ramiro salinas siccha, profesor de la amag, juez superior titular de lima ideas centrales de los...
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RAMIRO SALINAS SICCHA,
PROFESOR DE LA AMAG,JUEZ SUPERIOR TITULAR DE
LIMA
IDEAS CENTRALES DE LOS DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACION PÚBLICA
Concepto de administración pública
La administración pública es toda actividad que realizan los funcionarios y servidores públicos con la finalidad de materializar el objetivo final del Estado.
COMO SE ORGANIZA?:
Por la constitución, leyes, reglamentos y directivas que deben ser observadas y cumplidas por los funcionarios o servidores en el desempeño de sus labores y actividades.
El quebrantamiento de aquellas normas acarrea responsabilidad, administrativa, civil o penal.
Solo será delito cuando la conducta esté tipificada en una ley penal.
PROBLEMA MUNDIAL
Los delitos de corrupción, constituye un problema de carácter y dimensión mundial que atenta contra la estabilidad y los valores de la democracia, así como contra la ética y la justicia al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la Ley.
DESESTABILIZA Y DESINTEGRA LA SOCIEDAD
Convención de la Naciones Unidas contra la Corrupción (14/12/ 2005)
En su preámbulo: La prevención y control de la corrupción es
responsabilidad de todos los Estados y en consecuencia, estos deben cooperar entre sí, con el apoyo y la participación de personas y grupos que no pertenecen al sector público, (sociedad civil, organizaciones no gubernamentales y las organizaciones de base comunitaria), para que los esfuerzos sean eficaces contra este flagelo mundial.
BIEN JURIDICO
Se pretende proteger el recto y normal funcionamiento de la administración pública, entendida como toda actividad de los funcionarios y servidores públicos para poner en funcionamiento al Estado y así este pueda cumplir sus fines.
BIEN JURÍDICO ESPECÍFICO
En todos los delitos el bien jurídico específico no es el mismo.
Por ejemplo, el bien jurídico específico en el delito de resistencia a la autoridad no es el mismo que en el delito de peculado o en el delito de malversación de fondos.
SUJETO CALIFICADO
Por la naturaleza del bien jurídico protegido, así como por la construcción de las fórmulas legislativas, no cualquier persona puede ser sujeto activo o autor.
Estos delitos están reservados para determinadas personas. Por ello se afirma que se tratan de delitos especiales.
Solo funcionarios o servidores públicos
El agente debe tener la condición especial de funcionario o servidor público; pero no en la medida del Derecho administrativo sino de acuerdo con el artículo 425º del Código Penal.
JURISPRUDENCIA
ES 3 de agosto de 1998: “el artículo 40º de la Constitución Política del Estado, rige únicamente para fines laborales derivados de la carrera administrativa, pero no restringe o excluye la responsabilidad penal de quienes manejan fondos públicos, pues sostener lo contrario sería propiciar la impunidad de los innumerables ilícitos penales que a diario se comenten en el manejo de fondos públicos, a través de las diferentes empresas creadas por el Estado en el ejercicio de su gestión económica…” Exp. Nº 251-98-Loreto
CONCEPTOS IMPORTANTES
Funcionario público: Persona natural con poder de decisión que presta servicios o trabaja para el Estado.
El servidor público: Persona natural que presta sus servicios al Estado pero sin poder de decisión. No tiene mando pero brinda al Estado sus conocimientos técnicos y profesionales en tareas de facilitación de la que realizan los funcionarios públicos.
ELEMENTO ESPECIAL
En algunos delitos, aparte de tener aquella condición especial se exige que tenga una relación funcional específica con el objeto del delito dentro del entramado de la administración pública. Por ejemplo en el peculado, colusión, malversación de fondos, etc.
ARTICULO 425 CP.
“Se considera funcionarios o servidores públicos:
….. Inc. 3) Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
CONCEPTO AMPLIO DE FP.
En ocasiones se recurre a la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción (14-12-2005) que en su artículo 2 prescribe que a los efectos de la presente Convención: a) Por “funcionario público” se entenderá: “i) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo; …”
Antes, la Convención Interamericana contra la corrupción de1995, en el Perú 1997.
La Ley 30124 del 13 de diciembre de 2013
Para efectos penales la condición de funcionario o servidor público se inicia o comienza desde el momento que se es designado por autoridad competente para un cargo público; también desde que se es elegido para ejercer un cargo público, o desde que se es proclamado por autoridad competente luego de ser elegido para ejercer un cargo público
AUTORÍA
Desde la postura de la teoría del dominio del hecho:
Es autor aquel que realiza por propia mano o por medio de otro todos los elementos objetivos y subjetivos del delito;
Es autor aquel que tiene el dominio del hecho.
Es coautor aquel que comete conjuntamente con otro el delito. Tres requisitos: Decisión común, aporte esencial, y tomar parte en la fase ejecutiva.
LA PARTICIPACIÓN
Se encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los coautores. La participación, según el aporte: primaria y secundaria.
La participación también esta prevista en el artículo 24º del Código Penal que prevé la instigación: Se configura cuando el agente dolosamente determina a otro a realizar un delito.
LA CUESTION ES:
Sera correcto y razonable sostener que un particular puede ser autor en tanto que el sujeto público es cómplice de un delito de peculado, colusión, malversación de fonos, etc.?
Por eso se dice que la teoría del dominio del hecho no sirve para determinar la autoría y participación en delitos especiales.
Autor es aquel que comete el delito infringiendo un deber especial de carácter penal.
Partícipe es cualquier particular que interviene en la comisión del delito sin poseer el deber especial. Incluso puede ser un funcionario público sin tener el deber funcional específico.
LA TEORÍA DE LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER
NO IMPORTA EL DOMINIO DEL HECHO
Para esta teoría es irrelevantes el dominio del hecho o el aporte que se hace al resultado,
La figura central del evento delictivo en el que intervienen varias personas será quien lesione el deber especial previsto en el tipo penal y, de esa forma, contribuye al resultado por acción u omisión. Lo que importa es la infracción del deber.
NO SE SIGUE A JAKOBS
Esta concepción normativa pura del derecho penal, enseña que la infracción del deber fundamenta el injusto, esto es, constituye la razón de la punición del comportamiento.
La razón de la imputación es la infracción del deber, la que trae consigo el contenido material del injusto y por tanto fundamenta siempre la punibilidad del autor. No es cierto.
Ejemplo: El peculado requiere de otros elementos.
NO SE SIGUE A JAKOBS
También no se sigue: si en un hecho concreto participa un extraneus, este responderá por un delito diferente al cometido por el intraneus y en otro proceso.
GENERA IMPUNIDAD
Esta forma de enfrentar el delito especial, no es de lo más adecuada y eficaz. Genera impunidad.
En el Perú tal forma de enfrentar estos delitos especiales ha sido superada.
ESTADO DE LA CUESTION EN EL PERU
La doctrina y la jurisprudencia peruana se ha orientado a explicar y sostener que para efectos de la autoría y participación en los delitos especiales debe seguirse la teoría de la infracción del deber según la concepción de Roxin:
Quien infringe un deber especial es autor. Los demás son partícipes del mismo delito.
UN SOLO PROCESO PENAL
A autores y cómplices se le sigue un solo proceso penal en base al principio procesal de unidad de investigación y el principio sustantivo de la participación de unidad del título de imputación.
Los particulares o (extreneus) responden por la comisión de los delitos especiales como cómplices o instigadores, del sujeto público obligado.
NO HAY COAUTORIA
La infracción del deber es único, materialmente no es posible repartirse roles para lesionar un deber especial de carácter pernal.
La teoría de los delitos de infracción del deber no acepta la coautoría.
NO HAY DIFERENCIA DE COMPLICIDAD
La diferencia entre complicidad primaria y secundaria es hija de la teoría del dominio del hecho. En la teoría de infracción del deber no se hace tal diferencia.
Todos los que participan en la comisión del delito junto al que lesiona el deber especial son simplemente cómplices.
PREGUNTA
Ante la diferencia del autor que infringe un deber especial de carácter penal y el partícipe que no infringe deber alguno ¿será razonable aplicar la regla del artículo 25 del CP que señala que el cómplice primario recibirá la misma pena que el autor?
QUE DEBE HACER EL FISCAL AL SOLICITAR PENA Y EL JUEZ AL IMPONERLO?
EL PROYECTO DEL CP DE 2009
El segundo párrafo del artículo 26 prescribe que;
SI EN EL PARTÍCIPE NO CONCURREN LOS ESPECIALES ELEMENTOS PERSONALES QUE FUNDAMENTEN, AGRAVEN, DISMINUYEN O EXCLUYAN LA PUNIBILIDAD, SE ATENUARÁ LA PENA PARA ÉL CONFORME AL ARTÍCULO 45 DEL CP.
LA DUPLICA DE LA PRESCRIPCION
¿Al extraneus le alcanza la dúplica de la prescripción de la acción penal prevista en la última parte del artículo 80 del Código Penal?
DELITOS DIPLOMATICOS
Constituirá por ejemplo peculado el hecho concreto que un Alcalde y su tesorero un buen día se ponen de acuerdo y premunidos de armas de fuego ingresan a la tesorería de la municipalidad y se llevan un medio millón de soles?
MUCHAS GRACIAS