INFORMACION y DEBATE

R. Sáez Valcárcel, Deterioro del proceso penal. G. Pisa-rello, El proyecto de Constitución Europea. J. B. J. Maier,¿Es la inmediación una condición de la condena penal?L. Puente Segura, 'Cuatrerismo'. J. L. D. Ripollés,El nuevo modelo de seguridad ciudadana. G. PortillaContreras, Derecho Penal y Procesal Penal del enemigo.

I

D. R. Pastor, El plazo razonable en el proceso penal.l. J. Rafols Pérez, Modificaciones del procedimiento abre-viado. E. Sanjuán Muñoz, La carga probatoria en la decla-ración de concurso. J. E. Méndez, Justicia penal en elSistema Interamericano. R. Abril Manso, El Tribunal dePrimera Instancia tras Niza.

49 marzo/2004

En este número: Abril Manso, Rafael, especialista en Economía y Derecho de la Unión Europea,juez sustituto del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.Díez Ripollés, José Luis, catedrático de Derecho Penal, Universidad de Málaga.Maier, Julio. B. J., magistrado del Superior Tribunal de Justicia de la Ciudadde Buenos Aires, catedrático de Derecho Procesal, Universidad de Buenos AiresMéndez, Juan E., Director del Center for Civil and Human Rights, Notre Damelaw School, Indiana (EEUU), ex presidente de la Comisión Interamericana deDerechos Humanos.Pastor, D. R., profesor de Derecho Procesal, Universidad de Buenos Aires.Pisarello, Gerardo, profesor de Derecho Constitucional, Universidad de Barcelona.Portilla Contreras, Guillermo, catedrático de Derecho Penal, Universidad de Jaén.Puente Segura, leopoldo, magistrado, Audiencia Provincial, Cuenca.Rafols Pérez, Ignacio Javier, magistrado, Juzgado de lo Penal nº 1, león.Sáez Valcárcel, Ramón, magistrado, Juzgado de lo Penal nº 20, Madrid.Sanjuán Muñoz, Enrique, magistrado, Juzgado de Primera Instancia nº 5,Palma de Mallorca.

Jueces para la Democracia. Información y Debatepublicación cuatrimestral de Jueces para la Democracia

Consejo de Redacción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ (coordinador), Miguel CARMONA RUANO, JesúsFERNANDEZ ENTRALGO y Alberto JORGE BARREIRO. Secretario de Redacción: José Rivas Esteban.

Correspondencia: Jueces para la Democracia, calle Núñez de Morgado, 3, 4º B. 28036 MADRID. Sus-cripciones EDISA, cl Torrelaguna, 60.28043 MADRID.

Precio de este número: 7,5 € (IVA INCLUIDO)

Suscripción anual (nacional): 18 € (3 números).Europa: 24 €Resto: 30 €

Depósito legal: M. 15.960 - 1987. ISSN 1133-0627. Unigraf, S. A, Móstoles (Madrid).

INDICE

Pág.

Debate

- Juicios rápidos, condenas negociadas, órdenes de alejamiento y deterioro del proceso penal,Ramón Sáez Valcárcel 3

- El proyecto de nueva Constitución Europea: Notas críticas, Gerardo Pisarello 9- ¿Es la inmediación una condición de la condena penal?: Un aspecto parcial de la lucha entre

inquisición y composición, Julio B. J. Maier 13- 'Cuatrerismo', Leopoldo Puente Segura 21

Estudios

- El nuevo modelo de seguridad ciudadana, José Luis Díez Ripollés 25- Fundamentos teóricos del Derecho Penal y Procesal Penal del enemigo, Guillermo Portilla

Contreras 43

Teoría/práctica de la jurisdicción

- Acerca del derecho fundamental al plazo razonable de duración del proceso penal, Daniel R.Pastor 51

- Modificaciones del procedimiento abreviado introducidas por la Ley 38/2002, de 24 de octubre,Ignacio Javier Rafols Pérez 66

- La carga probatoria en la solicitud de declaración de concurso, Enrique Sanjuán Muñoz 76

Internacional

- Justicia penal en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, Juan E.Méndez 81

- Organización, composición y funcionamiento del Tribunal de Primera Instancia tras Niza, Ra-fael Abril Manso 90

Apuntes

Puntos CGPJ 103'11signore B' vuelve a su sitio 103Juppé, al fin 104Daños colaterales 104Mejor en la Ley de Montes 104¿Jakobs en Guantánamo? " " 105Prisión provisional por una mera falta 105

EDITORIAL TROTTAlel.q·'il·q; o; 111

-1ll.111: tr\ In ,{I ti i Il {( )rlll't .l''''

http: \\\\ \\ .trotr.l.l..' ...•

JtiA;\; MARíA TERRADILLOS BASOCO,.\I.-\RíA ALCALE SÁNCHEZ (coords.)

1,,1//,1$de Derecbo /JCw¡/ eamÓmiw11/ IIlC/u'lIlm His/hI1l0·11,¡/i.l1Io de Derecbo [>CII'" Eco//(Jmico

MARÍA CRUZ CARCÍA ARCE,Josf: ANTONIO PRIETO JUÁREZ

¡\cciáll soci,¡/ ell/tI em/Jres,/

;\1ARíA FERNANDA FERNÁNDEZ LÓPEZ (coord.)[-I///I/'(-sa,.io, cOlllr,¡fo de tr"'h/jo y cooperaciÓII elltr(' el///Jrcs¡¡s

MAliRIZIO FlORA VANTI (•.d.)ti /-.st¡¡do I//oden/o ell Ellm/h/. IlIstitllciolles y derec/m

TAMAR PITCH1 '11 derecho 11</"'1dos. ta COlIstrllcciÓII;I/ridic,/ de géllC1"o, sexo y scxllalid¡¡d

I'rÚ)ogo d •. LlIigi F•.rrajoli. Epílogo de Miglld Carbondl

llJlS PRIETO SANCHís.!I/stiá¡¡ ul//sli llIcio//,d y derechos fl/llllalllcllt.des

ALEJANDRO NIETO, A(;IISTIN (;OIWIII OL/s limil</c;'l//cs del UI//oálllic//to ;I/,.idico

MANUEl. RA.\1IIUZESIh1litl de n'IÚ/. Rcflcxiol/I's s"h,.c

l'eilllicillco ,/lios dc d{'III"c,.,/á,/

JUAN-RAMÚN <:AI'II LA (•.d.)tas somhrtls del sislcm,/ Ul//stitl/á"I/,¡/ I's/"II;"I

Josf: LUIS DíFZ RII'Oll(Sta ,."c;'I//,1Iid,/d de I¡¡s /cY('s /I{-I/'¡/cs. I',.ádic¡¡ \' t('o,.i,/

NORIIERIO 1\0111110TeOl'itl gCI/{'/",,1 de I¡¡ 1",litic,/

HANS KII.SI:,\;I,a Ih/~ POI' lII('dio del dcrl'cho

LINDA 111.\1111(nI.)No ell I//i 1I00I1h,.c. (;I/C,.,.,I -" d(',.ed",

Epílogo d•. LlIigi I·nr.ljoli

!l11(;1 HRRAJOllf)ert'Ch" y ,.¡¡~ÓII. TeOl'i,/ del g,lI"tllltislllO I)('II,¡/ (C, .• edi,i"'n)

DEBATE

Juicios rápidos, condenas negociadas, órdenesde alejamiento y deterioro del proceso penal

Ramón SAEZ

"-Creo que deberíamos entrar a la vista.Y, dando unas palmadas:-¡Efendi! ¡Ujier! Anuncia la vista ... ¡La vista!Echó su guardapolvo blanco de viaje sobre una silla, y, sacando su banda roja de la cartera, se la puso en el acto.

Vino el mozo con el café, que se bebió de pie en dos sorbos, yal punto irrumpió en la sala de vistas, seguido por no-sotros. El ujier gritó:

-¡Tribunal!Miró el cadí el orden del día y dijo:-¡Juicios de contravenciones! Muhammad 'Abd al-Rahim al-Dunf, por no limpiar los gusanos de algodón ... ,

ausente, 50 piastras. T¡hami al- Sayyid 'Unayba, por no llevar a su hijo a vacunar ... , ausente, 50 piastras. MahmudMuhammad Qandil, por tener un fusil sin licencia ... , ausente, 50 piastras y confiscación del arma ... Ausente, cin-cuenta piastras ... Ausente, cincuenta piastras ...

El cadí volaba entre los juicios como una saeta a la que nada paraba. El ujier no llamaba más que una vez, paraseguir el paso del cadí. Al que no oía la llamada, se le daba por ausente, y se le juzgaba en rebeldía. Al que oía la lla-mada y comparecía, el cadí le interpelaba rápidamente:

-Tú, buen hombre, dejaste que tu ganado pastara en el campo de tu vecino.-El origen de la historia, Excelencia .-No tenemos tiempo de oír historias , presente, 50 piastras. ¡Otro!"

(Tawfiq AI-Hakim, Diario de un Fiscal rural, 1937).

Los modales de ese juez galopante, que describeen su relato el escritor egipcio, podrían servir paraacercamos a una cierta realidad de nuestra justiciade lo cotidiano al calor de las últimas reformas.

Durante el año 2002 los juristas asistimos, congesto impertérrito, a una pobre representación en laescena de la política española. La modificación dela ley de enjuiciamiento criminal que "introdujo" losjuicios rápidos fue una especie de suerte de presti-digitación, en el contexto de la campaña publicitariaque denominaron Pacto de Estado por la Justicia.Para calmar la opinión pública, soliviantada por laoposición que afirmaba que el crimen crecía por latorpeza del gobierno, se elaboró una reforma, tra-mitada de urgencia, que cambió el orden de los pá-rrafos y alteró la numeración de los artículos. Losjuicios rápidos ya estaban regulados en la ley des-de 1992. La novedad, una desgracia para unaorganización ausente de criterios de importancia enla jerarquización del trabajo, era la figura de los jui-cios inmediatos de faltas, ¡nada menos!, y la posi-bilidad de pronunciar sentencia condenatoria en eljuzgado de guardia con la conformidad del imputa-do. Se ponía el énfasis en lo menos importante.

El movimiento de noria de la producción legislati-va se aceleraba, diecinueve reformas han afectadoal código de 1995, y retocaron la regulación penal yprocesal penal una y otra vez, afectándolas con in-tensidad, hasta el punto de crear una sensación devértigo y desconcierto entre los agentes del siste-ma.

La necesidad de intervención ante la ola del cri-men que nos invadía, una construcción artificialque no ha sido confirmada por la realidad, era vivi-da por los responsables políticos, ese ente que de-nominamos el legislador, desubicado del Parlamen-to, y que parece el fogonero de una película de loshermanos Marx, con tal ansiedad que las reformasentraban en vigor al día siguiente de su publicaciónen el diario oficial. En ·el caso de la criminalizaciónde las propuestas del nacionalismo vasco (convo-catoria ilegal de elecciones y referéndum, financia-ción de partidos disueltos o declarados ilegales) laurgencia se convirtió en atropello de las técnicas ylos procedimientos de producción normativa, alcolgarse varios nuevos preceptos del código penalde la percha de una ley cualquiera que se tramitabaen el Senado. Lo que vino a demostrar los estre-chos límites por los que discurre lo que, ingenua-mente, seguimos identificando como el espacio dela soberanía popular, espacio que ya no representanada, puro ejercicio de poder.

1. BALANCE DE LAS REFORMAS PENALES

El balance provisional de esa actividad legiferan-te, frente a la escasa expectativa que había levan-tado en el medio, revela un cambio importante enla actividad de la justicia penal. Se celebran pocosjuicios rápidos, es cierto, en números similares alperíodo anterior a esa reforma, pero en el juzgado

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de guardia se dictan sentencias condenatorias conacuerdo del imputado en uno de cada cinco casos,todos ellos asuntos relacionados con los delitosmenos graves. Se ha puesto el dispositivo penal alservicio de las infracciones menores, las únicasque interesan, hurtos en grandes almacenes, deli-tos contra el patrimonio intentados, ya con fuerza,ya con violencia o intimidación, y las nuevas figu-ras de violencia familiar que antes eran simples fal-tas.

El funcionamiento de la justicia penal se ha de-gradado de la mano de las condenas por conformi-dad del acusado en el juzgado de guardia. Seacentúan de esa manera dos fenómenos que ca-racterizaban al juicio criminal de nuestros días: eltraslado del efecto estigmatizante de la pena al ini-cio del proceso, que paradigmáticamente cumplíanla detención policial y la prisión provisional, conaudiencia en los medios de comunicación, y la apa-riencia de inmediatez, de democracia en directo,que ofrece la acción del juez de instrucción.

Por otro lado, la experiencia nos indica que se hainducido una transformación en la criminalidad co-nocida, la única de la que podemos hablar, la queregistra la estadística policial. Como los juicios rá-pidos se inician por decisiones de la policía y laagenda de los jueces se ha puesto en sus manos,los delitos contra el orden público han crecidosobremanera.

y los agentes de policía han sido ocupados enotras tareas, lo que provoca más desplazamientosen las cifras del crimen. Eso explica que sean po-cos los atestados que se elaboran por tráfico desustancias tóxicas ilegales al detalle.

Además, hemos sabido por la prensa, algo quereconoció el departamento de Interior, que las co-misarías no inician juicios rápidos los viernes ni lossábados, porque requiere la presencia de los fun-cionarios al día siguiente en el Juzgado, y no haypartidas presupuestarias para pagar las prolonga-ciones de jornada (problema que se despachó sinempacho mediante otra reforma legal: el arto797.82

LECrim, redacción por LO 15/2003, dice que eljuez no citará a miembros de las Fuerzas y Cuer-pos de Seguridad que hubieren intervenido en elatestado si su declaración obrara en el mismo).

Los juicios rápidos por delito y los inmediatos porfalta han generado una inmensa actividad burocrá-tica que compromete el trabajo de las policías. Enel período de dos o tres semanas han de compare-cer, en caso de delito, tanto los agentes como losparticulares protagonistas del suceso, en tres oca-siones ante oficinas del Estado, la dependencia po-licial, el juzgado de guardia y el juzgado de lo pe-nal. Como el proceso penal se ha convertido enarena de la campaña electoral, campaña electoralque ha cancelado el tiempo y el espacio al desbor-darse y ocupar todo el horizonte de nuestras vidas,se han llegado a señalar juicios rápidos en el mes

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de agosto, noche buena y fin de año, para no inte-rrumpir las tareas de limpieza de las calles, bajo laleyenda la basura es desorden. La maldición, co-mentó un funcionario socarrón, es que te roben yque te obliguen a regresar de vacaciones para acu-dir al juicio como testigo.

También comprometen la actividad de los juzga-dos de instrucción, desbordados por esas tareas.La criminalidad grave, cualquiera cuyo análisisofrezca una cierta complejidad, toda investigaciónque requiera un mínimo de atención, van a ser pos-tergadas por falta de tiempo y de recursos.

Esta operación llega a deteriorar hasta la funciónsimbólica de la justicia penal, la que provoca talatracción en quienes demandan de nuevo amparoal sistema.

2. PROTECCION A LAS MUJERES VICTIMAS yNUEVAS FORMAS DE VIOLENCIADOMESTICA

Varios datos introducidos por las reformas legaleshan venido a acelerar determinados procesos dedescomposición. Así, la orden de protección, laelevación a delito de las faltas de lesiones, maltratode obra y amenazas con armas del artículo 617 delcódigo cuando tienen lugar en el ámbito de las re-laciones familiares y las sentencias de conformidadque se producen al inicio del proceso.

La orden de protección establecida por la ley27/2003, de 31 de julio, pretende un tratamiento in-tegral de todos los aspectos relacionados con elamparo inmediato de las víctimas de violencia do-méstica, que confía al juez de instrucción en fun-ciones de guardia. Era necesario configurar un ins-trumento de coordinación para la eficacia de laprotección de las mujeres ante la insatisfacción dela respuesta institucional.

De su aplicación práctica dan cuenta las estadís-ticas judiciales. En cinco meses, de agosto a di-ciembre del año pasado, se presentaron 7.869 soli-citudes. Se acordaron 8.506 medidas de carácterpenal. Entre ellas 362 prisiones preventivas, 4.987órdenes de alejamiento, 2.186 prohibiciones decomunicación y 971 prohibiciones de residir o acu-dir a determinados lugares.

Las cifras expresan una expansión del sistemapenal mediante decisiones judiciales de adopciónde medidas cautelares contra el imputado al iniciodel proceso penal.

Cabe preguntarse si esas resoluciones judicialesrespondena situacionesde riesgocontra la vida o in-tegridadde las víctimas, en la inmensamayoría muje-res, o a la presiónmediática que condiciona la prácti-ca procesal. Hay que advertir de un fenómenodetectado,ya conocidoen otros ámbitos como la me-dicina, de actuación profesional, de los fiscales y losjueces, a la defensiva. La mejor manera de blindar la

responsabilidad personal de los funcionarios, ante unpronóstico incierto sobre la probabilidad de escaladade la violencia, es instar y adoptar medidas de protec-ción de las denunciantes.

La generalización y uniformidad de la respuestano permite distinguir con claridad las conductas quemerece controlar y prevenir, en parte por la falta decomprensión del fenómeno de la violencia domés-tica, en parte por la confusión que propician refor-mas legales precipitadas, sin objetivos claros, quese suceden para calmar estados de opinión y queenvían al subsistema judicial mensajes de rigor pu-nitivo. La justicia a la defensiva es un desastre parala libertad y los derechos del imputado.

Si ocurre una desgracia, el juez y el fiscal podránestar tranquilos: actuaron como se esperaba. Sinembargo, cuando no se discrimina, cuando se apli-ca el mismo tratamiento a todos los casos, sin per-juicio de la gravedad de la amenaza y de la exis-tencia de una situación de violencia permanente,no se tiene en cuenta la escasez de medios. Cabepreguntarse si podemos controlar y vigilar el cum-plimiento de quince mil medidas cautelares anua-les, que afectan a la libertad de circulación de losdenunciados. La respuesta es negativa. El meca-nismo puede fracasar por un uso desmedido, delque ya dan cuenta las estadísticas y reconocen losprotagonistas.

La ley orgánica 11/2003, de 29 septiembre, en elnuevo artículo 153, ha convertido en delito las fal-tas de lesiones, incluido el daño psíquico que noprecisa de tratamiento médico, las faltas de malostratos de obra sin lesión y las de amenazas conarmas en el ámbito de las relaciones familiares odomésticas. Se trata de una intromisión radical delEstado en el espacio de las relaciones personales yfamiliares. Se sancionan con pena de prisiónhechos de violencia menor, anecdótica u ocasional,como un empujón al cónyuge, una bofetada al hijo,un golpe aislado, un insulto o una amonestaciónque provoque ansiedad pasajera.

De esa manera se banal iza el fenómeno que es-taba en el origen de la respuesta penal: la violenciahabitual, la que sufre la mujer sometida a la humi-llación permanente, que degrada su humanidad, lainstala en un clima de dependencia física y moral asu pareja, a su hombre. Esa realidad, otra vez, co-mo cuando se hablaba de tres actos repetidos o secalificaba de falta un episodio y se desconectabade la situación de permanencia, resulta incompren-sible por el tratamiento penal que se le dispensa.

La opción del nuevo artículo 153 supone una es-tación término en el camino de escalada punitiva.Ya no hay un más allá imaginable. Se sancionanconductas leves con penas de prisión de hasta unaño, pena que se solapa con la mitad inferior de laprevista para el delito de violencia habitual, que seasocia inexplicablemente, después de la reforma,al de tortura. Y se pone en crisis la coherencia yracionalidad del sistema, ya bastante desequi-

cionalidad del sistema, ya bastante desequi-librado por interferencias oportunistas.

Por otro lado, la impresión de desproporción seinstala entre los aplicadores del derecho, el fiscal yel juez, lo que compromete el castigo efectivo deesas conductas, bajo el conocido efecto de huida.

Si las víctimas comparten el sentimiento de quela justicia penal les devuelve a su requerimiento deprotección, a su llamada de alerta, una respuestainadecuada, como revela la experiencia práctica,ello va a provocar su falta de colaboración. Cuandola denuncia se tramitaba como falta, si la mujer noacudía al juicio la informalidad del procedimientopermitía una solución sencilla: sentencia absoluto-ria por falta de acusación, que no llegaba a formu-larse. Cuando se prepara un juicio rápido, porque laconducta puede constituir delito, se pone en mar-cha el esfuerzo burocrático de la policía, de la fis-calía, del juzgado de guardia y del juzgado senten-ciador. Ese esfuerzo institucional previo no admitefracasos como la incomparecencia de la víctima, elperdón, el silencio en el caso del cónyuge o los pa-dres, o la mentira. Esos comportamientos no sontolerados por el sistema. La víctima se verá cons-treñida, su actitud resultará incomprensible para losactores del proceso, incluido el abogado designadopara su defensa, que manifestarán su malestar an-te su "errático" proceder.

La mujer que denuncia un hecho de violencia ocoacción ocasional percibe, cuando conoce lostérminos de la acusación, que no controla el dispo-sitivo que ha puesto en marcha. En muchos casoshasta un letrado de oficio, designado por el Colegiopara asistir a la víctima, se atribuirá su representa-ción, formulará la imputación y petición de conde-na, sin consultarla ni solicitar su consentimiento:sólo de manera formal ostentará la condición detitular de la acción. De manera frecuente la perjudi-cada no quiere que su marido o compañero entreen prisión, a diferencia de los casos de violenciahabitual. Si son trabajadores inmigrantes, la mujerno desea que le expulsen del país, ya como penasustitutoria, ya indirectamente como sanción admi-nistrativa que desencadena la condena. Porque,¿quién pagará la pensión de los hijos?

Si la violencia ha sido ocasional, un hecho aislado,las mujeres no consideran justificada la ruptura de laconvivencia que implica la orden de alejamiento o lapena accesoria de prohibición de aproximación o co-municación, que en un principio habían aceptado en laaplicación de un protocolo automático. Esas decisio-nes se están adoptando contra la voluntad de las víc-timas. Vivimos la paradoja de un sistema que haceveintitrés años no permitía la separación o el divorcio,que aún requiere causa para la separación, es decir,no basta la mera voluntad de uno de los contrayentespara lograr ese efecto jurídico, y que separa coacti-vamente a las parejas, sin o contra la voluntad de laesposa o compañera víctima. Todo ello genera su-

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puestos de quebrantamiento de la medida cautelar ode la pena con la complicidad de la persona para cuyatutela se han emitido.

La ley penal reproduce, y consolida, una imagende la mujer como la de un ser débil, indeciso, con-tradictorio, necesitado de protección, a la que debeampararse, como a Caperucita, sin demandar suparecer, de ahí que carezca de autonomía en elproceso penal para gestionar su conflicto. Es lamisma imagen de la cultura patriarcal en la que seha generado la violencia contra la mujer como me-dio de sometimiento a un cierto orden, que explicacon precisión la socióloga del derecho Tamar Pitchen su obra "Un derecho para dos".

Por otro, evidencia la evolución en el tratamientode ese fenómeno, siempre en la senda de las solu-ciones penales, en el que todo se hace por la mu-jer, y así se proclama, pero sin contar su opinión.

La falta de colaboración de la víctima, consecuenciade la criminalización de todo el espacio del conflictofamiliar sin distinguir lo intolerable de lo leve, se ex-presa mediante el silencio, el perdón -valor funda-mental de nuestra cultura, de origen cristiano, que notiene juego en el proceso penal, lo que revela su di-mensión autoritaria- o la reanudación de la convi-vencia. Los comportamientos abstencionistas de lasvíctimas provocan un sentimiento de fracaso en losagentes del sistema, incapaces de comprender, pordefecto de información, lo que quieren las mujeres.Fracaso que puede propiciar otra vuelta de tuerca enese camino, bajo la formulación "más de lo mismo".En la campaña electoral, los partidos insisten en pro-poner nuevas reformas sin evaluar el efecto de lasque se acaban de aprobar.

¿Hacia dónde? En EEUU se utilizan las "no droppOlicies" que en algunos Estados permiten arrestara la mujer para conseguir que declare, según in-forma la penalista Elena Larrauri en su artículo"¿Por qué retiran las mujeres maltratadas las de-nuncias?" También podríamos perseguirlas por en-cubrimiento. En ese horizonte surgen alternativasque parecen imágenes perversas de la relaciónmedios-fines (proteger a las mujeres).

3. JUICIOS RAPIDOS: DEGRADACION DE lAACTIVIDAD JURISDICCIONAL

El día 28 de abril de 2003 entraron en vigor lasnuevas formas de enjuiciamiento de delitos por jui-cios rápidos y de faltas por juicios inmediatos. Laexperiencia práctica es escasa pero pueden avan-zarse algunas observaciones respecto a su funcio-namiento.

La agenda de los jueces se puso en manos de lapolicía, una impostación que ha producido, comoera previsible, un gran desajuste. Porque se ha co-locado la iniciativa de todo el mecanismo fuera delproceso, en un momento anterior. también la cita-

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ción ante el juez de los denunciados, los perjudica-dos y los testigos, y la propia calificación jurídica dela infracción.

Las cifras conocidas indican que, en la Comuni-dad de Madrid y en los seis meses primeros defuncionamiento, de los asuntos iniciados como jui-cios rápidos 705 fueron señalados ante el juzgadopenal, 1.275 concluyeron con sentencia de confor-midad en el juzgado de guardia y 1.435 no conti-nuaron, es decir fracasaron, ya porque se siguieroncomo diligencias previas, se sobreseyeron o setransformaron en juicio de faltas. Los datos del de-canato de Madrid a 31 de diciembre confirman esatendencia (2.816 atestados, 1.021 conformidades,705 señalados para juicio y 1.090 fracasados). Elpanorama es similar para el resto de ComunidadesAutónomas.

Uno de cada tres asuntos de juicio rápido, al me-nos, tiene un defecto de origen. El juez de instruc-ción no acepta la valoración de la policía. Lo quedetermina un esfuerzo burocrático y humano inútil,además de molestias para los ciudadanos que sonconvocados ante el juez de guardia, por un funcio-namiento incorrecto de la Administración difícil dejustificar.

Las decisiones sobre prioridades en el trabajo po-licial provocan transformaciones en el crimen co-nocido de largo alcance. Así funcionan las cosas enel sistema penal. La sobrecarga que significan losjuicios rápidos y las medidas cautelares en protec-ción de las víctimas de violencia doméstica ha de-terminado en la práctica de los juzgados un des-censo inusitado de ciertos delitos.

En esa línea, como se ha señalado antes, cabedestacar el incremento de las infracciones contra elorden público, atentados, resistencias y desobe-diencias. Consecuencia directa de un modelo quemodifica la iniciativa procesal, aumentan, aparen-temente ¡claro está!, los crímenes en los que apa-recen como víctimas los propios agentes de la au-toridad. Sin conexión con la investigación deconductas delictivas, esos casos judiciales son fru-to de actuaciones callejeras desreguladas, como elcontrol de documentación, los cacheos, las inter-venciones corporales, la indagación sobre efectospersonales, las redadas. En muchos casos, comoha descrito la sociología criminal, se trata de justifi-car actos de abuso policial, de los que nadie hablani se preocupa, como si viviéramos en el mejor delos mundos posibles.

La validación en el juzgado de guardia de casosen los que una actuación policial sin motivo apa-rente, desde la perspectiva de la prevención o lapersecución de los ilícitos, concluye con un ciuda-dano lesionado, detenido y denunciado por un aten-tado o conducta afín, evidenciaría, de manera in-equívoca, la degradación de la función garanti-zadora del juez y la ocupación de espacios jurisdic-cionales por la policía.

4. JUSTICIA NEGOCIADA E INDEFENSION

El número de sentencias de conformidad que seproducen en el juzgado de guardia son considera-bles. Es el resultado estrella desde el punto de vis-ta de la eficiencia del sistema. En la región de Ma-drid, para los seis primeros meses, 1.275 asuntosfinalizaron de esa manera. Casi el doble de los quefueron señalados para su enjuiciamiento en el juz-gado de lo penal. Lo que representa uno de cadacinco asuntos conocidos por ése órgano de enjui-ciamiento. La proporción, también aquí, es similaren el resto de los territorios.

El artículo 801 LECrim prevé esa forma anormalde terminación del proceso con el incentivo de lareducción de una tercera parte de la pena solicita-da. Forma anormal de conclusión que en el juzga-do de guardia, también en el juzgado de lo penal,se ha transformado en el modo ordinario, incluso elfundamental. De esa manera la delincuencia me-nos grave, de entre ella la sancionada con penasde prisión inferiores a tres años, se resuelve me-diante lo que se ha llamado la justicia negociada.

La conformidad es otro instrumento que reduce elespacio jurisdiccional dentro del propio proceso, loque provoca más cesiones de protagonismo a lapolicía y al fiscal, una suerte de desjudicializaciónparcial.

Cuando el acuerdo se produce en el momento dela iniciación del proceso, a las pocas horas de ladenuncia, supone una convalidación absoluta deltrabajo policial. Su generalización, siguiendo laspautas de la eficacia y la eficiencia propias del fun-cionamiento del mercado, supone una renuncia delsistema de garantías de la libertad que integran elderecho al proceso debido. Y nos aproxima al mo-delo de justicia penal que ha producido en EEUUun sistema de barbarie organizada, diagnóstico quese sustenta en el increíble nivel de encarcelamientoy de control formal de sectores enteros, los másdesfavorecidos, de la población.

El procedimiento de la conformidad no está regu-lado en la ley de enjuiciamiento. Se trata de unaespecie de negociación secreta que se desenvuel-ve en dos fases. La primera entre el fiscal y el abo-gado. El encuentro profesional se produce entornoal ofrecimiento y aceptación de las penas mínimas,sobre la base de no discutir el relato de hechos im-putados en el acta de acusación ni la calificaciónjurídica, que siempre resulta indemne. En una se-gunda fase el abogado convence al imputado de labondad del acuerdo, con el acicate en el juzgadode guardia de la reducción de pena. Se trata de dosdiálogos verticales, escalonados, entre sujetos pro-cesales que se encuentran en posiciones desigua-les.

La lógica de las cosas informa cómo las personasen las organizaciones que tienen defectos de moti-vación se movilizan según los criterios del mínimo

esfuerzo. Que jueces y abogados de oficio perte-necen a profesiones desmotivadas lo expresa elclima moral de la magistratura y la evolución de laprofesión de abogado, en la que muchos elementosestán instalados en el umbral de la supervivenciaeconómica. No es fácil encontrar otras explicacio-nes a ese fenómeno de incremento de las confor-midades. Los juristas conocen la problemática de laprueba y de su producción, la complejidad de latestifical, sus límites, la dificultad de establecer unpronóstico de condena sobre la base de la hipótesisacusatoria.

El modelo de la justicia negociada descansa endos piezas. En primer lugar en el abogado de ofi-cio, designado para la defensa de los imputados sinrecursos, mayoría en nuestro proceso penal. En úl-tima instancia en el juez.

Los acuerdos se realizan, de manera casi exclu-siva, en procesos donde la defensa es dirigida porun abogado de oficio. Es una conclusión que seapoya en la experiencia profesional. Una investiga-ción empírica, de la que carecemos, lo confirmaría.

En la subcultura del medio se han disuelto las caute-las respecto a la conformidad, que ha asumido un es-tatuto de normalidad. Los discursos de los actores ins-titucionales que se hallan en la base de ese procesode normalización son de tipo económico ("no podría-mos responder al crecimiento de asuntos") o prácticos("si negocian la condena es porque son culpables").En los abogados, la narración justificativa descansaen la convicción de que el acuerdo garantiza el malmenor, sabedores de que los jueces aplican las san-ciones mínimas sólo como recompensa por la decla-ración de culpabilidad, no cuando se ven "obligados" acelebrar el juicio.

La garantía de defensa quiebra cuando el siste-ma se desarrolla en esos términos. He presenciadosesiones de juicio en las que diez abogados de ofi-cio, de diez asuntos señalados, pactaban o intenta-ban pactar con el fiscal.

Pero también fracasa el control judicial de la con-formidad, a la que se refiere expresamente la ley(art. 801.2º). El artículo 787.3º en su última redac-ción, de momento, ya que ha sido modificado endos ocasiones en un año (L 38/2002, de 24 octubrey LO 15/2003, de 25 noviembre), pide al juez quese cerciore si el acusado ha prestado su conformi-dad libremente, es decir, con conocimiento de susconsecuencias, y le obliga a continuar el juicio encaso de duda.

Cuando el juez demanda su opinión, el acusadodirige su mirada al abogado, que afirma con ungesto de cabeza y le señala qué debe responder.Las gentes, pobres gentes en el lenguaje moral deDostoyevski, no conocen el funcionamiento del pro-ceso o tienen un conocimiento muy limitado. Esasituación se agrava en el caso de los extranjeros.Están rendidos a las directrices del abogado, quees su guía y su tabla de salvación. Por falta de

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información, el imputado está incapacitado paratomar una decisión sobre la conveniencia de decla-rarse culpable y aceptar la condena a cambio deuna pena mínima.

La conformidad resulta recomendable en dos ca-sos: cuando la entidad de los indicios permita afir-mar un pronóstico de que la prueba resultará incon-testable o cuando la prueba pueda perjudicar laposición de partida del acusado y determinar unacalificación más grave en las conclusiones definiti-vas. Desde esas pautas, la conformidad, que esuna adhesión a la pretensión del fiscal, no puedeconvertirse en la primera estrategia de defensa.Además, se renuncia a indagar la posible existen-cia de causas de inimputabilidad o de justificación,que requieren la práctica de la prueba.En muchos supuestos no puede hablarse de ejercí-

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cio del derecho de defensa, siquiera de maneraformal. Se evidencia así una renuncia en todo elfrente. Los Colegios de Abogados deberían plan-tearse cómo formar a quienes trabajan en el turnode oficio, frente a la lógica del mercado, en valoresfuertes relacionados con la defensa de la libertadde los desfavorecidos en un proceso que reproducela desigualdad social. Sus retribuciones deberíancontemplar esa situación para promover una prác-tica profesional de defensa en serio de los dere-chos del acusado, es decir desincentivadora de lasconform idades.

Mientras se produce un desplazamiento de lacarga de trabajo, directamente de la Comisaría aljuzgado de ejecutorias, habría que elaborar cultu-ras en la jurisdicción capaces de resistir al encantode la mal llamada justicia negociada.

El Proyecto de nueva Constitución europea:notas críticas

Gerardo PISARELLO

1. INTRODUCCION: LAS EXIGENCIASCONSTITUYENTES DE LA UNION EUROPEAY EL PROYECTO DE LA CONVENCION

A pesar del sonado fracaso de la Conferencia In-tergubernamental de Bruselas, cuesta pensar quese haya asistido al último acto del Proyecto de"Constitución para Europa" elaborado por la Con-vención convocada en Laeken en 2001 . A pesar delestallido del Pacto de Estabilidad y de las disputasentre países grandes y pequeños en torno al repar-to de poder en el Consejo, no son pocas las vocesque insisten en la necesidad de "retomar con cal-ma" el debate sobre el Proyecto de cara a lapróxima presidencia irlandesa. Con independenciade su futuro inmediato, la ambición de la empresay el particular contexto histórico en el que se plan-teó, justifican algunas breves consideraciones críti-cas sobre la forma (el "cómo") el contenido (el"qué") y la oportunidad (el "cuándo") de la misma.

Para comenzar, una sucinta referencia a la califica-ción jurídica del Proyecto. Sin perjuicio de la inflexiónsemántica utilizada por la Convención, los mecanis-mos escogidos para la elaboración, aprobación yeventual reforma del Proyecto sugieren que se estáen realidad ante un nuevo Tratado -constitucional sise quiere-- que ante una Constitución en estricto sen-tido formal'. Dicho esto, sin embargo, sería peligrosoceñirse a un análisis formalista del Proyecto que sub-estimara el alcance simbólico de la terminología pro-puesta. Es sobre todo por sus pretensiones "constitu-yentes" o, si prefiere, "reconstituyentes", que lapropuesta de la Convención encierra un salto cualita-tivo en relación con Tratados intergubernamentalesanteriores. En efecto, el Proyecto no persigue unamodificación sustancial del "techo ideológico" del en-tramado normativo vigente en el orden comunitario.Lo que se propone es elevar esa Constitución "mate-rial" -el derecho originario y derivado, incluida la ju-risprudencia del Tribunal de Luxemburgo- a Consti-tución "formal". Con un objetivo preciso: dotar deestabilidad y "blindar" una determinada comprensiónde la Unión Europa y de su papel en el actual ordeninternacional.

¿Cuál es esa comprensión? Si se parte de unalectura sistemática, atenta tanto al proceso de ela-boración del Proyecto como a su "núcleo duro", lamisma que ha venido inspirando el proceso deconstitucionalización, sobre todo desde el Tratadode Maastricht: una concepción básicamente "tec-nocrática" de la organización del poder político y

, Vid., al respecto, R. Jiménez Asensio, "El Proyecto de 'Consti-tución europea" y el sistema de fuentes del derecho", en E. Albertí(dir.) y E. Roig (coord.), El Proyecto de nueva Constitución Euro-pea, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004; págs. 270 Y ss. Un análisisSobre la relación teórica entre la lógica constitucional y la comunita-ria Vid., entre otros, A. López Pina e 1. Gutiérrez, Elementos dederecho público, Marcial Pons, Madrid, 2002.

"neoliberal" en lo que respecta a la articulación delpoder económic02

• Ambas en detrimento de los in-tereses de la mayoría de los ciudadanos y pueblosde Europa y de sus deberes de solidaridad con lospaíses empobrecidos del sur y del este del planeta.

Uno de los propósitos principales de la nuevaConstitución, en efecto, es introducir mecanismosinstitucionales más funcionales y "eficaces" de caraa una Unión de 25 países.

Sin embargo, el margen para imponer una lógicasimplemente "eficientista" es, sobre todo tras elTratado de Niza, más estrecho que nunca. El "défi-cit democrático" se ha convertido en un eufemismoincapaz de ocultar las carencias estructurales de unentramado oligárquico que ha amenazado la viabi-lidad misma del proceso de integración. El meca-nismo de revisión de los Tratados comunitarios através de Conferencias Intergubernamentales enlas que los ejecutivos estatales, a puertas cerradas,deciden los eventuales cambios de rumbo, ha caí-do en franco descrédito. Exigencias elementales delegitimidad justifican la introducción de concesionesy una actualización más audaz del método Monnetde los "pequeños pasos" y las "pequeñas reformas".Un intento constituyente, es decir, algo más que unsimple retoque de los Tratados vigentes, no puedeimponerse de manera unilateral y descarnada.

Por eso el Consejo Europeo de Laeken de 2001decidió convocar una Convención con el objetivode estudiar vías para garantizar más democracia,transparencia y eficacia en el funcionamiento de laUnión, una simplificación de los Tratados vigentesy del régimen de competencias comunitarias y laconveniencia, en último término, de adoptar a partirde esas reformas una Constitución europea. Encontra de sus evocaciones democrático-radicales,sin embargo, la expresión "Convención" sirvió enrealidad para ocultar un nuevo acto de ingenieríacomunitaria, concebido "desde arriba" y con esca-sas credenciales democráticas. Varios elementosabonan esta afirmación.

2. EL "COMO" DEL PROYECTO: UN PROCESOCONSTITUYENTE DE BAJA CALIDADDEMOCRATICA

Para comenzar, la Convención no fue el productode una asamblea o de un parlamento constituyen-tes surgidos de una elección popular. Los ejecuti-vos de los Estados monopolizaron el poder de

2 Vid., entre otros, G. Maestro Buelga, "Constitución económica yderechos sociales en la Unión Europea", en J. Corcuera (oo.) Laprotección de los derechos fundamentales en la Unión Europea,Dykinson, Madrid, 2002; J. A. Estévez, "El Problema de la UniónEuropea y de los Estados Nacionales", en Mientras Tanto, nQ 57,Barcelona, 1994.

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apertura y cierre de la reforma y mantuvieron uncontrol cerril sobre los canales de participación,tanto desde el punto de vista institucional como ex-tra-institucional.

Desde el punto de vista institucional, la incorpo-ración de representantes de los parlamentos estata-les y del Parlamento europeo comportó, ciertamen-te, un gesto de mayor transparencia en relacióncon los métodos expertocráticos utilizados en Tra-tados anteriores. Pero fue un signo de democrati-zación del todo insuficiente. Dentro de la Conven-ción, los debates estuvieron dominados por lasdiscusiones en el Presidium -un nuevo "Comité denotables"- entre los representantes de los gobier-nos y el propio Giscard d'Estaing -icono del con-servadurismo francés- que impuso el curioso pro-cedimiento de no votar nunca en el pleno,reservándose la interpretación de los consensosalcanzados3

.

Desde el punto de vista de la participación ciuda-dana, el limitado derecho de audiencia concedido aalgunos interlocutores sociales resultó un pobre su-cedáneo de lo que cabía esperar de un momentoextraordinario de movilización y deliberación comoes un "momento constituyente". No se trata, aquí,de oponer a la Convención la socorrida objecióncomunitarista de haber sustituido a un demos cultu-ral y políticamente homogéneo o a un Estado euro-peo sin los cuales la propia idea de Constituciónresultaría inaceptable4

. Pero sí de valorar las cre-denciales democráticas de un proceso constituyen-te en curso desde presupuestos bastante más exi-gentes que los observados por la Convención y suPresidium.

Tomando como punto de comparación un aconte-cimiento reciente y de objetivos menos ambiciosos,las movilizaciones europeas del 15 de febrero de2003 en rechazo a la guerra en Irak: ¿qué energíasfavorables movilizó la propuesta de la Convención?¿Qué debates se impulsaron en los medios de co-municación, en los ayuntamientos, en las universi-dades, en los parlamentos locales? Si en verdad sepretendía dar un impulso refundador a la Unión:¿por qué no se convocaron elecciones a unaAsamblea o a un Parlamento europeo constituyen-tes? La voluntad y el mandato ciudadanos que elProyecto asegura hacer suyos en su artículo 1.1.,¿se reflejan en la mezquina disputa por la obten-ción de cuotas de poder protagonizada por los eje-cutivos estatales? ¿Es ésta la expresión de "la ma-yoría" que el Preámbulo hace suya de manerapomposa citando a Tucídides?

3 Vid., al respecto, E. Roig., "Continuidad y refundación; delibe-ración y decisión: el proceso de la Convención y la reforma de losTratados", en E/ Proyecto de nueva Constitución europea, op. cit.,pá~s. 17 y ss.

Para una discusión entre quienes condicionan la constituciona-Iización formal de la Unión a la presencia previa de un "pueblo eu-ropeo" y quienes, por el contrario, ven en la aprobación de unaConstitución formal un posible catalizador de esa construcción.Vid. los trabajos ya clásicos de D. Grimm, "¿Necesita Europa unaConstitución" y J. Haberrnas, "Observaciones a '¿Necesita Europauna Constitución?", Debats, nO55, Valencia, 1996. Para una actua·Iización de ese debate. Vid. asimismo, G. Zagrebelsky (ed.) Diritti eCostituzione neff'Unione europea, Laterza, Roma, 2003.

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3. EL "QUE" DEL PROYECTO: UN MODELO"MADISONIANO", NEOLlBERAL EN LOECONOMICO Y TECNOCRATICO EN LOPOLlTICO

A pesar de reconocer los déficit del proceso de ela-boración del Proyecto, no han faltado voces partida-rias de rescatar su contenido como un "paso adelante"en relación con los Tratados anteriores y como unasalida, en definitiva, al bloqueo institucional de laUnión. Esa descripción, sin embargo, encierra másmistificación que realidad. Como toda propuesta quenecesita legitimidad, el Proyecto de la Convención in-corpora compromisos, transacciones, nuevas melo-días que se superponen a las monótonas notas desiempre. Es más, si se repasa el articulado del Pro-yecto, hay algunas mejoras técnicas, como la simplifi-cación del sistema de fuentes de la Unión que, a pe-sar de sus límites,5 vuelven menos bizantinos, máslegibles y comunicables algunos preceptos de los Tra-tados anteriores. Tampoco faltan menciones positivassobre el respeto de la dignidad humana, la libertad, laigualdad, la democracia o el Estado de derecho o al-gunos progresos en materia de equilibrios instituciona-les (así, la ampliación de ámbitos en los que se reco-nocen al Parlamento funciones de "codecisión"legislativa, o las novedosas -aunque endebles, todohay que decirlo- referencias a la participación ciuda-dana). El problema es que todos esos aspectos se en-cuentran claramente subordinados, y por tanto, deva-luados en su alcance, al espíritu tecnocrático,socialmente anémico y escasamente solidario queatraviesa las "decisiones fundamentales", los énfasisrecogidos en el Proyecto. Baste con unos cuantosejemplos.

a) En primer lugar, está la cuestión de los dere-chos. La incorporación de la Carta de Niza al Pro-yecto ha sido esgrimida como prueba del paso auna Constitución normativa en sentido pleno. Sepa-rados los poderes y garantizados los derechos, co-mo exige el célebre artículo 16 de la Declaraciónfrancesa de 1789, la constitucionalización formalde Europa quedaría consumada. El punto, sin em-bargo, es otro: ¿qué concepción de los derechos seconsagra? Las pocas modificaciones introducidaspor la Convención no mejoraron ni ampliaron el depor sí tímido alcance garantista de muchos de lospreceptos de la Carta de Niza6

. Por el contrario, ainstancias del Reino Unido y con la idea de conte-ner posibles actuaciones garantistas en materia dederechos sociales, se introdujo una 11 parte al Títu-lo VII que consagra la regresiva distinción entre

5 Frente a los más de 15 instrumentos que en el sistema actualpermiten adoptar un acto jurídico europeo (directiva marco, directi-va, reglamento, reglamento ejecutivo, decisión, etc.). el Proyecto dela Convención prevé sólo 6: la ley europea, la ley marco, el regla-mento europeo, la decisión europea, las recomendaciones y losdictámenes (art. 1-32.1). Vid., sin embargo, las dudas que planteaR. Jiménez Asensio, "El Proyecto de 'Constitución europea" y elsistema de fuentes del derecho", op. cit., págs. 294 Y ss.

6 Vid. G. Bronzini, "11'modello socialE! europeo' e il proceso cons-tltuente", consultado en http://www.rnanifestazione.biz/40ttobre/documenti/modellosociale.htm, el 19 de diciembre de 2003; y "LaCarta europea dei diritti fondamentali: dal progetto di un 'modelosociale europeo' alla costituzionalizzazione dell'Unione", en H. Frie-se, A. Negri y P. Wagner, Europa po/tI/ca' ragioni di una necessitá,Manifestolibri. Roma, 2002.

"derechos" y "principios" y supedita la garantía judi-cial de estos últimos a la existencia de actos legis-lativos o ejecutivos previos (art. 11-52.5( Asimis-mo, el nuevo Preámbulo de la Carta introduce unacuriosa variante de "originalismo" al obligar a lostribunales de los Estados y de la Unión a interpre-tarla de acuerdo a "las explicaciones elaboradasbajo la responsabilidad del Presidium de la Con-vención", Esa desconfianza, en definitiva, viene asumarse a la del artículo 11-51,que recuerda que laUnión carece de las competencias necesarias paradesarrollar una "política de derechos", es decir, unentorno garantista objetivo de los derechos subjeti-vos positivizados8

.

b) Una segunda cuestión: la incorporación en elProyecto de fines sociales (Parte 111,Sección 2), eco-lógicos (Parte 111,Sección 5) o la tutela de los consu-midores (Parte 111,Sección 6). Es verdad que su pre-sencia es mayor que en otros Tratados comunitarios.Sin embargo, siguen condicionados a un esquemanormativo que, al igual que en los Tratados anterio-res

g, otorga cobertura a una concepción mínima de

los servicios públicos' o y concentra sus obsesiones enla competitividad, la ausencia de déficit público o laestabilidad de precios, en detrimento, por ejemplo, dela creación de empleo digno y estable, del fortaleci-miento de las garantías laborales o del control de lospoderes de mercado" .

El papel encomendado al Banco Central Europeoes fundamental en este punto ¿De qué vale mati-zar una inequívoca opción por el "libre mercado"con menciones a la "equidad" y al "progreso social"cuando se insiste en encomendar al Banco CentralEuropeo la aplicación de políticas económicas mo-netaristas (arts. 1-29.2, 111-69.2, 111-76, 111-88)12 al

7 Técnica normativa que reproduce la pretendida distinción "ius-realista" de la Constitución española entre auténticos "derechosfu~damentales" y "principios rectores".

La Convención no tenía mandato para cambiar las políticas dela Unión. Sin embargo, la presión de algunos Estados, comenzandopor el británico, supuso la incorporación de una detallada Parte 111en la que se consagran con detalle los rasgos básicos de las politi-ca~ neoliberales.

Los Tratados anteriores -sobre todo el de Amsterdam- ya in-corporaron algunas tímidas menciones a derechos y principios so-ciales (Carta de Turín de 1961, Carta comunitaria de derechossociales de los trabajadores, de 1989) sin que nada de eso hayaservido para torcer la orientación neoliberal del proceso de integra-ción. Vid. M. A. García Herrera, "Derechos sociales y tratados co-munitarios: evolución normativa", en J. Corcuera (ed.) La protec-ción de los derechos fundamentales en la Unión Europea, op. ci!.

10 A pesar de las exigencias de reforma del artículo 16 convertidoen 6 en la Parte 111,la figura de los "servicios de interés económicogeneral" aparece subordinada a las exigencias competitivas delartículo 111-55 ya la interdicción de ayudas que "falseen la compe-tencia" previstas en el artículo 111-56(con la excepción parcial delám?ito del transporte prevista en el arto 111-136).

1 No es casual, por ejemplo, la exigencia de unanimidad mante-nida para la adopción de políticas fiscales europeas, elemento de-terminante del dumping social y de la competencia a la baja entrelos diversos Estados. O que el artículo 111-63requiera la unanimidaddel Consejo de Ministros y una propuesta previa de la Comisiónpara proceder a la adopción de medidas de lucha contra el fraudefiS?pl o la evasión fiscal ilegal.

El artículo 111-73.1prohibe la autorización de descubiertos o laconcesión de cualquier otro tipo de créditos por el Banco CentralEuropeo y por los Bancos Centrales de los Estados miembros afavor de órganos o empresas de derecho público que puedan recu-rrir a establecimientos privados. La conformación del Banco Centralcomo órgano sin un auténtico contra-poder se refuerza por la previ-sión de medidas para "reforzar la coordinación y supervisión" de ladisciplina presupuestaria de los Estados y para "elaborar las orien-taciones de política económica referentes a dichos Estados velandoporque sean compatibles con las adoptadas para el conjunto de laUnión y garantizar su vigilancia" (art. 111-88).

tiempo que se lo "independiza" del control públicode una manera que sonrojaría hasta a sus pares dela Reserva Federal norteamericana (art. 1-29.3)?

c) Una tercera cuestión: la mención a la "paz"como objetivo de la Unión (art. 1-3.1) o las referen-cias a la Carta de Naciones Unidas (art. 1-40.1). Sila apuesta es honesta: ¿por qué no se consagró elrechazo explícito a la guerra, como en la Constitu-ción italiana de 1947 o como en la Constitución re-publicana de 1931? ¿Es compatible el supuestocompromiso con la Carta de la ONU con el respetoa los contraídos con una institución que ni siquieraes específicamente europea, como la OTAN (arts.1-40.2, 1-40.7 Y 111-214),Y que ha participado en in-cursiones militares abiertamente violatorias del de-recho internacional humanitario e incluso de supropio estatuto?

d) Un cuarto punto: la consigna "estrella" a travésde la cual la Convención intenta publicitar su Proyectoes la de la "unidad en la diversidad", Sin embargo, nila plurinacionalidad ni la pluriculturalidad son valoresgenuinamente asumidos por el Proyecto de Constitu-ción. Teniendo por base a los Estados, en efecto, elProyecto da una mezquina respuesta a las demandasde autogobierno de los diferentes demoi europeos, li-mitándose a la configuración de un Comité de las Re-giones de probada ineficacia. Asimismo, en un gestodirigido a complacer sobre todo los deseos del gobier-no español, constitucionaliza el mantenimiento obce-cado de la "integridad territorial" de los actuales Esta-dos (art. 1-5.1). Y se cierra, así, toda posibilidad deactualización democrática del derecho a la autode-terminación, una cuestión insoslayable en aquellosEstados -como el español- de composición plurina-ciona!.

También es estrecha la percepción pluriculturalde la Unión. El Preámbulo se recrea en la caracte-rización de Europa como continente "humanista" y"portador de civilización". Sin embargo, es imposi-ble no pensar en la pesada herencia colonialistacuando se constata el tratamiento dado por el Pro-yecto a dos temas centrales: el fenómeno migrato-rio y la relación con los países vecinos. Casi veintemillones de trabajadoras y trabajadores extranjerosviven y contribuyen -a veces desde hace años-a la prosperidad de los países miembros de laUnión. Sin embargo, son los grandes "olvidados"del Proyecto constitucional. Los "residentes de ter-ceros Estados", como les llama el texto, carecen dederechos de plena ciudadanía y se consagra unaconcepción restrictiva del derecho de asilo. Porotro lado, se profundiza un punto de vista más bienpolicial (Parte 111,Sección 2) que sobredimensionael papel de la lucha contra la inmigración clandesti-na (ficheros Eurodac, Acuerdos Schengen, Europol,coordinación para la vigilancia de frontera, sancio-nes para los transportistas, políticas comunes dereadmisión) y presta escasa atención a las políticasde integración de los recién llegados. Finalmente,se intenta exportar a los países vecinos -como yase hizo con los de Europa del Este- poi íticas de"libre mercado" que se encuentran en el origen dela exclusión social y del "efecto salida" de miles depersonas que día a día arriesgan sus vidas en las

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fronteras de la "Europa fortaleza" (arts. 111-187, 111-193 Y 111-216).

Intentando responder a esa cuestión de maneraoptimista, algunos juristas y políticos han ensayadocomparaciones entre el proceso constituyente eu-ropeo y el estadounidense de finales del siglo XVIII.Aunque las referencias al "espíritu" de la Conven-ción de Filadelfia y las invocaciones al "legado ma-disoniano" constituyen un anarcronismo y un recur-so ante todo retórico, el valor simbólico del símil nopuede pasarse por alto. La Convención de Filadel-fia reunió a una reducida élite de propietarios que,a puertas cerradas, diseñó un modelo de Constitu-ción que permitía avanzar en la consecución de unmercado interno único a través de un régimen fe-deral caracterizado por la presencia de un ejecutivofuerte y por la concesión de garantías suficientes alas oligarquías de los Estados más pequeños. LaConstitución de 1787 -que ni siquiera preveía ensu redacción original una Carta de derechos- fueun reflejo bastante fiel de la teoría de los "frenos ycontrapesos" de Madison, que la entendía, básica-mente, como un instrumento para contener el po-der de las "facciones sociales" (no de las económi-cas) y la "tiranía de las mayorías" (es decir, el papeldel Congreso y la presión ciudadana sobre las le-gislaturas locales). Así contemplado, el Proyecto dela Convención no contradice en lo fundamental elespíritu liberal conservador que animó a los PadresFundadores de los Estados Unidos hace más dedos siglos. Al reducir al mínimo necesario en térmi-nos de legitimidad la mejor herencia de las luchassociales y democráticas europeas del último siglo,la Convención consagra su propio régimen de fede-ralismo intergubernamental (aunque no democráti-co) caracterizado por un sistema de "frenos y con-trapesos" en los que la asimetría a favor de lasoligarquías tecnocráticas, de los ejecutivos de losEstados y de los poderes económicos vinculados ala mundialización capitalista, sigue siendo notable.

4. EL "CUANDO" DEL PROYECTO: LASURGENCIAS CONSTITUYENTES Y LASALTERNATIVAS AL FRACASO DE LACONFERENCIA INTERGUBERNAMENTAL

Ante la ausencia de un proceso constituyentedemocrático y garantista, el fracaso de la Confe-rencia Intergubernamental de Bruselas y el apla-zamiento del Proyecto de Constitución no puedenconsiderarse una sorpresa. La ampliación al Estese ha concebido de manera apresurada, como unaoperación de mercado poco más que neocolonial13

•

y ni los ejecutivos europeos ni el resto de órganoscomunitarios han sido capaces de exhibir una al-ternativa política y económica coherente, capaz deafrontar las presiones ejercidas desde Washington.

Analizado con rigor, el Proyecto de la Convenciónno es en sustancia ni más europeo, ni más demo-

13 Vid., al respecto, C. Samary, "La 'nueva Europa' aspira a 'otraEuropa'", en Viento Sur, nO 7, Madrid, 2003; A. Estévez Araujo,"Constitución europea y mutación del espacio jurídico-político", mi-meo, pág. 12

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crático ni más social de lo que hay en los Tratadosexistentes. Con el agravante que, a diferencia deéstos, conlleva pretensiones constituyentes y redu-ce, hacia el futuro, el ámbito de lo "políticamentedecidible,,14.Su eventual aprobación, más proble-mática que nunca tras el estallido del Pacto de Es-tabilidad, sólo agravaría el escepticismo y el desin-terés de los ciudadanos. Además de alimentar lasreaccionarias veleidades de un repliegue nacional-estatalista.

Negarse a rechazar un Proyecto mediocre portemor a una crisis es desconocer que una crisispuede ser fecunda y puede permitir recomenzarsobre bases más sanas. Hace falta más Europa, sí,pero otra Europa. Precisamente, si alguna virtudencierra la propuesta de la Convención es la dehaber abierto un escenario que permite poner encuestión no ya un elemento puntual de la construc-ción europea sino sus fundamentos mismos. Mu-chos movimientos sociales y ciudadanos, comen-zando por el reciente Foro de París, así lo hanentendido. Frente al actual modelo tecnocrático yelitista de integración, han planteado la necesidadde repensar los complejos desafíos del federalis-mo, de la subsidiariedad y de la democracia parti-cipativa; de la diversidad nacional y cultural; de laigualdad de género; de la renuncia a la guerra co-mo sanción jurídica y a las armas de destrucciónmasiva; de las libertades civiles y de los derechossociales; de los servicios públicos de calidad y dela sostenibilidad ecológica; de la hospitalidad conlos recién llegados y de la solidaridad con el sur yel este del planeta.

Seguramente, un proyecto de este tipo exigiríacomo punto de partida abandonar las ensoñacionesde una Europa "potencia" o atada a un destino sim-plemente anglosajón, para asumir la idea de unaEuropa pacífica y autónoma, más ligada a su histo-ria mediterránea y abierta a "Oriente" 15. De lo quese trataría, así, es de pensar Europa como un pro-ceso constituyente abierto, capaz de negarse a símismo y de fundirse en el horizonte más amplio deuna globalización alternativa, más solidaria, y deun constitucionalismo genuinamente cosmopolita.

14 En su afán por blindar el núcleo neoliberal de los Tratados an-teriores, la Convención incurre en un ejercicio de hiperconstitucio-nalismo y consagra una auténtica Constitución económica "de deta-lle". Para limitar los efectos de ese blindaje, es verdad, se prevénalgunas "cláusulas-puente" que permiten descargar con mayoríascualificadas los excesos de regulación de algunos de sus tramos,sobre todo de la 111Parte. Sin embargo, la única alternativa a unaretirada unilateral de la Unión (art. 1-59), es una cláusula de reformacuya llave se deja en manos de los Estados, minimizando el papelde la ciudadanía y complicando enormemente la posibilidad de revi-si~es de conjunto (art. IV-?).

, Vid., por ejemplo, Y. Moulier Boutang, "E pluribus multiplico. Epluribus, multitudo. Observaciones en el desorden sobre la futuraConstitución", en Archipiélago, nO58, Madrid, 2003.

¿Es la "inmediación" una condición de la condenapenal?: un aspecto parcial de la lucha entre

Inquisición V5. ComposiciónJulio B. J. MAIER

1. Quizás la crítica que ensaya PerfectoAndrés Ibá-ñez para la llamada inmediación, como proposiciónconsistenteen percibir los mediosde pruebautilizadosen un juicio en la presencia ininterrumpida de todosquienes en él desarrollan alguna función autorizadapor la ley (sujetos procesales; en materia penal, elacusador -eventualmente su asistente técnico-, elacusado-eventualmente su defensor- y jueces deltribunal -eventualmente jurados o escabinos-) ycomo condición de validez de su análisis para que eltribunaldetermine los elementos del caso singularquesoportarála decisión (esto equivale, prácticamente,aindicar un elemento general de la definición de la pa-labraprueba), pueden sintetizarsede la siguientema-nera':

a) La inmediación, en el sentido apuntado, no esuna condición del conocimiento humano -por tan-to, tampoco un elemento de la definición de la pa-labra prueba, ni siquiera en el sentido de pruebajudicia~: tanto conoce aquél que lo hace por unmétodo que le proporciona una percepción inme-diata -o, para no ingresar en discusiones mera-mente semánticas, una percepción cuasi-inmediat~ del acontecimiento a investigar (porejemplo, el científico que experimenta directamentemediante observación, incluso el perito si describesólo el resultado de la operación que realiza, comoel testigo que capta por intermedio de algún sentidoel acontecimiento directo que describe), comoquien recibe indirectamente de otro el relato delacontecimiento o percepción (por ejemplo, el cien-tífico que trasmite su experiencia a otro, oralmenteo por escrito) o quien lo hace por interpretación designos o rastros que no representan el aconteci-miento mismo a conocer, cualquiera que sea labondad del signo o del rastro en relación con laverdad (quien lee un documento, o interpreta unregistro o concluye según cierto análisis inductivo-deductivo).

En este sentido, el crítico del principio tiene ra-zón, más aún cuando observa que la inmediaciónno es un método de conocimiento de la verdad,concebida como verdad-correspondencia. Al me-nos, deberíamos coincidir en que el crítico tiene ra-zón en el sentido de que no se trata del único modode conocer la verdad, pues existen otros modos pa-ra el mismo quehacer, en ocasiones, incluso, másexactos o menos falibles que aquél. El proceso ju-dicial, aun el que procede según el principio de in-mediación, proporciona múltiples ejemplos de ello,pues los jueces también leen documentos -o es-

, Síntesis propia del autor mencionado, en el capítulo Unapunte de conclusiones, de su colaboración Sobre el valor dela inmediación (una aproximación crítica), en Jueces para lademocracia, nO46, marzo 2003, págs. 65 y siguientes.

cuchan SU lectura, lamentablemente de maneramuy frecuente, según el crítico lo observa- u ob-servan registros de otra índole, los peritos "leen" lossignos que presentan las cosas -por ejemplo, uncadáver- para formular sus conclusiones -porejemplo, sobre la base de análisis genéticos (ADN)llegar a la conclusión que una persona es hija deotra o a la conclusión contraria- y los testigos, endefinitiva, como lo demuestra el crítico, también"procesan" en su mente, con sus conocimientos einteligencia, los datos que les son proporcionadospor su sentidos, de manera que su relato es siem-pre un relato mediato y subjetivo, en más o en me-nos dependiente de sus conocimientos, experien-cias y emociones.

De allí en más, todas las referencias a la falibili-dad de la prueba de testigos -yo agregaría tam-bién la prueba de peritos, o por documentos, o porrastros y signos de las cosas-, por el complejoproceso de selección de datos que cumple el mis-mo informante, porque no se trata en caso algunode un observador neutro -como un aparato de au-dio-visión o un registro de otra índole- o por laambigOedad del lenguaje gestual o corporal -yoagregaría también, para exagerar, la ambigOedaddel propio idioma como medio de comunicación2

,

aun cuando él sea la misma lengua de los jueces-,como motivos de riesgo provocadores de error enlos fallos judiciales, son también afirmaciones en sícorrectas y reconocidas universalmente, incluso porla legislación que, precisamente por ese motivo, noparece consentir que una condena penal quede de-finitivamente firme (recurso o acción de revisión afavor del condenado). Resulta claro, entonces, queaquéllas son afirmaciones correctas en tanto setenga presente que, maguer su falibilidad, el serhumano no tiene otra manera de reconocer aconte-cimientos históricos que su investigación por me-dios de prueba como los invocados, esto es, quepese al conocimiento del mal, juzgamos y conde-namos probabilísticamente en el mejor de los ca-sos, así como también -aunque en menor propor-ción- aplicamos medicinas para enfermedadescuyos factores totales no conocemos, con la espe-ranza -o algo más que ella- de lograr la cura3

.

2 CI. Carrió, Genaro R., Notas sobre Derecho y lenguaje, Ed.Abelado-Perrot, Buenos Aires, 1976, en especial los capítulos ex-plicativos de la ambiguedad, vaguedad y textura abierta dellengua-je, págs. 26 y ss.; y Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisisdel Derecho, Ed. Ariel, Barcelona, 1984, Cap. V, págs. 245 ysiQ,¡uientes.

Viene al caso leer, en la misma revista citada en la nota ante-rior, nº 44, julio 2002, el nO1 de Gerardo Pisarello y Antonio De Ca-bo, La larga sombra de Sacco y Vanzetti (Excepción, extranjería,terrorismo), págs. 13 y s., y quizás de todo el artículo para calculary observar los riesgos a los que estamos expuestos (Sacco y Van-zatti es un caso paradigmático, pero de manera alguna el único

13

b) De esa afirmación depende el segundo aciertodel crítico: es correcto afirmar que los jueces-cualquiera que sea su procedencia- de un tribu-nal sentenciador, que conocen por el método pro-cesal de un juicio público, por tanto, oral, concen-trado y contradictorio, con vigencia del denominadoprincipio de inmediación, no conocen "inmediata-mente" -si así conocieran no podrían ocupar laposición de jueces del acontecimiento a decidir-,sino, por lo contrario, "mediatamente", por los rela-tos de los eventuales testigos, las conclusiones delos eventuales peritos, las cosas y lugares que ob-servan, en fin, los documentos que leen, etc. De talmanera, es probable que la degradación del princi-pio de inmediación que propone el crítico haya lo-grado demostrar, cuando menos, un muy probableexceso semántica en la denominación.

c) También representa un acierto la indicación delcrítico acerca de que los hechos psíquicos, en tantovínculos mentales del autor con su hecho, tambiénson hechos y, por tanto, suceptibles de ser proba-dos (objeto de prueba posibles 4) y sometidos a lasreglas propias de la valoración de la prueba: no setrata, como el crítico lo observa con agudeza, dejuicios de valor, sino de juicios sobre la realidad.

Pero -agrego yo-- también son suceptibles deser probados los elementos valorativos, culturaleso normativos, contenidos en muchas definicionesde mandatos y prohibiciones de la ley penal, comosucede, por ejemplo, con el calificativo "honesta',relativo a la mujer, que algunos códigos penalesutilizaban para definir el estupro, o el de "joven", o"viejo" o "calvo" (¿cuántos pelos le faltan o le que-dan?), elementos reales que pueden conformar unadefinición. Y hasta las leyes son suceptibles de serprobadas, porque nadie presumirá de conocer to-das las reglas jurídicas posibles de ser aplicadas,incluso las vigentes históricamente o las extranje-ras, que en algún caso pueden tener importancia, yporque esas reglas son suceptibles de examinarsegún los elementos reales que contenga su defini-ción o la definición de su vigencia para el cas05

.

2. De allí en más, las restantes conclusiones delcrítico no se vinculan de modo directo -valga tam-bién alguna gracia pleonástica: inmediato- con lainmediación, sino que representan correcciones oconsejos para desarrollar en un procedimientopenal modelo, incluso referido a la época actual,precisamente en virtud de aquellos asertos suyos aldescribir las falencias de la llamada inmediaciónjudicial. Se trata de la necesidad de la valoraciónracional de la prueba, del control de esa racionali-dad y, por ende, de la necesidad de que toda sen-

representativo de errores judiciales gruesos y nos asombraríamossi tuviéramos acceso a la cifra real: una aproximación mínima enPeters, Karl, Fehlerquellen im Strafprozef3, C.F. Muller, Karlsruhe,1970/1974).

4 Cf. Florián, Eugenio, De las pruebas penales (trad. Jorge Gue-rrero), Ed. Temis, Bogotá, 1982 (3a. edición), t. 1,§ 5, nO24, págs.101 y ss.; más resumido, del mismo autor, Elementos de Derechoprocesal penal (trad. L. Prieto Castro), Ed. Bosch, Barcelona, s/f, §68~ 11,A, p. 309.

Ibidem. § 5, nO31 y 32, págs. 114 y ss.: y § 68,11, C, págs. 311y siguiente.

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tencia exprese sus fundamentos de la manera másamplia posible y con la mayor precisión, para ex-presar los "porqués' de la conclusiones a las que eltribunal arriba en ella, de la exigencia de la dobleinstancia, precisamente como control efectivo de lafundamentación y estímulo real para la actividad defundar la decisión, y de la necesidad de documen-tar o registrar lo más perfectamente posible el juiciode primera instancia para posibilitar ese control,aspecto el más discutible, según mi opinión, deltrabajo.

Me vaya referir a estos consejos o conclusiones,pero después de examinar críticamente el signifi-cado del llamado principio de inmediación, que dis-ta de ser uno empírico referido a la posibilidad deaveriguar mejor la verdad, aunque varios autores leconcedan ese significado. Antes bien, su aprecio odesprecio reside en una valoración histórico-política, que, por supuesto, puede ser rechazadatanto como aceptada y que, de hecho, la historiapoi ítica ha aceptado y rechazado en épocas dife-rentes. Tanto del crítico, ahora criticado, como delos lectores de la revista -si estas líneas resultanpublicables y publicadas- reclamo cierta piedad:he perdido mucha de mi fe en el Derecho corres-pondiente a mis años juveniles y adolescentes, mehe apartado bastante de él en beneficio de otrosamores, nunca antes atendidos por razones detiempo, estoy por llegar, por edad, al final de mi ca-rrera académica y esa misma edad me urge a ocu-parme de otros quehaceres inconclusos por esaespecie de anteojeras que conforma un saber es-pecífico, anteojeras que impiden ver al mundo des-de otros ángulos de visión posibles y, quizás, másuniversales, amplios y hasta reales que la visiónjurídica. Con ello sólo quiero decir que este ensayo,de contestación a un amigo, no lo superará nuncaen erudición, porque no la contendrá, se referirá tansólo a mis creencias y a mis experiencias, y sólopretende la discusión, el debate, por el debatemismo con mi amigo, sin intentar convencer a na-die.

3. Perfecto Andrés analiza el rendimiento de la in-mediación con subordinación al hallazgo de la verdad(correspondencia), ángulo de visión principal del pro-cedimiento judicial para él, especialmente del proce-dimiento penal6. Pero lo cierto es que aquello que hoyse titula -mal o bien- principio de inmediación nonació para hallar la verdad o, si se quiere, como mejormétodo procesal para hallar/a, según apunta crítica-mente, de modo correcto en relación al conocimiento,el mismo Perfecto Andrés, sino, antes bien yespecífi-camente, para celebrar una contienda, un litigio de in-tereses, si fuera posible con armas iguales, esto es,

6 Para muestra sirve el valor ético que atribuye, en la función ju-dicial, a la av~riguación de la verdad sobre los hechos y a su de-mostración: Etica de la función de iuzgar, en "Jueces para la de-mocracia", nO40, p. 22. El mismo Perfecto Andrés Ibáñez cita untrabajo suyo sobre el particular en la nota nO 26 de este trabajo,pág. 59, que conviene leer, y puede verse, también de él, La fun-ción de las garantias en la actividad probatoria, en el libro La res-tricción de /os derechos fundamentales de la persona en el proce-so penal, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, págs.217 y siguientes.

como regla de juego prístina, trasparente, para un en-frentamiento de personas en pie de igualdad y en tor-no de la solución de un conflicto entre ellas de cara aquienes cumplen la función de árbitros en él?, Máscierto aún, y más próximo históricamente a nuestraépoca, resulta ser la afirmación de que, por impulsode la Ilustración, el Derecho procesal continental intro-dujo nuevamente la inmediación, y con ella el juiciopúblico y oral, como reacción contra la Inquisición ycontra el Estado absoluto y como principio básico deaquello que iba a desembocar en el Estado de Dere-cho en los procedimientos judiciales: junto a ella acep-tó la verdad como una de las metas de la administra-ción de justicia, aunque la volvió a definir comofinalidad siempre condicionada, relativa y, quizás, se-cundaria frente a otras, y transformó el modo de afir-marla, pues pasó de la reglamentación legal minucio-sa de la valoración de los actos de prueba a la libreconvicción del juzgador, tan libre que, en principio, elmodelo básico del jurado no exigía de manera algunala exposición de los motivos que había tenido el cole-gio sentenciador de jurados para arribar a la decisiónde culpabilidad o de inocencia, afirmación que de ma-nera alguna significaba impulsar la toma de decisiónirracional, sino, tan sólo, una limitación de su controlque luego indicaremosB

• Por lo contrario, los "invento-res" reales de la verdad como sinónimo de administra-ción de justicia fueron el Estado absoluto y la Inquisi-ción, con su procedimiento registrado y secreto, susmétodos crueles para averiguar esa verdad y su orga-nización judicial burocrática, por estamentos verticalesque posibilitaban el control sobre la base del principiode la par conditio9

• El hecho de que la verdad funcionehoy también como garantía de seguridad jurídica indi-vidual, esto es, como condicionante de la condenapenal a través del principio in dubio pro reo --que exi-ge certeza de parte del tribunal sobre los elementosdel hecho punible para justificar una condena- no lequita ni un ápice de corrección, -valga el pleonas-

7 Algo parecido sucede en un partido de fútbol, donde el árbitroesta allí para decir quien ganó conforme a las reglas' de juego, estoes, quien, conforme a ellas, metió más veces la pelota de fútbolentre los tres palos del arco o portería y, para ello, debe presenciary dirigir el juego que llevan a cabo los jugadores en su presencia.Veremos posteriormente cómo cambiará la naturaleza del juego,aunque se acerque quizás más a la verdad, si la tarea de ese árbi-tro es controlada posteriormente por otros sobre la base de un re-gistro, por perfecto que el registro sea.

s El Código de instrucción criminal francés de 1808, primero dela estirpe renovadora decimonónica con relevancia posterior, en laEuropa continental, preveía en su artículo 342, como instrucción aljurado antes de la deliberación: "La ley no pide cuenta a los juradosde los medios por los cuales ellos se han convencido; no les pres-cribe de modo alguno reglas de las cuales deban hacer dependerparticularmente la plenitud y la suficiencia de una prueba; les pres-cribe que se interroguen a sí mismos en silencio y recogimiento,para buscar, en la sinceridad de sus conciencias, qué impresión lehan producido, sobre su razón [resaltado en bastadilla nuestro], laspruebas recogidas contra el acusado y los medios de su defen-sa ...".

9 Aunque no lo crean los españoles, esa organización y ese mé-todo de resolver conflictos fueron uno de los motivos de la indepen-dencia de sus colonias hispánicas, pues el llamado Derecho india-no -en sí las Siete Partidas del rey sabio-- predicaba ese controly organización judicial vertical Uustice retenue) e, incluso, obligaba,en una gran proporción de casos, al denominado recurso de oficio,esto es, a que las decisiones judiciales tomadas por un tribunalamericano concurrieran ante un tribunal metropolitano (El SupremoTribunal de Indias o la Casa de Contratación) -aun cuando nadiese quejara- en busca de su exequátur. tal método tornó imposibleel comercio moderno, sobre todo, el comercio con Francia e Ingla-terra, también potencias marítimas por aquella época.

mo- de verdad, a la afirmación anterior sobre su ori-gen.

En verdad, tampoco el llamado principio de in-mediación, ni el juicio público, representan un desa-rrollo propio del Derecho continental de aquellaépoca, sino, antes bien, el cumplimiento de una delas ideas de la Ilustración, la de reproducir las insti-tuciones políticas inglesas, consideradas como pa-radigmas de mesura y gobierno civil democrático,idea Xa desarrollada expresamente por Montes-quieu 0, Otro tanto se puede decir del jurado, estoes, de la intervención de jueces accidentales, legoso no profesionales en la administración de justicia,organización judicial y procedimiento prácticamen-te anexo a aquellos postulados o integrantes de unúnico conjunto con ellos. Creo que, por esa razón,la experiencia me indica que a ningún niño inglés oamericano del norte le resulta dificultoso concebirun juicio (tria~ y definir bastante bien sus elementoscon sus propias palabras infantiles -¡cuánto me-nos a un ciudadano adulto!-, mientras que a losciudadanos europeo-continentales, y con mayor ra-zón, a nosotros, los hispanoamericanos, nos resultatan problemático y antinatural cumplir la misma ta-rea; tanto es así que algunos de nosotros logramossólo comprenderla a través de nuestros esforzadosestudios en nuestras facultades de derecho.

Como síntesis puede decirse que el principio deinmediación, base del juicio público y oral, es en síun método o, si se quiere, un modo de o para con-seguir un enfrentamiento trasparente, propio de lasociedades en principio democráticas -los rivalesse ven la cara y quienes deciden el litigio dan la ca-ra "-, y, medianamente, de lograr posibilidadesparejas para quienes contienden o compiten. Si suaplicación no oculta la verdad, mejor, pero hallarlano constituye su fin principal, sino uno meramente

'0 Cf. Del espíritu de las leyes (versión castellana de Nicolás Estéva-nez), Ed. Porrúa, México, 1980, Libro undécimo, Cap. V Y VI, págs. 103Y ss., Y XVIII, págs. 118 y siguientes. Beccaria, Cesare, en su famosolibro Dei delitti e delle pene, en Edizione nationale delle opere di CesareBeccaria, Ed. Mediobanca, Milano, 1984, vd. 1,XIV YXV, págs. 58 Y ss.,sin ser tan expreso en el punto, repite la necesidad de los jueces acci-dentales y de la publicidad, extraída de Montesquieu, síntesis de los va-lores formales del procedimiento penal que comprenden, como meca-nismo para lograrlos, a la inmediación. En este sentido, Rousseau,Jean-Jaques, en cambio, no fue explícito, sino, antes bien, fue confuso ono le interesó el punto, si bien su obra siempre refleja un tufillo que pro-viene del lado enfrentado al continente, océano de por medio, incluida allíla magistratura ejercida por ciudadanos como símbolo de democracia:Del contrato social o principios del Derecho político (reimpreso por Ma-riano Moreno y con introducción suya), Facultad de Derecho UBA - LaLey, Buenos Aires, 2003, Libro tercero, Capágs. 111 y IV, págs. 43 Y ss.;C8R' VII, págs. 51 y siguiente, y Cap. XVII, pág. 67.

, Es notable el hecho de que los estados autoritarios caen, con-ciente o inconcientemente, en un procedimiento por registros y enuna organización judicial burocrática Uusticia de gabinete). Me tocóser testigo (perito jurídico) ante un tribunal internacional establecidoen protección de los derechos humanos (Corte Interamericana deDerechos Humanos). Se juzgaba a Perú por lo que yo llamaría"atrocidades" sucedidas en la persecución penal y condena de unapersona por un hecho concreto. Provocó mi asombro, que casi nopuedo describir por lo intenso, el hecho de que, en un cuarto inter-medio de la audiencia, después de mi interrogatorio público, el em-bajador del Perú -por lo demás una persona culta e instruida-me preguntara, con el fin de informar al Estado que representaba,cómo debía ser un juicio penal para conformarse al Estado de De-recho. Lo que sucedía, y que se juzgaba como contrario a los dere-chos humanos en materia penal, era que se había condenado aalguien a una pena privativa de libertad exorbitante -creo recordar40 años de prisión- en secreto, por actas que no se sabía exac-tamente quien había protocolizado y por jueces, fiscales y defenso-res ignotos, pretendidamente profesionales del Derecho.

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contingente y referido a la época moderna. Comotodo grincipio jurídico, él constituye básicamente unideal 2, al cual nos aproximamos en más o en me-nos con nuestras leyes reglamentarias del principioy con nuestros comportamientos reales. Sucede lomismo, por ejemplo, con la imparcialidad del juzga-dor y con el principio acusatorio, dos ideales muyimbricados entre sí, que algunos ordenamientos ju-rídicos perfeccionan en mayor medida que otros, acosta de ciertos sacrificios -la investigación de laverdad es uno de ellos-. Yo aconsejo extremar elrecurso a aquello que ha dado en llamarse inme-diación del juicio penal, esto es, aproximamos másy mejor al ideal, aun a costa de algún sacrificioque, según creo, no tiene por qué ser enorme: des-de el punto de vista de las garantías individualesrepárese en que el desconocimiento de la verdaden cierto grado sólo provoca un "desmedro" (¿?)eventual para el Estado, o para la actuación del De-recho penal, y no para el individuo (in dubio proreo). De todos modos, no se trata, en el procedi-miento penal, de conseguir o conocer la verdad decualquier forma y, menos aún, a toda costa o "ave-riguada a cualquier precio"13. Y más aún, ese ideal,averiguar la verdad, sería incumplible desprovistode límites, pues el ser humano, para conocer, pro-cede por sucesivas selecciones, esto es, conocesólo parcialmente "la verdad" -mejor dicho: la rea-lidad histórica-, desde atalayas o ángulos de ob-servación particulares que fraccionan el contextoen el cual sucede una acción humana o ella dejade suceder, conforme a los elementos importantespara el caso y para la materia a decidir, dicho jurí-dicamente, para una definición normativa. En ver-dad, el hombre no tiene otra manera de conocer,pues el conocimiento absoluto es, humanamente,una quimera o un imposible, y el intelecto debe se-leccionar datos y dejar de lado otros, pertenecien-tes también al contexto, para "conocer la verdad'.

4. Con estas aclaraciones a manera de introduc-ción, pretendo aquí comenzar a despejar ciertasincógnitas, como si mi cariñoso enfrentamiento conPerfecto Andrés se solucionara a la manera de unaoperación algebraica, mediante el mecanismo deeliminar datos para simplificar la operación, estoes, mediante el instrumento que hemos llamadoselección -sólo que esta vez no es utilizado sobrerealidades históricas, sino sobre problemas políti-cos o sociales-, en este caso, precisamente, deproblemas a solucionar para una mejor administra-ción de la justicia.

a) A Perfecto Andrés lo acosa el control de la de-cisión penal -o, mejor dicho, la necesidad de esecontrol-, problema real, ya que una condena pe-nal no es "moco de pavo", según decimos vulgar-

12 Cf. Von Wright. G. Henrik, Norma y acción (una investigaciónlógica), Ed. Tecnos, Madrid, 1970, 1, 9, págs. 32 y ss.; Alchourrón,Carlos E. y Bulygin, Eugenio, Introducción a la metodología de lasciencias jurídicas y sociales, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1974, IX, 2,pá?,s. 227 y siguiente.

Roxin, Claus, Derecho procesal penal (traducción Pastor-Córdoba), Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2000, § 24, D, 11, pág.191, parafraseando una sentencia de la Corte Suprema de la Re-pública Federal de Alemania (BGHSt, 14,358,365).

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mente -al menos- en mi tierra para referimos acosas insignificantes o para detectar, mediante lanegación, las significantes. Tanto lo acosa esanecesidad que exige también, a continuación -yya lo ha exigido antes en anteriores trabajos-,unas reglas de fundamentación que pueden serrotuladas como extremas, pues no admite que lassentencias estén fundadas por los jueces como lasfundaría un "buen ciudadano" o un ciudadano co-rriente, por adaptación del baremo del Derecho pri-vado en los actos jurídicos o del Derecho penal pa-ra atribuir culpabilidad por el conocimiento de uninjusto como tal. Por lo tanto, yo calculo también,aunque no se desprende de su trabajo, que -almenos- no es un entusiasta partidario del juiciopor jurados y que si debe tolerarlo será partidariode un control extremo de las sentencias dictadaspor un jurado, de modo que los jueces permanen-tes puedan eliminarlas, incluso por absurdas o in-fundadas, conforme lo predican leyes que no pue-den eliminar el jurado, por razones históricasrelativas al Estado de Derecho, pero sí pueden eli-minar las sentencias que esos jurados pronunciano, más sencilamente expresado, pueden trasladarel poder penal de nuevo a los jueces profesionales,funcionarios estatales permanentes.

La primera pregunta que surge -o, en honor a laverdad, que me surge a m í- en ese contexto pro-blemático reza: ¿qué es lo controlable para la afirma-ción de "la verdad" como garantía del sometido a unenjuiciamiento penal?; o, dicho de otra manera, ¿cuáldebería ser el objeto de ese control?, si la averigua-ción de la verdad funciona como garantía del justicia-ble. Ya esa pregunta respondo casi automáticamente:sólo la condena penal--eventualmente la aplicaciónde una medida de seguridad y corrección, reacciónestatal que aquí dejo de lado para simplificar la redac-ción del texto-, ya que la absolución, debido a la ca-racterización de la investigación de la verdad comogarantía del acusado, no provoca, en principio, riesgoalguno para él, ni para su defensa, por infundada e ..."injusta" que fuera la solución del caso. A ella pareceequiparable la sentencia benigna a favor del acusado,de modo que el control sólo se puede producir a sufavor, nunca en disfavor de él. Pero, además, cuandocorroboro o intento verificar esta respuesta casi auto-mática, me topo con el principio, también de garantía,ne bis in idem, que, sin las excepciones vergonzantesintroducidas por el protocolo nº 7 a la Convención Eu-ropea sobre Derechos Humanos (Convenio para laproteccion de los derechos humanos y las libertadesfundamentales) 14, quiere significar claramente la se-

14 En la Convención Europea no existen, expresados de origen,el derecho del imputado a no ser perseguido múltiplemente. ni elderecho del imputado a un recurso contra la sentencia de condena.Ambos derechos fueron introducidos por los artículos 2 y 4 delprotocolo complementario nO7, de 1984, en vigor sólo desde el año1988. Pero no representa otra cosa que la expresada en el texto laprohibición de ese protocolo nO 7 de perseguir múltiplemente ...hasta que la ley lo permita. Si bien el funcionamiento lógico de regla(art. 4, nO 1)-excepción (art. 4, nO2) permite cierta argumentaciónjurídica para evitar excesos, en una interpretación que requiere debuena voluntad, lo cierto es que la excepción, con la intención delegitimar a los múltiples estados europeos en cuya legislación inter-na se permite el recurso de revisión del mismo Estado -e inclusootros recursos- en contra del absuelto o del condenado benigna-mente, expresa lógicamente algo así como prohibido perseguir másde una vez salvo que esté permitido, con lo cual la prohibición

guridad individual, frente a los órganos de persecuciónpenal del Estado, de no ser perseguido múltiplementepor un mismo hecho punible15

. Si se entiende bien elDerecho penal, como reglas mediatizadoras de la re-

queda, en principio, en letra muerta, para dar paso inmediatamentea la permisión como característica deontológica. Recuérdese quePr (por prohibición) ± (opuesto contradictorio) a P (permisión) y queel segundo carácter de la ecuación, si tiene la misma extensión queel primero de la ecuación, lo anula: Pr p y P p, significa que p estápermitido, como lo enuncian en algunas ocasiones las propias re-gias constitucionales y hasta la forma de razonar dentro de un sis-tema para eliminar contradicciones y quedar inmaculado respectode ellas, como se pretende a sí mismo el sistema penal (justifica-ción o las diversas maneras de solucionar los concursos aparentesde la ley penal). Sólo ello explica -aunque no justifica- la afirma-ción de autores como Chiavario, en Delmas-Marty, Procédures pé-nales d' Europe, p. 488 Y ss., quien indica que el principio ne bis inidem (o la prohibición del double jeopardy, según la denominacióninglesa) , a pesar de estar contenido en la Convención, tiene dife-rente significado según el Derecho nacional (interno estatal) de quese trate (¿¿ 17). En unión indisoluble con este principio regulador sehalla el derecho del condenado al recurso contra la sentencia decondena, que en el protocolo adicional nQ 7 de la Convención euro-pea sigue el mismo esquema lógico de regla-excepción, paradesautorizar la máxima general que, en principio, se crea: quien hasido declarado culpable de un delito por un tribunal tiene derecho ala revisión de su declaración de culpabilidad o sentencia por untribunal superior, salvo que haya sido condenado en primera ins-tancia por un tribunal máximo en la organización jerárquica o que lasentencia de condena provenga de un recurso contra su absoluciónen primera instancia (dejo afuera, por racional, la excepción relativaa las faltas de menor carácter, conforme a la ley). Es correcto afir-mar que regla y excepción no tienen idéntica extensión, pues, porejemplo, la excepción no rige -al parecer- para recursos acusa-torios contra condenas benignas resueltas en segunda instancia afavor del acusador con una condena más grave para el acusado(algo difícilmente explicable desde la coherencia política frente a laregla anterior referente a la absolución), pero más cierto es aún quela regla general queda des activada para una enorme cantidad decasos, para los cuales, precisamente, ella nació, pues basta que eljuzgador -aun en primera instancia- sea el tribunal superior de laescala jerárquica o que el recurso provenga del acusador estatalpara inhibir varios principios caros al Derecho penal: frente a laprimera condena no habrá recurso alguno, pero, además, el acusa-dor podrá lograr un bis in idem con su recurso, o sea, una nuevaoportunidad para conseguir aplicarle una pena (o una pena másgrave) al acusado, tras su fracaso en la primera oportunidad, y, porfin, la prohibición de la reformatio in peius carece totalmente devalor material, ya que basta el recurso acusatorio para inhabilitar elprincipio, de valor tan sólo formal (d. mis protestas sobre estassituaciones y modos de proceder: Rechtsstaatliches Denken undWiederaufnahme des Verfahrens zuungunsten des Angeklagten,en Gediichtnisschrift fur Armin Kaufmann, Ed. Carl Heymann,K6In-Berlin-Bonn-MOnchen, 1989, págs. 789 Y ss., Y Anfechtungder Verurteilung: Garantie tur den Angeklagten oder Entschei-dungskontrolle?, en Festschrift tur Hans Joachim Hirsch, Ed. Wal-ter de Gruyter, Berlin-New York, 1999. págs. 941). Por lo demás,las excepciones representan el más amplio reconocimiento jurídicopara una organización judicial burocrática y vertical Uustice retenue:autoritaria) frente a una posible organización judicial horizontal(democrática): para ello no existen argumentos (¿por qué decidirámejor o con mayor sentido de justicia el jerarca superior en compa-ración con el inferior?), pero debatir sobre ello superaría los límitesde mi amable conversación con Perfecto Andrés lbáñez.

En síntesis y con combinación de principios, en la Convencióneuropea: está prohibido juzgar múltiplemente, a menos que el re-curso del acusador público, exitoso, consiga otra oportunidad, casoen el cual habrá múltiple juzgamiento por el mismo hecho y un so-metimiento reiterado al peligro de ser condenado o de ser condena-do a una pena más grave que la impuesta en el primer juicio y, teó-ricamente, en el único juzgamiento permitido; el condenado puede,a voluntad, someter a un nuevo examen a la condena, salvo que ellasurja por un recurso del acusador frente a una sentencia que no leconcede la condena o una pena grave, o que la sentencia proven-ga, aun en única instancia, de un tribunal superior en la escala je-rárquica; por último, la prohibición de ser perseguido múltiplementecontiene a la más limitada de no modificar la sentencia de una ins-tancia anterior en contra del acusado frente a su recurso, pero talgarantía queda desactivada si quien recurre es el Estado, encarga-do de la persecución penal y del juzgamiento, por regla más quegeneral. Si esto no representa a la palabra hipocresía, ¿cuál es elsi~nificado de esa palabra?

5 Más detalles al respecto, en mi Derecho procesal penal (2a.edición, primera reimpresión), Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1999,t. 1,§ 6, E, en especial, nQ 4, págs. 632 Y ss. o Anfechtung der Ve-rurteilung: Garantie fur den Angeklagten oder Entscheidungskon-trolle?, citado en la nota anterior.

acclon frente a comportamientos sociales insoporta-bles conforme a determinados valores, mediante laconcesión del poder de castigar a la organización so-cial misma, con el objeto de eliminar la venganza pri-vada y reemplazarla por la reacción estatal, esto es,de transferir toda la violencia legítimada por el Dere-cho --con una única excepción 16 - al Estado,monopolizador de la fuerza pública, con el objetivo deprohibir la privada -la reacción de propia mano-,como lo señala la evolución histórica europeo-continental, entonces la palabra garantía individual só-lo puede significar, jurídicamente, pero también bási-camente, protección contra la arbitrariedad del propioEstado -{) de los órganos a través de los cuales él seexpresa- en la aplicación de esa fuerza, que condu-ce a la lesión de los derechos básicos de una personadeterminada. Otros significados son cháchara, estoes, excusas para tornar plausible un argumento queno es tal. Lo controlable es, así, sólo el posible dañoarbitrario a un individuo mediante la acción estatal.

b) Así -para la verdad como garantía individualdel acusado- la absolución queda firme por su so-la emisión, con lo cual ella queda fuera como obje-to de control y, por ende, tampoco debe ser objetode crítica en una segunda instancia. El problema,de esta manera, se ha reducido bastante, yo diría,notablemente.

Si pretendemos ser consecuentes, ello mismodebe suceder con la condena, cuando el acusadola acepta y no la recurre, salvo que se piense enuna organización judicial tan verticalizada, en lacual las sentencias se recurren por sí mismas, sinexpresión de voluntad del agraviado, según suce-día durante la más pura inquisición Uustice rete-nue), trasladada por España a la América hispana yrazón por la cual una gran mayoría de asuntos de-cididos en sus colonias necesitaban del exequáturde los tribunales de la metrópoli para que la deci-sión adquiriera la condición de ejecutoriada.

De tal manera sólo se presenta como objeto de con-trol de una eventual segunda instancia, cualquiera quesea la extensión de ese control y del nuevo examendel caso, la sentencia de condena recurrida por elacusado -abstacción hecha de los entuertos leves,faltas o contravenciones y hechos punibles no repri-midos con pena privativa de libertad o tan sólo conpenas pecuniarias de importancia menor-, de modoque, para ser más directo y regresar a nuestro tema,sólo en un porcentaje de casos --cuya importancia noignoro, pero, de todos modos, parcialmente-- el con-trol judicial de una nueva instancia mantendrá su im-portancia y vigencia como garantía. Si se quiere -yestoy dispuesto a afirmarlo-, también la inmediación,entendida de manera clásica y como garantía indivi-dual, tiene importancia como condición de la condena,por lo demás sólo controlable a requerimiento delcondenado.

Es tolerable, a mi juicio -aunque no es reco-mendable-, que no se proceda de manera tancoherente y rígida con los principios nombrados yque se acepte, sin demasiada explicación, que

16 La autorización de la defensa legítima, en ciertas ocasionesexcepcionales, pues el Estado, como garantizador de la seguridadcomún, muy distinta a la individual, llegaría tarde para proveer a ladefensa del interés en peligro mediante el uso de la fuerza.

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se acepte, sin demasiada explicación, que tambiénel ministerio público pueda recurrir sentencias quele son desfavorables. Pero ello sólo es tolerable enuna medida menor y absolutamente limitada, comocuando el acusado logró la sentencia favorable asu interés por coacción, exacción o promesa remu-neratoria ejercidos sobre quien juzga, o sobre unafuente de información tal que torne falso el cono-cimiento ingresado al juicio, o mediante prevaricatode alguno de los integrantes del tribunal de méritoo cohecho de ellos o, en fin, mediante falsificacióndolosa de un documento incorporado en él, esto es,dicho de manera general, mediante un delito dolo-so y grave, cometido por el condenado o por terce-ros que pretenden encubrirlo, medida que pareceser el baremo de la legislación internacional si seobserva las excepciones o limitaciones con las queella ha aceptado el principio ne bis in idem17

• Detodos modos, es necesario tener permanentementeen cuenta una manera de proceder ortodoxa en re-lación al principio, precisamente para que la ex-cepción no dispare mecanismos para su abolicióntotal o parcial de manera significativa. Empero, sise da paso a la experiencia, estos casos tolerables,conforme a un sentimiento extendido de justicia, norepresentan un número significativo que merezcavariar la conclusión anterior. Por lo contrario, esaincorporación jurídica y escasamente empírica con-firmé. que el problema relativo al control y, por tan-to, a la inmediación observada desde ese punto devista, está básicamente reducido, tan sólo es par-cial y, por lo tanto, está limitado a ciertos casos queno parecen representar el grueso de ellos. La in-mediación es un principio político-cultural del pro-cedimiento penal que puede continuar rigiendo ge-néricamente como condición de una condena, sinnecesidad ineludible de ser una vez más reempla-zada por la justicia registrada, ni siquiera en formade actas o registros de otro tipo, técnicamente másmodernos y avanzados. La inmediación está viva,todavía es un ideal realizable y ella responde a larealización de otros valores político-culturales dis-tintos -aunque no contrapuestos necesariamen-te- a la verdad; como lo expusimos en un co-mienzo; ella no debe ser confrontada con la verdadcorrespondencia, según lo sugiere el mismo Per-fecto Andrés al descalificarla como método -o

17 Estatuto de Roma de la Corte penal internacional, artículo 120.El principio funciona de la manera siguiente: su vigencia comocláusula de cancelación de una nueva persecución penal es abso-luta cuando la sentencia de absolución o de condena -y, por ex-tensión, el juzgamiento mismo- proviene de la misma Corte inter-nacional que el Estatuto crea, y rige tanto para ella misma comopara otras eventuales persecuciones penales nacionales o interna-cionales: la vigencia del principio es limitada sólo para la Corte y enrelación a los delitos que el mismo Estatuto describe en los artícu-los 6 a 8, competencia de la Corte internacional, cuando el procesoante otro tribunal -pensado como persecución penal nacional con-forme al Derecho interno- obedece al propósito de sustraer alacusado de la persecución penal ante la Corte por delitos de sucompetencia, la causa hubiere sido instruida de manera similar, demodo incompatible con la intención de someter al acusado a la ac-ción de los tribunales de justicia (impunidad, en términos moder-nos) o hubiere sido tramitada con falta de independencia o impar-cialidad, en disconformidad con las garantías procesalesreconocidas por el Derecho internacional (caso genérico este últimoque también puede intepretarse en favor del acusado, pero que,como intención legislativa, menta, precisamente, el punto de vistaopuesto).

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como único método- de averiguación de la ver-dad, y menos aún mediante el eufemismo que con-siste en volver a los registros a través del registrominucioso de la audiencia, registro que va a obser-var (leer, oír o ver), eventualmente, un controlador,un tribunal superior. De estos eufemismos está re-pleta el arca de las argumentaciones sobre el pro-cedimiento penal, como aquél que provocó mi in-dignación en mi juventud, relativo a la negación delas garantías procesales mientras no interviniera unjuez en la persecución penal, eufemismo fundadoen la teoría de la acción (procesal) que, conducidaslas cosas a un extremo, justifica la tortura prepro-cesal, esto es por órganos de persecución penalque operan antes de la intervención de un juez, almenos para aprovechar los conocimientos adquiri-dos por el torturador. Si algunos jueces -los "supe-riores"- pueden juzgar por los registros de unaaudiencia, por un acta y unas constancias exigen-tes y perfeccionadas, unidas a unas explicacionesdel tribunal que juzga por delegación, esto es, sinjuicio público, me pregunto yo, ¿por qué no poner aesos últimos jueces y a ese último método adelantey no detrás del carro?, con ahorro de tiempo y dedinero, en tanto un juez, un funcionario público o untribunal delegado instrumente los registros (¿re-cuerdos del futuro?) y el superior juzgue.

c) De ello se desprende que el doble grado de ju-risdicción (instancia) sólo juega, en principio, a fa-vor del imputado. A él es a quien se le promete oreconoce tanto la facultad de crítica de la decisióndel caso, cuando su solución lo perjudica (condenao aplicación de una medida de seguridad y correc-ción), facultad cuyo contenido (objeto) consiste enel derecho de provocar un nuevo examen de lasentencia de mérito y, eventualmente, por ese me-dio, conseguir un nuevo juicio, nuevo juicio cuyasolución resulta claramente limitada por la prohibi-ción de regreso en su contra (reformatio in peius) o,más claramente expresado, que tiene su límite enla confirmación de la primera sentencia de conde-na, más allá de la cual no puede ir el tribunal delrecurso. Al imputado se le promete que, en verdad.si él lo desea, son necesarias dos sentencias paraaplicarle el Derecho penal, una primera que lo con-dena (o le aplica una medida) en primera instancia.según el lenguaje vulgarmente utilizado 18, Y unasegunda que la confirma o la disminuye, sin perjui-cio de que puede obtener la revocación final de esacondena mediante el recurso; esto es, se le prome-te que, si él no está de acuerdo con la primera de-cisión, tan sólo con una doble conformidad se podrásometer su caso a las soluciones del Derecho pe-nal.

Pero ello no es todo. La promesa o reconocimien-to tiene por objeto sólo una facultad, un derecho,de modo que sólo funciona subjetivamente. Lanecesidad de legitimación de la decisión del Estadode emplear el Derecho penal en un caso singular

18 Ya Binding, hace cien años, demostró que, por el método res-petuoso del Estado de Derecho, estas dos sentencias eran ambasde primera instancia: la primera provenía de una primera primerainstancia y la segunda de una segunda primera instancia: cada unade ellas respondía a su propio debate (el. mi Derecho procesatpena/cit.. t. 1, págs. 718 y siguientes).

-declarar a alguien responsable de un hecho pu-nible y, eventualmente, someterlo a una pena- sesatisface ya con un juicio público; ergo: si el acusa-do no recurre la sentencia de condena, la acepta yla sentencia obtenida por ese juicio, cualquiera quesea el grado de su corrección respecto de la reali-dad empírica o jurídica, queda firme, con lo cual,incluso en pequeña proporción, el panorama des-cripto anteriormente puede reducirse aún más.

Todo ello se logra, frente a la utilización de la fa-cultad por parte del condenado, con un nuevo jui-cio, no bien la sentencia no se sostenga frente alrecurso; repito, recurso del condenado, voluntadsuya y, por lo contrario, ajeno al puro control querepresenta la revisión de oficio. Llamemos a las co-sas por lo que son, sin artilugios ni eufemismos: deoficio y estatal representan exactamente lo mismo,al menos en la realización del Derecho penal, yllaman a gritos a una organización -de funciona-rios- verticalizada, sin independencia funcional.

Es claro que un segundo juicio público automáti-co, no bien el acusado formula su crítica conformea las reglas vigentes (recurso admitido), daría solu-ción correcta a su derecho sobre la doble conformi-dad. Pero dos juicios para cada condena criticadaresultan no sólo intolerables por razones económi-cas, sino, además, incluso por razones prácticas.No resulta intolerable, en cambio, someter al recur-so del acusado a ciertas pruebas anteriores sobresu seriedad, para observar si la crítica conmueve ala condena o, mejor expresado, si el recurso tornaplausible un error serio que conmueve la decisiónde alguna manera (en beneficio del acusado). Es elacusado el encargado de colocar a la condena encrisis y, para ello, resulta necesario que él tenga enel procedimiento del recurso no sólo la oportunidadde criticar, sino, también, la de probar en contra dela sentencia impugnada. Sin pretender referirme aello, que supera el objeto de mi conversación pú-blica con Perfecto Andrés, dejo señalado que yo hepropuesto una conjunción de los recursos hoy de-nominados de casación y de revisión, universal-mente, en un recurso único contra la sentencia queadmitiría, incluso, la supervivencia de algunos mo-tivos -los que autorizan la revisión- en una suer-te de recurso sin limitación temporal, que puedeincluir una legitimación ampliada para recurrir, de-bida precisamente, a la gravedad de esos moti-VOS

19. Ello quiere significar que admito como objeto

de este recurso tanto cuestiones meramente jurídi-cas o de aplicación de la ley, típicas del recurso decasación, como cuestiones de hecho y prueba quepuedan engendrar yerros serios en la sentencia,según sucede ordinariamente con los motivos delrecurso de revisión.

Empero, además, otra corrección es posible. Elrecurso triunfante puede representar la necesidadde un nuevo juicio que, en caso de coincidir con elprimero en su solución o de proponer una soluciónmás benigna, dará fundamento regular a la senten-cia por aplicación del principio de la doble confor-midad (hasta el punto tolerado por la segunda sen-

19 GI. mi Derecho procesal penal ci1., 1.1, § 6, H, 3, a, págs. 717y siguientes.

tencia), y, en caso de revocar la condena y absol-ver, culminaría de otra manera el pleito. Pero haycasos, como lo demostró la casación germanahace tiempo, en los cuales la corrección es posiblesin reenvío. Para no extenderme sobre el particu-lar, tomo como ejemplo de esta posibilidad preci-samente a la última de estas situaciones, la abso-lución, paradigma casi exclusivo y típico de lacasación sin reenvío. En efecto, si el recurso verifi-ca con tal certeza que la condena es injusta, bienporque no corresponde conforme al Derecho vigen-te (por ej.: atipicidad del comportamiento sometidoa examen), bien porque el fundamento real del ca-so cae abruptamente (falsedad absoluta de lasfuentes de información), y conduce sin duda a laabsolución, entonces es posible para el tribunal queexamina el recurso decidir directamente y así evitarel nuevo juicio.

Con ello pareciera que queda poco espacio -ono queda ninguno- para la derogación del princi-pio de inmediación, clave del procedimiento penaldel Estado de Derecho, posterior a la Ilustración, opara su reemplazo por un control jerárquico por lavía de los registros. Tal afirmación equivale a afir-mar al juicio público como único fundamento y co-mo condición de una condena penal. De tal mane-ra, la verdad sólo es averiguable, para fundar unasentencia de condena, por intermedio de un juiciopúblico y contradictorio, afirmación que no quieresignificar que él sea un método irreprochable o tansólo el único idóneo para descubrirla, sino, tan sólo,el único jurídicamente admitido para ello en virtudde otros argumentos político-culturales. Absolver,cuando no hay duda sobre la correspondencia deesa decisión, es posible aun sin el juicio público,pero condenar sólo es posible, jurídicamente, a tra-vés de un juicio público. Estimo entonces, poiítica-mente, que en el ámbito de la realización del prin-cipio de inmediación no hay que ceder ni un ápice,pues su realización correcta implica una verdaderaconquista democrática y ya las propias leyes pro-cesales penales emergentes del Estado de dere-cho, en el siglo XIX, ceden más de lo necesario ysuficiente. Ese sentido parecen tener las sentenciasque critica Perfecto Andrés. Más aún, yo creo quela preocupación del legislador debe dirigirse a unamayor ortodoxia en la realización del principio, estoes, a derogar aquellas inconsecuencias con el prin-cipio, que limitan su vigencia.

d) No quiero terminar este debate amable, sinantes indicar -al menos- una implicaciónderogatoria, que posee también raíces históricas.El juicio por jurados o de jurados, sin examinarahora si esta participación ciudadana en los tri-bunales de justicia se concreta con aproximacio-nes mayores o menores Uurados, número ycondiciones de la decisión; escabinos, númerofrente a los jueces profesionales que intervieneny forma de la decisión), es, por tradición, unideal de la Ilustración y del nuevo Estado de De-recho, al punto de que está indicado como mo-delo por algunas constituciones nacionales. Peroél es también, de modo claro, resistente a la exi-gencia de una fundamentación precisa y de deta-

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lIe de la sentencia, cuando no representa, direc-tamente, a la negación de esta exigencia 20.

Quienes defienden la participación ciudadana yaccidental en los tribunales de juicio, estimanclaramente -más allá de la discusión sobre elerror o el acierto de esta afirmación- que ellarepresenta una mejor garantía individual que lafundamentación de la sentencia por jueces pro-fesionales, aparte de otros beneficios que esaparticipación trae aparejados21

. Lo digo porquePerfecto Andrés sacraliza también, con argu-mentos sólidos y no tan sólo en el artículo quehoy me ocupa, la necesidad de una fundamenta-ción fina de la sentencia para que pueda servirde objeto de control serio por un tribunal supe-rior. Yo, que no creo tanto en los tribunales "su-

EL ACOSO MORAL EN EL TRABAJOLa responsabilidad en el acoso moral en el trabajo

Autor: Rodríguez López

El acoso moral en el trabajo o mobbing es unasituación concreta dentro de la relación laboral

que, si bien se ha puesto de moda en la actualidad,siempre ha tenido su cabida en el marco de la rela-ción de trabajo, y ello porque este ámbito concreto esuno de los que más se presta a este tipo de actua-ciones, del todo punto perniciosas para la buenamarcha de una empresa y para la propia salud deltrabajador afectado. Finalmente, se incluyen algunasrecomendaciones de buena gestión para eliminar elacoso moral dentro de la empresa.

1- Ed. 2004 210 páginas P.v.P. 25,00 €

20 Cf. el Código de Instrucción criminal francés de 1808, antescitado, en el cual decantó toda la renovación procesal penal quesugirió el compromiso Ilustración-conservadurismo una vez admiti-da la Revolución, (ver nota al pie nO8).

21 Cf. Nino, Carlos S., Fundamentos de Derecho constitucional,Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, págs. 451 y siguiente.

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periores", que deseo una justicia horizontal-cuando menos, más horizontal que la actual-como ideal democrático, estimo que, con mi expli-cación acerca de la función de garantía del recursopuede solucionarse el mismo aspecto, pero por otravía, consecuente con el principio de inmediación.

No debe darse a estas líneas otro sentido que elde una polémica con un querido amigo, en verdad,con alguno más que uno de ellos. Arribado ya acierta edad, me creo con derecho a no escribir tanen serio, me divierte un poco erigirme en un abo-gado del diablo ad hoc, según sucede en otro casoy mediante el soporte de una revista de Derechopenal argentina, y aspiro tan sólo a que otros, másjóvenes, prosigan el estudio del tema e, incluso, lapolémica sobre él.

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El "cuatrerismo" y la reforma del Código PenalLeopoldo PUENTE SEGURA

Por difícil que resulte sustraerse a las evocacio-nes de los grandes mitos del far west, no es a eso alo que aludo cuando me refiero al delito de "cuatre-rismo" que ha venido a inaugurar la reforma expe-rimentada por el Código Penal, a medio de la leyorgánica 11/2003, de 29 de septiembre. Ni tampocoa la modesta y simple sustracción de ganado o, engeneral, de animales o bienes semovientes (que seregula como tipo especial contra la propiedad enotros ordenamientos jurídicos, pero no en el nues-tro). Aludo con la expresión "cuatrerismo" a una fi-gura, a unas figuras, a las que no encuentro mejormodo de invocar: los nuevos delitos previstos en elsegundo párrafo del artículo 147, en el segundo pá-rrafo del artículo 234 y, también en el segundo pá-rrafo del artículo 244. Se trata de figuras delictivascuyos bienes jurídicos protegidos no coinciden (enun caso, la integridad personal; en otros, el patri-monio) y que, además, resultan extrañas a nuestratradición (acaso, sería bastante con decir que resul-tan simplemente extrañas). Desde luego, no se tra-ta, al menos no se trata únicamente, de ilícitos pe-nales continuados (éstos sí conocidos y quedisfrutan de una cristalizada interpretación jurispru-dencial). En el caso de las lesiones, es llano quepor afectar a bienes jurídicos de naturaleza emi-nentemente personal, la aplicación del ilícito penalcontinuado no resulta posible (art. 74.3). Y en elcaso de las faltas contra el patrimonio, los nuevostipos penales no exigen que las acciones hayan si-do realizadas en ejecución de un plan preconcebi-do o aprovechando idéntica ocasión (art. 74.1).Basta con que todas se abracen en un concreto es-pacio temporal: un año. Se es "cuatrero" cuando secometen cuatro acciones constitutivas de falta (delesiones, hurto o hurto de uso) en el plazo de unaño. Tampoco estamos, evidentemente, ante tipospenales de habitualidad, a la manera en que pudie-ra serio el artículo 153 antiguo o el actual artículo173.2 (maltratos habituales en el ámbito domésti-COl). En estos últimos, se sanciona el ejercicio deun comportamiento "habitual" que, para ser apre-ciado, precisa atender al número de actos de vio-lencia que resulten acreditados (sin aludirse a unnúmero concreto), así como a la proximidad tem-poral de los mismos (sin precisar tampoco espaciotemporal concreto), y todo ello, con independenciade que cada uno de los actos violentos que inte-gran el comportamiento habitual hayan sido o noobjeto de enjuiciamiento en procedimientos anterio-res (art.173.3º).

Pasa con los tipos penales como con los cangre-jos: no todas las especies son compatibles entre sí.

1 Tipo penal que, por cierto, ha experimentado en esta misma re-forma un amplísimo incremento de su ámbito de aplicación subjeti-va, incorporándose las análogas (al matrimonio) relaciones de afec-tividad aún sin convivencia (i) y otra serie de situaciones de no fácilidentificación como la insuperable: "cualquier otra relación por laque se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar".

Se sabe que la presencia de determinadas varie-dades de cangrejos procedentes del Nuevo Mundoen nuestros ríos pone en serio peligro la supervi-vencia de las especies autóctonas (más sabrosas,quizá, pero no tan resistentes). Igualmente, la in-corporación al río normativo, cada vez más cauda-loso, de nuestro Código Penal, de tipos extraños alsistema, altera el equilibrio entre las diferentes figu-ras punitivas y termina poniendo igualmente en se-rio peligro la supervivencia de las menos voraces.Lo que es cierto, es que unos ríos y otros andan re-vueltos.

UNO, DOS, TRES ... Y CUATRO. Han de sercuatro. Igual que los jinetes del Apocalipsis. Comolas cuatro esquinitas que tiene mi cama. Precisa-mente cuatro, ni más ni menos. No sobra el tiempopara la reflexión cuando las leyes, como esta deahora, han de entrar en vigor al día siguiente de supublicación (que coincide muchas veces con el díaanterior al que nuestro parsimonioso BOE se pre-senta en "provincias"). Una primera lectura y nospreguntamos: ¿es necesaria la condena por las tresfaltas previas a la cuarta? Las prisas, esa pesadasensación de estar llegando tarde que tan bien co-nociera el célebre conejo del País de las Maravillasy que nos resulta a los jueces tan familiar, arrojanotra pregunta de sentido contrario: ¿Es impedimen-to la condena (como falta) de alguno de los com-portamientos anteriores para aplicar el nuevo deli-to? Leamos el precepto con el detenimiento quemerece. Si las nuevas figuras penales hablan decometer "cuatro veces la acción" (no la falta), pare-ce claro que la previa condena por éstas no resultarequisito indispensable para proceder en persecu-ción del delito. No es preciso cometer cuatro faltassino cuatro veces la acción descrita en los corres-pondientes preceptos del Libro 111. Primera conclu-sión, pues: no es indispensable que haya recaídosentencia condenatoria por la comisión de las tresfaltas previas para que la cuarta convierta el com-portamiento en delito.

Ahora bien, si alguna de las condenas (por falta)se ha producido. ¿Puede utilizarse esa "acción",junto con otras, enjuiciadas o no, para componer el"cuatro"? El precepto, los preceptos, evidentementeno lo impiden. Tanto comete cuatro veces la acciónquien en alguna de ellas ha sido ya condenadocomo quien no resultó enjuiciado por ninguna. In-cluso, llevando la interpretación del precepto a sulímite, una sentencia absolutoria como consecuen-cia, por ejemplo, del concurso de una causa dejustificación o de inculpabilidad, no sería obstáculoal hecho de que "la acción" (de lesiones o hurto)pudiera tenerse por cometida. Dejando aparte estaúltima (y monstruosa) hipótesis, nada impediría, enprincipio, para computar las cuatro acciones preci-

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sas, la existencia de una, dos o tres condenas pre-vias, con tal, lógicamente, de que las cuatro accio-nes hubieran tenido lugar en el curso de un año.Inmediatamente, surgen, sin embargo, las pregun-tas siguientes, todas con una misma raíz: ¿Ne bisin idem? ¿Las eventuales penas impuestas comoconsecuencia de la comisión de la/s falta/s deberán"descontarse" de la que finalmente recaiga, cuandorecaiga, por la comisión del delito? Es obvio que siasí no fuera, resultaría inadmisible que en supues-tos idénticos pudiéramos enfrentarnos a las si-guientes situaciones: una sola pena por el delito;pena por el delito más pena por una (dos o tres)faltas. Obviamente, nada tiene esto que ver con lasituación prevista por el artículo 173, este sí delitode habitualidad, en la que el precepto expresamen-te establece que la pena correspondiente se im-pondrá "con independencia de que los actos violen-tos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento enprocesos anteriores" y "sin perjuicio de las penasque pudieran corresponder a los delitos o faltas enque se hubieran concretado los actos de violenciafísica o psíquica". En este caso, el bien jurídico pro-tegido resulta cualitativamente distinto, ya que nose conforma por la simple acumulación temporalde acciones, sino por la habitualidad del compor-tamiento que incorpora un plus de antijuridicidad almismo representado, en síntesis, por el "clima deterror" que el agresor genera en su víctima2

.

Volvamos entonces a la cuestión: ¿cuentan o nolas faltas ya enjuiciadas? Buen elemento de consul-ta podría ser la exposición de motivos que acom-paña a nuestra ley. Dice así, por lo que a este pro-blema importa: "Por otra parte, se recogen medidasdirigidas a mejorar la aplicación de la respuestapenal a la habitualidad de la conducta cuando loshechos infractores del Código Penal cometidos conanterioridad no hubieran sido aún juzgados y con-denados. Así, los artículos 147, respecto a las le-siones, 234, respecto al hurto y 244, respecto a lasustracción de vehículos, establecen una pena dedelito para la reiteración en la comisión de faltas,siempre que la frecuencia sea la de cuatro conduc-tas constitutivas de falta en el plazo de un año, y enel caso de los hurtos o sustracción de vehículos demotor el montante acumulado supere el mínimoexigido para el delito". Así pues, conforme a la ex-posición de motivos de la ley, es llano que las dife-rentes acciones necesarias para constituir el delitode lesiones (hurto o hurto de uso) no pueden habersido aún juzgadas3

. Desde luego, hubiera sido pre-ferible que en lugar de aclararse este extremo, noprecisamente baladí, en la exposición de motivos,

2 Así, la STS de fecha 11/03/2003 explica que: "el delito de mal-trato familiar es un aliud y un plus distinto de los concretos actos deagresión ... se extiende más allá de la integridad personal al atentarel maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden comoel derecho a la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la per-sonalidad, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sóloa la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de lostratos inhumanos y degradantes -arto 15-, yen el derecho a laseguridad, -arto 17-, quedando también afectados principios rec-tores de la política social y económica, como la protección de lafamilia y la infancia y la protección integral de los hijos del artícu-

lo ~9"." d d" - d I ed t diE ... d M .... y con ena as , ana e e r ac or e a xposlclon e Otl-vos, llevado, seguramente, por un natural entusiasmo de autor.

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se hubiera incorporado al tipo penal. Se diría quelos pensamientos del legislador llegan más lejosque sus cansados pies. En todo caso, esta interpre-tación del precepto, que considero preferible, impi-de la presentación de los problemas, relacionadoscon la prohibición del doble enjuiciamiento de unmismo hecho, que más arriba quedaron apuntados.Segunda conclusión: ninguna de las acciones queintegran estos nuevos delitos de "cuatrerismo" pue-den haber sido ya juzgadas. Avanzamos impara-bles.

Pero, por desgracia, los preceptos comentadosplantean otras dificultades nuevas de tampocofácil solución. Aquí, los recuperados pies del le-gislador han ido más deprisa que sus pensa-mientos. Si las cuatro acciones constitutivas, porejemplo, cada una de ellas de una falta de hurto,se cometen en un mismo día o en un lapso tem-poral muy breve, pongamos dos o tres días, esposible que la denuncia por esos hechos se pre-sente de forma conjunta y de lugar a un soloprocedimiento que lo sería por un eventual delitode los previstos ahora en el artículo 234, párrafosegundo. Sin embargo, si la distancia temporalentre las diferentes acciones es mayor, como se-rá sin duda lo más frecuente, e incluso si loshechos se han cometido en diferentes lugares,siendo también distintos los sujetos pasivos e,incluso, la competencia territorial para el enjui-ciamiento del suces04

, ¿qué deberá hacer el (po-bre) juez de instrucción con la denuncia recibidarelativa a la primera (o segunda o tercera) de lasacciones? ¿Incoar juicio de faltas y proceder asu inmediata celebración como le ordena el artí-culo 863 de la ley de enjuiciamiento criminal? Siasí actuara frustraría, sin duda, la posibilidad deaplicar el artículo 234 del Código Penal en suactual redacción (o 244 o 147) que quedaría re-legado para aquellos supuestos, extremadamen-te infrecuentes, en los que la denuncia de lascuatro acciones se presentara al mismo tiempo.Ello, además de ser absurdo (en la medida enque hace depender la calificación jurídico penalde un suceso de sus vicisitudes procesales), re-sulta también injusto porque deja en manos deldenunciante la posibilidad de reservarse la pre-sentación de la denuncia al momento en quequede completo el "pack"s. ¿O acaso deberá eljuez de instrucción consultar un inexistente re-gistro de denuncias por estas infracciones paracomprobar si la recibida por él es la segunda, latercera o, acaso, la cuarta? ¿Y si es el protago-nista mismo de la infracción el que acude a con-fesar su responsabilidad, ora por la presión delremordimiento sobre su alma, ora para impediren su contra la aplicación de tan desagradableprecepto como para él puede serio el artículo

4 En caso de que las acciones se hayan cometido en partidos ju-diciales distintos: ¿Será competente el órgano que lo fuera para elenjuiciamiento del último, -----<:uarto-, comportamiento o el primeroque comenzase la causa en aplicación analógica del artículo 18.2°de la ley de enjuiciamiento criminal?

5 Utilizo esta expresión porque acaso pueda ser la que mejor en·sambla con la terminología empleada por las "grandes superficies"que, seguramente, no serán ajenas al funcionamiento operativo delartículo 234 del Código Penal.

234 (o el 244 o el 147)? ¿Deberá el juez de ins-trucción mantener "en pendencia", "en vilo", lasactuaciones hasta que transcurra el año paracomprobar si el denunciado (por primera, segun-da o tercera vez) alcanza la marca exigida por eltipo penal? Y ahora que hablamos del año: ¿yano sigue en vigor el artículo 131.2 del CódigoPenal? (este perteneciente a la fauna autócto-na). Porque si, como parece, sigue en vigor y lasfaltas prescriben todavía a los seis meses ¿có-mo puede referirse el legislador al período tem-poral de un año para configurar el delito? Vea-mos: Se comete una falta de lesiones (A) el día1 de enero; una segunda (B) en el mes de mar-zo; la tercera (C) en septiembre; y la cuarta (D)en diciembre, siempre del mismo año. Estamosante cuatro acciones, resultando cada una deelias constitutiva de una falta del artículo 617 delCódigo Penal y realizadas en el plazo de un año.Aún suponiendo que ninguna de las tres prime-ras hubiera sido enjuiciada, ¿estaremos ante undelito de los previstos en el segundo párrafo delartículo 147.1 del Código Penal? A los que, textopenal en mano, y satisfechos de ver colmadastodas sus aparentes exigencias, respondan a lapregunta afirmativamente, habrá que replicarse:¿No se encuentra en diciembre prescrita la res-ponsabilidad penal por los hechos (constitutivosde falta) cometidos en enero y marzo? Pareceque si estos hechos no fueron denunciados antesde que transcurrieran seis meses desde su comi-sión, habrán de considerarse prescritos y, si lofueron, ¿cómo no se enjuiciaron antes de di-ciembre? ¿Son estos juicios rápidos? Quien, sinembargo, quiera insistir en dar respuesta afirma-tiva a nuestra primera pregunta nos objetará: loshechos A y B, si hubieran sido enjuiciados comofalta estarían, efectivamente, prescritos; pero sisimplemente se los considera como elementosobjetivos del nuevo tipo penal (acciones, dice, yno faltas) habremos de concluir en que el delitoprescribe a partir de los tres años de su comisióny ésta sólo se produce una vez cometida la cuar-ta acción (es decir, el delito de nuestro ejemplo,no prescribiría hasta transcurridos tres años des-de el mes de diciembre). Pero volviendo al (po-bre y cada vez más desconcertado) juez de ins-trucción: presentada la denuncia siete mesesdespués de haberse cometido el hecho ¿deberáarchivar el procedimiento por prescripción de lafalta o esperar al transcurso de un año hasta que(para que) se cometa, si se comete, la cuarta?¿Un mismo comportamiento que no merece ya,por prescripción, el reproche penal a título defalta puede, junto con otros que se encontraranen la misma situación o no, componer un delitode cuatrerismo? ¿Es entonces delito la comisiónde cuatro acciones descritas en el artfculo 617del Código Penal, aunque todas ellas estuvierenprescritas como faltas? A, B, C, Y D se cometen,por ejemplo, en distintos momentos hasta el mesde abril y la denuncia (por el delito) se presentaen noviembre.

Mas los problemas no terminan aquí. ¿Habremos

de entender también que el artículo 74 del CódigoPenal no resultará de aplicación, cuando se tratede cuatro acciones descritas en los artículos 623.1y 623.3 del Código Penal, aún cuando concurrantodas las exigencias del precepto primeramente ci-tado? ¿No estaremos, en tales casos, ante un delitocontinuado de hurto o hurto de uso sino ante un de-lito de "cuatrerismo"? ¿En cambio, será posible lafigura de la falta (o del delito), una falta (o delito)continuado de hurto o hurto de uso cuando noshallemos ante tres comportamientos y no ante cua-tro? En mi opinión, sólo existirá delito de "cuatre-rismo" cuando las cuatro acciones no colmen lasexigencias del delito continuado (no se realicen,por ejemplo, en ejecución de un plan preconcebidoo aprovechando idéntica ocasión). En definitiva, yante la existencia de lo que me parece, en tal hipó-tesis, un concurso de normas ¿Cuál resulta ser elprecepto especial? A mi juicio, tercera conclusión,la descripción del tipo prevista en el artículo 234 (o244) es mucho más amplia que la contenida en elartículo 74 en relación con el 623.1 0623.3.

... y CINCO, Y SEIS... Claro que si las accionesno fueran, precisamente cuatro, sino más, el exce-so debería reputarse como tantas faltas más hastallegar a ocho (a partir de cuyo momento hablaría-mos de un segundo delito). Obsérvese que en lospreceptos reguladores del "cuatrerismo" no se es-tablece un límite mínimo de acciones para laconfiguración del delito sino un número exacto:cuatro. Como en el baloncesto moderno, la cuartafalta personal te conduce al banquillo (de los acu-sados por delito). Desde entonces, borrón y cuentanueva. Así, ante una denuncia por la eventual co-misión de cinco faltas de hurto cometidas en el cur-so de un año se deberán provocar dos procesosdistintos: el uno por delito (art. 234), por falta el otro(art. 623.1). Ello, sin perjuicio, de que se siga poruno y por otra un solo procedimiento (el abreviado).En cualquier caso, los escritos de acusacióndeberán formularse por un delito y una falta. Pero¡ay! ¿Cómo seleccionar las infracciones para tansingular caso? Si tomamos, para el delito, lascuatro primeras A, B, C Y D, Y dejamos la última, E,para configurar la falta, una eventual circunstanciamodificativa de la responsabilidad criminal en E,solo afectaría a la falta, mientras que de concurriresa misma circunstancia en A, B, C o en D, afecta-ría al delito. ¿Por qué no podría entonces formarseel delito con B, C, D Y E Y dejar A para la falta?

Por supuesto habrá quien objete a lo anterior queel autor de estas páginas no ha advertido el conte-nido de la doctrina emanada de la Sala Segundadel Tribunal Supremo respecto a la posibilidad deque varias faltas contra el patrimonio integren elcorrespondiente delito continuado cuando la cuan-tía total supere el límite establecido por el Códigopara diferenciar delitos y faltas (en este sentido, portodas, STS de fecha 14/02/2.000). Sin embargo, yademás de ser esta tesis altamente cuestionadadesde algunos sectores doctrinales, lo cierto esque, conforme en la propia sentencia citada se ex-

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plica: " ... ello no es obstáculo para que, en algunoscasos, se pueda apreciar un concurso real de faltascontra la propiedad y no una falta continuada,cuando nos encontramos ante una sucesión de ac-tos entre los que no existe la homogeneidad queproporciona la ejecución de un plan preconcebido oel aprovechamiento de idéntica ocasión". Por eso,al menos en estos casos, creo que el problemaplanteado subsistiría.

De todas formas, era, precisamente, con el tra-tamiento de este problema, el delito continuado enrelación con los nuevos preceptos de cuatrerismo,con el que me proponía terminar. Si se parte de ladoctrina del Tribunal Supremo últimamente comen-tada, ya era posible, sin necesidad de reforma al-guna, considerar delito la repetida realización deinfracciones contra el patrimonio, que en sí mismasserían constitutivas de falta, con tal de que concu-rrieran los elementos exigidos por el todavía vigen-te artículo 74. A partir de la reforma, o bien enten-demos que el artículo 74 ya no es aplicable a lasfaltas contra el patrimonio, -para lo que no parecehaber razón alguna-, o bien consideramos, comocreo más adecuado, que los artículos 234 y 244 ensu nueva redacción resultarán aplicables, precisa-mente, cuando no sea posible que entre en juego elartículo 74, es decir, cuando se trate de distintasinfracciones, cometidas en el curso de un año, sinresponder a un plan preconcebido del autor o sinque éste aproveche idéntica ocasión. Obviamente,

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también el artículo 147 en su nueva redacción siem-pre se aplicará en supuestos ajenos a la figura del de-lito continuado por afectar a bienes jurídicos eminen-temente personales. Es decir, los preceptos decuatrerismo no resultarán de utilidad apenas en nin-gún caso en el que exista una cierta proximidad tem-poral entre las distintas acciones (por cuanto en talessupuestos suelen darse los elementos del delito conti-nuado), ni serviría tampoco de nada su aplicación entales hipótesis, porque a idéntico resultado se estaballegando ya con la mencionada doctrina del TribunalSupremo, quedando relegada su operatividad, preci-samente, a aquéllos casos en que se aprecie ciertadesconexión temporal entre las diferentes acciones,es decir, a aquellos en los cuales, por las razones quese han explicado, será casi imposible su apreciación(salvo que se retengan en una suerte de limbo jurídicolas sucesivas denuncias que vayan siendo presenta-das por cada una de las individuales acciones6

). Pre-ceptos, pues, muy voraces y poco sabrosos ... comolos cangrejos.

Acaso no sean las reflexiones anteriores más queremilgos o simples amaneramientos dialécticos.Compruebo tras escribir estas páginas que unasimpática presentadora andaluza de un magazineemitido en Tele 5, desde el centro geográfico de sumesa de sabios, lo ha comprendido mejor y ponde-ra las virtudes de la nueva regulación: No debe serlo mismo, nos explica, robar doscientos coches queuno solo. Misión cumplida.

6 Que, por cierto, de no ser enjuiciadas en un plazo razonablepodría dar lugar a la vulneración del derecho a un proceso sindilaciones indebidas.

ESTUDIOS

El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana*José Luis DIEZ RIPOLLES

1. LA CRISIS CONTEMPORANEA DE LOSMODELOS DE INTERVENCION PENAL.

En la interpretación de la reciente evolución de lapolítica criminal española, tan pródiga en reformaspenales, procesales y penitenciarias, los penalistas,en la universidad y en la jurisdicción, muestran uncierto desconcierto a la hora de abordar su análisiscrítico. Pareciera como si los acontecimientos quese están produciendo no formaran parte del acervode actuaciones sociales cuya posible aparición, almargen de su plausibilidad, habían sido anticipadaspor los juristas. Esto genera una extendida actitudde despectivo rechazo hacia lo que se califica su-mariamente como una política criminal oportunista.

Sin echar en saco roto este último calificativo,conviene, sin embargo, que nos preguntemos porlas razones de esa incapacidad que los expertos dela política criminal tienen para analizar con la nece-saria ecuanimidad unas decisiones y actuacionesque, por muy imprevistas que sean, no se puedenegar que gozan de un generalizado respaldo po-pular y de un impulso político de amplio espectroideológico. Creo que la explicación de semejanteperplejidad se debe en buena medida a que los pe-nalistas están analizando las transformaciones jurí-dico-penales en curso desde un modelo analíticoequivocado o, por mejor decir, en trance de supe-ración. Me refiero al modelo penal garantista.

En efecto, conocido con diferentes denominacio-nes a lo largo del pasado siglo XX, este modelo secaracteriza en todo momento por desarrollar unaestructura de intervención penal autolimitada, hastael punto de que se ha llamado a sí mismo "derechopenal mínimo", girando en torno a unos pocos prin-cipios que, a riesgo de simplificar demasiado, po-dríamos enumerar como sigue:

1. La atribución de una eficacia limitada a susgenuinos instrumentos de intervención, la norma yla sanción penales. Estos sólo desarrollarían efec-tos sociales perceptibles en la medida en que seencuadraran en un contexto más amplio, el delcontrol social en general. Sólo en tanto en cuantoel subsistema de control penal coincidiera en susobjetivos con los pretendidos por el resto de lossubsistemas de control social -familia, escuela,vinculaciones comunitarias, medio laboral, relacio-nes sociales, opinión pública...- y en la medida en

* El presente trabajo constituye una versión algo abreviada en sutexto y aligerada de aparato crítico de un estudio a publicar en suintegridad próximamente.

que interaccionara recíprocamente con ellos,habría garantías de que la intervención penal pu-diera condicionar los comportamientos sociales. Deahí que se desconsiderara su posible uso comoariete promotor de transformaciones en los valoressociales vigentes.

2. Deliberada reducción de su ámbito de actua-ción a la tutela de los presupuestos más esencialespara la convivencia. Frente a las tendencias ex-pansivas de otros sectores del ordenamiento jurídi-co, singularmente del derecho administrativo, elderecho penal garantista considera una virtud,además de un signo inequívoco de una sociedadbien integrada, que su área de intervención sea lamínima imprescindible. En esa actitud ha jugadousualmente un papel importante la constatación dela naturaleza especialmente atlictiva de las sancio-nes que le son propias, que estima superior a la decualquier otro medio de intervención social, lo quejustificaría un empleo muy comedido de ellas. Seconvierte en lugar común que el derecho penal sólodebe actuar frente a las infracciones más graves alos bienes más importantes, y ello sólo cuando noexistan otros medios sociales más eficaces. Elloconlleva el olvido de todo tipo de pretensiones en-caminadas a salvaguardar a través del derechopenal determinadas opciones morales o ideológicasen detrimento de otras.

3. Profunda desconfianza hacia un equilibradoejercicio del poder sancionatorio por parte de lospoderes públicos. El derecho penal de este modelose sigue declarando orgullosamente heredero delliberalismo político, y en consecuencia estima unade sus principales tareas la de defender al ciuda-dano, delincuente o no, de los posibles abusos yarbitrariedad del estado punitivo. De ahí que colo-que la protección del delincuente, o del ciudadanopotencial o presuntamente delincuente, en el mis-mo plano que la tutela de esos presupuestos esen-ciales para la convivencia acabados de aludir. Elloexplicará las estrictas exigencias a satisfacer porlos poderes públicos al establecer los comporta-mientos delictivos y las penas para ellos previstas,a la hora de verificar la concurrencia de unos y laprocedencia de las otras en el caso concreto, y enel momento de la ejecución de las sanciones. Eltemor a un uso indebido del poder punitivo conferi-do al estado, que pudiera terminar afectando alconjunto de los ciudadanos, permea todo el arma-zón conceptual del derecho penal garantista, desdelos criterios con los que se identifican los conteni-

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dos a proteger a aquellos que seleccionan las san-ciones a imponer, pasando por los que se ocupande estructurar un sistema de exigencia de respon-sabilidad socialmente convincente.

4. Existencia de límites trascendentes en el em-pleo de sanciones penales. Así, los efectos socio-personales pretendidos con la conminación, impo-sición y ejecución de las penas, por muynecesarios que parezcan, en ninguna circunstanciadeben superar ciertos confines. Uno de ellos es elde la humanidad de las sanciones, que viene a ex-presar que determinadas sanciones, o determina-das formas de ejecución de sanciones, son incom-patibles con la dignidad de la persona humana, porlo que no pueden imponerse, cualquiera que sea laentidad lesiva del comportamiento o la intensidadde la responsabilidad personal. Otro de los confinesa no superar es el de la proporcionalidad, en virtuddel cual la pena debe ajustarse en su gravedad a ladel comportamiento delictivo al que se conecta,debiendo mantener una correspondencia sustancialcon él. Finalmente, la pena debe fomentar o, almenos, no cerrar el paso a la reintegración en lasociedad del delincuente, idea ésta que se configu-ra como un derecho de todo ciudadano y se nutretanto de una visión incluyente del orden social co-mo del reconocimiento de la cuota de responsabili-dad de la sociedad en la aparición del comporta-miento delictivo.

Pues bien, la tesis que quisiera exponer a conti-nuación es la de que este modelo ya no nos da lasclaves para interpretar los recientes cambios políti-co-criminales, por la sencilla razón de que éstosobedecen a una nueva forma de configurar y mo-delar el control social penal. De ahí que las críticasque se hacen desde el garantismo a recientes deci-siones legislativas penales se pierden en el vacíode la incomprensión social. No son, sin embargo,objeto de una cumplida réplica por sus promotoresporque el nuevo modelo está carente todavía deuna suficiente estructuración conceptual y princi-pial, la cual terminará llegando tarde o temprano y,con ella, el modelo antagonista al del derecho pe-nal garantista 1

•

El nuevo modelo que se está asentando inició sudevenir en algunos sistemas jurídicos antes que enotros, y en eso tiene mucho que ver el modelo pe-nal de intervención del que el modelo en ciernes seva desvinculando.

En efecto, durante los años 60 y 70 del siglo XXciertos ordenamientos jurídicos tomaron una deci-dida orientación a favor de lo que se llamó el mo-delo resocializador. Este modelo se implantó con-tundentemente en ciertos países anglosajones, demodo especial Estados Unidos y Gran Bretaña, asícomo en los países escandinavos, entre otros luga-res. Su impulso lo recibía de la "ideología del tra-tamiento", la cual consideraba que la legitimacióndel derecho penal nacía de su capacidad para re-socializar al delincuente, y que todo el instrumentalpenal debía reconducirse a esa finalidad.

1 Apunta igualmente a la emergencia de otro modelo. Cancio Me-liá. en Jakobs/Cancio. "Derecho penal del enemigo". Thom-son/Cí~tas.2003. págs. 59-60.

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Se trataba de una idea que ya tenía una largatradición, desde los correccionalistas españoles opositivistas italianos de la segunda mitad del XIX,pasando por las llamadas escuelas intermedias ita-liana y alemana de los años 20 y 30 Y las teorías dela defensa social que florecieron en Italia y Franciaen los años 40 y 50, todas del último siglo. Pero lorealmente novedoso fue que el conjunto de paísesacabados de citar pretendieron durante más de dosdécadas configurar su modelo de intervención pe-nal de acuerdo a esa idea de la resocialización deldelincuente. Ello implicaba una serie de decisionessignificativas, entre las que se pueden destacar lassiguientes:

1. La pauta de actuación es, en efecto, la bús-queda de la reintegración en la sociedad del delin-cuente, objetivo al que han de acomodarse todoslos demás. Eso conlleva que los otros efectos so-ciopersonales pretendidos tradicionalmente por lapena quedaran en un segundo plano o sufrieran undescrédito sin paliativos. Este era, sin duda, el casode los dirigidos hacia el conjunto de la población, asaber, los encaminados a lograr una prevencióngeneral de los delitos mediante el aprovechamientode los efectos intimidatorio, corrector de socializa-ciones defectuosas, o reforzador de la adhesión alos valores sociales, que se suscitan en los ciuda-danos que perciben la reacción social negativa queel delinc'Jente sufre tras la comisión de un delito.Pero también quedaban oscurecidos ciertos efectosdirigidos de modo directo a prevenir que el delin-cuente en concreto volviera a delinquir, como es elcaso de la intimidación cara a su comportamientofuturo que éste recibe mediante la imposición de lapena, o su inocuización para causar daños a la so-ciedad mientras dure su estancia en prisión.

2. La obtención de ese objetivo resocializadorexigía arrumbar ciertas cautelas propias del dere-cho penal clásico. Así, se difuminan las referenciasal hecho concreto realizado a la hora de determinarla responsabilidad de delincuente, prestando espe-cial atención a sus condicionam ientos personales ysociales en el momento de delinquir. Se promue-ven las penas indeterminadas, cuya duración ycontenido quedan directamente condicionados porla evolución registrada en el proceso de reintegra-ción en la sociedad del delincuente.

3. La pena de prisión es objeto de una valoraciónambivalente. Por un lado, se considera que propor-ciona un marco espacial y regimental que facilitalas aproximaciones reeducadoras a los delincuen-tes, de ahí que se fomente un uso de ella despro-visto en la medida de lo posible de los componen-tes aflictivos y con características diversas segúnlas necesidades de tratamiento a que deba atender.Por otro, se percibe que resulta difícil eludir lasconsecuencias negativas inherentes a todo inter-namiento y se impulsan, sobre todo en la segundamitad del período de vigencia del modelo resociali-zador, penas alternativas a la prisión con capacida-des para conseguir el mismo objetivo resocializadorpero llevando el delincuente una vida total o par-cialmente en libertad.

4. El abordaje de la delincuencia se consolida

como una tarea de expertos. Sin duda compete alos profesionales de la policía y de la jurisdicción,pero sobremanera a un conjunto de profesionalesde las ciencias del comportamiento que, a la bús-queda de las vías más eficaces para obtener la re-integración social del delincuente, aportan masi-vamente sus conocimientos en el momento de ladeterminación de la pena y, singularmente, durantesu ejecución. Los políticos se inmiscuyen poco enlo que consideran una labor técnica, y la ciudada-nía en general no muestra demasiado interés, sal-vo sucesos ocasionales, en lo que se hace con losdelincuentes.

Sin embargo, este modelo resocializador sufre ungeneralizado y rápido colapso desde mediados delos años 70 del siglo XX en los países que más sehabían involucrado en é12

. Una breve exposición delas razones que llevaron a tal desmoronamientopodría ser como sigue:

1. Cunde el desánimo entre buena parte de susdefensores respecto a la eficacia de las técnicas detratamiento. Se extiende la idea de que se ha es-tructurado todo un sistema que, en último término,ofrece escasos frutos.

2. Se asienta la impresión de que el énfasis en laresocialización del delincuente constituía objetiva-mente una cortina de humo que velaba las respon-sabilidades de la sociedad en su conjunto, de lossectores sociales más favorecidos de ella y de lospropios órganos de control en el surgimiento de ladelincuencia o incluso en la definición de lo quepodía considerarse como tal. Los movimientos pro-pios de la criminología crítica juegan un importantepapel al respecto desde fuera y desde dentro delmodelo resocializador.

3. Se reavivan los argumentos propios del modelogarantista que cuestionan la legitimidad de llevar acabo injerencias tan intensas sobre los derechos y lapersonalidad del individuo delincuente. Se reclama,por un lado, el restablecimientode las garantías indi-viduales vinculadas a que la responsabilidadderiveexclusivamente del hechoconcreto realizado,a penasde duración determinada y a la reducción del arbitriojudicial y penitenciario.Se cuestionan, por otro lado,las pretensionesresocializadorasen la medida en quecon frecuencia no se limitan a asegurarel futuro aca-tamiento externo de la norma por parte del delincuen-te, sino que aspirana modificar profundamentela per-sonalidadde éste.

4. Otros efectos sociopersonales de la pena, co-mo la intimidación al conjunto de la sociedad, o laintimidación o inocuización del delincuente, recupe-ran su prestigio. La eficacia de lo primero exige ca-tálogos de penas que guarden proporción con lagravedad de la conducta realizada, al margen delas características del delincuente. El desarrollo delo segundo supone olvidar la exigencia de propor-cionalidad cuando estemos ante delincuentes rein-cidentes, cuya confrontación exige largas condenas

2 Un documento europeo especialmente ilustrativo en su momen-to lue el elaborado a mediados de los años 70, y publicado en1978, por el Comité nacional sueco para la Prevención del delito,titulado en su traducción española "Un nuevo sistema de penas.Ideas y propuestas". Anuario de derecho penal y ciencias penales .

• 1979, passim.

de prisión en buena medida ajenas a la evolucióndel interno.

Más allá de estas razones concretas, un autorbritánico, Garland, ha puesto de manifiesto queellas se limitan a reflejar un cambio más profun-do de las creencias y formas de vida de la so-ciedad moderna, el cual habría transformado ocomenzado a transformar la política criminal. Atales efectos, colocándose en un nivel de análi-sis superior, ha intentado identificar un conjuntode rasgos que responderían a esos cambios enlas actitudes sociales y que constituirían al mis-mo tiempo un buen compendio del nuevo mode-lo de intervención penal en curs03. Esas caracte-rísticas han sido formuladas desde laexperiencia reciente estadounidense y británica,es decir, en relación con sistemas jurídicos querespondían hasta hace poco tiempo al modelopenal resocializador. Sin embargo, consideroque desenrollan un buen hilo conductor de lasmodificaciones que, con más retraso, se estánproduciendo en los sistemas jurídicos hasta aho-ra más vinculados al modelo penal garantista,como es el caso del ordenamiento español. Siesto fuera así, no sólo habríamos encontrado elinstrumento analítico que buscábamos al iniciode esta exposición, sino que además tendríamosya identificados los rudimentos del nuevo mode-lo de intervención penal y sentadas, por tanto,las bases de su crítica.

11. A LA BUSQUEDA DE UN DIAGNOSTICO

Inspirado en buena medida en el citado análisisde Garland, expongo a continuación las que consi-dero ideas motoras del nuevo modelo de interven-ción penal que se está configurando en España.

1. Protagonismo de la delincuencia clásica

La delincuencia clásica, esto es, la que gira entorno a los delitos contra intereses individuales,especialmente los de la vida e integridad, pro-piedad, y libertad en sus diversas facetas, quedurante dos siglos ha constituido el grueso de losasuntos abordados en la jurisdicción penal, hasuperado el riesgo de pérdida de protagonismoque en algún momento se pensó que iba a sufrir.En efecto, durante las últimas décadas de la se-gunda mitad del siglo XX parecía asentarse laidea de que el derecho penal debía extender suámbito de aplicación a la criminalidad propia delos poderosos, y ciertamente se produjeron en elámbito legislativo avances muy significativos enese sentido, de entre los que es singular ejemploel renovado catálogo de delitos introducido porel código penal de 1995. También se han regis-trado esfuerzos por parte de determinados secto-res judiciales para tomarse en serio las antiguasy nuevas previsiones legales que penan compor-

3 Véase Garland. "The culture 01 control". The University 01 Chi-cago Press, 2001, passim, y sintéticamente págs. 6-20.

27

tamientos delictivos habitualmente llevados acabo por sectores socialmente privilegiados4

.

Sin embargo, sólo unos pocos años más tardepredomina en la opinión pública una actitud resig-nada frente a los obstáculos con que ha tropezadoel intento de asegurar la operatividad sin excepcio-nes del catálogo de delitos del código penal. Lascausas de tal pesimismo son diversas: Por un lado,se tiene la impresión de que los poderosos, me-diante asesoramientos técnicos sólo accesibles apersonas con su nivel económico o respaldo políti-co, han sido capaces de explotar hasta límites abu-sivos las garantías del derecho penal y procesalpenal, logrando así eludir en gran medida la perse-cución penal, la condena o el cumplimiento de lassanciones. En segundo lugar, se ha generado lapercepción social de que en todas esas interven-ciones penales resulta difícil eludir el aprovecha-miento sectario del asunto por parte de los agentespolíticos; el fenómeno de la judicialización de la po-lítica termina dejando en segundo plano la verifica-ción de la realidad y la valoración de la gravedadde las conductas enjuiciadas, sepultadas bajo acu-saciones recíprocas de conductas semejantes.

Un factor adicional, en absoluto desdeñable, hasido la actitud contemporizadora de la doctrina pe-nal con los obstáculos surgidos en la persecuciónde este tipo de delincuencia: Lo que comenzó sien-do una preocupación por las dificultades concep-tuales encontradas a la hora de encajar las nuevasformas de delincuencia propias de los poderososen los modelos de descripción legal y de persecu-ción del derecho penal tradicional, ha acabadodando lugar a propuestas que conducen a una re-baja significativa en la intensidad de persecuciónde esa criminalidad. Resulta sintomático que la dis-cusión teórica sobre la indebida "expansión del de-recho penal" no verse, como pudiera imaginarse unprofano, sobre las continuas reformas legales en-caminadas a endurecer el arsenal punitivo disponi-ble contra la delincuencia clásica sino que, muy alcontrario, tenga como primordial objeto de reflexiónla conveniencia de asegurar a la nueva criminali-dad una reacción penal notablemente suavizada ensus componentes aflictivos. Ello se pretende legi-timar mediante la contrapartida de un incrementode la efectividad del derecho penal en ese ámbito,a lograr mediante una disminución de las garantíaspenales, nunca suficientemente concretada, tam-poco justificada y mucho menos creíbles.

• No creo que la extendida persecución de los delitos relaciona-dos con drogas deba incluirse entre la criminalidad de los podero-sos, dado el ambiente socialmente marginal en el que se mueve ysin pe~uicio de los importantes beneficios que ciertos sectores detal delincuencia obtienen.

5 En la discusión española, y probablemente en la europea engeneral, ha formulado la propuesta más perfilada Silva Sánchez."La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal enlas sociedades postindustriales". Civitas, 21 edición, 2001. En estasegunda edición de la obra, en contraste con lo que sucedía en laprimera de 1999, el autor ha empezado a caer en la cuenta de queel fenómeno de expansión de la criminalización que padecemos yano gira tanto en torno a las nuevas formas de delincuencia socio-económica -por utilizar un término simplificador- como en derre-dor de la delincuencia clásica a partir de las demandas de "ley yorden". Sin embargo, la inercia del análisis ya desarrollado en laprimera edición le juega una mala pasada. Le conduce a intentarexplicar dos fenómenos reales, pero que se mueven en buena parteen direcciones opuestas, como si respondieran a unas mismas

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Frente al desdibujamiento que los problemas an-tedichos parecen crear sobre la criminalidad de lospOderosos6

, la delincuencia clásica está más pre-sente que nunca en el imaginario colectivo.

2. Prevalencia del sentimiento colectivode inseguridad ciudadana

La consolidación de la delincuencia clásica en-cuentra un apoyo inestimable en la generalizacióndel sentimiento colectivo de inseguridad ciudadana:Como consecuencia de una diversidad de factores,al9unos de los cuales serán aludidos más adelan-te , se han incrementado desde hace unos años enla población tanto la preocupación en general sobrela delincuencia como el miedo a ser víctima de undelit08

• Tales actitudes se producen además en uncontexto peculiar, con dos rasgos especialmentesignificativos:

Por una parte, la extendida sensación en la so-

causas ya unas mismas exigencias ideológicas. Me refiero, por unlado, a la llamada "modernización" del derecho penal, orientadasustancialmente contra la criminalidad de los poderosos, y, por otrolado, a las demandas de "seguridad ciudadana", dirigidas mayorita-riamente contra la delincuencia callejera y clásica y, por tanto, co-ntra los sectores sociales más des favorecidos y los marginados. Yel desenfoque de ese análisis se acentúa, por lo demás, cuando sepercibe que, para Silva, lo que marca la pauta en la expansión delderecho penal son precisamente las exigencias de "modernización"y no las de "seguridad ciudadana". Pero, desafortunadamente, lanueva política criminal tiene como preferente objeto de atención,tanto cuantitativa como cualitativamente, a las clases sociales másdesfavorecidas y a la delincuencia clásica. Esta visión desenfocadade Silva no puede menos que repercutir en las estrategias deabordaje del problema que nos ocupa. Tiende igualmente a mezclarlos fenómenos de "modemización" y de "seguridad ciudadana" bajoel común denominador de "expansión" del derecho penal, CancioMl./iá. op. cit. págs. 62-78

Que tal difuminación de los perfiles de este tipo de delincuenciaempieza a tener consecuencias prácticas es algo evidente si seanalizan ciertas medidas pretendidamente encaminadas a mejorarla efectividad de su persecución, como es el caso de la reciente-mente introducida obligación del ministerio fiscal de poner en cono-cimiento de los sospechosos el contenido de las diligencias deinvestigación a ellos afectantes o la limitación de la duración detales diligencias a seis meses salvo prórroga acordada por el fiscalgeneral del estado -reforma del Estatuto orgánico del ministeriofiscal por LO 14/2003--, o la significativa elevación en términosabsolutos de los cuantías monetarias mínimas para que concurrandelitos socioeconómicos como el abuso de información privilegiadaen la Bolsa o los contrarios a la Hacienda pública o la Seguridadsocial -reforma de los arts. 285, 305, 307, 308 Y 310 del códigopenal en virtud de la LO .15/2003--. Con todo, se han de saludarlos positivos efectos que para una seria persecución de ladelincuencia socioeconomica habrán de tener las previsionescontenidas en la LO 7/2003 relativas a la necesariasatisfacción de la responsabilidad civil derivada del delito paraacceder a la libertad condiciona o al tercer grado de ejecuciónde la pena de prisión -arts. 90.1 p.2 código penal, 72.5 y 6 de laLey general penitenciaria, entre otros preceptos-o

Entre los cuales no puede ser el más importante el efectivo in-cremento de la tasa de criminalidad en España, que pese al au-mento, ya frenado, de los últimos años, sigue estando por debajode los países de nuestro entorno.

8 Si la delincuencia y la inseguridad ciudadana eran menciona-das a mediados de 2001 como uno de los tres problemas principa-les de España por el 9% de los españoles, lo que les colocaba enquinto o sexto lugar de la lista de preocupaciones de la comunidad,durante la mayor parte del año 2003 se referían a ellas porcentajesiguales o superiores al 20%, habiéndose consolidado como la ter-cera preocupación más importante. De modo equivalente, a media-dos de 2001 el miedo a sufrir un delito era uno de los tres proble-mas personales más importantes mencionado por alrededor del 9%de los encuestados, ocupando el cuarto o quinto lugar en el catálo-go de problemas personales de los españoles, mientras que bienentrado 2003 lo consideraban uno de los tres primeros problemaspersonales entre el 15 y el 20% de los encuestados, ocupando en-tre el segundo y tercer puesto en el listado de problemas persona-les. Véase C/S. "Barómetros mensuales".

ciedad de que las cosas van cada vez peor en te-mas de prevención de la delincuencia, sensaciónque se proyecta en una escasa confianza en la ca-pacidad de los poderes públicos para afrontar elproblema. Por otra parte, ha desaparecido la acti-tud de comprensión hacia la criminalidad tradicio-nal, en especial hacia la pequeña delincuencia, ac-titud muy difundida en los años 70 y 80, Y que sefundaba en una comprensión del delincuente comoun ser socialmente desfavorecido y marginado alque la sociedad estaba obligada a prestar ayuda;ahora los delincuentes son vistos, sin que procedandistinciones según la gravedad o frecuencia de sucomportamiento delictivo, como seres que persi-guen sin escrúpulos y en pleno uso de su libre arbi-trio intereses egoístas e inmorales, a costa de loslegítimos intereses de los demás. Se han puesto demoda calificaciones como las de "predador sexual","criminal incorregible", "asesino en serie", "jóvenesdesalmados"... que reflejan acertadamente el nue-vo estatus social, deshumanizado, del delincuente.

Por lo demás, esa preocupación o miedo por eldelito ya no se concentran en los ámbitos socialesmás conscientes o temerosos de la delincuencia,sino que se han extendido a sectores sociales an-tes relativamente distanciados de tales sentimien-tos. La preeminencia de los espacios dedicados ala crónica criminal en los más diversos medios decomunicación, donde ya no es extraño que ocupelos primeros titulares, tiene que ver sin duda, aun-que no exclusivamente, con el eco que tales infor-maciones suscitan en capas amplias de la pobla-ción.

Ello ha permitido que el miedo o la preocupaciónpor el delito se hayan afincado en la agenda socialentre los asuntos más relevantes y, lo que es aúnmás significativo, que la persistencia y arraigo detales actitudes se haya convertido en un problemasocial en sí mismo. En efecto, resulta fácil apreciarque un buen número de programas de intervenciónpenal son diseñados, no tanto para reducir efecti-vamente el delito cuanto para disminuir las genera-lizadas inquietudes sociales sobre la delincuencia9

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3. Sustantividad de los intereses de las víctimas

Durante mucho tiempo los intereses de las vícti-mas han quedado subsumidos en los intereses pú-blicos. Su tutela se obtenía en la medida en que laincidencia del delito sobre determinados ciudada-nos suponía un perjuicio a los intereses de la so-ciedad en su conjunto. De hecho, este requisito si-gue fundamentando la caracterización del derechopenal como un sector del derecho público, diferen-ciado del derecho privado. Se ha sostenido inclusoel principio de neutralización de la víctima, con elque se quiere expresar que las víctimas deben detener una capacidad de intervención en la reacción

9 Esta pretensión ha sido uno de los nichos más fructíferos de lalegislación simbólica, aquella que utiliza el derecho penal para finesajenos a aquellos que fundamentan el uso del derecho penal. Véa-se Díez Ripollés. "El derecho penal simbólico y los efectos de lapena", en del mismo "Política criminal y derecho penal". Tirant,2003, págs. 80 y ss.

penal lo suficientemente limitada como para nocondicionar los intereses públicos que en ella seestán sustancialmente dilucidando. En cualquiercaso, parecía evidente que un correcto entendi-miento de la utilidad pública impedía contraponertoscamente los intereses de las víctimas con losintereses de los delincuentes por un juicio justo ypor una ejecución penal atenta a sus necesidadesde reintegración social. Ni siquiera el reciente desa-rrollo de la victimología, con su realce de medidaspenales reactivas atentas a satisfacer los interesesde la víctima, puso en cuestión la debida conside-ración de los intereses del delincuente condenado.

Sin embargo, la plausible atención a los inte-reses de las víctimas ha adquirido en los últimostiempos algunos sesgos novedosos: Ante todo, sonlas demandas de las víctimas reales o potenciales,cuando no de unas víctimas arquetípicas sin exis-tencia real ni posible, las que guían el debate polí-tico-criminal, arrumbándose reflexiones más com-plejas, atentas al conjunto de necesidadescolectivas. En segundo lugar, el protagonismo delos intereses y sentimientos de las víctimas no ad-mite interferencias, de manera que la relación entredelincuente y víctima ha entrado en un juego desuma-cero: Cualquier ganancia por parte el delin-cuente, por ejemplo, en garantías procesales o enbeneficios penitenciarios supone una pérdida parala víctimas, que lo ven como un agravio o una for-ma de eludir las consecuencias de la condena; y,en menor medida, lo mismo vale a la inversa, todoavance en la mejora de la atención a las víctimasdel delito es bueno que repercuta en un empeora-miento de las condiciones existenciales del delin-cuente. Y es que, finalmente, lo que se ha produci-do es una inversión de papeles: Es ahora la víctimala que subsume dentro de sus propios intereses alos intereses de la sociedad, son sus sentimientos,sus experiencias traumáticas, sus exigencias parti-culares los que asumen la representación de losintereses públicos; éstos deben personalizarse, in-dividualizarse, en demandas concretas de víctimas,grupos de víctimas, afectados o simpatizantes. Elprincipio de neutralización ha modificado su curso:A las víctimas se les encomienda la tarea de ase-gurar que argumentaciones complejas y matizadasde los poderes públicos, que pretendan abarcar in-tereses sociales contrapuestos, sean mantenidas losuficientemente alejadas como para que no inter-fieran en la adecuada satisfacción de los interesesde los directamente afectados por el delitolO

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10 Un ejemplo bien ilustrativo de hasta dónde se puede llegar poreste camino lo constituyen dos prácticas que se han asentado enEEUU en relación con la aplicación de la pena de muerte. Por laprimera de ellas, a efectos de decidir si en un caso de asesinato sedebe imponer la pena de muerte o basta con una pena privativa delibertad, la fiscalía puede fundamentar su petición de pena capital,al margen de en la gravedad del hecho cometido, en los graves su-frimientos que la pérdida del ser querido ha causado entre sus pa-rientes y allegados, lo que materializa mediante la presentación deuna "declaración de impacto sobre las víctimas", donde recoge lostestimonios y dictámenes pertinentes. Por la segunda, ciertos esta-dos justifican la autorización para que los familiares y allegados dela víctima presencien la ejecución del delincuente en el ambiguoconcepto psicológico de "punto final" (closure), que expresaría quelos perjudicados por el asesinato recuperan la tranquilidad anímicaperdida desde que se produjo el suceso y prolongada durante todoel proceso judicial, cobertura mediática, etc., una vez que perciben

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4. Populismo y politización

Los agentes sociales que resultan determinantesen la adopción y contenido de las decisiones legis-lativas penales han sufrido modificaciones de grancalado.

Ante todo, los conocimientos y opiniones de losexpertos se han desacreditado. Ello reza, desdeluego, para las aportaciones procedentes de unareflexión teórica que, paradójicamente, ha logradoen el ámbito de la interpretación y sistematizaciónde la ley penal niveles de precisión y rigurosidadconceptuales inalcanzados por otros sectores delordenamiento jurídico; sus disquisiciones han deja-do de ser, no ya sólo comprensibles, sino dignas decomprensión para influyentes sectores sociales.Pero la reputación de los especialistas insertos enla práctica judicial o de la ejecución de penas tam-bién se encuentra malparada; los jueces son vistoscomo un colectivo poco fiable, que adopta con fre-cuencia decisiones alejadas del sentido común, yalos funcionarios de ejecución penal parece sólopreocuparles el bienestar de los delincuentes. Sólola pericia policial, en su doble faceta preventiva dedelitos y perseguidora de los ya cometidos, siguesiendo considerada imprescindible; en este caso,sus eventuales insuficiencias no llevan a cuestionarla utilidad de sus conocimientos, sino a proponer superfeccionamiento y mejora 11.

En contrapartida, la experiencia cotidiana del pue-blo, su percepción inmediata de la realidad y los con-flictos sociales han pasado a ser un factor de primeraimportancia a la hora de configurar las leyes penales,y pugna por serio también en la aplicación legal. Lonovedoso, sin embargo, no es que tales experienciasy percepciones condicionen la creación y aplicacióndel derecho, algo legítimo en toda sociedad democrá-tica, sino el que demanden ser atendidas sin interme-diarios, sin la interposición de núcleos expertos de re-flexión que valoren las complejas consecuencias quetoda decisión penal conlleva. Los portadores de esosnuevos conocimientos son la opinión pública creadapor los medios populares de comunicación social, lasvíctimas o grupos de víctimas y, en último término, elpueblo llano.

Para que estos últimos agentes sociales puedanasentar su relevancia es preciso que los agentes insti-tucionales directamente vinculados con la creación delderecho otorguen a las demandas populares un acce-so privilegiado, mediante el que puedan eludir loshabituales controles burocráticos que en toda demo-cracia velan por el fundamento de las iniciativas legis-lativas. A esta labor se aplican en los últimos tiemposcon extremado celo fuerzas políticas de todo el espec-tro ideológico. Las vías para su éxito transitan, de for-

directamente la muerte del causante de todas esas perturbaciones.Véase sobre estas dos manifestaciones, Zimring. "The Contradic-tions of American Capital Punishment". Oxford University Press,2003, págs 51-64.

11 Según una encuesta del Instituto Opina para el diario El País,realizada a fines de 2003, las cinco instituciones mejor valoradaspor los españoles son, por este orden, la guardia civil, la monar-quía, la policía nacional, las comunidades autónomas, y la policíamunicipal. El sistema judicial aparece en el último lugar de las insti-tuciones listadas en la pregunta, en el puesto número 14. Véasediario El País, 6-12-03.

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ma singular aunque no exclusiva, por la aceleracióndel tempo legiferante y la irrelevancia, cuando no eli-minación, del debate parlamentario e incluso del gu-bernamental; se trata de que los políticos puedan justi-ficar la omisión de aquellas fases procedimentales enlas que el protagonismo corresponde a profesionalesexpertos en virtud de la urgencia o del carácter indis-cutible de las decisiones a tomar, se revistan tal ur-gencia e inapelabilidad del concepto de alarma social,de perentoriedad del problema, de consenso social, ode cualquier otro recurso retórico. Ello permite a lasfuerzas políticas establecer una relación inmediata en-tre las demandas populares y la configuración del de-recho penal, y recolectar, ello mediante, los importan-tes réditos políticos que esta pretendida democraciadirecta12 suministra.

Esta dinámica populista y politizada tiene una se-rie de rasgos entre los que quizás convenga desta-car ahora dos de ellos.

El primero pondría de relieve que el descréditode los expertos ha pasado de las palabras a loshechos: Al inicial distanciamiento o inc.;omprensiónhacia sus propuestas o modo de proceder ha suce-dido una activa política encamin, da a privarles delmargen de discrecionalidad que, cebido a su peri-cia, gozaban en su correspondient ámbito deci-sional. Ejemplos al respecto sobran en estos mo-mentos, especialmente en el campo de ladeterminación de la pena y de su ejecución: Es elcaso de la reducción del arbitrio judicial a la horade sustituir la pena o medida de seguridad, o el re-sto de pena por cumplir, impuestas a un extranjeroresidente ilegal por su expulsión del territorio na-cional, o las restricciones en la aplicación del tercergrado, la libertad condicional, los permisos de sali-da o los beneficios penitenciarios, introducidas,respectivamente, en las LLOO 11/2003 y 7/200313

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El segundo rasgo se enuncia con facilidad: Elmanejo excluyente por la plebe y los políticos deldebate político-criminal ha conducido a un marcadoempobrecimiento de sus contenidos. Frente a lamayor pluralidad de puntos de vista que hubieracabido esperar de la directa implicación de esosnuevos agentes sociales en la discusión sobre lascausas y remedios de la delincuencia, lo que hasobrevenido es un debate uniforme y sin matices,en el que se descalifican cualesquiera posturas queconlleven una cierta complejidad argumental o dis-tanciamiento hacia la actualidad más inmediata. Elafán por satisfacer antes y más que el otro las más

12 "Democracia directa" que abusa de las tramitaciones urgentes, quebusca premeditadamente introducir importantes reformas del códigopenal en los últimos trámites parlamentarios -léase Senado-, o queaprovecha leyes, penales o no, con objeti\QSmuy precisos para colar derondón reformas penales cuya discusión parlamentaria se quiere ElIAtar.Véanse las importantes reformas de la ley de responsabilidad penal delos menores que se incluyeron en las leyes orgánicas 912002, de refor-mas de los códigos penal Ycivil en materia de sustracción de menores, y1512003,de modificación del código penal; o las irregularidades proce-dimentaJes legislativas que han acompañado la incorporación al códigopenal de los artículos 506bis, 521bis y 576bis, relati\QSa la COIl\()Céltoriade referenda ilegales y de allegamiento de fondos para asociaciones ypartidos políticos ilegales, entre otros supuestos. Véase también Gon-zález c.~ssac .. "La contrarreforma ~al de 200.3. Nueva y vieja políticacnmlnal . ReVlsla xundica gaJega.n 38, 2003, pags. 19-21, 32 ..

13 Sobre el progresivo desapoderamiento de la discrecionalidadjudicial y penitenciaria que se está produciendo, véase tambiénMaqueda Abreu. "Crítica a la reforma penal anunciada". Juecespara la democracia, nO47, 2003. pág. 9.

superficiales demandas populares ha metido alos partidos mayoritarios y sus acólitos en unaatolondrada carrera por demostrar que son losmás duros ante el crimen, y a una sorprendenteproximidad de propuestas político-criminales,que a alguno de ellos le supone la pérdida de suidentidad ideológica 14.

5. Revalorización del componente aflictivode la pena

La preeminencia obtenida por los intereses de lasvíctimas y el populismo han dado respetabilidadsocial a ciertos sentimientos cuya demanda de sa-tisfacción en otros tiempos se comprendía pero nose atendía; me refiero a los sentimientos de ven-ganza tanto de las víctimas y sus allegados comode la población en general.

A este factor se han añadido otros dos que hanterminado de reforzar una transformación significa-tiva del conjunto de objetivos a satisfacer por lapena:

Así, la resocialización del delincuente, pese asu soporte constitucional, ha dejado de tener losapoyos sociales suficientes para constituirse enun objetivo destacado de la ejecución penal.Ciertamente su cuestionamiento se inició entrelos expertos, como más arriba hemos señala-d015

, y tuvo una notable influencia en la reestruc-turación del modelo jurídico-penal en ordena-mientos que habían apostado casi en exclusivapor el efecto resocializador de la pena. Pero laformulación de tales objeciones se inició hace yamás de dos décadas, y desde entonces se hamatizado notablemente la percepción expertasobre el tratamiento de los delincuentes. Ahorapredomina una aproximación más realista y me-nos ideologizada a los frutos que pueden ofrecerlas diversas técnicas disponibles, con ámbitos deintervención, como el relativo a desintoxicacióne inserción de delincuentes drogadictos, gue hanmostrado sobradamente su efectividad16

. En elactual estado de cosas resulta, pues, injustificadocolocar a la resocialización en un segundo planofrente a otros efectos sociopersonales de la penacomo la inocuización, la prevención general o lareafirmación de valores sociales. Sin embargo, laopinión pública tiende a valorar las medidas que,con las miras puestas en la reinserción social deldelincuente, flexibilizan la ejecución penal como unconjunto de favores inmerecidos que se hace a losdelincuentes17

.

14 Véanse referencias igualmente en Cancio Meliá. op. cil. págs.70-75.

1 Véase apartado 1.16 Véase una revisión empírica de la eficacia de los tratamientos,

moderadamente optimista, en Redondo. "Criminología aplicada:Intervenciones con delincuentes, reinserción y reincidencia". Revis-ta de derecho penal y criminología, 2' época, 1998, nº 1, págs 189y ss. Información valiosa sobre la disponibilidad de tratamientosgenéricos y específicos en las prisiones españolas se encuentra enCid Moliné. "El sistema penitenciario en España". Jueces para lademocracia, nQ 45, 2002. págs. 21-22.

17 Sólo el tratamiento en general de los drogadictos delincuentes,así como los tratamientos que no conllevan una flexibilización signí-

A esta idea va estrechamente asociada otra, envirtud de la cual ha quedado arrumbada dentro delacervo de explicaciones sociales de la delincuenciaaquella que la consideraba en gran medida unaconsecuencia de las desigualdades sociales, sea ala hora de interiorizar las normas sociales sea a lahora de disponer de los medios para desarrollar elplan de vida personal. Desde una visión marcada-mente consensual de la sociedad, que minusvaloralas diferencias de oportunidades entre sus miem-bros, la delincuencia se percibe como un premedi-tado y personalmente innecesario enfrentamientodel delincuente con la sociedad, que exige una res-puesta que preste la debida atención a la futilidadde las motivaciones que han conducido a ella18

.

El conjunto de los tres factores ha fomentado unaserie de modificaciones sustanciales en el sistemade penas y su ejecución que en buena parte se ins-pira simplemente en el deseo de hacer más gravo-sas para el delincuente las consecuencias deriva-das de la comisión de un delito. Baste conmencionar la introducción de penas de privación delibertad cuya duración práctica se acerca, en contrade una tradición bisecular en España, a la reclusiónde por vida 19, el notable endurecimiento del régi-men penitenciario mediante el establecimiento decondiciones más estrictas de acceso al régimen decumplimiento en tercer grado o a la libertadcondicional 20, el renacimiento de las penasinfamantes, como es el caso de la publicación delistas de maltratadores o delincuentes sexuales21

, oel aseguramiento de una efectiva persecución dedeterminados delincuentes mediante elcompromiso de ejercicio de la acción popular porórganos del poder ejecutivo de las comunidadesautónomas.

6. Redescubrimiento de la prisión

El que la prisión es una pena problemática se haconvertido en un tópico, en el moderno doble sen-tido de la palabra, que ha estado presente en la re-flexión político-criminal desde hace bastantes dé-cadas. En especial durante la segunda mitad delsiglo XX se convirtieron en lugar común una seriede consideraciones bien fundadas sobre los efectosnegativos del encarcelamiento sobre los directa-

ficativa del régimen de cumplimiento de la pena, se aceptan sinreti~encias por la población.

1 A ello no es obstáculo el estatus des humanizado que el delin-cuente adquiere en el imaginario social, precisamente y de formaparadójica debido a su previa consideración como un ciudadanoque, como cualquier otro, ha disfrutado de igualdad de oportunida-des. Véase al respecto lo que ya mencionamos en el apartado 11.2.

19 Véanse los nuevos artículos. 76 y 78 del código penal, tras laredacción derivada de la LO 7/2003. Es cierto que en otras épocas,sin ir más lejos durante el franquismo, existían penas de prisiónhasta de 40 años, pero la institución de la redención de penas porel trabajo las reducía de forma prácticamente automática en unatercera parte, lo que ahora ya no es posible.

Los cambios que se han producido en el modelo penal han lleva-do en otros países a la reintroducción o expansión de la pena demuerte, o a la readmisión de penas corporales. Véanse referenciasen Garland,. op.cil. págs. 9,142,213,257.

20 Véanse referencias supra. En otros países se han restablecidolas cuerdas de presos. Véase Garland, Ibídem.

21 Véanse referencias en Silva Sánchez. op. cil. pág. 147. Enciertos ordenamientos se ha recuperado la obligación de los reclu-sos de portar uniformes infamantes -a rayas ...-. Véase Garland,Ibídem.

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mente afectados y sobre la sociedad en general.Mientras las penas largas de privación de libertadse consideraban inhumanas por la destrucción dela personalidad del recluso que solían conllevar, asícomo socialmente contraproducentes por generarinadaptación del recluso a cualquier futuro reingre-so en la comunidad, las penas cortas de prisión seconsideraban un factor de primer orden en la con-solidación de pautas comportamentales delictivasen delincuentes de poca monta mediante el conta-gio con sus pares, ejerciendo un efecto socializadorinverso al precisado. Ello fomentó, en especial enlos países que más habían avanzado en el modeloresocializador, y como ya hemos señalad022

, unfuerte movimiento favorable a buscar penas quepudieran sustituir total o parcialmente con ventaja ala pena de prisión. Es el momento de desarrollo desistemas efectivos de penas pecuniarias, de la apa-rición de las penas de trabajo en beneficio de lacomunidad, de arrestos discontinuos, de libertadesvigiladas o a prueba en sus diversas modalidades,de la revalorización de la reparación del daño comosustituto de la pena, y de los regímenes flexibles deejecución penitenciaria.

Es cierto que en España el escepticismo hacia lapena de prisión sólo fue capaz de superar el ámbitoteórico o académico cuando se iniciaron los traba-jos de elaboración de un nuevo código penal, pero,aunque tarde, el nuevo código penal de 1995 cons-tituyó una aportación significativa en ese sentido.Junto a la trascendente decisión de eliminar laspenas de prisión inferiores a los seis meses, y labúsqueda de la efectividad en la penas pecuniariasmediante la adopción del sistema de días-multa, seintegraron en el sistema de penas nuevas sancio-nes como la de trabajo en beneficio de la comuni-dad o los arrestos de fin de semana, directamenteencaminados a eludir desde un principio, o median-te su papel como sustitutivos, a una pena de prisióncuestionada. No se olvidó tampoco de potenciar lainstitución de la suspensión de la ejecución de lapena de prisión, ni de flexibilizar el régimen peni-tenciario, en especial en lo relativo a la obtencióndel tercer grado o la libertad condicional.

Sin embargo, una cosa es la plasmación en elcódigo penal de este relativo distanciamiento de lapena de prisión, y otra cosa su real puesta en prác-tica. La mayor parte de esas medidas destinadas aser una alternativa a la pena de prisión nacieronhuérfanas de los medios materiales y personalesnecesarios para su efectivo desarrollo. Las razonespor las que un legislador genuinamente interesadoen este cambio de rumbo en la ejecución penal pu-do desatender aspectos tan esenciales de su deci-sión legislativa no son fáciles de comprender: Juntoa la defectuosa técnica legislativa usual en nuestropaís, en la que los preceptivos estudios sobre la fu-tura implementación de las leyes no trascienden sucualidad de mero trámite del expediente adminis-trativo, hay que pensar en el escaso hábito de ope-rar con medidas propias del estado del bienestar,como lo eran sin duda muchas de las modificacio-

22 Véase apartado 1.

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nes propuestas, que exigen inevitablemente nue-vas aportaciones de recursos; a ello habrá que unirlas rutinas judiciales y penitenciarias y, finalmente,el cambio político que sobrevino al poco tiempo,con el acceso al gobierno de una opción ideológicaque se había mantenido al margen, cuando noopuesto, a la reorientación propuesta en el nuevocódigo.

Sea como sea, lo cierto es que el sistema días-multa no ha impedido que la cuantía de las multasse siga calculando de modo semiautomático sinatender apreciablemente a la diversa capacidadeconómica de los culpables, las penas de arrestode fin de semana y trabajo en beneficio de la co-munidad continúan vírgenes, a falta de una red decentros de arresto o de los correspondientes con-venios con las instituciones que pudieran acoger alos trabajadores comunitarios. Las posibilidades deun tratamiento en libertad propias de la suspensiónde la ejecución de la pena, el tercer grado o la li-bertad condicional no se han aprovechado más alládel ámbito de la drogodependencia, y la indudablemejora de la infraestructura penitenciaria, ahora denuevo superada por el incremento de ingresos, seha centrado en las condiciones de habitabilidad,descuidando la dotación de medios personales ymateriales para las metas resocializadoras inheren-tes al régimen penitenciari023

.Mientras todo este frustrante proceso sucedía en

nuestro país, en naciones de nuestro entorno cultu-ral en las que estaba bien asentado el sistema depenas alternativas a la prisión se estaba producien-do un acelerado proceso de recuperación del pres-tigio de las penas privativas de libertad, lo que es-taba dando lugar a las correspondientes reformaslegales. Su reacreditación no tiene que ver con unamejora de sus potencialidades reeducadoras, quesiguen considerándose escasas o negativas, sinocon su capacidad para garantizar otros efectos so-ciopersonales de la pena: En primer lugar, los inti-midatorios y los meramente retributivos, que con laadquisición por el delincuente del estatus de perso-na normal y el ascenso de los intereses de las víc-timas han pasado al primer plano; en segundo lu-gar, los efectos inocuizadores, en virtud de loscuales se responde con el aislamiento social y re-clusión del delincuente al fracaso de la sociedad enla resocialización de sus desviados y, sobre todo, asu negativa a asumir los costes económicos y so-ciales vinculados al control de la desviación en susorígenes mediante las correspondientes transfor-maciones sociales24

,

Dada la inestable evolución española, no es deextrañar que ese movimiento pendular haya encon-trado campo abonado en nuestro país en cuanto sehan producido unas mínimas condiciones favora-bles, como un transitorio incremento de la crimina-lidad y un gobierno y oposición mayoritaria que

23 Sobre la limitada aplicación de las penas alternativas a la pri-sión en los juzgados de lo penal, véase el ilustrativo estudio empíri-co coordinado por Cid/Larrauri. "Jueces penales y penas en Espa-ña (Aplicación de las penas alternativas a la privación de libertad enlos iuzgados de lo penal)". Tirant, 2002, passim.

2 Véanse las referencias en Garland. op. cit. págs. 8-9, 175-179,148-150,154-165; Silva Sánchez, op. cit. págs. 141-147.

pugnan por destacar en su lucha contra el crimen.Los frutos ya están en nuestras manos: Sin habersellegado nunca a ensayar seriamente las penas al-ternativas a la prisión, las reformas de 2003 hanrecuperado las penas cortas de prisión de tres me-ses en adelante en paralelo a la supresión delarresto de fin de semana, se ha incrementado laduración de las penas largas de prisión, se han in-troducido importantes rigideces en el régimen peni-tenciario.

7. Ausencia de recelo ante el podersancionatorio estatal

El derecho penal moderno se ha ido construyen-do desde hace algo más de dos siglos dentro de uncuidadoso equilibrio entre la debida consideracióndel interés social en la protección de ciertos bienesfundamentales para la convivencia, y la persisten-te preocupación por evitar que ese logro conlleveuna intromisión excesiva de los poderes públicosen los derechos y libertades individuales de los ciu-dadanos. Esa doble orientación ha originado quelos modelos de intervención penal contemporá-neos, cualesquiera que estos fueran, estuvieransiempre refrenados en su tutela de los interesessociales por una nunca ausente desconfianza de laciudadanía hacia la capacidad de los poderes pú-blicos para hacer un uso moderado de las ampliasposibilidades de actuación que les otorgaban losinstrumentos de persecución delictiva y ejecuciónde penas.

Esta falta de confianza se asienta, por lo demás,en una tradición pocas veces interrumpida en el de-recho penal moderno. Sin duda, es el elementomás característico del modelo de intervención ga-rantista, pero también ha sido un componente des-tacado del modelo resocializador: Más allá de loque pudiera mostrar una visión superficial de sufuncionamiento, en él se adoptan las mismas cau-telas, cuando no mayores, a la hora de establecerel ámbito legítimo de actuación de los poderes pú-blicos encargados del descubrimiento y enjuicia-miento de las conductas delictivas. Ha sido, por elcontrario, la presencia de unas expectativas, queluego se han mostrado exageradas, en la capaci-dad de las ciencias del comportamiento para hacerel bien al delincuente lo que ha desencadenado losexcesos en el campo de la ejecución penal, que yahemos comentado.

Pero las actitudes sociales están experimentandoen estos momentos un cambio que, a mi entender,no tiene antecedentes en las sociedades democrá-ticas modernas. Es cierto que determinados perio-dos históricos con regímenes políticos autoritariossuscitaron en las masas sociales que los sustenta-ban, eliminados o acallados los vencidos o discre-pantes, una crédula despreocupación por los méto-dos negadores de los derechos y libertadesindividuales empleados por los poderes públicospara controlar la delincuencia. Y también lo es queen regímenes democráticos se ha tenido demasia-das veces éxito en aislar y demonizar determina-

dos ámbitos delincuenciales, de modo que en supersecución pudiera valer todo: En nuestro país,las conductas terroristas o las relativas a drogasson buenos candidatos a ejemplo.

Sin embargo, lo que ahora está sucediendo tienematices nuevos: En el marco de sociedades demo-cráticas, con un amplio elenco de libertades indivi-duales legalmente reconocidas y efectivamenteejercidas, se está generalizando la idea de que hayque renunciar a las cautelas existentes encargadasde prevenir los abusos de los poderes públicos co-ntra los derechos individuales, a cambio de unamayor efectividad en la persecución del delito. Yesa disponibilidad no se confina a ámbitos crimina-les bien delimitados, sino que se extiende al controlde la delincuencia en su totalidad, sin que la mayorvisibilidad que, a no dudar, tiene la que hemos lla-mado delincuencia clásica deje fuera de este modode proceder la delincuencia de cualquier signo. Di-cho de otra manera, los ciudadanos no delincuen-tes ya no temen a los poderes públicos en el ejerci-cio de sus funciones represivas, no se sientendirectamente concernidos por los excesos que coneste fin puedan llevar a cabo. Y esto sí que es unaalarmante novedad en las sociedades democráti-cas.

Esa progresiva falta de recelo hacia el uso delinstrumental punitivo está permitiendo, en primerlugar, reformas impensables hace poco tiempo.Basten como ejemplo la paulatina generalizaciónde la vigilancia de espacios y vías públicas median-te cámaras y otros artefactos de control visual yauditivo, la simplificación de los procedimientos deadopción de medidas cautelares penales y aun civi-les2

, la facilitación de la prisión preventiva26 y ladisminución del control judicial de los procedimien-tos penales mediante los juicios rápidos27

• Y en se-gundo lugar, está prestigiando modos de operar ju-rídicamente en los que el debido respeto de losderechos y libertades individuales quedan en unsegundo plano: En la policía, superado el distan-ciamiento popular que arrastraba desde los años dela dictadura, la eficacia y prontitud que se le de-manda en la persecución del delito y descubrimien-to de los culpables permite disculpar fácilmente ac-tuaciones apresuradas que inciden sobre objetivosequivocados; el legislador ha de mostrar una claradisposición a convertir en delito cualquier problemasocial; los jueces han de ser capaces de sortear losobstáculos de derecho material y procesal quepuedan surgir, con tal de asegurar una justiciaacorde en tiempo y forma a las demandas popula-res; y la principal misión de los funcionarios de eje-cución de penas es garantizar en todo momentoque el delincuente no es tratado de un modo de-masiado generoso.

25 Como en el caso de la reciente regulación de la orden de pro-tección de las víctimas de la violencia doméstica, contenida en la L27/2003 de 31 de julio.

26 A partir de las LL0013/2003 y 15/2003.27 Dada el protagonismo adquirido por el impulso policial del pro-

cedimiento, así como el incremento de las conformidades. VéaseLO 8/2002. Según datos facilitados a la prensa a comienzos de2004 por el Consejo general del poder judicial, en alrededor de un50% de los casos tramitados por el procedimiento de enjuiciamien-to rápido se dicta sentencia de conformidad.

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8. Implicación de la sociedad en la lucha contrala delincuencia

Durante mucho tiempo el epígrafe precedentesignificaba que la comunidad asumía su responsa-bilidad en la génesis de la delincuencia, y que seaprestaba a estimular y desarrollar iniciativas diri-gidas a eliminar la exclusión social de ciertos ciu-dadanos. Se trataba de brindar apoyo familiar, la-boral, asistencial, a los delincuentes o a laspersonas en trance de convertirse en tales. La metaera anticiparse a la intervención de los órganosformales de control social -policía, administraciónde justicia ...- mediante el reforzamiento de losvínculos sociales de esas personas. Ahora losmismos términos significan otra cosa, cómo mejo-rar la colaboración con la policía en la prevencióndel delito e identificación y detención de los delin-cuentes.

En nuestro país apenas se ha desarrollado lo queen otros países se ha llamado prevención comuni-taria, correlato de la prevención policial. Ciertamen-te, el énfasis en los objetivos perseguidos puedevariar significativamente, más centrada la comuni-dad en su deseo de eliminar la inseguridad y miedogenerados por la delincuencia en el espacio socialdonde tiene lugar la interacción social, y en asegu-rar unas compensaciones satisfactorias por los da-ños causados, mientras que para la policía la delin-cuencia es sobre todo un problema de ordenpúblico. Pero en último término todo se reduce aque la comunidad, mediante una estrecha colabo-ración con la policía, aprenda y acepte poner enpráctica por sí misma técnicas y habilidades quepermitan sustituir o incrementar la eficacia de lasintervenciones policiales para prevenir o perseguirel delito. De esos afanes han surgido valiosos pro-gramas de diseño urbanístico o viario anticrimen,útiles programas de difusión de técnicas de auto-protección de las víctimas o de demanda de inter-vención inmediata28

, pero también programas decontrol vecinal que capacitan a los residentes de unbarrio para informar de cualquier ciudadano desco-nocido y de aspecto inusual que transite por sus ca-lles lo cual, en aras a su mayor eficacia intimidato-ria, se recuerda mediante los correspondientesindicadores callejeros29

, o policías de proximidaduna de cuyas funciones específicas es recoger lamayor cantidad posible de información vecinal enprincipio delictivamente intrascendente.

Pero la directa implicación de la comunidad en lapersecución del delito no queda limitada a tareasde colaboración con la policía, sino que cada vezmás los poderes públicos fomentan el desempeñopor la propia comunidad de las funciones propiasde los órganos formales del control social.

La expansión de la seguridad privada en nuestropaís y en los países de nuestro entorno supone unadejación generalizada de responsabilidades porparte de los poderes públicos en relación con uno

28 Es el caso de las diversas actuaciones españolas de mejorade la prevención y persecución de la violencia doméstica.

29 Conocidos en los países anglosajones como "NeighbourhoodCrime Watch" o términos equivalentes.

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de sus cometidos fundamentales, la salvaguardadel orden público. Los argumentos eficientistas quepretenden justificar esa retirada masiva de las fuer-zas de orden público de tantos espacios colectivosignoran unos cuantos argumentos de fondo, desdela exigencia democrática de que el estado es elúnico que ha de tener el monopolio de la fuerza,hasta la constatación de que el diferenciado accesoa la seguridad privada es un nuevo y creciente fac-tor de desigualdad social. Y tampoco quieren re-cordar unas cuantas razones que versan precisa-mente sobre la eficiencia, desde las defectuosasprestaciones llevadas a cabo por un sector profe-sional cuyo meteórico incremento de efectivos hacontrastado con el notorio desinterés de la adminis-tración pública en el aseguramiento de su capacita-ción, hasta los motivos que han impedido a lasfuerzas de orden público acometer una reestructu-ración que les hubiera hecho capaces de atenderadecuadamente a la mayoría de esas demandassociales de seguridad que ahora ha de atender, asu costa, la comunidad.

La asunción del control social penal por parte dela sociedad civil se extiende asimismo a fases ulte-riores a la de prevención o persecución policiales:Es conocido que países cercanos a nosotros handesarrollado un sistema privado de establecimien-tos penitenciarios, lo que no ha dejado de sorpren-der en amplios sectores sociales. Pero deberíamosde ser conscientes de que España ya ha entradodecididamente en esa dinámica: El sistema de eje-cución de las medidas imponibles a menores res-ponsables de delitos descansa ya en gran medidaen una red de centros e instituciones privadas,concertadas con la administración pública compe-tente, en la que agentes privados ejecutan, entreotras, medidas de internamiento prolongadas yaplican el régimen disciplinario legalmente previs-to. En el ámbito de la ejecución de penas de adul-tos, tampoco pueden pasarse por alto los ingresosde drogodependientes con pena suspendida o enlibertad condicional en centros cerrados de desin-toxicación regidos por agentes privados.

Sin necesidad de entrar ahora en consideracio-nes sobre la legitimidad o la eficiencia de todas es-tas actuaciones comunitarias, lo decisivo a nues-tros efectos argumentales es la constatación de quetodo este fenómeno de implicación de la sociedaden el control de la delincuencia ha desplazado lasenergías de la comunidad del afán por lograr la in-clusión social de los desviados, al interés por ga-rantizar la exclusión social de los delincuentes. Loque constituye un cambio en las actitudes socialesante la delincuencia de primera magnitud.

9. Transformación del pensamiento criminológico

A los embatesque está recibiendoel control expertode la criminalidad,y que ya señalamos más arriba30

,

hay que añadir una profundatransformacióndel abor-daje de la delincuenciapor uno de los sectoresexper-

30 Véase apartado 11.4.

tos más relevantes, la criminología. Durante las déca-das de los 50, 60 Y parte de los 70 del siglo pasado, elestudio empírico-social del delito y del delincuente secentró en un enfoque etiológico que percibía la mayorparte de la delincuencia como un producto de la mar-ginación y privación sociales: La defectuosa socializa-ción, la escasez de oportunidades, el alojamiento enlos márgenes de la sociedad del bienestar, junto conalteraciones comportamentales estrechamente vincu-ladas a lo anterior, explicaban convincentemente lacriminalidad. La solución a esta disfunción social tam-bién estaba clara: Reforzamiento de los instrumentosbienestaristas de integración social, medidas resociali-zadoras de los delincuentes. Los 70 y los 80 presen-ciaron una acentuación de esta aproximación metodo-lógica, cuando desde la teoría del etiquetamiento y losmás amplios enfoques de la criminología crítica lasinstituciones sociales que tenían encomendadas ta-reas de integración y de control sociales pasaron a serconsideradas factores directamente configuradores ygeneradores de la delincuencia: Eran sus sesgadas ypoco fundamentadas decisiones de intervención lasque terminaban decretando dónde se encontraba ladelincuencia y quiénes eran los delincuentes. La solu-ción pasaba por una transformación de la estructurapolítica de nuestras sociedades.

Desde los 90 del pasado siglo la criminología haexperimentado un profundo cambio de perspectiva:Ya no son la marginación o exclusión sociales nisiquiera las instituciones de integración y controlsociales las que crean delincuencia, sino que la de-lincuencia surge por defecto, es la consecuencia dela ausencia de un suficiente control social, y lo queprocede es incrementar este último.

En el mejor de los casos esa demanda de mayorcontrol social no deja de reconocer el trasfondo dedesigualdad social inherente a la mayor parte delos comportamientos delictivos, pero admite quelos esfuerzos de integración social de esos sectoresdesfavorecidos deben ir precedidos de los directa-mente encaminados a garantizar la seguridad ciu-dadana, una seguridad que beneficia ante todo alos colectivos socialmente más desprotegidos y cu-yo ejercicio es aconsejable supervisar estrecha-mente para evitar abusos31

• Pero esta visión es to-davía heredera de los enfoques anteriores, yresulta desde sus inicios sobrepasada por otrasaproximaciones metodológicas.

Acomodadas o no dentro de lo que se ha venidoen llamar la criminología administrativa o la crimi-nología actuarial32

, predominan orientaciones queniegan o se abstienen de resaltar el pretendido tra-to desigual de la sociedad o de sus institucioneshacia los que terminan convirtiéndose en delin-cuentes. En contraste, los delincuentes serían per-sonas normales, bien integradas o integradas acep-tablemente en la comunidad, que actúan de modoracional y que se limitarían a aprovechar las opor-

31 Planteamientos en esta línea podrían ser compartidos por lallamada criminología de la clase obrera o los nuevos realistas deiZCl¡uierda.

2 Véanse referencias en Larrauri Pijoan. "La herencia de la cri-minologia crítica". Siglo XXI eds. 1991. págs. 143 y ss; Garri-do/Stangeland/Redondo. "Principios de criminología", 2" edic.,2001, Tirant, págs. 384-390.

tunidades de delinquir que se les ofrecen. Las solu-ciones a tales tentaciones han de transitar por dosvías fundamentales: Por una parte, reforzando losefectos reafirmadores de la vigencia de las normase intimidatorios, propios de penas suficientementegraves; dado que estamos ante ciudadanos que secomportan racionalmente, incorporarán fácilmentea su proceso motivacional tales costes, y termina-rán desistiendo de realizar comportamientos delic-tivos. Por otra parte, hay que desarrollar políticasde prevención situacional, que desplazan la aten-ción desde el delincuente al delito, y se centran enreducir las oportunidades para delinquir; ello exigehacer menos atractivos los posibles blancos delicti-vos mediante la introducción de medidas de segu-ridad de todo tipo, algunas de mero sentido común,las más incorporando medios técnicos, unas a eje-cutar directamente por la comunidad, otras a des-envolver en el nivel de control social institucional,todas ellas expresivas de una opción de lucha co-ntra la delincuencia que ha decidido detenerse enel plano más superficial del comportamiento delic-tivo, sin interesarle las causas profundas de él.

Tampoco han faltado orientaciones, como la cri-minología feminista, que, sin desconocer las cau-sas profundas de determinados comportamientosdelictivos, ha dado la primacía a las intervencionespenales frente a otro tipo de intervenciones socia-les y, en consecuencia, ha sido una de las principa-les impulsoras de lo que podríamos denominar elbienestarismo autoritario. En efecto, esta corrientede pensamiento ha puesto acertadamente de mani-fiesto la necesidad de desmontar la sociedad pa-triarcal, la cual ha sido capaz de superar, apenasalterada, las profundas transformaciones socialesque han tenido lugar en el siglo XX y de mantener,consiguientemente, insostenibles desigualdadessociales entre los géneros. Pero, además, la mayo-ría de las perspectivas feministas, a la búsqueda deuna enérgica reacción social ante tal estado de co-sas, han tenido éxito en extrapolar la significativapresencia en esa actitud patriarcal de conductasviolentas hacia las mujeres, al conjunto de compor-tamientos sociales lesivos de los derechos indivi-duales de éstas, de forma que se ha generalizadola imagen social de que la violencia es el vectorexplicativo de la desigualdad entre los géneros. Asíha conseguido que esta desigualdad se perciba in-diferenciadamente como un problema de orden pú-blico, para cuya solución los mecanismos preferen-tes han de ser los penales.

Ello origina que el discurso se centre, en primerlugar, en asegurar una punición suficientementegrave de un número significativo de comportamien-tos patriarcales, ya no necesariamente violentos33

,

mediante una entusiasta reivindicación de la penade prisión y un paralelo desprecio de las pretensio-

33 Véase, por ejemplo, el nuevo estatus penal otorgado a lasamenazas en el marco de la denominada violencia doméstica me-diante su incorporación al delito de lesiones, sea de forma directa através de la transformación de las faltas en delito, sea mediante laincorporación a él de la violencia psíquica. Un fenómeno semejantese ha producido con la autonomía adquirida por el concepto ampliode amenazas que ha dado lugar al delito de acoso sexual y con elque se anuncia respecto al acoso laboral. Cfr. arts. 153 y 184 delcódigo penal, tras las reformas de 2003 y 1999, respectivamente.

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nes resocializadoras hacia los delincuentes, consi-deradas inútiles e indebidamente detractoras de re-cursos hacia las víctimas. En segundo lugar. ase-gurado el castigo. la ineludible transformación delas pautas y actitudes patriarcales difundidas portodo el tejido social encuentra de nuevo en el dere-cho penal un instrumento técnico privilegiado. dadasu pretendida capacidad para promover cambiossociales a través de sus efectos simbólicos: Ello leotorga una función pedagógica superior a la decualquier otro tipo de intervenciones sociales, lascuales, sin desaparecer, quedan en un segundoplano ante la potencia socialmente transformadoradel derecho penal.

111. POSICIONAMIENTO V ESTRATEGIAS

Una vez identificado ese conjunto de actitudes so-ciales, deberíamos evitar la tentación de limitamos areiterar el desdén hacia la mayor parte de estas evo-luciones sociales. Propongo que no olvidemos intentarcomprender la postura del otro y su solidez. antes deplanteamos qué procede hacer y qué estrategias hayque desarrollar para conseguirlo.

1. Los errores del garantismo

Ese intento de comprensión debiera comenzarpor reconocer los errores cometidos por un pensa-miento penal férreamente anclado en el modelo ga-rantista. Desde la seguridad que da la indiscutiblepertenencia de la mayor parte de nosotros a estemodelo de reflexión jurídico-penal. es hora de queiniciemos una seria autocrítica.

Pecado original del garantismo ha sido su inmo-vilismo. La defensa de ciertos principios considera-dos intocables le ha llevado a convertirse en un pe-so muerto, en una fuerza negativa. a la hora deabordar cualesquiera iniciativas de control socialdirigidas a resolver nuevas e ineludibles necesida-des sociales. Eso se puede ejemplificar. por elmomento, en tres aspectos:

El primero podría ser su olímpico desprecio haciatodo lo que suponga abandonar el cómodo hogarde los principios. Su descuido de las aproximacio-nes empíricas a la realidad del delito y del delin-cuente ha permitido que su discurso político-criminal se haya mantenido inmune a los cambiossociales que se han ido sucediendo. No se tratatanto de recordar una vez más la incomprensibledesconsideración por su parte del estatus científicoque se merece la criminología, sino de llamar laatención sobre la capacidad del modelo garantistapara ignorar ciertas realidades que contradicen susorientaciones político-criminales: Quizás la insensi-bilidad hacia la degradación de la convivencia endeterminados barrios en los que se concentraba eltráfico y consumo de heroína durante la pandemiade los años 80 y 90, Y hacia las iniciativas vecina-les al respecto. es un ejemplo que afecta directa-mente a algunos de nosotros.

A estos últimos efectos, el garantismo se ha ser-

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vido machaconamente de un principio tan poliédri-co y confuso como el de intervención mínima34 pa-ra descalificar un buen número de iniciativas de ac-tivación del derecho penal que luego, sin embargo,han mostrado una eficacia o efectividad aceptablessin que. por lo demás, hayan puesto en peligroprincipios básicos. Pensemos en las duras críticasformuladas al nuevo código penal por la criminali-zación de conductas en el campo del derecho so-cietario, bursátil o del ámbito socioeconómico engeneral. en las reticencias a las reformas penalesencaminadas a una mejor persecución del terro-rismo callejero o de baja intensidad, y en las obje-ciones de principio a una utilización del derechopenal para afrontar la violencia doméstica. El queahora tales actuaciones no sean objeto de críticapor el garantismo no nos exime de recordar lo quese dijo en el momento de su implementación.

Por último podríamos citar la incomprensible actitudsegún la cual la reflexión jurídico-penal se debe con-centrar en una correcta interpretación de las leyes, yaque es mediante el aseguramiento de una aplicaciónjudicial del derecho acorde con los principios garantis-tas, salvaguardada en último término por el tribunalconstitucional, como se satisfarán las aspiraciones delderecho penal mínimo. Encerrados, consecuentemen-te. en la torre de marfil de la dogmática, desdeñososde los vaivenes políticos. hemos dejado que los en-cargados de elaborar las leyes operen sin el apoyo deelaboraciones teóricas y sin estar sometidos a cons-tricciones normativas dignas de consideración. Comoera de esperar, a la hora de interpretar esas leyesnuestros bienintencionados propósitos han tropezadocon los propios límites por nosotros trazados: Atrapa-dos en el principio de legalidad sólo nos queda, biencuestionar a éste. con lo que minamos el edificiodogmático laboriosamente construido, bien esperar atiempos mejores limitándonos a realizar una insignifi-cante labor de zapa de la ley vigente mediante inter-pretaciones forzadas de ella.

En resumidas cuentas. la imagen de la academiajurídico-penal en los últimos tiempos roza en de-masiadas ocasiones la irresponsabilidad. Nos resis-timos a entrar en las cuestiones político-criminalescandentes, para evitar ser abrasados en ellas, ypreferimos refugiamos en el templado mundo delos conceptos jurídicos. Con ello renunciamos adesempeñar las tareas sociales que nos competen,incumplimiento que disimulamos torpemente me-diante el empleo descalificante de un conjunto delugares comunes.

2. El discurso de la resistencia

Quizás, de todos modos, no haya que perder losnervios. Podemos estar ante un fenómeno pasaje-ro. Para nadie es un secreto que todo el mundooccidental desarrollado está registrando en las dosúltimas décadas un generalizado reflujo del estadodel bienestar que, además de hacer difícil en oca-siones la distinción entre políticas conservadoras y

34 Véase una crítica a su misma formulación en Diez Ripollés."La racionalidad ...", op. cit. págs. 143-144.

progresistas, ha hecho que en nuestra sociedadhaya arraigado un individualismo exacerbado, en elque cualesquiera explicaciones de la delincuenciaque aludan a factores estructurales tengan dificul-tades para abrirse paso frente a las más simplistasreferencias al libre arbitrio del delincuente. Pero lasnegativas consecuencias sociales de tales progra-mas de actuación ya son manifiestas en muchospaíses y es previsible que sigan incrementando suvisibilidad en éstos y en otros países35.

España no es una excepción, y el ya prolongadociclo conservador en el que nos encontramos estáhaciendo sentir claramente sus efectos sobre elmodesto estado de bienestar laboriosamente cons-truido en los años 80 y comienzos de los 90; y esde esperar que también entre nosotros se acumu-len los datos sobre las nefastas consecuencias so-ciales a que tal política está dando lugar36.

De todas formas, a la espera de la reversión delfenómeno, no debiéramos olvidar el pavor electora-lista de una parte de la izquierda. La adhesión delos socialistas a la política de ley y orden permiteaugurar que no saldremos tan fácilmente de eseciclo en lo que se refiere a materias afectantes a laseguridad ciudadana. Con cierto retraso respecto asus homólogos británicos o franceses, la izquierdamoderada española parece haber abrazado lospostulados de la llamada criminología de la claseobreía o de los nuevos realistas de izquierda37, yha convertido la seguridad ciudadana en objetivoprioritario de la lucha contra la delincuencia, aban-donando su tradicional aproximación a la criminali-dad desde las causas y no desde los síntomas.

Ante esta situación, el discurso de la resistenciatiene dos tareas delante de sí. Por un lado, reac-cionar enérgicamente ante las propuestas entre-guistas que, dentro de la propia reflexión jurídico-penal, propugnan legitimar la reciente evoluciónpolítico-criminal, vista como un fenómeno inevita-ble. Por otro lado, contraatacar plantando cara a losagentes sociales responsables de este estado decosas político-criminal.

En cuanto a lo primero, hay que rechazar aquellasposturas que pretenden dar carta blanca a los poderespúblicos en su lucha contra la delincuencia. Así, la te-sis conocida como el "derecho penal del enemigo,.38,que propugna la creación de un derecho represivo ex-cepcional, aligerado de garantías y usuario de penasextremadamente duras, para determinadas formas dedelincuencia que van desde la terrorista, pasando pormuy diversos tipos de delincuencia organizada, hastala delincuencia clásica o callejera habitual o profesio-

35 Véase de todos modos el ilustrativo análisis empírico deScheingold. "The politics of street crime". Temple University Press.1991, págs. 29-71, 163-192, sobre los diferentes períodos de politi-zación del tema de la criminalidad en EEUU, y las dudas respecto asu ~arácter efímero y coyuntural.

3 Una sugerente -¿y consoladora?- interpretación de las re-cientes reformas penales como desarrollo de la política criminal dela derecha en el poder, sin dejar de reconocer, con todo, la derivasocialista, se encuentra en González Cussac,. op.cit., págs. 13-19,22~~4, 28.

Véase lo dicho supra en apartado 11.9.38 Actualmente su defensor más decidido es Jakobs, cuya última

formulación al respecto parece estar en JakobslCancio. "Derechopenal del enemigo". Thomson-Cívitas, 2003, págs. 21-56. Véase suaceptación, aunque más matizada, en Silva Sánchez, "La expan-sión ...". op. cit. págs. 163-167.

nal, constituye una defección en toda regla, con armasy bagajes, al campo de la ideología de la seguridadciudadana. Su pretensión de fundamentar los excesosde intervención penal propuestos en el dato de queestamos ante individuos que han decidido autoexcluir-se de los valores y normas de la sociedad en la queviven, lo que justificaría su consideración como extra-ños a la comunidad, muestra un sinnúmero de incon-gruencias, que no es éste el lugar para destacar.

Baste con decir que, ante todo, supone la asun-ción del fin preventivo-especial de la inocuizacióndel delincuente, su aislamiento social, como finprácticamente exclusivo de la pena en relación conesos delincuentes .En segundo lugar, implica re-nunciar de antemano a cualquier explicación es-tructural sobre las causas sociales de esa delin-cuencia, de forma que la pretendida autoexclusiónde la sociedad se ve como fruto de decisiones li-bres y hasta cierto punto arbitrarias. En tercer lugar,aun si aceptamos su implícita hipótesis de que es-tamos ante delincuentes por convicción, sorprendeque en contra de lo que ha sido el tratamiento habi-tual en el derecho penal clásico y, desde luego, enel derecho penal garantista, su condición de delin-cuentes ideológicos les otorgue un estatus peyora-tivo en lugar de meliorativo o, al menos, neutro.Eso sería especialmente pertinente respecto al te-rrorismo, pero tampoco cabe excluirlo en ocasionespara ciertos tipos de delincuencia organizada, co-mo determinados segmentos de la economía ilegalde drogas o del tráfico ilegal de mercancías o per-sonas desde el mundo subdesarrollado al desarro-llado. Finalmente, a la entronización de la inocui-zación, a la ceguera frente a las causasestructurales de la delincuencia, y a la plena in-comprensión de la delincuencia ideológica, actitu-des todas ellas directamente incidentes sobre losenemigos de la sociedad, hay que añadir algo más:Los efectos devastadores que sobre la prevencióngeneral de comportamientos delictivos dirigida alconjunto de la sociedad habrá de tener la constata-ción de que se reconoce a cualquier ciudadano elderecho a salirse del ordenamiento jurídico, adqui-riendo un nuevo estatus que, sólo en caso de des-cubrimiento de sus actividades, puede resultarledesfavorable. Si a eso unimos la frecuente tenden-cia de las instancias de control social a ahorrarleesa decisión al ciudadano, tomándola ellas en sunombre, el cuadro resulta ya complet039.

Reconocidos nuestros errores y nuestras actitu-des abandonistas, procede ahora desenmascarar aun conjunto de agentes sociales que se han con-vertido en los portaestandartes de la nueva ideolo-gía de la seguridad ciudadana.

38 Críticamente sobre el derecho penal del enemigo, Cancio Me/iá. op.cit. págs. 78-102, incidiendo en especial en la inconveniencia de dejar adisposición de los ciudadanos la determinación de su estatus de ciuda-dano; Laurenzo CopeRo,Recensión a Silva Sánchez. "La expansión delderecho penal", 2" edic., En Revista de derecho penal y criminología, nQ

12, págs. 455-456, quien, además, resalta los riesgos implícitos en ladeterminación de quiénes serían los "enemigos"; Maqueda Abreu, op.cit., pág. 11; Muñoz Conde, "¿Hacia un derecho penal del enemigo?Diario El País 15-1-2003. Por el contrario. Zugaldía Espinar, "Seguridadciudadana y Estado social de derechd' (en prensa), ejemplar mecano-grafiado, pág. 9, estima que las críticas a Jakobs por su formulación delderecho penal del enemigo no están justificadas, ya que él también des-legitima tal construcción.

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Ante todo, los medios de comunicación social: Suavidez lucrativa en unos casos, su sesgo ideológicoen otros, la lucha por los lectores o la audiencia encasi todos, les ha hecho apurar al máximo las in-negables potencialidades mediáticas de la crimina-lidad, a la que mantienen una y otra vez en susportadas. No importa, a tales efectos, que la ima-gen social que se transmita de la delincuencia y desu persecución se asiente sobre anécdotas y suce-sos aislados descontextualizados, que se incre-mente sin fundamento real la preocupación y mie-do por el delito y las consecuentes demandassociales de intervención, o que se haya de ocultarla ignorancia y falta de preparación de sus profe-sionales a la hora de entender los complejos con-flictos sociales que están narrando.

En segundo lugar, la propiacomunidad,asustadadelo que le cuentan y, a veces, de lo que directamenteexperimenta, y halagada hasta el hastío por todo tipode agentes socialesocupadosprimordialmenteen ex-culparle de toda responsabilidad.Ella ha acabadocre-yéndose que una aproximación vulgar -en términospositivos, "de sentido común"- a la criminalidad,compuesta sustancialmente de mano dura y de am-plias dosis de incomprensióne incomunicación inter-subjetivas, es la única recetacapaz de frenar el inmi-nente caos social, siempre anunciado. Su desinteréspor las aportacionesexpertas en este campo no deri-va sólo de la frecuente incompetenciade esos exper-tos, sino que en buenamedida arraiga en el progresi-vo en~reimiento de la plebe en las sociedades demasas 0, que le ha llevado a pensarque es ella la quedebe tomar directamente minuciosasdecisiones parael abordaje de muy diferentesy complejos problemassociales, en lugar de dejarlasen manos de los exper-tos y exigir luego, eso sí, responsabilidadpor los erro-res cometidos.

Pero esta situación sería poco menos que inima-ginable si la política profesional no hubiera aban-donado desde hace ya algún tiempo una de susmáximas de actuación irrenunciable: Aquella queestablece que los políticos son creadores de opi-nión, y no meros transmisores de las opiniones ori-ginadas en la comunidad. Sus desvelos por nopermanecer en la oposición les llevan con dema-siada frecuencia a olvidar, o al menos a arrumbartemporalmente, sus creencias antes que soportarlas consecuencias electorales de mantener opinio-nes en algún momento minoritarias. Poco más me-rece decirse de un fenómeno tan conocido.

3. El reconocimiento del terreno

Ahora bien, si no nos conformamos con resistir, yqueremos avanzar en la acreditación de un modelode intervención penal distinto al de la seguridad

40 Un sugestillO ensayo sociológico sobre el papel de la masacomo actor social en las modernas sociedades lo constituye la obrade Sloterdijk, "El desprecio de las masas". Pre.textos. 2002, en es-pecial págs. 9-29, 71-99, donde, entre otras cosas, sostiene que lasociedad de masas democrática persigue ante todo obtener la au-toestima de la propia masa, lo que exige despreciar las diferenciasindividuales, sólo admisibles en cuanto artificialmente creadas yrellOCables.

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ciudadana, debemos reconocer bien el terreno. Ypara ello conviene que evitemos descalificacionesideológicas apresuradas, que nos crean la ilusiónde vivir en un mundo simple, dividido entre buenosy malos. Citemos algunas.

Uno de los factores determinantes en la crisis delmodelo resocializador en los países que lo habíanasumido de forma consecuente fue el denominadomovimiento de la "pena merecida" -"just de-serts"-, que no sólo es impropio calificarlo en ge-neral como una orientación conservadora, sino quedebe justamente valorarse como una recuperacióndel garantismo o una decidida incorporación a él.Constituyó en gran medida una contundente reivin-dicación de la vigencia de principios como el deproporcionalidad, seguridad jurídica o humanidadde las penas. Era, ante todo, una reacción frente alas arbitrariedades a que daba lugar la ideología deltratamiento. El que finalmente el conjunto de fuer-zas actuantes en el desmoronamiento del modeloresocializador haya terminado primando en orde-namientos jurídicos muy significativos -EEUU,Reino Unido- los efectos intimidatorios e inocui-zadores de la pena, no era una consecuencia ne-cesaria del cuestionamiento del modelo resociali-zador, que podía perfectamente desembocar en unretorno al modelo garantista, como fue de hecho elcaso en los países escandinavos41

•

La idea de que garantizar la seguridad ciuda-dana es un objetivo cuya consecución beneficiade modo singular a las clases media/baja y bajade la sociedad, fue un acertado descubrimientode las corrientes criminológicas que, desdeaproximaciones progresistas a la delincuencia,huían de los excesos de la criminología crítica42

.

La incorporación de este pensamiento a los pro-gramas políticos de la izquierda satisface justifi-cadas demandas de su electorado: En ellas seaúnan la realidad de los colectivos víctimas dela delincuencia y desorganización social calleje-ras, con el imposible mantenimiento por mástiempo de una concepción ingenua del delin-cuente como mera marioneta de los condiciona-mientos sociales. Que ello haya dado lugar apropuestas de intervención centradas en lossíntomas, y que la lucha contra las causassociales de la delincuencia se haya quedado enuna mera referencia retórica, sin autonom íaprogramática ni contenido presupuestario dignosde mención 43. es una contingencia que no

41 Véase una valoración en gran parte coincidente del movimientodel "just deserts", en Scheingold, op.cit. págs. 123-125, 141-145,158-161,186-192; en menor medida en Garland, op.cit., págs. 55-60.

42 Véase supra apartado 11.9.43 Un buen ejemplo de lo que digo se encuentra en el programa

electoral del partido socialista para las elecciones generales de2004: El apartado dedicado a la delincuencia y la seguridad ciuda-dana ocupa 10 páginas, en las que, tras criticar la política del parti-do popular, describe la estrategia socialista en torno a dos pilares:El primero son las políticas de solidaridad y cohesión social, y elsegundo un sistema público de seguridad eficaz. Sin embargo, alprimer pilar dedica escasamente una página, con seis propuestasde las cuales sólo las dos primeras atienden propiamente al fomen-lo de la inclusión social, y sin que ninguna de las dos contenga unasólo propuesta concreta más allá de la puesta en marcha de unplan nacional de prevención de la delincuencia. El segundo pilarocupa al menos cuatro páginas y media, y está trufado de todo tipode medidas y compromisos concretos para el desarrollo del modelopolicial preconizado. En los pasajes adicionales dedicados a la polí-

es una contingencia que no tendría por quéhaberse producido.

El descubrimiento por algunos movimientos so-ciales de la fuerza expresiva e integradora del de-recho penal, y su uso inmoderado, hasta el puntode que en sus programas las propuestas de inter-vención punitiva arrinconan a aquellas de naturale-za puramente social no puede hacemos olvidar quetales organizaciones sociales son alimentadas porcorrientes ideológicas que luchan por consolidar yprofundizar un estado del bienestar para el que co-rren malos tiempos. Que sus meritorios esfuerzosconcluyan en demasiadas ocasiones en lo quehemos venido en llamar un bienestarismo autorita-rio, de cortas miras, dudosa eficacia y escasa legi-timación, es algo ciertamente a lamentar.

En cualquier caso, ni la reivindicación de la pro-porcionalidad y seguridad jurídica, ni un análisis re-alista de la delincuencia, ni las pretensiones deprogresar en la construcción del estado del bienes-tar, son actitudes ajenas al desarrollo de un modeloalternativo al de la seguridad ciudadana. Por mu-cho que en estos momentos, y en demasiadas oca-siones, estén contribuyendo justamente a su conso-lidación.

4. Las explicaciones estructurales

A la búsqueda de explicaciones que ahonden enlas transformaciones sociales que han llevado a es-te repentino cambio en el paradigma sancionadorpenal, pienso que la ideología de la inseguridadciudadana es en gran medida una liviana cortinaque vela un conjunto de malestares sociales que sehan asentado firmemente entre la población en losúltimos años. La relevancia otorgada a la delin-cuencia y a su control oculta, mediante una sencillaexplicación, fenómenos sociales de mayor fuste ycomplejidad44

• Permítaseme aludir a dos de ellosespecialmente significativos:

Estamos pagando las consecuencias derivadasdel desmantelamiento del estado del bienestar o, sise quiere, de su incipiente consolidación en Espa-ña. Acontecimientos sociales de primera fila, comolas reformas laborales que han conducido a la pre-cariedad en el empleo, el deterioro de servicios so-ciales básicos como la sanidad y la educación, lasdificultades para el acceso a la vivienda, la progre-siva pérdida de generalidad de las obligaciones fis-cales y de su carácter distributivo, entre otros fe-nómenos45

, han hecho que las legítimas aspiraciones

tica penitenciaria, pese a una decidida apuesta por la resocializa-ción, sólo cuatro de las diez medidas propuestas tienen que verdirectamente con programas de tratamiento, sin que haya una solamención al fomento de penas alternativas a la prisión. La mismaorientación se aprecia en el apartado específico referido a la luchacontra el tráfico de drogas. Véase Partido socialista obrero espa-ñol. "La democracia de los ciudadanos y ciudadanas. La Españaplural. La España constitucional". 2004.

44 Sobre la capacidad de la lucha contra la delincuencia para en-cubrir otros malestares sociales, véase la experiencia en EEUUnarrada por Scheingold, op.cit., págs. 68-69,172-177,181-183.

45 Se pueden mencionar algunos datos significativos: Según Eu-rostat, España era en 2000 el penúltimo país de la Unión europeaen porcentaje de PIS dedicado a gasto social. El empleo precariosupone ya, tras unos pocos años de vigencia de las nuevas normasde contratación laboral, más del 30% de todo el empleo y, para

de amplios sectores sociales a desarrollar un pro-yecto vital coherente y con proyección en el tiempose estén viendo frustradas. Ello da lugar entre lascapas sociales perjudicadas por esta evolución auna sensación de inestabilidad personal que no fa-vorece la comprensión hacia los comportamientosdelictivos, los cuales se perciben en buena medidacomo actuaciones ventajistas, que pretenden bene-ficiarse del respeto a las normas por los demás a lahora de lograr los mismos objetivos sociales; por suparte, los sectores sociales que están sacando pro-vecho de toda esta desregulación no ven motivospara aportar comprensión hacia un tipo de compor-tamientos, los de la delincuencia clásica, que sóloreflejan un insuficiente esfuerzo de ciertos sectoressociales para ajustarse a las nuevas realidades so-ciales46

.

Tampoco hay que olvidar el extendido descon-cierto personal que está originando un mundo cadavez más complejo y en rápida transformación: Lasensación de que la sociedad evoluciona espontá-neamente, sin ninguna dirección previsible y me-nos controlable, la consciencia de que las exigen-cias de la mundialización superan con creces lascapacidades individuales, el recelo ante una inmi-gración desbordada47

, extraña y recipiendaria detodo tipo de actitudes prejuiciosas, por no citar másque algunos hechos, originan ciertamente un reple-gamiento hacia identidades colectivas que parecenofrecer un suelo firme sobre el que caminar. Perotambién fomentan visiones de exclusión social, quebuscan a través de la estigmatización de ciertoscolectivos sociales la confianza perdida en unomismo y en los más cercanos.

El modelo de seguridad ciudadana satisface mu-chas de las necesidades antedichas: Se asientasobre un conjunto de valores que se estiman in-

hacerse una idea de su evolución, baste decir que en la provinciade Málaga el 92% de todos los contratos firmados en 2003 fuetemporal, con una duración media de 80 días. Por lo que se refierea la sanidad, España ocupa, según la OeDE, el penúltimo lugar dela UE en gasto de salud por habitante. El gasto público estatal des-tinado a la vivienda ha pasado del 1% de 1993 al 0,5% en 2004, ysi la vivienda protegida constituía el 30% de las viviendas iniciadasen 1996, ahora, en 2003, apenas llega al 7%; el porcentaje de in-gresos destinado por las familias a pagar la hipoteca se aproxima al50% en 2003, cuando en 1996 apenas superaba el 30%. LaAPIFE, asociación que aglutina a más del 90% del colectivo de ins-pectores que trabaja en la Agencia tributaria lleva meses denun-ciando el sesgado control del fraude tributario que se lleva a cabo,centrado casi de modo exclusivo en los que ya declaran, y que estádando lugar a graves lagunas de inspección en el ámbito de la acti-vidad financiera e inmobiliaria, llegando a afirmar que pareciera quelas últimas reformas han ido encaminadas a facilitar la evasión fis-cal de tales colectivos. Véanse informaciones, y referencias adicio-nales de la fuente, en diario El País, 25-1-2004, 26-1-2004, 27-1-2004,30-1-2004,31-1-2004,12-2-2004 (País Andalucía).

46 En un sentido cercano, a la hora de interpretar las causas delas últimas reformas penales, Sáez Valcarcel,."La inseguridad, le-ma de campaña electoral". Jueces para la democracia. nº 45. 2002.passim.; Maqueda Abreu, op. cit., passim; Zugaldía Espinar, op.cit., págs. 1-2, 4, 9.

Una contundente explicación del modelo de seguridad ciudadanaen EEUU desde la perspectiva de un Estado económicamente des-regulado y socialmente desmantelador o condicionador de las polí-ticas de asistencia social, se encuentra en Wacquant. "Las cárce-les pe la miseria", Alianza editorial, 2001, passim.

4 Se ha pasado de una tasa de inmigrantes ajenos a la UE de un1'5% en 1999 a otra cercana al 6% en 2003, o lo que es lo mismo,a un ascenso de 600.000 a dos millones y medio en cuatro años, loque es sorprendente aun contando con el significativo afloramientode la inmigración irregular a través de las cifras de empadronamien-to. Se calcula que en 2010 podrán ya suponer HI 14% del total de lapoblación.

39

cuestionables, distingue nítidamente entre ciuda-danos y delincuentes, preconiza la dureza frente aintrusos y extraños, ignora las desigualdades socia-les ... Suministra, en suma, certezas en extremoconvenientes para desenvolverse en un mundodesregulado e imprevisible.

5. Los condicionamientos operativosy estratégicos

Ahora bien, que la ideología de la seguridad ciu-dadana haya sido capaz de suministrar todo eseconjunto de utilidades al imaginario colectivo tienemucho que ver con una serie de condicionamientosde ciertos operadores jurídicos, que no pueden serpasados por alto. Todos ellos pueden resumirse enla constatación de que las visiones estructurales dela delincuencia, aquellas que buscan sus causas enfactores sociales o ambientales, tienen graves in-convenientes para ser asumidas por agentes socia-les relevantes en este campo. Una imagen inversamuestran las visiones volitivas de la delincuencia,que la explican como efecto de decisiones raciona-les y libres del delincuente. Lo que ahora sigue noes, por tanto, un análisis de los diferentes orígenesideológicos y culturales de las visiones estructural yvolitiva de la criminalidad, ni de las razones queexplican el actual predominio de la segunda, sinoalgo más inmediato, un recordatorio de ciertasinercias sociales que favorecen el enfoque volitivo.

Un enfoque estructural de la delincuencia tiene elimportante inconveniente de que coloca al poderejecutivo, así como a un poder legislativo que care-ce de autonomía respecto a él, ante sus propiasresponsabilidades: Si el delito encuentra buena par-te de su explicación en causas sociales, ellos sonlos primeros responsables de la corrección de laspolíticas existentes o de la adopción de nuevas ini-ciativas que contrarresten la insatisfactoria situa-ción existente. Por el contrario, una explicación vo-litiva del delito permite al ejecutivo y al legislativodesplazar nítidamente la responsabilidad hacia untercero, el delincuente.

El enfoque volitivo, al partir de la generalizadaasunción de que todos los ciudadanos están en condi-ciones de responder plenamente de sus decisiones,deja, además, un amplio margen para medidas legis-lativas de naturaleza simbólica, cargadas de fuerzacomunicativa y provecho electoral: Su insatisfactoriaeficacia o efectividad siempre pueden resultar enmas-caradas por el incontrovertible dato de que en últimotérmino la culpa de la persistencia de la delincuenciaes de quien delinque48

•

Por lo demás, una decidida aproximación estructurala la delincuencia resulta difícilmente accesible a la ju-risdicción, justo lo contrario de lo que sucede con laperspectiva volitiva. Los jueces tienen una limitada

48 Por otra parte, la progresiva transferencia de las competenciasde desarrollo y ejecución de las decisiones politico-criminales a lascomunidades autónomas está descubriendo un nuellO nicho delderecho penal simbólico, en la medida en que la responsabilidadpor el defectuoso funcionamiento de previsiones legales ab initioinadecuadas, pero simbólicamente útiles para quien las aprueba, sedesplaza de los órganos nacionales a los autonómicos y locales.

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capacidad para activar mediante sus decisiones me-didas de intervención social centradas en las causasde la criminalidad. Aun cuando se eche muchas vecesen falta por su parte una apuesta inequívoca a favorde penas de reintegración social -exigencia efectivade participación en programas de rehabilitación en elmarco de la suspensión de la ejecución de la pena deprisión o de su sustitución, trabajos en beneficio de lacomunidad, multas adaptadas a su capacidad econó-mica y susceptibles de afectar a su nivel de vida ...49

-

, es lo cierto que su real funcionamiento depende delos recursos humanos y materiales que se pongan asu disposición por las administraciones competentesen la ejecución de penas. V, en cualquier caso, las de-cisiones judiciales nunca podrán tener incidencia dire-cta en los factores sociales que no estén inmediata-mente vinculados a la persona del delincuente.

Paradójicamente el enfoque volitivo permite alos jueces y tribunales compensar de algún modosu inoperancia estructural. En efecto, una aplica-ción esmerada de las categorías que fundamentanla responsabilidad penal a la hora de enjuiciar elcomportamiento del presunto delincuente posibilitadesarrollar indirectamente las actitudes de com-prensión hacia los condicionamientos sociales de ladelincuencia. Pero ello no impide que la atenciónsiga centrada en el comportamiento y la personaobjetos concretos del enjuiciamiento ... y que sehaya de forzar una vía, la del garantismo, que tro-pieza con serias resistencias sociales50.

Tampoco parece que las circunstancias en lasque en la actualidad se desenvuelve la actividad delos medios favorezcan el que éstos realicen aporta-ciones estructurales sobre la delincuencia: Vahemos señalado más arriba, en diferentes luga-res51

, el papel decisivo que están desempeñandoen la consolidación de una visión volitiva de la de-lincuencia a través del fomento del modelo de laseguridad ciudadana. Baste añadir ahora que elapresuramiento, al parecer inevitable, en la elabo-ración de sus contenidos, y la conveniencia de "po-ner cara" a cualquier asunto, por muy abstracto queresulte, son factores también determinantes en elenfoque volitivo en ellos casi exclusivo.

Finalmente, hay un agente social que ha abdica-do de su tradicional misión de poner de manifiestolos condicionamientos sociales del delito, la crimi-nología. Por razones a las que ya he aludido másarriba52

, influyentes centros de estudio criminológi-cos se han sentido obligados a purgar los excesoscometidos en la época crítica dando vía libre, e in-cluso asumiendo y fomentando, corrientes interpre-tativas, nunca desaparecidas, para las que las ex-plicaciones sociales son una mera coartada para noadoptar políticas verdaderamente eficaces contralos delincuentes reales o potenciales.

49 Véase lo mencionado supra, apartado 11.6.50 Véase un ilustratillO análisis del modo en que en EEUU se

producen estos mismo fenómenos en las instancias legislativa, eje-cutiva y judicial, en Scheingold, op. cit., págs. 21-28, 113-117, 146-17~, 181-192.

1 Véanse supra, por ejemplo, apartados 11.4y 111.2.52 Véase supra apartado 11.9.

6. El modelo a promover

Tras todo lo que llevamos dicho, algo creo que haquedado claro: El debate social y jurídico sobre lapolítica criminal contemporánea no oscila entre lospolos de más o menos garantismo, sino sobre losmodelos más eficaces de prevención de la delin-cuencia. En ese sentido, la alternativa al modelo dela seguridad ciudadana no es el modelo garantista,sino un modelo penal bienestarista, que antepongauna aproximación social a una aproximación repre-siva hacia la delincuencia. Y los términos del deba-te se desenvuelven, en consecuencia, en el campode la racionalidad pragmática, esto es, en el de laefectividad y eficacia de las medidas de interven-ción social a tomar53

• La contraposición entre estasdos perspectivas, sin perjuicio de que ninguna re-nuncie plenamente a contenidos de la otra, reflejael contraste entre un afrontamiento ingenuo, tosco,de la delincuencia, centrado en los síntomas e in-capaz de ver más allá del corto plazo, y un aborda-je de la criminalidad experto, consciente de lacomplejidad del fenómeno, centrado en las causasy dispuesto a dar su tiempo a las modificacionessociales.

Este modelo penal bienestarista ha de marcar deforma inmediata sus distancias respecto a dos pau-tas de intervención político-criminal que se puedenreclamar igualmente herec:aras del estado delbienestar. La primera es justamente el modelo re-socializador, cuyo derrumbe se debió en gran me-dida a la excesiva atención y expectativas puestasen la actuación sobre el delincuente, descuidandolas intervenciones sobre la sociedad; con esa mati-zación, sus aportaciones deben ser aprovechadaspara el futuro. La segunda es el bienestarismo au-toritario, que muestra cada día su cortedad de mi-ras y su incapacidad para colocarse en el lugar delotro por muy deleznables que sean sus razones ymotivaciones.

Pero la efectividad y eficacia del modelo penalbienestarista hay que demostrarlas, o al menoshacerlas plausibles, yeso no se logra reclamandoadhesiones ideológicas ciegas en una sociedad ca-da vez más desideologizada. Hay que documentarlas consecuencias negativas del modelo de la se-guridad ciudadana y su previsible, si no ya presen-te, fracaso. Para ello es preciso abandonar la ar-gumentación en el mero terreno de los principios, ydescender a discursos en los que las alternativasdefendidas estén bien apoyadas en datos empírico-sociales. Sólo así, por otra parte, recuperará la pe-ricia político-criminal su fuerza de convicción y ellugar del que ha sido desalojada.

Que el debate no pueda eludir, o incluso debacentrarse, en la racionalidad pragmática no quieredecir que hayan de arrumbarse imprescindibles re-ferencias valorativas. En este sentido, hay que re-tomar con decisión los esfuerzos a favor de la "mo-dernización" del derecho penal, esto es, de una

53 En mucha menor medida, también tiene lugar en el ámbito dela racionalidad teleológica, a saber, el de los objetivos sociales aconseguir. No acaba de dar la debida relevancia al enfoque prag-mático, Maqueda Abreu, op. cit, págs. 10-11.

ampliación de la intervención penal a ámbitos so-cioeconómicos y de interés comunitario hasta hacepoco considerados ajenos a la política criminal. Elcarácter esencial de los intereses protegidos y laexigencia constitucional de igualdad de trato de to-dos los ciudadanos obliga a incorporar la criminali-dad de los poderosos al acervo de conductas obje-to de consideración del derecho penal. Esta es lagenuina tarea expansiva de la criminalización quecorresponde al modelo penal bienestarista: Ha deliberar al derecho penal del estigma de ser el dere-cho de los pobres, y ha de asegurar que cumplarealmente su función, la de ser un derecho orienta-do a la salvaguarda de los presupuestos esencialespara la convivencia. Se impone, por tanto, una con-tundente reacción ante aquellas propuestas que,con mejor o peor intención, proponen una reduc-ción significativa de la aún incipiente punición deconductas socialmente muy perturbadoras perorealizadas en nichos sociales acomodados.

En cualquier caso debe reiterarse que, tanto lasnuevas decisiones de criminalización como lasclásicas, por muy relevantes que sean los interesesque tutelen, deben someterse en el modelo penalbienestarista al contraste de su efectividad y efica-cia. Ello obliga a un análisis cuidadoso de todos losrecursos sociales disponibles, de forma que cual-quier intervención penal habrá de acreditar su utili-dad o el plus de utilidad que le hace preferible aotro tipo de intervenciones. Se ha de estar, por tan-to, dispuesto a que un uso consecuente de estapauta decisional contradiga asentados lugares co-munes en el ámbito del principio de subsidiariedadpenal.

¿y qué hacemos con el sistema de garantías tantrabajosamente construido? Mantenerlo o, mejordicho, convencer a la sociedad de que no puedeprescindir de él. Para ello hay que procurar, enprimer lugar, que el garantismo deje de ser enten-dido como un modelo global de intervención penal.Esta caracterización, que en buena parte le hemosvenido atribuyendo por defecto, condicionados porla ausencia de auténticos proyectos político-criminales, no responde a su naturaleza54

. Pues sufunción no es elaborar programas de actuación po-lítico-criminales, sino constituirse en un baluarte,una trinchera, frente al posible abuso de los pode-res públicos al desarrollar tales programas.

Aclarado esto, y en segundo lugar, hay que hacercreíble a la sociedad que estos abusos existen, yque se pueden incrementar. Sólo cuando suficien-tes sectores sociales comprendan los riesgos queimplica el desmantelamiento del sistema de garan-

54 Es sintomática al respecto la opinión de Ferraioli. "Dirillo e ra-gione", Laterza, 1990, págs. 347-362, 460-465, 553-556, 591-594,908-909,913-914, 947-963, (Hay trad. esp. De P. Andrés Ibáñez,J. C. Sayón, R. Cantarero, A. Ruiz Miguel y J. Terradillo, EditorialTrolla, Madrid, 5' edición, 2001), cuya concepción del derecho pe-nal mínimo parte de que las garantías son solamente formulablesen sentido negativo, de forma que bajo los postulados de un dere-cho penal mínimo no se puede, por ejemplo, identificar un sistemade prohibiciones positivo legítimo, y lo mismo podría decirse de lassanciones o el proceso. Ello justamente le diferencia frente a unrechazable derecho penal máximo que, al introducir criterios positi-vos, introduce la discrecionalidad. Y es que el estado de derechoque da cobertura a tal derecho penal mínimo sirve más para des le-gitimar que para legitimar decisiones de los poderes públicos.

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tías se estará en condiciones de revertir el fenóme-no social antes aludido, por el que se está dispues-to a sustituir garantías por efectividad en la perse-cución del delito. De nuevo convendría quedescendiéramos de los principios y las abstraccio-nes a casos concretos, a la descripción de abusosefectivos sobre potenciales y reales delincuentes.

Por lo demás, el sistema de responsabilidad pe-nal será tanto más sólido cuanto mejor exprese, deforma depurada pero comprensible, las ideas socia-les vigentes sobre cuándo alguien debe responderpor sus actos y en qué grado. Allí está su fuerza, yno en refinadas e inaccesibles construcciones con-ceptuales. Y algo parecido sucede con el sistemade verificación de la responsabilidad, en el que, porejemplo, la actividad probatoria no debería ver obs-taculizada su aproximación empírica a la realidad,ni su uso de reglas lógicas o argumentativas am-pliamente compartidas, por frenos garantistas ne-gadores de la evidencia5

.

7. Las estrategias a seguir

No debemos prolongar más estas reflexiones. Alo largo de los últimos apartados se han ido plas-mando las actuaciones estratégicas que deberíanemprenderse por los diferentes agentes socialescontrarios al modelo penal que se está configuran-do, por lo que no necesito repetirlas ahora. Conclu-yo, pues, con el esbozo de algunas líneas estraté-gicas aún no mencionadas:Toda modificación de un modelo de intervenciónsocial, más allá de los intereses generales que per-siga y de su eficacia para obtenerlos, favorece losintereses particulares de ciertos grupos sociales yperjudica, o al menos no promueve, los interesesde otros. Esta regla es perfectamente válida paralas intervenciones político-criminales, y debería sertenida muy en cuenta a la hora de buscar los apo-yos sociales necesarios para desarrollar estrategiasque contrarresten la actual deriva securitaria. Fren-te a colectivos y agentes sociales que están resul-tando claramente beneficiados por el modelo quese está asentando -fuerzas policiales, empresasde seguridad, pequeños comerciantes, clases pasi-vas, sectores con empleo estable, medios de co-

55 Sin perjuicio de las reacciones, energlC;as, que debieran incidirsobre quienes lleven a cabo prácticas de investigación y pruebaprohibidas,

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municación, políticos populistas, asociaciones fe-ministas ...- existen otros que resultan perjudica-dos -colectivos preferidos del escrutinio policial,como jóvenes, inmigrantes y minorías sociales,cuerpos expertos de la justicia, de la ejecución pe-nitenciaria o de la asistencia social y psicológica,emprendedores a cuyos negocios perjudica la ima-gen de inseguridad ciudadana, asociaciones acti-vas en la atención a la marginación social o encampos alejados de la seguridad ciudadana, comomedio ambiente, intereses del tercer mundo, paci-fistas ...-56

,

Otra estrategia prometedora para frenar el mode-lo securitario es prevenir una excesiva desvincula-ción entre las instancias sociales que adoptan lasdecisiones político-criminales y las encargadas deejecutarlas. Parece estar bien demostrado quecuantas menores responsabilidades se tienen en lapuesta en práctica de las leyes o reglamentos pe-nales, más fácilmente se establecen regulacionesde carácter simbólico, políticamente ventajosas pa-ra quienes las aprueban y demoledoras de la cap-ª-cidad de gestión para quienes han de aplicarlas57

.

Aunque esa separación no se cuestiona entre elpoder legislativo o ejecutivo por un lado, y el judi-cial por otro, es especialmente peligrosa dentro delos diferentes niveles del poder ejecutivo: La actualtensión entre el gobierno central y las comunidadesautónomas en el desarrollo de las últimas reformasprocesales y en la dotación de medios a la adminis-tración de justicia es un buen ejemplo de ello.

Finalmente, no puede quedar sin mencionar la ne-cesidad de que los colectivos y agentes sociales con-trarios al modelo de la seguridad ciudadana se organi-cen en grupos de presión. Ellos habrán de ser losencargados de suministrar los datos y argumentos im-prescindibles para que las concepciones sociales y laspolíticas públicas evolucionen hacia un modelo másrazonable de intervención penal. Hay que abandonarvisiones ingenuas, muy presentes en los grupos ex-pertos jurídicos, según las cuales la racionalidad ter-mina imponiéndose por sí sola. Las asociaciones poli-ciales han dado recientemente un buen ejemplo decómo un inteligente y oportuno uso de datos y argu-mentos puede hacer que fuerzas políticas de muy dis-tinto signo terminen satisfaciendo ciertos interesescorporativos58

.

56 Véanse dos análisis en ese sentido en relación con EEUU, enScIJeingo/d, op. cit., págs. 55-65: Zimring, op. cit., págs. 193-202.

57 Véanse referencias estadounidenses a este fenómeno, enScIJeingold op. cit. págs. 22-25, 27-28,177-179,188.

58 Me refiero al alarmista uso de una transitoria elevación de lastasas de criminalidad para conseguir mejoras de plantilla y salaria-les, campaña desarrollada entre 2001 y 2003. Véanse Diez Ripo-IIes, "El aumento de la criminalidad y la izquierda". Diario El Pais 9de mayo de 2002; Sáez Va/carce/, op. cit., pág. 6.

Fundamentos teóricos del Derecho penaly procesal-penal del enemigo

Guillermo PORTillA CONTRERAS

El sistema procesal-penal contra la criminalidadorganizada se ha caracterizado por una constanterestricción de los principios básicos que rigen eltradicional funcionamiento tanto del Derecho penalcomo del Derecho procesal penal1.

En efecto, puede afirmarse que existe un "De-recho penal y procesal" distinto y más restringidocontra los que se integran en la esfera organizativaque el que se aplica a los sectores de la criminali-dad no organizada2

. Sin embargo, esta categoríalimitadora no supone novedad alguna, puesto que,como pondré de manifiesto más adelante. ha sidoel método más habitual en la represión de tales de-litos. lo sorprendente no es, por tanto, la existenciade esa legislación y la constante anulación de ga-rantías para los afectados por ella, sino la apariciónde un sustento doctrinal que apoya -no sólo reco-noce- la necesidad de un Derecho garantístico pa-

1 En torno a la ilegitimidad de la razón de Estado dictada por laemergencia hobbesiana -el estado de guerra justifica políticamen-te la ruptura de las reglas del juego--, cfr. L. Ferrajoli, Derecho yRazón. Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid,1995,págs. 829 y ss. En España se ha desarrollado una legislación pro-cesal-penal (con un tránsito de la excepcionalidad a la generaliza-ción mediante su incorporación al Código penal y a la Ley de Enjui-ciamiento Criminal) que ha posibilitado la exclusión de algunasgarantías de los inculpados pertenecientes a la criminalidad organi-zada -básicamente, terrorismo y tráfico de drogas. Así, se hanconvertido los actos preparatorios en tipos autónomos; se ha crea-do la figura del terrorista "individual" (LO 7/2000, de 22 de diciem-bre); se ha vulnerado el criterio de proporcionalidad (LO 5/2000, de12 de enero); se ha sancionado la libertad ideológica y la de expre-sión (LO 7/2000, de 22 de diciembre) e infringido, asimismo, la ac-tual Ley General penitenciaria al imponer la dispersión de presosnacionalistas. Del mismo modo, al amparo del artículo 55.2 de laCE, que permite que una Ley Orgánica pueda suspender los dere-chos del plazo de detención del artículo 17.2, la inviolabilidad deldomicilio y el secreto de las comunicaciones de los apartados 2 y 3del artículo 18 respecto a aquellas personas que presuntamente sehallen vinculadas a la actuación de bandas armadas o elementosterroristas, se aprobaron Leyes Orgánicas que suprimieron garantí-as básicas de los detenidos y presos (LO 11/1980, de 1 de diciem-bre, y 9/1984, de 26 de diciembre). En cuanto al tráfico de drogas,también se ha creado un sistema procesal-penal distorsionado queha modificado no sólo las tradicionales garantías democráticas,también ha transformado las reglas de la teoría jurídica del delito.En esta dirección, junto al sistema represivo del actual Código pe-nal, caracterizado por los rasgos apuntados, se ha extendido lapresencia del agente provocador, la usual utilización policial de con-fidentes o la entrega vigilada de drogas (LO 5/1999, de 13 de ene-ro). En Alemania, entre 1992 y 1998, se ha promulgado una seriede leyes de índole procesal y policial contra las organizaciones cri-minales. Gabe citar la Ley contra el tráfico de drogas y otras formasde aparición de la criminalidad organizada, de 17 de julio de 1992;la Ley contra el blanqueo de capitales (sobre la investigación de lasganancias de los hechos delictivos) de 25 de octubre de 1993; lalegislación de lucha contra la criminalidad (ley de reforma de loscódigos penal y procesal y otras leyes, de 28 de octubre de 1994);la Ley contra la corrupción de 13 de agosto de 1997 y la Ley para lacorrección de la criminalidad organizada de 1 de mayo de 1998.

2 Advierte H. Schneider que la seguridad de la sociedad exigehoy la defensa no sólo frente a la amenaza externa sino tambiénrespecto del enemigo interno. Sinónimo de esta amenaza es, desdemitad de los años ochenta, el concepto de criminalidad organizada.Bajo este punto de vista, tal criminalidad es el nuevo enemigo de lasociedad, identificado con frecuencia con los antiguos adversariosen la guerra fría, las naciones del este, sin ser ahora consideradossoldados o integrantes de sistemas políticos sino como "Mafia rusa,polaca o húngara". Vid. "Sellum Justum gegen den Feind im in-neren?", en ZStW, 2001, nº 3, págs. 499 Y ss.

ra personas y otro, sin los clásicos derechos, paralas no-personas.

En los últimos años, se observa una acentuadatendencia que, basándose en el modelo del "ene-migo", en una legislación de guerra, justifica e in-tenta legitimar la estructura de un Derecho penal yprocesal sin garantías3

. Esta es la dirección segui-da por diversos autores, destacando aquéllos queinterpretan el Derecho penal material y el Derechoprocesal según la óptica del estructuralismo-funcional de N. luhmann4

. Conforme a ella, lo querealmente importa es la conservación de los inte-reses del sistema, la capacidad funcional de susórganos y la defensa del Estado a través de las ga-rantías del propio Estado.

G. Jakobs, uno de los principales protagonistasen la discusión, defiende este modelo funciona-lista bajo el megaconcepto de Derecho penal del"enemigo,,5, una construcción que aparece esbo-zada inicialmente en un trabajo del autor en19856

, Sin embargo, no queda claro si Jakobs ha

3 La presencia de una legislación penal-procesal marcada por larestricción de derechos es, con seguridad, el inicio del fin del sis-tema liberal democrático, pues, como señala Schulz, el sismógrafode un Derecho penal liberal es el Derecho procesal o el procesolegal. Vid. "Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtau-sendwende", en ZStW, 2000, nQ 3, pág. 660. Al hilo de esta consi-deración, destaca Schneider el protagonismo, en el desarrollo ac-tual del Derecho procesal, de posiciones dogmáticas que fomentanuna continuada f1exibilización de la indagación en la que se facilitanlos métodos de prueba. Cfr. "Bellum Justum.,,", cit., pág. 502. Elloha propiciado un clima de discusión político criminal sobre los prin-cipios procesales, aquéllos, de corte liberal, que han contribuido ala defensa de la persona: el principio de presunción de inocencia, elfundamento de un proceso legal, el principio nemo-tenetur, etc. Elconflicto se plantea entre el interés del Estado en una lucha efectivacontra la criminalidad organizada y el derecho del inculpado a laobservancia de sus garantías procesales. Vid. Schneider, op. cit.,pág. 501. En este contexto, la nueva legislación alemana puedelesionar principios constitucionales del Estado de Derecho -losrecogidos en el arto 20, párr. 3, arto 2, párr. 1, arto 1, párr. 1 GG-,el principio nema tenetur se ipsum accusare y, asimismo, el dere-cho a un proceso justo. Cfr. ibíd., pág. 502. Sin embargo, Schnei-der pretende demostrar, sin conseguirlo en mi opinión, que la luchacontra la criminalidad organizada puede llegar a ser justa con arre-glo a determinados criterios muy estrictos, op. cit., pág. 502.

4 Gfr. Jakobs, "Das Selbstvertandnis der Strafrechtswissenschaftvor den Herausforderungen der Gegenwart" en, Die deutsche Stra-frechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. Ri.ickbesinnungund Ausblick, en, Eser/Hassemer/Burkhardt, Mi.inchen, 2000,págs. 47-56. Luhmann sustituye la perspectiva funcional-estructural de Parsons por la estructural-funcional.

5 Vid. Jakobs, "Das Selbstvertandnis der Strafrechtswissens-chaft vor den Herausforderungen der Gegenwart" en, Die deutscheStrafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. Ri.ickbesin-nung und Ausblick, Mi.inchen, 2000, pág. 51. Gfr. Schneider, op.cit¡¡ pág. 504.

"Kriminalisierung in Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung", enZStW 97, págs. 751 a 785. Aquí Jakobs se refiere al empleo de lacriminalización de estadios previos a la lesión de bienes jurídicos yla penalización de la esfera interna-privada del sujeto. En esta oca-sión, Jakobs sólo admitía excepcionalmente un Derecho penal deenemigos y en una legislación de emergencia. El autor -aún reti-cente- justifica aquí ese sistema excepcional esgrimiendo el si-guiente argumento: "en un Ordenamiento tal y como se encuentraestablecido conforme a la Ley Fundamental, una persona es unciudadano, es decir, un sistema que -aparte de su dotación psico-física, que incluye hasta la piel- dispone de una esfera privadaque consta, por ejemplo, de vestido, contactos sociales reservados,

43

modificado sustancial mente o no su posiciónoriginaria, esto es, si realmente ha transformadouna tesis conforme a la cual admitía de formaexcepcional un Derecho penal de enemigos, pa-ra plantear ahora, en cambio, la necesidad de suimplantación de modo general?

Actualmente, el autor citado sostiene que las mo-dernas soluciones del Derecho penal y procesaladquieren un contenido diferente respecto de lastradicionales respuestas penales y procesales (eneste sentido, y sólo en esa materia, prácticamentecoincide con la interpretación elaborada por la Es-cuela de Francfort). A esta finalidad, se articula lanoción del Derecho penal del enemigo como unacategoría del Derecho que considera enemigo a to-do aquél que ha huido de modo duradero del Dere-cho, frente a quien la sociedad reacciona, hasta el

vivienda y propiedad (de dinero, herramientas, etc.). Denomino esteámbito privado la esfera civil interna. Junto a ella hay una esferaexterna, a la que no sólo pertenecen los Derechos de intervenciónen asuntos publicos, lo que aquí resulta poco relevante, sino tam-bién -y esto es lo que importér- los contactos sociales no reser-vados y, además, los Derechos a la utilización de bienes de usocomún, a la salida y entrada en el territorio, etc.". De este modo,continúa Jakobs, "si, por ejemplo, en la ya mencionada tentativa departicipación del parágrafo 30 StGB se definen acuerdos previoscomo delitos, incluso si se realizan en condiciones de privacidad,v.gr. por personas entre las que media amistad, se priva a los inter-vinientes, en esa medida, de su ámbito interno y se les trata comoenemigos a los que no se concede el status de ciudadano. Cierta-mente esto es útil para la protección de bienes jurídicos, pero poresta protección tiene que ceder una parte de su esfera interna. Unadisminución semejante del sujeto pertenece a un Derecho penal deíndole peculiar que se diferencia nítidamente del Derecho penal deciudadanos: el Derecho penal de enemigos optimiza la protecciónde bienes jurídicos, el Derecho penal de ciudadanos optimiza lasesferas de libertad". Cfr. "Criminalización en el estadio previo a lalesión de un bien jurídico", en Estudios de Derecho penal. Traduc-ción de Peñaranda Ramos, 1997, págs. 296-298. Formarían parte,por tanto, del mencionado Derecho penal de enemigos las crimina-Iizaciones de actos preparatorios que se efectúen en el ámbito pri-vado, algunos delitos contra la seguridad del Estado, las asociacio-nes criminales o terroristas ... Concluye Jakobs su posición inicialcuestionando entonces la incriminación de fases preparatorias deldelito y los delitos consistentes en la creación de un clima, ya que"las ataduras son constitutivas para el Estado de libertades; quienlas desata, abandona tal modelo de Estado. La existencia de unDerecho penal de enemigos no es signo, por tanto, de la fortalezadel Estado de libertades, sino un signo de que en esa medida sim-plemente no existe. Ciertamente, son posibles situaciones, que qui-zá se dan incluso en este momento, en que las normas imprescin-dibles para un Estado de libertades pierden su poder de vigencia sise aguarda con la represión hasta que el autor salga de su esferaprivada. Pero incluso entonces el Derecho penal de enemigos sólose puede legitimar como un Derecho penal de emergencia que rigeexcepcionalmente. Los preceptos penales a él correspondientestienen por ello que ser separados estrictamente del Derecho penalde ciudadanos, preferiblemente también en su presentación exter-na. Así como la regulación de la incomunicación no ha sido, acer-tadamente incorporada a la StPO, el Derecho penal de enemigostiene que ser también separado del Derecho Penal de ciudadanosde un modo tan claro que no exista peligro alguno de que se puedainfiltrar por medio de una interpretación sistemática o por analogía ode cualquier otra forma en el Derecho penal de ciudadanos". Cfr.ibíd., págs. 322-323.

1Cfr. El comentario de Jakobs, "Das Selbstvertandnis der Stra-frechtswissenschaft 110I" den Herausforderungen der Gegenwart"en, Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausend-wende. ROckbesinnung und Ausblick. MOnchen, 2000, págs. 49-54. Al respecto, Schulz recela de la idea de continuidad que afirmaJakobs entre las interpretaciones del Derecho penal del enemigo de1985 y su ulterior planteamiento de 1999, porque ya no se trataríatanto de una categoría analítica, antes bien, ahora mantiene que noexiste una alternativa al Derecho penal del enemigo. Aunque cier-tamente ya en 1985 se contrastaba la figura del ciudadano y la delenemigo y, en consecuencia, se operaba con la dicotomía amigo-enemigo, cfr. "Die deutsche Strafrechtswissenschafl ..." cit., pág.659. Dicotomía que se asemeja a la definición que de la políticarealizaba Cart Schmill como la distinción entre el amigo y el enemi-go. Vid. J. A. López García. "La presencia de Carl Schmill en Es-paña". Rvta de Estudios Políticos, nQ.91. 1996, págs.143 y ss.

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extremo de contraponer un Derecho para ciudada-nos y un Derecho para enemigos.

Ahora bien, si el Derecho penal de ciudadanos sesujeta a un proceso penal garantístico, en qué tér-minos quedará concretada la notoria restricción aque se somete el contenido del Derecho penal deenemigos. En otras palabras, ¿qué significa, en pu-ridad, un Derecho penal del enemigo?8 Jakobs loha resumido en virtud de las siguientes directrices9

;

de un lado, un adelantamiento de la punición equi-valente al estatus de un hecho consumado, sin quesuponga, por tanto, una reducción de la pena; deotro, la transición de un Derecho penal a una legis-lación de lucha que implica la reducción de las ga-rantías procesales. Junto a ello, Jakobs descartaotra alternativa al Derecho penal del enemigo, puesse trata de una guerra.

Pues bien, con arreglo al modelo descrito, la fun-ción del Derecho penal actual consistirá en separarel Derecho penal del enemigo del de ciudadanos, y,en esa medida, distinguir en la valoración entre lasacciones de las personas y las de las no-personas(enemigos).

El enemigo es un ciudadano que por su posición,forma de vida, o quizás su pertenencia a una orga-nización, ha abandonado el Derecho, no de formaincidental sino duradera, por lo que no garantiza lamás mínima seguridad cognitiva, déficit que expre-sa a través de su conducta 10. Si, como indica yasegura Jakobs, el número de enemigos aumen-ta11, una sociedad que conoce tal riesgo no puederesolver el problema de la defectuosa seguridadcognitiva sólo con medios policiales. En otras pala-bras, no se encuentran otras altemativas al Derechopenal del enemigo'2 porque el Ordenamiento jurídicono puede integrar a ciudadanos que no reúnen las mí-nimas garantías cognitivas imprescindibles para ac-tuar como personas. Los enemigos actualmente noson personas' 3.

Como puede observarse, el cambio cualitativoque experimenta la tesis de Jakobs se producecuando acepta sin límites un modelo penal y proce-sal funcionalista en el que prima la defensa de laseguridad del Estado y la ausencia de principiosliberales. Esta posición se fundamenta en la teoríade sistemas orientada a la teoría de la comunica-ción. En su opinión, la persona existe en función desu relación social, "la relación con al menos otroindividuo no se basa solamente en las propiaspreferencias, sino que se define mediante al menos

8 Vid. Schulz, op. cit., págs. 660-661.9 Cfr. Jakobs, "Das Selbstvertiindnis der Strafrechtswissenschaft

vor den Herausforderungen der Gegenwart" , cit, págs. 51-52. Lasalusiones a las directrices expuestas por el autor aparecen en eltraPcajode Schulz, op. cit., pág. 661.

o Cfr. Jakobs, "Das Selbstvertandnis der Strafrechtswissens-ch~fl vor den Herausforderungen der Gegenwart", cit, pág. 51.

1 Subraya Jakobs que una sociedad se asienta en la religión, lafamilia, propiedad y en las nacionalidades, elementos que constru-yen su identidad. Las diferentes culturas añaden una base legal.Sin embargo, la base legal genérica se degrada por la aparición deformas de vida secundarias. La sociedad tendrá, en consecuencia,enemigos de forma abierta o encubierta. Cfr. "Das Selbstverstand-nis der ..." en, Die Strafrechtswissenschaft ... cit, págs. 52-53.

12lbíd.13 Cfr. Jakobs, "Das Selbstverstiindnis der ..." en, Die Stra-

Irechtswissenschaft oo. cit, págs. 50-52. Vid. al respecto las obje-ciones vertidas por Schulz, op. cit., pág. 662.

una regla independiente de tales preferencias, detal manera que el otro puede invocar esa regla. Talregla es una norma social en sentido estricto: si seinfringe, ello significa elegir una configuración delmundo de cuya toma en consideración había sidoprecisamente exonerado el otro,,14. Serán la rela-ción normativa (la persona como producto de unaespecífica construcción normativa) y la necesidadsocial las que determinen la fundamentación de losintereses empíricos de los individuos15. Esta visiónnormativa de la persona es expresada por Jakobscuando sostiene que, "desde el punto de vista de lasociedad no son las personas las que fundamentanla comunicación personal a partir de sí mismas, si-no que es la comunicación personal la que pasa adefinir los individuos como personas,,16.

La integración en el proceso sistémico de seme-jante conformación normativa de persona ha res-paldado la conversión del Derecho del "enemigo"en un Derecho de guerra, en el que el acusado setransforma en no-persona por haber abandonado elDerecho, aunque no sea de modo permanente17.Esto se explica porque es el complejo normativo elque define las características jurídicas del conceptopersona18.

Sin embargo, no todos consideran que se ha pro-ducido un cambio en la teoría de Jakobs. Según

14 "El individuo emprende algo que sólo tiene sentido si no :>een-cuentra solo en el mundo". Cfr. Jakobs, "Sociedad, norma y perso-na en una teoría de un Derecho penal funcional", trad. de CancioMeMálFeijóo Sánchez, 1996, pág. 79.

1 "Ante el otro se constituye el sujeto a través de la vinculación ala norma y necesita la propia autorreferencia del otro para que éste,a su vez, se convierta en sujeto". Vid. "Sociedad, norma ...", cit.,

pái Cf80."Soc'edad " 't . 81 P t' t Jakobs h .r. I ... , CI., pago . os enormen e, a precIsa-do el concepto de persona al resaltar la importancia en la formación de'10d0 orden personal" de los "deberes de contribuir al mantenimiento delgrupo que existe a través del orden". Cfr. "Sobre la génesis de la obliga-ción jurídica", trad. de Cancio Meliá, en Doxa, nQ 23, 2000, pág. 342. Deahí se deriva que el rango de persona se determina en función de losdeberes sociales. En consecuencia, el estatus de persona se interrumpi-rá cuando el individuo no realice o no pueda cumplir su deber frente algrupo. Cfr. op. cit., pág. 343. En los casos de ausencia de participaciónen los deberes respecto de los demás, el individuo deja de ser personaporque "aquél al que no se necesita se le excluye de la obra común, ycuando ha entendido esto sólo le queda la retirada hacia la mera indivi-du~idad", op. cit., pág. 348.

La expresión Derecho penal del enemigo se presenta como unanueva versión radical del Derecho penal y procesal; su legitimación sebasa en una complicada ponderación procesal -interés del Esta-cb'interés del inculpado. Resulta difícil imaginar en quién recaerá la de-cisión sobre el criterio de la legitimación, ya que el Derecho penal delenemigo carece de altemativa y la totalidad de esta construcción estáunida a la guerra y depende del concepto de enemigo. En definitiva,¿quién va a proceder a la definición de enemigos? Vid. B. Schune-mann, "Die deutsche Strafrechtswissenschaft nach der Jahrtausend-wende", en GA, 2001, pág. 212.

1 Cfr. Jakobs, "Sociedad ...", cit., pág. 85. Jakobs distingue entre co-municación personal e instrumental, de modo que únicamente "en elámbito personal existen expectativas normativas en sentido estricto ysólo ahí se encuentra excluida la vinculación a informaciones mecánicasy por informaciones mecánicas", op. cit., pág. 85.

Sin embargo, olvida que en Derecho la persona sólo se define através de un sistema de reglas basadas en la responsabilidad indi-vidual. Vid. SChunemann, op. cit. pág. 212. Según este autor, ellenguaje del Derecho penal del enemigo representa, en el mejor delos casos, una metáfora engañosa, ibíd. Acerca de ello, también,Schulz, op. cit., pág. 663. Las diferencias entre la comunicaciónpersonal e instrumental han modificado la tesis inicial de Jakobsque aplica la teoría sistémica de Luhmann al Derecho penal. Dadoque Luhmann no emplea criterio alguno para cuestionar la legitimi-dad de un Ordenamiento, la existencia de una norma contará demodo inmediato con el respaldo de la teoría sistémica al identificarlegitimidad con legalidad en la producción del Derecho. Por estarazón, no es de extrañar que, confirmado el desarrollo de los ele-mentos de un Derecho penal del enemigo, la teoría sistémica sirvade base dogmática en la legitimación del mismo.

SChOnemann19, el planteamiento de Jakobs se hacomportado como una bomba de espoleta retarda-da. La primera formulación de la categoría del De-recho penal del enemigo de Jakobs en la Maestríade Derecho penal de Francfort ya descansaba enun reconocimiento de la necesidad del Derechopenal del enemig020.

Junto a Jakobs, su discípulo H.H. Lesch, siguien-do la teoría de Stuckenberg21 en la que se define lapresunción de inocencia como un principio opuestoa la exigencia de veracidad en el procedimiento, hadesarrollado la figura del Derecho Penal del ene-migo y especificado las armas que el Estado puedey debe utiliza~2. En este contexto, Lesch mantieneque el autor de una acción delictiva, como miem-bro de una organización criminal, modifica la esta-bilidad del Derech023. Sólo en la medida en que elindividuo acepta el orden social constituido adquie-re el status de persona; por el contrario, de noaceptarlo, se convierte en una criatura animal24 y,en consecuencia, el Ordenamiento carece de razo-nes para defender sus intereses.

Estas consideraciones propugnan un cambio ab-soluto en los paradigmas del Derecho procesal-penal debido no tanto a la existencia de un peligroreal que tiene su origen en las organizaciones cri-minales, sino al desarrollo sesgado de la teoría sis-témica y sus principios filosóficos25.

19 Cfr. "Die deutsche Strafrechtswissenschaft ... ", cit., págs. 210-213. En su opinión, el argumento actual de Jakobs no difiere delini9ial, pág. 211.

Cfr. Schunemann, op. cit., págs. 210-213. Vid., sobre este de-bate, los comentarios de Callies, Naucke, Schroeder y Tiedeman,en el resumen de la reunión que realiza Gropp en ZStW 97, 1985,pá~s. 919 y ss.

Vid. C. F. Stuckenberg, "Untersuchungen zur Unschuldsver-mutung", 1998, págs. 42 y ss. Sin embargo, Stuckenberg ha repli-cado a Lorenz Schulz, en un artículo cuyo título es muy clarificadorde su contenido -Caballo de Troya o aspas de molinos de viento-,que su tesis sobre el registro y la presunción de inocencia repre-sente verdaderamente un regreso al funcionalismo. Se queja Stuc-kenberg de que la crítica de Schulz se base exclusivamente en quela terminología empleada en su trabajo es cercana a la teoría fun-cionalista de Jakobs y a la teoría de los sistemas de Luhmann. Cfr."Trojanisches Pferd oder WindmuhlenfLugel. Replik zu LorenzSchulz: Grenzen prozessualer Normativierung". GA 2001, pág.583. Respecto a la teoría sistémica y el derecho subjetivo a la pre-sunción de inocencia, subraya Stuckenberg, su concepción sóloconlleva la defensa del procedimiento, por lo que el principio depresunción de inocencia no puede ser un aspecto más del principioestatal de un derecho subjetivo. Este autor denuncia que Schulzignore su concepción del principio de culpabilidad como explicaciónen el fundamento de la presunción de inocencia. Cfr. Ibid, pág ..590. En esa dirección, reclama que su planteamiento no se en-cuentra plasmado en la reducción simplista realizada por Schulz.Por el contrario, no niega que puedan llegar a encontrarse formasde defensa a través de la presunción de inocencia pero, afirma quela defell'\' de la posición subjetiva del imputado, basado en la pre-sunción de inocencia, no sólo es un error sino que también es muypeligrosa. Cfr, ibíd, pág. 593. Por estas razones concluye que lacritica al funcionalismo de Schulz no lucha contra un caballo deTroya, sino que, en realidad, lo hace contra las aspas de molinosde viento. Cfr. ibíd, pág. 594.

22 Cfr. "Inquisition und rechtliches Geh6r in der Beschuldigten-vernehmung", en ZGS, nQ 111, 1999, págs. 624 Y ss; del mismo,"H6rfalle und kein Ende -Zur Verwertbarkeit von selbstbelastendenAngaben des Beschuldigten in der Untersuchungshaft", en GA, nQ

1473'2000, págs. 355 yss.2 El autor adopta los principios funcionalistas de la obra de Ja-

kobs que ya se han expuesto.24 Vid. Lesch, "H6rfalle und kein Ende ... ", cit., págs. 355, 362.25 Vid. Jakobs, en Eser/Hassemer/Burkhardt: "Die deutsche Stra-

frechtswissenchaft IA:lr der Jahrtausendwende", 2000, págs. 47-56;Lesch, "H6rfalle ... ", cit., pág. 355; Pawlik, "Verdeckte Ermittlungen unddas Schweigerecht des beschuldigten zu den Anwendungsgrenzen der136, OOs.1satz 2 und 136 a) StPO", en GA, 1998, pág. 378. Cfr. unacrítica a esta posición en Schneider, op. cit. págs. 504·505.

45

La columna vertebral del modelo sistémico apli-cado a la concepción del "enemigo" radica en lapropia noción de persona elaborada por N. Luh-mann26. En la creación de esta figura, el autor em-plea el concepto de "forma", entendido como mar-cación de un límite de la que surgen dos lados. Lapercepción de la forma (objetos) es posible siempregracias a un médium (luz o aire), por ello nada ensí mismo puede integrar la forma o el médium. Laseparación entre ellos se manifiesta en la medidaen que cada lado de la forma permanece en posi-ción antagónica respecto del otro27.

A continuación, Luhmann distingue entre siste-mas psíquicos (conciencias) y personas. A su juicio,las operaciones de la conciencia son los pensa-mientos que se reproducen en un retículo cerrado,sin contacto con el entorno, de tal modo, que sólopuede observarse desde el exterior, no insertarse2B.Así surge la forma-con-dos-Iados, autorreferen-cia/heterorreferencia29, y la reiteración o el cruce

Como ha advertido con acierto García Amado a propósito de lafidelidad de Jakobs y sus discípulos a la tesis de Luhmann, o me-jor, a los planteamientos sistémicos del primer Luhmann y no delúltimo, el de la autopoiesis, "dichos autores no pueden ir más alláen la incorporación de elementos sistémicos porque tal cosa su-pondría o bien renunciar al cultivo de una dogmática penal están-dar, o bien asumir consciente y abiertamente que su discurso tieneque desdoblarse en dos análisis distintos, que serían por un lado,la explicación de la razón de ser y el fundamento del sistema jurídi-co-penal, en clave de lo que podríamos denominar un punto de vis-ta externo, y, por otro, el cultivo del discurso propio de la teoría in-terna de dicho sistema, haciendo abstracción de las consecuenciasdel análisis anterior y asumiendo que practican una comunicaciónque sólo puede pretenderse "verdadera" y fundamentada en el senode dicho sistema, esto es, como si aceptaran que se trata de jugarun juego en el que todas las reglas son puramente instrumentalespara el rendimiento de ese sistema que anteriormente han desmiti-ficado en cuanto a sus pretensiones últimas. El hecho de que Ja-kobs y sus seguidores no distingan entre esos dos niveles de sudiscurso o análisis y de que más bien pretendan fundar el segundoen el primero, les conduce a verdaderas aporías y a más de unainconsecuencia". Cfr. "¿Dogmática penal sistémica? Sobre la in-fluencia de Luhmann en la teoría penal", en Doxa, nQ 23, 2000, pág.233. Antes bien, en opinión de este autor, tenían que haber recurri-do a las doctrinas funcionalistas, y no a la de Luhmann, que superaal funcionalismo, porque resulta incoherente seguir la teoría de sis-temas afirmando que cada sujeto individual lo inventa cada sistemasocial, y, a la vez, sostener que el sujeto penal existe y es constitu-tivamente libre. En palabras de García Amado, "no me atrevería aimputar a Jakobs y su escuela ni esquizofrenia teórica ni disimulo.Más bien creo que su loable fe de dogmáticos penales les lleva arefrenar a tiempo sus afanes sistémicos", op. cit. pág. 263. Enefecto, las discordancias aludidas se exteriorizan a la hora del exa-men de la conciencia del individuo, de la culpabilidad, de la legitimi-dad del sistema penal o de la pena, puesto que tratan como real alsujeto cuando, para la tesis sistémica, sólo es una ficción instru-mental de los sistemas jurídicos actuales. El dilema en el que dis-curre permanentemente la obra de Jakobs es la elección entre laconciencia autónoma del individuo o su consideración como objetodel sistema. Tales incongruencias, explica García Amado, no sonsino "el resultado de ser radicales en las premisas pero no quererserio en las consecuencias", op. cit., pág. 249.

26 La construcción del concepto persona se funda en la comuni-cación social y no en la mera individualidad. Esto lo explica Luh-mann al distinguir "al individuo de la "identidad social" que, seaagradable o desagradable, en cualquier caso se le supone; se dis-tingue el I del me; o el yo dado para sí mismo sólo fragmentaria ysituativamente de aquel otro normal, redondeado, que ha de satis-facer expectativas sociales especialmente referidas al manteni-miento de la identidad de uno consigo mismo". Cfr. Luhmann,Complejidad y modernidad de la unidad a la diferencia, (La formaper~ona), 1998, pág. 231.

2 Vid. Luhmann, "Zeichen als Forrn", en Probleme der Form,1993, págs. 45-69. Vid. una exposición detallada del concepto"forma" en G. Corsi/ E. Espósitol C. Baraldi, Glosario sobre la teo-ría ~ocial de Niklas Luhmann, 1996, págs. 84 y ss.

2 Vid. Luhmann, "Die autopoiesis des Bewusstseins", en SozialeWelt, nO36, 1985, págs. 402-446. CfL G. CorsilE. Espósito/C. Ba-ralgi, op. cit., págs. 150 y ss.

9 La autorreferencia significa que los sistemas pueden analizar

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entre ambos3o. La forma de los sistemas psíquicosreside esencialmente en la distinción entre sendosplanos.

A través de estos términos, el autor deslinda lossistemas psíquicos del concepto de persona, pues"Con la personalidad de lo que se trata es de la re-gulación de la interacción social,,3', mecanismo quefluye cuando los individuos se perciben y seleccio-nan comportamientos en función de esa percep-ción. Como él mismo describe, por persona "no hade entenderse un objeto especial, ni tampoco unaclase de objetos o una propiedad de objetos (a losque, por poseerla, se denomina sujetos) sino un ti-po específico de distinción que guía el observarcomo forma con dos caras. Así pues, una personano es simplemente otro objeto como un ser huma-no o un individuo, sino otra forma, con la que seobservan objetos como individuos humanos. Loprincipal, entonces, es determinar la otra cara deesta forma; es decir, aclarar en qué específico sen-tido una persona puede ser no-persona, sin que porello deje de ser hombre, individuo,,32.

En virtud del mecanismo aludido, Luhmann inter-preta la forma "persona" como la limitación indivi-dualmente atribuida de las posibilidades de conduc-ta. De este modo, se pretende concretar lo que nopertenece a la persona. Esto es lo que en la tesisde Luhmann aparece inevitablemente unido al pro-blema de los sistemas sociales en los que se con-diciona la realización de los partícipes como perso-nas a la correspondencia de los demás respecto acada uno de ellos33. Las personas permiten enton-ces la unión estructural entre sistemas psíquicos ysociales34, de tal manera que "la forma "persona"sobreforma al sistema psíquico mediante una dis-tinción adicional, justamente la representada por unrepertorio de conductas restringido y, en virtud deello, delimitado. Los dos lados de esta distinciónpueden observarse psíquicamente, y es posible sa-car provecho tanto de la permanencia leal en cuan-

la realidad a través del autocontacto. Además, se apela a la dife-renciación entre las operaciones y el entomo. Por un lado, la auto-poiesis, en la que la distinción se construye desde el interior delsistema, y, por otro, la heterorreferencia. El entomo, que es todo loque no entra en el sistema, está conformado por las operaciones deun sistema. "En cada concreta operación del sistema tiene que serreproducida la distinción entre autorreferencia y heterorreferencia,para que él pueda indicar, entonces, una u otra cara; es decir, alsistema o a su entorno. Ninguna de ambas es posible sin la otra,por lo que, haga lo que haga, el sistema conserva su forma. Enotras palabras: el sistema ha de reproducir la distinción como taldistinción". Cfr. Luhmann, Complejidad ... cit., págs. 234-235.

30 Cfr. Luhmann, Sociedad y sistema: la ambición de la teoría,19~0,págs. 87 y ss.

1 Cfr. Luhmann, Complejidad ... , cit., pág. 236. El concepto depersona de Luhmann no pretende expresar la singularidad indivi-dual de la naturaleza concreta del sujeto humano, sino que retienesu sentido de una idea colectiva, pág. 237. No obstante, reconoceque "Sólo en la Edad Media, y debido a la necesidad de indicar alser humano como individuo en general e independiente de sus es-pecíficas contexturas sociales, es cuando se produce una indivi-dualización general del concepto de persona. Y entonces el con-ce~l0 estimula la carrera valorativa del ,Individuo", págs. 236-237.

Cfr. Luhmann, CompleJidad ... , Clt., pago 237; del mismo, Larealidad de los medios de masas, 2000, pág. 50.

33 Cfr. ibíd., pág. 239.34 Las personas hacen posible, según Luhmann, que los siste-

mas psíquicos experimenten en su propio yo las limitaciones conlas que contarán en el tráfico social. "El tener conciencia de que sees persona da a los sistemas psíquicos, en el caso normal, el vistobueno social; y para el caso desviante la forma de una irritacióntodavía procesable en el sistema". Vid. Complejidad ... , cit., pág.243.

to oersona en uno de ellos como del cruce dellími-te,,~5.

Por último, junto al concepto de persona se en-cuentra la posibilidad de la exclusión de la no-persona. Las personas no son sistemas como lasconciencias o los cuerpos, sino que conforman unaestructura social que permite a la sociedad selec-cionar una dirección para la producción de las co-municaciones36

. Si la persona y sus característicassurgen de la doble contingencia, esto es, de laelección entre lo que es actual y posible y, a suvez, lo que es posible por otros caminos y no nece-sario, la selección de un camino excluirá las demásposibilidades37

.

Si bien las sociedades modernas se fundamen-tan, según Luhmann, en los principios de igualdady libertad deducidos de la teoría del contrato social-libertad para la aceptación del contrato social eigualdad de todos los que forman parte del mis-mo-, las diferencias se originan a partir del uso dela libertad de los concretos sistemas parciales y,particularmente, de la idea de organización formal.Las expectativas dirigidas hacia las personas sebasan, ante todo, en el contraste entre pasado yfuturo centrado en la biografía38

. Por ello, no todospueden participar en los sistemas de modo integralpues va a depender de las formas de organizaciónde la comunicación. De modo paralelo, esta afir-mación expresa la separación entre la igualdadformal en el ámbito del sistema parcial y la des-igualdad real en el espacio de organización formal.Es evidente que la exclusión de los subsistemaspuede llevar al individuo a ser irrelevante comopersona; esto puede ocurrir, bien por la exclusiónde la organización formal o por la autoexclusión delcontrato social que impide la participación en el sis-tema parcial.

La construcción expuesta constituye, inicialmen-te, el contexto del que parten tanto Jakobs comosus seguidores en la concepción del Derecho penaldel enemig039

. Unicamente de esta manera, puedellegar a entenderse que Lesch defienda, con laterminología conceptual de Luhmann4o

, que el suje-to no actúa en Derecho como individuo, como sis-tema psico-psíquico de identidad humana, sinoespecialmente como persona (construcciónnormativa). Sin embargo, como la persona eligepara sí misma la libre administración de un círculoorganizativo, igualmente, como reverso de este de-recho, puede llegar a ser excluida si opta por sepa-rarse del Derecho, manteniendo así una conexión

35 Cfr. Complejidad ... , cit., pág. 244.36 Cfr. Luhmann, "Inclusión y Exclusión", traducción del manus-

crito en Acta sociológica, Facultad de Ciencias Políticas y Sociales,UNAM, México, nO 12, septiembre-diciembre, 1994, citado en G.Corril E. Espósitol C. Baraldi, op. cit., págs. 92-94.

3 Cfr. Luhmann, "Soziale Systeme. Grundriss einer allgemeinenTheorie", 1984, pág. 571.

38Vid. "Wie ist soziale Ordnung mbglich?" en Gesellschaftsstruk-tur und Semantik, nO2, 1981, págs. 208 y ss. Cfr. G. Corsil E. Es-pó~itol C. Baraldi, op. cit., pág. 93.

9 La interpretación que hacen estos autores de los conceptos"no-persona" y "exclusión" de Luhmann puede incurrir en la contra-dicción de considerar, nuevamente, al sujeto como conciencia au-tón\?ma y no corno mero objeto de un sistema.

4 Cfr. Luhmann, en Gesellschaftsstruktur und Semantik, 1989,págs. 251 y ss. Cfr. Lesch, "lnquisition und rechtliches Gehbr. ....,cit., 1999, pág. 637,

entre la libertad de organización y la respuesta; li-bertad sin responsabilidad no es realmente una li-bertad personal, es más una arbitrariedad subjeti-va; persona, en la dirección social del concepto deLuhmann, es el garante de su propia identidad enlas conductas sociales41

,

Con similares fundamentos, MOssig intenta justi-ficar la existencia de una teoría del Derecho penaly procesal42

. Las normas legales son también nor-mas sociales; en esa medida, la perspectiva indivi-dual va a estar condicionada por un sentido dedependencia subjetiva y el modelo de orientacióntambién depende de la conducta de otros43

.

Aplicando como plataforma teórica las estrictasversiones del estructural-funcionalismo, Lesch,MOssig,Pawlik, entre otros, han intentado legitimarun Derecho procesal-penal muy restrictivo en loque concierne a los derechos de que dispone el au-tor cuando pierde la condición de persona. Porque,cuando eso ocurre, sustentan un número indeter-minado de medidas de investigación caracterizadastodas ellas por la infracción de alguno de los princi-pios constitucionales y procesales del procedimien-to legal44

. En definitiva, a causa del alejamiento du-

41 Cfr. Lesch, .•Hbrfalle ....•, cit., 2000, pág. 362.42 Para este autor, la misión del Derecho Penal está unida a la

teoría de la Prevención general positiva y al significado social de lasnormas, mientras que la función del Derecho depende de la estruc-tura de la sociedad. Cfr. Mussig, "Beweisverbote im Legitimations-zusammenhang von Strafrechtstheorie und Strafverfahren", en GA,19~9, págs. 121 y ss.

3 Cfr. Mussig, "Beweisverbote ...", cit., pág. 121. En su funciónsocial, las normas exigen un cambio de la perspectiva individual ala social porque lo que interesa no es la acción individual sino lacomunicación como práctica social: la autorreferencia del procesode comunicación como sistema social. Las acciones de los indivi-duos son, bajo el punto de vista del contacto social, interacciones,dibujan una dependencia común comunicativa. Desde este ángulo,las normas --como esperanza de la estructura social- constituyenla fundamentación de la autodescripción y el modelo de organiza-ción de cada sistema social; construyen los fundamentos comunesde un contexto social y se ocupan de las situaciones interactivas;edifican la estructura en el proceso de comunicación y las formas-la figura de cada sistema comunicativo. Cfr. op. cit., pág. 121.Así interpretadas, las normas jurídicas formalizan el símbolo de laestructura del sistema social de comunicación, definen la figura dela sociedad.

44 Este grupo de autores pretende justificar la necesidad de apli-car en la investigación del delito un conjunto de medidas, entre lasque destacan el uso de confidentes policiales, la intervención departiculares que aporten pruebas o las medidas de vigilancia telefó-nica (H6rfalIen). Como puede comprobarse, son actuaciones que,sin duda, lesionan diversos principios procesales y constituciona-les. Vid. Schneider, "Bellum Justum ....•, cit., págs. 507-508. Afortu-nadamente, contrario a este movimiento legal, doctrinal y, en el me-nor de los casos, jurisprudencial, C. Roxin se ha manifestado endiversas ocasiones. Para él, "el Derecho procesal alemán muestrauna constante lucha entre estas pretensiones contrapuestas. Así,mientras la jurisprudencia, mayoritariamente, se esfuerza en forta-lecer la protección del procesado, la legislación reciente se inclinasiempre a favor de autorizar una continua injerencia en el ámbitoprivado". Vid. "La protección de la persona en el Derecho procesalpenal alemán". La evolución de la Política criminal, el Derecho pe-nal yel Proceso penal, 2000, pág. 122. Salvo en casos justificadosmuy específicos, Roxin siempre ha defendido la preeminencia delos principios procesales y, cómo no, del principio de la no auto-incriminación frente a la coacción estatal o cualquier otro tipo demedios ilegales empleados en la confesión del sospechoso.

Generalmente, la jurisprudencia alemana ha incluido dentro de laprohibición de valoración de pruebas aquéllas que limitan el dere-cho de no auto-incriminación. En este sentido, se manifiesta la sen-tencia BGHSt. 38, 214, al establecer la prohibición de valorar todasaquellas manifestaciones que hubieran sido realizadas por el dete-nido ante la policía sin la debida instrucción sobre sus derechos.Por otra parte, la sentencia del BGHSt. 38, 372, que versaba sobreel derecho a consultar con un abogado, consideró ilícita la pruebalograda por un policía que impidió la consulta a un detenido.

Cuestiona Roxin que se aprecien sin limite las auto-incriminaciones realizadas en el ámbito de las relaciones privadas

47

radero del Derecho y de la ética subjetiva del autor,se destruye la cualidad del inculpado como personay, al mismo tiempo, se reduce su existencia a lacondición de una criatura animal sin fundamentojurídic045

•

Con esta posición estructuralista, en la que primala razón de Estado sobre la seguridad individual, seerige un deber general de cooperación en el proce-so penal, a través de cuyo ángulo se contemplauna serie de supuestos en los que se afirma que elprincipio de prohibición de valoración de la pruebapuede lesionar el concepto de verdad procesal. Enesta dirección, una visión funcionalista del procesopenal no suele considerar esencial el respeto delprincipio nemo-tenetur ni de otras garantías delproces046

.

(por ejemplo, cuando se relata el delito a terceros: amigos, otrosdetenidos, etc.). La ley de 15 de julio de 1992, en casos de crimina-lidad organizada, permite el uso de agentes encubiertos. Vid. op.cit4'sPág. 156. " .. " .... , .

Cfr. Lesch, Hi:irfalle ... , CIt., pago 363. Con esos principios fi-losóficos, este autor considera que en el parágrafo 136.1 del StPOno se reconoce un derecho general a la libertad de autodetermina-ción sino, exclusivamente, el derecho a la determinación sobre laclase y el modo de defensa en el proceso penal. En otras palabras,el principio nema tenetur seipsum accusare se circunscribe a lalibertad de declaración en el interrogatorio formal durante el procesopenal, op. cit., pág. 638. Vid. también, Lesch, "Inquisition ...", cit.,págs. 625 y ss. Lesch analiza varios supuestos del BGH Y estudiala antijuridicidad de diversos medios, entre ellos, la investigación através de confidentes y las escuchas ilegales, op. cit. pág. 358. Ensíntesis, a su juicio, este tipo de investigaciones tendentes a escla-recer la responsabilidad del autor no contradice en absoluto el pa-rágrafo 136 a) 1.2. 2. Asimismo, tampoco debe aplicarse el 136 a),1, 11a la actuación privada como medio de investigación, cfr. "Hór-falle ...", cit. pág. 371. Por el contrario, sí regiría el 136 a), 111,2 res-pecto de un medio de prueba análogo, cuando un particular obtienela información mediante la vulneración de un precepto legal, inde-pendientemente de si la persona privada actúa con un mandatooficial de investigación o por propia iniciativa. Cfr. "Hi:irfalle ...", cit.pág. 371.

Por último, afirma Lesch que la clandestinidad de la investigaciónno contraría la prohibición análoga del 136 a) 1112, op. cit., pág.371. Cfr. las observaciones de H. Schneider a la obra de Lesch, en"BeUum Justum ... ", cit., pág. 505. En el trabajo de Lesch no se ob-jetan los nue\lOS métodos de investigación ni se pone de relieve elperjuicio que ocasionan a los principios procesales del procedi-miento legal. Es manifiesta, pues, la actitud acritica de Lesch, es-pecialmente en el comentario que hace al caso de las "H6rfallerl', alconsiderar correcta la valoración de una prueba basada en la decla-ración no voluntaria que ha sido "arrancada" al inculpado por unparticular en el curso de una investigación oficial. Cfr. "Hórfalle ... ",cit., págs. 355 y ss. Vid. BGHSt. 44, 129. Cfr., Schneider, op. cit.,pág. 505. En este supuesto, el inculpado es investigado por un par-ticular que obtiene por teléfono toda la información que sirve a laacusación en el desarrollo de una investigación oficial. Cfr. BGHNSlZ, 1995,410 (Anfragebeschluss); BGH NSlZ 1966, 200 (Vor-lafl.flbeschluss); BGHSt., 42,138.

El parágrafo 136 a) prohíbe todos los métodos de interrogato-rio que restrinjan la libre actuación voluntaria del procesado. A tenordel mismo, "la libertad de la voluntad de resolución y de la voluntadde participación del inculpado no se pueden dañar mediante malostratos, agotamiento, ataques corporales, suministro de drogas, tor-tura, engaño, hipnosis, coacciones ilegales, promesa de sentenciasilegales y la alteración de la memoria o de la capacidad de com-prensión. Sólo se puede usar la violencia en tanto que el derechodel procedimiento lo permita. Están prohibidas las amenazas ilícitasy las promesas de un beneficio no previsto legalmente. No estánpermitidas las medidas que dañen la memoria o la capacidad dediscernimiento del inculpado". Asimismo, se establece en el citadoartículo que el consentimiento del inculpado es irrelevante y quecualquier declaración que se verifique bajo violación de tal prohibi-ción carece de validez.

En relación con este precepto, se han pronunciado diferentessentencias del BGH. Al respecto, es muy interesante la sentenciadel BGHSt. 34, 362, que consideró ilegal la prueba conseguida porun policía que se introdujo de incógnito en la celda de un detenido,logrando su confianza, y obteniendo la información sobre el delito.Sin embargo, sí es lícito emplear la prueba indirecta que se consi-gue mediante su declaración. Tal posibilidad ha sido criticada porRoxin, ya que se trata de una autoincriminación obtenida a travésde engaño; "la tesis de que su uso seria necesario para una lucha

48

Como ya se ha comentad047, Mussig emprende

la construcción del procedimiento penal con los cri-terios de la doble convergencia. Desde este puntode mira, el proceso penal debe tomar parte en lalegitimación del Derecho penal, debe reflejar y ga-rantizar, a través del Derecho penal, la estructurade la sociedad. Debe reconstruirse, por ende, conidentidad de criterios y principios de organizaciónpara expresar normativamente el modelo de socie-

eficaz contra la delincuencia es insostenible; pues de este modo,podría llegar a desaparecer el mencionado principio del nemo-tenetur". Cfr. "La evolución de la política criminal ...", cit., pág. 135.Del mismo modo, cuestiona la utilización de particulares (confiden-tes) en la información policial, como ya ocurrió en las sentenciasdel BGH 34, 362; 42, 139, cfr. "Beweisverwertunsverbot van belas-tenden Angaben gegenuber Wahrsagender Mitgefangener", enNSlZ, 1999, pág. 150. Desgraciadamente, el BGH no aclara, de-jando abierta la cuestión, cuándo es lícita la colaboración coactiva.Lo correcto, según Roxin, será considerar prohibida la valoraciónde la prueba cuando un policía utilice cualquier medio ajeno al mar-co legal de la detención. Cfr. Roxin, "Beweisverwertunsverbot...",cit., pág. 149. En el Derecho procesal-penal español, como comen-ta Gimen Sendra, desde la STC 31/1981, de 28 de julio, que decla-ró que el atestado policial sólo tenía valor de mera denuncia, "hastala fecha el TC ha creado toda una depurada doctrina sobre la prue-ba prohibida que ha pasado a impostarse en el articulo 11.1 de laLOPJ de 1985 (en cuya virtud "no surtirá efecto las pruebas obte-nidas, directa o indirectamente -nótese que el precepto recoge lateoría "refleja" de la prueba prohibida- violentando los derechosfundamentales) y cuya finalidad consiste, no sólo en erradicar delproceso dicha prueba de valoración prohibida, sino también en obli-gar, en primer lugar, a la policía a ser respetuosa con los derechosfundamentales del detenido y, en segundo, a los juzgados y Tribu-nales penales acotar su ámbito cognoscitivo a la prueba practicadaen el juicio oral, de tal suerte que la prueba transcurra bajo la vi·gencia de los principios de contradicción, oralidad, publicidad einmediación del Tribunal sentenciador". Cfr. Gimeno Sen-dra/Moreno Catena/Cortés Domínguez, "Derecho Procesal Penal",1997, pág. 32. En consecuencia, cualquier prueba que se obtengavulnerando alguna de las garantías constitucionales deriva en unaprueba de valoración prohibida. Cfr. SSTS 17 de junio 1994 (RJ1994,5176), 13 de marzo de 1995 (RJ 1995 1838), 4 de abril de1995 (RJ 1995, 2810); SSTC 309/1994, 22/1984, 81/1998, 2 deabril (RTC 1998,81), 49/1999, de 5 de abril (RTC 1999,49), 238 Y239/1999, de 20 de diciembre (RTC 1999,238 Y 239). Sin embar-go, como indica De Urbano Castrillo, "asistimos al surgimiento delprincipio de la relativización de la prueba ilícita en el que se abrepaso al espacio de discrecionalidad que corresponde a los órganosjudiciales -en tendencia observable en los países anglosajones-,para ponderar todas las circunstancias del caso, bienes constitu-cionales implicados y concreto impacto procesal de la vulneraciónproducida". Cfr. La Prueba ilícita penal, 2000, pág. 56. Reciente-mente, acaba de aparecer una sentencia paradigmática, opuesta ala tendencia del funcionalismo radical sistémico que considera lapresunción de inocencia como un obstáculo en la búsqueda de laverdad. Se trata de la sentencia n.o 58/2003 de 22 de enero de2003, cuyo ponente es Perfecto Andrés Ibáñez, en la que lo que sediscute es si es lícita o no la prueba obtenida por la autoinculpacióndel imputado cuando ésta se produce mediante una informaciónconseguida a través de la vulneración de los derechos fundamenta-les. La citada sentencia concluye que "incluso operando con el es-quema de la llamada doctrina de la "conexión de la antijuridicidad",no puede sino concluirse que la declaración judicial autoinculpatoriade los recurrentes trae causa natural y jurídica del resultado de lasdiligencias constitucionalmente ilegítimas. Y también que el reco-nocimiento de eficacia incriminatoria a esas manifestaciones relati-vizaría y debilitaría la protección que el ordenamiento dispensa a losderechos fundamentales concernidos, al recortar sensiblemente elalcance de la prohibición de uso de la información probatoria decar90 contaminada".

4 Cfr. Mussig, Schutz abstracter Rechtsguter und abstracterRechtsguterschutz, 1994, págs. 140 Y ss. Con las normas de con-ducta que son los tipos penales, el Derecho penal garantiza losfundamentos de la sociedad; la pena, como reacción formal, de-muestra simbólicamente que una norma es expresión de la concre-ta estructura de la sociedad. El ilícito penal y la pena se basan enuna reconstrucción comunicativa dependiente de doble convergen-cia: la reacción penal es la contradicción a esta conducta y la sim-bólica autodeterminación de la figura estatal desde la perspectiva ycon los medios del Derecho. El Derecho procesal, que es la partede bosquejo de los conceptos penales, se convierte, junto al proce-dimiento, en la realidad práctica del Derecho penal. Cfr. Mussig,"Beweisverbote ....., 1999, pág. 122.

dad48• Se dibuja así un sistema de conexión entre

la teoría del Derecho penal y el proceso penal, enel que la Prevención general positiva ocupa lugarclave para la configuración de un proceso que res-ponde a la estructura social49

. Esa conexión de le-gitimación permite revisar también las claves de ladoctrina de la prohibición de la valoración de laprueba50

.

Tampoco M. Pawlik se aparta de esta corriente.En su opinión, una persona adquiere la condiciónjurídica exclusivamente a través de la posición ju-rídica que se le reconoce al ser portador de dere-chos y obligaciones 51. Como ya ocurriera conLesch y Mussig, Pawlik sedimenta su tesis en lasdiferencias entre individuo y persona defendidaspor Jakobs52

• En consonancia con esta postura, elderecho a la no auto-incriminación del inculpado,jurídicamente relevante, sólo será teóricamenteplausible si éste es considerado como persona. Noes precisamente la remisión a los límites externosde la libertad del ciudadano afectado la que trazalos contornos del deber de investigación procesal-penal en el Estado de Derecho, sino que es la rea-lidad social la que proporciona los principios inter-nos y externos de esta libertad53 . En definitiva,Pawlik asocia la asunción de responsabilidad con elconcepto de personalidad jurídica, por ello, el deberde cooperación procesal-penal no implica una limi-tación de la libertad de los ciudadanos sino que esun principio inmanente a esa libertad en el Estadode Derech054

. Invirtiendo los términos de la rela-ción, la existencia de un derecho del inculpado nodebe interpretarse contraria a la colaboración co-municativa, siempre que el derecho de no colabo-ración pueda asumirse como una excepción del

48 Mussig, "Beweisverbote ...", pág. 123.49 Cabe localizar el fundamento del trabajo de Mussig en la obra

de Luhmann "Legitimation durch Verfahren", 3ª ed., 1993, págs. 55y ss. El modelo de legitimación a través del proceso es la vertienteprocesal de la legitimación material de las normas del Derecho pe-nal. Con la teoría de Luhmann, como ya se ha expuesto, se ha es-bozado la figura normativa del proceso con carácter general, sintratar de comprenderlo como un proceso psicológico de aceptacio-nes individuales, sino que tiene componentes normativos, con lasimbólica referencia al criterio de la identidad de la sociedad. Vid.Luhmann, Legitimation ... cit., págs. 27-33. Este componente nor-mativo es necesario cuando la conexión de legitimación se formulacomo una teoría de reflexión del sistema de Derecho. Vid. Mussig,"B~weisverbote ...", cit., pág. 123.

o Cfr. Mussig, op. cit., pág. 124.51 Señala que el inculpado aparece en el proceso penal como

persona jurídica. Cfr. "Verdeckte Ermittlungen ... ", cit., 1998, pág.37~.

2 Pawlik se basa en la obra de Jakobs Norm, Person, Gesells-ch~ft, 1997, págs. 29 Y sS.-, op. cit., pág. 379.

Op. cit., pág. 381. De forma similar, Martin Bose, parte de laconstrucción del Estado sobre la base contrato social en el que elindividuo se somete al poder del Estado para evitar la lucha de to-dos contra todos (Leviatan). En su planteamiento, el principio denema tenetur se fundaría también en la teoría del contrato. Cfr. "Dieverfassungsrechttlichen Grundlagen des Satzes "Nema tenetur seipsum accusare", GA, 2002, pág. 105. Pero, al mismo tiempo, con-sidera que un derecho al autoencubrimiento sólo sería un derechode los más fuertes, en consecuencia, ilegítimo y representaríaademás un peligro para el prestigio del ordenamiento jurídico. Cfr.ibíd, pág. 106. Por esa razón concluye que un derecho al autoen-cubrimiento, sólo puede llegar a ser reconocido como una excep-ción. Cfr. "Die verfassungsrechttlichen Grundlagen des Satzes""N~mo tenetur se ipsum accusare", GA, 2002, pág.106.

4 Op. cit., pág. 378. A favor de la licitud de la valoración de prue-bas prohibidas, arguye este autor que quien se deja inducir asumeunos riesgos y, por tanto, no puede quejarse sobre una elusión desu derecho a guardar silencio, pág. 389.

deber de colaboración55. Desde la perspectiva so-

ciológica, la aceptación de una excepción al dere-cho a guardar silencio no afecta a los intereses delinculpado, sobre todo, cuando la legitimación delproceso obedece al entorno social56

.

Contrarios a este planteamiento sistémico sobreel Derecho penal-procesal del enemigo, se hanpronunciado diversos autore5

? que estiman inacep-table el método funcionalista de legitimación de laausencia de derechos58

.

Subraya especialmente Schunemann que, aun-que sea punible cualquier acto de "enemistad", síse debe mantener para el acusado de lesionar lanorma un procedimiento sancionatorio~, como per-sona, todos los derechos ciudadanos que le co-

55 Cfr. Herrmann, "Identitat und Moral", 1995, págs. 166 Y ss.56 Vid. Pawlik, op. cit., pág. 382. Planteamientos que proceden,

como ya se ha expuesto, de la tesis de Luhmann. Vid. "Legitimationdurch Verfahren", 1993, págs. 55 Y ss. El interés del inculpado aguardar silencio puede comprenderse sólo en una sociedad cuyosmiembros no sean ciudadanos en el sentido funcionalista. Sin em-bargo, el deber de declarar se basa en la función social. En conse-cuencia, la cuestión sobre el fundamento del derecho a guardarsilencio aparece como un genuino problema social. También separte del contrato social de Rousseau en la base teórica de la ex-cepción al derecho a la no autoinculpación. Vid. Pawlik, op. cit.,pá~ 383.

Cfr. Schneider, "Bellum Justum ... ", cit., 2001, pág. 506.También Eser entiende que una tesis como la de Jakobs generaríaun Estado de no-Derecho. Cfr. Eser/Hassemer/Burkhardt: "Diedeutsche Strafrechtswissenchaft var der Jahrtausendwende",2000, págs. 37 Y ss. Cfr. Schunemann, "Die deutsche Strafrechts-wissenschaft...", cit., 2001, pág. 205; J. Wolter, "Jahre Verfahren-rechtskultur und Strafprozesverfassungsrecht !f1 Ansehung vanFreiheitsentziehung, (DNA-) Identifizierung und Uberwachung." enGA, 1999, pág. 158. Aquí este autor analiza el Estado de Derecholiberal, el proceso penal del Estado social, el nueva proceso penal,la defensa de la Constitución y el deber de defensa; asimismo, lade~mitación y fundamentación de la seguridad.

8 Cfr. Schulz, "Die deutsche Strafrechtswissenschaft..." cit.,2000, pág. 660, nota 18. Aunque todavía Jakobs no se ha pronun-ciado de modo sistemático, según Schulz, sus posiciones gravitanen torno a una doctrina procesal-penal funcionalista que se agotaen la existencia normativa y la dogmática de lo existente, sin acogerlos elementos de la tradición científica potencialmente crítica. Vid.,op. cit., pág. 660. A pesar de que este autor insiste en que se yerraal identificar a Jakobs con la doctrina totalitaria del régimen nacionalsocialista -op. cit., pág. 660, nota 17-, puede pensarse lo contra-rio. El planteamiento de Jakobs basado en la existencia de sujetosque se alejan del Derecho y con una capacidad cognitiva limitada,evoca claramente la tesis de los "extraños a la comunidad" (Ge-meinschaftsfremde) que se refleja en el Proyecto de Ley de 17 demarzo de 1944. El artículo 1, apartado 1, definía como "extraño a lacomunidad" a "quien por su personalidad o forma de conducción devida, especialmente por sus extraordinarios defectos de compren-sión o de carácter es incapaz de cumplir con sus propias fuerzaslas exigencias mínimas de la comunidad del pueblo". Vid. F. MuñozConde, "El proyecto nacionalsocialista sobre el tratamiento de los"extraños a la comunidad", en Revista Penal, nº 9, 2002, pág. 54.Cita Muñoz Conde la intervención que sobre este proyecto tuvo elDirigente del Ministerio de Justicia, Rietzsch. El representante delGobierno alemán manifestaba que "El Proyecto después de todosólo va a afectar en lo esencial a los asociales y antisociales, esdecir, a un círculo de personas que se sustraen reiteradamente asus deberes para con la comunidad. Pero quién se aleja tanto delfundamento de la comunidad popular, el mismo se despoja de susderechos, se degrada al nivel de una persona de menor derecho ydebe asumir de que en un proceso se le pueden imponer tan durasmedidas. Y el Ministerio de Justicia no se va a oponer a esta postu-ra básica". Cfr. Muñoz Conde, op. cit, pág. 47. A propósito, hay quereconocer el trascendental papel que está desempeñando MuñozConde al rescatar de un olvido, alentado por los sectores más reac-cionarios de la doctrina española y alemana, la función legitimadoraque cumplió Mezger como ideólogo de la criminología nacionalso-cialista. Cfr. Muñoz Conde, "Edmund Mezger, y el Derecho penalde su tiempo", 2001; del mismo, "El proyecto nacionalsocialista so-bre el tratamiento de los "extraños a la comunidad", cit.

De otra parte, piensa Schneider que el modelo del Derecho penaldel enemigo, legitimado en la concepción de Jakobs, al igual quereduce los principios procesales abre un indeterminado poder deint~rvención, cfr. "Bellum Justum ... ", cit., pág. 504.

9 El derecho de los ciudadanos es el derecho ciudadano, o co-

49

rresponden por mor de la presunción de inocencia,algo que es totalmente ajeno a la cualidad de laconducta delictiva. En efecto, el Estado puede lle-gar a legislar de modo eficiente en defensa del De-recho, en virtud de la estructura de sus prohibicio-nes y la de los bienes jurídicos dañados. Se trataentonces de articular un proceso penal en el que sepueda compaginar la investigación hacia el autor yla acción, la lucha contra las organizaciones crimi-nales y el respeto de los principios del proceso pe-nal60

•

En una dirección igualmente opuesta a la tesisfuncionalista del "enemigo", Schulz incide ahora,con acierto, en la interpretación del artículo 1 de laConstitución alemana. Con arreglo al mismo, cabearguir que los enemigos son todavía potencialespersonas, algo que no concuerda con el conceptodefendido por Luhmann61

. El precepto constitucio-nal prohíbe un concepto teórico sistémico de per-sona porque el discurso jurídico no impone un mé-todo de convergencia social. En consecuencia,piensa Schulz, que de la identificación que Jakobs

mo Schunemann lo denomina, Derecho penal ciudadano, cfr. "Diedeutsche Strafrechtswissenschaft...", cit., pág. 211. Asimismo, enotro trabajo reciente, Bernd Schunemann repasa alguno de los pro-blemas actuales del proceso penal, señalando que la legislación delos últimos tres años tiene graves problemas de legitimación ya quela mayor parte de las nuevas medidas procesales penales pertene-cen a la legislación de combate -el combate al terrorismo y tam-bién la lucha contra la criminalidad organizada. "Wohin treibt derd~tche Strafprozess? ZStW 114, 2002, hell, 1, pág. 12.

o Garantías que hay que tutelar aunque realmente sea difícil deregular debido a la modernización de la sociedad y de la criminali-da~. Vid. Schunemann, ibíd.

1 Cfr. SChulz, op. cit., pág. 662.

50

establece entre el Derecho penal del enemigo y laguerra, subyace, en realidad, su indiferencia por lalegalidad del procedimiento. La radicalidad del tér-mino Derecho penal del enemigo puede llegar aapoyar fenómenos que, a veces, restan importanciatécnica al proceso penal62

.

Al hilo de las objeciones que se han ido señalan-do frente al funcionalismo sistémico de la no-persona, sobresalen aquéllas que plasman en laextensión del poder de intervención del Estado unabandono inaceptable de los principios del procesopenal liberal. Esta tesis es defendida fundamental-mente por un grupo de profesores de Francfort63

,

que observa dos tendencias peligrosas en el actualdesarrollo del Derecho. De una parte, se denunciael abuso de la técnica de anticipación de lo punible,del recurso a tos delitos de peligro en la nueva cri-minalización; de otra, se acusa la aparición de unpragmatismo político-penal que contamina las nue-vas reglas del Derecho procesal, sacrificando la li-bertad de tos individuos para fortalecer el poder es-tatat64

•

62 En la misma línea garantista, WoIter erige sobre los criteriosde dignidad humana y sustancialidad el fundamento de los princi-pios, que, como mínimo, deben regir la investigación. Cita, entreotros, el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, laprohibición de escuchas ilegales, de los malos tratos, el derecho ano ser sometido a técnicas de control que, a causa de su duracióno por otras razones, puedan Negar a afectar a la integridad perso-nal.

Ahora bien, dentro del círculo de autores contrarios a una gene-ralización de la restricción de garantías para las no-personas, algu-no ha admitido excepcionalmente la anulación de garantías bási-cas. Así lo hace Brugger -JZ, 2000, pág. 165, citado por SChneider,op. cit., págs. 506 ss. Apelando a un escenario amenazador, nodescarta la posibilidad del empleo de la tortura. Tras especificar ungrupo de casos en los que estaría absolutamente prohibida, t~da,sin embargo, de escándalo ético la absoluta prohibición de la tortu-ra, ya que entonces la vida del ciudadano se subordinaría a la inco-lumidad del autor. En suma, si bien la tortura no es generalmentelegítima contra el enemigo de la sociedad, puede permitirse su em-pleo en determinados y delimitados casos excepcionales. Una po-sición similar mantiene el BGH, como así comenta SCh41eider,pág.50l,.

Cfr. Albrecht, KritV, 1997, pág. 229; del mismo KritV, 1993; delmismo, Kriminologie, 1999, págs. 375-386; Herzog, StV, 1994,pág. 166; Hassemer, StV, 1995, pág. 483; Naucke, KritV, 1993,pág. 135; Frister, StV 1993, p.151; G6ssner, Mitos Sicherheit,1995, págs. 65-79, citados por Schneider, op. cit., pág. 503. En elmodelo de Derecho procesal criticado, se acentúa la defensa de losprincipios de la seguridad del Estado en detrimento de la libertad Yseguridad de los ciudadanos. En cambio, esta otra corriente de-muestra, correctamente, que esos mismos principios de seguridadpueden defenderse mediante la construcción de un proceso penallícito.

64 Vid. los autores señalados en la nota anterior. El inculpado de-be tener el derecho a la defensa, y esperar del Estado la indagación(principio nemo-tenetur). Un sector de esta Escuela reconoce quese ha modificado la estructura general de intervención, tanto penalcomo procesal, en los supuestos de criminalidad organizada.

TEORIAlPRACTICA DE LA JURISDICCION

Acerca del derecho fundamental al plazo razonablede duración del proceso penal

Daniel R. PASTOR

1. EL PROBLEMA Y SU IMPORTANCIA

La naturaleza dilemática del proceso penal, quese revela en su doble finalidad, inevitablementeconflictiva, de realizar el derecho penal sin menos-precio de los derechos fundamentales del imputa-do, ha sido considerada por Roxin como el atracti-vo y la dificultad característicos del derechoprocesal penal1• La manifestación más extensa -ytambién la más dramática- de este dilema seaprecia en la contradicción que aparentementeexiste entre el sometimiento de una persona a en-juiciamiento penal y el reconocimiento de que gozadel principio de inocencia, especialmente cuandose le aplican las medidas de coacción más inten-sas, que son las que afectan dicho principio hasta,en los hechos, neutralizarlo. Pero también por lasola realización del proceso, que es siempre coac-ción en sí mismo y que no puede ser pensado sinesa coacción, al menos en potencia como reasegu-ro de la efectiva producción de sus actos, los dere-chos individuales se ven menoscabados: "el simpleinicio y tanto más el desarrollo del proceso penalcausa sufrimiento: el sufrimiento del inocente es,desgraciadamente, el costo insuprimible del proce-so pena/,2.

Por ello, uno de los problemas más importantesal que se enfrenta el derecho procesal penal en laactualidad es el de la duración del enjuiciamiento,lo cual equivale a la duración de la neutralizacióndel principio de inocencia que, como es evidente,debería ser breve, de modo que en el menor tiem-po posible o bien el estado de inocencia, frente alhecho, quede consolidado definitivamente por laclausura del proceso a favor del imputado y termi-nen las molestias judiciales, o bien quede suprimi-do, también definitivamente, por la declaración fir-me de la necesidad y del deber de imponer unacondenación al inculpado.

La situación descrita muestra las dos caras del pro-blema de la excesiva duración del proceso penal. Porun lado, la prolongación del enjuiciamiento sin defini-ción sobre la relación material que subyace a la ac-ción perjudica los fines sustantivos del derecho objeti-vo, impide que la paz jurídica, jaqueada por lasospecha, se restablezca con la sentencia, sea abso-lutoria o condenatoria. Por el otro, también el derechofundamental del imputado a ser juzgado tan rápida-mente como sea posible es violado por la excesiva

1 Roxin, Claus, Strafverfahrensrecht, Múnich, 251998, pág. 4(hay versión castellana de esa misma edición: Derecho ProcesalPenal, trad. de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, BuenosAires, 2000, pág. 4).

2 Carnelutti, Francesco, Principi del processo penale, Napoli,1960, pág. 55.

duración del proceso. Este trabajo sólo se ocupa deeste segundo problema, a saber, del análisis dogmáti-co de un derecho procesal subjetivo del inculpad03

, elderecho fundamental a ser juzgado dentro de un plazorazonable. La cuestión de cómo acelerar la duraciónde los procesos no es tratada ni resuelta aquí, aunque,como se verá, la interpretación de ese derecho fun-damental que este escrito defiende es también un ins-trumento que sirve a la vez para resolver ese proble-ma en el caso individual y mejorar las condiciones detrabajo de la administración de justicia penal en gene-ral.

En la actualidad la excesiva duración del procesopenal es, sin duda, uno de los problemas crucialesdel enjuiciamiento penal. Guarnieri, cuya afirma-ción puede ser trasladada sin esfuerzo a todas lasNaciones de derecho codificado, señala que elprincipal y más grave de los problemas actuales dela administración de justicia en Italia, y que reúne atodos los demás, es el de la duración de los proce-sos, y lo es tanto que este autor, además de recor-damos la proverbial sentencia "justicia lenta, justi-cia negada", afirma que por este problema lajusticia italiana no puede ser considerada digna deun país civilizad04

.

El propio Guamieri brinda los siguientes datos deduración de los procesos penales en promedio enalgunos países europeos: entre 9 y 13 meses enItalia, de 3,9 a 5,1 en Alemania, entre 7 y 9 enFrancia. En Italia el 48% de las personas privadasde su libertad son imputados en prisión preventivaa la espera de juicio. La situación es similar en casitodos los países5

. La afectación del principio deinocencia es evidente.

Esta disfunción de los sistemas judiciales por elretraso en la conclusión de los procesos pone encrisis toda legitimación y todos los postulados delderecho procesal penal. En efecto, las graves res-tricciones de la libertad y todas las demás cargas yperjuicios que el proceso penal entraña para el in-culpado -y que deben ser sufridas por él pues laley impone a todo sospechoso el llamado deber desoportar el proces06

- no pueden ser mantenidas,sin lesionar de modo intolerable el principio de ino-cencia, cuando la duración del proceso sobrepasael límite de lo razonable. Toda la estructura instru-

3 Weigend, Thomas, en Verhandlungen des 60. Deutschen Ju-ristentages (MtJnster 1994), Múnich, 1994, Sección M (derechopenal), págs. 11 y ss.

4 Guarnieri, Carlo, ¿Cómo funciona la máquina judicial? El mo-delo italiano, trad. de Alejandro W. Slokar y Norberto F. Frontini,Buenos Aires, 2003, pág. 163.

5 Ibidem. págs. 128 y ss.6 Roxin, Imme, Die Rechtsfolgen schwerwiegender Rechtss-

taatsverstól3e in der Strafrechtspflege, Múnich, 21995, pág. 218.

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mental del proceso penal está pensada para actuaren términos relativamente rápidos y si ello no seconsigue la justificación de sus poderes de inter-vención en los derechos fundamentales se deterio-ra y los daños que ocasiona se tornan irreparables.Ejemplo de esta patología es la prisión provisional,normalmente vista como una de las cuestionesmás problemáticas del derecho procesal penal,aunque, en verdad, lo problemático no es la priva-ción de libertad procesal, sino la duración del pro-ceso que permite la existencia y la persistencia dela prisión preventiva. Si no hubiera proceso algunocuya duración excediera los dos o tres meses, laprisión provisional sería, salvo para quien sufra esetiempo de detención injustamente, un problemamenor en comparación con su relevancia actual.

Más allá de ello, decisivo es el daño que el pro-ceso sin definición causa a quien es inocente, perotambién a la realización adecuada del derechocuando el imputado es culpable y, finalmente, alpleno respeto de los derechos fundamentales res-pecto de quien, aunque no se sabe si es culpable oinocente, se ve sometido a una "pena de proceso"excesiva, cuando no interminable.

Una dogmática adecuada del derecho fundamentalde toda persona ser juzgada dentro de un plazo razo-nable debería servir a solucionar estos relevantesproblemas.

2. LA EVOLUCION DE LA CUESTIONy SU REGULACION POSITIVA

La preocupación por la lentitud de la adminis-tración de justicia en general no es nueva y Oc-cidente siempre ha percibido que los molinos dela justicia son los que trabajan más despaci07

.

Decía Alcalá y Zamora que "la excesiva duraciónde los litigios constituye uno de los mayores ymás viejos males de la administración de justi-cia"8. Ya en la recopilación de Justiniano se re-coge una constitución en la que se toman medi-das "a fin de que los litigios no se hagan casiinterminables y excedan de la duración de la vidade los hombres,9. Las leyes romanas establecie-ron un plazo preciso para la duración del procesopenal, disponiendo Constantino que empezara acontarse con la litiscontestación y que fuera deun año; plazo que, en la época de Justiniano, erade dos años 10. En la Magna Charta Libertatum de1215 el rey inglés se comprometía a no denegarni retardar derecho y justicia 11. En el mismo si-glo, Alfonso X, el sabio, mandaba, en consonan-cia con la fuente predominantemente romano-

7 Op. et Ioc. cit.a Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Estampas procesales de la li-

terftura española, Buenos Aires, 1961, pág. 62.Constitutio Properandum (C, 111, 1, 13, Proemio). Se trata de

una regulación del año 530, tiempo del Consulado, en Constantino-pla, de Lampadio y Oreste. Sin embargo, la regla aparentementeprovendría de una constitución más antigua que se remontaría a lostie'iJpos del emperador Augusto.

Mornmsen, Theodor, Derecho penal romano, trad. de PedroDorado Montero, Bogotá, 1991, pág. 308. Igualmente, en el proe-mio de la constitución Properandum se informa que la ley limita ado~ años la duración de las causas penales.

1 "No venderemos, denegaremos ni retrasaremos a nadie suderecho ni la justiciéi' ("to no one we will sell, to no one deny ordelay right or justicfi', en la versión inglesa). La regla, si bien nollevaba número originalmente, lleva hoy el 40 (artículo o capítulo) enla mayoría de las ediciones y traducciones. Sigo aquí el texto deDaranas Peláez, Mariano, Las constituciones europeas, Madrid,1979, t. 1, pág. 925.

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justinianea de sus Siete Partidas, que ningúp jui-cio penal pudiera durar más de dos años 1

. Enlos tiempos modernos, el problema fue preocu-pación de la ciencia jurídico-penal desde susprimeras y embrionarias manifestaciones. Bec-caria, en 1764, afirmó que "el proceso mismodebe terminarse en el más breve tiempo posi-ble", porque "cuanto más pronta y más cercanaal delito cometido sea la pena, será más justa yútil; [oo.] más justa, porque ahorra al reo los inúti-les y feroces tormentos de la incertidumbre, quecrecen con el vigor de la imaginación y con elsentimiento de la propia debilidad; más justa,porque siendo una pena la privación de la liber-tad, no puede preceder a la sentencia,,13.Mediosiglo más tarde que Beccaria sería Feuerbachquien diría gue "no tardar es una obligación delos jueces"14. También Shakespeare, en el quees quizá su pasaje más célebre, puso en boca deHamlet a la lentitud de los tribunales entre lascausas que pueden aniquilar a un hombre 15.

Como resultado de estas ideas el derecho constitu-cional de inspiración ilustrada consagró expresamenteel derecho de la persona acusada de haber cometidoun delito a ser juzgada rápidamente. Una primera ma-nifestación expresa está contenida en la Declaraciónde Derechos hecha por los representantes del buenpueblo de Virginia, en 1776, según la cual toda perso-na sometida a persecución penal tiene derecho a unjuicio rápido ante un jurado imparcial (Sección 8.8).

Este derecho pasó a la 6.a Enmienda de la Constitu-ción de los EE.UU.: "En todos los juicios penales elacusadogozarádel derechoa unproceso rápidd,16.

Pero una preocupación más intensa sobre el dere-cho fundamental a la pronta conclusión del procesopenal sólo tuvo ocasión de dar frutos después de laSegunda Guerra Mundial, en el marco de la actividadde los tratados internacionales de derechos humanosde esa época que pretenden, frente al horror de losEstados totalitarios nazi y fascista, afianzar el Estadoconstitucional de derecho y hacer realidad la preten-sión de universalidad de los derechos fundamentalesperseguida ya por la Declaración Francesa de los De-rechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En efec-to, a pesar de que, como ya fue mencionado, los la-mentos son antiguos, el problema de la excesivaduración del proceso sólo fue objeto de una regulaciónjurídiw positiva específica y decidida después de19457

, cuando en los catálogos de los derechos fun-damentales fueron incluidos, junto a las garantías bá-sicas burguesas ya consolidadas, también unos dere-chos básicos, llamados de "segunda generación",tendentes a reconocer la transformación de las expec-tativas jurídicas de los individuos derivada del desa-

12 Ley 7, título 29, partida 7: "otrosi mandamos que ningún pleytocriminal non pueda durar más de dos años".

13 Beccaria, Cesare, De los delitos y de las penas, trad. de Fran-cisco Tomás y Valiente, Madrid, 1982, págs. 128 y S.

14 Feuerbach, Anselm Ritter van, Die Hohe Wurde des Richte-ramts (1817), en Kleine Schriften vermischten Inhalts, Nurnberg,18~53,pág. 132.

Acto Tercero: "The law's deIaY'.16 En principio, la regla, producto de la llamada bill of rights con-

formada por las diez primeras Enmiendas sancionadas a partir de1789, regía sólo para la jurisdicción federal, pero con la cláusula deldebido proceso de la 14.· Enmienda (1866) se la consideró aplica-ble a las jurisdicciones locales (vid .. Corwin, Eduard S., La Consti-tución de los Estados Unidos y su significado actual, Buenos Aires,1987, págs. 371 Y 520).

17 Maier, Julio, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 1996, t. 1,pág. 529. Aunque allí el autor se refiere a la limitación temporal dela prisión preventiva, dicho derecho responde a la misma facturaque el que ocupa el centro de este trabaio.

rrollo de nuevas formas de relación entre éstos y elEstad018

•

Así, si bien la Declaración Universal de los Dere-chos Humanos de 1948 (DUDH) no consideró entreellos el derecho a un juicio rápid019

, sí se ocupó ex-presamente de la cuestión, ese mismo año, la Decla-ración Americana de lbs Derechos y Deberes delHombre, cuyo artículo XXV establece que "todo indivi-duo que haya sido privado de su libertad t~~nederecho[...] a ser juzgado sin dilación injustificada.2 .

El Convenio Europeo para la Protección de los De-rechos Humanos y de las Libertades Fundamentalesde 1950 (CEDH) es el primero de estos tratados inter-nacionales que establece este derecho bajo la fórmulamás usual del plazo razonable: "toda persona tienederecho a que su causa sea oída de manera equitati-va, públicamente y en un plazo razonable por un tribu-nal independiente e imparcial, establecido por la ley,que decidirá sobre sus derechos y obligaciones de ca-rácter civil, o bien sobre el fundamento de toda acusa-ción penal dirigida contra ésféi' (art. 6.1 )21.

Luego, en 1966, el Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos de la ONU (PIDCP: en vigor desde1976) reguló, también en dos oportunidades, este de-recho básico del imputado. En primer lugar, en el ar-tículo 9.3, al referirse a los derechos de quien está pri-vado de su libertad provisionalmente, se establecióque toda persona detenida "tendrá derecho a ser juz-gada dentro de un plazo razonable.22. En segundo lu-gar, en el artículo 14.3.c se recurrió a otra fórmula pa-ra regular el mismo derecho de la persona acusada:"ser juzgada sin dilaciones indebidas'.

La Convención Americana sobre Derechos Huma-nos (CADH), dada en San José de Costa Rica en1968 y en vigor desde 1978, siguió textualmente enesta materia, como en casi todas, el modelo europeo.En efecto, en el artículo 7.5 se establece que "todapersona detenida o retenida [...] tendrá derecho a serjuzgada dentro de un plazo razonable.23. A su vez, ycon más precisión, el artículo 8.1 dispone que "todapersona tiene derecho a ser oída, con las debidas ga-rantías y dentro de un plazo razonable, por un juez otribunal competente, independiente e imparcial, esta-blecido con anterioridad por la ley, en la sustanciaciónde cualquier acusación penal formulada contra el/a'.

La Convención sobre los Derechos del Niño, de1989 y en vigor desde 1990, preceptúa que a todo serhumano menor de edad sometido a proceso penal sele debe garantizar "que la causa será dirimida sin de-

18 Cf. Fernández-Viagas Bartolomé, Plácido, El derecho a unprOfeso sin dilaciones indebidas, Madrid, 1994, pág. 17.

1 El artículo 10 de la DUDH (adoptada y proclamada por laAsamblea General de las Naciones Unidas en 1948), que establecelos derechos básicos del acusado y es fuente directa y práctica-mente literal de los artículos 6.1 del CEDH y 8.1 de la CADH, nom1ncionatodavía el derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

o Esta norma continua: "o, de lo contrario, a ser puesto en liber-tad', con lo cual comienza la controversia acerca de la posibilidadde que los procesos puedan tener dilaciones injustificadas (o ir másallá de su plazo razonable) con tal de que el imputado no sufra talprglongación privado de su libertad.

1 El artículo 5.3 del Convenio, al prescribir que toda persona tiene de-recho a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertaddurante el proceso, sirvió también a la confusión de una posible prolon-gación del juicio, más allá de lo razonable, con tal que el imputado viva ladur~ción excesiva en libertad.

2 La objeción que esta norma merece, como ya se adelantó, pro-viene del resto de la frase: "[ ...] o a ser puesta en libertad', con locual se da a entender literalmente que el proceso podría tener unaduración irrazonable con tal de que el imputado no siga privado desu libertad preventivamente.

23 "[ ••• ] o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe elprocesd', frase que repite el problema de la posibilidad de una con-tinuación irrazonable del proceso pero sólo si el imputado está enlibertad.

mora por una autoridad u órgano judicial competente'(art. 40.2.b.iii).

Por lo demás, cabe mencionar que son numerososlos órdenes constitucionales del derecho comparadoque incluyen al juicio penal rápido expresamente entrelos derechos de la persona sometida a persecuciónpenal. Así, p. ej., la Constitución de Canadá estableceque toda persona acusada de delito tiene derecho aser juzgada dentro de un plazo razonable (art. 11.b); laConstitución de México prescribe plazos de entre cua-tro meses y un año como máximos para la duraciónde los procesos penales (art. 20 VIII); según la Consti-tución de Japón el acusado tiene derecho a un juiciorápido y público ante un tribunal imparcial (art. 37);la Constitución de Portugal dispone que el acusadodebe ser juzgado tan rápidamente como ello seacompatible con la salvaguarda del ejercicio de sudefensa (art. 32.2); la Constitución española otorgaa todas las personas el derecho a un proceso públi-co sin dilaciones indebidas (art. 24.2); por último,según una reforma reciente, la Constitución italianasostiene que la ley debe asegurar la duración razo-nable del proceso (art. 111).

Todas estas formulaciones remiten a una mismaconfiguración del derecho fundamental en análisis ytienen los mismos alcances: el imputado goza de underecho constitucional subjetivo 2 según el cual suproceso debe finalizar definitivamente dentro de unplazo que asegure un enjuiciamiento expeditivo. Porello, en principio, estas diversas fórmulas de regula-ción de un mismo derecho son indistintas: "por dere-cho a un proceso 'sin dilaciones indebidas' no cabeentender concepto diferente al de ~ue la causa seaoída 'dentro de un plazo razonable' 5. Sin embargo,este trabajo ha de ceñirse más estrechamente a laexpresión que, de entre todas las que resultan equiva-lentes, tiene la mejor factura técnica, a saber, la queprescribe el derecho del acusado a ser juzgado dentrode un plazo razonable, pues ella, a pesar de una inevi-table textura abierta propia de toda regulación de de-rechos fundamentales, brinda, al menos en parte, unaprecisión insuperable al establecer la idea de plazo,concepto determinado con toda exactitud por la meto-dología del derecho procesal penal. Por otra parte, lafórmula del plazo razonable es por sí sola, aunque noúnicamente, derecho entre una mayoría de nacionesque están emparentadas con una misma cultura jurí-dica, aunque algunas más lejanamente (así, p. ej. La-tinoamérica y Europa [CEDH, 6.1 y CADH, 8.1, res-pectivamente]). Además, la fórmula citada tambiénlleva la preferencia debido a que la opinión dominanteque se ha impuesto en esta materia en el ámbito cul-tural citado ha sido desarrollada por el Tribunal Euro-peo de Derechos Humanos (TEDH) a partir de la regladel plazo razonable.

Este trabajo, entonces, está dedicado, en lo que si-gue, al estudio dogmático del derecho fundamentaldel imputado a ser juzgado dentro de un plazo razo-nable, es decir, a describir el estado de la cuestión y aproponer una interpretación posible del significado, delos alcances y de las consecuencias jurídicas de esederecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable,sin perjuicio de que también se lo mencione como de-recho al juicio rápido, a un proceso sin dilaciones in-debidas, o, que, directamente, se haga referencia a su

24 Weigend, op. cit., pág. 17; Gimeno Sendra, Vicente, et al., De-recho Procesal Penal, Madrid, 31999, pág. 97.

25 Gimeno Sendra et al., op. cit., pág. 99, quienes citan jurispru-dencia coincidente del Tribunal Constitucional español: "por dila-ción indebida no se está diciendo cosa distinta de lo que dice elartículo 6. 1 de la Convención europea" (STC 5/1985, FJ5).

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antónimo, la excesiva duración del proceso penal,pues esto último es lo que se quiere evitar, en cuantoperjudica al imputado, con el plazo razonable comoderecho fundamental, sin perjuicio de que la situaciónafecte también el interés público en la realización delderecho sustantivo a través de procedimientos efica-ces también temporalmente.

3. LA SUERTE DEL DERECHO AL PLAZORAZONABLE EN LA APLlCACION PRACTICA:LA OPINION DOMINANTE

En las interpretaciones jurisprudenciales la cuestióncomenzó a reflejarse decididamente sólo entrados yalos años sesenta. En tal sentido, se debe considerarque en 1968 el TEDH comenzó su larga e interesanteserie de sentencias sobre el punt026

. En la RepúblicaFederal de Alemania, la primera sentencia trascen-dente del Tribunal Supremo Federal (BGH = Bundes-gerichstho~ sobre el problema d~ la excesiva duracióndel proceso penal data de 1966 7. En 1967 com ienzaa construirse, en el derecho casuístico de los EE.UU.,la jurisprudencia sobre el punto, cuando la Corte Su-prema federal reconoció que el derecho a un juicio rá-pido tiene rango constitucional. Dicha jurisprudenciacomenzó en relación con la duración de la detención yluego (1~70-72) se extendió a la duración del proce-dimiento 8. Incluso llevó a la sanción de una ley fede-ral que, en verdad, no es más que un régimen ~e lími-tes temporales al encarcelamiento preventiv02

. Tam-bién en Argentina, en 1968, se inicia, con la sentencia"Mattei" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,una línea jurisprudencial que, sin alcanzar claridad niprecisión, implicó el reconocimiento de un derechoconstitucional del inculpado a que su situación frente ala ley penal y la sociedad sea definida en el menortiempo posible por la innegable restricción de dere-chos que su~ne estar sometido a persecución penalpor el Estad03

.

En esa época el TEDH sentó las bases de lo que eshasta hoy y de modo prácticamente universal la inter-pretación dominante acerca del significado jurídico dela expresión "plazo razonable", ya se trate del plazorazonable de la prisión preventiva o del proceso. Aquísólo puedo resumir los rasgos característicos de esaopinión dominante que se desglosa en la definición delo que se entiende por plazo razonable y en la deter-minación de las consecuencias jurídicas aplicables encaso de que el plazo sea superado.

Dicha posición interpreta, ante todo, que el plazo ra-zonable no es un plazo ("doctrina del no plazo") en elsentido procesal penal, es decir, no considera a dichaexpresión como condición de tiempo, prevista en abs-tracto por la ley, dentro de la cual -y sólo dentro de lacual- debe ser realizado un acto procesal o un con-junto de ellos, sino como una indicación para que, unavez concluido el proceso, los jueces evalúen la dura-

26 Más detenidamente considerada en Pastor, Daniel R., El plazorazonable en el proceso del Estado de derecho, Buenos Aires,209l, págs. 109 y ss.

BGHSt 21. págs. 81 y ss. Más detalles sobre la jurisprudenciaalerrana en Roxin, Imme, op. cit., págs. 216 y ss.

2 Casos "Klopfer v. North Carolina", 386 US 213 (1967); "Dickeyv. Florida", 398 US 30, 37-38 (1970); "Barker v. Wingo", 407 US514 (1972), entre otros. Más información al respecto en Kamisar,Vale, et al., Modern Criminal Procedure, SI. Paul (Minn.), 91999,págs. 1105 y ss.; yen Vives Antón, Tomás. El derecho a un proce-so sin dilaciones indebidas, en ídem, La reforma del proceso penal(II)~Valencia. 1992, págs. 41 y ss.

9 Speedy TrialAct(18 UnitedStates Code3161 [1974]).30 Más noticias al respecto en PASTOR, op. cit., págs. 241 y ss.

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ción que tuvo el caso para estimar, según una serie decriterios, si esa duración fue o no razonable y, en casode que no lo haya sido, compensarla de alguna mane-ra. Según la opinión dominante el plazo razonable nose mide en días, semanas, meses o años, sino que setrata de un concepto jurídico indeterminado que debeser evaluado por los jueces caso a caso -terminadoel caso- para saber si la duración fue razonable o nolo fue, teniendo en cuenta la duración efectiva delproceso, la complejidad del asunto y la prueba, la gra-vedad del hecho imputado, la actitud del inculpado, laconducta de las autoridades encargadas de realizar elprocedimiento y otras circunstancias relevantes.

Si ese examen afirma que la duración fue irrazona-ble se pasa al ámbito de las consecuencias jurídicas yse repara la violación del derecho fundamental ("solu-ción compensatoria") de acuerdo a las posibilidades ya los límites de la competencia del quien decide, demodo que los órganos del derecho internacional de losderechos humanos (el TEDH, la CIDH) mandan in-demnizar los retrasos y los tribunales nacionales obien recurren también a ello o bien, dentro de las po-sibilidades que le brindan las leyes, atenúan la pena,prescinden de ella, dejan en suspenso su ejecución,remiten a la gracia o al indulto e, incluso, recurren a lasanción de los funcionarios responsables de los re-trasos, todo ello con base en que el proceso fue exce-sivamente prolongado. Sólo excepcionalmente se re-curre a la clausura del procedimiento, pues lo normales que el examen se realice cuando el proceso ya haconcluido.

Esta sigue siendo hasta hoy la posición del TEDHque, p. ej., recientemente ha condenado a España, enel caso González-Doria Durán de Quiroga (STEDH de28.10.2003), por violar el derecho de toda persona aser juzgada dentro de un plazo razonable. El casohabía tenido una duración total desde su comienzocon la primera actuación ante el Juzgado de Instruc-ción hasta que finalizó con la decisión del TC de re-chazar un recurso d~ amparo de catorce años, cuatromeses y cinco días3 . El TEDH reiteró su jurispruden-cia anterior y señaló que la evaluación de la razonabi-Iidad de la duración del proceso debía ser realizada demanera global, según las circunstancias del caso, yteniendo en cuenta especialmente la complejidad delos hechos y el comportamiento del imputado y de lasautoridades de la persecución penal. Si bien el Tribu-nal, por unanimidad, consideró que el caso importaba

31 El proceso se había iniciado, en 1985, contra el nombrado,abogado y experto en negocios inmobiliarios, y contra otra persona-que corrió la misma suerte y que llevó su caso también ante elTEDH con el mismo resultado- con motivo de una serie de falsifi-caciones y una estafa cometidas en 1980 en el marco de unos con-tratos inmobiliarios. La instrucción se extendió por más de cuatroaños y al finalizar y pasar el caso a la etapa siguiente tuvo que serreenviado a la anterior para su adaptación a las entonces nuevasdisposiciones procesales de la LO 7/1988, que entretanto habíaentrado en vigor. Tras un juicio con gran cantidad de vicisitudes,entre ellas reiterados planteas del acusado referidos a la violaciónde su derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, sólo el5.5.1997 la Audiencia Provincial de Madrid condenó al imputadocomo autor de un delito continuado de falsedad en documento pú-blico en concurso con un delito de estafa, a la pena de cuatro añosde prisión y multa de diez meses, con cuota diaria de 2.000 pese-tas. El 4.12.1998 el Tribunal Supremo rechazó el recurso de casa-ción del condenado y mencionó, en cuanto a las quejas por el re-traso del proceso, que la duración excesiva se debía a lacomplejidad del caso y al comportamiento del inculpado, sin queello pudiera ser considerado violatorio del derecho a un procesoequitativo dentro de un plazo razonable. El 13 de octubre de 1999 elTribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo del condena-do y, en lo que la duración del proceso toca, repitió los argumentosdel TS. EI15 de diciembre de 2000 al condenado le fue indultada lamitad de la pena privativa de libertad pendiente, según Real Decre-lo n.' 2398 del 1.12.2000.

cierta complejidad (numerosos documentos a exami-nar, necesidad de peritaciones, una reforma procesalintermedia, etc.) concluyó que esa complejidad noexplicaba una duración tan prolongada y que ellatampoco podía atribuirse exclusivamente al com-portamiento del imputado, de modo que condenó aEspaña por la violación del derecho del imputado aser juzgado dentro de una plazo razonable a com-pensar el daño moral así causado al inculpado conla suma de 10.000 EUR.

Un aspecto altamente llamativo y constante de la ju-risprudencia del TEDH puede ser visto, no sin asom-bro, en el hecho de que nunca, en los casos de con-dena a los Estados, estableció en qué momento elplazo había sido violado.

De Alemania provino la idea, inspirada en la juris-prudencia del TEDH, de que la violación al plazo ra-zonable, en caso de ser comprobada, fuera compen-sada ya en el mismo ~roceso. En efecto, tras algunasvacilaciones iniciales3

, se asentó la doctrina según lacual la infracción debía ser considerada en la determi-nación judicial de la pena, pues la excesiva duracióndel proceso, sufrida por el imputado que resultabacondenado, debe ser tomada como una consecuencianegativa proveniente del Estado y que sufre el impu-tado a consecuencia del hecho, de modo que dismi-nuye con ello proporcionalmente el reproche de laculpabilidad. Para estos casos se propone, en la me-dida en que lo permitan los límites de la ley, compen-sar la violación del plazo razonable con la reducciónde la pena, incluso al mínimo, o con la susgensión desu ejecución o hasta con su prescindencia 3. Sin em-bargo, la jurisprudencia alemana sigue sosteniendo,aunque sin claridad ni precisión y con menos convic-ción todavía, que en casos excepcionales la solucióndebe ser el sobreseimiento del caso y no hace muchotiempo Alemania resultó condenada por el TEDH porviolar el precepto del plazo razonable aunque en lasentencia condenatoria dictada contra el afectado sehabía tomado en cuenta la situación en el marco de laculpabilidad reprochable y la medición consecuentede la pena y a pesar de que el TEDH, naturalmente,había visto con agrado esta solución compensatoriade los tribunales nacionales34

•

También en España se acepta, por un lado, que laposible verificación de la violación de este derecho nose establece por el cumplimiento de un plazo, sinoque ello se deduce de la evaluación global de la dura-ción de un proceso terminado o que está terminándo-se, y que, por otro lado, la compensación de las dila-ciones indebidas en la pena es la consecuenciajurídica de la violación 35. Pero hasta allí llega elacuerdo, pues lo que no se ha establecido es quiéncompensa la violación. Algunos autores y cierta juris-prudencia del TS que los respalda36 se inclinan por lasolución alemana de reparar la violación en el ámbitode la determinación judicial de la pena por compensa-ción de la culpabilidad. Sin embargo, la mayoría del

32 Tratadas con todo detalle en Scheffler, Uwe, Die uberlangeDéI;yer van Strafverfahren, Berlín, 1991, págs. 24 y ss.

Scheffler, ap. cit., págs. 46 y ss.34 Caso "Metzger (Alemania)", sentencia de 31.5.2001. Esta so-

lución del sobreseimiento del proceso ha sido considerada cuando porlas características del caso la salida compensatoria se ha visto incompe-tente (así en el caso de procesos por hechos menores pero de duraciónexorbitante en los cuales además todavía era necesaria mucha másduración irrazonable antes de ser alcanzada una sentencia que, en casode ser condenatoria, permitiría la posible compensación de la violaciónde ~te derecho).

3 Bacigalupo, Enrique, Justicia penal y derechos fundamenta-les~ Madrid-Barcelona, 2002, págs. 124 y ss.

6 Así Bacigalupo, op. cit., pág. 125.

TS y el TC parecen inclinarse por no reconocer efec-tos judiciales a la violación y remitir la cuestión a lagracia o el indult037. Como sea, se impone en Españala tesis de la determinación abierta de la violación y lacompensación como solución de las violacionescomprobadas.

En Italia, donde el problema es mayúsculo y ha lle-vado a considerar, como ya se dijo, que gracias a él lajusticia italiana no es digna de un país civilizad038

, elGobierno se vio en la obligación de reaccionar antelas reiteradas condenas del TEDH y las intervencionesdel Comité de Ministros del Consejo de Europa en lasque se llamó la atención a Italia por no haber satisfe-cho la obligación de obedecer las decisiones del Tri-bunal y del Comité de Ministros que habían señaladola violación por parte de Italia del artículo 6 del CEDHpor vía de la excesiva duración de los procedimientosjudiciales e invitado a ese país a recurrir a nuevasmedidas para evitar nuevas violaciones al Convenio.Ante ello, Italia, siguiendo el criterio del TEDH encuanto a la necesidad de compensar los daños cau-sados por la violación de la regla del plazo razonable,se limitó a establecer por ley la obligación de reclamaresa compensación primero ante el Estado italiano, demodo de evitar por esta vía más condenaciones deItalia por part~ del TEDH, al menos por violaciones aeste derecho 9. Sin embargo, ante lo modestas quehan resultado esas compensaciones se sostiene quequien sufre la violación de ese derecho no pierde lacondición de víctima ante el TEDH hasta tanto la in-fracción no haya sido completamente reparada, demodo que si la compensación abonada por el EstadoMiembro es insuficiente, el afectado puede reclamarla condena del país a pagar la diferencia ante el Tribu-nal de Estrasburgo.

En conclusión, se debe afirmar que acerca de laopinión universalmente dominante en la materia esposible advertir, dicho resumidamente, dos criterioscentrales:

1) El plazo razonable de duración del proceso penalno es un plazo en sentido procesal penal que debe serprevisto abstractamente por la ley, sino que se trata deuna pauta interpretativa abierta para estimar si la du-ración total de un proceso ha sido o no razonable, pa-ra lo cual debe procederse caso a caso, una vez fina-lizado el proceso y globalmente, tomando en cuenta lacomplejidad del caso, la gravedad del hech04o, las di-ficultades probatorias, la actitud del imputado y elcomportamiento de las autoridades encargadas de lapersecución penal.

2) Comprobada la irrazonabilidad de la duración,la violación del derecho debe ser compensadadesde el punto de vista material, penal o civil, o darlugar a sanciones administrativas, penales o disci-plinarias, y sólo en casos extremos se justifica elsobreseimiento.

37 Ver la información y crítica al respecto en Bacigalupo, op. cit.,pá&l.s.125 y ss.

Guarnieri, op. et loc. cit.39 Ley n.o 89, de 24.3.2001, de Previsión de una indemnización

equitativa en caso de violación del plazo razonable de duración delpr%eso.

4 A partir de la STEDH del caso "Metzger", ya citado, se ha in-troducido de manera preocupante la idea de que la "gravedad de laculpabilidad" del imputado es también un factor a considerar. Estoparece ser una "devolución de gentilezas" a los tribunales naciona-les que al aceptar la tesis compensatoria del TEDH la tradujeron endisminución del reproche de culpabilidad y, consecuentemente. enatenuación de la pena.

55

4. LA INTERPRETACION DEL PLAZORAZONABLE PROPUESTA EN ESTE TRABAJO

4.1. Introduccion

El propósito de este trabajo a partir de aquí esproponer una interpretación del derecho fundamen-tal del imputado al "plazo razonable de duración delproceso penal" que se ciña más estrictamente quela opinión dominante a los fundamentos axiológicosdel principio del Estado constitucional de derecho yde la dogmática del derecho procesal penal que essu consecuencia. Ese significado dogmático de lare~la tratada discrepa con los postulados de la opi-nion dominante tanto en cuanto al modo de deter-minación del plazo (tipo del derecho fundamental oantecedente de la regla) como en cuanto a las con-secuencias previstas por el orden jurídico para elcaso de que él sea sobrepasado (garantía ante laviolación del derecho fundamental). Si bien no meocupo de brindar soluciones político-criminales ten-dentes a evitar el problema real, conocido y exten-dido de la excesiva duración de los procesos pena-les, las posiciones que aquí son adoptadascontienen también en sí mismas el efecto colateralde provocar la aceleración de los procedimientos o,por lo menos, de llevar a una reorganización y ra-cionalización indispensables de los recursos de laadministración de justicia penal y con ello obtenerun mayor grado de efectividad, en un doble senti-do: tanto en lo que se refiere a la eficacia en elrespeto de los derechos fundamentales de las per-sonas sometidas a proceso por el Estado, cuantoen relación -y en consecuencia de lo anterior-con la mayor efectividad en la realización de la leypenal.

En lo que se sigue trataré de justificar por qué, enprimer lugar, el plazo razonable debe ser un plazoestablecido por la ley (punto 4.2) y después por quéen caso de que el plazo se cumpla el proceso debeser concluido (punto 4.3).

4.2. El carácter legal del plazo razonable

Según Carrara, "sería burlarse del pueblo el dictarpreceptos de procedimiento dejando su observan-cia a gusto del juez [...] Si el legislador dicta un pro-cedimiento que pueda ser violado al arbitrio de losjueces, nC?hace una ley, sino que se limita a dar unconsejd.4 . Esta frase nos advierte ya de la mayorobjeción que puede ser formulada contra la inter-pretación dominante: ni la determinación de la du-ración razonable del proceso ni la de las conse-cuencias por su infracción pueden quedar libradasabiertamente a la voluntad de los tribunales, comolo pretende tal interpretación dominante. Muy por locontrario, la primera conclusión que se puede ex-traer dogmáticamente de la garantía de todo impu-tado a ser juzgado con celeridad es la necesidad deque los ordenamientos jurídicos secundarios (re-glamentarios de los derechos fundamentales42

) es-tablezcan con precisión el plazo máximo de dura-ción del proceso penal y las consecuenciasjurídicas que resultarán de su incumplimiento. Sólo

41 Carrara, Francesco, Programa de Derecho Criminal, trad. deJosé J. Ortega Torres y Jorge Guerrero. Bogotá, 1956, t. 11, pág.277.

42 CI. Maier, DPP, cil., t. 1, págs. 162 y ss.; Roxin, Strafverfah-rensrecht, cit., pág. 9.

56

en caso de ausencia de esa regulación legalobligatoria tendrán los jueces que asumir un papelactivo, con el fin de que la ausencia de normasecundaria no obstaculice la efectividad delderecho. Por tanto, el plazo razonable de duracióndel proceso penal deber ser fijado por la ley. A con-tinuación desarrollo las razones que avalan loafirmado.

4.2.1. El argumento del mandato expreso delorden jurídico internacional

Los tratados internacionales que establecen de-rechos fundamentales deben ser vistos como mo-delos para las regulaciones del derecho interno delos EE.MM., pues el derecho internacional de losderechos fundamentales ha dejado de lado la prác-tica tradicional de delegar en la voluntad soberanade los Estados el reconocimiento, a través del de-recho constitucional, de los derechos convenciona-les, para establecer su respeto obligatorio y restris-tivo de los márgenes de decisión de los Estados4

.

Así, la nómina de derechos procesales de los dis-tintos tratados debe servir de marco para la redac-ción de normas procesales, claras y precisas, queden vida y protección (efectividad) a los derechosconsagrados abstractamente en ellos. Los catálo-gos de derechos fundamentales sólo pueden con-tener principios cuyo desarrollo específico (refor-mulación adecuada) corresponde a la legislación.Por consiguiente, no se puede esperar que un tra-tado internacional de derechos humanos (o la cons-titución del Estado) vaya más allá del reconoci-miento abstracto y general de un derechodeterminado y lo regule en todos sus detalles. Esatarea constituye el contenido de la obligación de losEstados que forman parte de los convenios. En elplano internacional, la función de los órganos decontrol de los tratados será confrontar las regula-ciones nacionales de los derechos convencionalespara determinar si satisfacen las pretensiones deun derecho fundamental (control de razonabilidad)o si son insuficientes para asegurar su vigenciaplena (función de garantía de los derechos funda-mentales).

Es por ello que usualmente los EE.MM. de lostratados internacionales de derechos humanos secomprometen a adoptar, con arreglo a sus proce-dimientos constitucionales, las medidas necesariaspara hacer efectivos los derechos y libertades re-conocidos en dichos convenios44

• En nuestra mate-ria, esto significa que los Estados están obligados aregular por ley los plazos de duración de los proce-sos penales para brindar efectividad al derecho detodo imputado a ser juzgado dentro de un plazorazonable.

43 Pinto, Mónica, Temas de Derechos Humanos. Buenos Aires,1997, pág. 63.

44 Así, p. ej., artículo 2.2. del PIDCP y artículo 2.° de la CADH.La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho, al res-pecto, que pertenecer a la Convención "implica el deber de los Es-tados Parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en ge-neral, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta eleiercicio del poder público, de manera tal que sean capaces deasegurar juridicamente el libre y pleno ejercicio de los derechoshumanos" (Caso "Velásquez Rodríguez", sentencia de 29.7.1988).En el caso "Metzger", ya citado. en el cual el 31.5.2001 Alemaniaresultó condenada por violar el derecho al plazo razonable, elTEDH, en el FJ 42, señaló que "los EEMM. están obligados a or-ganizar su sistema de justicia de una manera que permita a lostribunales de las instancias inferiores y superiores estar en condi-ciones de cumplir con todas las exigencias necesarias para termi-nar con los procesos dentro de plazos razonables".

Por ta.nto, los inventarias de derechos fundamen-tales, sean internacionales o nacionales, deben serentendidos, en cuanto a la regulación del plazo ra-zonable, como órdenes para la adecuación de lalegislación y la práctica con el fin de lograr unaefectiva protección de los derechos en cuestión. Entorno a ello no hay discrecionalidad para que el Es-tado decida la forma de satisfacer esta exigencia,ya que si bien ello puede ser adecuado en general,no resulta así cuando se trata, precisamente, de li-mitar la potestad de los jueces, pues permitirle aellos, y no al legislador, establecer los límites (tam-bién temporales) de sus poderes sería tan ingenuocomo pedirle al lobo, y no al pastor, que cuide lasovejas.

Por ello, no bien fue establecido internacional-mente el derecho del imputado a que su proceso serealice dentro de un plazo razonable se vio en ello,ante todo, un mensaje claro destinado al legislador,fundado en lo antedicho y en la necesaria vague-dad de la norma en cuestión. Así fue que, en 1953,Hellmuth van Weber, en sus comentarios al CEDHafirmaba que "el proceso debe ser rápido, esto es,debe ser realizado dentro de un plazo razonable(within a reasonable time). Esta formulación deja unamplio campo de actuación a la discrecionalidad y,por ello, no será fácil, en el caso concreto, demos-trar la lesión de esta obligación (...) La ratificacióndel Convenio tiene que ser, por ello, un estímulo,más bien dirigido al legislador, para la reforma delproceso penal y, no necesariamente en última ins-tancia, también con referencia a la aceleración delprocesd,45.

Este razonamiento conduce, de modo inexorable,a justificar la afirmación de que es obligación inter-nacional de los Estados fijar legislativamente unplazo máximo de duración de los procesos penalesy las consecuencias jurídicas de su violación. La leydebe individualizar las herramientas para el cum-plimiento de esta obligación omnipresente que esla de asegurar del modo más eficaz posible el res-peto de los derechos fundamentales. Así, lareglamentación por leyes la única forma de darplena satisfacción al derecho en análisis, quepersigue limitar la arbitrariedad del Estado encuanto a la duración del procedimiento, que tratade evitar que las consecuencias negativas delproceso se extiendan indefinidamente y queintenta, en fin, impedir que el instrumentalextremadamente cargoso del proceso penal seautilizado contra los ciudadanos en infracción gravey prolongada del principio de inocencia.

El derecho internacional de los derechos funda-mentales requiere que los Estados contratantes desus pactos establezcan en sus legislaciones plazosmáximos de duración del proceso penal con aplica-ción de consecuencias para el caso de violación,de forma tal que éstas aseguren la existencia deaquéllos. La ausencia de una regulación específicade la duración del plazo razonable, cometida por unpaís signatario del tratado, debería conducir ya di-rectamente a que él sea sancionado por la omisiónde reglamentar -y con ello tornar ilusorio- el de-recho analizado.

Llama la atención, por otra parte, que a pesar deque el TEDH ha desarrollado su doctrina del "no pla-zo" también para el plazo razonable de duración de la

45 Weber, Hellmuth van, Die strafrechtliche Bedeutung der eu-ropaischen Menschenrechtskonvention, en ZStW 65 (1953), pág.339.

prisión provisional previsto con matices por el CEDH(igualmente por la CADH) los EE.MM. hayan entendi-do, .sin embargo, que era necesario establecer por leyese plazo, cosa que hicieron, y no así¡¡todavía, el pla-zo razonable de duración del proces04 .

La legislación de muchos EE.MM. de los distintostratados (CEDH, PIDCP, CADH), por tanto, está enfalta frente a esos instrumentos internacionales, porcuanto no han dictado las leyes necesarias para darplena eficacia al derecho al juicio rápido.

4.2.2. El argumento del mandato expreso delprincipio del Estado de derecho

El principio del Estado constitucional de derecho re-clama que toda la actividad estatal esté regulada (au-torizada, pero por ello también limitada) por la ley. Elejercicio del poder estatal, lo cual incluye muy espe-cialmente a las decisiones de la Judicatura, siempredebe tener un fundamento legal que representa a lavez el respeto por la preeminencia del derecho perotambién por el principio democrático47. La regla de de-recho, como instrumento limitador del poder del Esta-d048,es ante todo un imperativo para lograr el mayorcampo de libertad para las personas (seguridad), entanto que les garantiza que sólo deberán omitir (o eje-cutar) aquellas acciones que están prohibidas (o man-dadas)49. La otra cara de la medalla de este principioes la prohibición para el Estado de realizar aquellasactividades que no le están ex¡¡esamente autoriza-das. En este sentido, una de esas actividades, sin du-da la de mayor peligro para fos derechos individuales,es el ejercicio del poder pe~1 que monopálicamenteostenta el Estado, el cual no puede ser llevado a cabosin previa autorización legal y dentro de los límites deesa autorización5o.

El proceso penal en su conjunto afecta derechosdel imputado por su mera realización, aun cuandono se dispongan medidas concretas de coacción.Es sabido que al ciudadano sometido a investiga-ción penal se le exige tolerar el proceso y cumplirciertos deberes que le son atribuidos bajo la ame-

46 Aunque cierta legislación provincial argentina y la de algunospaíses de Latinoamérica ya han establecido por ley plazos para laduración de los procesos todavía no es posible conocer completa-mente la suerte que han corrido esas reglas y si la idea de la nece-sidad de regulación legal no se consolida dogmáticamente se correel riesgo de que en la aplicación práctica, siempre tan inclinada aver los plazos que limitan el poder de la Fiscalía o del juez comomeros consejos (doctrina de los plazos "ordenatorios"), se pierda elcarácter fatal y perentorio que debe tener el plazo máximo de dura-ció~ razonable del enjuiciamiento penal.

4 Cf. Maun]b Theodor/Zippelius, Reinhold, Deutsches Staats-recht, Múnich, 1998, pág. 95.

48 Ferrajoli, Luigi, Dt:recho y Razón, trad. de Perfecto AndrésIbáñez et al., Madrid, 2001, pág. 104, explica que por Estado dederecho se entiende "un tipo de ordenamiento en que el poder pú-blico, y específicamente el penal, está rígidamente limitado y vincu-lado a la ley en el plano sustancial (o de /os contenidos penalmen-te relevantes) y bajo el procesal (o de las formas procesalmentevinculantes!,. Para Maier, DPP, cit., t. 1, pág. 90, "la limitación de/os poderes del Estado es la nota característica del Estado de de-recho".

49 "Todo /o que no es prohibido por la ley no puede ser impedidoy nadie puede ser obligado a hacer /o que ésta no ordena" (Decla-ración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, ar-ticulo 5). Según Ferrajoli (Derecho y Razón, cit., págs. 34 Y ss., Y71 Y s.) este nexo entre libertad y legalidad, esta concepción de lalibertad civil como libertad negativa garantizada por las leyes, esuno de los elementos fundamentales de la estructura del Estado dederecho y rasgo distintivo de toda la tradición jurídica ilustrada yliberal (vid. también en Ferrajoli [ibid., pág. 71, n. 5] la transcripciónsucinta del principio según fuera expuesto en cada uno de los auto-rel, clásicos de la Ilustración).

o Principio de reserva de la ley.

57

naza de ejecución coactiva. Esto constituye unaclara intervención en los derechos o libertades delimputado y sobre los límites temporales de esa in-tervención también debe decidir el Parlamento,pues la Constitución ha delegado en el legislador yno en los jueces la determinación precisa de lasmedidas que limitan los derechos individuales51

. Setrata del principig de reserva legal regulado por elderecho pÚblic05

, pero de extraordinaria importan-cia para el orden jurídico-penaI53

.

A su vez, el sistema político del Estado de derechoexige que las reglas que restringen la actuación penaldel Estado sean también establecidas por el legisladorde forma tal que los derechos fundamentales tenganuna vida práctica y efectiva. "Todos los principios limi-tadores del poder penal del Estado que contiene laConstitución [oo.] son desarrollados y reglamentados enlos códigos de procedimientos penales y leyes orgáni-cas judiciales. Al menos, así debe ser, por la suprema-cía fonstitucional que determina la vigencia de laley,s . Los reaseguros de este principio son las prohi-biciones de que la reglamentación legal menoscabe elderecho básico reglamentad055 y la de dejar abierta(delegar) la posibilidad de restringir los derechos fun-damentales. Si los derechos fundamentales deben serreglamentados con más detalle y precisión, como"forma de traducir a la realidad cotidiana de la perse-cución penal la protección necesaria de los derechosfundamentales consagrados en la Constitución del Es-tado para quien es perseguido penalmente,s6, es evi-dente que esta tarea corresponde al legislador.

En cuanto al problema de la excesiva duración delproceso penal, el esquema anteriormente expuestodetermina que ni el límite máximo de prolongación deun proceso (plazo razonable) ni las consecuencias ju-rídicas de sobrepasarlo pueden ser definidos por la leyde un modo abierto ni dejados a la determinación delos jueces (teoría del concepto jurídico indeterminado),sino que deben ser establecidos por el Parlamento pa-ra que realmente rija en toda su extensión el principiopolítico según el cual toda la actividad del Estado, pe-ro especialmente la que entraña el ejercicio de su vio-lencia punitiva, tenga su legitimación en la ley y en-cuentre en ella también sus límites, inclusotemporales.

En el régimen procesal penal de un Estado ~ederecho la leyes la única fuente de sus normas 7.

Así pues, el plazo razonable debe ser fijado por laley y no por los tribunales, ya que para el orden ju-rídico-político de un Estado constitucional de dere-cho resulta inaceptable el derecho judicial e inclusopenal mente desaprobado en el caso de decisionescontra legem (delito de prevaricación).

4.2.3. El argumento del principio nulla coactiosine lege

La coacción estatal punitiva, en tanto que interven-ción y menoscabo de derechos y libertades funda-mentales reconocidos por el orden Lurídico, se ejerce,

51 Así como también su contenido, vid. Maunz/Zippelius, op. cit.,pá~ 150.

Kleinknecht, Theodor/Meyer, Karlheinz/ meyer·gossner, Lutz,Str~fprozef3ordnung, Múnich, 31997, pág. 8.

5 Maier, DPP, cit., t. 1,pág. 204.54 Ibidem, t. 1,págs. 91 y 162 Y ss.55 Intangibilidad o inalterabilidad del contenido esencial del dere-

ch2 fundamental.6 Maier, DPP, cit., t. 1,pág. 164.

57 Ibidem, t. 1,págs. 120 y ss., y 193 Y ss.

58

principalmente, a través de la pena, pero también ~Iproceso penal es, por definición, coerción estatal5 •

Los instrumentos particulares para el ejercicio de estacoacción procesal son diversos y bien conocidos. Lacaracterística común a todas estas intervencionesprocesales en la esfera de derechos básicos de losindividuos es la necesidad de que tales actividadesprocesales estén previamente establecidas y regula-das por la ley en toda su extensión y con toda preci-sión. Esta exigencia se conoce, para distinguirla deluso más extendido de la expresión legalidad procesal,como principio nulla coactio sine lege59

. Esta coac-ción, que existe sólo por mandato legal, no se restrin-ge a la prisión preventiva o a otros actos de idénticaenergía de afectación de derechos. Por lo contrario,ella está presente en todos los actos del procedimien-to, con lo cual toda la ley procesal penal debe quedarbajo la vigencia del principio nulla coactio y sus reper-cusiones jurídicas. La libertad del imputado se ve yaafectada con la mera realización del proceso en virtuddel cúmulo de obligaciones que ello representa para ély de la posibilidad de ej~~ción coactiva que pendesobre cada incumplimiento .

Carece de todo sentido suponer que las distintasmedidas del procedimiento y cada una de ellas de-ben estar regidas por el principio nulla coactio y noextraer, también, la misma conclusión para el pro-ceso en su conjunto, ya que la existencia del pro-ceso es presupuesto de cada una de sus medidas ysi estas requieren la fijación por ley de sus alcan-ces y requisitos, entonces también los alcances delproceso en su totalidad deben estar fijados legisla-tivamente. Las medidas concretas de coerción su-ponen, como presupuesto de validez, el ser toma-das en un proceso dado, el cual, a su vez, debeestar íntegramente predeterminado por la ley, deahí que se lo llame proceso legal o "debido procesolegal". Esta legalidad, legismo o legitimidad del pro-ces061 abarca también los límites temporales de suvalidez. De este modo se afirma una relaciónrecíprocamente dialéctica entre pena, proceso ymedida de coacción procesal, según la cual untérmino supone al siguiente y todos deben estar de-terminados legislativamente con los alcances pro-pios de los principios nulla poena, nullun crimen ynulla coactio: no hay coerción sin proceso fijado porla ley y no hay proceso sin ley que predetermine elhecho como delito y establezca la pena. Cada pasodel procedimiento carece de sentido si no es con-templado con la imagen o la amenaza de la coac-ción pública detrás de él. Por tanto, si el proceso ensí es un acto de coerción o bien un conjunto de ac-tos de coacción o de actos cuya realización es ase-gurada por medidas de coerción, que siempre in-tervienen en los derechos fundamentales de laspersonas, entonces su duración misma debe estarestablecida por la ley con precisión.

El poder penal del Estado se manifiesta en tresactividades distintas62

. La primera de ella consisteen la potestad de limitar de un modo vigoroso lalibertad de las personas a través de las prohibicio-

56 Ibidem, t. 1,pág. 511.59 Así llamado por Eberhard SCHMIDT, Zur Lehre van den straf-

pf(l~essualen Zwangsmaf3nahmen, en NJW 1962, pág. 665.La Corte Suprema argentina ha reconocido no sólo esta afir-

mación, sino también su carácter autoevidente, al declarar, ya en1968 y precisamente en un caso sobre duración del proceso, que elenjuiciamiento penal comporta una innegable restricción de la liber-tad del imputado (CSJN, Fallos. t. 272, págs. 188 Y ss.).

61 En palabras de Maier, DPP, cit., t. 1,págs. 91 Y 121.62 Vid., más detalladamente al respecto, Ferrajoli, Derecho y Ra·

zón, cit., págs. 34 y ss, Y 71 Y s.

nes y mandatos penales. De esta forma, los indivi-duos son constreñidos a no realizar determinadasacciones o a no omitir las acciones dispuestas co-mo obligatorias. La legitimación democrática yconstitucional de estas restricciones de la libertadproviene de la necesidad de que estén establecidaspor el Parlamento y mediante leyes generales pre-vias y claras. A su vez, en segundo lugar, tambiénlas penas que sufrirán compulsivamente los infrac-tores son sólo admisibles en tanto estén fijadas enla ley con toda precisión. En tercer término, la per-sona sospechosa de haber realizado una de esasconductas penalmente prohibidas es obligada a so-portar el juicio previsto por la ley para determinar sirealmente ha cometido alguna de esas conductas y,en ese caso, aplicarle alguna de las reacciones ju-rídicas predeterminadas por la ley. En esto último,como contracara del principio de legalidad procesal(oblil;1atoriedad),corresponde al imputado la obli-gacion de tolerar las investigaciones penales63

. Es-tas tres actividades del Estado, a saber, prohibir,juzgar y castigar, en tanto obligatorias para las per-sonas que las sufren, esto es, restrictivas de la li-bertad in2ividual, deben estar claramente previstaspor la ley (principio de reserva).

No es necesaria una exposición detallada paraexplicar la forma en que el proceso menoscabala libertad personal del imputado. Lo decisivo es,en primer lugar, la necesaria disposición delsospechoso a cumplir con los deberes que le ge-nera el proceso, algo que ya muestra, como con-trapartida, una severa restricción de la libertad,dado que esas obligaciones procesales no son,como es sabido, de cumplimiento voluntario.Además de est§i restricción de libertad, de inten-sidad variable6 pero siempre existente, se debeconsiderar, en segundo término, a los restantesmenoscabos que produce el proceso penal enlos derechos fundamentales del imputado y quefundamentan la necesidad jurídica de que todo elproceso, incluidos sus límites temporales, estéfijado por la ley de modo tal que la autorizaciónjurídica que recibe el Estado para usar su poderpenal quede perfectamente enmarcada, para queasí se pueda distinguir con seguridad los mo-mentos en que es legítimo o ilegítimo su ejerci-cio, siempre restrictivo de derechos fundamenta-les.

Es por ello que la vigencia efectiva del principioconstitucional del nulla coactio sine lege requiereque la duración máxima posible de la intervencióndel Estado en los derechos individuales a travésdel proceso penal (el plazo razonable) esté regula-da por la ley previamente y con toda precisión.

4.2.4. El argumento del principio de legalidadmaterial

La exigencia del orden jurídico de que deban serregulados por la ley todos los alcances de la inter-vención en los derechos fundamentales que supo-ne el proceso se impone también por el reconoci-miento del carácter similar a la pena del derechomaterial que éste tiene. En efecto, más allá de los

63 Roxin, Imme, op. cit., pág. 147.64 Ferrajoli, Derecho y Razón, op. et loe. cit.65 Ello depende, en gran medida, de las circunstancias del caso

pero también de la propia actitud del afectado, ya que si no asumelas restricciones impuestas a su libertad es obligado a asumirlascon más privación de libertad.

fines, naturalmente formales, que la ley le atribuyeal proceso penal, en los hechos él suele cumplirinevitablamente otros, de tipo material. Las re-flexiones integrales más modernas que se hanocupado del funcionamiento del sistema penal y deprecisar sus fundamentos axiológicos66 han demos-trado con lucidez que la persecución penal estatalrepresenta ya, con prisión provisional o sin ella,una "pena" por la sospecha: la "pena de proceso".En efecto, sobre todo en los procesos prolongadosla persecución implica, desde el comienzo, el so-metimiento del imputado a condiciones de "semi-penalización" que se manifiestan en ciertos pade-cimientos que encuadran en el llamado carácteridéntico a la pena que se atribuye ya al proceso:angustia, gastos, estigmatización, pérdida de tiem-po y de trabajo, humillación, descrédito, etc.67

• Lafalta de una determinación aproximadamente pre-cisa de la duración del proceso coloca al enjuiciadoen la llamada "situación de doble incertidumbre":no sabe cómo terminará su proceso y tampoco sa-be cuándo. A estas cargas hay que sumar, cuandoel imputado está en prisión provisional, la directaanticipación de la pena de encierro, sin juicio y sinprueba públicos que certifiquen con certeza su cul-pabilidad y la necesidad de sufrir una pena privati-va de libertad. Su situación de hecho es la de "ya-estar-penWdo"(Schon-bestraft-Sein) de la literaturaalemana6•

Pues bien, si resulta así innegable que el procesocomo tal constituye, desde un punto de vista no só-lo jurídico, sino también psicológico, sociológico yhasta ontológico, una especie de pena, entonces estambién indiscutible que su medida, esto es, su du-ración, debe estar predeterminada con certeza porla ley, igual que cualquier otra pena (principio delegalidad). Tanto como nadie -bajo el imperio deun verdadero Estado de derecho- aceptaría, porsu flagrante choque con los principios constitucio-nales, que una pena tuviera una duración indeter-minada, tampoco debe ser tolerada una pena deproceso de duración indefinida69

.

Por lo tanto, la duración precisa del proceso, encuanto "pena", debe ser determinada por la ley co-mo cualquier otra pena (principio nulla poena sinelege).

4.2.5. El argumento de la división de poderes

La opinión dominante en materia de plazo razo-nable, en cuanto delega en los jueces la determi-nación de su extensión y consecuencias, viola tam-bién el principio de la división de poderes de modoevidente y según ya se ha insinuado prece-

66 Así, p. ej., Ferrajoli, Derecho y Réllón, cit., passim.67 Según Kohlmann, Gunter, "UberlangeStrafverfharen"

bekannt, bedenklieh, aber nicht zu vermeiden?, en FS-Pfeiffer,Colonia, etc., 1988, pág. 205, erradicar la sospecha que dio origenal procedimiento penal ya la exposición pública del imputado, sobretodo cuando el proceso alcanzó ciertos estadios (procesamiento,acusación, juicio), es imposible, al menos en la consideración so-cial y en sus efectos colaterales, cualquiera que sea el grado deprueba de la inocencia; como máximo uno puede conseguir unaprueba burocrática (documental) que lo certifique como inocentefrente a la autoridad estatal. Por supuesto, todas estas "desgracias"que acarrea el proceso penal son transmitidas, casi directamente, alas personas cercanas al imputado, como sucede con la pena, cuyacarácter infamante sólo jurídicamente no es transmisible.

68 Vid. al respecto, por todos, SCheffler, op. cit., págs. 230 Y ss.69 Si el proceso prolongado es nocivo, su situación no debería

ser distinta, p. ej., a la del trabajo insalubre, que es tolerado perolimitado por la ley a unos tiempos máximos permitidos.

59

dentemente, toda vez que las reglas del procedi-miento deben ser fijadas por el legislador y no porel Poder Judicial. Aquí está en juego el principiodemocrático mismo, perjudicado irremediablemen-te en tanto se permita que una decisión trascenden-te sobre la afectación de los derechos más impor-tantes de los individuos, cual es el límite temporalde la persecución penal, sea tomada por autorida-des estatales que no representan tan intensamentecomo el Parlamento al conjunto de los ciudadanos.La reserva en el Poder Legislativo de la facultad dedictar estas limitaciones de los derechos básicos,en nuestro caso los alcances del deber de los habi-tantes de estar sometidos a las "molestias y tor-mentos" del proceso penal, asegura que esas limi-taciones serán discutidas y decididas a través deun proceso más transparente que la deliberaciónjudicial, con participación de la oposición y tambiéncon ampli~s posibilidades de intervención de losafectados7

. Ello se debe a que en el sistema cons-titucional de derecho los actos de los poderes noparlamentarios (Administración y Judicatura) sólopueden encontrar en la ley su legitimación demo-crática. Según el sistema jurídico, "las reglas crea-das formalmente por el legislador (parlamento re-presentativo), de conformidad con las leyesfundamentales del Estado (constitución escrita),son las únicas que, en principio, permiten fundarcorrectamente tanto la actuación de los organismospredispuestos para la aplicación de la ley, en casode conflicto, como la solución de esos conflictos,sean ellos materiales o formales,71.

Por ello, se debe afirmar que también el principio dela división de poderes, cuya aparición histórica con eltriunfo de la ilustración tuvo una importanci~ decisivaen la configuración del proceso penal actual ,imponeque la reglamentación del plazo razonable sea llevadaa cabo por vía legislativa para que de ese modo rijaeficazmente una verdadera reserva de la ley, de modotal "que la intervención del Estado en la esfera de liber-tad del imputado sólo pueda ser llevada a cabo deacuerdo a la decisión de las leyes, las que deben es-tablecer los presupuestos, contenidos y límites deaquélla del modo más preciso posible, para que, deesa forma, las medidas estatales sean previsibles paralos ciudadanoS'73.

4.2.6. Primeras conclusiones intermedias

Hasta aquí creo haber justificado dogmáticamen-te la necesidad de que la le~ procesal penal esta-blezca el plazo (o los plazos ~) que considere razo-nable(s) para la duración del proceso. No puedo, encambio, establecer aquí y ahora cuál es (o cuálesson) ese plazo (o esos plazos) que debe imponer ellegislador. Esa tarea es ajena al método de estetrabajo y depende de una investigación empírica decampo acerca de las razones que provocan los re-trasos del procedimiento y de un estudio del modoen que los distintos factores posibles (tipo de pro-cedimiento, complejidad probatoria del hecho, difi-cultades en la aplicación del derecho al caso, can-

70 Así en las sentencias del Tribunal Constitucional Federal ale-mán en BVerfGE 40, págs. 248 y ss.; 49, págs. 126 y ss.; 95,pá\l.s. 307 y s.; vid. también MaunzJZippelius, op. cit., pág. 95.

Maier, DPP, cit., t. 1, pág. 193.72 Roxin, Strafverfahrensrecht, cit., pág. 10.73'bidem.74 El plazo legal máximo para la duración del proceso no tiene

que ser necesariamente un plazo único.

60

tidad de delitos, de imputados, de víctimas, etc.)deben ser combinados para establecer esos plazos.

4.3. Las consecuencias jurídicas delcumplimiento del plazo razonable

4.3.1. El plazo razonable con los efectos de unplazo procesal

Ante todo se debe reconocer que el plazo razo-nable es un plazo entendido con el sentido que leasigna el derecho procesal penal a tal expresión,ya que de otro modo, esto es, con el criterio de laopinión dominante, no es posible cumplir con la fi-nalidad de garantizar el derecho fundamental encuestión, pues la regla que lo establece pretende laintroducción de plazos al proceso y no otra cosa.Este derecho fundamental tiene una finalidad es-pecífica, precisa y clara: evitar que las personassometidas a proceso penal sean efectivamente per-seguidas más allá de un plazo cierto.

Por regla general, plazo es el espacio de tiempodentro del cual debe ser realizado un acto proce-sal 75 • En efecto, plazo, para el derecho procesalpenal, es toda condición de tiempo puesta ~l ejerci-cio de una determinada actividad procesal7 • En re-lación con el plazo razonable esto quiere decir quetodo el proceso, como conjunto máximo de la acti-vidad procesal, debe (sólo puede) ser realizado de-ntro del tiempo fijado como razonable. Dicho deotra manera, el plazo razonable es aquel períodoúnicamente dentro del cual puede ser llevado a ca-bo un proceso penal adecuado al Estado de dere-cho. Ese lapso es determinado de acuerdo a lanormativización de la medición del tiempo que rigetodos los aspectos de la vida cotidiana; así pues,normalmente, los plazos son establecidos en horas,días, semanas, meses y años.

El contraste entre aquello que el orden jurídico con-cibe como "plazos del proceso penal" y lo que percibepor "plazo del proceso penal" la opinión dominante enmateria de juicio rápido no podría ser mayor. Así,mientras que para la opinión dominante en la materiael plazo razonable del proceso penal no puede ser fi-jado en abstracto ni medido en días, semanas, meseso años, el orden jurídico, en cambio, no conoce nin-guna otra forma de tratar con plazos que no sea enabstracto77 y a través de esas unidades temporales.Obsérvese, por otra parte, que todos los Estados dederecho avanzados han entendido que la norma delderecho internacional de los derechos humanos segúnla cual la prisión preventiva no puede sobrepasar unplazo razonable era un mandato para limitarla a travésde plazos legales; y así lo han hecho y los han esta-blecido en meses o años según los casos.

Así pues, por "ser juzgado dentro de un plazo razo-nable" sólo se puede entender, con rigor dogmático,que el proceso penal debe tener un plazo máximo deduración establecido por la ley más allá del cual aquélno podrá seguir siendo llevado a cabo.

75 Roxin, Strafverfahrensrecht, cit., pág. 169. Los plazos de inac-tividad, como, p. ej., el plazo de suspensión de la vista oral, la au-diencia de juicio o de debate ante la ampliación de la acusación,so~ una excepción en los ordenamientos procesales.

6 Manzini, Vincenzo, Tratado de Derecho Procesal Penal, trad.de Santiago Sentís Melendo y Mariano Ayerra Redín, Buenos Aires,19~4, t. 111, pág. 76.

7 Los plazos judiciales o judicialmente determinables necesitanigualmente un marco legal previo y se limitan a cuestiones intras-cendentes del proceso y no a la reglamentación de un derecho fun-damental.

4.3.2. El cumplimiento del plazo razonablecomo impedimento procesal

El hecho de que un proceso haya alcanzado su pla-zo máximo de duración razonable debe ser tratado,técnicamente, como un impedimento procesal, que esel medio a través del cual se hace efectiva, en un pro-cedimiento concreto, la consecuencia que se derivade la violación de una regla de derecho limitadora delpoder penal del Estado, con el fin de obstruir la conti-nuación de un juicio que se ha tornado ilegítimo. Fren-te a esta infracción el proceso no puede seguir adelan-te y debe ser concluido de un modo anticipado ydefinitivo. Una correcta comprensión de la función degarantía judicial de los derechos fundamentales quetienen las estructuras procesales impone esaconclusión como la única adecuada a la situación. Deningún otro modo no arbitrario puede ser garantizadoeste derecho fundamental. Para ello, el sistema de losimpedimentos procesales es el instrumento que mejorsirve para alcanzar este cometido, pues dichosobstáculos, como es sabido, están predispuestos paraevitar la continuación del proceso, por razones ajenasal fondo del asunto, cuando está afectada su •legitimidad. Son la contracara de los presupuestosprocesales o condiciones de procedibilidad requeridospara que el proceso y la eventual condenación seanválidos.

Una vez establecido, como lo ha sido preceden-temente, que el sistema de los impedimentos pro-cesales es el remedio técnico que el derecho pro-cesal penal brinda para tratar el problema de laexcesiva duración del proceso penal en cuanto vio-lación de un derecho fundamental del acusado y entanto que ese derecho indica que no es posiblecontinuar con un procedimiento que ha superado suplazo máximo de duración razonable, dependeráde cada ordenamiento positivo concreto el sabercuál es el vehículo procesal previsto para tales si-tuaciones, aunque normalmente se trata del siste-ma de las excepciones procesales, pues es el queestá pensado por la dogmática del derecho proce-sal penal para que los impedimentos procesalespuedan ser invocados y demostrados con el fin deque rindan sus efectos.

Con este alcance, es el régimen procesal de lasexcepciones o artículos de previo pronunciamientoel que normalmente brinda el instrumental procesalpositivo adecuado para hacer valer el impedimentoprocesal de la excesiva duración del proceso penalen el caso concreto. Este sistema es ya, de modoregular, el previsto para el planteamiento efectivode los demás supuestos de impedimentos procesa-les (falta de jurisdicción, falta de competencia, ex-tinción de la acción o del delito, litis penden tia, cosajuzgada, etc.). Ello muestra que, de esta forma, ex-cepciones e impedimentos procesales aparecenconfundidos78 y que, conceptual mente, las excep-ciones son defensas formales, no materiales, frentea la imputación (de allí, precisamente, proviene elnombre con el que se las conoce). Por tanto, ellaspermiten una solución puramente procesal del ca-so, tal como lo reclama en particular el problemadel cumplimiento del plazo razonable de duracióndel proceso penal y en general todo obstáculo pro-cesal, más allá de las consecuencias materialesulteriores que necesariamente se desprendan deuna sentencia procesal. Las excepciones o artícu-

78 De hecho, los vocablos impedimento y excepción pueden serentendidos como sinónimos.

los de previo pronunciamiento son mecanismos deresistencia previstos para evitar, temporal o defini-tivamente según el tipo de impedimento, el progre-so de la imputación en su camino hacia la senten-cia. Con independencia de que los hechosgeneradores de su utilización respondan a razonessustantivas (como la prescripción) o procesales (p.ej., la litis penden tia) la decisión que los acoge essiempre una resolución procesal79

• Esto es tambiénlo que justifica que el cumplimiento del plazo razo-nable de duración del proceso penal deba ser tra-tado como un impedimento procesal que da lugaral procedimiento previsto para las excepciones conel fin de obtener una declaración judicial formal so-bre su existencia y admisibilidad.

y aunque el impedimento procesal analizado noestá dispuesto de modo expreso entre las excep-ciones mencionadas normalmente por las leyes deenjuiciamiento penal, pues precisamente el déficitde nuestros países en la materia es no tener nor-mas efectivas sobre la duración máxima razonabledel proceso, él resulta de todos modos abarcadopor ellas en tanto que dogmáticamente el régimende las excepciones prevé unas conclusiones y unprocedimiento para todo un elenco abierto de im-pedimentos procesales. Más allá de que las legis-laciones concretas, en algunos casos, o las inter-pretaciones jurisprudenciales, en otros, afirmen queel catálogo de excepciones o artículos de previopronunciamiento es cerrado (taxativo), lo cierto esque dicho régimen cumple una función al serviciodel principio del Estado constitucional de derechoque está por encima de la legislación y su interpre-tación. En efecto, se trata de impedir que las gra-ves vulneraciones del principio del Estado de dere-cho cometidas en un proceso judicial, que implicanla descalificación del proceso como juicio justo oleal, queden sin consecuencias sólo porque la leyno menciona esa violación entre las excepcionesprevistas. Si esto fuera así debería conservar suvalor un proceso ilegítimo. Muy por lo contrario,dado que los impedimentos muestran que el proce-so ya no es válido, cada vez que ello ocurra, aun-que la violación, por así decirlo, esté fuera de catá-logo, de todos modos la cuestión operará como unimpedimento procesal, aun cuando la ley no lo pre-vea, para evitar que un proceso ilegítimo siga ade-lante con la pretensión de resolver el fondo delasunto cuando están ausentes presupuestos deforma más que básicos.

En tal sentido, ante el cumplimiento del plazo ra-zonable de duración del proceso penal, si este de-recho fundamental tiene algún sentido, éste nopuede ser más que el de impedir el progreso ulte-rior del procedimiento a partir de ese instante, conlo cual, en los hechos y en derecho, el ejercicio dela acción ya no puede ser continuado.

En esta fundamentación representa un papel decisi-vo el argumento interpretativo del carácter abierto delos impedimentos procesales que habilitan su trata-miento, discusión y resolución por vía del procedi-miento de las excepciones que están previstas nece-sariamente por el orden constitucional bajo unrégimen de numerus apertus, más allá de lo que diga

79 La decisión que estima un impedimento procesal (una excep-ción) será siempre procesal, aun en los supuestos en que se ladicte en función del reconocimiento de un hecho regulado por elderecho sustantivo, ya que el rasgo característico que permite estacalificación es que ella evita el tratamiento, prueba, discusión y re-solución del fondo del asunto, contenido propio, por regla, de lasentencia definitiva y del sobreseimiento material.

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una legislación determinada, pues ellas sirven al ase-guramiento del principio superior del Estado constitu-cional de derecho en procesos cuya realización vulne-ra dicho principio de un modo tan claro comointolerable. La consideración de cada impedimento enparticular implicará también, de acuerdo a su natura-leza, su tipificación, p. ej., como obstáculo formal tem-poral o definitivo (en la terminología habitual excep-ciones dilatorias o perentorias) y también la asignacióndel procedimiento con el que corresponde que sea tra-tado. Por ello, en cuanto a nuestro problema, la fórmu-la que mejor conviene a la naturaleza del impedimen-to tratado es la aplicación analógica de los preceptosreferidos a la prescripción del hecho, en tanto que,aunque no sean lo mismo, algunos aspectos y sobretodo sus efectos son similares. Con ello, también, sesalva la objeción de la falta de r~ulación expresa dela cuestión como excepción o articulo de previo pro-nunciamiento, pues nadie debe dudar del acierto depresentar al cumplimief}¡to del plazo razonable comointerpretación analógica o in bonam partem de la ex-cepción de prescripción del delito.

Siguiendo este razonamiento se puede ver conclaridad que la solución compensatoria de la opi-nión dominante en materia de consecuencias por laverificación de la violación del derecho fundamen-tal de las personas imputadas penalmente a serjuzgadas dentro de un plazo razonable resulta, a mijuicio, fundadamente objetable. Si bien los orga-nismos internacionales creados por los tratados dederechos fundamentales para controlar su efectivorespeto en los EE.MM. no tienen más posibilidaden los casos concretos que la de imponer una repa-ración frente a las violaciones que comprueban, es-te criterio no es trasladable sin más a la Judicaturainterna. Si, p. ej., el imputado ha sido engañado ocoaccionado a confesar y ofrecer las pruebas de suhecho, en las cuales después el Estado basó sucondenación firme, no hay duda alguna de que lle-gado el caso a un órgano internacional de protec-ción de los derechos fundamentales el Estado serácondenado a reparar la violación cometida, pero siya antes, durante el proceso según el derecho in-terno, p. ej. al momento de la sentencia, las autori-dades del caso comprueban la lesión a ese dere-cho fundamental, nadie aceptaría que la soluciónsea aprovechar las pruebas obtenidas ilícitamente,condenar al acusado y remitir la cuestión de la in-fracción de sus derechos fundamentales a la de-terminación judicial de la pena en orden a la com-pensación parcial del reproche de culpabilidad envirtud de la disminución que ésta ha tenido al serya "sufrimiento por el hecho" el que ha padecido elautor con motivo de la violación de su derecho sub-jetivo a no ser obligado a incriminarse a sí mismo.Pues bien, así pues, tampoco resulta aceptable quesi el derecho violado es el del plazo razonable sepueda, sin más, reconocer tal violación e indicarque a lo sumo habrá que "descontarla" de la pena.

Por lo demás, la opinión dominante no brinda unasolución adecuada a quien es declarado inocenteen la sentencia (caso para el cual sólo quedará lacompensación no penal) ni para el problema querepresenta el reconocimiento de la violación delplazo razonable cuando todavía la sentencia, en laque eventualmente habrá una compensación en ladeterminación de la pena, está a muchos años de

80 ¡Pero sólo analógica!

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distancia, pues no es jurídicamente apropiado es-tablecer que se ha violado un derecho fundamentaly que la consecuencia es que se lo va a seguir vio-lando.

4.3.3. Segundas conclusiones intermedias

Desde el punto de vista jurídico todos los dere-chos fundamentales de protección de las personasfrente al poder penal del Estado tienen el mismorango y los mismos efectos. Por tanto, si el que na-die pueda ser obligado a declarar contra sí mismoquiere decir que en ningún caso, de suceder, ellopodrá ser válido y aprovechable para el proceso,entonces el que todo imputado tenga derecho a serjuzgado dentro de un plazo razonable quiere signi-ficar que si se reconoce que se ha cumplido el pla-zo razonable esa persona ya no puede ser juzgada.

5. EXCURSO: UNA SOLUCION TRANSITORIA

Hasta tanto la ley regule el plazo razonable deduración del proceso es preciso encontrar una so-lución que dé efectividad a ese derecho fundamen-tal por encima de la insuficientes fórmulas del "noplazo" y de la "solución compensatoria".

Normalmente y salvo algunas excepciones, la leyregula la duración máxima razonable de la prisiónpreventiva pero no la del proceso. Pero ¿qué rela-ción hay entre prisión preventiva y proceso? Unaprimera aproximación a la respuesta indica que conla conformación actual de la pena estatal central-mente como privación de libertad resulta in~once-bible un proceso penal sin prisión provisional 1. Porlo tanto, mientras dure el proceso penal deberáperdurar también, entre sus instrumentos, la posibi-lidad de imponer la privación de libertad del impu-tado si fuera necesaria para asegurar sus fines. Es-ta idea, en sí indiscutible, implica que, o bien laprisión preventiva no está en verdad restringida ensu duración a un plazo legal razonable, o bien queese límite temporal es también, a la vez, el plazomáximo de duración razonable del proceso mismo.Para que esta afirmación y su funcionamiento jurí-dico-procesal puedan ser entendidos correctamen-te, es necesario distinguir todavía entre diversascategorías conceptuales.

Así, es preciso mencionar la distinción entre pla-zo de la prisión preventiva y plazo razonable de laprisión preventiva. Difícilmente alguna otra distin-ción podría ser más sencilla, pues el adjetivo razo-nable marca ya, tautológicamente, la diferencia. Entérminos de aplicación ello significa que el plazolegal de la prisión preventiva puede todavía no serrazonable, dado que el límite temporal fijado por ellegislador como máximo para la duración de esamedida cautelar podría resultar irrazonable por serextremadamente prolongado. Así, si hipotéticamen-te se estableciera que la razonabilidad está fijadaen tres o cuatro años, todo plazo legal superior re-sultaría inadmisible. Consecuentemente, un lapsode seis meses, supuestamente previsto por la ley,no sería irrazonable. Problemático resulta qué debe

81 Convincentes al respecto son las argumentaciones de L1abetRodríguez, Javier, La prisión preventiva (límites constitucionales),San José de Costa Rica, 1997, págs. 37 y ss., 72 y ss., 164 y ss.,y passim; autor que además brinda, con esmerado esfuerzo, unaexplicación aceptable para superar la incompatibilidad entre prisiónpreventiva y principio de inocencia.

pasar si liberado el imputado al cumplir un plazo deseis meses en prisión provisional, sin perjuicio deque continúe el proceso (CADH, 7.5) -o habiendosido puesto en libertad durante el procedimiento(CEDH, 5.3)-, debe volver a ser privado de su li-bertad posteriormente porque lo exigen circunstan-cias del procedimiento. Esto sólo sería posible bajotres condiciones. La primera, ya mencionada, esque el imputado haya sido liberado al cumplirse elplazo máximo para la prisión preventiva previstopor la ley (agotamiento del plazo forma~, seis me-ses en el ejemplo. Según la segunda, el imputadodebe haber dado lugar a la necesidad de detenerlenuevamente (estado voluntario de rebeldía proce-sa~. Y la tercera, que el tiempo de prisión preventi-va no supere en total, contadas la primera y segun-da detención, como también todas las demásposteriores, dado el caso, el límite de razonabilidadmáximo (agotamiento del plazo materia~, fijado entres o cuatro años en esta hipótesis de trabajo.

De este modo, el Estado puede fijar por ley elplazo de duración de la prisión preventiva por de-bajo del límite de razonabilidad y reservarse el"saldo" para aplicarlo a las posteriores detencionesdel imputado que sean necesarias y sólo si son ne-cesarias. Pero una vez cumplido el plazo formal,aun cuando sea inferior al razonable, el imputadodebe ser liberado a pesar de que subsistan las ra-zones que fundaron su prisión preventiva, debido aque, de lo contrario, ni siquiera se podría hablar delímite temporal de la prisión preventiva, toda vezque ello supone sine qua non la existencia de unaprisión preventiva justificada en dichas razones.Después de ello, sólo podría volver a ser detenidoen caso de que se sustraiga a una citación o a otraobligación de comparecer en el proceso y comomáximo sólo hasta el agotamiento, en total, del pla-zo razonable (plazo material).

Así, el límite de razonabilidad de la prisión pre-ventiva es, a la vez, el límite máximo de duraciónposible del proceso penal, toda vez que, alcanzadoaquél, ya no puede ser renovada medida de coac-ción alguna contra la libertad del imputado y dadoque sin ello el proceso no puede continuar más quevoluntariamente, cosa que, como tal, es inconcebi-ble. Por ello, es preciso que él cese definitivamen-te. Por razones de coherencia intrasistemática, sincuyo respeto el derecho procesal penal no puedeactuar de forma racional, se debe aceptar que elplazo máximo de duración tolerado por la prisiónpreventiva tiene que funcionar también, en princi-pio y en ausencia de una regulación específica alrespecto, como plazo razonable dentro del cual de-be ser llevado a cabo el proceso penal en su totali-dad, pues o también el proceso termina al extin-guirse el plazo razonable de la prisión preventiva, oel proceso continúa y, entonces, no hay límite ra-zonable de la prisión preventiva, ya que no se con-cibe al proceso sin prisión preventiva, latente oefectiva.

El plazo máximo de duración de la prisión provi-sional tiene además la ventaja de estar determina-do por la ley y, por otra parte, al ser definido de es-te modo, es un indicador de lo que él ha pensadoen abstracto no sólo como lapso de duración deesa medida de coacción específica, sino también,necesariamente en la inteligencia de lo dicho pre-cedentemente, como plazo máximo de duraciónrazonable de todo el proceso, con o sin aplicaciónde prisión preventiva, bajo una regla que diría a las

autoridades de la persecución penal que disponende tanto tiempo para terminar con el proceso comotengan para hacer durar una eventual prisión provi-sional.

6. CONCLUSIONES FINALES

Recapitulando, se debe decir que toda personaperseguida penal mente cuenta con un derechofundamental a ser juzgada rápidamente, sin dila-ciones injustificadas o indebidas, dentro de un pla-zo razonable. Esta prerrogativa es regla expresadel derecho internacional de los derechos humanosy también de algunas constituciones y leyes proce-sales secundarias. Sin embargo, la opinión domi-nante acerca de los alcances prácticos de este de-recho fundamental no ha reconocido, como reglageneral, que él represente una limitación temporalprecisa del poder penal estatal, tanto en cuanto a laforma de establecer la razonabilidad de la duraciónde los procesos como en cuanto a la consecuenciajurídica aplicable si dicha duración es sobrepasada.

En efecto, la opinión dominante ha entendido que,ante todo, el plazo razonable no es un plazo, sino unapauta genérica, un concepto jurídico indeterminado útilpara evaluar, cuando el proceso penal ya ha conclui-do, si su duración ha sido razonable. Se ha hecho no-tar al respecto, entonces, que esta postura constituye,abiertamente, una doctrina del "no plazo", pues afirmade modo terminante que el plazo razonable no sepuede medir en "días, semanas, meses o años", sinoque, en todo caso, concluido el proceso será analiza-da la razonabilidad de su duración mediante ciertoscriterios de examinación, ni únicos ni precisos, quepermitirán al evaluador afirmar si el proceso ya cerra-do ha sobrepasado la extensión máxima tolerada porel derecho. Esos axiomas de apreciación, por lo de-más no taxativos, son, en lo fundamental, la prolonga-ción efectiva del proceso (contada desde la detencióndel imputado o desde el primer acto oficial de perse-cución contra él hasta la finalización total del procesoagotados todos los recursos disponibles e intentados),la gravedad del hecho (y, por ello, de la pena previstay últimamente también -muy objetablemente-- de laculpabilidad del acusado), la complejidad de la inves-tigación y la prueba, la conducta del imputado duranteel enjuiciamiento y el comportamiento de las autorida-des encargadas de llevar adelante el proceso hasta lasentencia definitiva firme. Estas pautas laxas no brin-dan precisión alguna ni permiten una fiscalización se-ria que soporte las exigencias propias del principio delEstado de derecho como límite de la legitimidad delejercicio del poder penal. El criterio de la opinión do-minante permite ver con evidencia que detrás de ladeclaración de que la razonabilidad se estudia bajoestos criterios vagos y ambiguos sólo existe una carieblanche para que quien decida sobre la razonabilidadlo pueda hacer libremente, sin más ataduras que lasde sus predilecciones discrecionales. Por ello, aun enlos casos en que las predilecciones de la jurispruden-cia se inclinaron por declarar la violación del plazo ra-zonable no se estableció con precisión el momento apartir del cual, un proceso ya finalizado, había supera-do su duración máxima tolerable.

En cambio, esta opinión dominante sí ha sido preci-sa respecto de la determinación de las consecuenciasjurídicas de la violación del derecho fundamental delacusado a ser juzgado dentro de un plazo razonable:la lesión debe ser reparada. Para los organismos in-

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ternacionales esta era la única alternativa, en princi-pio, frente a la violación del derecho (doctri~a de la"cuarta instancia"), pero es altamente llamativo quetambién los tribunales del proceso la hayan adoptado,pues ellos sí pueden definir el enjuiciamiento y, portanto, hacer valer otras consecuencias por la lesión deeste derecho fundamental ya en el momento de pro-ducirse. No obstante, prefirieron la salida compensato-ria y así, además de importar la doctrina del "no pla-zo", adoptaron también la idea de compensar lasuperación del plazo razonable, ya sea en moneda deatenuación, suspensión de la ejecución o pr~~inden-cia de la pena, en virtud de la compensaclon de laculpabilidad por el hecho que rep~esenta un ~r~sode duración anormal, o bien por vla de la remlSlon alpoder competente para que considere dich~ .circun~-tancia a los fines de indultar, conmutar o remitir condi-cionalmente la pena, aunque también, en ocasiones,se ha transferido la cuestión al resarcimiento civil delos daños causados por la violación del derecho invo-lucrado y a la sanción disciplinaria y, dado el caso, pe-nal de los funcionarios culpables de los retrasos.

Esto es, entonces, aquello a lo cual la opinióndominante ha reducido el derecho de toda personaimputada de un delito a ser juzgada dentro de unplazo razonable: un. manojo de. p~u!as g~néricasprevistas para examinar ex post ludlclum SI un pro-ceso tuvo una duración razonable con miras a, encaso negativo, compensar de alguna manera talviolación de un derecho fundamental del acusado.

Contra esa opinión este trabajo ha tratado dedemostrar que, por mandato del principio del Esta-do de derecho y de un correcto entendimient~ d~lsistema de los derechos fundamentales de los indi-viduos, es obligatorio tomar otro camino ..

La idea central es que el plazo razonable sea in-terpretado, en primera línea, como aquello que elderecho procesal penal comprende por plazo: unlapso dentro del cual -y sólo dentro del cual- unacto procesal, un conjunto de actos procesales, unaetapa del procedimiento o todo el. proceso (comoconjunto de todos los actos particulares que locomponen) pueden ser realizados válida y eficaz-mente. Dicho plazo, como cualquier plazo, debeestar establecido en las unidades temporales que elderecho, como fenómeno cultural, ha adoptado enreconocimiento del hecho histórico y social de laorganización del tiempo entre los seres humanos:días, semanas, meses, años. Además, el plazo encuestión debe ser establecido por el legislador deun modo general y abstracto. Ello se justifica por-que todo el proceso es una coacción estatal quemenoscaba derechos de las personas sometidas alenjuiciamiento (desde soportar la mera obligaciónde tolerar el proceso y todas sus medidas hasta laprisión preventiva) y esa coacción sólo es le~íti.masi está autorizada por la ley dentro de unos limitesprecisos entre los cuales están incluidos tambiénsus contornos temporales (no hay coacción sin ley[nulla coactio sine lege]). Esa idea es el alma delprincipio del Estado de derecho, en el cual las auto-ridades únicamente pueden ejercer aquellos pode-res que la ley expresamente les otorga y h?-sta.l.oslímites (ta~bién temporales) de esa autor!~aclo~.La regulacion por ley del plazo de la extenslon ma-xima del proceso también está impuesta por elprincipio nulla poena sine lege en tanto se observey reconozca que el proceso ~ismo ope~a ya c~mouna pena "material':' aunque. Informal ~I se g~le~e.El plazo legal, por ultimo, eVita la manlpulaclon JU-

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dicial (decisionismo y arbitrariedad) de la razonabi-Iidad de la duración de los procesos al estipular unlímite absoluto al poder de enjuiciamiento del Esta-do que, en cuanto tope máximo, está fuera ~el al-cance de toda interpretación incierta. A los tribuna-les y a los órganos de control del respeto de losderechos de los tratados internacionales de dere-chos humanos les compete, únicamente, analizar silos plazos legales -en cuanto plazos máximos,nunca mínimos- son efectivamente razonables.

Este trabajo no brinda recetas o estimacionesconcretas acerca de cuál debería ser la extensiónde dicho plazo o plazos. Esa determinación requie-re, ya se dijo, una amplia investif.lación ~mpíric:aprevia que otorgue los elem~~t?s Inform~tlvos ba-sicos para conocer con preclslon y segUridad (ba-ses de todo pronóstico efectivo) cuáles son los re-querimientos temporales atendibles de la admi-nistración de justicia penal y cuáles las razones quepueden justificar en al~unos casos un tiempo deduración del proceso mas prolongado que en otros,aunque siempre dentro de la razonabilidad tempo-ral máxima permitida. Aquí sólo ha sido aportadauna matriz sobre la cual la investigación empíricadeberá volcar sus conclusiones para completar lafórmula del plazo legal razonable de duración delproceso penal. En ese sentido, este trabajo preten-de ofrecerse como hombros austeros sobre loscuales puedan subirse a mirar quienes quieran vermás lejos y enseñamos un panorama completoacerca de este tema.

En materia de consecuencias, en contra de loafirmado por la opinión dominante en el sent!<;l0derecurrir casi exclusivamente a la compensaclon, elcumplimiento del plazo razonable conduce a laclausura inmediata y definitiva del proceso. Este esel efecto jurídico que innegablemente se debe des-prender, como garantía judicial, de la norma fun-damental que pretende evitar que el proceso penaltenga una duración excesiva.

La solución por la compensación de la violación,defendida por la opinión dominante, es cuestiona-ble por su posible incompatibilidad con el principiodel Estado de derecho, sistema que muy difícil-mente podría consentir que tras ser reconocida laviolación de un derecho fundamental simplementese decida dejar inalterada la infracción y su resul-tado, la continuación del proceso, y sólo e~~imardisminuido el reproche necesario de la culpabilidad,en razón de la duración excesiva del enjuiciamien-to. La solución compensatoria falla, ante todo, por-que para poder reaccionar contra la violación deeste derecho fundamental exige más violación, enel sentido de que, producida la superación del pla-zo razonable de duración del proceso, éste, sinembargo, tendrá que durar todavía -ex~esiva eilegítimamente- todo lo que sea necesario hastaalcanzar por fin la sentencia definitiva, único mo-mento en el que se le dará alguna relevancia jurídi-ca a dicha lesión de derechos fundamentales.

Es por ello que, para la suerte del proceso, el ven-cimiento de su plazo máximo de duración razonabledebe ser visto como un impedimento procesal queevite la prolongación del enjuiciamiento, dado que, decontinuar, se volvería ilegítimo a partir de ese puntoen el tiempo. En el derecho procesal penal este impe-dimento se canaliza a través de la vía de las excep-ciones o artículos de previo pronunciamiento, con im-putación, por analogía in bonam partem, al obstáculoprocesal de la prescripción del delito.

En resumen, los plazos de duración máxima ra-zonable del proceso deben ser fijados legislativa-mente con carácter general y con la consecuenciajurídica de que, al cumplirsell el proceso deba cesaranticipada y definitivamente 2. Pero esto de ningúnmodo significa una autorización para que las sen-tencias materialmente correctas sean alcanzadas,dentro de plazos razonables, a cualquier precio, es-to es, a través de instrumentos procesales altamen-te reñidos con otros derechos fundamentales (con-denación "negociada" sin juicio, restricción de lasfacultades defensivas, privación del derecho delcondenado al recurso, acotación excesiva de la in-mediación, etc.). Muy por lo contrario, la acelera-ción de los procesos provendrá de la descarga delas tareas de la justicia que supondrá la clausura detodos aquellos casos que hayan superado la dura-ción permitida. Asimismo, la solución al problemade la congestión de procesos que sobrecarga lostribunales y que impide el enjuiciamiento en tiem-

82 Tal como ha sucedido ya, en casi todos los países, con el pla-zo máximo de duración razonable de la prisión preventiva, derechofundamental establecido por los mismos catálogos de derechosfundamentales, con los mismos alcances y casi con las mismaspalabras con las que imponen el derecho del imputado a ser juzga-do dentro de un plazo razonable.

pos razonables debe encontrar solución también enun reordenamiento racional e inteligente tanto delas necesidades de la reacción punitiva como delos recursos disponibles para atenderlas, hoy engran medida malversados. Sólo así se podrá con-seguir una relación satisfactoria entre tiempo y de-recho, desde todas las perspectivas en que se vin-culan estas dos instituciones básicas de nuestracultura. El juzgamiento tempestivo de la sospechade que se ha cometido un delito, dentro de un pla-zo razonable pero sin restricción de los demás de-rechos fundamentales del imputado, permitirá evi-tar la pérdida de medios probatorios, ahorrarrecursos financieros estatales hoy dilapidados enprocesos interminables, aumentar la capacidadfuncional de la administración de justicia y colmarlas expectativas sociales, en gran medida simbóli-cas, que reclaman para el caso de que se hayacometido un delito una rápida pero lícita declara-ción de culpabilidad que restablezca la paz jurídica.

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Modificaciones del procedimiento abreviadointroducidas por la Ley 38/2002, de 24 de octubre

Ignacio Javier RAFOLS PEREZ

Posponiendo una vez más la total reforma de lacada vez más irreconocible y remendada Ley pro-cesal penal, el 28 de octubre de 2002 se publicó laLey 38/2002 de 24 de octubre, de reforma parcialde la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre proce-dimiento para el enjuiciamiento rápido determina-dos delitos faltas y de modificación del procedi-miento abreviado. A dicha ley le precedía ycomplementaba la Ley Orgánica 8/2002, de idénti-ca fecha.

Con ambos textos legales se pretendía dar cum-plida respuesta a uno de los objetivos del Pacto deEstado para la reforma de la justicia relacionadocon el enjuiciamiento criminal, la agilización de losprocedimientos penales, agilización que ya en elpropio Pacto se identificaba con "la mejora de losprocedimientos abreviados, el enjuiciamiento in-mediato de los delitos menos graves y flagrantes yla simplificación de trámites en las grandes cau-sas".

Ahora bien, atendiendo a estos criterios la refor-ma no se limitó a la implantación o, mejor, el forta-lecimiento de los denominados juicios rápidos, sinoque introdujo reformas en el procedimiento abre-viado común y en el juicio de faltas.

Al análisis de esas reformas en el procedimientoabreviado dedico las siguientes líneas, pero sin ol-vidar que la nueva regulación, que entró en vigor el28 de abril de 2003, v(ctima del frenesí legislativoque ha acompañado al Gobierno en este fin de le-gislatura, ha sido objeto de modificaciones y reto-ques por dos leyes posteriores: la Ley Orgánica9/2002 de 10 de diciembre, sobre sustracción demenores, que añadió un nuevo párrafo al artícu-lo 788 cuando todavía no había entrado en vigor, yla Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, queafectó a varios artículos. Modificaciones que sonreflejo de las deficiencias que se producen en lasleyes cuando en su elaboración se prescinde de lanecesaria reflexión y debate en aras a una rapidezque sólo se justifica por la búsqueda de solucionesmediáticas a problemas coyunturales derivados dela sensación de inseguridad entre los ciudadanosque, evidentemente, tienen su solución en ámbitossociales y económicos en los que poco o nadaaporta la reforma del proceso penal salvo que seentienda que esos problemas se solucionan por víaspuramente represivas de las que ese proceso seríasu mero instrumento.

Lamentablemente, esta parece ser la razón deser que preside las reformas si se tienen en cuentalas modificaciones relativas al cumplimiento íntegroy efectivo de las penas, por LO 7/2003 de 30 dejunio, y a la prisión provisional llevadas a cabo porlas leyes orgánicas 13/2003 de 24 de octubre y15/2003 de 25 de noviembre, y que se confirmacon el contenido y carácter de las reformas últimas

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del Código Penal dirigidas, eminentemente, al en-durecimiento penal de las conductas delictivasperpetradas por lo~ sectores más desfavorecidosde la sociedad, todo lo cual produce un conjuntonormativo penal, material y procesal, dirigido a larápida y dura sanción de conductas delictivas, ins-taurando con ello un sistema basado en la puraintimidación de los ciudadanos como medio deprevención del delito más propio de un Estadoabsolutista que de un Estado democrático deDerecho que debe buscar la afirmación positiva dela norma como exigencia de convivencia social,tratando de buscar soluciones plurales a losconflictos sociales que subyacen y relegando laintervención penal a los más graves ataques a esaconvivencia pero siempre conforme a criterios deproporcionalidad y humanidad y con resto a losderechos del ciudadano, víctima o delincuente, delos cuales el proceso penal debe ser máximagarantía.

MODIFICACIONES AL PROCEDIMIENTOABREVIAD01

Como antes apuntaba, la reforma parcial de laLey de Enjuiciamiento Criminal realizada por la Ley8/2002 tuvo por principal razón la de facilitar y ge-neralizar la implantación de los juicios rápidos a finde lograr "la inmediatez y aceleración en la res-puesta estatal ante la delincuencia", como señalasu exposición de motivos. Sin embargo, es de jus-ticia reconocer no fue esa la única razón que justi-ficó la modificación del procedimiento abreviado.Es más, para ser sinceros, tampoco puede decirseque en este concreto aspecto ese fin fuese la razónprincipal de las modificaciones realizadas en elmismo.

Cierto es que algunas de esas modificaciones sehicieron con miras a dotar de eficacia algunos as-pectos de los juicios rápidos, por ejemplo laconformidad, pero también lo es que podía habersepropuesto un sistema de juicios rápidos haciendoretoques en el procedimiento abreviado. En esteaspecto, por tanto, puede decirse que la reformarespondió no tanto a la necesidad cuanto a la con-veniencia de introducir ciertas mejoras en el proce-dimiento abreviado reclamadas por la doctrina ypor la jurisprudencia, aunque también se observeen algunos aspectos, por ejemplo en la insistencia,casi obsesiva, de marcar plazos, la idea de agilizarlos trámites. Idea que confunde la celeridad quecomo valor debe presidir la tramitación procesal de

1 Los artículos que se citan sin precisión de la ley a la que per-tenecen son de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según la nuevasistemática y, en su caso, redacción. Cuando se haga referencia ala redacción anterior se indicará expresamente esta circunstanciaaunque tampoco se indicará la ley.•

las causas penales que el aceleramiento de lasactuaciones procesales que casi siempre se logra acosta de las garantías del inculpado o del controljudicial de la investigación y que acaba desnatura-lizando la estructura garantista del proceso penal.Como señala Hernández García "la rapidez y laeficacia de la respuesta penal no pueden obtenersea costa de la dimensión necesariamente garantiza-dora del proceso que le sirve de cauce2

".

En todo caso, las reformas que en el procedi-miento abreviado introdujo la citada Ley fueronunas de forma y otras de contenido, aunque hayque reconocer que son bastantes más las primerasque las segundas. En su estructura y esencia elprocedimiento abreviado sigue siendo prácticamen-te el mismo, sólo que regulado con mucha más cla-ridad y con mejor sistemática.

En la forma se retocó la redacción de buena par-te de los preceptos del Título 111 del Libro IV en unintento de mejorar la anterior, siendo relativamentepocos los preceptos en los que se introdujeroncambios sustanciales.

Además, se dio una nueva sistemática a los ar-tículos poniendo orden a una regulación que prácti-camente carecía de ella. Para ello se aprovecharonlos artículos 757 a 758 LECr relativos al antejuicioque la Ley del Jurado dejó sin contenido y los artí-culos 800 a 803 también vacíos de contenido des-de 1988. El resultado es que de los 21 artículos queregulaban el procedimiento abreviado se ha pasadoa un total de 47 artículos lo que ha permitido unaregulación del procedimiento abreviado y los juiciosrápidos mucho más ordenada y, sobre todo, másclara al posibilitar la desaparición de preceptos in-term inables.

A fin de tener una idea aproximada del alcancede la reforma en lo que toca el procedimiento abre-viado me centraré en las principales novedades dela regulación introducida por la Ley 38/2002 de 24de octubre, sin olvidar las puntuales modificacionesintroducidas en el artículo 788 por la Ley Orgánica7/2003 de 30 de junio, y en los artículos 759, 771,776, 778, Y 787 por la Ley Orgánica 15/2003 de 25de noviembre, y, para ello, nada mejor que seguirla sistemática de la nueva ley.

CAPITULO 1. DISPOSICIONES GENERALES

Sin duda este capítulo es el paradigma del esfuerzosistemático a que antes me refería. Así, frente a lasextensas disposiciones generales de la regulación ac-tual, las nuevas disposiciones generales agrupan sóloaquellas que son comunes a todo el procedimientoabreviado y no sólo a alguna de sus fases.

1. Se mantienen prácticamente intactas las normasrelativas al ámbito de aplicación del procedimiento, alcarácter supletorio de las normas comunes, las cues-tiones de competencia, al procedimiento adecuado yal ejercicio por los particulares de las acciones penalesy civiles derivadas del delito.

2 Javier Hernández García. "Jueces para la democracia. Infor-mación y Debate." NQ44, pág. 27. Julio 2002.

El ámbito de aplicación del procedimiento abre-viado continúa siendo el de "los delitos castigadoscon pena privativa de libertad no superior a nueveaños, o bien con cualesquiera otras penas de dis-tinta naturaleza bien sean únicas, conjuntas o alter-nativas, cualquiera que sea su cuantía o duración",(art. 757), siendo de aplicación a su enjuiciamientolas normas comunes en defecto de las propias queestablecen estos artículos (art. 758).

La tramitación de las cuestiones de competencia seregula en el nuevo artículo 759 casi en los mismostérminos que en el anterior artículo 782. Inicialmentelos únicos cambios radicaron en la determinación deplazos concretos, antes no fijados, para la celebraciónde la comparecencia para audiencia de las partes porel órgano encargado de la resolución, dentro de lasveinticuatro horas siguientes a la recepción de las ac-tuaciones (art. 759-1º, in fine), la audiencia al fiscalprevia a la exposición a la Audiencia de su posiblecompetencia, un día (art. 759-2º, párrafo primero), y laaudiencia de ese Tribunal a las partes previa a la reso-lución de lo propuesto por el Juzgado o a la reclama-ción de las actuaciones, dos días (art. 759-2º, párrafosegundo, y 3º). Posteriormente, la Ley Orgánica15/2003 de 25 de noviembre al modificar el párrafosegundo del número 1º de este artículo 759 ha intro-ducido una nueva exigencia mientras se tramita lacuestión de competencia al imponer a los jueces deinstrucción no sólo el deber, ya existente de continuarlas actuaciones encaminadas a la averiguación deldelito, la identificación del posible autor y la protecciónde los perjudicados, sino que les impone "remitirse re-cíprocamente ambos juzgados testimonio de lo actua-do y comunicarse cuantas diligencias practiquen".

En cuanto a la tramitación del procedimientoadecuado (art. 760) y el ejercicio por los particula-res de las acciones, penal o civil, así como el deberde instruirles en los derechos que les reconocen losartículos 109 Y 110 (art. 761), ningún cambio se re-coge.

11. Se agrupan, ordenándolas en cuatro artículos,las disposiciones generales que contienen reglasespeciales frente al procedimiento ordinario, (arts.762 a 765).

Las diferencias con la redacción de los antiguosartículos 784 y 785 son mínimas, siendo criticableque no se haya aprovechado la ocasión para intro-ducir nuevas medidas cautelares personales, comola prohibición de salida del territorio nacional, o lasreferidas a inimputables, caso del internamiento te-rapéutico. Sólo destacan tres diferencias con la an-terior regulación:

1. En las declaraciones que presten los agentes dela autoridad bastará la reseña del número de carnéprofesional para su identificación (art. 762-7ª).

2. El aseguramiento cautelar de las responsabili-dades pecuniarias se extiende de modo expreso alas costas3 (art. 764-1) Y "el contenido, presupues-tos y caución sustitutoria de las medidas cautela-

3 Precisión que evita dudas pero considero innecesaria dadoque en la expresión responsabilidades pecuniarias ya se compren-dían el concepto "costas" a la vista de los artículos 125 y 126 del C.Penal y 589 de la LECr, cuyo límite para la cuantía asegurable (untercio más de todo el importe probable). lógicamente, se mantiene.

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res" se regirá por las normas de la Ley de Enjui-ciamiento Civil4, pudiendo ser prestada la caución"por la entidad en que tenga asegurada la respon-sabilidad civil la persona contra la que se dirija lamedida" (art. 764-2).

Esta remisión expresa a la Ley de EnjuiciamientoCivil deja sin aplicación principal, sí supletoria, en esteprocedimiento abreviado lo dispuesto con caráctercomún acerca de fianzas y embargos por los artículos589 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,si bien ha de ser interpretada la normativa civil deacuerdo con las reglas procesales penales, especial-mente, en materia de legitimación para instar las me-didas que no exige se haga a instancia de parte sinoque puede acordarlas de oficio el juez o tribunal comoexpresamente se infiere del artículo 764 e instarlas elMinisterio Fiscal dentro de su función de velar por laprotección de la víctima y los perjudicados de acuerdocon el artículo 773-1, y en materia de contenido de lamedida cautelar, que con carácter preferente seguirásiendo la fianza pues a ella se refiere de modo expre-so el artículo 783-2 como caución a exigir al acusadoy al responsable civil en el auto de apertura de juiciooral, fianza respecto de la cual pervive la normativaprocesal penal antes reseñada.

3. También se agrupan en un solo artículo, el765, las normas especiales relativas a los hechosderivados del uso y circulación de vehículos de mo-tor, reguladoras de la pensión provisional o de laposible ausencia del imputado del territorio nacio-nal, si bien con igual redacción a la que tenían enel anterior artículo 785-8, letras d) y h).

11I. Una de las innovaciones más importantes eneste capítulo de la nueva regulación es el régimende recursos frente a los autos del Juez de Instruc-ción y del Juez de lo Penal (art. 766).

El anterior artículo 787 preveía que contra los au-tos de los Jueces de Instrucción y de lo Penal queno estuvieren exceptuados de recurso, podría ejer-citarse el de reforma y, si no fuera estimado, el dequeja. El recurso de apelación únicamente se ad-mitiría en los casos expresamente previstos. Endefinitiva, frente a los autos cabía recurso dereforma y desestimado éste, el recurso de queja y,sólo excepcionalmente, el de apelación.

Con la nueva ley desaparece el recurso de quejacomo regla general. El único recurso devolutivo frentea los autos de los Jueces de Instrucción o Penal eneste procedimiento pasa a ser el recurso de apelación.Se pretende de este modo poner fin a cuantas críticasse hizo merecedor el recurso de queja, por ejemplo, elhecho de que no se previera plazo preclusivo para suinterposición, lo que ocasionaba una gran inseguridadjurídica, o su más que discutible compatibilidad conlos principios de audiencia e igualdad dado que la Au-diencia sólo resolvía a la luz del informe del juez y deldictamen del fiscal sin oír a las partes afectadas por ladecisión.

Como consecuencia del cambio que suponeaquella desaparición se invierte el régimen de laapelación de los citados autos. Como antes expo-

4 Artículos 727 y 730 a 747 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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nía, en la normativa anterior la regla general eraque únicamente se admitía la apelación en los su-puestos expresamente previstos en la ley. La nue-va ley por el contrario parte de que todos los autosdel Juez de Instrucción y del Juez de lo Penal sonapelables salvo que la ley disponga lo contrario.

La regulación de la apelación es muy similar alactual si bien se introducen leves modificacionesque la simplifican:

1. El recurso de apelación puede interponersesubsidiariamente con el de reforma o por separado,no siendo necesario, en ningún caso, interponerpreviamente el de reforma para presentar la apela-ción (art. 766-2).

2. Se modifican determinados plazos: aumentael plazo de presentación de tres a cinco días, sereduce el plazo para que las partes personadascontesten al recurso de seis a cinco días y se am-plía el plazo de decisión de la audiencia de tres acinco días.

3. La apelación se interpondrá mediante escritoen el que se expondrán los motivos del recurso, seseñalarán los particulares que hayan de testimo-niarse y se acompañarán, en su caso, los docu-mentos justificativos de las pretensiones formula-das (art. 766-3).

La exigencia de señalar los particulares que debenser testimoniados es una directa consecuencia de lafalta de carácter suspensivo del recurso, "salvo que laLey disponga lo contrario", es decir la regla general essu admisión en un efecto, (art. 766-1, in fine).

4. Admitido el recurso se dará traslado a las de-más partes personadas por el plazo común de cin-co días para que puedan alegar por escrito lo queestimen conveniente, señalar otros particulares quedeban ser testimoniados y presentar los documen-tos justificativos de sus pretensiones. En los dosdías siguientes a la finalización del plazo se remiti-rá testimonio de los particulares a la Audiencia queresuelve sin más trámite en el plazo antes dicho decinco días, salvo que excepcionalmente reclamelas actuaciones para su consulta, en que el plazoserá de tres días (art. 766-3).

Obsérvese que la obligatoria remisión, una vezconcluido el plazo para alegaciones, convierte aéste en preclusivo, pues ya no cabe momento parala presentación, salvo que se admita el uso forensede permitir esa presentación dentro de los dos díasen que el testimonio todavía esté en el Juzgado.Por otra parte la diversidad de plazo para resolverque se impone a la Audiencia parece lógica si setiene en cuenta que en el caso de reclamar las ac-tuaciones, dado el carácter excepcional que la Leyimpone a esta actuación, habrá hecho un examenpreliminar del recurso que le permitirá una más rá-pida decisión.

5. Si el recurso de apelación se interpone comosubsidiario al recurso de reforma y este es total oparcialmente desestimado, antes de dar traslado alas partes personadas, se da traslado al recurrentepor un plazo de cinco días para que formule alega-ciones y pueda presentar, en su caso, los documen-tos justificativos de sus peticiones (art. 766-4).

6. Si la resolución recurrida es un auto que

acuerda la prisión provisional, el apelante podrá so-licitar en el escrito de interposición la celebraciónde vista, que es obligatoria para la Audiencia. Si,en cambio, el auto recurrido contiene otros pronun-ciamientos sobre medidas cautelares, la posibilidadde celebrar vista se deja a la discreción de la Au-diencia Provincial. En todo caso, la vista habrá decelebrarse dentro de los diez días siguientes a larecepción de la causa (art. 766-5). De todo ello sededuce que cuando el objeto del auto apelado seacualquier otro no existirá vista.

IV. Por último, otra de las modificaciones des-tacables es la contenida en el artículo 767 queimpone como preceptiva la asistencia letrada"desde la detención o desde que de las actua-ciones resultare la imputación de un delito contrapersona determinada", exigencia que en el casode la imputación era más que dudosa su obliga-toriedad, aunque en la práctica se había ido ex-tendiendo de forma progresiva tal asistencia alos imputados. Ahora ya no hay duda, el imputa-do deberá estar asistido de letrado por él desig-nado o, en su defecto, de oficio.

Se puede plantear la duda sobre si esta previsiónafecta a lo dispuesto en el artículo 520-5 que admi-te la posibilidad de que el detenido o preso porhechos susceptibles de ser calificados como delitoscontra la seguridad del tráfico renuncie a la asis-tencia letrada. En este punto son posibles dos in-terpretaciones diferentes:

A) Entender que lo dispuesto en el artículo 520-5ha quedado tácitamente derogado por carecer derazón de ser al ponerlo en relación con el nuevoprecepto antes expuesto, pues sería un contrasen-tido imponer a cualquier imputado la asistencia le-trada y permitir su rechazo a un detenido o preso,como dice el 520-5, por el mero hecho de que seapor delito contra la seguridad del tráfico.

B) Entender que el artículo 520-5 pervive comouna especialidad frente a la regla general del ar-tículo 767, lo que implicaría además a extender laposibilidad de rechazar la asistencia letrada a todoimputado por delito contra la seguridad del tráficoporque también sería contradictorio que se admitie-ra tal posibilidad al detenido o preso y no sepermitiera para el mero imputado.

A mi juicio debe prevalecer la primera interpreta-ción porque la redacción del nuevo artículo 767 ex-tiende la obligatoria presencia del letrado al impu-tado de forma expresa y sin distinción desURuestos,Y al tratarse de un derecho constitucio-nal5 parece evidente que, en caso de duda, la in-terpretación prevalente debe ser aquella que favo-rece la garantía procesal para la persona y noaquella otra que, en definitiva, la restringe. Ade-más, desde el punto de vista práctico dado que losdelitos contra la seguridad del tráfico se encauzana través de los jui<Jiosrápidos, no parece razonableadmitir la posibilidad de renunciar a la asistencialetrada pues dada la concentración de las actua-ciones no tiene sentido que las iniciales se hagan

5 El artículo 24-2 de la Constitución proclama el derecho "a ladefensa y a la asistencia de letrado",

sin presencia de letrado cuando las inmediatas,temporal y procesalmente hablando, ya lo exigen.

Al extenderse la asistencia letrada a los supues-tos de delitos contra la seguridad del tráfico, losagentes de policía que intervenga con relación almismo deberán requerir la presencia de letrado, delibre designación o de oficio, desde el momento enque resulten indicios del delito contra persona de-terminada, especialmente para la toma de declara-ción de ésta, circunstancia que no se daba hastaahora y que deberá cambiar a tenor del párrafo fi-nal del mencionado artículo 767.

CAPITULO 11. DE LAS ACTUACIONES DE LAPOLICIA JUDICIAL y DEL MINISTERIO FISCAL

En este capítulo se especifican las concretas ac-tuaciones de la Policía Judicial y del Ministerio Fis-cal en el ámbito del procedimiento abreviado. Tam-bién instaura un orden lógico frente a la regulaciónanterior que curiosamente decía en primer lugar loque debe hacer el Juez de Instrucción, después elMinisterio Fiscal y, por último, la Policía Judicial,cuando el orden lógico debía ser precisamente elinverso.

A la actuación de la Policía Judicial se dedicanlos artículos 769 a 772 que son de obligado segui-miento salvo que proceda el proceso especial deenjuiciamiento rápido (art. 769), pareciendo estarpresididas las novedades por una, no disimulada,idea desjudicializadora de la investigación penal.

Entre las actuaciones que debe realizar la PolicíaJudicial se distingue entre aquellas diligencias quehan de realizar en el propio lugar de los hechos,(art. 770), y aquellas otras que puedan realizarsecon algo más de tiempo si bien en el tiempo im-prescindible y, en todo caso, durante la detención,si la hubiera (art. 771).

Entre las diligencias policiales que deben reali-zarse en el propio lugar de los hechos (art. 770),conviene llamar la atención acerca de tres noveda-des: 1) se eleva significativamente la multa previs-ta para el facultativo o personal sanitario que re-querido por la policía para prestar sus servicios seniegue a ello sin justa causa; 2) se prevé la posibi-lidad de que la policía tome fotografías o grabeimágenes con cualquier otro soporte técnico si elloresulta pertinente para el esclarecimiento del hechopunible y existe riesgo de desaparición de las fuen-tes de prueba y, 3) se cita la posibilidad de levan-tamiento del cadáver que se halle en la vía férrea,aunque creo que esta mención era claramente in-necesaria.

Entre las actuaciones a realizar en tiempo im-prescindible, destacan en el artículo 771 la de in-formar a la víctima y al imputado, no detenido, delos derechos que le asiste.

La información a la víctima, que se contemplabacomo meramente potestativa en el anterior artículo789-4, aparece mucho más detallada y como pre-ceptiva6

. Así, se dispone que la víctima sea infor-

6 El artículo 15-4 de la Ley de ayudas y asistencia a las víctimasde delitos de 1995 ya establecía este deber de información desde

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mada, por escrito, de los derechos que le recono-cen los artículos 109 Y 110, y, en concreto, de suderecho a mostrarse parte en la causa sin necesi-dad de querella y de nombrar abogado o de instarabogado de oficio en caso de ser titulares del dere-cho a la asistencia jurídica gratuita, a tomar cono-cimiento de la causa una vez personados e instar loque a su derecho conviniere y que, en caso de nopersonarse ni renunciar o reservar la acción civil,será el Ministerio Fiscal quien lo haga (art. 771-1º).

Esta obligación de información, cuando se tra-te de perjudicados por delitos relativos a la pro-piedad intelectual o industrial, se realizará "aaquellas personas, entidades u organizacionesque ostenten la representación legal de los titula-res de dichos derechos", las cuales recibiránademás las citaciones o emplazamientos dirigi-dos a sus representados "en los distintos trámi-tes del proceso", según el párrafo segundo intro-ducido en el citado precepto por la Ley Orgánica15/2003 de 25 de noviembre. La referencia a"los distintos trámites del proceso" permite afir-mar que el contenido de este párrafo es aplica-ble no sólo a las actuaciones de la Policía Judi-cial sino también a las de la naturaleza expuestaque se lleven a cabo en la Fiscalía o el Juzgado.

El imputado, no detenido, será informado, en laforma más comprensible, de "cuales son loshechos que se le atribuyen y de los derechos que leasisten. En particular, le instruirá de los derechosreconocidos en los apartados a), b), c) y e) del ar-tículo 520-27

" (art. 771-2º). Es destacable este pre-cepto porque termina con una laguna legal que, sibien había sido sorteada por la práctica judicial, nodejaba de plantear dudas y problemas. Con estaexpresa mención legal el contenido de la instruc-ción de derechos al imputado y la obligatoriedad desu práctica desde el momento en que existan indi-cios atribuibles a una persona determinada, ya noofrece duda.

A la actuación del Ministerio Fiscal se dedica úni-camente el artículo 773 que recoge de forma prác-ticamente literal lo que antes establecían los ar-tículos 781 y 785 bis, desglosando las funciones yposibilidades de actuación en el proceso penal delMinisterio público y manteniendo su capacidadinvestigadora a través de las, denominadas en lapráctica, diligencias informativas independientesdel órgano judicial, aunque limitadas por el iniciodel proceso judicial.

CAPITULO 11I. DE LAS DILIGENCIAS PREVIAS

Al igual que en la regulación anterior todas lasactuaciones relativas a delitos comprendidos en es-te Título se registrarán como diligencias previas yles serán de aplicación lo dispuesto en los artículos

"el mismo momento de realizar la denuncia", lo que determinó quepor parte de los agentes de policía ya se lleve a cabo de formage~eraJizada ...

Derecho a guardar silenCIO, no declarando si no quiere, nocontestando alg,una o algunas preguntas que se le hagan, a no de-clarar contra SI mismo y no confesarse culpable, a la asistencialetrada y a un intérprete.

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301 Y 302 relativos al secreto del sumario (art.774).

Se cambia en cierta medida el sentido y finalidadde esta fase que ya no es de realizar las diligencias"esenciales", como antes decía el artículo 789-3,para la comprobación del hecho delictivo y las per-sonas que en él hayan participado, sino realizar lasdiligencias "necesarias" a tal fin (art. 777). La dife-rencia terminológica implica una clara diferencia decontenido pues las diligencias a realizar en esta fa-se no son ya las imprescindibles sino todas lasnecesarias.

Ahora bien, en lo que se refiere a la regulación,inicialmente no se introdujeron cambios sustancia-les en esta fase instructora del procedimiento abre-viado pero la Disposición final primera de la LeyOrgánica 15/2003 de 25 de noviembre añadió unsexto número al artículo 778 que sí merece ser ca-lificado de cambio sustancial. En conjunto las no-vedades más significativas son las siguientes:

1. Salvo que el imputado se encuentre detenidoen régimen de incomunicación, tendrá derecho aentrevistarse reservadamente con su abogado nosólo al término de esta, sino también con carácterprevio a prestar declaración judicial (art. 775,párrafo segundo).

Novedad importante, y loable, por lo que respectaal imputado en situación de detención, dado quealtera el tradicional sistema según el cual sólo po-día entrevistarse reservadamente con su abogadoal final de la declaración, (art. 520-6, c), circunstan-cia que unida al hecho de que habitualmente elabogado no había podido tomar conocimiento delas actuaciones por falta de personación, daba lu-gar a que su intervención en la declaración fueseescasa, por no decir de mero convidado de piedra,por falta de ese mínimo conocimiento.

11. El imputado,en la primera comparecencia,seráinformadopor el juez, de forma comprensible,de "loshechosque se le imputan".Previamentedeberáhabersido informadopor el secretario,a quien expresamen-te se atribuyetal misión, de sus derechos,que no sonotros que los del artículo 520-2 con excepción de losrecogidosen las letrasd) y f) si no está detenido,y sele requeriráparaque designedomicilio en Españapa-ra la prácticade notificacioneso personaque las reco-ja en su nombre,advirtiéndoleque la citaciónpara jui-cio realizada en ese domicilio o persona permitirá eljuicio en su ausencia.

11I. Se mantiene el deber de ofrecimiento de ac-ciones e información de derechos al ofendido operjudicado por el delito en la primera compare-cencia ante el Juzgado, pero sólo cuando no lohubiera hechos la Policía JudicialB• Lo novedoso esque tal diligencia se atribuye también de forma ex-presa al Secretario Judicial como en el caso de losderechos del imputado (art. 776).

• Según la nueva redacción del articulo 776-' dada por la LeyOrgánica 15/2003 de 25 de noviembre.

IV. Se ha introducido la posibilidadde acordar eneste momento la práctica de prueba anticipada9, (art.777-2). Se prevé para el supuestode imposibilidaddepráctica de una prueba en el acto de juicio oral porcausadel lugar de residenciade un testigo o de la víc-tima, si bien debe ser aplicada a supuestosexcepcio-nales para no contradecir la re~la general de prácticade la prueba en el juicio oral' . En esta situación, elJuez Instructor practicará inmediatamente la prueba,"asegurandoen todo caso la posibilidadde contradic-ción de las partes". Esta precisiónnos lleva a la regu-lación de la prueba testifical preconstituidaque regu-lan los artículos. 448 y siguientes, pero con unanovedosaadicción y es que además de por medio deacta extendida por el SecretarioJudicial con expresiónde los intervinientes, también podrá documentarse ladiligencia "en soporte apto para la grabación y repro-duccióndel sonido y de la imagen" (art. 777-2, párrafosegundo).En cualquier caso para que la prueba pue-da ser valorada en sentencia, "la parte a quieninteresedeberá instar en el juicio oral la reproducciónde la grabación o la lectura literal de la diligencia, enlos términos del artículo 730" (art. 777-2, párrafo ter-cero).

V. El nuevo apartado 6 del artículo 778 permiteal juez "autorizar al médico forense que asista ensu lugar al levantamiento del cadáver, adjuntándo-se en este caso a las actuaciones un informe queincorporará una descripción detallada de su estado,identidad y circunstancias, especialmente todasaquellas que tuviesen relación con el hecho puni-ble". No cabe duda que esta norma, que probable-mente responde a una práctica que venía siendohabitual en muchos Juzgados, persigue liberar alos Jueces de Instrucción de un deber, eminente-mente propio, y así posibilitar su mayor dedicacióna los juicios rápidos, labor que empieza a constituirsu trabajo principal en la guardia con evidente me-noscabo de su auténtica función instructora que ensu realización material está pasando cada vez mása otras personas, policía, secretario y, ahora, médi-co forense. Sin duda todo ello forma parte de unaprogresiva devaluación de la labor judicial en lainstrucción, con pérdida de la garantía de objetivi-dad e independencia que ello supone. No obstanteno debe olvidarse que el nuevo precepto sólo es deaplicación en el ámbito de los hechos delictivoscomprendidos en el procedimiento abreviado que-dando fuera evidentemente las muertes constituti-vas de los delitos de homicidio doloso o asesinato.

VI. Las resoluciones que pone término a la fasede diligencias previas se concretan en las cinco ac-tuales, aunque con leves modificaciones. Así:

1. Se ha precisado en qué consiste el archivo de

• Quizá de modo innecesario dada la regulación de la pruebapreconstituida en los artículos 448 y siguientes, pero, sin duda, conel mismo fin acelerador que preside toda la nueva regulaéión olvi-dando que se desvirtúa la esencia de la prueba a practicar én eljuicio oral máxime si tenemos en cuenta la amplitud de los términosen 9ue se permite.

1 No debemos olvidar que el artículo 6.3 d) del Convenio Euro-peo para la protección de los Derechos y Libertades Fundamenta-les consagra el derecho que todo acusado tiene a interrogar o ahacer interrogar a los testigos que declaren contra él en juicio pú-blico y con todas las garantías.

las actuaciones que el Juez de Instrucción puedeacordar, bien porque el hecho no es constitutivo deinfracción penal o "que no aparece suficientementejustificada su perpetración" (art. 779-1, primero),supuesto éste último que antes no se recogía.

A esta precisión se une otra mejora cual es laobligación de notificar dicha resolución a quienespudiera causar perjuicio, "aunque no se hayan mos-trado parte en la causa" (art. 779-1, primero). Trasello existe el deseo de que la víctima ejercite si asílo desea las acciones civiles que pudieran derivar-se del hecho evitando que éstas queden inútiles porel transcurso del tiempo.

2. Se establece el traslado de lo actuado al Mi-nisterio Fiscal si de las diligencias practicadas re-sulta que todos los imputados son menores deedad penal (art. 779-1, tercero).

3. Se prescribe que el denominado Auto detransformación de diligencias previas en proce-dimiento abreviado no podrá adoptarse sin queel juez haya tomado previa declaración al impu-tado y dicha resolución habrá de contener "la de-terminación de los hechos punibles como laidentificación de la persona a la que se le impu-tan" (art. 779-1, quinto), lo que nos lleva a un au-téntico auto de imputación siguiendo lo dispuestopor el Tribunal Constitucional en su sentencia186/1990 de 15 de noviembre, que declaró laconstitucionalidad del anterior artículo 790-1 pe-ro matizando el contenido del auto de transfor-mación de diligencias previas en abreviado. Nosencontramos con ello ante una auténtica resolu-ción de imputación judicial que delimita, en lopersonal y en lo fáctico, el objeto del proceso,impidiendo que las acusaciones puedan dirigirsecontra personas no incluidas en dicho auto, in-cluso aunque se les hubiera recibido declaracióncomo imputados, ni por hechos delictivos quetampoco se hubieran incluido en él.

4. Se prevé la posibilidad de transformar lasdiligencias previas en urgentes desde el momen-to mismo en que el imputado, asistido de suabogado, reconozca los hechos a presencia judi-cial y estos fueran constitutivos de delito casti-gado con pena incluida dentro de los límites pre-vistos en el artículo 801, siempre que elMinisterio Fiscal y demás partes personadas,convocadas inmediatamente, manifiesten queformulan escrito de acusación con la conformi-dad del acusado (art. 779-1, quinto).

Esta previsión parece contradecir el deber queincumbe al juez en este procedimiento de practicarlas diligencias necesarias para el descubrimientode la verdad de los hechos y desde el punto de vis-ta práctico confunde el reconocimiento de hechoscon la conformidad, pues el primero no puedeequipararse a la segunda de forma automática,máxime cuando se ignoran los términos del concre-to escrito de acusación, desconocidos en el mo-mento en que dicho reconocimiento tiene lugar.

5. Se mantiene el sistema por el cual el auto detransformación es apelable y, en cambio, no lo esel de apertura del juicio oral.

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CAPITULO IV. DE LA PREPARACIONDEL JUICIO ORAL

En el inicial proyecto de ley esta fase estaba des-tinada a sufrir más modificaciones pero la mayorparte de cuanto fue propuesto en el anteproyectoresultó rechazado en sede parlamentaria. Así sehabía considerado dar un carácter no vinculante ala petición de diligencias complementarias cuandolas mismas fueran interesadas por el MinisterioFiscal, admitir implícitamente la posibilidad de quela defensa pudiera instar diligencias complementa-riasll , dar los mismos efectos del sobreseimientolibre a la acusación fuera de plazo y modificar elrégimen de recursos actual, proponiendo la irrecu-rribilidad del auto de transformación de las diligen-cias previas en abreviado y la posibilidad de recur-so contra el auto de apertura de juicio oral,respecto del cual se ha perdido la oportunidad dehaber establecido la necesaria precisión de las per-sonas y delitos que se les imputan por los que seabre el juicio oral.

Ninguna de estas propuestas resultó aprobada,quedando el alcance de la reforma en meros reto-ques que básicamente son los siguientes:

1. Se amplía a diez días el plazo común de laspartes acusadoras para formular escrito de acusa-ción o instar el sobreseimiento de la causa o, ex-cepcionalmente, la práctica de diligencias comple-mentarias (art. 780). Igual plazo se concede a ladefensa para formular, en su momento, escrito dedefensa (art. 784).

11. El artículo 781-2 y 3 prevé la posibilidad deque el Ministerio Fiscal y las acusaciones persona-das soliciten "justificadamente" la prórroga del an-terior plazo por un máximo de otros diez días queconcederá el Juez de Instrucción "atendidas lascircunstancias".

En caso de que el Ministerio Fiscal no presentaresu escrito en el plazo establecido, "el Juez de Ins-trucción requerirá al superior jerárquico del fiscalactuante para que en el plazo de diez días presenteel escrito que proceda, dando razón de los motivosde su falta de presentación en plazo" (art. 781-3).En cualquier caso el plazo sigue sin ser preclusivopues las subsiguientes resoluciones del juez estándeterminadas por la petición fiscal, lo que obligará,como hasta ahora, a esperar su pronunciamiento.Por contra, respecto del escrito de defensa, tam-bién como en la normativa anterior, la solución esla contraria, es decir se considera el plazo preclusi-vo de modo que transcurrido el plazo de diez díasse entenderá que se opone a las acusaciones y elprocedimiento continúa su curso (art. 784-1, párra-fo tercero).

En este contexto conviene hacer hincapié en quedurante la tramitación parlamentaria desapareció laposibilidad de que la consecuencia de la falta de

" Posibilidad a mi juicio positiva a fin de respetar el principio de"igualdad de armas". pero sobre todo porque posibilita evitar la ce-lebración de juicios orales. con la consabida pena de banquillo.mediante pruebas que desvirtúen la acusación ya en este momentoprocesal.

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presentación injustificada del escrito de acusaciónpor parte del Ministerio Fiscal en plazo tuviese co-mo consecuencia el sobreseimiento libre. Tan drás-tica ficción legal exigía establecer filtros tales comola posibilidad de instar la prórroga del plazo legal-mente señalado para presentar el escrito de acusa-ción, el deber de poner la omisión en conocimientodel superior jerárquico del fiscal o el deber de ofre-cer acciones a los posibles perjudicados u ofendi-dos por el hecho delictivo. A excepción de este úl-timo que pervive para el caso de sobreseimientoinstado por el fiscal, los filtros se mantuvieron peroparadójicamente desapareció la consecuencia jurí-dica anudada el escrito de acusación fuera de pla-zo. No obstante se mantuvo en el ámbito del juiciorápido en el artículo 800-5.

En mi opinión es positivo que no se haya esta-blecido tan radical consecuencia a la falta de pre-sentación en plazo del escrito de acusación, puesello daría lugar, o bien, a un claro incremento delos sobreseimientos por esta causa con la consi-guiente sensación de impunidad, sensación queprecisamente trata de paliar esta reforma según suexposición de motivos, o bien, a una petición exce-siva por parte del Ministerio Fiscal de diligencias noesenciales a fin de ganar tiempo, circunstancia queacabaría redundado en un mayor retraso de losprocesos.

11I. En los casos en que el Ministerio Fiscal pidael sobreseimiento de la causa y no se hubiera per-sonado parte dispuesta a sostener la acusación, setrae al procedimiento abreviado la posibilidad, yaprevista en el ordinario, que el Juez de Instrucciónacuerde "que se haga saber la pretensión del Minis-terio Fiscal a los directamente ofendidos o perjudi-cados conocidos, no personados, para que en elplazo máximo de quince días comparezcan a de-fender su acción si lo consideran oportuno" (art.782-2, a). De no personarse en ese plazo el juezinstructor acordará sobreseimiento solicitado por elfiscal sin perjuicio de hacer uso de la facultad de"remitir la causa al superior jerárquico del fiscal pa-ra que resuelva si procede o no sostener la acusa-ción" en el plazo de diez días, plazo que no se con-templaba en la regulación anterior.

IV. Sigue admitiéndose la conformidad en el escritode defensa, firmado por el acusado, pero también seabre una nueva posibilidad, que la conformidad sepreste "con el nuevo escrito de calificación que con-juntamente firmen las partes acusadoras y el acusadojunto con su letrado, en cualquier momento anterior ala celebración de las sesiones del juicio oral" (art. 784-3, párrafo segundo).

Esta nueva posibilidad permite facilitar la con-formidad antes del juicio oral que muchas veces seveía trasladada a ese momento simplemente por-que el escrito de acusación se había realizado sinposibilidad de contacto con el abogado del acusa-do, no pudiendo éste, cuando tomaba conocimientode la acusación, alcanzar esa conformidad anterioral juicio cuando estaba básicamente de acuerdo

con la calificación del fiscal y sólo discrepaba enalguna cuestión puntual, pues ya no se preveía al-ternativa.

No obstante, para no hacer ineficaz el fin de estaalternativa, evitar el señalamiento a juicio oral concitación de partes, testigos y peritos, sería deseableque se instaurara como uso la posibilidad de llegara este escrito conjunto dentro del trámite de elabo-ración del escrito de defensa. En este momento eldefensor ya conoce el contenido de la acusaciónformulada por un determinado miembro del Minis-terio Fiscal y ya puede contactar con él para tratarde alcanzar un acuerdo acerca de la posible con-formidad que se plasmaría, en este momento, enese escrito conjunto que sí evitaría la convocatoriaa juicio oral. De no instaurarse esta práctica muchome temo que esos escritos conjuntos se presentenunos pocos días antes, sino el mismo día, del jui-cio, cuando están citados todos los intervinientes yes difícil, en muchos casos evitar que acudan alJuzgado. Si esto fuera así queda una última posibi-lidad en aquellos casos en que el defensor muestraen su escrito, por ejemplo, una conformidad básicaen los hechos aunque no en la pena, y es que seael propio Juzgado Penal quien mediante un trasla-do recíproco y previo al señalamiento ponga encontacto, por así decirlo, a las partes acusadoras,que no necesariamente conocen el contenido delescrito de deíensa en ese momento, y acusadas,abriendo la posibilidad de lograr ese escrito conjun-to de conformidad. En cualquier caso es criticableque el legislador abra este trámite previo para faci-litar la conformidad pero no haya concretado susefectos, situación que me temo hará ineficaz la al-ternativa dispuesta.

CAPITULO V. DEL JUICIO ORALY DE LA SENTENCIA

También en esta materia se planteaban en el an-teproyecto más modificaciones de las que final-mente han llegado a plasmarse y que son lassiguientes:

l. En esta fase se hace patente la idea de dotarde mayor protección a la víctima del delito aunqueno se haya personado como parte en la causa.Prueba de que esto es así es la prescripción12 de"informar por escrito a la víctima de la fecha y lugarde celebración del juicio" (art. 785-3), así como denotificar por escrito, a los ofendidos y perjudicados,la sentencia que se dicte, aunque no se hayanmostrado parte en la causa (art. 789-4).

Esta notificación de la sentencia debe entendersea los meros efectos de comunicación y conocimien-to, sin posibilidad de que el perjudicado o víctimadel delito, que no se haya mostrado parte medianteel oportuno personamiento, pueda interponer recur-so contra la misma si no estuviera conforme conella. Así se desprende del carácter preclusivo del

12 Prescripción ya contenida en el artículo 15-4 de la Ley deayudas y asistencia a las víctimas de delitos de 1995 ya establecíaeste deber de información

personamiento, que sigue manteniéndose de formatácita hasta el auto de transformación de las dili-gencia previas en procedimiento abreviado, nosiendo admisible un momento posterior para el per-sonamiento salvo que queramos dejarlo al arbitriodel perjudicado, lo que sería una clara incongruen-cia. Pero además ya la Ley de asistencia a vícti-mas de 1995 establecía esta obligación de notificaral perjudicado y, sin embargo, nadie extrajo de talnorma una conclusión tan importante como es laposibilidad de recurso por quien hasta entonces noestaba personado. Por último, también se estableceese deber de notificación de la sentencia de se-gunda instancia (art. 792-4), prácticamente en losmismos términos, y, sin embargo, se trata de unaresolución carente de recurso.

11. Se mantiene la imposibilidad de recurrir losautos resolutorios de los medios de prueba pro-puestos, tanto en los casos en que la admitan comoen los que la denieguen (art. 785-1, párrafo segun-do), sin perjuicio, como hasta ahora, que las prue-bas denegadas puedan reproducirse al inicio de lassesiones de juicio oral, momento hasta el cual po-drán incorporarse a la causa los informes, certifica-ciones y demás documentos que las partes estimenoportunos y el juez admita.

111. Sin mucha justificación, se amplía la posibili-dad de celebrar los juicios en ausencia del acusadoa los supuestos en que la pena solicitada no exce-da de dos años de privación de libertad o, si fuerade distinta naturaleza, cuando su duración no ex-ceda de seis años (art. 786-1, párrafo segundo). Ellímite anterior era de un año para las penas privati-vas de libertad que estimo ya era suficiente13

. Entodo caso, sigue siendo necesario que el acusadohaya sido citado personalmente o en la persona olugar designado para recibir notificaciones.

IV. Se establece expresamente la imposibilidadde recurrir la decisión adoptada por el juez o tribu-nal en el denominado turno de intervenciones, sinperjuicio de la pertinente protesta y de que la cues-tión pueda ser reproducida, en su caso, en el recur-so frente a la sentencia (art. 786-2, in fine).

V. Sin duda la novedad más importante de cuan-tas se introducen en este capítulo es la relativa a laconformidad (art. 787), novedad que responde, sinduda, al deseo de favorecerla, si bien, dotándola, almismo tiempo, de mayores garantías.

Para ello se decide mantener el amplio ámbitoobjetivo de la conformidad en el abreviado hastaseis años, si bien se considera necesario dotar alinstituto de un régimen de control judicial adecuadoal objeto de evitar toda desviación legal. El juez otribunal no sólo ha de verificar, mediante la audien-cia del acusado, que el consentimiento ha sido li-bremente prestado y "con conocimiento de susconsecuencias", sino que también ha de fiscalizar

13 Máxime si tenemos en cuenta que la modificación no ha idoacompañada de la más mínima modificación de la escueta regula-ción del recurso de anulación.

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la correcclon de la calificación a la vista de loshechos objeto de la misma y la procedencia de lapena a la luz de esa calificación, (art. 787-2). Asílas cosas, si el juez o tribunal, tomando como puntode partida la descripción de los hechos aceptadapor las partes, entiende que la calificación confor-mada no es correcta o la pena solicitada es impro-cedente, "requerirá a la parte que presentó el escri-to de acusación más grave para que manifieste sise ratifica o no en él. Sólo cuando la parte requeri-da modifique su escrito de acusación en términostales que la calificación sea correcta y la pena soli-citada sea procedente y el acusado preste de nue-vo. En otro caso, ordenará la continuación del jui-cio". (art. 787-3), continuación que, lógicamente,también se impone cuando el juez o tribunal le cu-piera alguna duda acerca de la voluntariedad y li-bertad con que el acusado presta su conformidad(art. 787-4, in fine).

Este expreso control judicial que se instaura entien-do que debe limitarse exclusivamente al control de lalegalidad de la calificación jurídica y de la pena con-formadas, pero no debe extenderse a cuestiones talescomo los términos del concreto acuerdo, siempre quese respeten los límites legales, que estimo debe dejar-se al acuerdo de las partes.

No se recoge la previsión que antes se conteníaen el artículo 793-3 que desvinculaba al juez de laconformidad cuando estimase que el hecho carecíade tipicidad penal o resultare manifiesta la concu-rrencia de alguna causa de exención o de atenua-ción de la pena, pero en definitiva estos supuestosson fácilmente reconducibles a la corrección de lacalificación jurídica a la que se alude ahora.

La idea de hacer de la conformidad una decisiónlibre del acusado se trata de reforzar al establecerla exigencia de que "el secretario informará al acu-sado de sus consecuencias" y sólo después el juezo presidente le requerirá para que manifieste sipresta su conformidad (art. 787-4).

Novedad también destacable en materia de con-formidad es la posibilidad de recurrir las sentenciasde conformidad cuando no sean respetados los re-quisitos o términos de la misma, "si bien el acusadono podrá impugnar por razones de fondo su conte-nido libremente prestadb" (art. 787-7).

La Disposición final primera de la ley Orgánica15/2003 de 25 de noviembre, ha modificado elapartado 6 de este artículo 787 imponiendo que lasentencia de conformidad se dicte oralmente al fi-nalizar el acto de juicio oral, sin perjuicio de su ulte-rior documentación, lo que antes era sólo una posi-bilidad que se ofrecía al Juez como en el resto desentencias (art. 789-2), pero, además, declarada lafirmeza de la sentencia tras expresar las partes sudecisión de no recurrir se obliga al juez a pronun-ciarse, previa audiencia de las partes, "sobre lasuspensión y la sustitución de la pena impuesta".Esta previsión, sin duda presidida por la idea acele-radora del proceso, incluso a costa del sentido co-mún, que ha regido las últimas actuaciones del le-gislador, debe interpretarse obviamente comopotestativa pues no siempre existirán en ese mo-mento el conocimiento acerca de la existencia

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de los requisitos fácticos de los institutos de la sus-pensión y la sustitución de penas para poderpronunciarse y en otros casos ese pronunciamientono será necesario porque a partir de lo que consteen la causa no procede ni una ni otra posibilidad.

VI. En el artículo 788, que inicialmente no sufrióespecial cambio en su contenido respecto del origi-nario artículo 793, se ha introducido en el número 2un segundo párrafo por la Disposición adicional ter-cera de la Ley Orgánica 9/2002 de 10 de diciem-bre, de importante trascendencia práctica ya queatribuye carácter de prueba documental a "los in-formes emitidos por laboratorios oficiales sobre lanaturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupe-facientes cuando en ellos conste que se han reali-zado siguiendo los protocolos científicos aprobadospor las correspondientes normas". De esta manerase hace innecesaria la citación a juicio oral de lostécnicos que hayan realizado la analítica siempreque en el informe se precise la observancia de losprotocolos científicos aprobados por la correspon-dientes normas que, por cierto, no se sabe cualesson, con lo que habrá que esperar a su publicaciónpara que la norma entre realmente en vigor14

•

VII. Finalmente se establece una salvedad a laprohibición hasta ahora absoluta de que el juez otribunal se aparte de la pena instada por la acusa-ción hacia otra más grave o acoja una calificacióndistinta de la mantenida por la acusación que su-ponga una diversidad de bien jurídico protegido omutación sustancial del hecho enjuiciado. En estesentido, prevé el artículo 789-312 es que el tribunalpueda apartarse de la calificación o de la pena soli-citadas siempre y cuando hubiera hecho uso de lafacultad prevista en el artículo 788-312, (y que tam-bién recogía el antiguo arto 793-6), que permite aljuez o presidente, al final de la práctica de la prue-ba, requerir a la acusación y la defensa para queexpongan oralmente cuanto estime procedenteacerca del esclarecimiento de hechos concretos dela prueba y de la valoración jurídica de los hechos,"sometiéndoles a debate una o varias preguntassobre puntos determinados".

En realidad no se trata sino de una expresa ubi-cación del momento procesal en que hacer posibleel planteamiento de la tesis alternativa que consi-dera procedente el juez o tribunal que se recoge enel artículo 733 del proceso común y que tanto ladoctrina como la jurisprudencia consideraban ple-namente aplicable al procedimiento abreviado.

CAPITULO VII. DE LA IMPUGNACiÓNDE LA SENTENCIA

Se ha pretendido una regulación más clara delrecurso de apelación y, por ello, la novedad másimportante ha sido la supresión de la llamada ad-

14 Mientras tanto entiendo que deberá seguirse el criterio marca-do por el Tribunal Supremo (Pleno no jurisdiccional de 21 de mayode 1999 y Sentencia de 23 de febrero de 2001) considerando talesinformes como prueba sin necesidad de ratificación de sus autoresen el juicio oral salvo impugnación expresa en el escrito de defensa.

hesión a la apelación cuya existencia resultaba di-fícilmente justificable en el orden penal, siendocausa en la práctica de problemas difícil de solu-cionar15

•

Fuera de esa supresión la regulación es prácti-camente igual16

, con puntuales modificaciones:

1. Si el escrito de formalización presentare al-gún defecto subsanable, se concederá el recu-rrente un plazo de tres días para la subsanación(art. 790-4).

11. De los escritos de alegaciones de las partesse dará traslado, "de cada uno de ellos", a lasdemás partes en los dos días siguientes a supresentación o preclusión del plazo para hacerlo(art. 790-6).

111. La sentencia de apelación se dictará dentrode los cinco días siguientes a la vista oral o dentrode los diez días siguientes a la recepción de las ac-tuaciones por la Audiencia si no la hubiere (art.792). Se ha mantenido la regulación del llamadorecurso de anulación.

IV. La sentencia también se notificará a los ofen-didos y perjudicados por el delito, aunque no sehayan mostrado parte en la causa (art. 792-4).

15 Uno de los mayores problemas era la adhesión a la apelaciónpero sosteniendo una razón contraria a la sostenida por el apelante,quien solo pocHa rebatir esa nueva apelación si la Audiencia convo-ca~.r vista.

Se mantiene el sistema de apelación limitada con la consi-guiente restricción en cuanto a la práctica de prueba en la segundainstancia, que si bien es aceptable, no soluciona el problema en lossupuestos de revocación de una sentencia absolutoria planteadospor la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2000 de 18 de no-viembre, por lo que debió admitirse la posibilidad de repetición depruebas en apelación en tal supuesto a fin de armonizar aquél sis-tema con las exigencias constitucionales.

V. Pese a las críticas17 que ha suscitado por suescasa regulación, se mantiene sin tocar el recursode anulación contra las sentencias dictadas en au-sencia, (art. 793-2), lo que es absolutamente sor-prendente.

CAPITULO VIII. DE LA EJECUCiÓNDE SENTENCIA

Ninguna novedad se recoge en el artículo 794que es transcripción del antiguo artículo 798.Aunque quizá si que pueda extraerse una con-clusión práctica respecto de la ejecución de lapena privativa del derecho a conducir vehículosa motor y ciclomotores, y es que tal pena sólopuede ser objeto de cumplimiento continuado,pues no cabe duda que si el legislador hubiesequerido introducir en esta pena la posibilidad decumplimiento en plazos, esta hubiese sido unaocasión inmejorable para hacerlo, máxime cuan-do está reciente la introducción de esa posibili-dad en la última reforma del Reglamento Gene-ral de Circulación.

17 Críticas que se exponen con precisión en la Circular de la Fis-calra General del Estado de 8 de marzo de 1989.

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La carga probatoria en la solicitudde declaración de concurso

Enrique SANJUAN y MUÑOZ

Alude la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal1 a "launidad de procedimientd' para reseñar que el mismose identifica con el presupuesto objetivo de la insol-vencia, concebido como el estado patrimonial deldeudor que no puede cumplir regularmente sus obli-gaciones. A partir de ello y especialmente en la legiti-mación para instar el Concurso, establece un comple-jo sistema que desde esa declaración de Concursonos lleva a la apertura de un procedimiento (ordinarioo abreviado) en donde se suceden multitud de inci-dentes y que se estructura bajo el principio -tambiénseñalado por la citada norma- de unidad legal incor-porando aspectos materiales y procesales en un solotexto atribuyendo jurisdicción y competencia al juezdel Concurso para el conocimiento de la mayoría delas acciones que pudieran derivarse y afecten al pa-trimonio del concursado.2

En la exposición de motivos de la citada norma par-timos de la citada "unidad de procedimiento" para elsupuesto de la solicitud de la declaración del concursopor todos los interesados pero cuya carga probatoriase desplaza en uno u otro sentido tanto respecto deesa situación objetiva de insolvencia como para el su-puesto de la legitimación de aquellos que no sean elpropio concursado solicitante.

La estructura de la norma nos lleva también a dis-tinguir diferentes supuestos en los que, derivados deesa solicitud o declaración de concurso, la ley otorgaacciones a los intervinientes bien en protección de losintereses de la masa de la quiebra o bien en protec-ción de sus propios intereses.

El análisis de la carga probatoria en cuanto a to-do ese conjunto es el que pretendemos analizar enel presente estudio.

DECLARACION DE CONCURSO

El artículo 3 de la LC se refiere a la legitimaciónpara la solicitud del concurso partiendo de los pre-supuestos subjetivos respecto de las personas quepueden ser declaradas en dicha situación (art. 1) Ypresupuestos objetivos de insolvencia (art. 2). Delcitado precepto extraemos tres posibilidades:

a) La anteriormente denominada quiebra o con-curso voluntarios (1323 LEC de 1881, 874 a 876Código de Comercio de 1885 y 1156 LEC de 1881)que en la presente norma concursal aparece con ladenominación unitaria de "Concúrso Voluntari03yque es a instancia del deudor"

b) El denominado Concurso Necesario que podráser instado:

1.Q Por los acreedores del deudor.

, BOE número 164 de 10 de julio de 2003.2 Véase artículo 86 ter de la LOPJ según la redacción de la LO

8/~OO3 de 10 de julio o artículo 8 de la citada Ley 22/2003.Vid artículo 22 L.C.

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2.Q Por otros legitimados (herederos, acreedoresde la herencia, Consorcio de Compensación deSeguros, etc.).

La Exposición de motivos de la LC recoge dosapartados concretos en referencia a dichas solici-tudes (11):

a) Si la solicitud de concurso la insta el propiodeudor, deberá justificar su endeudamiento y su es-tado de insolvencia, si bien en este caso no sólopodrá ser actual, sino futuro, previsto como "inmi-nente". El deudor tiene el deber de solicitar la de-claración de concurso cuando conozca o hubieradebido conocer su estado de insolvencia; pero tie-ne la facultad de anticiparse a éste.

b) Incumbe al solicitante del concurso necesariola prueba de los hechos en que fundamente susolicitud; en todo caso, la declaración ha dehacerse con respeto de las garantías procesalesdel deudor, quien habrá de ser emplazado y podráoponerse a la solicitud, basándose en la inexisten-cia del hecho en que ésta se fundamente o en laque de su estado de insolvencia, incumbiéndole eneste caso la prueba de su solvencia. Las garantíasdel deudor se complementan con la posibilidad derecurrir la declaración de concurso.

De conformidad a lo señalado podemos distinguirdos apartados objeto de este primer análisis: prue-ba de la legitimación a efectos de la solicitud;prueba del estado objetivo de insolvencia.

A) La legitimación

El deudor está obligado por ley (art. 5 Le) a soli-citar la declaración de concurso cuando se den losrequisitos exigidos por la misma. No obstantehemos de señalar que el mismo no está exento deprobar con dicha solicitud su condición de "deudorcomún" (art. 2.1 L.C.) pero evidentemente esto seproduce automáticamente con la presentación de ladocumentación a la que se refiere el artículo 6 dela LC respecto de todo lo que se refiere a su estadode insolvencia. Es decir el mismo resultará deudorsiempre que se encuentre en alguno de los presu-puestos subjetivos del artículo 1 y bastará la prue-ba de su insolvencia para que resulte directamentelegitimado. Sin embargo en esta fase inicial yaqueda determinada la capacidad de obrar del deu-dor solicitante a través del exigido poder especialpara solicitar el concurso o apoderamiento apudacta que realizará el mismo deudor de conformi-dad al artículo 6.2.1 º LC.

Si se trata de persona jurídica la legitimaciónademás vendrá determinada por la aprobación quese aporte de dicha solicitud por el órgano de admi-nistración o de liquidación de la misma.

Todos los defectos apreciados por el juzgador

(art. 13 LC) en cuanto a la solicitud o a la docu-mentación acompañada son subsanables en el pla-zo máximo de cinco días.

En lo que respecta a la legitimación para la decla-ración de Concurso Necesario hemos de partir dela Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúz-coa, seco 2ª, S 13-07-2001, rec. 2089/2001, encuanto señala que "la declaración de quiebra nece-saria se caracteriza por la necesidad de cumpli-miento en unión del escrito solicitando su declara-ción del cumplimiento de determinados requisitos,el primero de ellos el relativo a la legitimación delinstante, cuestión ésta que ha originado distintasposiciones doctrinales".

A estos efectos deberá de destacarse que fue vo-luntad del legislador la de facilitar los medios parala obtención de la declaración de quiebra necesariaconforme puso de relieve en la exposición de moti-vos del vigente Código de Comercio, el que se se-ñala que: Inspirándose el proyecto en este criterio,facilita los medios de obtener la declaración dequiebra. Según el Código vigente, los acreedoresdel comerciante insolvente, para solicitarla necesi-tan acreditar con el oportuno mandamiento de em-bargo, que los créditos son ejecutivos. Este requisi-to dificulta en gran medida el ejercicio del derechoque compete a los acreedores dilatando con notoriodaño de los mismos la intervención de los tribuna-les en los negocios del deudor; única medida sal-vadora de los intereses de todos. Y el proyecto, pa-ra evitar estos inconvenientes, dispensa de aquelrequisito a los acreedores y les autoriza para solici-tar la declaración de quiebra, siempre que el co-merciante ha cesado de una manera general en elpago corriente de sus obligaciones. Lo preceden-temente trascrito que constituye la clara expresiónde la voluntad del legislador sirve en el presentepara determinar cual deberá ser la interpretaciónque de las normas habrá de realizarse y ello en ba-se a las premisas previamente expuestas, mastambién es evidente que la cuestión no se agota enlo antes expuesto, pues no puede entenderse la vo-luntad del legislador de facilitar la declaración de laquiebra necesaria hasta el límite de no establecerrequisito alguno al instante y de ahí que el legisla-dor utilice el término de legitimación activa que de-berá concurrir en aquel que inste la declaración dequiebra, requisito este coincidente con el contenidoen el artículo 1325 de la Ley de Enjuiciamiento civilprecepto que señala que el acreedor que solicite ladeclaración de quiebra de su deudor estará obliga-do a acreditar ante todas las cosas su personalidad,bajo cuya denominación quiso referirse el legisla-dor a la legitimación que deberá concurrir en el ins-tante, y que puede resumirse en un primer y capitalrequisito que no es otro que el que el instante de laquiebra sea acreedor del quebrado. Con relación ala legitimación la cuestión que de inmediato sesuscitará será la contradicción existente entre lodispuesto en el artículo 1325 de la LEC y las pre-visiones contenidas en los artículos 876 y 877 delCódigo de Comercio vigente, contradicción quedeberá ser resuelta a favor del Código Vigente porser posterior a la Ley de Enjuiciamiento Civil, de

ahí que los supuestos de legitimación deberán en-tenderse referidos a los establecidos en los artícu-los 876 y 877 del Código de Comercio.

Constituyen supuestos de legitimación en primertérmino el comprendido en el párrafo primero delartículo 876 del Código de Comercio, es decir quela solicitud se funde en título por el cual se hayadespachado mandamiento de ejecución o apremioposeyendo la legitimación requerida para la solici-tud de la declaración de quiebra el que hubiera ob-tenido un mandamiento de tal clase como pusieronde manifiesto las STS de 14 de mayo de 1909 y 12de julio de 1940 señalando la última de las senten-cias citadas la procedencia de declarar la quiebrade los comerciantes a instancia de un acreedor quefunda su solicitud en título por el cual se haya des-pachado mandamiento de ejecución cuando en elembargo no hayan resultado bienes bastantes li-bres bastantes para el pago.

En segundo lugar habrá asimismo de destacarseque el párrafo segundo del artículo 876 del Código deComercio legitima al acreedor para instar la quiebraaunque no hubiera obtenido mandamiento de embar-go, siempre que justifique sus títulos de crédito y queel comerciante ha sobreseído de una manera generalel pago de sus obligaciones. La cuestión que se susci-ta es determinar el contenido de la expresión título decrédito, debiendo entenderse en coincidencia con ladoctrina, que por título se entiende el documento, esdecir documento de crédito cuya legitimidad no ofrez-ca dudas, precisándose asimismo por la doctrina queel título de crédito debe ser legítimo y evidenciado enforma, de lo que se afirma que si el acreedor invocaun título que puede ser objetado o desconocido y cuyaaceptación o rechazo depende de la voluntad del deu-dor requiriéndose para su exigencia del pronuncia-miento judicial que declare su existencia, validez yexigibilidad, es evidente que ese título no da la calidadde legítimo al acreedor que lo presente, en tanto queel crédito cuyo cobro se persigue nace de un título quelleva en sí la fuerza ejecutiva necesaria para que pue-da exigirse su inmediato cumplimiento sin acudir pre-viamente a la vía judicial de su declaración, la falta depago que se deduce de tal título es suficiente paraconferir al acreedor la legitimación requerida para ladeclaración de quiebra.

En tal sentido se ha pronunciado la doctrina Ju-risprudencial, señalando la concurrencia del requi-sito exigido en la norma de la letra de cambio im-pagada STS de 21 de noviembre de 1900, 26 deoctubre de 1907, 12 de marzo de 1910, 5 de juniode 1917 también concurre la condición señalada enel precepto en las facturas y cuentas reconocidospor el deudor STS de 9 de junio de 1897, y 8 demayo de 1913, en tanto y como se ha señalado noes título bastante el despacho de ejecución contrael deudor si al tiempo de formalizarse la oposicióna la quiebra había declarado el tribunal que cono-cía del procedimiento no haber lugar a dictar sen-tencia de remate.

La actual regulación del concurso legitima tam-bién a los acreedores y otros. Para ello exige:

a) Si es el acreedor deberá (art. 7.1 LC) expre-sar en la solicitud el origen, naturaleza, importe,

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fechas de adquisición y vencimiento y situación ac-tual del crédito, del que se acompañará documentoacreditativo. El citado título deberá estar compren-dido en alguno de los supuestos del artículo 2.4 delaLC.

b) Cuando la solicitud sea realizada por los so-cios, miembros o integrantes que sean personal-mente responsables, conforme a la legislación vi-gente, de las deudas de la persona jurídica que sepretende declarar en concurso, deberán acreditardicho extremo (3.3!l LC) Y deberán acompañar eldocumento del que resulte su legitimación o propo-niendo la prueba para acreditarla (7.1, párrafo se-gundo LC).

c) Cuando se trate de herederos, administradorde la herencia (art. 3.4 LC) deberán aportar los da-tos del causante pues el artículo 6.2!l.4 hace refe-rencia a que los mismos consten en la memoriadel solicitante entendiendo que se trata de una soli-citud del deudor.

El citado precepto (art. 7.1 LC) parece distinguirdos apartados muy concretos pues por un lado ensu apartado primero, párrafo primero, se refiere alacreedor legitimado señalando que deberá presen-tar documento acreditativo; y en segundo lugar serefiere al resto de los legitimados a los que permitebien que acompañen el documento del que resultesu legitimación o proponiendo la prueba para acre-ditarla. De esta forma la legitimación del acreedorresultará de la aportación de su propio crédito, sinprueba al respecto, y resultando su legitimación delos hechos positivos y negativos que se derivan delos artículos 2 y 3 de la Ley Concursal, es decir:

a) Como elemento positivo la legitimación del ci-tado acreedor (sobre la que no existe posibilidad deprueba) es requisito de procedibilidad subsanablepor la vía del artículo 13.2 LC a instancia del juezpor adolecer de defecto la solicitud o la documen-tación presentada, y va referida al propio título delmismo cuando se encuadre en alguno de los su-puestos del artículo 2.4 de la LC.

b) Como elemento negativo será que el citadoacreedor no estará ---€n los términos del artículo 3-legitimado cuando haya adquirido su crédito por actosInter Vivos y a título singular después de su venci-miento en los seis meses anteriores a la presentaciónde la solicitud.

El resto de los legitimados podrán bien acompa-ñar el documento del que resulte su legitimación oproponer prueba para acreditarla de conformidad al7.1, párrafo segundo LC.

B) Estado de insolvencia

Al deudor solicitante incumbe (art. 2.32 LC) justi-ficar su endeudamiento y su estado de insolvencia,bien actual o inminente por no poder cumplir regu-lar y puntualmente sus obligaciones y así lo prevea.Para ello la LC establece minuciosamente cualesson los documentos que deberá presentar el mismoen su artículo 6. La acreditación de dicha insolven-cia se podrá completar o subsanar a tenor de loprevisto en el artículo 14.2 de la LC cuando el juez

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estime que es insuficiente la documentación apor-tada. El plazo máximo que previene la leyes decinco días. Es decir, a él incumbe probar que seencuentra en dicho estado de insolvencia y respec-to de él existe el deber de solicitar la declaraciónde concurso en los plazos que previene el artícu-lo 5 de la LC, lo que ha llevado al legislador a otor-gar a la resolución desestimatoria de la solicitud(auto) la posibilidad de impugnarlo sólo en reposi-ción.

La solicitud de concurso necesario se realiza bajoel presupuesto procesal de la legitimación del soli-citante tal y como se ha señalado pero se articulaen la posibilidad, respecto de la insolvencia, de quese practique prueba para acreditar los hechos enque se fundamente de conformidad al artículo 7.2de la LC. No obstante el legislador ha determinadoque la misma no será bastante cuando sólo se arti-cule a través de testigos. Se supera así una prácti-ca judicial de entender acreditados dichos ex-tremos tan sólo con la prueba testifical y ello apesar de que el 1325 de la Ley de 1881 (en elmismo sentido los artículos 1025 del Código deComercio de 1829 y 876 Y 877 del Código deComercio de 1885) recogía que deberían serprobados en forma suficiente.

No obstante dicha carga se referirá a cualesquie-ra de los supuestos que recoge el artículo 2.4!l de laLC:

1. Título por el que se haya despachado ejecu-ción o apremio sin que del embargo resultasen bie-nes libres bastantes para el pago.

2. Sobreseimiento general en el pago corrientede las obligaciones del deudor.

3. Existencia de embargos por ejecuciones pen-dientes que afecten de una manera general al pa-trimonio del deudor.

4. El alzamiento o la liquidación apresurada oruinosa de los bienes del deudor.

5. El incumplimiento generalizado de las obliga-ciones consistentes en deudas tributarias exigiblesen los tres meses anteriores a la solicitud de con-curso, cuotas de la seguridad social y demás con-ceptos de recaudación conjunta durante el mismoperíodo, pago de salarios e indemnizaciones y de-más retribuciones derivadas de las relaciones detrabajo correspondientes a las tres últimas mensua-lidades.

Decimos que se referirá a dichos hechos por dosrazones:

1. La primera porque la legitimación y su pruebaqueda recogida en el apartado primero del citadoartículo 7 de forma independiente a lo que señalael apartado segundo del mismo precepto.

2. Porque el artículo 18 de la Ley Concursal re-coge que en este último caso (en referencia al es-tado de insolvencia) incumbirá al deudor la pruebade su solvencia". Limita al mismo tiempo dichaprueba a la documental consistente en libros decontabilidad que tenga obligación de lIevanza elpropio deudor.

Todo lo anterior conlleva una carga probatoria pa-ra el solicitante no deudor respecto del hecho quemotiva su solicitud y una carga probatoria para el

deudor respecto de la solvencia del mismo. Proba-do, de esta forma, por ejemplo un sobreseimientogeneral en el pago corriente de las obligaciones deldeudor como hecho motivador de la solicitud deconcurso y partiendo de la legitimación del acree-dor en virtud de la documentación aportada es aldeudor al que corresponde probar que, no obstantedicho sobreseimiento general, mantiene un estadode solvencia.

DECLARACION DE CONCURSOEN SUPUESTOS ESPECIALES

Podemos distinguir diferentes supuestos:a) En primer lugar la posibilidad abierta en el ar-

tículo 3.52 de la LC para que el acreedor pueda ins-tar la declaración judicial conjunta de concurso devarios de sus deudores cuando exista confusión depatrimonios entre éstos, o, siendo éstos personasjurídicas, formen parte del mismo grupo, con iden-tidad sustancial de sus miembros y unidad en latoma de decisiones. Queda sujeto a la misma car-ga probatoria que la señalada con anterioridad paralos supuestos normales tanto en cuanto la legitima-ción como en cuanto a la insolvencia. No determi-na la ley si la insolvencia debe referirse a todos losdeudores o a aquel del que deriva el crédito en vir-tud del cual se determina la insolvencia, en el su-puesto de confusión de patrimonios, ni tampoco sila misma ha de referirse a todas o alguna de laspersonas jurídicas que formen parte del mismogrupo.

b) El artículo 76 bis de la Ley del Mercado de Va-lores4 recoge la legitimación de la Comisión Nacio-nal del Mercado de Valores para solicitar la decla-ración de concurso de las empresas de servicios deinversión, siempre que los estados contables remi-tidos por las entidades, o de las comprobacionesrealizadas por los servicios de la propia Comisión,

• Artículo modificado por la Ley Concursal en su disposición fi-nal decimoctava. Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valo-res.

resulte que se encuentran en estado de insol-vencia conforme a lo establecido en la LeyConcursa!. En este supuesto la legitimaciónderiva de los citados estados contables o de lasactas de inspección pero no obsta el hecho de lacarga probatoria sobre el estado de insolvencia ysu acomodación a alguno o algunos de lossupuestos del artículo 2.4Q de la L.C.

c) La reforma que se produce de la Ley de Or-denación y Supervisión de los Seguros Privados5

parte de una excepción a la obligación de solicitudde declaración de insolvencia; así el artículo 35,tras la reforma, en su apartado tercero, recoge que"en caso de insolvencia de la entidad aseguradora,el Consorcio de Compensación de Seguros no es-tará obligado a solicitar la declaración judicial deconcurso", No obstante el artículo 37.10 de la mis-ma si establece dos excepciones:

1.Q Los apartados primero y décimo del artícu-lo 37 señala que la legitimación del consorcio surge("estará plenamente legitimado") cuando el plan deliquidación formulado al amparo de dicho preceptono fuese aprobado en junta de acreedores o ratifi-cado por la Dirección General de Seguros y Fondosde Pensiones. Deberá solicitar dicha declaracióninmediatamente, según el precepto.

2.Q El 37.10Q establece la posibilidad ("podrá")de realizar dicha solicitud en cualquier momentodel peróodo de liquidación anterior a la junta deacreedores cuando estimase que, dadas las cir-cunstancias concurrentes en la entidad asegurado-ra cuya liquidación tiene encomendada, sufrirángrave perjuicio los créditos de los acreedores si notuviera lugar dicha declaración judicial de concurso.A la vista del anterior apartado parece que la legi-timación del consorcio surge de la prueba de di-chos perjuicios graves que deberán presentarse enla forma y con la carga que hemos señalado paralos supuestos ordinarios de solicitud de declaraciónconcursa!.

5 Disposición final vigésima séptima. Ley 30/1995, de 8 de no-viembre.

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INTERNACIONAL

Justicia Penal en el Sistema Interamericanode Protección de los Derechos Humanos*

Juan E. MENDEZ**

1. INTRODUCCION

Comencemos por entender en qué consiste el ca-rácter supranacional del Derecho Internacional delos Derechos Humanos, y los efectos legales quede ello se derivan. Al suscribir tratados internacio-nales de derechos humanos que crean mecanis-mos de supervisión, los Estados voluntariamenteconsienten en la cesión de una porción de su sobe-ranía, al permitir que un órgano externo formule jui-cios sobre la observancia o inobservancia por elEstado de alguna obligación internacional en mate-ria de derechos humanos. La primera consecuencialógica de esta cesión de soberanía es que debe re-conocerse la obligatoriedad del cumplimiento delas decisiones de los órganos así creados. Esto, sinembargo, requiere algunas precisiones.

En primer lugar, el hecho de que las decisionessean obligatorias no quiere decir que haya un sis-tema adecuado de implementación que asegureese cumplimiento. En el sistema interamericano elmecanismo contemplado en caso de incumplimien-to -un informe de la Comisión o de la Corte a laAsamblea General de la OEA- es especialmentedébil. Además, para algunos existe una diferenciaen cuanto a obligatoriedad entre las decisiones dela Corte y los informes de casos de la Comisión. Nohay desacuerdo en términos teóricos sobre el ca-rácter vinculante de las sentencias de la Corte pro-feridas en casos contenciosos, lo cual no quieredecir que las mismas se cumplan inexorablemente.Al mismo tiempo, hay que destacar que a pesar delas debilidades apuntadas, las decisiones de estosórganos gozan de una gran legitimidad y de uncumplimiento bastante generalizado en la región,una especie de "cultura de cumplimiento" (al decirdel profesor Louis Henkin) que supera la debilidadestructural del sistema en este aspecto.

Por otro lado, es necesario destacar que la discu-sión sobre el carácter vinculante u obligatorio delas decisiones se da exclusivamente en relacióncon aquellos juicios emitidos en el sistema de ca-

* Trabajo presentado por el autor como ponencia en el CongresoInternacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, orga-nizado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universi-dad Autónoma de México (UNAM) en febrero de 2004. Una ver-sión original se presentó en sendos seminarios organizados por elILANUD yel Raoul Wallenberg Institute, en San José, Costa Rica,en junio y noviembre de 2003.

•• El autor agradece la colaboración y comentarios de Ariel Du-litzky, Leonardo Hidaka, Silvia Méndez y Javier Mariezcurrena.

sos, en que los tratados estructuran un sistema dedebate entre peticionario y Estado, de producción yevaluación de la prueba, y de intervenciones mar-cadas por la igualdad de armas en el proceso. Losórganos tienen, además, funciones promocionales,entre las que se destacan las Opiniones Consulti-vas de la Corte, y los informes temáticos o por paí-ses de la Comisión: en relación con estospronunciamientos, no hay tal obligatoriedad. Porello se dice que constituyen "derecho blando". Sinembargo, es importante destacar que el derechoblando cumple un papel importante en la gestaciónde precedentes y en la emergencia de normas, yque la inclinación de los Estados a la cultura decumplimiento no distingue mayormente entrederecho duro y derecho blando.

En todo caso, la afirmación y la legitimidad de las.normas que así van emergiendo dependen en últi-ma instancia de un paso adicional. La voluntad decumplimiento -a menudo expresada por una auto-ridad diplomática- debe seguirse de una decisiónde los órganos administrativos o jurisdiccionalesdel Estado haciendo cumplir efectivamente elmandato del órgano supranacional. Esta forma deincorporación del derecho internacional al derechointerno suele darse en el caso concreto pero tam-bién mediante la invocación que hacen los tribuna-les locales de normas de derecho internacionalconsideradas de obligatorio cumplimiento, y tam-bién cuando los tribunales locales adoptan interpre-taciones de esas normas hechas por los órganos deimplementación. Así ocurrió, por ejemplo, cuandoen 1995 la Corte Suprema de la Argentina, en loscasos Giroldi y Bramajo, resolvió que las decisionesde la Comisión Interamericana en casos sobre laduración de la prisión preventiva, eran guías apro-piadas para el cumplimiento de obligaciones inter-nacionales, que los jueces argentinos debían se-guir.' En forma similar, la Sala Constitucional de laCorte Suprema de Costa Rica ha declarado la pri-macía del derecho internacional de los derechoshumanos por sobre la legislación interna y aun porencima de las normas de rango constitucional, entanto las normas internacionales sean más protec-

, Giro/di, Causa 342.xXVI, Decisión del 7 de abril de 1995.Bramajo, Causa 44.891, Decisión del 12 de septiembre de 1996.En un caso posterior, Acosta, A.61.xXXIV, sentencia del 22 dediciembre de 1998, la Corte Suprema no hizo lugar a un recursopara hacer cumplir una decisión de la CIDH, aunque explícitamenteratificó su doctrina reflejada en los casos Giro/di y Bramajo.

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toras. En el mismo caso, la llamada Sala IV ordenódar cumplimiento a una doctrina sobre libertad deexpresión que la Corte Interamericana había adop-tado en una opinión consultiva (caso Schmidt sobrecolegiación obligatoria de periodistas).2

No se trata de que los órganos internacionalesdicten normas "de arriba hacia abajo" y que los jue-ces locales estén obligados a cumplirlas. Por elcontrario, la realidad social y práctica de este dere-cho supranacional muestra que hay una verdaderaretroalimentación entre los órganos de proteccióninternacionales y la práctica de los tribunales na-cionales, especialmente en cuanto estos últimos seabocan a dar contenido a las obligaciones asumi-das por el Estado al suscribir tratados de derechoshumanos. La Comisión y la Corte están atentas alos desarrollos jurisprudenciales que se adoptan encada país, y los citan a menudo en sus propias de-cisiones. Así se va generando un derecho inter-americano que es menos producto de la imposiciónjerárquica que de una sana emulación entre lasmagistraturas de nuestros países.

Las decisiones antes citadas de los máximos tri-bunales de Argentina y Costa Rica reflejan sólo unatendencia; no son la norma en todo el continente.Pero es Importante destacar que no son tampococuriosidades jurídicas ni decisiones aisladas. El ca-so más reciente de incorporación directa lo consti-tuyó la decisién de la Corte Suprema del Perú, enel año 2001, de ordenar el inmediato cumplimientode la sentencia de la Corte Interamericana en elcaso Barrios Altos,3 negando efectos en el derechointerno a la amnistía dictada en tiempos de Fujimo-ri y reiniciando el proceso penal contra varios pre-suntos responsables de esa matanza, entre los quese encontraba un general que había ocupado posi-ciones de responsabilidad en la administración an-terior. Esa tendencia en el Perú al cumplimiento desus obligaciones internacionales se ha acentuadoen estos dos años largos desde Barrios Altos. Si-guiendo directivas de la Corte y de la Comisión In-teramericanas, se ha procedido a reformar la leyantisubversiva, se han iniciado nuevos juicios a loscondenados bajo esas leyes, y se ha reconstituidoel Tribunal de Garantías Constitucionales destituidoilegalmente por Fujimori.4

Con todo, somos concientes de la dificultad quetendrán los tribunales locales para aceptar que unfallo de un órgano supranacional pueda tener elefecto de anular un trámite judicial interno. Sin em-bargo, en la medida en que estén en juego normasexpresas de tratados internacionales, nos pareceque ése debe ser el resultado, si efectivamente eltrámite nacional vulnera normas precisas de juicio

2 Roger Ajún Blanco, Exp. 0421-S-90, No. 2313-95, 9 de mayode 1995. La Sala dio así efecto en el derecho intemo a la doctrinade la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dictada en LaColegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-51~5, 13 de noviembre 1985, Corte 1.o.H. (Ser. A) No. 5 (1985).

Caso Barrios Affos (Perú), Sentencia de Fondo de 14 de marzode 2001, Corte I.O.H. (Ser. C) No. 75 (2001). declarando que lasleyes de amnistía Nos. 26479 y 26492 dictadas por el Perú soncontrarias a la Convención Americana.

4 Ver Caso Tribunal de Garantías Constitucionales (Perú),Sentencia de Fondo del 31 de enero de 2001, Corte I.D.H. (Ser. ClNo. 71 (2001).

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justo y debido proceso legal. Afortunadamente, es-tos primeros pasos de los tribunales de nuestrospaíses van acompañados de esfuerzos doctrinarios.Por ejemplo, el Dr. Cafferata Nores postula que siun fallo nacional es declarado por la Corte Inter-americana como violatorio de la Convención Ame-ricana sobre Derechos Humanos,5 ello debería po-ner en actividad el mecanismo de revisióncontemplado en el código procesal del país respec-tivo.a

11. EL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENALY EL DERECHO INTERNACIONAL

La Convención Americana contiene normas bas-tante precisas y desarrolladas sobre las caracterís-ticas que debe revestir el proceso penal. Mencio-namos los artículos 4, 5, 7, 8 Y 25 a este respecto,sin detenernos en este momento a analizar su con-tenido. Baste decir que, al dictarse y aprobarse laConvención, estos aspectos de su normativa fue-ron considerados por Thomas Buergenthal, uno delos comentaristas iniciales y todavía hoy de mayorpeso intelectual en esta materia, como el área enque el Pacto de San José de Costa Rica habría detener mayor incidencia sobre la organización judi-cial de los Estados parte.

Al correr de los años, estas normas son, efecti-vamente, las que se han citado con mayor frecuen-cia en los numerosos casos que han llegado aconocimiento de los órganos de protección. Alprincipio, la invocación del derecho a la vida, a laintegridad personal y al debido proceso se daba enel contexto de violaciones graves y sistemáticaspor parte de agentes del Estado, como desapari-ciones, ejecuciones extrajudiciales, tortura y deten-ción arbitraria y prolongada. Con el avance de lademocratización en nuestra región (pero tambiéncomo señal de las insuficiencias de nuestro estadode derecho), actualmente la mayoría de los casosse refiere a la administración de justicia y espe-cialmente al proceso penal. En otras palabras, laComisión y la Corte deben aplicar las mismas nor-mas, pero esta vez referidas a un conjunto de pro-blemas distintos de los relacionados con la repre-sión ilegal desatada por las dictaduras en los años70 y 80.

Tanto en nuestra región como en otras regiones ytambién en el sistema universal, la aplicación sis-temática de estas normas va dando lugar a unprincipio claro de debido proceso legal, como nor-ma de derecho internacional de obligatorio cum-plimiento por parte de los Estados. El principio dedebido proceso es aplicable a toda decisión en laque el Estado deba dirimir contiendas sobre dere-chos de las personas, y abarca no sólo a todo el

5 Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto deSan José" (adelante "Convención" o "Convención Americana"), Se-rie sobre Tratados, OEA, No. 36, 1144, Serie sobre Tratados de laONU, 123 entrada en vigor 18 de julio de 1978, reproducida enDocumentos Básicos Concernientes a los Derechos Humanos enel Sistema Interamericano, OEAlSer.L.V/11.82 doc.6.rev.l pág. 25(1~92).

José 1.Cafferata Nores, Proceso Penal y Derechos Humanos,CELS-Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pág. 11 (nota 20).

ámbito judicial sino también a decisiones adminis-trativas y hasta de los poderes legislativos que ten-gan ese objeto o ese efecto. Pero es cierto que elprincipio internacional de debido proceso ha adqui-rido un mayor desarrollo y especificidad en el con-texto del proceso penal. Ello se explica porque esen el proceso penal donde están en juego la liber-tad personal (y en algunos casos la vida) del impu-tado, valores que demandan una especial atencióna la manera en qué se arriba a decisiones estatalesque las afectarán.

Hay otro principio, de derecho interno y tambiénde derecho internacional, que también viene adqui-riendo (como el de debido proceso) característicasde principio fundamental y de norma obligatoria pa-ra los Estados. Nos referimos al principio de igual-dad o de no discriminación, que prohíbe diferenciasen las políticas públicas y en las prácticas de facto,en función de ciertas categorías especialmenteproscriptas, tales como la raza, el género, el origennacional y la religión. A este respecto, debemosdestacar que las categorías proscriptas no son unnúmero cerrado, y que se viene haciendo cuerpo lanecesidad de prohibir leyes y prácticas discrimina-torias basadas en otras categorías, como la prefe-rencia sexual y el status migratorio. También es ne-cesario resaltar que la norma internacional noprohíbe solamente la intención discriminatoria sino,en los casos en que proceda, el efecto de discrimi-nación al aplicar leyes que en sus términos origina-les no lo sean. Por otro lado, también es claro queno todo trato desigual es discriminatorio: el derechointernacional reconoce que a veces es necesariocompensar antiguas desigualdades mediante algúntrato preferencial. De esta manera, el derecho in-ternacional ofrece posibilidades para atacar algu-nas deficiencias ancestrales de nuestros sistemaspenales, que afectan desproporcionadamente amiembros de los pueblos indígenas y afro-descendientes, y que tienen especial manifestaciónen las condiciones carcelarias.

A continuación ofrecemos una breve introduccióna las decisiones de la Corte y de la Comisión Inter-americanas sobre derechos humanos en la repre-sión del delito.

111. DERECHO A LA VIDA

El sistema interamericano ha producido una impor-tante jurisprudencia, pionera en el mundo, sobre larendición de cuentas en casos de graves violaciones alos derechos humanos por agentes del Estado. Se haestablecido con claridad que, en presencia de desapa-riciones, ejecuciones extrajudiciales y masacres, elEstado tiene la obligación de investigar los hechos,procesar y castigar a quienes resulten responsables,decir la verdad a las víctimas y a la sociedad, ofrecerreparaciones y purgar a sus fuerzas de seguridad deelementos comprometidos con estas prácticas. Lo hadicho la Comisión en informes por países y en infor-mes de casos, relacionados con Uruguay, Argentina,

Chile, El Salvador y Perú/ y lo estableció la Corte ensu primer caso contencioso: Velásquez Rodríguez vHonduras.8 Esta decisión de 1988 estableció el princi-pio llamado de la "debida diligencia", que ha sido cita-do desde entonces en innumerables decisiones a es-cala universal. Según este principio, aunque laviolación del derecho a la vida no sea imputable a unadecisión política de las más altas esferas, el Estadoincurre en responsabilidad si no pone en actividad losmecanismos del derecho interno para la investigacióny eventual sanción de los responsables. Como es desuponer, este principio de la debida diligencia no serestringe a los casos de violencia política, sino que seaplica a toda situación de encubrimiento o desidia queresulte en la impunidad de los hechos. Tampoco selimita a la violencia ejercida por agentes del Estado,porque una tal complacencia suele acompañar ciertoscasos de violencia doméstica, por ejemplo, que noson investigados porque la cultura jurídica los conside-ra "situaciones del ámbito privado". Es la doctrina dela debida diligencia la que informa la Convención deBelem de Pará sobre Violencia contra la Mujer(1994),9 que es el primer instrumento de derechoshumanos que empieza a borrar distinciones demasia-do rígidas sobre el ámbito privado y el público en ma-teria de derechos humanos. La CIDH ha tenido oca-sión de aplicar esta doctrina en un informe recientesobre violencia doméstica y sus implicancias para elEstado, en María da Penha v Brasil. 1o

Los órganos han tenido que ocuparse de casosde uso letal de la fuerza por agentes del Estado ensituaciones en que tal uso no es en principio ilegí-timo, porque se trata de situaciones de combate ode legítima contención de manifestaciones que al-teran el orden público. Para ello, ha sido necesariodar contenido específico al adverbio "arbitrariamen-te", que califica a la acción de quitar la vida por elEstado en el contexto del artículo 4 de la Conven-ción. En Abella v Argentina'l y en Chumbivilcas v

7 Ver Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos enUruguay, OEAlSer.LN/11.43 doc.19 corr.1, 31 enero 1978; Informesobre la Situación de los Derechos Humanos en Argentina,OEAlSer.LN/11.49 doc.19, 11 abril 1980; Informe sobre la Situaciónde los Derechos Humanos en Chile, OEAlSer.LN/II.77 rev.1doc.18, 8 mayo 1985; Informe sobre la Situación de los DerechosHumanos en El Salvador, OEAlSer.LN/11.85 doc.28 rev., 11 febrero1994; Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Pe-rú, OEAlSer.LN /11.83 doc.31 , 12 marzo 1993. Algunos casosejemplares incluyen a: Guerilla de Araguaia v. Brasil, Caso 11.552,Informe No. 33/01, OEAlSer.LN/11.111 Doc. 20 rev. en 159 (2000);Carandiru v. Brasil, Caso 11.291, Informe Nº 34/00,OEAlSer.LN/11.106 Doc. 3 rev. at 370 (1999); Masacre de Río Fríov. Colombia, Caso 11.654, Informe No. 62/01, OEAlSer.LN/11.111Doc. 20 rev. en 758 (2000).

8 Caso Velásquez Rodríguez v Honduras, Sentencia de 29 dejulio de 1988, Corte I.D.H. (Ser. C) No. 4 (1988), parrafos 148,172,17~, 177 Y 185.

Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradi-car la Violencia contra la Mujer, "Convención de Belém do Pará", 33I.L.M. 1534 (1994), entrada en vigor el 5 de marzo de 1995.

10 Maria da Penha v. Brasil, Caso 12.051. Informe No. 54/01,OEAlSer.LNIII.111 Doc.20 rev. at 704 (2000), sobre tolerancia delEstado con relación a la violencia doméstica contra la mujer porineficacia del Poder Judicial. Ver análisis de fondo, Puntos A y Bsobre violación de los articulas XVIII de la Declaración Americana,8, 25, 1(1) Y 24 de la Convención Americana y Punto C, párrafos51 al 54 y el artículo 7 de la Convención de Belém do Pará.

11 Juan Carlos Abella v. Argentina, Caso 11.137, Informe No.55/97, OEAlSer.LN/11.95 Doc.7 rev. at 271 (1997). Ver párrafos195y201-218

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Perú,12 la CIDH tuvo ocasión de revisar en qué cir-cunstancias la pérdida de la vida a manos de agen-tes estatales es efectivamente "arbitraria", y en es-tos casos se explayó sobre el fenómeno de lasejecuciones sumarias: acto de matar al adversarioque ya está fuera de combate e indefenso.

También resulta arbitraria la muerte de personascuando el Estado viola su obligación de proteger lavida de esas personas cuando responde a un actoviolento por parte de otros. Esto ocurre cuando hayexceso represivo, por ejemplo en la supresión demotines o disturbios en los penales (Neira Alegría vPerú,,3 Carandiru v Brasif4

) o en la respuesta des-medida a una acción armada por un grupo insur-gente (Ribón Avila v Colombia).'5 En estos y otroscasos, los órganos de protección aplican no sólolas normas de la Convención Americana, sino nor-mas de otros tratados internacionales que precisanel contenido y alcance de aquéllas, así como nor-mas de derecho blando que amplían y detallan losartículos de los tratados internacionales. Específi-camente en esta materia, resultan aplicables losPrincipios Básicos de Naciones Unidas sobre Em-pleo de la Fuerza, adoptados en La Habana en1990,'8con intervención especial de ILANUD.

La pena de muerte no está explícitamente prohi-bida por la Convención Americana, pero el artículo4 establece condiciones muy estrictas para su apli-cación por los países que la retienen, y prohibiciónde reincorporación para los que la han abolido.También es prohibido extenderla a delitos para loscuales no estaba contemplada al momento de sus-cribir la Convención, amén de otras restricciones.La Corte IDH se ha pronunciado en opiniones con-sultivas sobre estas normas, desde la OC-3, de1982,17a la reciente OC-16,'8 en que estableció quela negación de acceso consular a un acusado ex-tranjero nulifica la sentencia de muerte que se leimponga. Tanto la Comisión como la Corte se hanpronunciado sobre medidas cautelares y provisio-nales para impedir la ejecución de condenados an-tes de que los órganos puedan pronunciarse (Hillai-

,2 Chumbivilcas v. Perú. Caso 10.559, Informe No. 1/96,OEAlSer.LN/I1.91 Doc.7 at 136 (1996). Ver punto V.2 Considera-

Ci'\'l~aso Neira Alegría y Otros v Perú, Sentencia de 19 de enerode 1995. Corte I.D.H. (Ser. C) No. 20 (1995), sobre la responsabi-lidad del Estado por la desaparición de presos del penal San JuanBautista (conocido como "El Frontón") después de un motín. Verpárrafos 74-76.

14 Supra, nota 8. Caso referido al motín del 2 de octubre de 1992en el penal más grande de América Latina. en Sáo Paulo, Brasil.Ver párrafos 62, 63 Y 67.

'5 Ribón Avila v Colombia, Caso 11.142, Informe No. 26/97,OEAlSer.LN/I1.95 Doc. 7 rev. (1997), en Anuario Interamericanode perechos Humanos, 1997, Vol. I,.pág. 849.

, Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armasde Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir laLey, Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencióndel Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana(Cuba). del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, ONU Doc.Al9,0NF.1441281Rev.1 pág. 112 (1990).

7 Restricciones a la Pena de Muerte (arts. 4.2 y 4.4 Conven-ción Americana sobre Derechos Humanos), Opinión ConsultivaOC-3/83, 18 de septiembre 1983. Corte I.D.H. (Ser. A) No. 3

(1~~i Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular enel marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, OpiniónConsultiva OC-16/99, 1 de octubre 1999, Inter-Am. CI. H.R. (Ser.A) No. 16 (1999).

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re V Trinidad y Tobago), 19 sobre la incompatibilidadde normas sobre pena de muerte obligatoria con laConvención, sobre la ejecución de personas queeran menores o retrasados mentales al momentode cometer el delito, y sobre la obligación de ga-rantizar asistencia jurídica gratuita y de calidad alacusado de delitos capitales. Los órganos vienen,de esa manera, contribuyendo a la construcción deuna normativa internacional restrictiva de la penade muerte y que aporta a los esfuerzos abolicionis-tas.

IV. DERECHO A LA LIBERTAD Y SEGURIDADPERSONALES

La Corte IDH se ha pronunciado en contra de le-yes que, en el contexto de la lucha contra el narco-tráfico, suprimen garantías relativas a las condicio-nes para el libramiento de órdenes de detención oamplían excesivamente el ámbito de lo que se con-sidere un arresto in fraganti (Suárez Rosero VEcuadof).20 Por su parte, la CIDH ha elaborado ju-risprudencia sobre la necesidad de la pronta y efec-tiva supervisión judicial de todo arresto, al hacerjugar el artículo 25 de la Convención con las nor-mas nacionales sobre habeas corpus y amparo, ycon las obligaciones de garantía y de adecuaciónde normas impuestas por los artículos 1.1 y 2 de lamisma Convención. Al aplicar tales disposiciones,en casos como Bronstein V Argentind' y OesmondMackenzie v Jamaica/2 la CIDH aplicó una doctrinasimilar a la largamente establecida por la Corte Eu-ropea de Derechos Humanos (Irlanda v Reino Uni-dd3 y Brogan v Reino Unidd4

) en los que se des-aprueban plazos de unos pocos días sinintervención judicial a partir del arresto, aun en si-tuaciones de emergencia o de grave conmociónsocial.

Con criterios similares. en el año 2002 la Comi-sión hubo de resolver pedidos de medidas cautela-res a favor de los detenidos por Estados Unidos enla Bahía de Guantánamo y también por los extran-jeros detenidos en forma prolongada. en virtud denormas sobre inmigración. para obtener informa-ción en la lucha contra el terrorismo. Luego de oíral Estado, la Comisión dictó efectivamente medi-das cautelares: en el caso Guantánamo Bay Oetai-neeg25reclamó que el gobierno de Estados Unidos

'9 Caso de Hilaire, Constantine, Benjamin et al v Trinidad y To-baga, Sentencia del 31 de agosto de 2001, Corte I.D.H. (Ser. C)No" 94 (2002). Ver párrafos 190-200.

o Caso Suárez Rasero v Ecuador, Sentencia de 12 de noviem-bre de 1997, Corte I.D.H. (Ser. C) No. 35 (1997). Ver parrafos 38-44

:\1 Jorge Luis Bronstein v. Argentina, Caso 11.205, Informe N°2/97. OEAlSer.LN/II.95 Doc. 7 rev. at 241 (1997), sobre detenciónpr~ventiva por largos períodos. ver párrafos 43-45.

2 Desmond McKenzie v. Jamaica, Caso 12.023. Informe N°41/00. OEA/Ser.LN/I1.106 Doc. 3 rev. at 918 (1999). Ver párrafos24~-253.

Corte Europea de Derechos Humanos. Caso Irlanda v. ReinoUnido, Serie A no. 25, Sentencia de 18 de enero 1978 .. 24 Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Brogan y otrosv. Reino Unido. Ser. A, vol. 145. Sentencia de 29 de noviembre19~8.

5 Detenidos por los Estados Unidos en Guantánamo Bay. Cu-ba: Medidas Cautelares. en Informe anual de la Comisión Interame-

someta la decisión sobre el estatus de cada deteni-do a un tribunal imparcial. Sobre los ImmigrationDetainees,26 la medida consistió en pedirle al go-bierno que libere o deporte a los extranjeros sindemora, o los someta a proceso si se los sospechade haber cometido delitos.

En torno a las detenciones, la Comisión ha repe-tidamente exigido a los gobiernos que mantenganregistros adecuados de cada arresto, indicando quéfuncionario lo efectuó y por orden de qué autoridad,el motivo de la detención y su fundamento legal yfáctico. En este aspecto, la Comisión se ha guiadopor las Reglas Mínimas de Naciones Unidas sobreCondiciones de Detención, 27 otro instrumento"blando" de considerable peso jurídico y repetida-mente citado.

Sobre la prisión preventiva, aun con intervenciónjudicial posterior a la inicial detención, ha habidonumerosos casos que reflejan una situación reite-rada en nuestro continente por la excesiva demoraen la tramitación de juicios penales. La CIDH se hapronunciado tanto sobre el plazo de duración de laprisión preventiva como sobre los estándares bajolos cuales pueda considerarse razonable. Al res-pecto, la Convención Americana no establece pau-tas estrictas, pero el artículo 7, incisos 5 y 6 ha sidointerpretado en el sentido de la norma expresa delartículo 9, inc. 3 del Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Políticos,26es decir que la detenciónpreventiva no puede ser la norma en los procesospenales, ni siquiera atendiendo a la gravedad deldelito que se imputa. Así, la CIDH ha exigido(Bronstein v Argentina)29 que se exprese una justifi-cación razonable de la necesidad de mantener alacusado en prisión preventiva, que los plazos noexcedan términos razonablemente necesarios paraproducir medidas de prueba y otras diligencias (ex-cepto cuando la demora es imputable a maniobrasprocesales del mismo imputado) ya que se explici-te por qué en el caso la prisión preventiva no pue-de ser reemplazada por otras medidas de asegu-ramiento.

V. TORTURA V TRATO CRUEL, INHUMANOV DEGRADANTE

Con relación a la tortura se aplica especialmenteel principio ya mencionado de la obligación de in-vestigar, procesar y sancionar a los torturadores.

ricana de Derechos Humanos 2002, Capítulo 111,C.1, h.57,O~A/Ser.LN/11.117 Doc. 1 rev. 1,7 marzo 2003.

6 Ciertos extranjeros detenidos por los Estados Unidos: Medi-das Cautelares, en Informe anual de la Comisión Interamericana deDerechos Humanos 2002, Capítulo 111, C.1, h.64,O~~Ser.LN/11.117 Doc. 1 rev. 1,7 marzo 2003.

Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, adopta-das por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Preven-ción del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebraen 1955, ONU Doc. A/CONF/611, annex 1, E.S.C. res. 663C, 24U.N. ESCOR Supp. (No. 1) p. 11, ONU Doc. E/3048 (1957),amended E.S.C. res. 2076, 62 U.N. ESCOR Supp. (No. 1) pág. 35,ONU Doc. E/5988 (1977).

28 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, A.G. res.2200A (XXI), 21 U.N. GAOR Supp. (No. 16) p. 52, ONU Doc.A/6316 (1966), 999 U.N.T.S. 171, entrada en vigor 23 de marzo de197,6.

9 Supra, nota 22.

En este terreno, el sistema interamericano, al igualque el universal, ha optado por elaborar un tratadoespecífico que refleja la especial condena que me-rece la práctica de la tortura, y también para con-sagrar normas destinadas a desterrarla, como lajurisdicción universal, la obligación de extraditar oprocesar al acusado de torturar (aut dedere aut ju-dicare), y la expresa renuncia a considerar delitopolítico a la tortura para los efectos de eximir a unEstado de la obligación de extraditar. Al igual que laConvención de ONU contra la Tortura,30la Conven-ción Interamericana sobre Tortura31refleja la inten-ción colectiva de considerar al torturador como"enemigo del género humano" y la convicción deque la ruptura del círculo vicioso de la impunidadcontribuirá a la eliminación eventual de la práctica.De todos los llamados "crímenes de lesa humani-dad", la prohibición de la tortura es -tanto en la re-gión como en el mundo- la norma que goza de lamayor aceptación, como lo demostró el fallo de laCámara de los Lores en el caso Pinochet.32

Desde luego, la efectiva penalización universales indispensable para acabar con la tortura ennuestros días. Sin embargo, no podemos menosque reconocer que no ha sido del todo eficaz paraese propósito. Se requieren otras herramientas, nocomo alternativas a aquella estrategia, sino comocomplementarias. Especialmente, es imprescindi-ble privar de efectos jurídicos válidos a aquello quese obtiene a través de la tortura (principio expre-samente consagrado en las dos convenciones alu-didas). En este terreno, la CIDH ha declarado nulosaquellos procesos penales en los que se usó deci-sivamente la prueba obtenida bajo tortura paracondenar a un acusado (Manríquez v México).33 Enun caso más reciente, Martín del Campo v Méxi-CO,34 la CIDH aplicó el mismo criterio, y el casoahora ha llegado a la Corte Interamericana, por loque habrá ocasión de que el máximo tribunal delsistema corrobore esa doctrina. Ambos casos sereferían a confesiones arrancadas bajo tortura, ycomo se ha dicho, es precisamente ese tipo deprueba directamente obtenida que los tratados alu-didos obligan a declarar inadmisible. Sin embargo,es preciso ir más allá y declarar inadmisible todaotra medida de prueba que se haya obtenido porderivación, aunque indirectamente, e ir más allátambién en el sentido de que no sólo la prueba ob-tenida bajo tortura debe excluirse, sino también to-da aquella prueba obtenida indirectamente como

30 Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,Inhumanos o Degradantes, A.G. res. 39/46, anexo, 39 U.N.GAORSupp. (No. 51) p. 197, ONU Doc. A/39/51 (1984), entrada en vigor26?e junio de 1987.

3 Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortu-ra, Serie sobre Tratados, OEA, No. 67, entrada en vigor 28 de fe-brero de 1987, reimprimido en Documentos Básicos relacionadosa los Derechos Humanos del Sistema Interamericano,O~A/Ser.L.V!ll.82 doc.6 rev.1 p. 83 (1992).

2 Regina v Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate andOthers, Ex Parte Pinochet Ugarte (No. 3) - House of Lords [2000]1 Ac 147,24 March 1999.

33 Manuel Manríquez v. México, Caso 11.509, Informe No. 2/99,OEA/Ser.LN/11.95 Doc. 7 rev. at 663 (1998). Ver parrafos 62-85, y11?,(1).

4 Alfonso Martín del Campo Dodd v. México, Caso 12.228, In-forme No. 81/01, OEA/Ser./LN/11.114 Doc. 5 rev. en xx (2001). Ladecisión sobre el fondo no fue publicada porque el caso fue some-tido a la Corte.

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resultado de la tortura o de procedimientos violato-rios de garantías establecidas para impedir losapremios ilegales. Esta doctrina, llamada en algu-nas jurisdicciones del fruto del árbol envenenado(Mapp v Ohio, Corte Suprema de EEUU),35 ha sidoadoptada y a veces abandonada por el derecho in-terno en algunos países, pero hasta ahora no hasido objeto de tratamiento por los órganos inter-americanos de protección. Sin embargo, el temasiempre ronda los casos sometidos a conocimientode la CIDH. Recientemente, en el caso Lori Beren-son v Perú,36la Comisión resolvió que las medidasde prueba obtenidas en un procedimiento viciadopor la competencia de tribunales militares no podíaser usada nuevamente en un posterior proceso an-te la justicia ordinaria. El Perú ha rechazado el in-forme de la Comisión, y tanto Perú como la CIDHhan elevado el caso a la Corte Interamericana, quetendrá ahora una oportunidad de examinar la doc-trina del fruto del árbol envenenado.37

VI. DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y A UNJUICIO JUSTO

Bajo esta rúbrica, los órganos del sistema han te-nido muchas oportunidades de explorar cómo jue-gan en el derecho internacional algunos principioslargamente aceptados por la doctrina penal con-temporánea. Sobre el principio de legalidad (nullumcrimen nulla poena sine lege) , tanto la Comisióncomo la Corte han hecho precisiones sobre cómodefinir tipos penales para que no sean excesiva-mente amplios, y también se han pronunciado so-bre la irretroactividad de la ley penal y su única ex-cepción, el principio de la ley penal más benigna(art. 9 de la Convención, ver casos Castillo Petruzziy otros v PenJ8 y Lori Berenson v PenJ9). Aunquealgunos han invocado el principio de ley penal másbenigna para sostener la aplicabilidad de leyes deamnistía para violaciones gravísimas de los dere-chos humanos, la Corte y la Comisión no sólo haninsistido en la invalidez o inexistencia jurídica detales leyes, sino en la necesidad de privarlas deefectos jurídicos en el derecho interno (Barrios AI-tos):o Sobre el principio de non bis in idem, la Cor-te IDH declaró que un segundo juicio (después deuno en que fuera absuelta) contra la imputada en elcaso Loayza Tamayo violaba la norma expresa delartículo 8 inc. 4 de la Convención:' La Comisión,más tarde, distinguió esa situación de la que le tocóvivir a Lori Berenson, cuya condena por un tribunal

35Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 6 L. Ed. 2d 1081,81 S. Cl. 1684(1~~1).

Lori Berenson v. Perú, Caso 11.876, Informe No. 56/98, Ad-misibilidad, OEAlSer.LN/IL95 Doc. 7 rev. at 208 (1998). La deci-sión sobre el fondo no fue publicada porque el caso fue sometido ala Corte. El caso fue aceptado para su consideración por la Corte el6 q~septiembre de 2002.

Ver en www.corteidh.or.cr/serie e/SerieE LoriBerenson 01eS3~oc (consultada el15 de enero de 2(04). - .. -

Caso Castillo Petruzzi y Otros v Perú, Sentencia de 30 demayo de 1999, Corte LD.H. (Ser. C) No. 52 (1999). Ver párrafos11~9-122.

40 Supra, notas 37 y 38.Supra, nota 4.

4' Caso Loayza Tamayo v Perú, Sentencia de 17 de septiembrede 1997, Corte LD.H. (Ser. C) No. 33 (1997). Verparrafos 6677.

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militar fue revocada para permitir un nuevo juiciopor tribunales ordinarios. La Comisión consideróque tal decisión, adoptada precisamente para co-rregir deficiencias del primer juicio, no puede con-siderarse violatoria del principio de non bis in idem.Como se mencionó, el caso fue resuelto a favor deLori Berenson en base a otras consideraciones, yestá pendiente ante la Corte IDH:2

La presunción de inocencia (art. 8 inc 2 CADH)ha sido objeto de numerosas decisiones de los ór-ganos del sistema. De la misma manera, tambiénse ha aplicado el principio, consagrado en el artícu-lo 5 inc. 3 de la Convención, de que la pena nopuede trascender de la persona del delincuente:3En el caso X e Y v Argentina, los peticionarios in-vocaron la misma norma del artículo 5(3) para im-pugnar las requisas vejatorias a que eran someti-das la esposa y la hija menor de edad de un preso.La Comisión rechazó ese argumento por no consi-derar probada la intención de los funcionarios decastigar a las familiares del interno, aunque conde-nó al Estado argentino por autorizar dicha práctica,en base a otras normas de la Convención.44 Consimilares argumentos se puede insistir en que lostraslados de los presos a distintos penales no pue-den hacerse sin considerar el derecho de sus fami-liares a visitarlos periódicamente.

El derecho a ser oído por un tribunal competente,independiente e imparcial previamente constituido porley se ha entendido en el sentido de requerir igualdadde armas en el proceso, de constituir un derecho deacceso de la víctima a la justicia, de comprender de-rechos de participación activa y sustancial en el pro-ceso y de obligar al Estado a proveer a la defensa gra-tuita en materia penal. En esta materia se citafrecuentemente el Informe del Relator Especial deNNUU sobre Independencia de la Justicia, publicadoen el año 1996.45En informes por países de la CIDH(Chile 1985,46 Haití 1995,47 Ecuador 1997,48 México199849),la Comisión discutió problemas con el modode designación y remoción de los jueces, como asítambién con la amenaza a la independencia del juz-gador a través de interferencias de los otros poderesdel Estado, interferencias que llegan a su máxima ex-presión en caso de resistencia a acatar los fallos de laJusticia. Como lo afirma Cafferata Nores, en los casospróximos a ser decididos por la Comisión y la Corte sepresentarán situaciones que afectan la independenciadel juzgador al interior del Poder Judicial mismo. 50

En materia de "imparcialidad", entendida como el

42 Supra. notas 37 y 38.43Caso Alan García Pérez v Perú, Informe 1/95, Caso Nro.

11006, 7 de febrero de 1995, Anuario Interamericano de DerechosHumanos, 1995, págs. 293 y 295, relativas a la detención y poste-rior arresto domiciliario de la esposa e hijos del ex Presidente.

44 X e Y v. Argentina, Caso 10.506, informe No. 38/96.OEf-(Ser.LN/IL95 Doc.7 rev. at 50, Ocl. 15, 1996.

4 Informe del Relator Especial de NNUU sobre Independenciade Jueces y Magistrados, Dato'Param Cumaraswamy, UN Doc.E/CNA/1996/37.

46 Supra. nota 8.47Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Haiti,

OEAlSer.LN/IL88, Doc. 10 rev., 9 febrero 1995, en 39-46.48 Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en

Ecuador, OEAlSer.L.N/IL96, Doc. 10 rev. 1,24 abril 1997.49 Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en

M~~ico, O EA/Ser. LN/I L100, Doc. 7 rev. 1,24 septiembre 1998.Supra. nota 7.

elemento subjetivo que debe suplementar al ele-mento objetivo de la independencia, se han resal-tado las condiciones personales que cada juez de-be reunir, referidas esencialmente a la integridadmoral y al cumplimiento del deber. La creación de"jueces sin rostro" en jurisdicciones penales espe-ciales contra el narcotráfico y la subversión, que sedio en distintas épocas en Perú y en Colombia, fuedeclarada violatoria de la independencia e impar-cialidad de la justicia, entre otros en el caso CastilloPetruzzi, ya mencionado. 51

Del mismo modo, la Comisión y la Corte han ela-borado una jurisprudencia pacífica y ya de larga da-ta sobre la imposibilidad de aceptar la competenciade tribunales militares para juzgar a civiles, ver In-formes por países: Nicaragua (1981) 52 Y Chile(1985).53 La competencia de los tribunales militarespara juzgar a militares, especialmente por violacio-nes de derechos humanos que no pueden razona-blemente ser considerados "delitos de función"también ha sido reiteradamente rechazada por laComisión, por considerar que esa atracción al fueromilitar no es más que un pretexto para garantizar laimpunidad de esas violaciones.

El derecho a ser juzgado en un plazo razonableya fue mencionado más arriba, en conexión con laduración de la prisión preventiva. En Suárez Rose-reJ4 la Corte IDH estableció el criterio de que la leypenal especial no puede hacer inaplicable esteprincipio, dada su raigambre como norma de dere-cho internacional de los derechos humanos. El pla-zo "razonable", en todo caso, no es un plazo estric-to medido en términos de meses o años, ya que laComisión y la Corte juzgan esa razonabilidad conarreglo a las circunstancias del caso (Genie Lacayov Nicaragua55 y Oesmond McKenzie v Jamaica, 56

coincidentes con la doctrina del Tribunal Europeode Derechos Humanos en el caso Motta v Italia).57En la Argentina, los tribunales primero y el Congre-so después establecieron el plazo de la prisión pre-ventiva, por aplicación del Pacto de San José deCosta Rica, en dos años. Sin embargo, reiteramosque ni la Comisión ni la Corte Interamericanas hanfijado nunca un plazo concreto en años, precisa-mente porque consideran que el plazo debe ser"razonable" según las circunstancias.

Las garantías de un juicio justo están dispuestas envarios incisos del artículo 8 de la Convención Ameri-cana, que obligan al Estado, por ejemplo, a notificaren forma inmediata al acusado de los cargos que se leimputan. El derecho a ser defendido por un abogadode la propia elección halla consagración expresa en laConvención, y los órganos de protección han tenidomuchas oportunidades de condenar acciones que vul-neran ese derecho a la defensa. Como se dijo antes,en caso de pena de muerte, la Comisión ha extendido

51 Supra, nota 39.52 Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Nica-

ra~ya, OEAlSer.L.N/11.53, doc. 25, 30 junio 1981.54 Supra, nota 8.

Supra, nota 21.55 Caso Genie Lacayo v Nicaragua, Sentencia del 29 de enero

de J 997, Corte I.D.H. (Ser. C) No. 30 (1997). Ver párrafos 77 y 8L5 Supra, nota 23. Ver párrafos 66-79.57 Corte Europea de Derechos Hmanos, Malta v. Italia, Series A

no. 195-A, Sentencia de 19 Febrero 1991. Ver párrafos 24 y 30.

el derecho a la defensa a la obligación del Estado deproveerla en forma gratuita, especialmente en aque-llos casos en que los recursos contra la sentencia sonde un tecnicismo jurídico inalcanzable para quien sequiera defender pro se. También se establece el dere-cho a examinar testigos de cargo y a producir testigosde descargo. Un espinoso problema se presenta eneste tema con la pretensión de algunos Estados deusar testigos secretos o confidenciales (ej., declara-ciones de "arrepentidos" que se usaron en el Perú deFujimori para condenar a terceros). Aunque algunasprácticas son tan abusivas que no resisten un análisisteórico superficial, más complicado es el problema delos delitos contra la libertad sexual, en que el principiode contradicción se erige en un arma para desalentarla comparencia de la víctima de violación, para no te-ner que sufrir una nueva traumatización. Este proble-ma fue discutido por la Comisión en el caso RaquelMartín de Mejía V Perú, en el contexto de encontrarprobada la violación aunque la víctima no habíahecho la denuncia penal. 56 En forma más directa, laComisión se pronunció sobre la ilegalidad de sometera las víctimas de tales abusos a la jurisdicción militar,cuando eran militares los acusados de violarlas, en elcaso Ana, Beatriz y Celia González Pérez v México.59

Al hablar de la tortura y de los tratos crueles, in-humanos o degradantes nos hemos referido implí-citamente al derecho del acusado a no declararcontra sí mismo. Las confesiones "espontáneas"recibidas por la policía en la etapa de investigacióndeben estar rodeadas de garantías para que suadmisión no vulnere este principio. Es urgente quelos órganos del sistema elaboren requisitos y con-diciones que deben rodear a tales declaraciones,ya que muchos de nuestros sistemas nacionalessiguen dándole algún valor jurídico como pruebaindicial, rodeada de presunciones sobre su credibi-lidad (por ser rendidas antes de ser asesorado porun abogado) que no se compadecen con la expe-riencia, y que no son más que una invitación hechapor los jueces a los investigadores a que torturen alos detenidos. En Martín del Campo v México laCorte IDH tiene la oportunidad de establecer unadoctrina de profundo impacto en la región.60

La Convención Americana (a diferencia de otrosinstrumentos de derechos humanos) establece ex-presamente el derecho del condenado a apelar desu sentencia. En Maqueda v Argentina61 y en Abellav Argentina62 (ambos referidos al ataque al cuartelmilitar de La Tablada, en 1989, ya que los acusadosfueron juzgados por la Ley de Defensa de la De-mocracia, que establecía procedimiento oral eninstancia única), la Comisión interpretó esta norma

56 Informe No. 5/96, Caso No. 10970, Anuario Interamericano ... ,1996, pág. 1121 Y ss., ver pgs. 1181 a 1191 sobre aplicación delde~r:ho a un recurso efectivo.

Informe No. 53/01, Caso No. 11565, 4 de abril de 2001. Verpárrafo 75, en que se cita la Plataforma de Beijing, de la 4ª Confe-rencia de Naciones Unidas sobre la Mujer, sobre la necesidad deadecuar los procedimientos penales para eliminar formas de dis-cri¡;ginación por género.

Supra, nota 35.61 Caso Maqueda v Argentina, Resolución de 17 de enero de

1995, Corte I.D.H. (Ser. C) No. 18 (1995). Ver párrafos 2 y 6. Elcaso fue sometido a la Corte, pero después de un acuerdo de laComisión con el Estado para conmutar la pena de Guillermo Ma-queda, la Corte admitió el desistimiento de la acción.

62 Supra, nota 12. Ver párrafos 249-273.

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tancia única), la Comisión interpretó esta normacomo exigiendo un verdadero derecho a la dobleinstancia, por lo menos en materia penal. Ningunode estos casos fue resuelto por la Corte IDH, peroen Castillo Petruzzi esta Corte esbozó algunos prin-cipios sobre qué condiciones debe reunir un recur-so para llenar los requisitos que la Convención exi-ge como derecho "a apelar."63 No queda claro porahora si un recurso restringido, de alcances limita-dos, puede satisfacer esa exigencia, y en casoafirmativo, cuáles restricciones son adecuadas. Porahora, pareciera que un recurso extraordinario dealcance exclusivamente relacionado con garantíasconstitucionales, o cuya premisa sea la invocaciónde una arbitrariedad (como el que estaba a disposi-ción de los acusados en Maqueda y Abella) no se-ría suficiente. Por el extremo contrario, no está cla-ro que la Convención exija un verdadero juicio denovo (en el sentido de que toda la prueba debaproducirse y evaluarse en una segunda oportuni-dad); en los países que se rigen por el juicio por ju-rados sería muy problemático eliminar la regla deque el juzgador de los hechos es soberano, por elprincipio de inmediación, para interpretar el sentidode la prueba producida. En materia de garantíasde un juicio justo, cabe insistir en la necesidad derespetar el derecho a que el acusado entienda elprocedimiento que se sigue contra él en forma de-tallada, lo que implica un esfuerzo por parte del Es-tado de financiar traducción e interpretación o, me-jor aún, de conducir los trámites en el idioma nataldel acusado, especialmente si se trata de unmiembro de una minoría étnica nacional.

En esta etapa de lucha global contra el terro-rismo, hay otro orden de problemas que segura-mente serán objeto de tratamiento por los órga-nos de protección internacional. Nos referimos ala cooperación entre Estados en materia de per-secución del delito, ya que esta área se habrá deintensificar en esta etapa, por la proliferación detratados bilaterales de cooperación cuyos térmi-nos no son claros, y por la práctica estatal quesugiere que en esta materia no se aplican losinstrumentos de derechos humanos. En el casoEstados Unidos v Alvarez-Machain64 (referido a lalucha antidrogas), tanto la Comisión Interameri-cana como el Comité Jurídico Interamericanocriticaron la decisión de la Corte Suprema de Es-tados Unidos de validar un secuestro hecho enMéxico por agentes de Estados Unidos, para lle-var a este médico acusado de participar en latortura y muerte de un agente de la DEA, a lostribunales de California. Fue especial motivo depreocupación la razón aludida por la Corte Su-prema, en el sentido de que el tratado bilateralde extradición entre México y EEUU no prohibíaexpresamente el secuestro en territorio del otropaís parte. Con anterioridad, el Comité de Dere-chos Humanos de NNUU, órgano de aplicacióndel Pacto Internacional de Derechos Civiles y

63 Supra. nota 39. Ver párrafos 157-162.64 United States v. Humberto Alvarez-Machain, 504 U.S. 655;

112 S. CI. 2188; 119 L. Ed. 2d 441; 1992 U.S. LEXIS 3679; 60U.S.L.W. 4523; 92 Cal. Daily Op. Service 5002; 92 Daily JournalDAR 7984; 6 Fla. L. Weekly Fed. S 390.

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Políticos, se había pronunciado en similar senti-do en los casos Celiberti v Uruguay65 y LópezBurgos v Uruguay.66

Antes de terminar esta sección, es preciso anali-zar las condiciones de juicio justo exigidas por laConvención Americana en situación de suspensiónde garantías. El artículo 27 contempla la suspen-sión de ciertos derechos en casos de estados desitio o de conmoción interior debidamente anuncia-dos. Se establece en esa norma, sin embargo, quehay ciertos derechos que no pueden ser objeto deesa suspensión, ni pueden ser suspendidas tampo-co las garantías tendientes a efectivizar esos dere-chos no derogables. En la Opinión Consultiva OC-8,67 la Corte IDH estableció que los Estados nopueden invocar situaciones de emergencia parasuspender la vigencia de la acción o recurso dehabeas corpus, ya que esta institución no protegesolamente el derecho a la libertad personal (que eseminentemente suspendible en estado de emer-gencia) sino también el derecho a la integridad per-sonal, que no es suspendible. Además, la Corte dijoque el habeas corpus o amparo deben seguir envigencia para analizar las detenciones y otras me-didas que haya adoptado el Poder Ejecutivo en vir-tud de la emergencia, bajo criterios de razonabili-dad y de adecuación a las condiciones que dieronlugar al estado de suspensión de garantías. Todoello es así porque la suspensión debe ser excep-cional y estrictamente relacionada con las "exigen-cias de la situación". Aunque no ha habido casospuntuales, puede inferirse que sentencias pasadasen juicios sumarios, basados en legislación funda-da en medidas de emergencia, no habrán de satis-facer los requisitos de la Convención. Por defini-ción, las sentencias de juicios sumarios tendránuna vida mucho más larga que las condiciones quedieran lugar al estado de emergencia, y por lo tantono estarán estrictamente relacionadas a las exigen-cias de la situación.

VII. CONCLUSION

Todo lo anterior pone límites jurídicos a las medi-das que los Estados pueden adoptar, ya sea por laley o por las prácticas extra-legales, para lucharcontra la criminalidad. Si un Estado es parte de es-te sistema, las recetas de "mano dura" contra el de-lito, como la reintroducción o la ampliación de lapena capital, los atajos procesales para garantizarcondenas, o la prohibición de la excarcelación, porcitar algunos ejemplos, chocarán contra estos prin-cipios obligatorios en materia de derechos huma-

65 Lilian Celiberti de Casariego v. Uruguay, Comunicación No.R.13/56 (17 July 1979), U.N. Doc. Supp. No. 40 (A/36140) at 185(19~1). Ver párrafos 9-11.

6 Sergio Rubén López Burgos v. Uruguay, Comunicación No.R.12/52 (6 June 1979), U.N. Doc. Supp. No. 40 (A/36140) at 176(1~~1). Ver párrafos 12.1-13.

El Habeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías (arts. 27.2,25.1 Y 7.6 Convención Americana Sobre Derechos Humanos),Opinión Consultiva OC-Bl87, 30 de enero 1987, Corte I.D.H. (Ser.A) No. 8 (1987).

nos internacional mente reconocidos. Ante estos lí-mites, algunos gobernantes albergarán la intenciónde denunciar la Convención para librarse de atadu-ras. Lamentablemente, la Convención Americana sícontempla un procedimiento de denuncia, a contra-rio del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos (que motivó que el Comité de DerechosHumanos rechazara la pretendida denuncia de Ja-maica). Aun así, la Convención estipula que la de-nuncia sólo tendrá efecto un año después del de-pósito del instrumento de denuncia, y por ello ladenuncia no es eficaz para escapar a la competen-cia de los órganos para casos pendientes o paracasos que se produzcan en ese lapso de un año.Bajo Fujimori, el Perú intentó retirar su consenti-miento a la competencia compulsiva de la Corte,sin denunciar la Convención, pero la Corte resolvióque ese procedimiento no contemplado tampocopodía considerarse implícito, y retuvo su compe-tencia en los casos Ivchet8 y Tribunal de GarantíasConstitucionales.89

De todos modos, es importante defender el garan-tismo no sólo por ser jurídicamente vinculante co-mo objeto del derecho internacional de los dere-chos humanos, sino por la validez intrínseca, entérminos éticos y también de política criminal, delas garantías que defendemos. En rigor, estas ga-

88 Caso Ivcher Bronstein v Perú, Competencia, Sentencia del 24de septiembre de 1999, Corte I.O.H. (Ser. C) No. 54 (1999). Verpátrafos 36-55.

9 Caso Tribunal de Garantias Constitucionales (Perú), Compe-tencia, Sentencia del 24 de septiembre de 1999, Corte I.O.H. (Ser.C) No. 55 (1999). Ver párrafos 35-54.

rantías no sólo protegen a la persona humana con-tra la arbitrariedad y el abuso de autoridad. Tam-bién son condición de una premisa sin la cual no esposible política criminal alguna con pretensiones deeficacia: la creación de relaciones de confianza en-tre la comunidad y las fuerzas de seguridad. Dehecho, una policía que respeta escrupulosamenteel imperio de la ley tiene mucha más posibilidad delograr un grado de cooperación social con sus in-vestigaciones y en la prevención del delito, preci-samente porque la comunidad sabe que a una poli-cía así no hay por qué temerla o desconfiar de ella.

Como se ha podido apreciar, el derecho interameri-cano de derechos humanos es tributario, en esta ma-teria, de las doctrinas modernas y de las prácticasmás avanzadas en materia penal y procesal penal. Lavirtud de la Comisión y de la Corte (y del personal desus secretarías) de mantenerse informados y atentosa los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales en elderecho penal moderno, auguran que el proceso deuniformidad de prácticas nacionales se acelere poraquel principio de emulación que mencionáramos alinicio. De esa manera se logrará un alto grado de uni-versalidad en materia de derechos humanos, compa-tible con la necesidad de atender a necesidades y rea-lidades particularizadas, que es el objeto final delderecho internacional.

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Organización, composición y funcionamientodel Tribunal de Primera Instancia tras Niza

Rafael ABRIL MANSO

1. INTRODUCCION: EL SISTEMA JUDICIALCOMUNITARIO Y EL TRIBUNAL DE PRIMERAINSTANCIA DE LA UNION EUROPEA

El objeto del presente artículo es exponer de formaclara y resumida cuáles son las principales novedadesintroducidas en el organigrama jurisdiccional comuni-tario por el Tratado de Niza 1

, con especial referencia aaquellas que han incidido directamente en el Tribunalde Primera Instancia. Por ello, con carácter previo es-timo necesario efectuar una serie de consideracionesgenerales a título introductorio sobre el sistema judi-cial comunitario. En este sentido, conviene no perderde vista los principios políticos que informan la potes-tad jurisdiccional (unidad y exclusividad jurisdicciona-les), pues los mismos permiten ubicar correctamente

2 ..•a los Tribunales comunitarios en nuestra organlzaclonj~risdiccional y, al mismo tiempo, sirven para determi-nar la concreta función jurisdiccional que desempeñancon base a lo establecido en nuestra Constitución.

El punto de partida se halla en el artículo 117.3de la Constitución Española de 1978, que afirmaque ccel ejercicio de la potestad jurisdiccional (...)corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tri-bunales determinados por las leyes», reconociendoseguidamente en su apartado 5 al principio de uni-dad jurisdiccional como cc ••• base de la organizacióny funcionamiento de los Tribunales».

Estos principios constitucionales por un lado, im-piden la existencia de jurisdicciones especiales, ypor otro, confirman el monopolio del Estado en elejercicio de la función jurisdiccional.

No obstante lo anteriormente afirmado, la LeyOrgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial,establece una interpretación más completa delprincipio de unidad y exclusividad, cuando en suartículo 3. 1 deja a salvo cualesquiera otras potes-tades jurisdiccionales reconocidas por la Constitu-ción a órganos distintos de los contemplados en laLey (principio de unidad) y en su artículo 2. 1 atribu-

, Firmado el día 26 de febrero de 2001, en Niza, Francia, por los15 países miembros de la Unión Europea, ratificado por Españamediante Ley Orgánica 3/2001, de 6 de novmmbre (BOE del 7 deno}'iembre de 2001, nQ 267).

Los Tratados Constitutivos de las Comunidades Europeas(Comunidad Europea del Carbón y del ACE,Jro-Tratado de París de18 de abril de 1951-, Comunidad Economlca Europea -Tratadode Roma de 25 de marzo de 1957- y Comunidad Europea de laEnergía Atómica -Tratado de Roma de 25 de marzo de 1957-),crearon un Tribunal, denominado Tribunal eje JustIcIa de las Co-munidades Europeas, ampliado por el Acta Unica Europea de 1986a otro órgano jurisdiccional, el Tribunal de Primera InstanCIa, maxl-mos intérpretes del Derecho ComunitariO, cuyo fin ,fundamental ,esgarantizar el respeto del Derecho en la Interpretaclon y aphcaclonde los Tratados comunitarios,

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ye el ejercicio de la potestad jurisdiccional, ademásde a los Juzgados y Tribunales, a cualesquieraotros Tribunales previstos en los Tratados Interna-cionales (principio de exclusividad).

Pese a la formulación más amplia de estos prin-cipios en la Ley Orgánica que en la Constitución, elartículo 93 de nuestro Texto Constitucional contienela denominada cláusula de supranacionalidad, esdecir, cuenta con una disposición específica quepermite a España adherirse a la, hoy, Unión Euro-pea. Este artículo permite la celebración de Trata-dos a través de los cuales se atribuye a una orga-nización o institución internacional el ejercicio decompetencias derivadas de la Constitución. Porello, la integración de España en la Comunidad Eu-ropea ha supuesto una cesión de competencias so-beranas, entre ellas las jurisdiccionales. Ello supo-ne la atribución a favor de los Tribunales comu-nitarios de una potestad jurisdiccional que, en vir-tud del precepto citado, no puede ser calificadacomo originaria, sino más bien derivada de la ce-sión realizada por el Estado español.

Lo anteriormente expuesto permite afirmar que losTribunales comunitarios son órganos integrados per-fectamente en la organización jurisdiccional española,con unas competencias determinadas y con unos pro-cedimientos específicos, sin diferencias con respectoa cualquier otro órgano jurisdiccional ordinario.

Por otro lado, el que los órganos jurisdiccionalescomunitarios puedan formar parte de nuestro sis-tema judicial, no excluye la posibilidad de que lasrelaciones puedan producirse a la inversa, es decir,que también resulta posible que los órganosjurisdiccionales españoles puedan participar de lascompetencias que corresponden a los Tribunalescomunitarios, Así, los Tribunales comunitarios tie-nen encomendada la función básica de velar por elmantenimiento de la legalidad en el ámbito territo-rial de la Unión Europea, función a la que tambiéncontribuyen los jueces y tribunales españoles (y nosólo españoles, sino de todos los países miembrosde la Unión), por lo que el sistema jurisdiccionalcomunitario es un sistema de jurisdicción comparti-da, que consecuentemente implica que los Tribuna-les comunitarios junto con los órganos jurisdiccio-nales nacionales tengan encomendada la funciónde aplicar prioritariamente las disposiciones del De-recho Comunitario, Así, las relaciones que existenentre las jurisdicciones nacionales y la comunitariason de coordinación, no de subordinación, condi-

cionadas eso sí por los principios de aplicabilidadinmediata3

, efecto direct04 y primacías del DerechoComunitario.

En este entramado jurisdiccional compartido seencuentra el Tribunal de Primera Instancia, queconstituye el objeto de análisis de este trabajo, enel que me propongo examinar las principales re-formas que le han afectado tras la firma del Tratadode Niza, si bien con carácter previo, procedo en elcapítulo siguiente a realizar, de forma somera, unaexposición de las modificaciones más relevantesque han tenido repercusión en todo el sistema ju-risdiccional comunitario, no sólo en relación al Tri-bunal de Primera Instancia.

11. PRINCIPALES REFORMAS DEL SISTEMAJURISDICCIONAL COMUNITARIOPRODUCIDAS POR EL TRATADO DE NIZA

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Eu-ropeas es una de las instituciones comunitariasque menos modificaciones ha sufrido desde sucreación, manteniendo en síntesis su estructuray competencias originarias. Sin duda alguna, lamás importante tuvo lugar con el Acta Única Eu-ropea6

, pues permitió agregar al Tribunal de Jus-ticia un Tribunal de Primera Instancia, que resul-taría competente para conocer, en primerainstancia, de determinados tipos de recursos.Por su parte, la única modificación relevante es-tablecida en el Tratado de Amsterdam referida alTribunal de Justicia se limitó a atribuirle nuevascompetencias en relación al tercer pilar comuni-tario, es decir, en materia de cooperación policialy judicial penal (Título VI del TUE), en materiade visados, asilo, inmigración y otras políticasrelacionadas con la libre circulación de personas(Título IV del TCE), en materia de cooperacionesreforzadas y en relación con el respeto por lasinstituciones de los derechos fundamentales, pe-ro no introdujo ninguna modificación en relaciónal funcionamiento de esta institución.

El aumento de asuntos Iitigiosos ante el Tribunal

3 Este principio implica que el Derecho Comunitario se aplica di-recta e inmediatamente en el territorio de todos los Estados miem-bros de la Unión Europea sin necesidad de fórmula alguna de tras-lado al Derecho interno, de ahí que desde el momento en que unanorma comunitaria sea publicada en el Diario Oficial de las Comu-nidades Europeas, dicha norma formará parte del ordenamientojurídico interno.

4 Este principio, afirmado en la célebre Sentencia Van Gend &Loos, de 5 de febrero de 1963, significa que las normas comunita-rias producen todos sus efectos de manera uniforme en todos losEstados miembros, generando derechos y obligaciones a partir desu ent,rada en vigor, para todos aquellos sujetos, Estados miembroso p~~lculares, que puedan verse afectados por su ámbito de apli-ca~lon, , " '"

El principio de prlmaCla, afirmado por vez primera en la conoci-da.Sentencia Costa c. Enel, de 15 de julio de 1964, precisada pos-teriormente en la Sentencia Simmenthal, de 9 de marzo de 1978,postula la inaplicación de actos legislativos nacionales que resultenco~trarios a las normas comunitarias.

. Fue firmada en Luxemburgo y La Haya, respectivamente, losdlas 17 y 28 de febrero de 1986, entrando en vigor el día 1 de juliode 1.987. En relación al Tribunal de Primera Instancia introdujo, atraves de sus artículos 4, 11 Y 26, modificaciones en los Tratadosconstitutivos de las Comunidades Europeas concretamente en losartículos 32.5 del Tratado de la CECA, 225 del Tratado de la' CEE y140-A del Tratado de la CEEA,

de Justicia, la escasa eficacia del órgano jurisdic-cional comunitario, siendo insuficiente el númerode asuntos resueltos en relación con el número derecursos interpuestos, la complejidad procedimen-tal comunitaria, la existencia de procedimientos ca-da vez más largos y la futura ampliación de laUnión Europea, llevaron a la Conferencia Intergu-bernamental a plantearse una reforma en profundi-dad del sistema jurisdiccional comunitario.

A esa reforma responde el Tratado de Niza.La reforma aprobada en el Tratado de Niza se

centra en una nueva estructura jurisdiccional, conla posibilidad de creación de Salas Jurisdiccionales,un nuevo reparto de competencias entre los distin-tos órganos jurisdiccionales comunitarios, y una se-rie de medidas complementarias relativas a la com-posición y funcionamiento del Tribunal.

En cuanto a la nueva estructura jurisdiccional, elartículo 220 del TCE establece la estructura juris-diccional comunitaria, atribuyendo al Tribunal deJusticia y al Tribunal de Primera Instancia la fun-ción de garantizar el respeto del Derecho en la in-terpretación y la aplicación del Tratado, y permi-tiendo la creación de Salas Jurisdiccionales paraconocer de determinado tipo de recursos en mate-rias específicas. En efecto, en el artículo 220 se de-finían las funciones del Tribunal de Justicia, intro-duciéndose ahora una referencia al Tribunal dePrimera Instancia.

En su versión actual, el artículo 220 queda redac-tado del siguiente modo:

"El Tribunal de Justicia y el Tribunal de PrimeraInstancia garantizarán, en el marco de sus res-pectivas competencias, el respeto del Derecho enla interpretación y aplicación del presente Tratado.

Además, podrán agregar se al Tribunal de Pri-mera Instancia, en las condiciones establecidasen el artículo 225 A, salas jusrisdiccionales paraque ejerzan, en determinados ámbitos específi-cos, competencias jurisdiccionales previstas en elpresente Tratado':

Estas Salas Jurisdiccionales, que vienen regula-das en el nuevo artículo 225 A, pueden crearse pordecisión unánime del Consejo, a propuesta de laComisión o del Tribunal de Justicia, y previa con-sulta al Parlamento Europeo y, en su caso, a laComisión o al Tribunal. Sus decisiones pueden serobjeto de un recurso de casación ante el Tribunalde Primera Instancia limitado a las cuestiones deDerecho o, cuando la decisión de creación de laSala lo prevea, de una apelación que puede igual-mente recaer sobre cuestiones de hecho.

La segunda de las novedades del Tratado de Nizaen relación con el Tribunalde Justicia es la configura-ción de un nuevo reparto de competencias entre losdistintos órganos jurisdiccionales comunitarios. Efecti-vamente, al Tribunalde Justicia se le atribuye,con ca-rácter general, el conocimientode las cuestiones pre-judiciales, sin perjuicio, como luego veremos, de laatribución de una competencia prejudicial limitada alTribunal de Primera Instancia,de algunos recursosdi-rectos y de los recursosde casación, mientras que el

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Tribunal de Primera Instancia se convierte en Juez deDerecho común de los recursos directos y, por último,las Salas jurisdiccionales deben conocer, en primerainstancia, de determinados contenciosos especiales.

Por lo que se refiere a los recursos prejudiciales,son competencia del Tribunal de Justicia, permi-tiendo, sin embargo, el apartado 3 del artículo 225que el Tribunal de Primera Instancia pueda conocerde determinadas cuestiones prejudiciales en mate-rias específicas previstas en el Estatuto.

Para evitar que esta atribución de competenciaprejudicial al Tribunal de Primera Instancia puedaafectar a la unidad y coherencia de Derecho comu-nitario, se establecen dos cautelas. La primera,contenida en el segundo párrafo del apartado 3 delartículo 225, consistente en la posibilidad concedi-da al Tribunal de Primera Instancia de remitir lacuestión al Tribunal de Justicia para que resuelvaaquellos asuntos que pudieran afectar a la unidad ocoherencia del Derecho comunitario. La segundaalude a la posibilidad de reexaminar con carácterexcepcional por el Tribunal de Justicia las decisio-nes prejudiciales del Tribunal de Primera Instancia.

Este reexamen exige para que tenga lugar elcumplimiento de los siguientes requisitos:1. Que exista riesgo grave de que se vulnere launidad o la coherencia del Derecho comunitario (ar-tículo 225, apartado 3, tercer párrafo).2. Que lo pida el primer abogado general.3. Que se solicite en el plazo de un mes.4. Que el Tribunal de Justicia, en un plazo tambiénde un mes, decida admitir el reexamen (artículo 62del Estatuto).

Por último, la reforma que el Tratado de Nizaefectúa del sistema jurisdiccional comunitario afec-ta también a determinadas cuestiones relativas a lacomposición y funcionamiento del Tribunal y a otrostemas. En concreto, debemos citar el número dejueces y la composición de las Salas, la actuaciónde los abogados generales, la modificación del Es-tatuto y del Reglamento, el aumento de la legitima-ción activa del Parlamento y las nuevas competen-cias en materia de propiedad industrial.

En cuanto al número de jueces, el artículo 221del TCE consagra para el Tribunal de Justicia elprincipio de un juez por Estado miembro, y el artí-culo 224 del TCE, respecto del Tribunal de PrimeraInstancia, fija el principio de al menos un juez porEstado miembro, remitiendo al Estatuto la fijaciónen cada momento del número de jueces.

El artículo 221 del Tratado Constitutivo de la Co-munidad Europea prepara a la institución para lafutura ampliación. Este precepto queda redactadodel siguiente modo:

"El Tribunal estará compuesto- por un juez porEstado miembro.

El Tribunal de Justicia actuará en Salas o enGran Sala, de conformidad con las normas esta-blecidas al respecto en el Estatuto del Tribunal deJusticia.

Cuando el Estatuto así lo disponga el Tribunalde Justicia también podrá actuare en Pleno".

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El mantenimiento del principio de un juez por Es-tado miembro va unido a la creación de una GranSala para permitir el funcionamiento del Tribunaldespués de la ampliación con un número de juecessuperior al actual, garantizando al mismo tiempo laexistencia de un núcleo estable que pueda velarpor el mantenimiento de la unidad y coherencia dela jurisprudencia.

Por lo que se refiere a los abogados generales,se mantiene el número actual de ocho (artículo 222del TCE), permitiendo que el Consejo, por unani-midad y a petición del Tribunal de Justicia, aumen-te su número. Hasta aquí nada nuevo que destacar.La gran novedad se centra, en cambio, en la su-presión de la actual obligación de presentar conclu-siones en todos los asuntos, pues conforme dispo-ne el artículo 222 solamente deberá presentarconclusiones motivadas en aquellos asuntos que,de conformidad con el Estatuto del Tribunal de Jus-ticia, requieran su intervención.

Otra novedad viene establecida en el artículo 224párrafo primero, el cual prepara a la institución parala próxima ampliación al decir que:

"El Tribunal de Primera Instancia contará con almenos un juez por Estado miembro. El número dejueces será fijado por el Estatuto del Tribunal deJusticia. El Estatuto podrá disponer que el Tribu-nal de Primera Instancia esté asistido por aboga-dos generales".

Para cerrar este Capítulo, que será desarrolla-do en los siguientes, conviene señalar que elAnexo Val Tratado de Niza incorpora el Protocolosobre el Estatuto del Tribunal de Justicia. En di-cho Protocolo se contiene el Estatuto de los Jue-ces y Abogados Generales. su organización, susprocedimientos así como una referencia al Tribu-nal de Primera Instancia de las ComunidadesEuropeas.

111. ORGANIZACION, COMPOSICION VFUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL DEPRIMERA INSTANCIA TRAS NIZA

La primera norma reguladora de la organizacióndel Tribunal de Primera Instancia, aparte las previ-siones contenidas en los Tratados constitutivos, fuela Decisión del Consejo de 24 de octubre de 19887

•

Por esta Decisión se acuerda crear el Tribunal dePrimera Instancia, estableciendo su primer conside-rando que el artículo 32 quinto del Tratado CECA,el artículo 168 A del Tratado CEE y el artículo 140 Adel Tratado CEEA, confieren al Consejo la facultadpara agregar al Tribunal de Justicia un Tribunal dePrimera Instancia llamado a ejercer importantesfunciones jurisdiccionales y cuyos miembros ofrez-can absolutas garantías de independencia y posean

7 Decisión 88/591/CECA. CEE. Euratom. publicada en el DiarioOficial de las Comunidades Europeas L 319, de 25 de noviembrede 1988. Con posterioridad. el DOCE L 241. de 17 de agosto de1989, procedió a corregir los errores detectados en la redacciónoriginaria. modificándose. asimismo. la citada Decisión, por otras 3Decisiones del Consejo: 93/350. 95/208 Y 99/291.

la capacidad necesaria para el ejercicio de dichasfunciones.

Igualmente, el artículo 1de esta Decisión empleael verbo "agregar" para hacer referencia a la natu-raleza jurídica de este Tribunal de Primera Instan-cia. Etimológicamente, el verbo "agregar" procededel latín aggregare, infinitivo que resulta de la con-junción de las expresiones latinas ad y gregis, queviene a significar añadir al rebaño, unir, incorporar.Por tanto, este origen etimológico del término agre-gar nos permite afirmar no se trata de una nuevaInstitución ComunitariaB, sino del desdoblamientodel Tribunal de Justicia Único en dos Tribunales,uno de los cuales conocerá en primera instancia delos mismos asuntos que, en segunda instancia,conocerá el otro, amén de ostentar competenciasde las que conocerá en única instancia sinposibilidad de revisión por parte del Tribunal deJusticia. Hasta tal punto queda clara esa interde-pendencia y relación entre ambos Tribunales que elpropio artículo 1 señala que la sede del Tribunal dePrimera Instancia será la misma que la del Tribunalde Justicia, esto es, Luxemburgo. Esto ha llevado aalgunos autores 9 a afirmar que sus conexiones,desvinculados los aspectos jurisdiccionales, sontotales en lo que a su organización administrativa yrégimen económico y presupuestario se refiere.

El Tribunal de Primera Instancia se compone enla actualidad de 15 jueces. Este mismo número dejueces es el que se prevé en el artículo 48 del Pro-tocolo anejo al Tratado de Niza, planteándose en-tonces como principal problema el de determinarcuál será el número de jueces cuando se produzcala ampliación prevista en el propio Tratado. ¿Segui-rá siendo un juez por cada uno de los Estadosmiembros, como hasta ahora? ¿Serán los Estados"Grandes" los que tengan derecho a nombrar unjuez y los pequeños nombrarán uno por cada tres ocuatro países, o más, en función de su aportacióneconómica, territorial y demográfica a la Unión Eu-ropea? ¿Se establecerán otros mecanismos distin-tos a los contemplados hasta el momento en otrosTribunales de Justicia de Organizaciones Interna-cionales? ¿Podrá cada Estado miembro nombrarun juez o un abogado general, en función de suimportancia? Estas y otras interrogantes similaresya han sido planteadas en el seno de la Unión Eu-ropea10 y no sólo por el propio Tribunal de Primera

8 Se deduce del hecho de que no se ha modificado en este sen-tids>el artículo 7 del Tratado de la Comunidad Europea.

Así, Joaquín María Peñarrubia Iza y Miguel Angel López Lópezen su obra conjunta titulada Procedimiento ante el Tribunal de Pri-mera Instancia de las Comunidades Europeas y recurso de casa-ción (Editorial Dilex, S.L., Madrid, 2000, páginas 24 y 25) conside-ran que se trata de órganos jurisdiccionales distintos, quecomparten la organización administrativa y los medios presupuesta-rios, con la excepción de que cada órgano tiene su propio Registro,pero en el aspecto jurisdiccional son independientes. Estos mismosautores afirman que Migliazza entiende que se trata de dos troncosautónomos pero una misma institución, con estructura burocrática,sobre todo por razones presupuestarias, citando como obra suyaen la que realiza tales manifestaciones la que lleva por título 11dop-pio grado di giurisdizione nel diritto delle Comunitá europee, FrancoAr\W"i s.r.l., Milán 1993, páginas 64-65.

En el Dictamen para la revisión del Tratado de la Unión Euro-pea, adoptado el día 28 de febrero de 1996, bajo el título "Reforzarla Unión Política y preparar la ampliación", la Comisión hacía suyaslas opiniones del Tribunal de Primera Instancia sobre la convenien-cia de que estén representados en el Tribunal de Justicia los diver-

Instancia, sino también por otras Instituciones, co-mo la propia Comisión. El establecimiento de unnúmero de jueces igual al número de Estadosmiembros de la Unión Europea presenta comoprincipal ventaja la de la representatividad estatalen el seno del Tribunal, asegurando una participa-ción efectiva de cada Estado en el ejercicio de lafunción jurisdiccional comunitaria, con independen-cia de la importancia territorial y demográfica queposean los distintos países en la Unión.

Por el contrario, la principal desventaja es que elaumento del número de jueces, fijándose uno porEstado, supondrá un problema de actuación ycoordinación, de posible colapso en la toma de de-cisiones, lo que repercute gravemente en una insti-tución como la judicial, caracterizada en la mayorparte de los países de nuestro entorno por su exce-siva lentitud. Al mismo tiempo, se alterarían lostérminos de una real participación democrática yrepresentativa de cada Estado en el ámbito comu-nitario, con las negativas consecuencias a efectosde estabilidad y posibles tensiones entre paísescomunitarios al introducir un elemento de desigual-dad.

Otra posible desventaja que conllevaría el man-tenimiento del principio "un juez por Estado miem-bro", lo que supondría que el Tribunal de Justiciapasase de 15 a 21 y, en una fase ulterior, a 25 omás miembros, sería la dificultad de mantener unajurisprudencia coherente. En efecto, en número li-mitado de jueces plantea ventajas en orden al man-tenimiento de unas pautas de coherencia y unifica-ción de criterios jurisprudenciales, que son puestasen peligro en el momento en que se aumenta elnúmero de jueces, máxime como en el caso delTribunal de Justicia, de diferentes nacionalidades,pues a los posibles distintos puntos de vista sobreel examen de la cuestión objeto de enjuiciamiento,deben añadirse los problemas Iinguísticos, de en-torno cultural diferente, etc.

Esto no ha pasado desapercibido al propio Tribu-nal de Justicia. Así, en su informe de 199511

, ex-presó dos consideraciones importantes sobre eltema que no deben dejarse pasar por alto:

«Por una parte, un aumento importante del nú-mero de jueces podría tener como resultado queel Tribunal de Justicia, al actuar en Pleno, atrave-sara la frontera invisible que separa a un órganojurisdiccional colegiado de una asamblea delibe-rante; además, en la medida en que la inmensamayoría de los asuntos serían juzgados por lasSalas, podría poner en peligro la coherencia de lajurisprudencia.

Por otra parte, la presencia de todos los siste-mas jurídicos nacionales en el seno del Tribunalde Justicia reviste cierta utilidad para el desarrolloarmonioso de la jurisprudencia comunitaria, al te-nerse en cuenta las concepciones fundamentales

sos sistemas jurisdiccionales nacionales, pero tratando de evitarque este órgano jurisdiccional colegiado pudiera convertirse en unaAsamblea deliberante.

11 Informe del Tribunal de Justicia sobre determinados aspectosde la aplicación del Tratado de la Unión Europea, Luxemburgo, ma-yo de 1995, apartado 16.

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admitidas en los diferentes Estados miembros yal facilitarse de este modo la aceptación de lassoluciones adoptadas. Además, puede pensarseque la presencia en el seno del Tribunal de Justi-cia de un juez de cada Estado miembro debieracontribuir a acentuar su legitimidad».

En relación al Tribunal de Primera Instancia, ésteno sufriría los inconvenientes propios del aumentodel número de jueces en la misma medida en quelo padecería el Tribunal de Justicia. Resulta ciertoque el aumento del número de Salas haría necesa-ria la adopción de nuevas medidas tendentes a unaorganización más adecuada y al logro de una coor-dinación en materia de jurisprudencia, pero no de-be olvidarse que este Tribunal es, precisamente, dePrimera Instancia, lo que significa que la última ins-tancia correspondería al Tribunal de Justicia y a él,por tanto, le correspondería intervenir para garanti-zar la unificación de la jurisprudencia.

Por otro lado, el aumento del número de juecesno sólo no resultaría contraproducente, como seadvierte que pudiera ocurrir en el caso del Tribunalde Justicia, sino que en el caso del Tribunal dePrimera Instancia se me antoja necesario. Si tene-mos en cuenta gue la entrada en vigor del Tratadode Amsterdam 12 y que la introducción del euro eshoy ya una realidad, el aumento de competencias yde trabajo para el Tribunal de Justicia y, especial-mente, para el Tribunal de Primera Instancia, sinode manera inmediata sí, al menos, en un futuropróximo, va a ser una realidad innegable13

.El Tribunal de Primera Instancia deberá hacer

frente a un número creciente de recursos en rela-ción a diversas materias. En particular, sobre:

Los derechos de marca.- Los derechos sobre la patente comunitaria.- El acceso de las personas físicas y jurídicas a

los documentos de las Instituciones y organismosde la Comunidad (art. 255 del TCE).

- Las sanciones impuestas por el Banco CentralEuropeo a las empresas (art. 34.3 del Protocolosobre los Estatutos del Sistema Europeo de BancosCentrales y del Banco Central Europeo).

- Los controles realizados por el Tribunal deCuentas a las personas físicas y jurídicas que per-ciban fondos comunitarios (art. 248 del TCE).

- La extensión del contencioso sobre la funciónpública al Banco Central Europeo y a Europol.

- La lucha contra el fraude.Para poder evitar un colapso asegurado se impone

el aumento del número de jueces, al tiempo que unareestructuración de la organización del Tribunal y unamodificación del procedimiento, reduciendo los plazosactuales y simplificando su tramitación, aunque de es-ta cuestión me ocuparé en el próximo Capítulo.

12 El Tratado de Amsterdam fue firmado en Amsterdam, PaísesBajos, por los entonces 15 países miembros de la Unión Europea,el día 2 de octubre de 1997, siendo ratificado por España mediantela Ley Orgánica 8/1998, de 16 de diciembre. Su entrada en vigor seprqstujo el día 1 de mayo de 1999.

1 En este sentido, Rodríguez Iglesias, G.C. "El Tribunal de Jus·ticia y la reforma institucional de la Unión Europea" indica que conla reforma el Tribunal de Justicia no pretende un aumento de poderpolítico sino tan sólo adaptarse a la realidad comunitaria y hacerfrente al mayor volumen de trabajo.

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La adaptación del número de jueces al aumentodel número de asuntos sería un método apto paraevitar un bloqueo del Tribunal de Primera Instancia.En este contexto precisamente se ha recomendadoen las "Propuestas del Tribunal de Justicia y del Tri-bunal de Primera Instancia para el nuevo conten-cioso relativo a la propiedad intelectual", el aumentodel número de jueces del Tribunal de Primera Ins-tancia para hacer frente al nuevo contencioso sobrela marca comunitaria.

Al lado de las cuestiones cuantitativas, la doctrinatambién se ha preocupado de analizar las cualitati-vas. Es decir, al aumento del número de jueces notiene por qué serie parejo la disminución de los re-quisitos personales de los jueces para formar partedel Tribunal de Primera Instancia.

En efecto, el artículo 223 del TCE requiere paraser juez del Tribunal de Justicia de las Comunida-des Europeas reunir las condiciones necesarias pa-ra que, en sus respectivos países, puedan ejercerlas más altas funciones jurisdiccionales o ser juris-consultos de reconocida competencia, mientrasque para ser juez del Tribunal de Primera Instancia,el artículo 224 del mismo cuerpo legal exige úni-camente que tengan la capacidad necesaria para elejercicio de las funciones jurisdiccionales 14. Portanto, conforme a los requisitos establecidos tantoen la Ley Orgánica del Poder Judicial como en elReglamento del Consejo General del Poder Judicial1/1995, de 7 de junio, de la Carrera Judicial, en elprimer caso sería necesario ostentar la capacidadnecesaria para ser magistrado del Tribunal Supre-mo y en el segundo caso bastaría con que fuerajuez o magistrado, sin exigir un número de añosdeterminados en la carrera judicial o, en su caso,fiscal, lo que plantea importantes interrogantes,pues la situación no es la misma cuando nos refe-rimos a un magistrado con 10 años de experienciaprofesional en la carrera judicial que a un juez dePrimera Instancia e Instrucción que lleva unos me-ses desarrollando funciones jurisdiccionales trashaber finalizado el período de formación en la Es-cuela Judicial. En ambos casos cumplen los requi-sitos, pero, obviamente, la situación no es la mis-ma ni tampoco las consecuencias que en uno yotro caso pudieran derivarse. Sería necesario esta-blecer una reglamentación más precisa en orden alacceso a la carrera judicial comunitaria, tanto desdeel punto de vista nacional como supranacional.

El mandato de los jueces del Tribunal de Justiciase ejerce por un período de 6 años, renovables poriguales períodos de tiempo. La renovación seráparcial cada 3 años, afectando, alternativamente, a8 y a 7 jueces, como dispone el artículo 9 del Pro-tocolo anejo al Tratado de Niza, estableciéndose unrégimen similar para los jueces del Tribunal de Pri-

'4 Silva de Lapuerta, en su obra "El procedimiento ante el Tribu-nal de Justicia de las Comunidades Europeas", La Ley, Madrid,1993, entiende que los requisitos debieran ser los mismos para losJueces del Tribunal de Justicia y para los del Tribunal de PrimeraInstancia: también ésta es la opinión que mantienen Ortúzar Andé-chaga, en su obra "Aplicación judicial del Derecho comunitario",Trivium, Madrid, 1992, y Peñarrubia Iza y Miguel Angel López Ló-pez, en su obra conjunta "Procedimiento ante el Tribunal de Prime-ra Instancia de las Comunidades Europeas y recurso de casa-cion", Dilex, Madrid, 2000.

Primera Instancia en el artículo 224, según el cual,los jueces

"serán designados de común acuerdo por losGobiernos de los Estados miembros por un pe-ríodo de seis años. Cada tres años tendrá lugaruna renovación parcial. Los miembros salientespodrán ser nuevamente designados ... ':

y se establece en el artículo 50 del Estatuto re-cogido en el Protocolo anejo que

"El Tribunal de Primera Instancia actuará en Sa-las compuestas por tres o cinco jueces. Los jue-ces elegirán de entre ellos a los presidentes deSala. Los presidentes de las Salas de cincojueces serán elegidos por tres años ... "

Asimismo, en la composición del Tribunal dePrimera Instancia debe tenerse en cuenta la figuradel secretario que será nombrado por el Tribunal yestablecerá su Estatuto, de igual manera que elTribunal de Justicia. El secretario prestará juramen-to ante el Tribunal de Justicia de que ejercerá susfunciones con toda imparcialidad y en conciencia yde que no violará en modo alguno el secreto de lasdeliberaciones.

Sus funciones, con las salvedades oportunas dediferentes jurisdicciones y competencias, son simi-lares a las señaladas para los secretarios judicialesen nuestro país en el Reglamento Orgánico delCuerpo de Secretarios Judiciales, aprobado porReal Decreto 429/1988, de 29 de abril. Estas fun-ciones se fijan en el Reglamento del Procedimientodel Tribunal de Primera Instancia de 2 de mayo de199115

, referidas a la recepción de escritos y copiaspresentados en el Tribunal, dación de cuenta de losmismos, conservación y custodia de los asuntos yexpedición de testimonios. También el secretariotendrá la custodia de los sellos, será el responsablede los archivos y se encargará de las publicacionesdel Tribunal de Primera Instancia y, con salveda-des, asistirá a las sesiones del Tribunal de PrimeraInstancia.

Igualmente se adscribirán al Tribunal de Justicia,según el artículo 12 del Estatuto contenido en elProtocolo anejo, y por tanto aplicable al Tribunal dePrimera Instancia según el artículo 224 último inci-so del TCE funcionarios y otros agentes a fin de ga-rantizar su funcionamiento, dependiendo del secre-tario y bajo la autoridad del presidente. En concreto

15 DO L 136 de 30 de mayo de 1991 y DO L 317 de 19 de no-viembre de 1991, pág. 34 (corrección de errores), con las modifica-ciones publicadas de:

(1) 15 de septiembre de 1994 (DO L 249 de 24 de septiembre de1994, pág. 17);

(2)17 de febrero de 1995 (DO L 44 de 28 de febrero de 1995,pág. 64);

(3)6 de julio de 1995 (DO L 172 de 22 de julio de 1995, pág. 3);(4)de 12 de marzo de 1997 [DO L 103 de 19 de abril de 1997,

pág. 6, Y DO L 351 de 23 de diciembre de 1997 (corrección deerrores)];

(5)de 17 de mayo de 1999 (DO L 135, de 29 de mayo de 1999,pág. 92), Y

(6) de 6 de diciembre de 2000 (DO L 322, de 19 de diciembre de2000, pág. 4

Se encuentra una versión consolidada en el DOCE nº C 34 de 1de febrero de 2001.

el artículo 52 del Estatuto atribuye a los presidentesdel Tribunal de Justicia y del Tribunal de PrimeraInstancia la misión de fijar de común acuerdo lascondiciones en las que los funcionarios y demásagentes adscritos al Tribunal de Justicia prestaránsus servicios en el Tribunal de Primera Instanciapara garantizar su funcionamiento. Determinadosfuncionarios u otros agentes dependerán del secre-tario del Tribunal de Primera Instancia bajo la auto-ridad del presidente del mismo.

Especial mención merecen los ponentes adjuntosy los abogados generales. En relación a los prime-ros, se prevé en el artículo 13 del Estatuto que elTribunal de Justicia pueda proponer y el Consejodecidir, por unanimidad, el nombramiento de po-nentes adjuntos y establecer su Estatuto. Su fun-ción principal es la de participar en la instrucción delos asuntos sometidos al Tribunal de Justicia ycolaborar con el juez ponente. Al igual que ocurrecon los jueces y con los abogados generales, losponentes adjuntos serán elegidos entre personasque ofrezcan absolutas garantías de independenciay posean la competencia jurídica necesaria, siendonombrados por el Consejo. Prestarán juramento an-te el Tribunal de Justicia de que ejercerán sus fun-ciones con toda imparcialidad y en conciencia y deque no violarán en modo alguno el secreto de lasdeliberaciones.

En el Reglamento de Procedimiento del Tribunalde Justicia de 19 de junio de 199116 vienen previs-tos los ponentes adjuntos en su artículo 24 con lamisión de asistir al presidente en el procedimientosobre medidas provisionales y asistir a los juecesponentes en su tarea, labores que se entiende se-guirán conservando en el Tribunal de Primera Ins-tancia, aunque en el Reglamento de 2 de mayo de1991 no se especifique nada acerca de ellos.

Respecto a los abogados generales el artículo 224TCE modificado establece que el Estatuto del Tribunalde Justicia podrá disponer que el Tribunal de PrimeraInstancia esté asistido por abogados generales y, enefecto, el artículo 49 de dicho Estatuto prevé que losmiembros del Tribunal de Primera Instancia podránser llamados a desempeñar las funciones de abogadogeneral, y asimismo a lo largo del desarrollo del pro-cedimiento, en los artículos 19 y siguientes, se enu-meran las funciones del abogado general ante el Tri-bunal de Primera Instancia.

Básicamente, del contenido del artículo 49 sedesprende que su principal función consistirá en

16 DO L 176 de 4.7.1991, pág. 7, Y DO L 383 de 29.12.1992,pág. 117 (rectificación), con las modificaciones resultantes de lossiguientes actos:

1. Modificaciones del Reglamento de Procedimiento del Tribunalde Justicia de las Comunidades Europeas de 21 de febrero de1995 (DO L 44 de 28.2.1995, pág. 61).

2. Modificaciones del Reglamento de Procedimiento del Tribunalde Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de marzo de1997 (DO L 103 de 19.4.1997, pág. 1, Y DO L 351 de 23. 12. 1997,pág. 72 (rectificación).

3. Modificaciones del Reglamento de Procedimiento del Tribunalde Justicia de las Comunidades Europeas de 16 de mayo de 2000(DO L 122 de 24.5.2000, pág. 43).

4. Modificaciones del Reglamento de Procedimiento del Tribunalde Justicia de las Comunidades Europeas de 28 de noviembre de2000 (DO L 322 de 19.12.2000, pág. 1)

Versión consolidada en el DOCE nO C 34 de 1 de febrero de2001.

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presentar públicamente, con toda imparcialidad eindependencia, conclusiones motivadas sobre de-terminados asuntos sometidos al Tribunal de Prime-ra Instancia, con la finalidad de asistir a este Tribu-nal en el cumplimiento de su misión. Los criteriospara la selección de tales asuntos, así como lasmodalidades de designación de los abogados gene-rales, serán fijados en el Reglamento de Procedi-miento del Tribunal de Primera Instancia. Al objetode lograr la pretendida imparcialidad e indepen-dencia, el miembro del Tribunal de Primera Instan-cia llamado a desempeñar la función de abogadogeneral en un asunto no podrá participar en la reso-lución del mismo. Tampoco podrán participar en laresolución de ningún asunto en el que hubieran in-tervenido anteriormente en calidad de agente, ase-sor o abogado de una de las partes, o respecto delcual hubieran sido llamados a pronunciarse comomiembros de un Tribunal, de una comisión investi-gadora o en cualquier otro concepto.

Por su parte el Tribunal de Justicia está asistidopor ocho abogados generales, y respecto al Tribu-nal de Primera Instancia en virtud del Reglamentode Procedimiento de este Tribunal de 2 de mayo de1991 cuando el Tribunal de Primera Instancia sereúna en Pleno estará asistido por un abogado ge-neral designado por el presidente del Tribunal dePrimera Instancia. El Tribunal de Primera Instanciareunido en Sala podrá ser asistido por un abogadogeneral, en la medida en que considere que la difi-cultad de las cuestiones de derecho o la compleji-dad de los antecedentes de hecho del asunto así loexijan.

La decisión de proceder a la designación de unabogado general para un asunto determinado serátomada por el Pleno del Tribunal de Primera Ins-tancia a petición de la Sala a la que se haya atri-buido o asignado el asunto. El presidente del Tribu-nal de Primera Instancia designará al juez que hayade desempeñar las funciones de abogado generalen dicho asunto.

La institución del abogado general se inspira cla-ramente en la figura del "Commissaire du Gouver-nement» del Consejo de Estado y de los Tribunalesadministrativos franceses. Fue introducida en elTribunal de Justicia a fin de compensar la unicidadoriginal de la jurisdicción y la falta de instancias derecurso derivada de ésta, así como para proteger laindependencia de quienes habían de resolver sobreasuntos que en definitiva afectaban a los asuntosde los gobiernos que los habían designado.

En cierta manera la figura del abogado general anteel Tribunal de Justicia o el Tribunal de Primera Instan-cia se asemeja al Ministerio Fiscal español en su ver-tiente de defensor de la legalidad y de la independen-cia de los Tribunales y sometido al principio deimparcialidad (artículo 124.1 de la Constitución) e in-tegrado con autonomía funcional en el Poder Judicial(artículo 2.1 Ley 50/1981, de 30 de diciembre, regula-dora del Estatuto Orgánico del Ministerio Fisca~. Endefinitiva, como ya he dicho, vienen a apoyar al Tri-bunal con carácter previo a la resolución del asuntodesde una imparcialidad que debe ser tenida en cuen-ta por el órgano judicial. La existencia, por otra parte

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del abogado general ante el Tribunal de Justicia o elTribunal de Primera Instancia supone la exclusión delMinisterio Fiscal, en el caso español, o el Pubblico Mi-nistero en Italia, el Parquet francés o el Crown Prose-cution Service en Inglaterra o la Magistratura del Mi-nisterio Público en Portugal, del procedimiento antedichos Tribunales comunitarios no teniendo la capaci-dad procesal para intervenir en los procedimientos an-te los mismos, salvo en aquellos casos en los que seaparte17

•

La misión de los abogados generales consiste enpresentar al Tribunal, con las denominadas «con-clusiones», una propuesta de resolución -no vin-culante- derivada de un dictamen jurídico elabo-rado con plena independencia e imparcialidad so-bre las cuestiones jurídicas planteadas en el proce-dimiento. Las conclusiones motivadas son parte in-tegrante de la vista oral (apartados 1 y 2 del artícu-lo 59 del Reglamento de procedimiento del TJCE) yse publican, junto con la sentencia, en la Recopila-ción de Jurisprudencia.

Dichas conclusiones que en principio eran orales,con el tiempo han pasado a presentarse de formaescrita y contienen normalmente un análisis deta-llado de los antecedentes de hecho y argumentosde las partes, así como un examen exhaustivo dela jurisprudencia del TJCE y doctrina sobre la mate-ria, respondiendo definitivamente a todas las cues-tiones jurídicas planteadas. Los Abogados Genera-les sólo pueden influir en la sentencia mediante elpoder de convicción de sus conclusiones motiva-das, pues no participan en las deliberaciones de lasentencia ni en las votaciones.

En definitiva, las conclusiones son un elementode referencia para las deliberaciones de los jueces,ayudan a la interpretación de las sentencias del Tri-bunal de Justicia e influyen decisivamente en laformación y el desarrollo de la jurisprudencia co-munitaria lB.

Finalmente, cabe señalar que en todos los Esta-dos miembros, la elección de la persona y el pro-cedimiento de designación de los Jueces y Aboga-dos Generales son competencia exclusiva del

17 En el asunto C-400/97, cuestión prejudicial planteada por laSala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Jus-ticia del País Vasco, a pesar de que en un primer momento por elórgano judicial español se dio traslado al Ministerio Fiscal, aunqueno era parte en el procedimiento principal, por aplicación del artícu-lo 35.2 de la L.O. 2/1979, de 3 de octubre del Tribunal Constitucio-nal, con posterioridad se le expulsó del procedimiento seguido anteel Tribunal de Justicia en virtud de resolución de este Tribunal de27 de enero de 1999 y precisamente por el hecho de no ser partede conformidad con los artículos 177 del TCE, 20 del Estatuto delTribunal y 104.2 del Reglamento de procedimiento del TJCE, talcomo indicó la Sala de lo Contencioso-Administrativo ante el recur-so del Fiscal (Revista del Ministerio Fiscal nO 8.2000), y entiendoque acertadamente, porque la función desempeñada por el Ministe-rio Fiscal en el ordenamiento jurídico nacional no puede extravasar-se al ordenamiento comunitario, precisamente porque ante los ór-ganos jurisdiccionales comunitarios actúa en defensa de lalegalidad el abogado general. Sin embargo, la Memoria de la Fisca-lía General del Estado de 1997, págs. 469 y ss., apuntaba una re-afirmación del protagonismo del Ministerio Fiscal en el recursoprejudicial en orden a conseguir una interpretación auténtica delDerecho Comunitario por parte del Tribunal de Justicia, aunqueentiendo que la misma se refiere a aquellos casos en los que elMinisterio Público es parte en el procedimiento nacional.

•• Ruiz-Jarabo, D., Diario La Ley. Junio 2002. Según el mismo,con el fin de reforzar el análisis en las decisiones del Tribunal, so-bre todo en los asuntos en los que no existe doble jurisdicción, apa-rece la figura del Abogado general.

poder ejecutivo y los procedimientos empleadospara ello son sumamente distintos y muy poco, porno decir nada, transparentes, por lo que reitero lanecesidad de una reglamentación más precisa enesta materia.

En cuanto al funcionamiento el Tribunal de Prime-ra Instancia actuará en Salas compuestas por tres ocinco jueces, según el artículo 50 del Estatuto queañade que la composición de las Salas y la atribu-ción de asuntos a las mismas se regulará por elReglamento de Procedimiento. En determinadoscasos previstos en el Reglamento de Procedimien-to, el Tribunal de Primera Instancia podrá actuar enPleno o como órgano unipersonal. El Reglamentode Procedimiento podrá disponer asimismo que elTribunal de Primera Instancia se constituya enGran Sala en los casos y las condiciones que esti-pule.

En el vigente Reglamento del Tribunal de 2 demayo de 1991 se regula en sus artículos 10 a 19,ambos inclusive, de forma pormenorizada, el fun-cionamiento de las Salas y, concretamente, la dis-tribución de trabajo entre las mismas, que fijará elpropio Tribunal y se publicará en el Diario Oficial delas Comunidades Europeas. Asimismo la designa-ción de ponente para cada asunto corresponderá alPresidente del Tribunal de Primera Instancia a pro-puesta del presidente de la Sala. También y excep-cionalmente cuando la dificultad de las cuestionesde derecho o la importancia del asunto o las cir-cunstancias particulares lo justifiquen, podrá atri-buirse el asunto al Pleno del Tribunal de PrimeraInstancia o a una Sala integrada por un número di-ferente de jueces.

El Tratado de Niza establece, sin embargo, comoya he apuntado anteriormente, un nuevo sistema alcrear dentro del Tribunal de Primera Instancia las"salas jurisdiccionales': En efecto, en el artículo220 párrafo 2º del TCE modificado por el Tratadode Niza se establece que

"Además, podrán agregarse al Tribunal de Pri-mera Instancia, en las condiciones establecidasen el artículo 225 A, salas jurisdiccionales paraque ejerzan, en determinados ámbitos específi-cos, competencias jurisdiccionales previstas en elpresente Tratado»,

estableciendo el nuevo artículo 225 A del TCEque

"El Consejo, por unanimidad, a propuesta de laComisión y previa consulta al Parlamento Euro-peo y al Tribunal de Justicia, o a petición del Tri-bunal de Justicia y previa consulta al ParlamentoEuropeo y a la Comisión, podrá crear salas juris-diccionales encargadas de conocer en primerainstancia de determinadas categorías de recursosinterpuestos en materias específicas.

La decisión por la que se cree una sala jurisdic-cional fijará las normas relativas a la composiciónde dicha sala y precisará el alcance de las com-petencias que se le atribuyan.

Contra las resoluciones dictadas por las salas

jurisdiccionales podrá interponerse ante el Tribu-nal de Primera Instancia recurso de casación limi-tado a las cuestiones de Derecho o, cuando ladecisión relativa a la creación de la sala así locontemple, recurso de apelación referente tam-bién a las cuestiones de hecho. Los miembros delas salas jurisdiccionales serán elegidos entrepersonas que ofrezcan absolutas garantías de in-dependencia y que posean la capacidad necesa-ria para el ejercicio de funciones jurisdiccionales.Serán designados por el Consejo por unanimidad.

Las salas jurisdiccionales establecerán su re-glamento de procedimiento de acuerdo con el Tri-bunal de Justicia.

Dicho reglamento requerirá la aprobación delConsejo por mayoría cualificada.

Salvo disposición en contrario de la decisión porla que se cree la sala jurisdiccional, las disposi-ciones del presente Tratado relativas al Tribunalde Justicia y las disposiciones del Estatuto delTribunal de Justicia serán aplicables a las salasjurisdiccionales» .

Estas Salas jurisdiccionales se encargarán de co-nocer de recursos interpuestos en materias especí-ficas. Así, por ejemplo, la Comisión está preparan-do un proyecto al objeto de dotar de competencia aestas Salas en materia de función pública. Por tan-to, a pesar de que desde la institución se mantengaque ni en el Tribunal de Justicia ni en el de PrimeraInstancia existe una especialización entre las Sa-las19

, lo cierto es que ésa parece ser la intención yde hecho ya está ocurriendo en cuanto que en laactualidad se atribuyen a dos Salas del Tribunal losasuntos de marcas, especialización que por otraparte debe entenderse beneficiosa para el mejorfuncionamiento del Tribunal en cuanto agilizará laresolución de los recursos presentados20

.

Considero que es criticable el hecho de que as-pectos tan fundamentales como la composición, elfuncionamiento o las competencias que en el futurotengan estas Salas jurisdiccionales se dejen a unaregulación posterior a través de una decisión co-munitaria, sin que ni siquiera se recoja tal regula-ción en el Estatuto incorporado al Protocolo anejoal Tratado de Niza.

Por otra parte y en orden a las cuestiones decompetencia que se puedan plantear entre elTribunal de Justicia y el de Primera Instancia, elartículo 54 del Estatuto resuelve las diferentescuestiones señalando que

"Cuando un recurso o cualquier otro acto pro-cesal dirigido al Tribunal de Primera Instancia sepresente por error en la Secretaría del Tribunal de

19 Rodríguez Iglesias, G.C., Diario La Ley. Junio 2002. Sin em-bargo sí apunta la posibilidad de crear órganos jurisdiccionalesdescentralizados que trabajen en un solo idioma y que actúen comofiltro entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal deJusticia en el caso de que se produzca un desbordamiento decuestiones prejudiciales, aunque ello exigiría una reforma del Tra-tadg que no es previsible a corto plazo.

2 En su Informe a la Conferencia Intergubernarnental 2000 elpropio Tribunal de Primera Instancia señalaba como previsiblesmaterias a las que se debería extender estas salas la función públi-ca y en materia de Derecho de la propiedad industrial y comercial.

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Justicia, ésta lo transmitirá inmediatamente a laSecretaría del Tribunal de Primera Instancia; de lamisma manera, cuando un recurso o cualquieracto procesal dirigido al Tribunal de Justicia sepresente por error en la Secretaría del Tribunal dePrimera Instancia, ésta lo transmitirá inmediata-mente a la Secretaría del Tribunal de Justicia.Cuando el Tribunal de Primera Instancia conside-re que no es competente para conocer de un re-curso por ser de la competencia del Tribunal deJusticia, lo remitirá a dicho Tribunal. De la mismamanera, cuando el Tribunal de Justicia considereque un recurso corresponde a la competencia delTribunal de Primera Instancia, lo remitirá a esteúltimo, que en tal caso no podrá declinar su com-petencia. Cuando se sometan al Tribunal de Jus-ticia y al Tribunal de Primera Instancia asuntosque tengan el mismo objeto o que planteen lamisma cuestión de interpretación o que cuestio-nen la validez del mismo acto, el Tribunal de Pri-mera Instancia podrá, previa audiencia de las par-tes, suspender sus actuaciones hasta que elTribunal de Justicia dicte sentencia. Cuando seinterpongan recursos para obtener la anulacióndel mismo acto, el Tribunal de Primera Instanciapodrá también declinar su competencia a fin deque el Tribunal de Justicia pueda pronunciarsesobre tales recursos. En los asuntos a los que serefiere el presente párrafo, el Tribunal de Justiciatambién podrá decidir suspender el procedimientodel que conozca; en tal caso, el procedimientocontinuará ante el Tribunalde Primera Instancia".

IV. PROCEDIMIENTO

El artículo 53 párrafo primero del Tratado de Nizadispone que el procedimiento ante el Tribunal de Pri-mera Instancia estará regulado por el Título 1/1.EsteTítulo comprende los artículos 19 a 46, ambos inclusi-ve, y en él se contempla el procedimiento ante el Tri-bunal de Justicia, por lo que en este capítulo no meextenderé en mencionar y destacar todas las particula-ridades del procedimiento, ya que ello sería objeto es-pecífico de un trabajo de investigación de mayor enti-dad, por la amplitud del tema y las posibilidades dedesarrollo del mismo, por lo que me limitaré única-mente a destacar las principales y a exponer las líneasmaestras de cada una de ellas.

Además de este Título 111, la regulación concretadel procedimiento se deja para un posterior Regla-mento, manteniéndose vigente en la actualidad elde 2 de mayo de 1991. Sin embargo, el 6 de di-ciembre de 2000 el Tribunal de Primera Instanciaadoptó varias modificaciones de su Reglamento deProcedimiento con la finalidad de acelerar los pro-cedimientos21

. Dichas modificaciones entraron envigor el1 de febrero de 2001.

Teniendo en cuenta la advertencia al lector ante-riormente expresada, las referidas modificacionesversan principalmente sobre los siguientes puntos:

2' DO L 322, de 19 de diciembre de 20(Xl

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1. Creación de un procedimiento acelerado(<<1asttrack»). Nuevo artículo 76 bis

Este procedimiento de nueva tipología está desti-nado a asuntos que revisten una urgencia especialy para los cuales las medidas provisionales adop-tadas en el procedimiento sobre medidas provisio-nales no constituyen una solución adecuada (cabepensar, por ejemplo, en los recursos que versansobre el acceso del público a los documentos ad-ministrativos de las Instituciones o sobre las deci-siones en materia de control de las concentracio-nes).

- En el procedimiento acelerado, la fase oralconstituirá la fase fundamental del procedimiento.El Tribunal de Primera Instancia le dedicará mástiempo y la fase oral deberá hacer poSible un deba-te minucioso y completo de todos los aspectos delasunto.

- En principio, la fase escrita del procedimientose limitará a la demanda y al escrito de contesta-ción. No habrá ni un segundo turno de escritos dealegaciones ni escrito de formalización de la inter-vención.

- Los escritos de alegaciones deberán ser bre-ves y concisos.

- El asunto se sustanciará con carácter priorita-rio.

- L;...petición de que el asunto se sustancie se-gún el procedimiento acelerado deberá presentar-se, mediante acto separado, al mismo tiempo quelos escritos de demanda o de contestación.

- El Tribunal de Primera Instancia decidirá casopor caso, tomando en consideración la urgenciaparticular y las circunstancias del asunto, así comosi éste, habida cuenta de su complejidad y del vo-lumen de los escritos presentados, se presta a undebate esencialmente oral.

2. Supresión del segundo turno de escritos dealegaciones. Modificación del artículo 47

Cuando una vez presentado el escrito de contes-tación el contenido de los autos sea suficientemen-te completo para permitir a las partes desarrollarsus motivos y alegaciones en la fase oral, el Tribu-nal de Primera Instancia podrá decidir que no sepresentarán escritos de réplica y dúplica. En estecaso, a petición de las partes, el Tribunal les con-cederá más tiempo de uso de la palabra para quedesarrollen su argumentación en la vista.

3. Reducción del plazo para presentar lademanda de intervención Modificación delartículo 115, apartado 1, Y nuevo apartado 6del artículo 116

Se reduce a seis semanas el plazo para presentarla demanda de intervención, plazo que se contará apartir de la publicación en el Diario Oficial de lasComunidades Europeas de la comunicación relati-va a la interposición del recurso. No obstante, po-

drá admitirse la intervención extemporánea que sesolicite después de la expiración del referido plazoy antes de la decisión de iniciar la fase oral del pro-cedimiento, pero, en este caso, la parte coadyuvan-te no tendrá derecho sino a presentar oralmentesus observaciones en la vista basándose única-mente en el informe para la vista que le haya sidocomunicado.

4. Utilización de los medios de comunicaciónmodernos. Nuevo apartado 6 del artículo 43,modificación del artículo 44, apartado 2, ydel artículo 100

Se amplía la posibilidad de utilizar el fax o cual-quier otro medio técnico de comunicación para lacorrespondencia entre la Secretaría del Tribunal dePrimera Instancia y los abogados y agentes de laspartes.

5. Simplificación de las disposiciones sobrelos plazos por razón de la distancia. Modifi-cación del artículo 102, apartado 2

La posibilidad de transmisión instantánea de losdocumentos convierte en obsoleta la diferenciaciónde los plazos por razón de la distancia en funcióndel domicilio de las partes. A efectos del cumpli-miento de los plazos, se admitirá la presentaciónde cualquier documento procesal, en forma de unacopia del original firmado, por medio de fax o comoanexo (copia escaneada) a un correo electrónico,siempre que el original firmado se reciba en la Se-cretaría como máximo diez días después. La Se-cretaría utilizará el fax o la transmisión de una co-pia por correo electrónico para las notificacionescuando el abogado o agente haya manifestado suconsentimiento. Si el abogado o agente acepta lasnotificaciones por esta vía, la elección de domicilioen Luxemburgo se convertirá en facultativa. Seaplicará un plazo por razón de la distancia fijo yúnico de diez días con independencia del domiciliode la parte interesada.

En cuanto a la regulación prevista en el Estatutoaprobado con el Tratado de Niza, establece que elprocedimiento ante el Tribunal de Primera Justiciaconstará de dos fases: una escrita y otra oral.

1. Fase escrita

La fase escrita consistirá en la notificación a laspartes, así como a las instituciones de las Comuni-dades cuyos actos se impugnen, de las demandas,alegaciones, contestaciones y observaciones y,eventualmente, de las réplicas, así como de cual-quier otra pieza o documento de apoyo o de suscopias certificadas conformes.

Esta fase se inicia con la demanda, dirigida alSecretario. En cuanto a su contenido, la demandahabrá de contener el nombre y el domicilio del de-

mandante22 y la calidad del firmante, el nombre dela parte o partes contra las que se interponga lademanda, el objeto del litigio, las pretensiones yuna exposición sumaria de los motivos invocados.Por tanto, son requisitos sustanciales de la misma,además del encabezamiento con la identificacióndel demandante y del demandado, los hechos, losfundamentos de Derecho en que aquellos se baseny la petición concreta.

La demanda deberá ir acompañada, si ha lugar,del acto cuya anulación se solicita o, en la hipótesiscontemplada en el artículo 232 del Tratado y enel artículo 148 del Tratado CEEA, de un documentoque certifique la fecha del requerimiento previstoen dichos artículos. No obstante, el incumplimientodel requisito de aportación documental es subsana-ble, de forma que de no haber sido adjuntados di-chos documentos a la demanda, el Secretario invi-tará al interesado a presentarlos en un plazorazonable, sin que quepa oponer preclusión en ca-so de que se regularice la situación procesal trans-currido el plazo para recurrir.

La representación en el procedimiento ante elTribunal de Primera Instancia corresponde:

- A un agente, para cada asunto, tratándose delos Estados miembros, de las instituciones de lasComunidades, de los Estados parte en el Acuerdosobre el Espacio Económico Europeo, distintos delos Estados miembros, y del Organo de Vigilanciade la AELC, previsto por dicho Acuerdo. Este agen-te no tiene por qué ser jurista, pues en todo mo-mento podrá estar asistido por un asesor o un abo-gado.

- A un abogado, en el caso de las demás par-tes.

En el caso de los abogados, únicamente estaránfacultados para representar o asistir a una parte an-te el Tribunal de Justicia si ejercen sus actividadesante un órgano jurisdiccional de un Estado miem-bro o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre elEspacio Económico Europeo.

2. Fase oral

La fase oral comprende la lectura del informe queelabora y presenta el juez ponente, la audiencia porel Tribunal de los agentes, asesores y abogados ylas conclusiones del abogado general y, si ha lugar,el examen de testigos y peritos.

La vista será pública, salvo que, por motivos gra-ves, el Tribunal de Justicia decida lo contrario, deoficio o a instancia de parte.

Durante la vista, el Tribunal de Justicia podrá inter-rogara los peritosy a los testigos, así como a las pro-pias partes. Sin embargo, estas últimas sólo podránactuaren juicio por medio de sus representantes.

Se levantará acta de cada vista; dicha acta seráfirmada por el presidente, quien fijará el turno delas vistas, y por el secretario.

22 Debiera fijarse en el lugar donde tenga su sede el Tribunal, eneste caso, Luxemburgo, pues de esta forma se facilitaría la comu-nicación con el órgano jurisdiccional y ello conllevaría un acorta-miento de los plazos. No obstante, si en la demanda no se fija undomicilio en Luxemburgo, no por ello se inadmitirá.

99

Las deliberaciones del Tribunal de Justicia serány permanecerán secretas.

Las sentencias serán motivadas. Mencionarán losnombres de los jueces que participaron en las deli-beraciones. Las sentencias serán firmadas por elpresidente y el secretario. Serán leídas en sesiónpública y en ellas se decidirá sobre las costas.

Debe observarse que no existe una regulación, nigeneral ni específica, sobre el voto particular quepueda ser emitido, discrepando del parecer mayori-tario, por cualquiera de los jueces que integran elTribunal. Es por ello que la doctrina se ha pronun-ciado al respecto manteniendo una actitud positivahacia la ausencia de este régimen, apoyándose enrazones diversas, que van desde la búsqueda desoluciones de consenso imposibles de lograr deexistir la figura del voto disidente23

, hasta la mayorindependencia de los jueces comunitarios24

•

Las resoluciones del Tribunal de Primera Instan-cia que pongan fin al proceso, así como las que re-suelvan parcialmente la cuestión de fondo o pon-gan fin a un incidente procesal relativo a unaexcepción de incompetencia o de inadmisibilidadserán notificadas por el secretario del Tribunal dePrimera Instancia a todas las partes, así como atodos los Estados miembros y a las instituciones delas Comunidades, incluso aunque no hayan inter-venido en el litigio ante el Tribunal de Primera Ins-tancia. Así se pronuncia el artículo 55 del Estatuto.

Aliado del procedimiento ordinario, el artículo 39del Estatuto prevé la posibilidad de que el presiden-te acuerde la incoación de un procedimiento abre-viado al que, en lo que sea necesario, no se aplica-rán algunas de las normas contenidas en dichoEstatuto y que se regulará en el Reglamento deProcedim iento.

V. CONCLUSIONES

A la vista de lo expuesto anteriormente, en estetrabajo he llegado a cuatro conclusiones particula-res, que a continuación paso a exponer.

Primera conclusión, de carácter general

Las escasas reformas previstas en el Tratado deNiza relacionadas con el Tribunal de Primera Ins-tancia han sido incompletas, pues en muchas oca-siones deben desarrollarse por medio de un Re-glamento aún inexistente y en otras resultaobligado que determinadas cuestiones novedosassigan rigiéndose por el Reglamento del año 1991,con las modificaciones introducidas en el mismo enel año 2000. Hubiera sido deseable más rigor y unamayor precisión por parte del legislador comunitarioa la hora de describir las reformas y la puesta enpráctica de las mismas, anticipándose a previsiblesproblemas, evitando la inseguridad que supone la

23 Así, Rodríguez Iglesias, en El Tribunal de Justicia de las Co-munidades Europeas, Mangas Martín y Linan Nogueras, en Institu-ciones y Derecho de la Unión Europea.

• En este sentido se manifiesta Fuentetaja Pastor, en El procesojudicial comunitario.

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creación de nuevos órganos con competencias aúnpor definir, lo que da una imagen de regulación adhoc y la necesidad de un constante parcheo norma-tivo al socaire de las decisiones del Consejo de Mi-nistros sobre la materia.

Segunda conclusión, de carácter particular

Se me antoja necesaria una regulación nacional,inexistente por el momento, complementando lanormativa comunitaria, que precise las condicionesnecesarias para el acceso al ejercicio de funcionesjurisdiccionales en el seno del Tribunal de PrimeraInstancia, siendo extensible esta conclusión alnombramiento de los abogados generales. Al mis-mo tiempo, debiera configurarse la figura del juez ydel abogado general con total independencia unodel otro, acabando con la situación actual que per-mite a una misma persona ostentar ambas cualida-des.

Tercera conclusión, también de carácterparticular

Las Salas Jurisdiccionales son el mayor aciertoque puede achacarse al Tratado de Niza y su re-forma del organigrama jurisdiccional. A pesar delaplauso que merece su creación, tampoco se salvaen esta ocasión de la crítica el legislador comunita-rio, toda vez que no precisa en qué materias espe-cíficas va a tener competencia, ni se regulan as-pectos tan fundamentales como la composición, elfuncionamiento o las competencias que en el futurotengan estas Salas jurisdiccionales. Dejar estascuestiones para una regulación posterior, a travésde una decisión comunitaria por parte del Consejo,supone dejar coja la institución, habiendo sido de-seable que, al menos en sus líneas básicas, se re-cogiese tal regulación en el Estatuto incorporado alProtocolo anejo al Tratado de Niza.

Ultima conclusión, también particular

Para poder asumir las nuevas competencias quele atribuye el Tratado de Niza y evitar un colapsoasegurado en el Tribunal de Primera Instancia, seimpone el aumento del número de jueces que com-ponen el mismo, al tiempo que una reestructuraciónde la organización del Tflbunal y una modificacióndel procedimiento, reduciendo los plazos actuales ysimplificando su tramitación.

BIBLIOGRAFIA

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Fuentetaja Pastor, J.A.: El proceso judicial comunitario. MarciaJPons, Madrid, 1996.

Mangas Martín, A., y Liñán Nogueras, O.J.: Instituciones y Dere-cho de la Unión Europea. Mc Graw HiII. Madrid, 1996.

Ortúzar Andéchaga: Aplicación judicial del Derecho comunitario.Trivium. Madrid,1992.

Rodríguez Iglesias, G.C.: El Tribunal de Justicia de las Comunida-des Europeas. en la obra colectiva dirigida por este autor con Li-ñán Nogueras, D.J., El Derecho comunitario europeo y su apli-cación judicial.

Peñarrubia Iza, J.M., y López López, M.A.: Procedimiento ·ante elTribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas yrecurso de casación. Editorial Dilex, S.L., Madrid, 2000.

Ruiz-Jarabo, D.: El Jue'z nacional como Juez comunitario. Civitas,Fundación Universidad-Empresa. Madrid. 1993.

Silva de Lapuerta, R.: El procedimiento ante el Tribunal de Justiciade las Comunidades Europeas. La Ley, Madrid, 21 edición,1993.

NO HAY DERECHO.A que la dignidad del hombre y sus ideales

de paz, libertad y justicia social seanavasallados en ningún lugar del mundo.

Si crees en los Derechos Humanos,lucha por ellos. ..-----..----•••••••-- ..---r---

, t&ofnbr8' _ C.PoSt8\,, owecdón' Ispaña

Ciudad'- rmacló a \a 11 1\\a1\O$ de .d, ~ \nto p;o Derechos 11 28006 Madn ., lsoclac161l Gasset, 77, 2," -

osé Ortega V

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APUNTES*

• Puntos CGPJ

En el acto primero del Libro Segundo delFausto de Goethe, se enfrentan -ante el Em-perador- el Canciller y Mefistófeles. Cuando elprimero reprocha a éste que sus reflexionesdespiden un tufo herético, el interpelado, bur-lándose de la presuntuosidad científica de sucontrincante, contesta con irónica altanería: pa-ra Vos, lo que no palpáis está a millas de dis-tancia; lo que no comprendéis, no existe en ab-soluto; lo que no medís, creéis que no esverdad; lo que no pesáis, no tiene peso; lo queno amonedáis, consideráis que no tiene valor.

El intento de garantizar una adecuada producti-vidad de cuantos desempeñan funciones jurisdic-cionales, de modo que no pudiera cobijarse comoarte judicial lo que no era sino holgazanería, con-dujo a los gobernadores del Poder Judicial a ba-remar el valor de los diferentes actos que consti-tuyen el contenido de aquéllas.

Nadie sabe muy bien cuál fue la pauta (individual ocomparativa) que rigió la puntuación -porque, enestas cosas, los sucesivos Consejos no han sido unejemplo de transparencia- aunque se reprocha quelos módulos de trabajo evidencian que sus autorestenían poco conocimiento de lo que representa eltrabajo judicial diario y responden a una mentalidadque lo contempla como una actividad que se desa-rrolla en cadena de montaje, sin la menor considera-ción a la calidad de las resoluciones. Al fin y al cabo,se argumenta, el número es mensurable y la calidadno. De hecho, para cualquier trabajador de la juris-dicción empiezan a ser tan importantes la Aritméticay la Estadística como el conocimiento del Derecho,porque sólo se les pregunta por cantidades y porcen-tajes; y los políticos se sienten muy satisfechoscuando pueden presentar a la ciudadanía un númeroabultado de actos judiciales y casos resueltos.

Ahora se corre el riesgo de que los jueces y magis-trados se dediquen a coleccionar los necesarios pun-tos CGPJ para cubrir el módulo correspondiente.Tres casos sencillitos, que se solucionan fácilmente,en poco tiempo y sin riesgo alguno puntúan comouno que requiera considerable esfuerzo. Lo conten-cioso-administrativo --como es sobradamente sabi-do- tiene mayor dificultad que lo civil, y éste, que lopenal. Lo social siempre ha sido pars infidelium. Co-mo se está generalizando la convicción --expresadaen una frase lapidaria que circula profusamente porla vecina Francia- de que todo tiempo dedicado altrabajo judicial es tiempo perdido para la promocióndentro de la Carrera, las consecuencias se obtienenfácilmente.

Más chocante aún es el tratamiento de los casos

Sección a cargo de P. Andrés Ibáñez, Jesús Fernández En-traigo y Alberto Jorge Barreiro.

de exceso y de defecto (reprochable) de produc-ción jurisdiccional, ya que el incremento o el défi-cit no guardan proporción con el efecto que pro-ducen en la retribución del funcionario judicialceloso o descuidado. Se olvida interesadamenteun principio microeconómico muy conocido: el sa-crificio que representa la adición de una nuevaunidad de trabajo es progresivamente creciente,mientras la utilidad de cada nueva unidad moneta-ria neta de ganancia (pues sobre la bruta hay queaplicar un elevado tipo impositivo, ya que, paralos trabajadores por cuenta ajena, el umbral fiscalde la riqueza es muy bajo) es decreciente. Mástrabajo por menos dinero: ¡así cualquiera puedeconseguir equilibrar un presupuesto oo.!

Se espera con interés el Proyecto sobre Valora-ción del Desempeño de Jueces y Magistrados en-cargado por el Consejo General del Poder Judiciala Steria S.A.V ya Norman Broadbent S.A., aun-que, a lo peor, sus resultados no lleguen a hacersepúblicos jamás.

Entretanto, ¿quién cambia cinco apelaciones enjuicio de faltas con aplicación del Baremo por unJurado por homicidio?

• '11 signore B' vuelve a su sitio

No se sabe por qué, pero durante el debateprovocado por los sucesivos intentos de burlara la justicia protagonizados por el imputadoBerlusconi, algunos políticos italianos defendie-ron la opción legislativa representada por unllamado "sistema español" (!).Consistente endejar en suspenso las actuaciones judicialesseguidas contra determinados cargos públicoselectos -el presidente de la República, los deambas Cámaras, el del Gobierno y el de la Cor-te Constitucional- por toda la duración de sumandato, fue el que finalmente se impuso,

Como las demás leyes penal-procesales inspi-radas por 11Cavaliere, ésta tenía también un obje-tivo muy concreto: congelar el proceso seguidocontra él en Milán por corrupción de jueces y fal-sedad en balance en relación con la compraventade la SME (empresa pública de productos alimen-ticios). El mismo asunto en el que -tras un sinfínde intentos de sabotear el proceso- ya ha sidocondenado /'onorevole Previti. Otro que tal baila (yno baila solo).

Pues bien, la Corte Constitucional, en una vota-ción 10 a 5, tras varias sesiones de debate, decla-ró esa ley ilegítima, por violación de los artículos 3y 24 de la Constitución, relativos al principio deigualdad y al derecho de defensa,

Berlusconi reaccionó con inusitada moderación:"Soy inocente, no tengo nada que temer", aunquevisto lo visto no lo parezca, Y quiso presentarse

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como un nuevo David, víctima del Goliat de "lospoderes fuertes": ¿Será posible?

El diputado de Forza Italia, Taormina, fue mu-cho más sutil y resumió su posición frente a losjueces constitucionales con un "¡Malditos comu-nistas!". Para extenderse luego en pintorescasconsideraciones sobre el carácter poiítico de lasentencia y acerca del "uso instrumental de la jus-ticia". (Ellos sí que saben).

A partir de ahí, la mayoría parlamentaria italianahizo saber que exploraría nuevas vías, como la dela reforma constitucional, para poner al salvo alimputado por excelencia.

Días más tarde de la sentencia que se comenta,Berlusconi celebraba sus 10 años en política, conuna grosera diatriba contra lo que llama el "totali-tarismo de los jueces", y reivindicando la memoriade Craxi, como él, otra víctima. Y en la misma lí-nea, hizo una elocuente revelación, que da algunapista: "El fascismo fue menos odioso que la buro-cracia togada que utiliza la violencia en nombrede la justicia". (Para él, claramente).

Mientras tanto, sigue adelante la reforma del or-denamiento judicial, cuyo objetivo es la modifica-ción del estatuto del Ministerio Público y la refor-ma del Consejo Superior de la Magistratura. Enesto sí que hay un sistema español que bien po-dría interesar a Berlusconi.

• Juppé, al fin

El 12 de octubre de 1995, un titular de El Paísrezaba: "El fiscal de París afirma que Juppé co-metió delito de injerencia pero decide no procesar-le": Magia y alquimia del principio de oportunidad,allí donde el de legalidad penal es siempre paraotros. A este episodio le siguieron algunos intere-santes, como el del apresurado secuestro de Es-tado en helicóptero del fiscal jefe veraneante enKatmandú, restituido de manera fulgurante a Paríspara evitar que un sustituto pusiera en nuevosapuros al ex alcalde, por actuaciones oscuras co-metidas durante su mandato.

Parece que esta cinematográfica operación re-sultó inútil y que Juppé pudo ser finalmente juz-gado y condenado por apropiación privada (parti-dista) de intereses públicos. La condena porcorrupción o financiación ilegal deja al afectadofuera de las listas electorales, y lo curioso es que,como ha informado la prensa, la ley que lo haceposible fue debida a la iniciativa de un gobiernoconservador del que formó parte Juppé y que deeste modo salía al paso de algunos escándalos dela izquierda. Sic transit gloria mundi.

La mayoría gobernante en Francia ha dejadoaparcadas las reformas dirigidas a fortalecer la in-dependencia judicial y la del ministerio público.Ahora trabaja en otras que, con la disculpa dehacer frente al crimen organizado, se resuelvenen la importación del nada modélico modelo judi-cial americano, lo que ha dado lugar a una protes-ta sin precedentes de la magistratura y la aboga-cía del país vecino. Curioso interés el de los

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imputados de altura -tan resistentes al procesopenal, y tan duchos en provocar y beneficiarse dedilaciones indebidas- por imprimir agilidad a lascausas que no tienen que ver con ellos.

• Daños colaterales

De nada valieron los dardos sabios e irónicosLázaro Carreter. La lucha contra la violenciasexista y contra la doméstica se ha cobrado unavíctima impensada: el idioma.

Asociaciones, Observatorios y otras muchas ymuy variadas organizaciones se dedican merito-riamente a lo que han dado en denominar violen-cia de género.

Pero el significante género conviene al humanoy se divide en una pluralidad de especies, de laque sobrevive (milagrosamente, por cierto) la delhamo sapiens sapiens.

Nuestra especie zoológica, muy joven dentro dela evolución de la vida en el planeta Tierra, se di-ferencia, a su vez, en sexos: el masculino y el fe-menino.

Si se pretende designar la violencia que algunaspersonas del primero ejercen sobre las del segun-do, sería más adecuado utilizar el adjetivo sexistao, más correctamente, machista. Si se quierealudira la que convierte en un infiemo la vida familiar, serálinguísticamentemás recomendableutilizar domésti-ca; y reservar, en fin, la coletilla de género para laviolencia con que los humanos-¡ay!- nos empe-ñamos en destruir nuestroentomo y a los demás se-resvivos que con nosotroslo habitan.

Esperemos que alguna instancia competentedicte una enérgica orden de alejamiento contralos que -sin duda, con extraordinaria buenaintención- perpetran a diario esta otra violen-cia colateral: la idiomática.

• Mejor en la Ley de Montes

Ni lbarreche ni su Plan merecerán, seguramen-te, un lugar de algún relieve en la historia de lapolítica. Pero ya tienen su propio delito en el Có-digo Penal y, por tanto, un hueco en la -bien po-co brillante- historia de la legislación de este pe-ríodo aciago. Dicho con rigor, en el momento deescribir estas líneas, están en el Código Penal vi-gente, que, como todo fluye, y esto más, pudieramuy bien ser otro cuando aquéllas vean la luz.

Hubo un tiempo en que las provisionalidades le-gislativas podían durar cien años, gozando de ex-celente salud. Hoy, la vaca tia legis se ha converti-do en terreno abonado para reformas de laspropias leyes en impasse vacional. Y, donde antesreinaban la generalidad y la abstracción, ahora pa-rece que van a prodigarse la publicadas ad hoc,incluso con perfil individual de destinatario. Y enesa línea, los nuevos artículos 506 bis y 521 bisdel Código Penal, todo un desafío para una posi-ble ciencia de la legislación, constituyen una no-vedad sin precedentes, porque con ellos se recu-

pera el traje a medida donde reinaba desde hacemucho tiempo el tallaje seriado.

De todas formas -y no se vea en la afirma-ción el menor propósito de crítica- a este le-gislador compulsivo, imaginativo y partisano leha faltado un detalle. Teniendo en cuenta quelos artículos-Ibarreche se publicaron en el BOEde 26 de diciembre de 2003, y que en el de 22de noviembre había aparecido la Ley de Mon-tes, ya que están de moda las leyes omnibus,pero sobre todo, por pura lógica, pues la cosaiba de echarse al monte (de la legalidad excep-cional), debería haberse aprovechado la opor-tunidad y subirlos en ese autobús.

• ¿Jakobs en Guantánamo?

La situación de los enjaulados de Guantánamosigue causando perplejidad e interpelando a laconciencia de los juristas sensibles. Porque, nocabe duda, lo que se está cociendo allí a fuegovivo es todo un modelo de intervención sin paran-gón ni precedente en el derecho de los países ci-vilizados.

La subsunción, como se sabe, es una actividadclasificatoria muy propia y del gusto de los juris-tas, y puestos a buscar un referente teórico en elque subsumir esas prácticas aterradoras, pareceque el jaleado autor alemán, con sus planteamien-tos, podría tener algo que decir en el asunto. PuesJakobs ha escrito que "la persona en el derecho,esto es, la titular de deberes y derechos, sólopuede ser tratada como persona en la medida enque en lo fundamental se conduzca de maneraconforme a la norma: si se comporta permanen-temente como un diablo, se convierte en un ene-migo, es decir, en una no-persona".

Así las cosas, si resultase que los enjaulados deGuantánamo se hubieran comportado permanen-temente como diablos, pues... no serían personaso serían no-personas. Con lo que problema re-suelto. Y es que no hay nada como tener un buenpenalista de cabecera. Y Bush quizá no lo sepa,pero parece que lo tiene.

• Prisión provisional por una mera falta

La marabunta normativa que invade todos losjuzgados y tribunales del país en los últimos tiem-pos, con unas connotaciones notablemente incri-minatorias y represivas, tanto en el ámbito sustan-tivo como en el procesal, ha conseguido rizar elrizo de la sinrazón y la desmesura en el marcopropio de la jurisdicción penal. Nos referimos a laposibilidad de que con respecto a lo que han deser calificadas, material y estructuralmente, comoinfracciones penales de carácter leve, puedaacordarse una medida cautelar tan gravosa comola prisión provisional.

Hemos pasado así de prohibir la detención poruna mera falta (art. 495 de LECr.), y de encausara los funcionarios policiales que incurrían por ex-ceso de celo en una detención de esa índole, a

permitir normativamente no sólo la detención, sinoincluso la prisión provisional con un techo tempo-ral nada menos que de un año. Veamos cómo seha conseguido tal milagro jurídico propio del me-dievo.

En primer lugar, y comenzando el análisis por lapremisa sustantiva de la que parte el problema, sepromulga una norma que, trastocando criteriosaxiológicos muy consolidados en el Código Penal,consigue tipificar como delito lo que todos enten-díamos que nunca podría dejar de ser, por la enti-dad de menoscabo del bien jurídico tutelado, másque una mera falta. En efecto, la Ley Orgánica11/2003, de 29 de septiembre, modifica el artículo153 del C. Penal y sanciona como delito las con-ductas consistentes en causar lesiones no defini-das como delito, en maltratar de obra a otro sincausarle lesión alguna y en proferir amenazas decarácter leve cuando esas acciones sean ejecuta-das dentro del ámbito doméstico o familiar.

Se consigue así transformar lo que eran merasfaltas de lesiones y amenazas (arts. 617 y 620.1Q

del C. Penal de 1995) en auténticos delitos. Segúnel nuevo precepto, incluso una mera disputa fami-liar, debido a lo elevado de su tono o al ardor en laexpresividad (de "menoscabo psíquico" leve hablael artículo 153 en su nueva redacción), podríaabocar a una condena de hasta un año de prisión.

Todo parece indicar que el legislador, ante elpreocupante incremento del número de homicidiosperpetrados en el ámbito familiar, ha acudido a lavía fácil e inicua de reprimir con penas totalmentedesproporcionadas cualquier conducta que pudie-ra propiciar a largo plazo, por muy lejana y virtualque fuera su plausibilidad, un hipotético homicidio.De forma que, en lugar de acudir a medidas deprevención y de asistencia social para solventar elproblema en su raíz, prefiere aplicar medidas ul-trarrepresoras para truncar en sus inicios cualquieralumbramiento de un embrión de sujeto homicida.

Una vez conseguido el primer objetivo de trans-formar lo que sustancialmente es una mera in-fracción penal de carácter leve en un delito queconlleva una pena de hasta un año de privaciónde libertad, se complementa el proceso incrimina-torio implementando la prisión provisional comomedida de seguridad de control social inmediato.

En efecto, con motivo de la reforma de la prisiónprovisional por Ley Orgánica 13/2003, de 24 deoctubre (modificada después por LO 15/2003, de25 de noviembre), se establece en el artículo503.1.3º, apartado c), la posibilidad de acordar laprisión provisional para evitar que el imputado ac-túe contra bienes jurídicos de la víctima, espe-cialmente cuando ésta sea alguna de las personasa las que se refiere el artículo 153 del C. Penal. Yse advierte, además, que en estos casos no rigeel límite punitivo mínimo de que la infracción al-cance al menos los dos años de pena privativa delibertad.

Por consiguiente, se adultera la naturaleza cau-telar de la prisión provisional, al dejar de aplicarlacomo medida encauzada a asegurar la presenciadel imputado en las distintas fases del proceso, y

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se utiliza para impedir que incurra en nuevos deli-tos ante la eventualidad de que ello pueda suce-der. Con lo cual, no cabe duda alguna de que laprisión provisional se acaba instrumentalizandocomo medida de seguridad de aislamiento (ni si-quiera reeducadora o resocializadora) para garan-tizar que el imputado no delinca de nuevo. A cu-yos efectos se aplica, obviamente, como baremodeterminante de la medida la cuantificación de lapeligrosidad del presunto autor, que es el criteriolegitimador de las medidas de seguridad, a dife-rencia de la culpabilidad, que es el concepto quedelimita y fundamenta la pena.

Sin embargo, lo más preocupante y jurídicamen-te llamativo -escandaloso, diríamos más bien-es que no se trata de una medida de seguridadposdelictual, ni en su aspecto procesal ni en sucariz sustantivo. Lo primero, porque no se ha dic-tado todavía ninguna sentencia condenatoria porhaber incurrido el imputado en la conducta previs-ta en el artículo 153 del C. Penal, toda vez que elhecho está todavía en fase de investigación judi-cial. Y lo segundo, porque, tal como ya se ha se-ñalado, estamos ante la presunta comisión de loque realmente es una falta de lesiones o de ame-nazas, si bien desde un punto de vista jurídico-formal, y merced a una operación de travestismojurídico, ha acabado reconvirtiéndose en un delito.

Bien mirado, en todo este juego de despropósi-tos jurídicos que laminan el principio de propor-cionalidad subyace una hipertrófica aplicación de

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la idea de peligro como criterio anticipador de larepresión penal. Idea que de siempre ha sido con-siderada como totalmente contraria a un derechopenal garantista cimentado sobre los principios delesividad y subsidiariedad. Y así, puede compro-barse como la transformación de lo que son me-ras faltas en delitos obedece al fin de controlar elpeligro de que el autor de un mero maltrato físicose convierta a largo plazo en un despiadadohomicida. Y, en igual sentido, la ampliación de losmárgenes propios de la prisión provisional res-ponde al objetivo de neutralizar el peligro de queel presunto autor de una conducta penalmente le-ve (pues leve sigue siendo aunque ahora se la ro-tule con el título de delito) repita su acción contralos bienes jurídicos de la víctima.

Ignoramos cuál es la calificación más adecuadapara denominar y definir las pautas de políticacriminal implantadas por los nuevos preceptosque hemos comentado. Si han de ser enmarcadasdentro de lo que es un derecho penal simbólico, ode una visión sistémica del derecho penal, o deuna concepción teleológica-funcional de la normapunitiva, o, en fin, en la órbita de un nuevo dere-cho penal pre-electoral. Pero de lo que no nos ca-be duda alguna es de que estamos dentro del pe-rímetro conceptual de lo que debe ser calificadocomo una grave perversión jurídica, a tenor de losprincipios garantistas que debe cumplimentarcualquier Derecho penal en los albores del sigloveintiuno de la era cristiana.

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