RANGO CONSTITUCIONAL DE LA ÉTICA PÚBLICA Y EL PRINCIPIO DE PROBIDAD

Elaborado por Osvaldo Garay Opaso. Profesor de Derecho Constitucional y Director del Dpto. de Derecho Público de la Universidad de Las Américas. Abogado, Master en Derecho, Mención Derecho Público Universidad de Chile. Diplomado Universidad Complutense de Madrid. (ogaray@asociacionabogados.cl)

Iº Historia del Precepto

El Proyecto de Modificación, aprobado en general por la Cámara, en su número 4, prescribía:

Incorporase el siguiente artículo 8º, nuevo:

“Artículo 8º. El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al deber de probidad en las actuaciones en que les corresponda intervenir.

Son públicas las resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, la ley podrá establecer la reserva o secreto de aquéllas o de éstos, cuando se afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.”.

(lcr. Informe)

Luego la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia informó, en segundo trámite constitucional y segundo reglamentario, el proyecto de reforma constitucional materia de este documento, quedando la disposición en definitiva del siguiente modo:

“Artículo 8º.- El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.

Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.”.

Antecedentes Considerados por la Comisión en el Primer Trámite Constitucional y Segundo Reglamentario 1

Derecho comparado

Francia

En Francia, el nuevo Código Penal, de Julio de 1992, distingue entre la corrupción pasiva, en la cual el sujeto activo es el funcionario público y, activa en la cual el sujeto activo es un particular. Por otra parte, las infracciones al deber de probidad acarrean siempre doble sanción: administrativa y penal. Además, el recientemente creado Servicio

1 La Comisión sólo tuvo presente el derecho comparado de Francia, España y EEUU. No obstante el presente trabajo ha complementado y profundizado más aún dichas realidades normativas y ha incluido, además, las recientes disposiciones del régimen trasandino.

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Central de Prevención de la Corrupción, no tiene facultad sancionadora, sólo puede dar opiniones y entregar recomendaciones.

Los artículos 432-10 a 432-16 del Código Penal francés, bajo el epígrafe “Las faltas al deber de probidad, tipifican un conjunto de delitos cometidos por funcionarios públicos en contravención al principio de probidad.

Entre las conductas que se sancionan es digno resaltar las siguientes: a) La concusión, cometida por el funcionario que en ejercicio de su cargo exige el pago de derechos o contribuciones no debidas, o exonera del pago de las debidas, en contravención de textos legales o reglamentarios; b) La corrupción pasiva y el tráfico de influencias, cometidas por personas depositarias de autoridad pública, encargadas de una misión de servicio público o investidas de un mandato de elección pública, que en ejercicio de sus cargos aceptan o solicitan, directamente o a través de intermediarios, promesas, regalos o ventajas para cumplir con un acto que corresponda a su función, o abusan de su influencia real o supuesta para obtener de una autoridad o de la administración pública distinciones, empleos, negocios o cualquier otra decisión favorable, y c) Toma ilegal de interés, cometida por alguna de las personas nombradas en la letra anterior que adquiere, recibe o mantiene, directa o indirectamente, un interés cualquiera en una empresa u operación que esté bajo su administración o vigilancia.

Los artículos 433-1 y 433-2 del mismo Código, por su parte, sancionan conductas cometidas por particulares que atentan contra la administración pública, tipificando los delitos de corrupción activa y de tráfico de influencias cometidos por particulares.

Por último, es dable mencionar que la ley N° 93-122, de 1993, creó el Servicio Central de Prevención de la Corrupción con el objetivo de luchar contra ciertas formas de corrupción susceptibles de manifestarse en la vida económica y en las actividades vinculadas a los servicios públicos.

España

La Constitución Española, en su artículo 149, N° 1, numeral 18, señala que el Estado tiene competencia exclusiva, entre otras materias, respecto de las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, del régimen estatutario de sus funcionarios y del sistema de responsabilidad de todas dichas administraciones.

Su artículo 103, N° 3, por su parte, encarga a la ley regular el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública, el derecho a sindicación, el régimen de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.

Las aludidas disposiciones constitucionales encuentran su desarrollo, en el nivel legal, en diversos cuerpos normativos que establecen infracciones, sanciones y el procedimiento disciplinario aplicables a los funcionarios públicos.

Entre ellos cabe destacar, en el ámbito penal, los artículos 385 a ‘106 del Código del ramo, que tipifican y sancionan los delitos de cohecho, malversación de caudales públicos, fraude y exacción ilegal, y negociación prohibida a los funcionarios.

En España, el incumplimiento por parte de los funcionarios de sus deberes, determina su responsabilidad que puede ser: civil, penal y administrativa. Estas tres clases de responsabilidades, en cuanto se basan en distintos sectores del ordenamiento jurídico, son entre sí compatibles e independientes. En virtud de la compatibilidad, un mismo hecho puede dar lugar al nacimiento de varias de las responsabilidades indicadas. Y debido a la independencia que entre ellas existe, la circunstancia que una de las jurisdicciones competentes se pronuncie por la inexistencia de la responsabilidad que enjuicia no constituirá obstáculo para que

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cualquiera de las otras dos, aprecie la concurrencia de la responsabilidad que les corresponda determinar.

A mayor abundamiento, La Ley Nº 12/1995 establece los siguientes principios generales aplicables a los funcionarios públicos:

a) Dedicación absoluta al ejercicio de sus funciones;b) Incompatibilidad con el desempeño, por sí o mediante sustitución o

representante, de cualquier otro cargo, representación, profesión o actividad de carácter público o privada, por cuenta propia o ajena;

c) Prohibición de percibir otra remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas o entidades vinculadas a o dependientes de las mismas, ni cualquier otra percepción que provenga, directa o indirectamente, de una actividad privada;

d) Tener, por sí o junto a su cónyuge e hijos dependientes y personas tuteladas, participaciones superiores a un diez por ciento en empresas que tengan conciertos o contratos de cualquier naturaleza con el sector público estatal, autonómico o local;

e) Obligación de inhibirse del conocimiento de los asuntos en cuyo despacho hubieren intervenido o que interesen a empresas o sociedades en cuya dirección, asesoramiento o administración hubieren tenido alguna parte ellos, su cónyuge o persona dentro de la familia dentro del segundo grado civil;

f) Período de dos años a contar del cese en el cargo en que no pueden realizar actividades privadas relacionadas con expedientes sobre los que hayan dictado resolución en el ejercicio del cargo, ni celebrar contratos de asistencia técnica, asesoría, de servicios o similares con las Administraciones Públicas;

g) Período de dos años a contar del cese en el cargo en que no pueden intervenir en actividades privadas directamente relacionadas con la competencia del mismo, si percibieron 2

retribuciones, indemnizaciones u otros tipos de prestación compensatoria como consecuencia de dicho cese, restricción que no se extingue por la renuncia a la prestación económica.3;”4

Estados Unidos

Este país ha dictado una serie de leyes y reglamentos referidos al comportamiento ético de los funcionarios.

Mediante uno de dichos cuerpos normativos se creó, en 1989, la Oficina de Ética Gubernamental que tiene, entre otros, el objetivo de dictar normas para guiar el desempeño ético de los funcionarios públicos, identificar conflictos de interés, proponer acciones correctivas de abusos permanentes y sugerir sanciones en casos específicos.

La referida Oficina ha enunciado 14 principios o criterios que conforman las obligaciones básicas de los funcionarios de la Administración Pública, estableciendo así el marco de referencia para la comprobación de las faltas a la probidad administrativa.

Desde febrero del 2002, existe un reglamento para controlar la conducta ética de los funcionarios de la Administración Pública. Como en los otros países analizados aquí, las infracciones a la probidad administrativa pueden acarrear sanciones, tanto netamente administrativas (la suspensión, remoción, etc.), como civiles y penales. La Oficina de Ética Gubernamental está facultada para intervenir en las agencias del Estado, en caso de estimar

2 Excepto los Presidentes de sociedades mercantiles de capital de participación mayoritariamente estatal, designados previo acuerdo del Consejo de ministro o por sus propios órganos de gobierno (Artículo 2.4. de la ley 12/1995).3 Los ex funcionarios deben comunicar al Registro de Actividades la actividad que vayan a realizar durante dicho plazo (Artículo 2.4. de la ley 12/1995).4 Informe de Oficina de Informaciones. Op. Cit.

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necesario que se implemente acción correctiva de infracciones y/o irregularidades permanentes, mientras sólo puede recomendar que se tomen acciones sancionadoras.

Legislación aplicable: Parte 2635 del Título 5, Capítulo XVI, Sub-Capítulo B del Código de Regulaciones Federales, vigente desde 03/02/1993.

La Oficina de la Ética Gubernamental fue creada en octubre de 1989. El Presidente de la República nombra su Director con el consentimiento del Senado, por un período de 5 años y éste presenta un informe al Congreso sobre su gestión cada 2 años. Un aspecto importante de sus responsabilidades es el desarrollo de reglamentos para guiar el desempeño de los funcionarios públicos, junto con la identificación y resolución de los eventuales conflictos de interés que ocurran. El puede ordenar que se tome acción correctiva de los abusos permanentes que detecte y recomendar acción sancionadora en casos específicos, sin perjuicio de las sanciones penales que puedan afectar a las personas involucradas.

Después de un período de consultas con las agencias e individuos relevantes, dicha Oficina cumplió con su mandato de producir un reglamento de ética gubernamental.

Dicho reglamento contiene: Provisiones generales (por ejemplo, el anuncio de la obligación ética inherente al servicio público; la definición de sanciones y de la acción correctiva; consejo para funcionarios en caso de duda sobre lo ético en situaciones concretas); normas sobre la recepción de regalos desde fuentes externas (definiciones, excepciones, la disposición de regalos prohibidos, etc.); normas sobre regalos entre funcionarios; sobre conflictos entre intereses económicos; sobre la imparcialidad en el cumplimiento de los deberes oficiales (las relaciones personales y de negocios, pagos extraordinarios por trabajo anterior); sobre la búsqueda de otro empleo; sobre el abuso del puesto (el uso de la propiedad gubernamental, del tiempo de trabajo y de la información no-pública; y el uso del puesto gubernamental en beneficio propio); sobre actividades externas (p. ej. la docencia, empleo externo y otros ingresos, la participación en asociaciones profesionales).

Se citan además, las leyes y Ordenes Ejecutivas que son la fuente de la autoridad de este reglamento (5-USC7351; 7353; 5-USC App. (Ethics in Government Act); Executive Order 12874, 54, FR 15159, 3CFR, 1989 Comp., p. 215, modificado por E.O. 12731, 55FR 42547, 3CFR, 1990 Comp., p. 306) y otras normas legales que tipifican diversas figuras delictivas relativas a la actuación de los funcionarios de la administración pública.

El citado reglamento contiene 14 principios o criterios que conforman las obligaciones básicas de los funcionarios de la Administración Pública, estableciendo así el marco de referencia para la comprobación de las faltas a la probidad administrativa. Estos principios rigen para todo funcionario y constituyen la base para evaluar situaciones no tratadas explícitamente en este reglamento:

1) todo funcionario debe actuar en conformidad a la Constitución, las leyes y los principios éticos, por encima del beneficio propio;

2) los funcionarios no tendrán intereses financieros que entren en conflicto con el cumplimiento esmerado de sus deberes;

3) los funcionarios no realizarán transacciones financieras en las cuales emplean información gubernamental no pública, ni permitirán el uso de dicha información para promover ningún interés privado;

4) ningún funcionario solicitará ni aceptará ningún regalo u objeto de personas o entidades que están solicitando el servicio de su agencia o cuyas actividades están reguladas por

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la agencia o cuyos intereses serían afectados, en forma sustancial, por el cumplimiento (o incumplimiento) de sus deberes por parte del funcionario;

5) los funcionarios deben ser diligentes en el cumplimiento de sus deberes;

6) los funcionarios no harán compromisos no autorizados que comprometan al gobierno;

7) los funcionarios no usarán su puesto público en beneficio propio;

8) los funcionarios actuarán con imparcialidad y no darán un trato preferencial a ningún individuo u organización;

9) los funcionarios protegerán y conservarán la propiedad del Estado y la usarán solamente en actividades autorizadas;

10) los funcionarios no tendrán otro empleo ni participarán en actividades que causen conflicto con sus deberes y responsabilidades oficiales;

11) los funcionarios informarán de despilfarro, fraude, abusos y corrupción a las autoridades competentes;

12) los funcionarios cumplirán de buena fe, con sus obligaciones financieras justas y sus demás obligaciones ciudadanas;

13) los funcionarios cumplirán con toda ley y reglamento que garantizan la igualdad de oportunidades para los ciudadanos, por encima de raza, color, religión, sexo, origen nacional o incapacidad física;

14) los funcionarios evitarán toda apariencia de que ellos estén violando la ley o estos principios éticos. En caso de duda al respecto, se determinará si la apariencia de dicha violación haya ocurrido, desde la perspectiva de una persona razonable que conoce los hechos relevantes.

Existen otras fuentes legales y reglamentarias referidas al comportamiento ético de los funcionarios (p. ej. 18 USC 201, 203, 205, 208 y 209 sobre conflictos de intereses) y, en caso de duda, el funcionario debe consultar con el representante de la Oficina de Ética Gubernamental asignada para su agencia.

Cabe señalar que no procede la acción disciplinaria en contra de un funcionario que actúa de buena fe, siguiendo el consejo del representante de la Oficina de Ética Gubernamental, siempre que haya puesto toda la información relevante a la disposición de dicho representante. Sin embargo, aquel funcionario no será exento de su posible responsabilidad civil o penal, aunque el hecho que actuó de buena fe puede ser un atenuante de su culpabilidad. A la vez, la información puesta a la disposición del representante no está protegida por la relación abogado-cliente y dicho representante está obligado a revelar la información que recibe relacionada con posibles violaciones del Código Penal (Título 18 USC).

Este reglamento estipula que la responsabilidad de tomar acción correctiva y/o disciplinaria radica en las agencias mismas, sin perjuicio de las acciones que la Oficina de Ética Gubernamental tome por oficio. [2635.106, b] La "acción correctiva" incluye toda medida necesaria para remediar los daños producidos por una violación pasada o para prevenir una violación continua de este reglamento. La "acción disciplinaria" se refiere a las medidas ya previstas en los reglamentos generales y particulares vigentes, incluyendo la amonestación, suspensión, democión o despedida. La Oficina de Ética Gubernamental tiene autoridad para

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ordenar acción correctiva y para recomendar acción disciplinaria. Ambos tipos de acción pueden tomarse, junto con las medidas y sanciones legales, relevantes al caso.

Con respecto a los integrantes de las Fuerzas Armadas, este reglamento no se aplica a los soldados pero sí a los Oficiales y personal de carrera de las mismas. Cada agencia gubernamental, con jurisdicción sobre soldados, incluyendo las ramas de las Fuerzas Armadas mismas, creará reglamentos para regir el comportamiento ético de dicho personal y ellos serán consistentes con los criterios contenidos en el mismo Orden Ejecutivo que creó el mandato para la confección del reglamento en comento. Las agencias que así lo requieran pueden crear reglamentos suplementarios, los cuales no vulnerarán los catorce principios de reglamento básico. Las sanciones pueden incluir la gama completa de medidas estipuladas en el Código Uniforme de Justicia Militar.

Cabe señalar que la violación de estos reglamentos no otorga ningún derecho a la persona perjudicada para emprender acciones judiciales contra el Gobierno. Tales reclamos deben fundamentarse en las normas legales relevantes y no en este reglamento administrativo. [2635.106, c].

Argentina

En el año 1999 se dictó la ley de Ética de la función pública, ley Nº 25.188,5 que establece un conjunto de deberes, prohibiciones e incompatibilidades en el ejercicio de la función pública destinado a ser aplicado a todas las personas que se desempeñen en la función pública en todos sus niveles y jerarquías, en forma permanente o transitoria, por elección popular, designación directa, por concurso o por cualquier otro medio legal, extendiéndose su aplicación a todos los empleados del Estado.

En el Capítulo V de la ley se establecen normas relativas a incompatibilidades y conflictos de intereses, dentro de las cuales cabe destacar las siguientes incompatibilidades con el ejercicio de la función pública:

-dirigir, administrar, representar, patrocinar, asesorar o, de cualquier otra forma, prestar servicios a quien gestione o tenga una concesión o sea proveedor del estado, o realice actividades reguladas por éste, siempre que el cargo público desempeñado tenga competencia funcional directa, respecto de la contratación, obtención, gestión o control de tales concesiones, beneficios o actividades;

-ser proveedor por sí o por terceros de todo organismo del Estado en donde desempeñe sus funciones,6 y

-Actuar en entes o comisiones reguladoras de empresas o servicios públicos, habiendo tenido intervención decisoria en la planificación, desarrollo y concreción de su privatización o entrega en concesión.7

Adicionalmente la ley modifica una serie de normas penales, con la finalidad principal de tipificar ciertas conductas atentatorias contra le ética pública por lesionar los intereses del Estado.

Debate de la Comisión en el Primer Trámite Constitucional y Segundo Reglamentario

5 La ley de Ética de la Función Pública, Nº 25.188, fue sancionada el día 9 de septiembre, promulgada el 26 de octubre y publicada en el Boletín Oficial de la Nación Argentina, el día 1 de noviembre de 1999.6 Artículo 13 de la ley Nº 25.188.7 Artículo 14 de la ley Nº 25.188.

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En la discusión de esta materia participaron el Ministro del Interior, señor José Miguel Insulza, y algunos académicos, dentro de los cuales debe destacarse la opinión del profesor Rolando Pantoja B.

Opinión del Profesor Pantoja B.

Este señaló que las disposiciones propuestas son similares en cuanto a su contenido, que podría sintetizarse en la idea de incorporar a la Constitución Política los conceptos de probidad, publicidad y transparencia en la Administración Pública, que ya fueron debatidos y acordados en esta misma Comisión con motivo del estudio de la Ley N° 19.653, sobre Probidad Administrativa Aplicable a los Órganos de la Administración del Estado. Por ello, existiendo consenso general acerca de esta materia, dijo que se limitaría a llamar la atención sobre ciertos aspectos específicos.

El primero es que, por su ubicación, el artículo 8° propuesto contiene la idea de que los órganos del Estado actúan válidamente en determinadas condiciones, con lo cual da continuidad al principio de distribución de competencias a que alude al artículo 7°.

En segundo lugar, destacó el hecho de que la expresión “función pública” tiene un alcance determinado en la Constitución Política y otro desarrollado en la jurisprudencia administrativa. A título de ejemplo, indicó que en la Carta Fundamental, al abordarse el tema de la acusación constitucional, se denota la idea que las personas susceptibles de ser objeto de ella -el Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Generales, los miembros de la Corte Suprema y otros, son funcionarios públicos. El funcionario entonces, sería quien ejerce una función pública.

Por su parte, continuó, la jurisprudencia de la Contraloría General de la República ha entendido, en términos muy amplios, que ejerce función pública toda persona que está investida por decreto supremo o por resolución de un jefe competente, de una determinada calidad representativa del Estado. Así por ejemplo, cuando el Presidente de la República inviste de la calidad de Embajadores a los representantes de Chile ante la Asamblea General de las Naciones Unidas o cuando un organismo del Estado inviste a un particular de la calidad de interventor en una empresa privada, se entiende que esa persona, por el hecho de haber sido designada por decreto supremo o por resolución para efectuar en nombre del Estado una determinada actividad, realizará una función pública.

Aseveró que desde el momento en que el Presidente de la República o una autoridad administrativa legalmente facultada, por medio de decreto o resolución, designan a un funcionario público en un puesto público o designan a un particular en una empresa pública o privada, siempre va a haber aplicación de los principios de probidad, publicidad y transparencia en el ejercicio de esa función.

Continuó precisando que las palabras “ función” y “funcionario” están muy ligadas a la Administración, pero que, sin embargo, se presentan dudas en esta materia fundamentalmente a raíz de las responsabilidades que emanan de la actuación representativa que las personas pueden desempeñar, porque aun cuando no todo individuo investido de la representación del Estado es empleado público y se rige por el Estatuto Administrativo, igualmente cabe preguntarse qué pasa si éste incurre en conductas graves que menoscaban al Estado de Chile en el extranjero. En este caso, señaló, la jurisprudencia ha dicho que se le puede destituir, aunque no sea empleado público.

Prosiguió diciendo que la función pública, vista desde el punto de vista amplio, es aquella que se desarrolla en y para el Estado y que desde esa perspectiva, un Parlamentario ejerce una función pública aunque su figura no calce con la expresión “funcionario” que tenemos enraizada. En estricto rigor, acotó, parece difícil decir que el Presidente de la República

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es un funcionario, pero la Constitución lo concibe así y le asigna una remuneración por su calidad de tal.

Expresó que ésta podría ser una oportunidad propicia para destacar la terminología caracterizadora de ciertas funciones. Continuó su intervención manifestando que ese sentido ha sido precisado por la jurisprudencia administrativa de manera invariable. Pero, agregó, dentro de los matices de la actuación incluso hay particulares que son designados para desarrollar funciones públicas tanto en el sector público como en el área privada, lo cual da a entender que la expresión “función pública” cubre todas las gamas o capacidades para hacer algo que pueden conferirse a una persona, siempre que vayan más allá de las que un particular puede otorgar a otro particular. No es necesario precisar que la función pública se va a realizar en un servicio fiscal, en un servicio semifiscal, en una empresa semiprivada, en una empresa por acciones o en una sociedad anónima.

Enseguida, se refirió a la probidad. Recordó que este concepto no presenta problemas de definición porque la Comisión ya realizó esta tarea. Desde ese punto de vista, estimó que consagrar a nivel constitucional el principio de probidad no significa sino exaltar un elemento cualitativo del desempeño público que el legislador estima necesario colocar en el más alto nivel normativo.

Enseguida, usó de la palabra el Ministro del Interior, señor José Miguel Insulza.

Indicó que al revisar los textos propuestos, concordó, en lo esencial, con el contenido de ambos. Puso de manifiesto la importancia de utilizar un lenguaje claro, que establezca en forma adecuada estos importantes principios en la Carta Fundamental.

Agregó que, evidentemente, toda persona que desempeñe una función de interés general o público, debe hacerlo observando el principio de probidad. Sin embargo, connotó, en ciertos casos resulta complejo asimilar bajo este concepto tareas tan disímiles como podrían ser la de un periodista con la de un funcionario público típico. En todo caso, reiteró que la definición proporcionada por el diccionario de la lengua española a este respecto es adecuada.

Respecto del tema de la publicidad y la transparencia, consideró que ya fue lo suficientemente debatido y definido con motivo de la dictación de la ya citada Ley sobre Probidad, de manera que la norma constitucional que se elabore en esta oportunidad no debería apartarse de aquellos criterios.

Enseguida, indicó que el texto de la Alianza por Chile presenta en forma más organizada los principios en estudio, razón por la cual, sin perjuicio de introducirle los perfeccionamientos del caso, se inclinó por éste.

Advirtió que esta proposición cautela adecuadamente el secreto o la reserva en que deben mantenerse ciertos documentos y actuaciones, al confiar a la ley los casos en que ello es procedente. Señaló que la redacción propuesta es lo suficientemente amplia en este punto como para garantizar tanto la publicidad de las actuaciones de los órganos públicos como la buena administración del Estado.

Acuerdos de la Comisión en el Primer Trámite Constitucional y Segundo Reglamentario

Finalizado el debate, por unanimidad, la Comisión acordó recomendar la aprobación de la siguiente modificación a la Carta Fundamental:

Incorporar el siguiente nuevo artículo 8°:

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“Artículo 8° El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al deber de probidad en las actuaciones en que les corresponda intervenir.

Son públicas las resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, la ley podrá establecer la reserva o secreto de aquéllas o de éstos, cuando se afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.”

(2do.Informe)

Debate

El Senador Silva Cimma, manifestó que, según su criterio, el artículo 8° incorporado en el primer informe recoge adecuadamente las inquietudes que llevaron a la Comisión a estructurar una disposición constitucional en materia de probidad, publicidad y transparencia en los actos de la Administración. Agregó que, además, este tema está regulado por la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y el Estatuto Administrativo, cuerpos normativos que fueron modificados en el año 1999 precisamente para estos efectos. Por estas razones, estimó innecesario debatir una vez más este tópico e instó a mantener en sus mismos términos la disposición aprobada en general.

El Senador Aburto señaló que el inciso primero del artículo 8° aprobado en general satisface las inquietudes planteadas y, además, es coherente con las definiciones proporcionadas por el legislador en materia de probidad en las ya citadas modificaciones legales. Puso de manifiesto que la probidad se aplica no sólo respecto a negocios que envuelven intereses pecuniarios, sino también en el ámbito penal. Explicó que la Carta Fundamental consagra distintas instituciones que dicen relación con la falta al deber de probidad. Por tales razones, dijo, cualquier otra modificación sólo provocará dificultades.

El Senador Moreno manifestó su acuerdo con lo dicho por el Senador Aburto, añadiendo que la ciudadanía comprende de manera clara y unívoca el significado de los términos en análisis.

En definitiva, se produjo acuerdo entre los miembros de la Comisión para modificar el inciso primero del artículo 8°, con el objeto de establecer que la probidad constituye un “principio” más que un “deber” y especificar que dicho principio deberá ser observado por los funcionarios en todas sus actuaciones.

En el inciso segundo del mismo precepto, se resolvió incluir los “actos” de la Administración dentro del deber de publicidad, además de sus resoluciones.

Acuerdos de la Comisión en el Primer Trámite Constitucional y Segundo Reglamentario

Estos acuerdos los adoptó la unanimidad de los miembros de la Comisión, Senadores Aburto, Chadwick, Larraín, Moreno y Silva Cimma.

Finalmente el texto adoptado fue el siguiente:

“El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.

Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, la ley podrá establecer la reserva

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o secreto de aquéllos o de éstos, cuando se afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.”.

Acuerdo de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia en el Segundo Trámite Constitucional y Segundo Reglamentario

Como hemos señalado, luego La Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, en segundo trámite constitucional y segundo reglamentario, la Cámara de Diputados sustituyó el inciso segundo del artículo 8° propuesto, quedando el texto definitivo del siguiente tenor:

“Artículo 8º.- El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.

Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.”.

II.- Análisis y Alcances de la Reforma en Materia de Ética Pública

Prolegómenos

En el contexto histórico - constitucional, la corrupción en los modelos burocrático-administrativos de los Estados con incipiente desarrollo económico, ha sido el cáncer que ha impedido consolidar su crecimiento y mejorar la distribución de su ingreso. La economía ha pasado a constituirse en un aspecto esencial en los supuestos de corrupción, toda vez que la inmensa mayoría de los ilícitos que pueden calificarse como actuaciones corruptas poseen un componente económico, sea directo o indirecto. No necesariamente existen implicancias de progresiones paralelas, es decir, una relación de desarrollo económico unida a un mayor número de casos de corrupción. Por el contrario, la relación es inversamente proporcional, si se considera que los actos normales de comercio buscan seguridad jurídica y normalidad transaccional, evitando los abusos y los imponderables derivados de contratantes o funcionarios corruptos8.

Esta evolución en la decisión Constituyente, en palabras de Schmitt y Kagi, se explica por un lado a partir de los compromisos adquiridos por el Estado de Chile, mediante la suscripción de diversos instrumentos internacionales, tales como la Convención Interamericana contra la Corrupción suscrita en el marco de la Organización de Estados Americanos y la Convención para combatir el Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, al alero de la Organización para el Comercio y el Desarrollo Económico (OCDE). La probidad, como contrapartida a la corrupción, elevada a rango constitucional pretender fijar un sustrato común de entendimiento en la Sociedad Civil, no sin ello tener que pasar por obstáculos difíciles de flanquear, tales como la conceptualización ambigua, muchas veces indeterminable y variable.

Para algunos detractores este principio podría no indicar nada novedoso en la Constitución, pues el legislador ya se había ocupado de éste en 1999, a propósito de la ley de probidad administrativa” y la que modificó el Código Penal en lo referente a delitos de corrupción. Sin embargo, el bien jurídico protegido por el constituyente es, a nuestro juicio, la protección y preservación del desarrollo económico, evitando las distorsiones de las condiciones competitivas, manteniendo una economía estable y expandiendo así el libre

8Barra Gallardo, Nancy. Consideraciones en torno a la contratación administrativa. Gaceta Jurídica N° 273. Marzo

2003. Pág., 14.

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comercio. Lo anterior, considerando que “el correcto funcionamiento de los mercados depende de la confianza de los agentes en su estabilidad, y es obvio que ésta puede verse gravemente afectada por la infiltración de elementos externos al lícito juego de la oferta y la demanda (...) El buen funcionamiento de la economía precisa de un entorno fiable, de un clima transparente que apoye las iniciativas y de un marco jurídico estable. Sin estos requisitos esenciales la inversión internacional, el comercio y el crecimiento se verán obstaculizados, y los recursos que propiciarían el despegue de los países en desarrollo huirían hacia otros territorios menos conflictivos”9.

Como ya lo hemos señalado, la situación actual en materia de probidad administrativa

nos debe hacer remontarnos al año 1999, época en que entraron en vigor las leyes N°s. 19.653 y 19.645, que respectivamente, aprobaron la denominada “ley de probidad administrativa” y modificaron el Código Penal en lo referente a delitos de corrupción. Efectivamente, ambos textos constituyeron un icono cuyas consecuencias dieron pábulo para concebir el concepto de ética pública desde una perspectiva amplia y sistémica, que ya no sólo involucraba la adecuada administración de fondos públicos, sino que presentaba múltiples consecuencias que han contribuido a la modernización del Estado. En efecto, en un principio, la ética pública se vinculaba, de manera casi exclusiva con la administración de los fondos públicos o bien con el incremento patrimonial proveniente del abuso de una posición pública. Con la intención de elevar el concepto de Probidad a rango Constitucional, se ha pretendido acentuar la ética del Estado de Chile, no sólo respecto de una preocupación del Gobierno y la Administración en cuanto actuación orientada y determinada por una finalidad específica, sino también hacer cómplice de este cometido al resto de los poderes que conforman el aparato del Estado.10

Por otro lado, es útil considerar, que en el debate que tuvo lugar en el seno de la comisión del Proyecto de Ley sobre Probidad Administrativa, la actual ley 19.653, quedó constancia de que la probidad y transparencia no podían constituirse en un obstáculo del principio de eficiencia de la administración. Ahora bien, la regla general será que ambos principios complementen su actuar, conforme así lo ha indicado la frondosa jurisprudencia administrativa de Contraloría General de la República. No obstante en forma excepcional podría ocurrir un eventual conflicto entre estos dos principios. Conforme la Reforma Constitucional en análisis, por aplicación del principio de supremacía constitucional, debería resolverse el conflicto en favor del deber de probidad. La solución anterior, también se ve ratificada y complementada en las conclusiones de Alain Todres, al sostener que “...un comportamiento ético no se refiere sólo a lo relacionado con la honestidad, sino que se extiende además a la calidad y perfección del trabajo, al clima laboral, a la atención del ciudadano, es decir: la ética es más amplia que la censura de conductas corruptas en razón de un beneficio pecuniario directo e inmediato, sino que exige un trabajo bien hecho y, sobre todo, una continua y constante referencia al público, a los ciudadanos, en la tarea administrativa”11.

Como hemos señalado, la Cámara de Diputados, en el segundo trámite constitucional y reglamentario, sustituyó el inciso segundo del artículo 8° propuesto. En primer lugar reemplazó la expresión “deber de Probidad” por el “Principio de Probidad”. Luego enfocó su precisión en eliminar la parte final del inciso primero, en el sentido de que el principio de probidad no sólo abarca las actuaciones que les corresponda intervenir, sino a toda actuación en general. En un

9Fabián Caparros, Eduardo A. La corrupción política y económica: Anotaciones para el desarrollo de un estudio. La

corrupción: Aspectos jurídicos y económicos. Ed. Ratio Legis. Salamanca, España, 2000. Pág., 20.

10 En la actualidad no puede estimarse que los fenómenos de corrupción son patrimonio exclusivo del Estado, la Administración Pública y sus agentes, siendo cada vez más evidente y palmaria la vinculación de las esferas privadas no solo en el ámbito comercial, sino han abarcado también la influencia en el sector público.

11Todres, Elaine. “La dimensión ética en el servicio público. Revista Canadiense de Administración Pública. N° 34. En:

Rodríguez-Arana Muñoz, Jaime. Ética Institucional. Mercado versus “función pública”. Escuela Gallega de Administración Pública. 1996. Pág., 150.

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segundo lugar, cualificó la mayoría legal para motivar la reserva o secreto de los actos o resoluciones de los órganos del Estado;

Reemplazo de “Deber” por Principio

Como se dio cuenta en la historia del precepto, la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, optó por acordar que la probidad es un principio más que un deber. Aquello, fundado en que éste constituye la base, fundamento, origen, o razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia12. En otras palabras, el Principio de Probidad viene a ser la norma o idea fundamental que rige una conducta o pensamiento. En efecto, la idea del Constituyente fue incorporarlo en el Capítulo I relativo a las Bases de la Institucionalidad, de manera que pudiera informar y que sirviera de elemento de interpretación a todo el bloque de legalidad.

Por otro lado, el concepto de “Deber de Probidad” implicaba una obligación impuesta por la ley.

Eliminación de la expresión “…actuaciones en las que les corresponda intervenir”.

El objetivo fue dejar de manifiesto que la probidad supone un actuar permanente, que no solo abarca una conducta funcionaria dentro del límite de las competencias propias de un órgano del Estado, sino que involucra a los titulares o integrantes de dichos órganos. Así guarda perfecta correspondencia y armonía con el mandato expreso del artículo 6 de la Carta Fundamental, el que define la obligación de los órganos del Estado de someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Entiéndanse por tal, la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, Código Penal y Convención Interamericana contra la Corrupción, entre otras. En efecto, las infracciones al principio de probidad suponen la existencia de un acto ajustado a la legalidad extrínseca, pero viciado por no responder en su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa, orientada a la promoción del bien público y sometidas a ineludibles imperativos de moralidad.

Mayoría Calificada

Si bien es cierto, el primer proyecto se remite a la ley, para excepcionar a la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, el texto definitivo del segundo trámite constitucional y reglamentario, exige no sólo ley sino que la cualifica con mayoría absoluta. Esta exigencia de ley de quórum calificado constituye una doble excepción; en primer lugar es una excepción al principio de la democracia, en el sentido que no basta la decisión de una mayoría, sino que se requiere una acentuación de ésta. Esta exigencia se justifica en el sistema de fuentes, sobre la base de que constituye en sí misma una garantía para la minoría, es decir se cauciona la necesidad de proteger al ciudadano frente a decisiones adoptadas por una mayoría gobernante, requiriendo un compromiso o acuerdo de un sector del Parlamento que representa a un mayor número de ciudadanos. Por otro lado también es una excepción pues la regla general será la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado. Luego, toda interpretación sobre el particular, deberá ser de derecho estricto.

Creemos que el constituyente en este aspecto ha entrado en una contradicción, pues se crea una asimetría de exigencias de excepción a la publicidad respecto de los poderes constitucionales. La administración queda constreñida en virtud de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado – que regula las excepciones a la publicidad, a una mayoría superior de 4/7, en cambio el resto de los poderes del Estado, llámese Parlamento, Poder Judicial y otros órganos Constitucionales, la excepción a la

12 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española 2005

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publicidad será propia de una mayoría absoluta. En efecto, conforme lo dispone el artículo 38 del Código Político, una Ley Orgánica Constitucional regulará, entre otros aspectos los principios de carácter técnico que deberá fundarse la administración, dentro de los cuales, no cabe duda que se encuentra el principio de publicidad de los actos y resoluciones de ésta. Esta diferencia de trato que otorga la Constitución a los distintos poderes del Estado, en materia de publicidad no contribuye a asegurar el bien jurídico protegido, sino abre un entorno de suspicacias que en nada contribuyen a la imagen exterior del país, particularmente respecto a sus relaciones comerciales.

En cuanto a Contraloría General de la República, el asunto es complejo. En efecto, la Ley de Bases de la Administración del Estado hace aplicable a dicho Órgano Fiscalizador las disposiciones que ella contempla. Luego, toda norma que restrinja la publicidad de sus actos y resoluciones debería ser materia de Ley Orgánica Constitucional, dado que la propia ley de Bases Generales de la Administración del Estado, contempla reglas de esta naturaleza. Lo anterior, en armonía con el rango orgánico constitucional de la organización y funcionamiento del órgano fiscalizador. Luego, qué norma debería aplicarse en caso de Contraloría; la LOC o una de Quórum Calificado. Recordemos que la Contraloría no pertenece a la Administración del Estado, es un organismo independiente de rango Constitucional, cuyo reconocimiento supra legal emana de la Reforma de 1943.

Excepciones a la Publicidad de los Actos de los Órganos del Estado, de Naturaleza Constitucional.

Sin perjuicio de la disposición en commento, la propia Constitución autoriza expresamente la reserva de actos y procedimientos de algunos órganos del Estado.

En materia de indultos a delincuentes terroristas, cuyo ilícito hubiere sido cometido antes del 11 de marzo de 1990, se establece en la actual disposición séptima transitoria, que la copia del Decreto respectivo se remitirá en carácter de reservado al Senado.

El Servicio de Registro Electoral, por mandato constitucional, debe guardar reserva parcial de la nómina de militantes de un partido político. Dicha nómina sólo es accesible para los militantes del referido partido. (Art. 19 Nº 15)

En cuanto a la negociación y suscripción de tratados internacionales, conforme al actual artículo 32 Nº 15, dichas actuaciones y deliberaciones podrán ser secretas, si así lo dispusiere el Presidente de la República.

Otra excepción constitucional, se encuentra establecida a propósito del Consejo de Seguridad Nacional. En efecto, el actual artículo 107 autoriza que las Actas del Consejo sean reservadas si así lo determinan sus miembros. Del mismo modo, la Constitución entrega a un Reglamento del Consejo, la organización y funcionamiento del mismo, pudiendo darse la posibilidad de establecerse materias reservadas.

Consecuencias

A.- En los últimos años en nuestro país, se han realizado esfuerzos en este sentido, entre los cuales destacan:

La Ley 19.653 de 14 de diciembre de 1999, llamada “Ley de Probidad”, la que contiene 2 artículos que fueron agregados a la Ley 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado, como artículo 11 bis y 11 ter, los cuales regulan:

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a) la regla general acerca de la publicidad de los actos administrativos;a) establecen el mecanismo para solicitar información;b) indican las causales de denegación de entrega de documentos o antecedentes; c) regulan la oposición de terceros a que dicha información sea entregada, yd) establece por último, un mecanismo judicial de amparo a favor del requiriente cuya

petición no ha sido satisfecha.

Así también, se debe destacar la Ley 19.880 de 29 de mayo de 2003, la que establece las bases de los procedimientos administrativos de los órganos del Estado y que complementa la ley 19.653, específicamente en lo que se refiere a la publicidad y transparencia en la tramitación de los actos administrativos.

A pesar de los esfuerzos legislativos señalados, en la práctica estos principios de transparencia y de acceso a la información pública, se encuentran seriamente limitados, llegando a convertir estas leyes en letra muerta.

Lo anterior, se debe al hecho que la misma ley de probidad dispone que uno o mas reglamentos establecerán los casos de secreto o reserva de la documentación y antecedentes que obren en poder de la Administración del Estado, lo que constituye una seria barrera al derecho de acceso a la información pública, establecido en la ley.

Esta facultad de establecer restricciones por vía reglamentaria hace prácticamente inoperante tal garantía.

Así lo ha demostrado la práctica, tras la aprobación del Decreto Supremo Nº 26 de 28 de enero de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia , el cual ha dispuesto en su artículo 9º, que los órganos de la administración del Estado deberán clasificar los actos y documentos que generen como secretos o reservados en conformidad a los restrictivos criterios establecidos en su artículo 8º, lo que ha producido que numerosas reparticiones públicas hayan dictado sin demora, sendas resoluciones en tal sentido, restringiendo administrativamente el derecho a la información a niveles que lo hacen prácticamente inexistente.

Cabe señalar como ejemplo de este actuar, los siguientes:

a) Subsecretaría de Previsión Social (DO de 18 de diciembre de 2002); a) Comisión Chilena de Energía Nuclear (DO 17 de enero de 2003), que, entre otros,

declara secretos “los actos, documentos y/o la correspondencia oficial expresamente calificada como ‘Secreta’ por la Dirección Ejecutiva”, las “denuncias presentadas ante los Tribunales de Justicia” y las “alegaciones, defensas y antecedentes que pudiera hacer valer la institución en los juicios y/o procedimientos en que sea parte o tenga interés, y los documentos que sirvan de sustentación o respaldo de ellas”;

b) Instituto de Desarrollo Agropecuario (DO 17 de enero de 2003), que en su numeral primero declaró reservados las acciones judiciales de cobranza y los juicios civiles, criminales, infraccionales o administrativos en que fuera parte Indap (exceso que obligó a modificar dicha resolución, DO 29 de enero de 2003), y en el tercero declara “reservados o secretos, según corresponda, los documentos emitidos o recibido por la Dirección Nacional calificados de reservados o secretos de conformidad a lo dispuesto en el DS N° 291 de 1974 del Ministerio del Interior”;

c) Oficina de Estudios y Políticas Agrarias (DO de 17 de enero de 2003); d) Subsecretaría de Transportes, que declara reservada “toda la información relativa a

las remuneraciones del personal”; e) Consejo Nacional de Televisión (DO 12 de marzo de 2003), que declara secretos o

reservados, entre otros, la correspondencia oficial debidamente calificada como tal, los documentos relacionados con demandas, querellas u otras acciones judiciales en que sea parte dicho Consejo, y los antecedentes sobre remuneración del personal;

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f) Corporación de Asistencia Judicial, Región Metropolitana (DO 17 de marzo de 2003);

g) Comité de Inversiones Extranjeras (DO 24 de marzo de 2003); h) Servicio Nacional de Pesca (DO 26 marzo de 2003), que, entre muchas otras

restricciones, declara secretas las “denuncias por delitos que se pongan en conocimiento de los Tribunales de Justicia o del Ministerio Público, en su caso” y reservados los “informes y documentos específicos, relativos a temas del ámbito pesquero, que pudieran derivar en conflictos sociales o sectoriales”;

i) Superintendencia de Electricidad y Combustible (DO 12 de abril de 2003); j) Servicio de Salud Metropolitano Oriente (DO 14 de abril de 2003); k) Subsecretaría de Marina (DO 25 de abril de 2003);l) Consejo de Defensa del Estado (DO 3 de mayo de 2003), que determina que, entre

otros, son secretos o reservados la correspondencia oficial y los dictámenes e informes expedidos bajo la fórmula ‘secreto’ o ‘reservado’;

m) Dirección de Previsión de Carabineros de Chile (DO 19 de mayo de 2003).

Los ejemplos señalados se han ido multiplicando hasta el día de hoy, siendo ya habitual que la reserva o el secreto que recae sobre la correspondencia oficial se justifique con la remisión al DS N° 291, de 1974, del Ministerio del Interior (por ejemplo, Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado, DO 14 de enero de 2004; Ministerio de Relaciones Exteriores, DO 31 de enero de 2004; Subsecretaría de Pesca, DO 5 de abril de 2004; Conicyt, DO 26 de mayo de 2004; Servicio de Salud Metropolitano Sur, DO 26 de mayo de 2004), situación que ha llamado la atención del Comité de Expertos del Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción, Tratado Internacional suscrito y ratificado por nuestro país, entidad que en su reciente informe de 6 de febrero de 2004 recomendó al Estado de Chile la modificación de la ley y de la norma reglamentaria.

En el mismo sentido, la Contraloría General de la República, en reciente Dictamen Nº 049883 de 4 de octubre de 2004, observó que en diversas resoluciones se excede la normativa a los efectos de la declaración del secreto o reserva, estableciendo materias de tal amplitud que no resulta admisible entenderlas amparadas por la regulación legal y reglamentaria que debe servirles de fundamento y, que “no se advierte el fundamento preciso para declarar secretos o reservados determinados documentos”.

A partir del análisis del nuevo artículo 8 del la Constitución, podemos afirmar que por aplicación del Principio de Supremacía Constitucional (Art. 6), los Decretos y Resoluciones anteriormente enunciados adolecen de una inconstitucionalidad sobreviviente.

B.- En materia de interpretación constitucional, dado que el nuevo artículo 8º se encuentra ubicado en el Capítulo I de “Las Bases de la Institucionalidad”, el Principio de Probidad prevalece por sobre cualquier otro principio establecido en la ley, incluso por sobre el Principio de Eficiencia, que aborda la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Lo anterior no puede leerse en el sentido que ambos principios sean contradictorios, sino que ante situaciones de excepcionales, se admitía antes la prevalencia de la eficiencia por sobre la probidad, por ejemplo en la a una compra directa de un bien o servicio, sin convocar a una licitación previa.13

C.- A partir de la reforma, debieran promoverse y agilizarse muchos proyectos de ley que se encuentran en estudio en el Parlamento. A continuación expondremos hasta la fecha algunos de ellos que pudieran vincularse o relacionarse con el ámbito de la Probidad.

13 Véase Discusión del Senado, a propósito de Probidad y Eficacia o Eficiencia. Particularmente la intervención del H. Senador Bitar.

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1.- A contar del 15 de septiembre de 2005, se encuentra en el primer trámite constitucional en el Senado el Proyecto de Reforma Constitucional Sobre Ejercicio de la Función Parlamentaria (3241-07)

La reforma que se presenta sustituye el actual artículo 57 de la Constitución Política de la República, que regula las causales de cesación en el cargo parlamentario, contemplando algunas nuevas e incorporando una enumeración de las mismas para darles mayor claridad y orden.

Las causales consideradas por la propuesta son las siguientes:

Primera causal: Ausencia injustificada a la función legislativa

Se distinguen dos situaciones. La primera mantiene la referida a la ausencia del parlamentario del país por más de 30 días, sin permiso de la Cámara a la que pertenezca. La segunda constituye la innovación y consiste en sancionar la ausencia del parlamentario a un mes de sesiones sin causa justificada, no obstante encontrarse en el territorio nacional, o a más de una tercera parte de las sesiones celebradas en un año calendario.

La norma busca asegurar que los parlamentarios concurran a ejercer su mandato de una manera efectiva, sancionando de igual manera las ausencias injustificadas en que incurran los congresales que se ausentan del país por más de treinta días sin permiso de su respectiva Cámara, como aquellas en que incurran los que, encontrándose dentro del país, sin motivo plausible para ello, no asisten con la debida frecuencia a sus sesiones habituales de trabajo.

Segunda causal: Celebrar o caucionar contratos con el Estado o con sus organismos

La segunda causal de cesación que se propone contempla dos conductas diferentes. La primera de ellas se refiere a la celebración, por parte de un parlamentario, de un contrato con el Estado o con sus organismos. El contrato puede ser cualquiera; y puede comparecer como deudor o acreedor. La segunda, se refiere a aquellos casos en que el congresal aparece caucionando, es decir garantizando, en términos personales, como fiador o bien como codeudor solidario, el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato celebrado. La norma exige que sea el parlamentario el que caucione. Ello excluye que entregue en garantía sus bienes. Además, para que opere la causal, se exige que el contrato celebrado o la caución otorgada, haya significado al diputado o senador un beneficio pecuniario, con independencia de si se trata de un contrato a título oneroso o gratuito.

Finalmente, se exceptúan expresamente de la aplicación de este precepto, aquellos casos de contratos cuyo efecto consista en que el Estado se obligue a una prestación en beneficio de la generalidad de las personas, como ocurre, por ejemplo, con ciertos contratos de adhesión con el Estado (el servicio que otorga el Metro, la Caja de Crédito Prendario, etc.). Se excluyen, entonces, de esta causal los contratos que celebre el parlamentario como un usuario, comprador, vendedor, cliente, etc., donde su calidad de tal no sea relevante. La norma busca sancionar el contrato personal, aquel que se obtiene por el hecho de ser parlamentario o invocando esa condición; pero no aquel que celebre como un sujeto cualquiera. En este caso, el beneficio no va dirigido a él, sino a toda una categoría indeterminada de sujetos.

Cabe señalar que la propuesta amplía la causal a aquellos casos en que se celebren o caucionen contratos con organismos del Estado, y no únicamente con el Estado como se contempla en la actualidad. Esto significa no solo incluir al Estado actuando a través de la persona jurídica Fisco, sino también a los servicios públicos descentralizados, pues están dotados de personalidad jurídica propia; y a las empresas públicas, las universidades estatales y los organismos autónomos.

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Cuarta causal: Actuar como procurador o agente en gestiones particulares de carácter administrativo, en la provisión de empleos públicos, consejerías, funciones o comisiones de similar naturaleza

Respecto de la causal existente, la reforma innova al establecer que la causal de cesación operará de igual forma, ya sea que la actuación del congresal como procurador o agente haya sido directa o indirecta. La causal apunta a evitar que el parlamentario, aprovechando su calidad, gestione intereses estrictamente privados, en beneficio de terceras personas, ante la Administración. Ello afecta la objetividad y la preeminencia del interés público sobre el privado que exige el principio de probidad.

Sexta causal: Utilizar información privilegiada

La sexta causal que se propone no existe en la norma actualmente vigente. Para su procedencia es necesario, en primer lugar, que el parlamentario utilice información privilegiada. Esta es aquella que no se encuentra disponible para el público en general y cuyo conocimiento, por su naturaleza, es capaz de influir en el proceso de toma de decisiones públicas relevantes.

Enseguida, es necesario que esta información privilegiada le haya sido comunicada bajo expresa reserva, con motivo u ocasión del ejercicio de sus funciones.

Finalmente, es necesario que la utilice en beneficio económico, propio o de terceros.Si bien, en general, el parlamentario puede usar la información —para eso le es

entregada— no puede, en caso alguno, lucrar con ella.

Séptima causal: Ejercer funciones directivas en bancos o sociedades anónimas abiertas.

En lo esencial, hoy existe esta causal, pero la reforma le introduce algunos cambios. En primer lugar, será causal de cesación en el cargo que el parlamentario ejerza funciones de director de banco o de alguna sociedad anónima abierta.

Cabe señalar que la norma que se propone restringe la causal existente exclusivamente a las sociedades anónimas abiertas. Se deja fuera de la inhabilidad a las sociedades anónimas cerradas y las de responsabilidad limitada, así como las corporaciones y las fundaciones. En este segundo grupo de sociedades, la cautela de la probidad no se consigue mediante una causal de cesación en el cargo, sino a través de la declaración de intereses, que esta propuesta de reforma eleva a rango constitucional. Lo que se prohíbe no es tener acciones de una sociedad, sino ocupar cargos en el organismo de dirección de la sociedad, o sea, en el directorio.

En segundo lugar, es también causal de cesación ejercer cargos de similar importancia al de director en estas actividades, como las de decisión, administración o representación. La reforma precisa la norma vigente al explicar lo que se entiende cuando se habla de ejercer “cargos de similar importancia en estas actividades”. Señala, al respecto, a titulo ejemplar, que se refiere a las funciones de decisión, administración o representación dentro de las aludidas entidades privadas.

Novena causal: Perder algún requisito de elegibilidad o incurrir en determinadas causales de inhabilidad.

Otra causal de cesación que se propone tiene lugar cuando el parlamentario, durante su ejercicio, pierde algún requisito general de elegibilidad.

En segundo lugar, se señala que cesa también en el cargo el parlamentario que, en el ejercicio de su mandato, incurra en algunas de las causales de inhabilidad a que se refiere el artículo 54 de la Carta Fundamental, precepto que regula inhabilidades sobrevinientes relativas a prohibiciones para ser candidato a parlamentario de ciertas autoridades.

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Finalmente, se mantiene la excepción respecto de los parlamentarios que son designados como Ministros de Estado en tiempo de guerra. En este caso, no se aplica la incompatibilidad entre ambas tareas.

Décima causal: Condena a una pena superior a tres años

Esta moción propone, como última causal de cesación, la de haber sido dictada en contra del parlamentario una sentencia condenatoria en juicio criminal, respecto de delitos que merezcan una pena superior a tres años.

2.- Con fecha 30 de agosto del 2005, fue ingresado el Proyecto de Ley que elimina las Sesiones secretas a que se refieren las leyes del Consejo Nacional de Televisión y de la Empresa de Televisión Nacional de Chile. (Boletín 3967-07) En ambos casos, se establece que el Senado interviene en el nombramiento de algunos miembros del Consejo Nacional de Televisión o en el caso de la ley 18.838, o de algunos Directores, en el caso de la ley 19.132. Para tales efectos, se establece que las referidas designaciones se realizarán en "sesión secreta especialmente convocada al efecto", situación que a la luz del nuevo texto constitucional no se condice con la transparencia y publicidad que debe tener nuestra Corporación al efectuar dichas designaciones.

El presente proyecto elimina el mandato legal de que exista una sesión secreta para el nombramiento tanto de los miembros del Consejo Nacional de Televisión como de los Directores de Televisión Nacional, a los cuales está llamado a concurrir el Senado.

A nuestro parecer, dicha modificación sólo viene a constatar un hecho evidente, cual es la derogación tácita de las leyes 18.838 y 19.132, por aplicación del principio de Supremacía Constitucional.

3.- El Derecho a la Información Pública. (Boletín 3773-06)

4.- Proyectos de ley que regulan el lobby

En esta materia, el modelo original ha sido la legislación norteamericana. Así, desde 1946, en los Estados Unidos existe una legislación que regula las actividades de lobby. Dicha legislación fue reemplazada en 1995 por la Ley de Revelación de Cabildeos (Lobbying Disclosure Act of 1995)).

En el caso americano, la estructura básica de la ley es definir lo que se entiende como actividad de lobby, señalar quienes la ejercen, las actividades que no quedan cubiertas por la legislación, el registro en que deben anotarse los agentes de lobby y la exigencia de informar de las actividades, cada cierto tiempo, que realizan los lobbystas.

Por su parte, la importancia de la materia llevó, en 1992, a la Unión Europea a dictar una Comunicación por la que reguló las relaciones entre los grupos de presión y las instituciones de la Unión.

En el Reino Unido, desde 1998, existe una instrucción para los ministros de la corona en sus relaciones con lobbystas.

En el presente, en Latinoamérica, no existen leyes que regulen esta materia, sin perjuicio que, actualmente, en el Congreso de la República Argentina, está en tramitación un proyecto de ley denominado Ley de Publicidad de la Gestión de Intereses, que sigue en forma cercana a la legislación norteamericana.

En la actualidad existen en el seno de nuestro parlamento dos proyectos independientes (boletín 3407-07 y 3498-07).

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5.- En relación con el deber de denunciar las conductas delictivas y las faltas a la probidad administrativa, con fecha 17 de junio de 2004, ingresó a la Cámara de Diputados que esclarece la mencionada obligación y perfecciona la normativa vigente.

En el procedimiento penal en su doble aspecto con el antiguo y nuevo procedimiento contemplan, en general la obligatoriedad de denuncia para el "empleado público", así en sus artículos 84 y 175 consagran esta obligación genérica. Sin perjuicio de lo anterior, las discusiones semánticas sobre el alcance de las voces "empleado" y "funcionario" público y sus proyecciones en el ordenamiento jurídico, aún no son suficientemente claras, por lo que resulta necesario, derribar los mitos en torno a la calidad de tales que tienen los Parlamentarios y la obligatoriedad que tienen de poner en conocimiento de la autoridad competente de los hechos constitutivos de delitos o infracciones a la probidad administrativa.

6.- Modifica El Código Penal Tipificando El Delito De Enriquecimiento Ilícito De Los

Empleados Públicos. (Boletín N°3346-07).

Dicho Proyecto de Ley fue ingresado a tramitación el 09 de septiembre del 2003. Su fundamento estriba en el hecho que en nuestro ordenamiento jurídico, no existe disposición alguna que establezca penas o siquiera se refiera al delito de enriquecimiento ilícito de los empleados públicos, de manera que, según lo dispuesto en la Constitución Política de la República, en su artículo 19 N° 3 inciso final, en el sentido de que no hay pena ni delito sin ley, resulta imposible sancionar adecuadamente a quienes vulneran los deberes funcionarios que han obtenido con ello un lucro ilegítimo, tanto más grave si se considera que su responsabilidad es, precisamente, la de cuidar los bienes del Estado.

7.- Proyecto de Ley que Prohíbe la contratación de parientes en los órganos del Estado y crea la inhabilidad que indica. (boletín Nº 3061-06), ingresado a la Cámara de Diputados el 12 de septiembre del 2002. 14

El referido proyecto pretende suplir algunos vacíos del actual ordenamiento jurídico, estableciendo, por una parte, la prohibición absoluta de contratación de ciertos parientes en todos los órganos financiados con recursos fiscales y, por otra, una inhabilidad especial para evitar una eventual influencia por parentesco en la elección de consejeros regionales.

En cuanto a lo primero, la iniciativa recoge los criterios ya adoptados en otros ámbitos del ordenamiento jurídico para definir el grado y tipo de parentesco que determinan las inhabilidades en nombramientos. Al efecto, los artículos 258 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales regulan las inhabilidades en razón de parentesco en el Poder Judicial. Dichas normas, al igual que las que se proponen, establecen una inhabilidad en razón de matrimonio y parentesco por consanguinidad hasta el tercer grado inclusive y por afinidad hasta el segundo grado, sin distinguir entre línea recta y colateral.

Por su parte, la letra b) del artículo 56 de la ley Nº 18.875, Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado, modificada en esta materia por la ley Nº 19.653 sobre probidad administrativa, regula específicamente la inhabilidad para ingresar a la administración del Estado de las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive.

Con todo, el ámbito de aplicación de la norma, esto es, la administración civil del Estado, y el tipo de relación jurídica impedida por la inhabilidad -el ingreso a los cargos de la 14 Actualmente el Proyecto es Ley de la República. Véase art. 13 de la ley 20.088, publicada el 05 de enero de 2006.

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administración- dejan fuera de esta prohibición a todo el resto de los órganos del Estado y a toda otra relación jurídica como la contratación a honorarios o bajo el régimen del Código del Trabajo.

En razón de lo anterior el proyecto propone una prohibición de contratación de parientes en el más amplio ámbito de aplicación, que incluye a todos los órganos del Estado, incluidas las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile, así como toda forma que pueda adoptar una relación laboral remunerada con fondos fiscales.

8.- Modifica la ley orgánica constitucional del Congreso Nacional con el objeto de cumplir con el principio de transparencia. (boletín Nº 3054-07), ingresado a la Cámara de Diputados el 10 de septiembre del 2002.

Se propone modificar la referida norma con el objeto de establecer la obligación de los Presidentes de la Cámara de Diputados y del Senado de informar públicamente, a lo menos cada tres meses, de la asistencia y votaciones de los parlamentarios.

9.- Reforma a la ley Nº 18.575 en materia de inhabilidad e incompatibilidad para el ejercicio de cargos públicos. (boletín Nº 2907-07), ingresado a la Cámara de Diputados el 10 de abril del 2002.

El proyecto propone la incompatibilidad en el ejercicio de un cargo público simultáneo cuando se trata de empresas públicas y privadas en que exista conflicto de intereses o se desarrollen funciones de servicio público. Asimismo, se pretende modificar normativa nacional vigente en lo referido a la incompatibilidad que existe entre aquellas personas que pasan a desempeñar responsabilidades desde el sector público al privado ejerciendo importantes funciones directivas o ejecutivas de confianza -especialmente en el caso del sistema público- y manejando información estratégica para una misma área determinada, estableciendo una prohibición de dos años para el ejercicio de tales funciones. La infracción a tal precepto es castigada con una pena de multa.

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