ramos angeles, jesús - transparencia fiscal internacional - análisis de su aplicación a...

N 779, Segunda quincena, MARZO 2014 A1R E V I S T A D E A S E S O R I A E S P E C I A L I Z A D A

INFORME ESPECIAL

INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE

INFORME ESPECIAL

A1 Informe especial Transparencia scal internacional: anlisis de su aplicacin a individuos y empresas con inversiones en el

exteriorA8 Jurisprudencia del Tribunal Fiscal Lmites a los reparos al crdito scal por no efectuar detraccionesA9 Orientacin tributaria Xxxx

Comentarios Xxxx Xxxxx XxxxxIndicadores nancieros - tributarios

Jess A. Ramos Angeles(*)

Voces: Convenio para evitar la doble tributacin Impuesto a la Renta - Evasin.

1. El contexto econmico y scal internacional

Para entender el rgimen de Transparencia Fiscal Internacional (TFI) o reglas CFC (por las siglas en ingls de Controlled Foreing Companies), es necesario primero comprender su funcin en el or-denamiento tributario, por cuanto no se trata de una mera regulacin tcnica de nuestra Ley del Impuesto a la Renta (LIR), sino de un meca-nismo que combate ciertas prcticas elusivas internacionales; en con-creto, el diferimiento scal. El primer paso es, por tanto, comprender el contexto en el que se produce este tipo de elusin.

La economa contempornea se caracteriza, principalmente, por la liberalizacin de los mercados de capitales y por su globalidad. En efecto, las relaciones econmicas internacionales, basadas fundamen-talmente en el comercio exterior de bienes y servicios, requieren de un grado de libertad para la movilidad del capital, pues sin l no podran nanciarse las operaciones que, al n y al cabo, deben tener un punto de partida que soporte los costos de emprender.

La lgica de la movilidad del capital divide el mundo en dos fac-ciones: los exportadores de capital y los importadores de capital.(1)

Por un lado, los exportadores son tenedores de capital que co-locan sus inversiones desde sus pases, hacia el exterior, por ejemplo, estableciendo subsidiarias de sus empresas, comprando acciones de compaas preexistentes, otorgando prstamos o cediendo algn tipo de propiedad intelectual para su explotacin.

Sin lugar a dudas, dicha decisin de inversin obedecer a la in-tencin de maximizar la rentabilidad del capital invertido, para lo cual es necesario gestionar una serie de factores que constituyen el costo de invertir. As, la gestin e ciente y la optimizacin de la carga scal de las inversiones resulta ser uno de los puntos ms relevantes al rea-lizar algn tipo de inversin, evaluando el inversor si el retorno de la misma es consecuente con los riesgos y costos asumidos.

Pero en el camino hacia la globalizacin econmica, el escena-rio impositivo internacional ha sufrido tambin un proceso evolutivo, de forma tal que contemporneamente pueden encontrarse princi-palmente dos tipos de sistemas para gravar las rentas. Por un lado, la mayora de pases han adoptado un sistema de tributacin sobre rentas de fuente mundial (sistema de la residencia), en base al cual gravan a sus residentes tanto por sus rentas de fuente nacional como por sus rentas de fuente extranjera. De otro lado, existen jurisdiccio-nes scales, aunque ciertamente cada vez menos, que adoptan el de-nominado sistema territorial, en razn del cual nicamente se gravan a los residentes por sus rentas de fuente nacional.(2)

Este ltimo sistema, originalmente implementado por los pases importadores de capital (estados de la fuente) con el n de gravar las rentas producidas por la explotacin de fuentes productoras localizadas en sus territorios, ha sido implementado por muchas jurisdicciones casi con nes de marketing tributario internacional, si cabe el trmino.

As, los estados importadores de capital compiten por la inversin que los exportadores buscan colocar e cientemente, no slo median-te la adopcin de sistemas scales territoriales e incluso de sistemas scales en los que, simplemente, no se gravan las rentas(3) o se gravan

Transparencia scal internacional: anlisis de su aplicacin a individuos y empresas con inversiones en el exterior

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en forma muy reducida, sino que en algunos casos se ofertan una variedad de tratamientos tributarios especiales para ciertos tipos de actividades(5), as como incentivos o exenciones a ciertos vehculos de propsitos especiales (SPV, por sus siglas en ingls).(6)

Este fenmeno se conoce como competencia tributaria interna-cional, la misma se considera nociva cuando termina distorsionando los sistemas scales hasta convertirlos en jurisdicciones de paso; pues, si bien su privilegiado nivel de imposicin tiene como propsito primario la atraccin de inversin extranjera directa o indirecta, termi-na tambin atrayendo a agentes econmicos que nicamente utilizan dichas jurisdicciones para diluir la carga tributaria de las operaciones internacionales.

En este punto hay que agregar la existencia de una variedad de for-mas de organizacin empresarial y de estructuras societarias, as como de vehculos de inversin pasiva(7) cada vez ms rentables, con el que cuen-tan las denominadas jurisdicciones scales offshore (territorios de tribu-tacin nula o baja tributacin, conocidos tambin como parasos scales).

Como resultado de todo lo expuesto, la inversin de un sujeto ex-portador de capital se enrumba hacia su destino haciendo una parada casi necesaria en estos territorios de tributacin privilegiada.

En este nivel hablamos ya de sujetos exportadores de capital y no de pases, por cuanto la tradicional lnea divisoria que se haca entre los estados exportadores y los importadores de capital, ya no existe en la prctica. No se trata, pues, de que los pases con econo-mas desarrolladas sean necesariamente exportadores, ni de que los que estn en vas de desarrollo sean importadores, pues en la actua-lidad muchos de los sujetos exportadores de capital son residentes en Estados con economas emergentes (como el caso de India, Brasil, Mxico, Chile, entre otros). Los tradicionales pases importadores, han pasado de ser nicamente centros atractivos para la inversin extranjera, para ser tambin puntos de partida para la inversin de sus nacionales a otros mercados, ya sea mediante la empresa o, sim-plemente, buscando efectuar operaciones pasivas(8) en las cuales generar rentabilidad.

Siendo el Per una economa emergente, no es ajeno a esta reali-dad. En nuestro pas existen sujetos, tanto personas fsicas como jur-dicas, exportadores de capital en diversas formas: desde el emprendi-miento de actividades empresariales en el exterior, hasta la inversin de capitales de toda cuanta en distintos vehculos de rentabilidad pasiva,

por lo que si bien no somos un pas tradicionalmente exportador de capital, s podemos decir que existen sujetos que exportan capitales.(9)

2. Rgimen tributario hasta el ejercicio 2012: el dife-rimiento scal

Las formas de viabilizar la actividad econmica de los sujetos pue-den ser bastante variadas. Sin embargo, en las operaciones internacio-nales es comn instrumentalizar una serie de guras negociales que ofrecen las distintas jurisdicciones scales: compaas internacionales, holdings de acciones o de propiedad intelectual, fundaciones de in-ters privado, sociedades de personas (partnerships), entre muchos otros vehculos que facilitan tanto la realizacin de actividades empre-sariales como de inversiones pasivas.

Es a travs de estos vehculos que los contribuyentes, tanto per-sonas fsicas como jurdicas, han obtenido sus rentas durante muchos aos, aunque no siempre tributaban por ellas en el estado de su re-sidencia.

As, por ejemplo, en nuestro pas hasta el 31.12.2012 los sujetos domiciliados slo tributaban por sus rentas obtenidas en el exterior (de fuente extranjera) en dos circunstancias: (i) Cuando se devenga-ban a su favor, en el caso de actividades empresariales y otras de tipo activo; o (ii) Cuando perciban las rentas, en el caso de otro tipo de rentas de fuente fornea, incluyendo las de tipo pasivo.

De esa forma, si una persona natural domiciliada perciba, por ejemplo, dividendos de una compaa no domiciliada (para lo cual bastaba que se acuerde la distribucin de utilidades), estas rentas ca-li caban como de fuente extranjera toda vez que la fuente productora (la sociedad) se ubicaba en el exterior, por lo que deban tributar en el Per bajo el principio de fuente mundial.

Vale decir que la tributacin de tales dividendos de fuente extran-jera en cabeza de un individuo soporta, an al da de hoy, una tasa efectiva bastante alta en comparacin con el impuesto que grava los dividendos de fuente peruana (4.1% sobre el dividendo bruto); pues, le-jos de tener un tipo espec co de gravamen, estos se computan dentro de la totalidad de las rentas de fuente extranjera y se suman a las rentas netas del trabajo, calculndose sobre dicha base el impuesto mediante la aplicacin de la ya conocida tasa progresiva acumulativa, cuya tasa marginal superior es 30%(10) (ver gr co 1, sin diferimiento).

Gr co 1

Fuente: Elaboracin propia.


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Probablemente la alta carga tributaria de la remesa de utilidades del exterior, que desde luego no es exclusiva de nuestro pas, es lo que hizo que el uso de un vehculo internacional sea tan atractivo para los inversores, toda vez que ofreca convertirse en la mejor va para diferir el nacimiento de la obligacin tributaria del impuesto a la renta en el Per, al poderse controlar el momento de la percepcin de los dividendos, en funcin a si la compaa extranjera acordaba, o no, la distribucin de los mismos.

Dicho de otro modo, si un contribuyente domiciliado realizaba ganancias de tipo pasivo y no las perciba, stas no tributaran en Per. Por lo tanto, el utilizar una entidad no domiciliada que interme-diara entre el contribuyente y sus operaciones generadoras de renta permita un diferimiento scal, en la medida que sta no repartiera dividendos, por lo que el sujeto domiciliado no tena obligacin scal alguna al no haber percibido ninguna renta an.

An mejor, si la jurisdiccin donde resida scalmente la entidad a instrumentalizar tena un rgimen de tributacin privilegiada offshore, a los que ya nos hemos referido en el tem anterior, entonces la carga tributaria se vea doblemente reducida. Esto sucede, especialmente, en los Estados con sistemas territoriales, pues los vehculosresidentes en ellos no tributan por sus rentas de fuente extranjera, convirtin-dolos en instrumentos idneos para conducir las rentas de un pas hacia otro, por lo que se les conoce como pass through entities (Ver gr co 1, con diferimiento).

Planteemos un escenario para ilustrar lo explicado: Digamos que un sujeto domiciliado en Per, constituye una sociedad en BVI, un territorio que cali ca, para nes de nuestro impuesto a la renta, como un territorio de baja o nula imposicin. Asumamos que la compaa fue constituida mediante el aporte de capital monetario y de la cesin de nitiva de una marca (activo intangible) y que este sujeto tiene el 100% de las acciones de dicha sociedad. As, resulta que la sociedad realiza durante el ejercicio 2012 una serie de inversiones pasivas en el exterior, por las cuales obtiene rentas: (i) adquiere acciones de otras compaas, vendiendo algunas y permaneciendo titular de otras, por lo que genera ganancias de capital y dividendos; (ii) efecta prstamos a las compaas que adquiri con el objeto de nanciarlas, por lo que obtiene intereses, y (iii) licencia la marca a las mismas compaas, obteniendo a cambio regalas.

En el caso propuesto -e independientemente de las particulari-dades que en otra instancia puedan comentarse sobre las operaciones intragrupo descritas- se tiene que todas estas operaciones generaron rentas pasivas que no tributaron en BVI, pero que, adems, tampoco tributaron en cabeza del accionista domiciliado en Per, salvo que dicha entidad decida distribuir las utilidades a ste, en cuyo caso la percepcin gatilla el nacimiento de la obligacin tributaria. Conse-cuentemente, si no hubiera distribucin, el sujeto domiciliado no tena que computar ninguna renta de fuente extranjera en su declaracin jurada anual del ejercicio 2012.

La realidad econmica, sin embargo, puede mostrarnos que en muchos casos el sujeto de nuestro ejemplo tuvo un control econmi-co sobre dichas rentas de fuente exterior, toda vez que, si bien no percibi ningn ingreso de su compaa en BVI, era ste el nico ac-cionista de aquella, por lo que actu como controlador de dicha enti-dad en la medida que en la prctica fue l quien tom la decisin de no distribuir utilidades, presumiblemente, por razones scales.

2. La transparencia scal internacional(11)

La TFI combate el diferimiento scal que hemos analizado; esto es, el escape de la tributacin sobre rentas de fuente extranjera me-diante el uso de entidades instrumentales residentes en territorios mayormente offshore que permiten evitar la percepcin de las rentas en cabeza de quien es, en la prctica, su controlador. As, este rgi-men tributario tiene por objeto someter a imposicin en el pas de la residencia del controlador de una entidad instrumental offshore, de-

nominada controlada, las rentas pasivas obtenidas en el extranjero por sta, atribuyndolas o imputndolas a su controlador, prescin-diendo de este modo de la decisin de la entidad de distribuir, o no, utilidades a favor de ste.

De esta forma, a travs de un mecanismo de imputacin de las rentas de la entidad controlada a su controlador, que ya analizaremos al detalle luego, se busca evitar que la no distribucin de resultados por parte de sta, pueda dar lugar a un diferimiento parcial o per-manente de la tributacin de aqul, respecto de sus rentas de fuente extranjera. Todo ello, como es lgico, en salvaguarda del criterio de gravamen sobre fuente mundial.

En ese sentido, en principio podemos de nir la TFI o reglas CFC (controlled foreing companies) como una tcnica tributaria unilateral usualmente implementada en pases con sistemas scales modernos y fundamentalmente exportadores de capitales (aunque ya hemos visto que esto es relativo), para contrarrestar que la no distribucin de re-sultados por parte de la entidad controlada a su controlador, pueda dar lugar al diferimiento total o parcial de la obligacin tributaria por rentas de fuente extranjera, erosionando la base imponible an cu-ando la recaudacin de la tributacin de dichos bene cios constituye un legtimo derecho en los pases que han adoptado el criterio de gravamen sobre fuente mundial.(12)

Las razones para la adopcin de un rgimen de TFI ya las habr podido deducir el lector, pues innominadamente las hemos venido destacando a lo largo de este trabajo. Sin embargo, todo lo ex-puesto puede resumirse en una sola idea: la necesidad de refugio scal (tax shelter).

La bsqueda del refugio scal genera, precisamente, la distorsin que busca combatir las reglas de TFI, pues cuando la inversin extran-jera se coloca en un territorio offshore, se est deslocalizando la base imponible del pas de la residencia, poniendo en poder de la sociedad offshore la facultad de decidir el momento en que se van a distri-buir las utilidades o dividendos a sus propietarios inversores, esto es, sus accionistas, de forma tal que, si el ente offshore nunca distribuye tales bene cios o di ere tal distribucin, estar tambin evitando o di riendo el nacimiento de la obligacin tributaria en el pas de donde proviene el capital, toda vez que esas rentas son, para su destinatario, rentas de fuente extranjera y, por tanto, susceptibles de tributacin en el pas de su residencia. La entidad, por tanto, cumple el papel de un refugio que evita que el sujeto domiciliado sea alcanzado por el gra-vamen de fuente mundial que detenta el Estado donde reside.

Si bien el diferimiento total o parcial de la distribucin de utili-dades de una sociedad offshore, no siempre se debe a razones mera-mente scales, sino que puede obedecer a una estrategia empresarial o a la voluntad de inversin del sujeto y, de hecho, tener una razn econmica, las reglas de TFI combaten el diferimiento del impuesto cuando se evidencia que existe control por parte del residente quien, en virtud de tal poder, decide no repatriar las rentas, escapando de la tributacin sobre fuente exterior en el pas donde reside.

De esta forma, el objetivo bsico de la TFI es contrarrestar o anular las ventajas que obtienen tanto personas fsicas como jurdicas resi-dentes en un pas, a travs de entidades interpuestas o instrumentales residentes en territorios extranjeros de baja o nula tributacin con el n exclusivo de evitar o diferir el pago del impuesto sobre la renta. Bajo esta perspectiva, la TFI se contempla como un complemento necesario al principio de tributacin por rentas de fuente mundial, aplicable a los sujetos pasivos residentes de un pas.(13)

El procedimiento para llegar al objetivo de un rgimen de TFI radica, como anotan Bittker y Lokken,(14) en imputar como propia la renta de la entidad no residente al accionista, socio o titular residente para su gravamen. As, tal imputacin directa afecta al accionista que controla la sociedad radicada en el exterior, al obligarlo a incorporar directamente la porcin de renta obtenida por sta, an cuando dicha compaa no distribuye utilidades.(15)




Como vemos, el funcionamiento de la TFI tiene, en esencia, una misma mecnica: someter a imposicin en el pas de la residencia del controlador de una entidad instrumental offshore, denominada con-trolada, las rentas, usualmente pasivas, obtenidas en el extranjero por sta, atribuyndolas a su controlador, siempre que luego de la deter-minacin correspondiente resulten ser rentas netas.

Dicho de una forma ms simple: el rgimen de TFI implica que se incluya en la base imponible de personas fsicas o jurdicas

residentes en el pas, determinadas rentas denominadas pasivas (normalmente no derivadas del desarrollo estricto de actividades empresariales, salvo que por ccin de la ley se consideren como pasivas rentas activas) obtenidas por ciertas entidades residentes en jurisdicciones de tributacin privilegiada de las que tales sujetos sean partcipes, directa o indirectamente, en determinado rango, de forma tal que pueda considerrseles como controladores de aquellas (ver gr co 2).

Gr co 2: Transparencia Fiscal Internacional

Fuente: elaboracin propia

Como se aprecia, la alusin a transparencia surge porque al atribuir las rentas pasivas que obtiene la controlada, a su controla-dora, sin tomar en cuenta la distribucin de utilidades, se est pres-cindiendo de la decisin societaria que normalmente deben tomar los accionistas, hacindola, en ese sentido, transparente a efectos scales, toda vez que las rentas atribuibles se consideran ganadas directamente al controlador, por efecto de la imputacin scal que se hace. Adems, tambin se puede denominar de transparencia a este rgimen, porque no pretende gravar al vehculo a travs del cual se obtienen las rentas, sino al bene ciario efectivo de las mismas a nivel de persona natural.

En efecto, aunque los controladores pueden ser tanto personas fsicas como jurdicas domiciliadas, este rgimen est diseado para que el real contribuyente sea el conjunto de vinculados que realmen-te tengan la calidad de bene ciarios efectivos, los que, en la prctica, siempre van a ser personas naturales, desconociendo en ese sentido, cualquier autonoma de la sociedad controlada, a efectos scales.

4. El rgimen peruano de TFI

La posibilidad de practicar elusin internacional mediante el diferimiento scal descrito en el punto 2 de este trabajo, no tuvo ningn mecanismo de respuesta del legislador peruano hasta el ju-lio de 2012, en que se modi c la LIR. As, a partir del 1.1.2013 entr en vigencia el nuevo Rgimen de Transparencia Fiscal Internacional (RTFI),(16) aplicable a las personas naturales y jurdicas domiciliadas en el pas.

4.1. El test de sujecin del RTFI peruano En general, para que un sujeto est dentro del mbito de aplicacin

del RTFI, y le sean exigibles las obligaciones sustantivas y formales que de ello se derivan, deben concurrir las siguientes condiciones: (I) Que se trate de una persona natural o jurdica domiciliada en

el Per y sujeta a tributacin de fuente mundial; (II) Que tenga un determinado grado de propiedad (control)

sobre una entidad no domiciliada (ECND)(17); y (II) Que la ECND sea residente en una jurisdiccin de tributacin

privilegiada.

4.1.1. El controlador Nuestra norma considera como propietario de la ECND a todos

los contribuyentes domiciliados vinculados(18) entre s, en aplica-cin de alguna o varias de las causales que sta dispone, siempre que sumen un cierto grado de control a efectos que, conjun-tamente, cali quen como controladores. Adems, es un presu-puesto lgico del TFI que el controlador est gravado por sus rentas de fuente mundial, toda vez que de no ser as, no podra imputrsele como ganadas rentas de fuente extranjera.

En tal sentido, el contribuyente y sus vinculados domiciliados deben ser evaluados en forma conjunta, de lo cual resultan las siguientes tres conclusiones: (i) Que un establecimiento permanente, a pesar de ser domi-

ciliado para la legislacin interna, no puede ser controlador de una ECND, al estar gravado nicamente por sus rentas de fuente peruana;


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(ii) Que si el control de un contribuyente no es su ciente para ser declarado como propietario de la entidad, siempre podr serlo en conjunto con sus partes vinculadas, en la medida que sean domiciliadas tambin;

(iii) No habr TFI si los controladores no domicilian en el Per o cuando varios controladores vinculados que domicilian en Per no superan el nivel de control requerido por la LIR.

4.1.2. La entidad controlada Con relacin a la ECND, sta podr tener cualquier naturaleza,

siempre que tenga personera jurdica distinta de sus socios o in-tegrantes para nes del impuesto a la renta, sea residente en una jurisdiccin offshore y sea de propiedad de un contribuyente domiciliado; esto es, que tenga un controlador.

La personera jurdica propia que nuestra LIR exige, reconoce que un RTFI tiene por fundamento el principio de tributacin independiente; esto es, que la entidad controlada tributa nicamente por las rentas que obtiene en forma separada a la de sus propietarios. En efecto, si ello no fuese as, no sera necesario aplicar el sistema de imputacin del RTFI para su-jetar a gravamen las rentas pasivas que el contribuyente do-miciliado (quien tributa por sus rentas de fuente mundial) ob-tenga a travs de un vehculo no residente; pues, al no existir jurdicamente ste en forma independiente de aquel, tales rentas de fuente extranjera se gravaran naturalmente y en forma directa en el Per.

Sin embargo, debe tenerse presente que en va reglamentaria se estableci que en el caso del trust, entre otros vehculos, este requisito se consideraba cumplido, en lo que constituye una presuncin que no admite prueba en contrario. Esta inclusin, como es evidente, resulta en un exceso del reglamento sobre la ley por dos razones principales: (i) En primer lugar, el trust, a diferencia de la fundacin de inters privado equivalente latinoamericano del trust anglosajn-, constituye un contrato por el cual se cede en propiedad bienes al trustee, formndose un patrimonio separado de aqul, que carece de personera ju-rdica.(19) Por tanto, por su propia naturaleza, el trust(20) estaba excluido legalmente del RTFI, siendo la norma reglamentaria inoportuna. (ii) En segundo lugar, el trust no tiene accionistas, socios o integrantes de ningn tipo y, en consecuencia, no pu-ede ser tampoco una ECND en los trminos de la ley. De hecho, siendo un contrato, las nicas partes intervinientes son el set-tlor, el trustee y el bene ciario, los cuales no integran de modo alguno el patrimonio formado.

Esta disposicin, que sin lugar a dudas pudo haber sido intro-ducida mediante ley -an cuando fuese cuestionable desde el punto de vista tcnico- constituye un exceso reglamentario a todas luces inconstitucional.(21) En ese sentido, consideramos que habr que esperar a que la normatividad se modi que o que algn criterio oportuno de la jurisprudencia peruana revise el referido exceso, mientras avanza la experiencia aplicativa de esta nueva legislacin.

La ECND, adems, deber haber sido constituida o residir scal-mente en un territorio o pas de tributacin privilegiada, no re-stringindose esta condicin a aquellas jurisdicciones que, bajo la lista contenida en el reglamento de la LIR, se consideren como territorios de baja o nula imposicin (TBNI), sino que tambin in-cluye a cualquier otro territorio o pas en el cual las rentas pasivas que gane no estn sujetas a un impuesto a la renta o, estndolo, ste sea igual o inferior a 22.5%.

Este lmite, de por s, merece un propio escenario de discusin, pues algunos pases con los que tenemos Convenios para Evitar la Doble Imposicin (CDI) tienen tasas efectivas por debajo del mismo,(22) con lo cual surge el problema, ya celebre en la expe-

riencia comparada, de si las reglas CFC deben o no ser aplicadas cuando aplica tambin un CDI.

Por el momento, baste con adelantar que la jurisprudencia com-parada se ha mostrado tanto a favor (caso de Finlandia y Francia) como en contra (caso de Blgica o Pases Bajos) de la compatibi-lidad de las reglas de TFI con los CDI.

4.1.3 El control La relacin de propiedad o control, que debe mantener el con-

trolador domiciliado respecto de la ECND, no se corresponde con la usual concepcin jurdica de propiedad, habiendo seala-do la ley que se entiende que existe tal cuando el contribuyente domiciliado, conjuntamente con sus vinculados, tiene una parti-cipacin directa o indirecta en ms del 50% del capital, los votos o los resultados de la ECND.

Asimismo, la determinacin del nivel de control del contribu-yente domiciliado sobre la ECND debe ser establecido al 31 de diciembre de cada ejercicio. En este punto es necesario notar que la LIR no contempla si, cuando hace referencia a votos, nicamente se re ere al derecho poltico que emana la propiedad accionarial o aplicara extensivamente este con-cepto hacia cualquier condicin que implique una in uencia decisiva en las decisiones de la sociedad, espec camente, en la poltica de dividendos.

4.2. Rentas pasivas Ahora bien, el hecho que se hayan con gurado todas las con-

diciones para que un controlador est sujeto al RTFI peruano, no implica que la imputacin se produzca necesariamente, pues ello depender de que la sociedad offshore haya obtenido rentas en el ejercicio. De no ser as, resulta evidente que, al no haber rentas que atribuir, no funcionar el rgimen de imputacin del RTFI. Sin embargo, debe tenerse presente que en el caso perua-no, bastar que la entidad controlada extranjera haya deven-gado(23) las rentas a su favor para que se consideren ganadas en el ejercicio, por lo que no es necesario que la ECND las haya percibido en forma efectiva.

Sobre qu tipo de rditos son cali cados como rentas pasivas para efectos del RTFI, debe indicarse que se han incluido ren-tas peridicas producto de inversiones y colocacin de capitales, as como de cesiones temporales de determinados bienes. Con-secuentemente, se consideran rentas pasivas a los dividendos, ganancias de capital, intereses o regalas. Se excluye, en algunos casos, rentas pasivas que constituyen actividad principal de la ECND (por ejemplo, intereses para las entidades nancieras y arrendamientos para las inmobiliarias), aunque esto no sucede en el caso de dividendos ganados por una holding de acciones o por regalas obtenidas por una IP company (holding de cono-cimiento o de intangibles).

Tambin se ha considerado como rentas pasivas, con un claro carcter antielusivo, rentas de naturaleza activa que se obtengan por operaciones entre partes vinculadas.

Finalmente, debe destacarse la existencia de algunas reglas es-peciales:(i) Se presume que si las rentas pasivas son mayores o iguales al

80% del total de rentas de la ECND, entonces todas las rentas son pasivas;

(ii) No se consideran rentas pasivas los dividendos pagados en-tre ECND, incluso cuando se est dentro de la presuncin an-terior, siendo esta una medida de alivio a la doble imposicin econmica internacional.

(iii) Se presume que todas las rentas de una ECND residente en un TBNI son de tipo pasivo, admitiendo prueba en contrario.




4.3. Aplicacin del RTFI: Atribucin de rentas netas pasivas En ese sentido, si al 31 de diciembre de cada ejercicio la ECND de-

veng rentas pasivas, deber atribuirse a su controlador (o controla-dores, de ser vinculados) la renta neta pasiva del ejercicio en propor-cin a su participacin directa o indirecta en aquella (ver gr co 3).

Para efectos de determinar la renta neta pasiva atribuible, la LIR permite la deduccin de los gastos incurridos por la ECND,

los que deben cumplir el conocido principio de causalidad, esto es, que se destinen a la generacin de tales rentas pasi-vas. Los gastos podrn acreditarse con documentos emitidos en el exterior, para los cuales se prevn requisitos mnimos. Si los gastos inciden conjuntamente en generar rentas pasivas y otras rentas, deber aplicarse la prorrata establecida en la ley para tal propsito.

Gr co 3

Fuente: elaboracin propia

Asimismo, la renta neta pasiva puede compensarse contra las pr-didas obtenidas por la ECND, incluso por actividades no pasivas. Si el resultado de dicha compensacin fuese negativo, no existir renta que atribuir, pues como se sabe, no se computa para efectos del IR perua-no la prdida de fuente extranjera. Si el resultado es positivo, la renta neta pasiva es atribuible a su controlador domiciliado.

La atribucin a los controladores domiciliados vinculados se har en funcin al porcentaje de participacin directa o indirecta que tenga cada uno respecto de la ECND.

Excepcionalmente, no son atribuibles: (i) las rentas pasivas de la ECND originadas en rentas de fuente peruana, (ii) las que ya hayan sido grava-das con un impuesto a la renta cuya tasa efectiva es mayor a 22.5%, y (iii) las obtenidas por una ECND cuando el total de su renta neta pasiva es menor a 5 UIT o cuando sus rentas pasivas sean menores o iguales al 20% de los ingresos totales de la ECND (o lo que es lo mismo, que sus rentas activas sean iguales o mayores al 20% del total de la ECND).

Una vez atribuidas las rentas pasivas al sujeto, ste las computar dentro de sus rentas de fuente extranjera, siguiendo el tratamiento re-gular para tales rentas, segn se trate de personas naturales o jurdicas.

4.4. Crdito por IR abonado en el exterior El controlador domiciliado que es atribuido con rentas netas

pasivas de su controlada, puede deducir del IR que nalmente determine, el impuesto abonado en el exterior que grav dichas rentas pasivas, ya sea en el territorio donde resida la ECND (in-cluso cuando se trate de un TBNI) o en otro pas o territorio (des-de donde se pagan las rentas que devenga a su favor la ECND), siempre bajo los lmites del artculo 88 de la LIR; esto es, hasta el importe que resulte de aplicar la tasa media y con la prohibicin de tomar el exceso de tal importe, as como de arrastrar el monto no compensado a ejercicios posteriores.(24)

Existen excepciones puntuales para la aplicacin de este crdito, vinculadas principalmente a que el impuesto que se quiera tomar sea en realidad de origen peruano.

4.5. Deberes formales La LIR ha establecido como obligacin formal a cargo de los con-

tribuyentes domiciliados en el pas, el mantener en forma deta-llada y permanente en sus libros y registros, con efecto tributario: (i) las rentas netas que le atribuyan sus ECND; (ii) los dividendos u otra forma de participacin en las utilidades provenientes de su participacin en ECND; y (iii) el impuesto pagado por las ECND en el exterior, de ser el caso.

Ntese que la obligacin formal de declarar en el RTFI no se ga-tilla con la sola sujecin a su mbito de aplicacin, sino nica-mente cuando se haya realizado la atribucin de rentas respec-tiva, de lo que se desprenden tres conclusiones: (i) Que a la fecha no existe una obligacin general de mantener un

registro o declarar el control que un sujeto tenga sobre entida-des en el exterior (como s ocurre, por ejemplo, en el Ecuador);

(ii) Que slo existe obligacin de declarar y mantener el registro anotado, cuando luego de la liquidacin correspondiente, re-sulte que un controlador domiciliado tenga rentas netas pasi-vas atribuibles provenientes de una ECND; y

(iii) Que si un sujeto domiciliado es efectivamente controlador de una ECND en los trminos de la LIR, pero sta no devenga a su favor rentas pasivas, o luego de la liquidacin obtiene prdida neta pasiva u obteniendo renta neta pasiva, est en alguna de las excepciones para atribursela a su controlador, ste tampoco est en la obligacin de declarar ni mantener registro alguno.

Finalmente, la LIR faculta a la autoridad scal a solicitar la pre-sentacin de documentacin o informacin, en forma peridica o no, para el mejor control del rgimen del RTFI.


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5. Eplogo

Quedan an muchas interrogantes que responder en torno a este rgimen de TFI. Es un avance del legislador la implementacin de un mecanismo como este, sin lugar a dudas. Sin embargo, surge la pre-ocupacin de si era el momento adecuado para su incorporacin a nuestro ordenamiento.

Ciertamente, como hemos venido sealando, las reglas de TFI no son exclusivas de pases exportadores de capitales, sino que bien pueden ser implementadas en estados con economas emergentes con cierto nivel de inversionistas exportadores de capitales, como es el caso peruano.

Lamentablemente, creemos que el legislador pudo preparar me-jor el contexto normativo en el que estas reglas se desenvolvern, toda vez que la scalizacin internacional de su cumplimiento requie-re de una amplia red de CDI, as como de la celebracin de Acuerdos de Intercambio de Informacin Tributaria (AIIT) principalmente con pases de alto riesgo de diferimiento scal, como Panam, por ejem-plo, quien viene avanzando en dicha materia con celeridad.1

Es cierto que venimos en un avance constante en materia de sus-cripcin de CDI, pues recientemente ampliamos nuestra red con la entrada en vigencia de los convenios con Corea, Mxico y Suiza, as como la rati cacin del CDI con Portugal.

Sin embargo, existen an materias pendientes en la legislacin interna que pareceran indicar que no estamos preparados para la s-calidad de los exportadores de capitales, que son, precisamente, los destinatarios de las reglas de TFI. Ejemplo de esto, es la ausencia de un crdito indirecto, la limitacin temporal respecto del crdito directo o la diferencia de tasas ente los dividendos de fuente peruana y los de fuente extranjera.

Tal vez era ms idneo preparar la LIR y, en general el ordena-miento scal, para el incentivo de las exportaciones de capitales, antes que instaurar normas antielusivas que, a pesar de su buen criterio y justi cacin, terminan por limitar la colocacin de capitales peruanos en mercados internacionales, aunque esto fuese potencial.

NOTAS

(*) Asociado de Asesora y Planeamiento Tributario del Estudio Gre-llaud y Luque Abogados. Contacto: [email protected]

(1) Capital monetario, intangible o humano, segn fuese el caso.(2) Existen casos hbridos en la legislacin comparada, por ejemplo,

en los que las compaas se rigen por el sistema territorial, mien-tras los individuos se rigen por el sistema de fuente mundial o viceversa. V.gr. Singapur, Uruguay, Francia o Bolivia.

(3) Por ejemplo, Arabia Saudita, Britsh Virgin Islands (BVI), Bermudas, Bahamas, Bahrein, Cayman Islands, Omn, Kuwait, Emiratos ra-bes Unidos o Qatar, entre otros.

(4) Es el caso de Gibraltar, Macao, Irlanda, Macedonia, Montenegro, Qatar o Paraguay, entre otros.

(5) El caso de las trader uruguayas o los tratamientos especiales para vehculos de inversin inmobiliaria en Corea o Luxemburgo. Tam-bin son ejemplos, aunque en pases exportadores de capital, los crditos por I+D e innovacin en Canad o Suiza.

(6) El caso de las sociedades holdings, como fue el caso de las SAFIs uruguayas hasta 2007 o de las fundaciones de inters privado en Liechtenstein, Liberia o Panam. En muchos pases exporta-dores de capital tambin existen este tipo de tratamientos para holdings de acciones, por ejemplo, las BV holandesas, la ETVE espaola o la holding chilena. Tambin existen regmenes espe-ciales para holdings de intangibles (IP companies), como es el caso de Canad o Suiza.

(7) Fondos mutuos, fondos de inversin, Exchange Traded Funds (ETF), etc.

(8) En este punto es necesario mencionar que las rentas pasivas son aque-llas que retribuyen la cesin de dominio temporal o de nitiva- de un bien que otro aprovecha econmicamente, sin que medie control o explotacin directa del contribuyente sobre la fuente productora, siendo generalmente peridicas. As, son rentas pasivas los intere-ses en los arrendamientos, las regalas por las cesiones temporales

de intangibles, los intereses por prstamos, los dividendos por la ce-sin del capital en la forma de aporte societario o las ganancias de capital por las cesiones de nitivas (ventas) de bienes de capital.

(9) Particularmente la presencia de la inversin peruana en el exte-rior a travs de empresa se da en varios pases, tales como Brasil, Espaa, Chile. Los principales grupos exportadores de capital son: Brescia, Interbank, Ajegroup, ACP y Belcorp. Slo en Chile la inver-sin peruana directa hasta 2013 haciende a ms de $800 Millones de Dlares Americanos, mientras que si la misma inversin se mide en funcin del portafolio (altamente ms especulativa) puede esti-marse en $7000 Millones. Segn cifras al 2012, ms de 100 empre-sas peruanas actan en el exterior, perteneciendo cerca del 40% a grupos econmicos. Asimismo, las franquicias nacionales fuera del pas ya superan las 25, concentradas en un 90% por restaurantes.

(10) Si se hubiera tratado de una persona jurdica se considerara tales rentas dentro de la renta neta de fuente extranjera, la misma que se suma a la renta neta de fuente peruana de tercera categora (neta de costos, gastos y prdidas de fuente peruana), gravndose el total con la tasa proporcional de 30%.

(11) Para un anlisis ms tcnico sobre la transparencia scal internacional, Vd. RAMOS ANGELES, Jess A. Reglas CFC en Per: Apuntes gene-rales al nuevo rgimen de transparencia scal internacional peruano. En: Revista Impuestos, Legis, Bogot, Colombia, marzo-abril, 2014.

(12) Vd. RODRGUEZ ONDARZA, Jos A. y RUBIO GUERRERO, Juan J. La transparencia scal internacional: Protocolos para su aplicacin. En: Crnica Tributaria No. 96, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2000, pg. 123.

(13) RODRGUEZ ONDARZA, Jos A. y RUBIO GUERRERO, Juan J. op. Cit,, pg. 123..

(14) BITTKER, Boris y LOKKEN, Lawrence. Fundamentals of International taxation. US taxations of foreign income and foreign taxpayers. Warren, Gorham & Lamont, Boston, 1991, pg. 68.

(15) Tngase en cuenta que en el caso de las reglas CFC estaduniden-ses, la alusin a sociedad no residente no se limita a las estable-cidas o domiciliadas en territorios de tributacin privilegiada, sino que abarca cualquier sociedad extranjera cuyos controladores sean nacionales norteamericanos.

(16) El 18.7.2012 se public en el Diario O cial El Peruano el Decreto Le-gislativo No. 1120, el mismo que, modi cando el Texto nico Ordena-do a la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado mediante Decreto Su-premo N 179-2004-EF (en adelante, la LIR), incluy el citado rgimen. A su vez, el 18.1.2013, fue publicado el Decreto Supremo N 258-2012-EF, que modi c el Reglamento de la LIR a n de regular la TFI.

(17) Entidad controlada no domiciliada.(18) La ley considera supuestos de vinculacin personal, patrimonial,

administrativa, nanciera, contractual e incluso por interposicin de entidades o de terceros. La situacin que genera la vinculacin deber existir al 31 de diciembre de cada ejercicio.

(19) Cfr. MARTOS BELMONTE, Plcido. Tratamiento Fiscal de un trust dis-crecional constituido en el extranjero por un residente en Espaa. De-recho comparado y posible aplicacin del rgimen de atribucin de rentas del impuesto sobre la renta de las personas fsicas. En: Crnica Tributaria, Nm. 142, Instituto de Estudios Fiscales (IEF), Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas, Madrid, 2012, pg. 78.

(20) Si bien el Per no ha introducido en su legislacin esta gura an-glosajona, ni ha suscrito el Convenio de la Haya sobre Ley aplicable al Trust, el Tribunal Fiscal peruano en su Resolucin No. 05229-4-2003, del 12 de setiembre de 2003, reconoci su naturaleza con-tractual, as como que su celebracin no da lugar a una existencia jurdica autnoma a la de los contratantes.

(21) Esta norma vulnera los principios de legalidad, jerarqua normativa y reserva de ley tributaria, consagrados en los artculos 87 y 74 de la Constitucin peruana de 1993.

(22) El caso de Chile, por ejemplo.(23) Cuando tenga el derecho a exigir el pago de la prestacin debida

(renta).(24) Al respecto, Vd. RAMOS ANGELES; Jess A. Reinterpretando el tax

credit peruano: sobre la limitacin temporal del crdito por Im-puesto a la Renta abonado en el exterior. En: Revista Informativo Caballero Bustamante, No. 775, Segunda quincena, enero, Editorial Thompson Reuters, Lima, 2014, pg. A1 y ss.

(25) Vd. RAMOS ANGELES, Jess. Los Convenios para Evitar la Doble Imposicin Internacional (CDI) suscritos por el Per: Algunos comen-tarios con ocasin a los Convenios recientemente rati cados. En: Re-vista Informativo Caballero Bustamante, No. 778, Primera quincena, Marzo, Editorial Thomson Reuters, Lima, 2014, pg. A1 y ss.

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