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R-DCA-448-2012
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa.
San José, a las once horas del veintinueve de agosto de dos mil doce.----------------------------------------
Recurso de apelación interpuesto por FCC Construcción S. A., en contra del acto de readjudicación
de la Licitación Pública Internacional 2008LI-000002-PRI, promovida por el Instituto
Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, para los diseños finales, construcción, equipamiento,
pruebas, puesta en servicio y transferencia tecnológica de la planta de tratamiento de aguas residuales
Los Tajos, acto recaído a favor de Acciona Agua SAU.---------------------------------------------------------
RESULTANDO
I.- La firma FCC Construcción S. A. (en adelante FCC) presentó recurso de apelación en contra del
acto de readjudicación de la licitación referida, toda vez que estima erróneas las razones por las cuales
la Administración la descalificó. Manifiesta, que su oferta cumple con los requerimientos cartelarios y
por el contrario le achaca incumplimientos a la readjudicataria. Agrega, que de no haberse
descalificado, su oferta hubiera sido la ganadora, según el sistema de evaluación.--------------------------
II.- Mediante auto de las nueve horas del veintinueve de junio de dos mil doce, se confirió audiencia
inicial a la Administración licitante y empresa readjudicataria, las cuales fueron contestadas en
tiempo.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
III. Mediante auto de las trece horas treinta minutos del veinte de julio de dos mil doce, se confirió
audiencia especial a la apelante, para que se refiriera a las manifestaciones alegadas en su contra por
la readjudicataria y la Administración.----------------------------------------------------------------------------
IV. Mediante auto de las trece horas del diecisiete de agosto de dos mil doce, se confirió audiencia
final a las partes, las cuales se contestaron en tiempo.-----------------------------------------------------------
V.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley.---------------------------------------
CONSIDERANDO
I.- HECHOS PROBADOS: Para la resolución de este asunto se tienen por demostrados los
siguientes hechos de interés: 1) Que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA)
promovió la Licitación Pública Internacional 2008LI-000002-PRI (fase de licitación) para la
construcción de diseños finales, construcción, equipamiento, pruebas, puesta en servicio y
transferencia tecnológica de la Planta de tratamiento de aguas residuales Los Tajos (folio 1002, tomo
25 del expediente administrativo). 2) Que participaron las firmas Degremont S.A (tomos 29-32 del
expediente administrativo), FCC Construcción S. A (tomos 33-49 del expediente administrativo) y
Acciona Agua S.A.U. (en adelante Acciona) (tomos 50- 71 expediente administrativo). 3) Que resultó
readjudicataria la empresa Acciona Agua SAU (folios 1-3, y 24 del aparte de “Readjudicación
(Acciona 2012)”, tomo 89 del expediente administrativo). Previamente la Junta Directiva, había
readjudicado a la firma FCC Construcción S. A. En el acta de la Junta Directiva de la sesión ordinaria
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2011-034 del 21 de junio de 2011, artículo 4, acuerdo 2011-191, se indica:“Que esta Junta Directiva
por votación de mayoría simple por las razones que a continuación se indican, considera necesario
apartarse de la recomendación de la citada Comisión Asesora para la Contratación de Bienes y
Servicios expresada en la recomendación PI-CAC-2011-050 del 16 de junio de 2011(…)/ Las razones
de esta Junta Directiva para apartarse de la referida comisión son las siguientes:/ (…) se trata de una
contratación llave en mano, donde el oferente con la sola presentación de la oferta se entiende
comprometido a realizar la obra a entera satisfacción de la institución y cumpliendo con todos los
requerimientos técnicos necesarios para poner en funcionamiento la misma, en los términos en que
fue requerido por el cartel de la institución(…)/ También existe una situación de orden procesal y es
que los aspectos técnicos que ahora se señalan en la recomendación y que supuestamente
descalificarían a la oferta de FCC Construcción S. A., son aspectos que debieron ser alegados por las
partes durante el anterior proceso de apelación contra el primer acto de adjudicación (…)” (folios
90-91 del aparte de “Readjudicación”, tomo 86 del expediente administrativo). 4) Que el pliego de
condiciones estableció que la contratación se realizaría bajo la modalidad llave en mano, el cual
conlleva la obligación global de efectuar todas las prestaciones necesarias, coadyuvantes o
complementarias requeridas (folio 792 del tomo 28 del expediente administrativo). El cartel reguló
que el biogás debe ser acondicionado antes de su almacenamiento, eliminando humedad y las
sustancias no deseadas para los subprocesos en que será utilizado, incluyendo la eliminación de
monóxido de carbono, sulfuro de hidrógeno, dióxido de carbono y ácido sulfhídrico mediante
filtración y deberá contar con mecanismos de medición de flujo de salida del biodigestor. Se debe
tomar en cuenta el tratamiento que debe dársele al biogás por medio del equipo de limpieza para la
eliminación de ácidos que puedan causar corrosión (folio 781, tomo 25 del expediente administrativo).
El cartel dispuso que se deben considerar al menos dos medidas para el control de olores: contención y
tratamiento. Debe proveerse al menos 12 cambios de aire por hora en zonas donde continuamente haya
personal, mientras que en las zonas donde normalmente no hay, sistema de ventilación proveerá al
menos 6 cambios de aire por hora. La contención debe permitir que la evacuación de la totalidad del
aire en el interior de los edificios sea evacuada a través de los ductos del sistema de extracción a las
depuradoras (folio 775 del tomo 25 del expediente administrativo). 5) Que FCC Construcción S. A.
incluye en su oferta una lista de áreas con la cantidad de volumen, renovaciones por hora y caudal. En
todas ellas, las renovaciones son de 4 o 6 renovaciones (folio 2978 del tomo 34 del expediente
administrativo). Los motogeneradores que ofreció fueron SFGLD 480, Guascor Power (folios 4368-
4380 del tomo 36 del expediente administrativo). En dicha ficha técnica se hace mención a los
compuestos de silicio (folio 4375, tomo 36 del expediente administrativo) y se establece un límite
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máximo de contenido en silicio en el gas (folio 4370 del expediente administrativo). 6) Que en la
recomendación de adjudicación PI-CAC-2012-024 del 19 de abril de 2012 se reitera la recomendación
de readjudicación dispuesta en el oficio PI-CAC-2011-050 del 16 de junio de 2011 (folios 4-7 del
aparte de “Readjudicación (Acciona 2012)”, tomo 89 del expediente administrativo. 7) Que en la
recomendación de adjudicación PI-CAC-2011-050 del 16 de junio de 2011 se cita el informe de junio
de 2011 sobre el estudio de los alcances de la propuesta de FCC Construcción S. A., respecto del
sistema de tratamiento de biogás y tratamiento de olores, donde se indica: “Sin embargo, pudiéndose
analizar hasta la apertura de la oferta económica la integralidad de la oferta de FCC, la
Administración ha determinado que, en el análisis particular de los sistemas aquí estudiados, en la
revisión de la oferta de FCC se cometió un error de interpretación al no marcar estos
incumplimientos, ya que, como se explica seguidamente, la rectificación de sus alcances va más allá
de una simple corrección a través del diseño y suministro del equipo completo a nivel de
adjudicatario, pues sus efectos debieron considerarse a nivel de oferta económica./ Como ya se ha
dicho, los sistemas propuestos en su oferta por FCC están incompletos para el tratamiento de biogás
y para control de olores según los requisitos técnicos del pliego cartelario, pues requerirían de
elementos adicionales ausentes por completo en la oferta y, por tanto, desconocidos en este momento
para la Administración./ Pero adicionalmente, esta carencia de equipamiento ha producido la
subestimación de los costos operativos asociados principalmente al consumo energético y costos de
resposición de equipos, lo que afecta el Valor Presente Neto (VPN) calculado por FCC en su oferta
económica, el cual se emplea para fines comparativos y para calificación de ofertas (…)/ En resumen,
por encontrarnos ante una oferta incompleta respecto a los requerimientos cartelarios, no es posible
deducir de la misma la información requerida para determinar las características de los procesos
ausentes en la propuesta y sus respectivos costos. Lo que conlleva a no poder efectuar una
comparación de ofertas en igualdad de condiciones. Por lo cual, la Administración considera que
estas omisiones constituyen defectos graves en la oferta de FCC que la hacen inelegible, y por
salvaguardar el interés y los fondos públicos, no puede la Administración dejar pasar por alto tan
relevantes aspectos” (folios 65-66 del aparte “Recomendación readjudicación”, tomo 86 del
expediente administrativo). A su vez en el citado oficio PI-CAC-2011-050 se indica “Es evidente que
en protección de las fondos públicos que median en el procedimiento de contratación, aunado a la
obligación de satisfacer el interés público y de proteger el medio ambiente y la salud pública, no
podríamos en modo alguno recomendar a la Junta Directiva adjudicar la licitación que nos ocupa a
una oferta que técnicamente no incluye requerimientos esenciales que el cartel de licitación exigía,
los cuales la Unidad Ejecutora ahora cataloga de “defectos graves”; omisiones que evidentemente
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inciden en una propuesta económica menor e incompleta, por cuanto no cuantifica elementos
importantes del proyecto, pudiendo considerarse como un precio incierto e inaceptable./ Se considera
grave el hecho de que el proyecto de Mejoramiento Ambiental del Área Metropolitana, en cuanto al
diseño, equipamiento, prueba, puesta en servicio y transferencia tecnológica de la Planta de
Tratamiento de Aguas Residuales Los Tajos, pueda ser adjudicada a una propuesta que no cubre a
plenitud los requerimientos del cartel, en cuanto al sistema de tratamiento de biogás y al tratamiento
de olores, con indicación por parte de la Unidad Ejecutora de eventuales problemas y riesgos a la
salud pública. Es por lo anterior, que nos vemos compelidos a considerar que en protección del
interés y la salud pública; efectivamente la oferta económica de FCC Construcción no puede ser
considerada en igualdad de condiciones con la oferta económica de Acciona Agua S.A.U., ya que no
existe información en la oferta respecto al cumplimiento de requerimientos carterlarios que permita
establecer los costos correspondientes”(folio 65 del aparte “Recomendación readjudicación”, tomo 86
del expediente administrativo).--------------------------------------------------------------------------------------
II.- SOBRE LA LEGITIMACIÓN Y FONDO: El artículo 176 del Reglamento a la Ley
Contratación Administrativa (RLCA) dispone que “Podrá interponer el recurso de apelación
cualquier persona que ostente un interés legítimo, actual, propio y directo.” En el presente caso, dado
que los argumentos en que el recurrente apoya su recurso inciden con la posibilidad de resultar o no
readjudicatario, y por ende, inciden también en su legitimación, ambos aspectos, a saber, la
legitimación y el fondo, se conocerán en forma conjunta. Sobre la preclusión. La apelante señala que
sus alegatos no se encuentran precluidos. Indica, que en la recomendación de readjudicación PI-CAC-
2012-024 del 19 de abril de 2012, se reiteran los cuestionamientos de la recomendación PI-CAC-
2011-050 del 16 de junio de 2011, relativos a las omisiones al sistema del biogás y control de olores.
Señala, que dicha recomendación fue posterior al dictado de la resolución del órgano contralor R-
DCA-177-2012 del 10 de abril de 2012.Agrega, que en dicha resolución la Contraloría General no
entró a conocer los argumentos de fondo alegados en esa oportunidad, sea al contestar la audiencia
inicial en escrito del 24 de febrero de 2012, toda vez que se anuló el anterior acto de readjudicación de
este concurso, en virtud que la Administración no justificó técnicamente las razones por las cuales se
apartó del criterio de la Comisión Asesora y Unidad Técnica, sin que se entrara a analizar los
incumplimientos achacados por la firma Acciona Agua SAU. La Adjudicataria: señala que los
argumentos del recurso se encuentra precluidos, ya que la recomendación PI-CAC-2011-050 existe
desde el 16 de junio de 2011, por lo que no es un hecho nuevo el que se haya reiterado en el nuevo
acto de readjudicación. Criterio para resolver: el recurso presentado por la apelante, se da contra un
acto de readjudicación, sin embargo, mientras la readjudicataria sostiene que el recurso interpuesto por
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la firma FCC presenta argumentos precluidos, la recurrente manifiesta que sus alegatos responden a
hechos nuevos emitidos con posterioridad a la resolución R-DCA-177-2012 de este órgano contralor.
Al respecto, resulta importante tener presente lo regulado en el numeral 177 del RLCA, el cual señala
“Cuando se apele un acto de readjudicación, el fundamento del recurso debe girar únicamente contra
las actuaciones realizadas con posterioridad a la resolución anulatoria estando precluida cualquier
situación que se conociera desde que se dictó el acto de adjudicación”. Dicho artículo debe
relacionarse con lo establecido en el numeral 180 del RLCA que indica en su inciso e) como un
supuesto de improcedencia manifiesta “Cuando los argumentos que sustentan el recurso se
encuentren precluidos”. En relación con este tema, esta Contraloría General ha señalado: “Cabe
agregar que esta posición ha sido asumida por esta Contraloría General en resoluciones anteriores, y
así, en la resolución RC-514-2001 del 13 de setiembre del 2001, se indicó: “Es así importante
resaltar que al estar en presencia de una readjudicación, los aspectos que pueden ser traídos a
discusión son aquellos hechos nuevos que se suscitan entre la resolución de esta Contraloría General
que conoció el recurso de apelación y el acto de readjudicación, ya que la discusión sobre aspectos
que conocían las partes con anterioridad debieron ser expuestos desde el momento en que se planteó
el primer recurso de apelación, cosa que en este caso sucedió y sobre los que ya se dio criterio, por lo
que constituyen aspectos precluídos.” En cuanto al principio de preclusión, la doctrina señala: “Está
representado por el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva,
mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos
procesales ya extinguidos y consumados. La preclusión es la pérdida, extinción o consumación de una
facultad procesal.” (PACHECO, Máximo, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1976, p. 263). Tomando en consideración lo expuesto, así como que el hecho de que exista
un acto de readjudicación (hecho probado 2) no abre por sí solo la posibilidad de abrir la discusión
de aspectos conocidos por las partes desde etapas anteriores, se debe proceder al rechazo de plano
del recurso” (Resolución R-DCA-003-2009 del 7 de enero de 2009).” En el presente concurso se tiene
que el AyA emitió la recomendación técnica PI-CAC-2011-050 del 16 de junio de 2011, en la cual
señaló que la oferta de FCC presentaba 2 incumplimientos graves: sea el sistema de biogás y el
sistema de eliminación de olores (hecho probado 7), por lo que recomienda su descalificación y
readjudicar a la firma Acciona. No obstante, la Junta Directiva se apartó de tal criterio técnico, y en
sesión ordinaria 2011-034 del 21 de junio de 2011, artículo 4, acuerdo 2011-191(hecho probado 3),
readjudicó el concurso de cita a la empresa FCC. Ante tal situación Acciona Agua SAU presentó
recurso de apelación ante este órgano contralor, por considerar que la empresa readjudicataria
presentaba vicios en el sistema de olores y biogás y que la Junta Directiva del AyA se había apartado
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del criterio técnico. Este órgano contralor dictó la resolución R-DCA-177-2012 el 10 de abril de 2012,
declarando con lugar el recurso. Resuelto el recurso de apelación en la forma dicha, el AyA procedió
analizar y dictar un nuevo acto de adjudicación. De esta forma, en la recomendación PI-CAC-2012-24
del 19 de abril de 2012, la Administración licitante, señala que la firma de FCC presenta
incumplimientos, y reitera la recomendación de readjudicación señalada en el oficio PI-CAC-2011-
050 del 16 de junio de 2011 (hecho probado 6). Ante los actos adoptados, es necesario destacar que si
bien la recomendación PI-CAC-2012-24 hace alusión a la recomendación contenida en el oficio PI-
CAC-2011-050 del 16 de junio del 2011, tal actuación acaece en un momento posterior al dictado de
la resolución del órgano fiscalizador, por lo que se consideran hechos nuevos, y no están precluidos.
En la misma resolución R-DCA-177-2012 del 10 de abril de 2012, al referirse al tema de la preclusión
se dijo “Véase que dicho criterio es realizado con posterioridad a la resolución del órgano contralor
No. R-DCA-106-2011 del 01 de marzo de 2011, por lo que se considera que los argumentos traídos
por la Comisión Asesora de Bienes y Servicios no se encuentran precluidos.” En todo caso, es
importante advertir, que este órgano contralor, al resolver el recurso de apelación interpuesto en su
oportunidad por la ahora readjudicataria, no entró a valorar los incumplimientos señalados por ésta,
toda vez que se anuló el acto de adjudicación porque el mismo carecía de una adecuada
fundamentación. Al respecto se indicó “Uno de los temas que se discuten gira en torno a la
motivación del acto de readjudicación […] la Junta Directiva, se aparta de tal criterio técnico basado
en dos aspectos, a saber: se trata de un contrato bajo la modalidad llave en mano y los
incumplimientos técnicos se encuentran precluidos (hecho probado 3). […]Véase que en la licitación
de mérito, se estableció que se adjudicaría a la propuesta que habiendo cumplido con los
requerimientos técnicos, legales y financieros obtuviera mejor calificación según el sistema de
evaluación (hecho probado 4), de allí que como presupuesto previo a correr el sistema de evaluación
se hacía necesario determinar, mediante los estudios correspondientes, cuáles ofertas cumplían con
los requerimiento legales, financiero y técnicos mínimos. Dichos estudios, son conocidos como actos
preparatorios por medio de los cuales la Administración logra alcanzar el acto final del
procedimiento, sea adjudicación, declaratoria de desierto o bien declaratoria de infructuosa […] En
el caso bajo análisis, la Junta Directiva del Instituto, se separó de la recomendación técnica -en la
cual se indicó que la oferta ganadora del concurso debía ser la empresa Acciona Agua SAU, y que la
oferta de la firma FCC Constructora S. A. presentaba incumplimientos graves- (hechos probados 3 y
5), toda vez que consideró que los argumentos técnicos expuestos en la recomendación para
descalificar la oferta de FCC Construcción S. A., se encontraban precluidos. Además, estimó que
siendo que la contratación sería bajo la modalidad llave en mano, la empresa contratista se encuentra
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obligada a llevar a cabo el objeto contractual según los términos estipulados en el pliego de
condiciones (hecho probado 3)(…) De conformidad con lo expuesto, y siendo que la apelante goza de
legitimación, procede declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto y anular el acto de
readjudicación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 183 del Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativa, se omite pronunciamiento sobre otros extremos por carecer de interés
práctico”. Así las cosas, y por no encontrarse precluidos los argumentos de FCC, se declara sin
lugar el alegato de Acciona.” Con fundamento en lo anterior, se considera que los alegatos no se
encuentran precluidos, por lo que se declara sin lugar este cuestionamiento. Tomando en
consideración lo antes resuelto, se pasará a abordar los alegatos de la firma recurrente relacionados
con los incumplimientos que la Administración consideró para descalificarlo. Incumplimientos de
FCC. C.1 Sistema de biogás. La apelante señala que la Administración no demuestra técnicamente
su incumplimiento. Indica que el cartel establecía que se debía incorporar un sistema para
acondicionar el biogás generado en el proceso de tratamiento. Dicho diseño correspondía a cada
oferente, y la composición del biogás estaba condicionado por los procesos seleccionados para el
tratamiento. En el caso de su oferta el diseño correspondía a una digestión de biogás anaerobia, en
donde el biogás está compuesto mayoritariamente por metano y dióxido de carbono, con pequeñas
cantidades de nitrógeno, ácido sulfhídrico, hidrógeno y oxígeno. Manifiesta que el ácido sulfhídrico es
la sustancia más dañina contenida en el biogás. Señala que para el abatamiento de este compuesto,
propuso un sistema de desulfuración probado y eficaz, previniendo la generación, mediante la adición
de sal de hierro. Agrega, que considera la eliminación de humedad, empleando sistemas de purgas
instalados a lo largo de las líneas y equipo del biogás. En cuanto al monóxido y dióxido de carbono, su
remoción no era necesaria en lo relativo al funcionamiento de las instalaciones, sino que debía
considerarse para el cumplimiento de la normativa de Inmisión de Contaminantes Atmosféricos, ya
que no tienen afectación nociva a las instalaciones, particularmente para los motogeneradores.
Expresa, que el monóxido de carbono no se origina en un proceso de digestión anaerobia y en cuanto
al dióxido de carbono, señala que es un compuesto inofensivo y no regulado en la normativa citada.
En cuanto a los siloxanos manifiesta, que el gas que vayan a recibir los motores no contienen silixanos
por encima de los valores tolerados por los motores propuestos. Menciona, que los siloxanos son
derivados de siliconas, compuestos que no se encuentran en la caracterización del agua residual de
entrada en planta que fue proporcionada por el AyA, por lo que no son esperables de manera
continuada en el biogás generado en el proceso de depuración. Agrega, que su presencia, en caso de
producirse es eventual, pero controlada a través del enfriamiento que sufre el biogás en la instalación,
expulsándolos a través del sistema de purgas. Alega que su diseño prevé la agitación del manto de
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fango en los digestores anaerobios a través de lanzas de biogás. Implica un proceso de filtración donde
tiene lugar una retención de sustancias asociadas al biogás para ser desechadas como residuos sólidos.
Además, el subproceso de cogeneración cuenta con equipos de filtración adicionales como los filtros
de aire de alta eficiencia, con elementos de filtros de celulosa instalado en el sistema de admisión y el
filtro de gas en la rampa de gas externa. Señala, que el pliego de condiciones no dispuso que se
incluyera filtro de carbón activo, sino que se garantizara la eliminación de sustancias no deseadas, por
los métodos necesarios. Indica, que en nota del fabricante de los motogeneradores, se da validez al
diseño de FCC. Manifiesta, que esa misiva certifica que los equipos han funcionado correctamente y
en la mayoría de ellas, el tratamiento ha consistido en un sistema equivalente al propuesto por FCC.
En audiencia especial otorgada, manifiesta que la referencia bibliográfica empelada por la
Administración para reflejar los niveles esperables de siloxanos, no se refiere a las condiciones de
operación de la planta que se pretende efectuar con este concurso, por lo que no guarda relación con la
caracterización del agua residual proporcionada por la entidad licitante. Con base en la caracterización
del agua proporcionada por el AyA se puede determinar si la presencia de siloxanos es probable.
Alega, que la referencia bibliográfica de la Administración es genérica e imprecisa. Indica, que el
AyA supone que la concentración de siloxanos llegará por encima de los valores permitidos por el
fabricante, sin embargo, se parte de una suposición en donde FCC no incorpora procesos de
eliminación de siloxanos. Los niveles de siloxanos no llegarán a los motogeneradores en dichos
niveles. Expresa, que siendo que su propuesta cumple no pueden existir impactos en el costo de
inversión en la etapa de construcción o en el costo de operación y mantenimiento. La Administración
señala que la firma apelante no presenta prueba que desvirtúe el incumplimiento achacado. El AyA
señala que en la propuesta de FCC hay una divergencia con el cartel, ya que no hay manifestaciones
sobre el empleo de equipos para tratar sustancias perjudiciales como los siloxanos, los cuales de no ser
controlados debidamente, pueden afectar el rendimiento y vida útil de los motogeneradores. Alega,
que los siloxanos entran en la categoría de sustancias no deseadas, por lo que su tratamiento debía ser
considerado en la forma solicitada por el cartel, a través de filtración. Alega, que según doctrina
técnica, los niveles de siloxanos en plantas de tratamiento pueden llegar a 50mgr/m3 de gas. Agrega,
que el fabricante además indica el nivel de silicio y siloxanos que no debe ser sobrepasado (1mgr/Nm3
de gas) para el correcto funcionamiento del equipo. Indica que conforme con el fabricante de los
motogeneradores de la oferta de FCC, la eliminación de siloxanos se puede dar por 2 vías: la
refrigeración a muy bajas temperaturas y el uso de filtros de carbón activo, pero ninguno de estos
sistemas está contemplado en la oferta de FCC. Por ello, se sobrepasaría los límites exigidos por los
fabricantes y la válvula de entrada. Ello repercute, en daños severos a los equipos e inminentes fugas.
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Señala, que las consecuencias en la vida útil de los motores y el riesgo en la salud, demuestran la
trascendencia de su incumplimiento. Indica, que FCC presenta una carta del fabricante de los
motogeneradores, en donde se menciona que en la mayoría de los casos, no en todos, un sistema como
el propuesto por el apelante es suficiente para cumplir las especificaciones de combustible de los
equipos. Agrega, que dicha misiva no especifica que para el caso de la planta de tratamiento de Los
Tajos, el sistema de FCC será suficiente y que además se contradice con documentos técnicos
emanados de la oferta del recurrente, donde se indican medios de control del biogás que no están
contemplados en la oferta de FCC. Además menciona en el recurso una serie de filtros que no se
indican en los diagramas de su propuesta técnica, pero ninguno es de carbón activo. La
Administración señala que la existencia de este gas sí es recurrente en el biogás, aspecto que FCC
confirma, ya que admite que no son esperables de manera continuada, pero su presencia es eventual.
Indica, que para la utilización del biogás como combustible, es necesario que se someta a un proceso
de depuración a fin de asegurar un buen funcionamiento de los equipos. Expresa que dado que no
dispone de un sistema de tratamiento completo, los costos correspondientes a la implementación del
sistema de filtración y su respectivo consumo de reactivos (carbón activo) no están contemplados, por
lo cual los costos de mantenimiento y reemplazo de equipos para tratamiento de biogás, están
subcalculados en el valor presente neto (VPN) de la propuesta. Esto llevaría a un incremento del VPN
que no puede ser calculado, por lo que imposibilita la comparación de ofertas en igualdad de
condiciones. En cuanto al monóxido y dióxido de carbono, no coincide con lo expuesto por la
apelante. Indica, que no es cierto que estos gases no se requieran en el tratamiento previo a la
motogeneradores. Manifiesta que la aclaración se dio en términos de inmisiones atmosféricas, o de
tratamientos previos a la motogeneración. La adjudicataria: manifiesta que la firma FCC no hace
referencia ni demuestra haber cumplido con el cartel. Alega, que la prueba técnica que se presentó con
ocasión del anterior recurso, la cual se trae en esta oportunidad, no ha sido refutada técnicamente por
el apelante. El diseño que se ofrecía debía cumplir los requerimientos establecidos en el pliego de
condiciones. Señala, que FCC indica que no es posible saber la composición del biogás producido en
una planta y por tanto si el tratamiento que se ha ofertado es correcto. Menciona que FCC justifica su
diseño, considerando cuáles son las características del biogás que se generará en la planta, para lo que
se basa y toma como certeza absoluta la calidad futura del gas, composiciones típicas que aparecen en
una bibliografía. Pero olvida que en la composición del biogás se encuentra gases compuestos de
silicio que componen la familia de los siloxanos. Expone, que a pesar que la apelante reconoce que los
siloxanos son compuestos nocivos, su defensa prevalece en la duda de que vayan aparecer y en qué
cantidad. Alega, que FCC atiende los componentes capaces de producir corrosión, olvidando aquellos
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que van a producir desgaste y daños estructurales serios al motor. Agrega, que la presencia de mayor o
menor concentración de siloxanos en el biogás que se produzca es imposible de cuantificar a priori. La
generación viene determinada por la presencia de siliconas en el agua residual. Señala, que a pesar de
que FCC afirma que en el biogás no se producirá tales compuestos, ya que no aparecen siliconas
dentro de los parámetros analíticos del agua residual de caracterización de entrada en planta, no puede
concluirse que por no haberse determinado, no es posible asegurar su inexistencia. Expresa que sí se
producirán siloxanos y puede que su concentración sea superior a los límites establecidos por el
fabricante de los motores. De allí que se requiera equipos para su tratamiento. Indica, que la carta
emitida por el fabricante de los motogeneradores ofrecidos por FCC, señala que en la mayoría de los
casos el tratamiento ofrecido por la apelante es válido, por lo que deja abierta la puerta para que pueda
ocurrir que el tratamiento no sea válido, y se presenten compuestos nocivos para los motores. Criterio
para resolver: Tanto la Administración como la firma readjudicataria estiman que la empresa FCC
Construcción S. A. no se ajustó a los requerimientos mínimos del cartel en cuanto al sistema de
biogás, particularmente la eliminación de siloxanos. Por su parte, la recurrente considera que su plica
cumple con el requerimiento cartelario. Ante este panorama, se impone analizar qué estipuló el pliego
de condiciones como reglamento específico de la contratación. En primer término, es importante
advertir que de conformidad con el cartel, este concurso se hizo bajo la modalidad llave en mano
(hecho probado 4). Al respecto es necesario señalar que tal modalidad no supone que se dé una
libertad absoluta al oferente, toda vez que existían parámetros o requisitos cartelarios básicos que se
debían respetar y cumplir. De hecho, véase que el cartel señaló que dicha modalidad conllevaba la
obligación global de efectuar todas las prestaciones necesarias, coadyuvantes o complementarias
requeridas (hecho probado 4). En este punto, resulta importante tener presente lo indicado en la
resolución R-DCA-177-2012: “Sobre la lectura extensiva y abierta de la firma apelante, considera
esta Contraloría General que la modalidad llave en mano o la solución integral prevista en el cartel,
no constituye un “cheque en blanco”, en el sentido de permitir que la empresa contratista ejecute una
serie de labores o funciones según su libre parecer, sino que por el contrario, su actuación se ve
sujeta al cartel y la correspondiente fiscalización por parte de la Institución. De conformidad con lo
expuesto, se tiene que la empresa recurrente, al no señalar, tal como fue prevenida, los cambios o
ajustes necesarios a realizar en cada uno de los laboratorios del anexo 1 del cartel, tal como
expresamente lo requirió el pliego cartelario, incumple con el cartel de licitación y por ende carece
de la posibilidad constituirse en adjudicatario del presente procedimiento de contratación, por ende
no ostenta la legitimación respectiva a efectos de interponer el recurso de apelación en estudio.”
Teniendo claro que la modalidad llave en mano no puede implicar un “cheque en blanco” para el
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oferente, se hace necesario conocer la regulación cartelaria relacionada con el sistema del biogás. El
reglamento específico de la contratación estableció que el biogás debía ser acondicionado antes de su
almacenamiento, eliminando la humedad y las sustancias no deseadas para los subprocesos en que
sería utilizado, incluyendo la eliminación de monóxido de carbono, sulfuro de hidrógeno, dióxido de
carbono y ácido sulfhídrico, mediante filtración y debía contar con mecanismos de medición de flujo a
la salida del biodigestor (hecho probado 4). Como se ve, dicha norma cartelaria requirió eliminación
de sustancias no deseadas, sin especificar todas ellas y enlista entre ellas el monóxido de carbono, el
sulfuro de hidrógeno, el dióxido de carbono y el ácido sulfhídrico. Además, indicó que tal eliminación
debía hacerse mediante filtración, sin especificar un método en particular, aspecto que era de entera
responsabilidad del oferente. En el caso de mérito, el cuestionamiento que se hace a la firma apelante,
es respecto de la eliminación de siloxanos, los cuales, a pesar de no haberse citado expresamente, se
catalogan como sustancias no deseadas, tal y como la misma apelante lo reconoce en su recurso “Este
compuesto es referido por la Unidad Ejecutora como un elemento que es nocivo para el
funcionamiento de los motogeneradores, afirmación que es correcta (…)” (folio 11 del expediente de
apelación) y en la audiencia especial al indicar “Que los siloxanos calzan en la categoría de
“sustancias no deseadas para los subprocesos en que serán utilizados no está en discusión, pero lo
será en la medida que se generen en el proceso de tratamiento de PTAR Los Tajos (….)”(folio 329 del
expediente de apelación). Por ello, en el tanto los siloxanos son sustancias no deseadas, los diseños de
los oferentes debían incluir su acondicionamiento y eliminación. Ahora, el AyA sostiene que según el
fabricante de los motogeneradores ofertados por FCC, la eliminación debía hacerse por medio de
filtros de carbón activo o enfriamiento a bajas temperaturas (folio 211 del expediente de apelación),
sin embargo, el diseño presentado por FCC no incluye ninguno de estos dos métodos. Ha quedado
claro que el cartel exigió la eliminación mediante filtración (hecho probado 4), sin indicar uno en
particular. Sin embargo, el cuestionamiento que efectúa el AyA responde a que la documentación
técnica del fabricante de los motores ofrecidos por FCC, menciona dos métodos particulares, los
cuales no fueron incluidos en la plica del recurrente. No obstante, FCC sostiene que en caso de
presentarse esta sustancia, su diseño incluye enfriamiento del biogás, expulsándolos a través de
sistemas de purgas, agitación del manto de fango en los digestores anaerobios, a través de lanzar de
biogás y equipos de filtración adicionales, por lo que se cumple con la exigencia cartelaria (folios 11 y
326 del expediente de apelación). En este punto es importante tener presente que, conforme con el
artículo 177 del RLCA, dispone en lo que interesa “El apelante deberá aportar la prueba en que se
apoyen sus argumentaciones, y cuando discrepe de los estudios que sirven de motivo para adoptar la
decisión, deberá rebatir en forma razonada tales estudios aportando los dictámenes y estudios
12
emitidos por profesionales calificados en la materia que se impugna”. Sobre la importancia de una
adecuada fundamentación este órgano contralor en la resolución R-DCA-334-2007 de las nueve
horas del catorce de agosto dos mil siete, señaló: “Sobre este tema de eminente carácter procesal
señala Falcón que: “…la carga de la prueba es el imperativo, o el peso que tienen las partes de
recolectar las fuentes de prueba y actividad adecuadamente para que demuestren los hechos que le
corresponda probar a través de los medios probatorios y sirve al juez en los procesos dispositivos
como elemento que forma su convicción ante la prueba insuficiente, incierta o faltante” (Falcón,
Enrique, Tratado de la Prueba, Buenos Aires, Astrea, 2003, Tomo I, p.247). De esa forma, no basta la
construcción de la legitimación para el ejercicio recursivo, sino que –en lo pertinente- todos los
alegatos deben contar con la respectiva fundamentación, sea en prueba visible en el expediente
administrativo; o bien, aportando criterios técnicos en contra de las valoraciones técnicas de la
Administración o simplemente demostrando técnicamente los argumentos de índole técnica que se
expongan en el recurso. Desde luego, la prueba aportada debe resultar también idónea para
demostrar los alegatos, de tal suerte que no basta con traer pruebas a conocimiento de la Contraloría
General con la interposición del recurso, sino que necesariamente la prueba debe contar con los
elementos mínimos para desvirtuar un criterio, o bien, para apoyar una determinada afirmación.” En
el caso particular, el recurrente se limita a indicar que su diseño cumple con lo requerido en el cartel,
sin llegar a demostrar técnicamente su cumplimiento y desvirtuar lo dicho por la Administración y
readjudicataria. Incluso véase que de la documentación técnica presentada con su oferta, se extraen
niveles máximos de contenido de silicio en el gas que soportan los motogeneradores ofrecidos (hecho
probado 5), sin que la apelante haya logrado acreditar que los sistemas de filtración propuestos no
permitirán llegar a esos niveles. Por otra parte, FCC señala que su diseño lo realizó teniendo presente
que en la caracterización del agua dada por el AyA no se encontraba la presencia de los siloxanos, y
ante la eventualidad que se presenten su diseño los puede controlar. No obstante, el apelante omite una
vez más demostrar técnicamente que las aguas a tratar no tienen siloxanos y que en caso de
presentarse su diseño cumple. Desde esa perspectiva y por carecer de una adecuada fundamentación
procede rechazar este punto del recurso. Sistema de olores. La apelante manifiesta que un sistema
de olores incluye acciones destinadas a tres aspectos fundamentales: reducir la generación de mal olor
en el proceso de tratamiento, tanto en diversidad de emplazamientos como en cantidad de aire
contaminado; captar, encapsular y conducir de manera estanca el aire contaminado, minorando las
zonas con presencia del mismo; limpiar el aire contaminado que haya sido generado y devolver el aire
limpio en remplazo del sucio extraído. Indica que el número de cambios se refiere sólo al tercero, sea
la fase de limpieza. Señala que el número de renovaciones está relacionado con la tipología de las
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zonas, por lo que no puede analizarse el requisito sin analizar las áreas existentes. Expresa que la
oferta se diseñó prestando atención a evitar la creación de zonas con presencia continuada de personal
y donde exista aire contaminado. Alega que para evitar la existencia de esas zonas, FCC diseñó las
instalaciones para la captación y encapsulamiento desde los focos emisores de olor en las distintas
etapas del proceso, confinando estos focos y evitando la intrusión de esa corriente de olor en las zonas
donde hay personal. Menciona que ese encapsulamiento se consigue sobre los diferentes focos
emisores creando una diferencia de presión suficiente que favorece una captación eficaz del mal olor;
el confinamiento se logra optimizando la altura de lámina libre de aire entre líquido y cubierta.
Expresa que no existe ninguna zona donde continuamente haya personal y presencia de aire
contaminado, por lo que su oferta no presenta 12 renovaciones/hora. El aire es captado y encapsulado
desde su origen, lo que imposibilita la existencia de una zona con presencia de personal y aire
contaminado a la vez. Agrega, que se adoptan 6 renovaciones por hora en zonas confinadas dentro de
los edificios de proceso donde normalmente no hay personal. Señala, que el diseño introduce una
situación adicional, relativa a zonas inaccesibles a los operadores, durante la operación en el que se
tomó un valor de 4 renovaciones/hora y en donde se tomarán las medidas de seguridad adicionales
para que se asegure un ambiente saludable para el personal. Menciona, que el sistema se diseña en
función del volumen y concentración de olores y a partir de la carga de entrada se obtienen los datos
de diseño y operación de la instalación. Agrega, que su propuesta está diseñada para cumplir con el
cartel y que tanto en su plica como la de Acciona Agua SAU, el consumo teórico es idéntico. En la
audiencia especial manifiesta, con respecto a la capacidad del ventilador, que el AyA lo calcula a
partir de un número de renovaciones/hora diferente al aplicado por FCC, porque la Administración no
consideró el confinamiento de olores desde su origen, lo que modifica la tipología de zonas. En cuanto
a las áreas inaccesibles, que el AyA determina que sí se requiere presencia de personas (canal de
entrada, predesbaste, desbastes, zonas de residuos predesbaste y desbaste y desarenado-desengrasado),
el apelante manifiesta que la clasificación que él hace es correcta, ya que son elementos de proceso
cubiertos donde el personal no puede acceder en condiciones de operación, sólo detenido el proceso un
operario podría ingresar. Agrega, que aún considerando las zonas inaccesibles como ocasionalmente
inaccesibles, la capacidad del ventilador es de 22.577m3/h, inferior a los 24.000m3/h adoptados en su
diseño. Alega, que su oferta cumple las condiciones cartelarias por lo que no se requiere añadir ningún
sistema complementario, de allí que no haya repercusión en los costos de inversión, operación y
mantenimiento futuros. La Administración indica que el cartel reguló que la planta debía contar con
un sistema de control de olores adecuado a las especificaciones técnicas, carecer de este sistema
completo repercute en la salud y entorno. Menciona, que FCC calculó su sistema para 4 y 6
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renovaciones por hora, siendo inferior a lo dispuesto en el cartel. Indica, que FCC intenta acomodar
su diseño a una tipología arbitraria que no es coherente con las condiciones y parámetros cartelarios.
Señala que la recurrente efectúa su diseño con base en una norma “ATV” alemana, pero su sola
referencia no sustituye las condiciones que se solicitaron en el cartel. En torno a las 4 renovaciones
por hora, que FCC señala que es para áreas y habitaciones donde el personal no puede entrar del todo,
estima la Administración que algunos de los edificios requieren de personal, y tienen contemplados en
planos, elementos de acceso y tránsito de personas que evidencian que no son inaccesibles. De esta
forma, indica que el edificio de pretratamiento revela la necesaria presencia de personal para dar
operación constante a la planta. Señala que el primer tanque que reciben las aguas en el edificio de
pretratamiento está en la zona de predesbaste, el cual es un tanque que debe ser regularmente abierto
para las labores de mantenimiento. La extracción de sólidos se hace con cuchara bivalva, que opera
manualmente. También en las zonas de desarenado hay presencia de compuertas manuales,
barredores, difusores, aeradores y cubiertas plegables, que requieren maniobras de operación rutinarias
y la apertura de los tanques. La zona de deshidratación de lodos es una de las de mayor renovación por
hora, ya que la presencia de personal es inevitable, pero el apelante estableció para esa área sólo 6
cambios. En relación con el tren de aguas señala, el mismo está compuesto por los sistemas de
pretratamiento de agua residual y los sedimentos primarios. En esta zona se considera 4 operarios, por
lo que debió tomar en cuenta tasas de 6 y 12 renovaciones. Expresa, que las áreas definidas como
inaccesibles por FCC, en realidad son áreas a las que el personal debe tener acceso como parte de la
operación habitual de la planta. El periodo de operación normal de la planta es de 24 horas, por lo que
los sistemas de control de olores deben operar correctamente, incluso cuando existan paros
programados, sin necesidad de aplicar medidas de seguridad adicionales. Menciona, que al corregirse
el caudal de aire, según las renovaciones reguladas en el pliego de condiciones, se tiene un caudal de
32.000m3/h, lo cual supera la capacidad del ventilador ofertado. Además, para mantener el periodo de
operación del ventilador, y para cumplir lo dispuesto en el cartel, se debe aumentar su capacidad de
32.000 a 48.000me/h, aspecto que no cumple el equipo ofertado. Ello trae serias consecuencias a la
salud, además que el ventilador propuesto es incapaz de alcanzar el caudal de acuerdo al cartel y se da
una subestimación de los costos operativos del VPN, ya que se requieren equipos de mayor dimensión
y capacidad para el control de olores, lo cual sube los costos de mantenimiento y reposición de
equipos, consumo eléctrico y uso de reactivos que inciden el VPN. Agrega que la fuga de olores es
perjudicial para la salud. Indica, que el cartel fue claro en el requisito, por lo que no se debió
manipular la obligación. En la audiencia final alega, que si bien FCC modificó las zonas de
inaccesibles, para el cálculo de la capacidad del ventilador, tomando dichos datos, se obtendría que, el
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equipo deba trabajar poco más de 22 horas y FCC ofreció 16, lo cual implica un incremento en los
costos. La adjudicataria indica que FCC no demuestra el cumplimiento de su propuesta según lo
requerido por el cartel. Agrega que si pretendía concebir un diseño en que no existían zonas en las que
continuamente hubiese personal, o pretendía crear una zona adicional no considerada en el cartel,
tuvo que haberlo objetado, hecho que no se dio. Por otro lado, señala que algunas de las zonas que
FCC supone inaccesibles, no son tales. De esta forma está el área de entrada, predesbaste y desbaste,
decantación primaria. En estas zonas se debe usar equipo especial que FCC no ha tomado en cuenta en
sus costos. Indica, que tanto su oferta como la de la apelante contienen y tratan los olores, sin
embargo, el volumen que se trata es menor que el de Acciona. Además, en ambos hay confinamiento:
hay cubiertas y cerramientos; sin embargo la carga de diseño no es igual. Manifiesta, que a pesar que
la apelante menciona que su sistema es más inteligente y eficaz, ello no se ha demostrado. Criterio
para resolver: En relación con el sistema de eliminación de olores, tanto la Administración como la
firma readjudicataria manifiestan que FCC incumplió con las renovaciones mínimas estipuladas en el
cartel, mientras que la recurrente sostiene que su propuesta sí cumple. En torno a este punto, el pliego
de condiciones dispuso que se debía considerar dos medias para el control de olores: contención y
tratamiento (hecho probado 4). Además reguló que debería preverse al menos 12 cambios de aire por
hora en zonas donde continuamente hubiera personal, mientras que en zonas donde no la hubiera, el
sistema proveería al menos 6 cambios de aire por hora (hecho probado 4). En este punto y como ya fue
dicho, debe tenerse presente que el cartel es el reglamento específico de la contratación, y como tal sus
requerimientos deben ser cumplidos. En este caso, se presenta una norma consolidada que debía ser
respetada, no pudiéndose en etapas posteriores introducir nuevos elementos descuidando los mínimos,
ya que si se tenía alguna discrepancia con lo exigido por la Administración licitante debían activarse
las vías recursivas en el momento procesal oportuno. Al respecto, en punto a la consolidación del
pliego cartelario, resulta oportuno citar lo indicado por el Tribunal Contencioso Administrtivo, que
dijo: “Este Tribunal es de la tesis que los defectos del cartel de licitación deben ser combatidos
directamente en una acción formulada de manera directa contra éste, más no cabe su impugnación de
manera refleja al invocarse como motivos de nulidad del acto adjudicatorio o bien, como lo ha
realizado la accionante, peticionar su nulidad al momento de cuestionar la adjudicación. En esta
línea, lleva razón la representación estatal en cuanto señala que al no haberse reprochado
oportunamente el cartel de licitación, no es factible dentro de la etapa de adjudicación o posteriores a
ésta (formalización, ejecución, modificación), cuestionar el contenido o validez de este instrumento.
En el régimen de la contratación administrativa, el cartel de licitación constituye una importante
herramienta que delimita, orienta y condiciona las acciones de las partes a lo largo del
16
procedimiento. Por un lado, surge una vinculación estrecha entre el cartel del concurso y la oferta del
postulante, de modo que ésta última es orientada por aquel primero, y resultará, primero admisible,
luego evaluable y finalmente, potencialmente adjudicable, en la medida en que sea el mejor
ofrecimiento dentro de aquellos que cumplan con las exigencias dispuestas por el cartel de la
licitación. La relevancia de este instrumento (el cartel) se establece en el canon 51 del Reglamento a
la Ley de Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 33411-H del veintisiete de septiembre
del dos mil seis, que establece en lo relevante: […] Incluso, a propósito de la fase de admisibilidad de
las plicas, el canon 83 del citado reglamento señala de manera clara: […] Lo anterior pone en
evidencia la relevancia del cartel de cara a establecer si la oferta en concreto supera el conjunto de
exigencias que impone la Administración mediante las disposiciones cartelarias. Desde este plano, el
canon 81 de la Ley de Contratación Administrativa (170-173 de su reglamento) establece que contra
el cartel procede el recurso de objeción, cuando se considere que ese instrumento limita la
participación o bien atenta contra alguno de los postulados del régimen contractualista público.
(…)El cartel bien puede ser atacado de manera directa, al constituirse como un acto de trámite que
dada su relevancia, genera un efecto propio en la contratación administrativa. Su contenido e
implicaciones supone que una vez firme, las actuaciones sucesivas dentro del procedimiento de
contratación, deben sujetarse a su contenido(…)Ergo, la pretensión de nulidad contra actos de
adjudicación y el contrato no pueden constituirse en una forma válida para reabrir un debate ya
precluido, en la medida en que pretenda cuestionar las normas cartelarias que no fueron
oportunamente reprochadas. Tal y como lo manifiesta la mandataria estatal, si los accionantes
estaban disconformes con el contenido del cartel, bien podían establecer las medidas recursivas de
objeción en su momento oportuno y de no estar conformes aún con lo resuelto, acudir a las instancias
jurisdiccionales a fin de realizar el análisis de validez de su contenido. Sin embargo, no resulta
factible cuestionar el cartel junto con la impugnación del contrato, cuando en su oportunidad aquel
no fue cuestionado, pese a las amplias posibilidades para hacerlo. Lo opuesto supondría permitir la
retroacción del procedimiento en términos de posibilitar debates ya precluidos” (Resolución 153-
2012-VI, de 6 de agosto de 2012, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, Anexo A,
del II Circuito Judicial de San José). Ha quedado acreditado que la empresa apelante presentó
renovaciones cada 4 o 6 horas dependiendo de la zona (hecho probado 5), sin que ello corresponda a
lo establecido en el pliego de condiciones. Sin embargo, FCC al interponer su recurso de apelación, así
como al contestar la audiencia especial sostiene que las renovaciones dependen de la tipología de las
zonas. Agrega, que diseñó las instalaciones para la captación y encapsulamiento desde los focos
emisores de olor en las distintas etapas del proceso, confinando estos focos y evitando la intrusión de
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esa corriente de olor en las zonas donde hay personal, y por ende donde no se hace necesario las 12
renovaciones por hora. No obstante, FCC no sólo se aparta del requerimiento cartelario, sino que no
demuestra con prueba técnica idónea que su diseño cumple las exigencias de la Administración. Una
vez más reiteramos que si bien se está en presencia de una contratación bajo la modalidad llave en
mano, existieron requerimientos básicos que la Administración consideró que las propuestas debían
cumplir, siendo una de ellas, las 12 renovaciones por hora. Siendo que se ha incumplido con el
requisito cartelario, y que la apelante no ha fundamentado su alegato, se impone rechazar este punto
del recurso. Dado que la apelante no logra desvirtuar los incumplimientos que le fueron achacados a
su oferta por parte de la entidad licitante que constan en el oficio PI-CAC-2011-050 del 16 de junio de
2011 y retomados en el memorial PI-CAC-2012-024 del 19 de abril de 2012, se concluye que no
ostenta la legitimación para recurrir. No obstante, de manera oficiosa se conocerán los
incumplimientos que FCC imputa a la adjudicataria. Incumplimientos a Acciona: Deficiencias en la
oferta de Acciona: el recurrente señala en su recurso, que la oferta de Acciona presenta
insuficiencias: a) la medición de caudal entrada/salida de la planta de diseño se realiza mediante
cuadalímetros electromagnéticos, cuando el pliego indica que en el componente R5 la medida a la
entrada y salida debe hacerse por canaleta Parshall y medición ultrasónica; b) la decantación primaria
es muy pequeña, aplica parámetros de diseño un 35-40% más agresivos en el diseño, para minorar las
obras a realizar. Si los parámetros fueran correctos, necesitaría duplicar el número de decantadores
encareciendo su inversión; c) los digestores proyectados son sensiblemente más pequeños que los de
FCC, por lo que si se adopta el tamaño de la apelante la oferta se encarecería; d) la agitación se realiza
por gas, pero utilizan caudal de iNm3/h por m2, frente a 1,90Nm3/hm2 de FCC; e) Acciona no incluye
un sistema para el ajuste de Ph en la digestión anaerobia, el cual es fundamental para el control del
bien funcionamiento del proceso; f) almacenamiento de gas previsto es escaso; g) la recuperación de
energía de Acciona ha sido proyectado con un solo motogenerador de 1060KWe, y el de FCC diseña
con 2 más pequeños, por lo que la flexibilidad de Acciona es inferior, y además lo pone a la
intemperie; h) la superficie de edificación de Acciona es más reducida que la de FCC: de esta forma
sería 2.700mts2 frente a 3.500 mts2; i) el reactor biológico de Acciona no prevé cámaras selectoras,
además la zona aireada es inferior lista. Manifiesta, que dicha lista pretende identificar algunas
diferencias entre su diseño y el de la adjudicataria, por lo que la propuesta de Acciona se vería
incrementada en precio si se adoptan los criterios de la apelante. La Administración indica que el
listado señalado por la apelante, no son incumplimientos en sí mismos. Estima que estos aspectos
están precluidos porque son parte de la oferta técnica y no han sido objeto de apelación. Manifiesta,
que la lista representa ejemplos de variaciones de criterios entre los oferentes, pero los mismos no son
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un desapego al cartel. Indica, que la misma recurrente manifiesta, que la adjudicataria pudo adoptar
criterios de diseño más correctos. Señala, que el caso de medidores de caudal, se indican dos
medidores ultrasónicos en la propuesta económica de Acciona. Además, en cuanto a la selección de
equipos y tamaño de unidades, la Administración ha verificado que los parámetros y rangos del
diseño, tengan sustento en prácticas técnicas comunes y validadas. La adjudicataria señala que los
argumentos están precluidos pues fueron conocidos desde la primera adjudicación y no fueron
alegados. Indica que la lista mencionada por FCC parte de los diferentes criterios de diseño que tienen
ambas empresas y dan lugar a diferentes tamaños de muchos equipos, pero no dan pie a un
incumplimiento cartelario. Criterio para resolver: Tal y como se ha indicado líneas atrás, de
conformidad con el ordenamiento jurídico, el recurso de apelación debe presentarse debidamente
fundamentado. No basta con señalar un eventual incumplimiento, sino que este debe ser demostrado
con la prueba idónea. En el presente caso, la firma FCC se limita a enlistar una serie de aspectos, que
él considera deficiencias en la oferta de Acciona, sin que llegue a justificar técnicamente las mismas.
Incluso la apelante en su recurso indica “Los argumentos listados simplemente son ejemplos, para que
la CGR pueda comprender que el mecanismo que pretende Acciona, y que fueron escuchados por la
Unidad Ejecutora, para identificar algunas diferencias entre su diseño y el de FCC e intentar
justificar con ellas unas insuficiencias en el diseño y en consecuencia unas supuestas variaciones en
los costes de inversión o de operación, serían igualmente reversibles para crear el efecto contrario, es
decir que la propuesta de Acciona se vería incrementada en precio si se adoptan criterios de diseño
mas (sic) correctos como los empleados por FCC” (folios 22-23 del expediente de apelación).
Obsérvese que la misma apelante señala que lo que realizó fue una ejemplarización de las diferencias
entre una propuesta y la otra, por lo que ante la falta de fundamentación se impone rechazar este
punto. No consideración por parte de Acciona del efecto de los retornos en los cálculos de
proceso y costes de explotación. La apelante señala que Acciona incumple, ya que en su oferta
dispuso que no consideraría a efectos del cálculo la influencia de los retornos, dado que el incremento
es únicamente de un 0,6% del caudal medio diario. Las condiciones de funcionamiento de los
diferentes elementos se verían incrementadas en ese porcentaje no siendo relevante ni en el cálculo
hidráulico ni en el funcional. Estima la apelante que Acciona no considera los retornos originados en
el proceso de tratamiento. No tiene en cuenta el efecto de las cargas contaminantes que van con los
retornos, infradimensionando su diseño y costes de operación. Señala que la omisión de los retornos
para el cálculo de insumos resulta en reducción de la producción teórica de lodos, reducción del
consumo teórico de polieléctrolito en la deshidratación del lodo, debido a la menor producción de
lodos, reducción de los consumos teóricos del sistema de desulfuración del biogás, debido a la menor
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producción de lodos. Con ello se modifican esas variables para presentar valores menores que influyen
en el cálculo de los costes de operación y mantenimiento futuros. Agrega, que en caso de ser
considerados para cumplir con cartel se estaría incrementando los costes de inversión y de operación
futuros, haciendo su propuesta más cara. La Administración manifiesta que este punto se encuentra
precluido, y que fue declarado sin lugar en la resolución R-DCA-106-2011. Afirma, que Acciona
consideró en el diseño, el efecto de los retornos en los sistemas sanitarios e hidráulicos. La
adjudicataria señala que se incluyen los balances de masas realizados con los retornos para todas las
fases, y en la oferta se visualiza las cantidades de fangos calculadas que coinciden con los valores
adoptados para el cálculo del VPN. Señala, que el sistema es potencialmente peligroso, como
cualquier equipo que trabaje con gas, por eso se toman las medidas de seguridad como es la
estanqueidad. Agrega, que el proceso está totalmente cerrado, por lo que no debe haber fugas.
Además, no se contempla la introducción de oxígeno en el sistema. Criterio para resolver: En
relación a este incumplimiento señalado por la apelante, debemos indicar que sobre este punto el
órgano contralor, en la resolución R-DCA-106- 2011 del 01 de marzo de 2011, ya se refirió y
dijo“(…) mientras FCC señala que el efecto de retorno no fue considerado por la adjudicataria, la
Administración y Acciona Agua S.A.U, sostienen que la oferta se ajusta a lo regulado por el pliego de
condiciones. En relación con este punto, este Despacho solicitó criterio técnico a la División de
Fiscalización Operativa y Evaluativa, la cual indicó: “Señala el recurrente que en el cartel se
solicitaba que el líquido efluente de los espesadores vuelve a los sedimentadores primarios y además
que el agua sobrante del proceso debe reenviarse al inicio del tratamiento (…)/Sobre este tema se
procede reiterar que la licitación promovida por el AyA incluía el componente de diseño final, por lo
que este debe ser responsabilidad de los oferentes y además que para el caso en particular, ese diseño
fue avalado por la Administración en su respuesta a la audiencia inicial, por lo que es criterio de esta
Área que la propuesta de la adjudicataria se ajusta al pliego de condiciones, según lo establecido por
la administración. (…)” (hecho probado 12) Véase entonces que se considera que el adjudicatario
cumple con lo requerido por el cartel. En este punto es importante recalcar que la firma apelante, ni
al presentar su recurso ni, en la contestación de la audiencia especial, con ocasión del criterio
técnico, desacredita con la prueba técnica necesaria el eventual incumplimiento de Acciona y lo
señalado por este órgano contralor. Si bien, con la presentación del recurso, se incluye una alusión
al incumplimiento (folio 84 del expediente de apelación) no consta criterio técnico sobre el particular,
ni su adecuada argumentación. Una vez más, se hace hincapié de la necesidad de presentar los
recursos con la prueba técnica adecuada, que fundamente los alegatos, conforme con el numeral 177
del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Siendo así las cosas, procede declarar sin
20
lugar este punto del recurso.”. Así las cosas, procede rechazar este punto del recurso, por encontrarse
precluido. Falsedad en el cálculo del valor presente neto de los costes futuros de operación y
mantenimiento .a. Sistema de tratamiento del biogás. Indica el apelante, que la cantidad de cloruro
férrico a dosificar para el cálculo del valor tecnológico, es más de 3 veces al de Acciona. Señala, que
la adjudicataria propone un sistema biológico compuesto por bioscrubber seguido de filtro de carbón
activo, sistema que presenta inconvenientes operativos y sobrecostos en otros conceptos que no fueron
reflejados por Acciona en el cálculo del VPN de su oferta. De esta forma se da un riesgo de explosión
optando por un sistema altamente peligroso al mezclar biogás con oxígeno. Ello requiere de personal
cualificado. Se presentan problemas de fugas, el oxígeno residual puede cambiar el punto de
carburación de los motores, lo que ocasiona menor generación de energía. Además se da una pérdida
de rendimiento continuo en el filtro de carbón activo debido a la saturación del lecho y suciedad con
otros componentes, pérdida de rendimiento del filtro de carbón activo debido al vapor de agua que
acompaña al biogás a la salida del bioscrubber, aporte de nutrientes básicos al bioscrubber como
alimento básico de los microorganismos que forman la biopelícula, precipitaciones en el bioscrubber
de sulfuro elemental debido a las altas concentraciones, cambios de las condiciones ambientales de los
microorganismos. Manifiesta, que el objetivo de Acciona es plantear un sistema que le permite
minorar los reactivos para minorar el VPN de los costes futuros operación y mantenimiento. Pero el
sistema no garantiza la seguridad y salud de los operarios y comunidades alrededor. Menciona, que si
presentara las cantidades reales para garantizar el correcto tratamiento del biogás, el valor de
comparación con respecto a su oferta sería de 6 millones de dólares más alta. b Operación y
mantenimiento en los motores de cogeneración. Señala el apelante que Acciona no incluye en el
cálculo del VPN los gastos de operación y mantenimiento del coste asociado de motores de
cogeneración. Indica, que los motores de la adjudicataria son duales biogás- diésel. Manifiesta que la
ventaja de dichos motores es que en caso que no exista biogás, puede ser empleado para generar
electricidad con diésel normal. Pero este tipo de generadores carece de la capacidad de poder generar
electricidad a partir de combustible 100% biogás. Expresa, que este consumo continuo de combustible
diésel no ha sido considerado por Acciona en su cálculo de VPN, ya que sólo considera el coste de
energía que consume de la red eléctrica, pero no el que tiene la generación con biogás debido al
consumo de diésel de sus generadores. Además, no ha considerado ningún tipo de mantenimiento de
estos motores, por lo que presenta un valor falso donde el precio del kwh, obtenido a partir de biogás
le asigna un coste nulo. Ello genera alrededor de 2 millones de dólares más en el VPN de los costes
futuros de operación y mantenimiento que deberían ser incrementados en la oferta de Acciona. La
Administración sostiene que estos puntos fueron resueltos en la resolución R-DCA-106-2011, por lo
21
que se encuentran precluidos. La adjudicataria señala que, la pérdida de rendimiento continua en el
filtro de carbón activo, se debe a que es un consumible, y se ponen para saturarse de siloxano y
retirarlos del biogás. En cuanto al aporte de nutrientes básicos al bio-scrubber, no es necesario al ser
un filtro de carbón activo. El sistema tiene una eficacia de absorción del H2S del 70%, por lo que no
lleva razón la colmatación a que hace referencia la apelante. Por otra parte, en cuanto a los gastos de
operación y mantenimiento del coste asociado de motores de cogeneración, se encuentra dentro del
apartado de reemplazo de equipos. Además, para no depender exclusivamente de la energía generada
por el motor de biogás, suponme que hay una parte de la energía que se compra de la red en el valor
del VPN. El motor es apto para trabajar con 100% de biogás como combustible. Agrega, que los
alegatos por parte de FCC se encuentran precluidos y debían haberse impugnado en el primer recurso,
ya que en ese momento se conocía la totalidad de la oferta de Acciona. Criterio para resolver: en
cuanto este tema, en la resolución R-DCA-106-2011 de repetida cita, este órgano contralor señaló:“…
en este punto el apelante sostiene que la firma adjudicataria no incluyó una serie de gastos de
operación. Indica, que ello afecta el VPN de los costos de operación, el cual es parte de la valoración
económica la oferta. De esta forma, señala que no se incluyó los gastos de mantenimiento de los
motores de cogeneración, infradimensionó los consumos de desulfuración y no consideró el consumo
de nutrientes en el bioscrubber, esenciales para el desarrollo de los microorganismos, y tampoco
contempla, la reposición o lavado químico del lecho para el filtro biológico. Incluso señala que el
motor ofertado es dual, por lo que debía cotizarse el consumo del combustible diésel. Por su parte, la
Administración y Acciona Agua S.A.U, no comparten los cuestionamientos. En ese orden de ideas, el
AyA, señala que el cartel estableció como parte de la evaluación y comparación de ofertas, además
del precio del objeto contractual, el costo operativo anual a lo largo de 20 años para los rubros de
energía eléctrica, transporte y disposición de lodos, insumos y equipos. Agrega, que tales costos
operativos se trasladan a valor presente neto y se suma al precio del objeto para obtener el valor total
de la oferta económica. La Administración, sostiene que no se requería el desglose de cada uno de los
costos, sino de los más relevantes, aspecto que la adjudicataria cumplió. Acciona, rechaza los
alegatos de FCC Construcción S.A. y manifiesta que los costos de operación de mantenimiento
necesarios fueron incluidos, y con respecto al motor señalado por la apelante en su recurso, y del
cual aporta prueba, no fue el ofertado por su firma. En relación con este cuestionamiento, es
importante tener presente que el cartel, en relación con la calificación de ofertas señaló que la misma
se dividía en dos: valor tecnológico y valor total de la oferta económica (hecho probado 4). En
relación con el valor total de la oferta económica, se establece que el mismo se calcula de la suma de:
precio de la oferta económica por el diseño, construcción, equipamiento, puesta en servicio y
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transferencia tecnológica de la planta de tratamiento (fase I) y por la asistencia en la operación en la
operación y mantenimiento de la planta de tratamiento (fase II) y el segundo factor es el valor
presente neto de los costos operativos futuros de la planta de tratamiento con tratamiento primario y
tratamiento de lodos (fase I y II), por un periodo de análisis de 20 años (hecho probado 4). En cuanto
al valor presente neto, se indica que el mismo se determinará a partir de la información que debe
suministrarse en los formularios detallados en dicho apartado, considerando un periodo de 20 años
(hecho probado 4). Los costos a considerar serían el caudal estimado de la planta, energía eléctrica,
transporte y disposición de lodos, insumos, equipoagregado. En ese orden de ideas, la Administración
dispuso que se requería conocer únicamente ciertos rubros los cuales tienen incidencia en los costos
de operación (hecho probado 4). No debe olvidarse en este punto, que la Administración es quien
mejor conoce sus necesidades y cómo éstas deben ser satisfechas, de allí que cualquier
cuestionamiento que los oferentes tenían respecto a lo regulado en el pliego de condiciones debía
hacerse en el momento procesal oportuno. No obstante, que las partes conocían lo requerido en el
pliego cartelario, la firma apelante sostiene que Acciona, infradimensionó sus montos, lo que puede
afectar el costo del objeto. Ante este panorama, este Despacho solicitó criterio técnico, y el Área de
Fiscalización Operativa y Evaluativa señaló: Sobre los puntos b) Falsedad en el cálculo del valor
presente neto (VPN) y c) Invariabilidad de la oferta/ Manifiesta FCC Construcción S.A. en el punto
b), que en la oferta de la adjudicataria existe una infravaloración de los costos de operación y
mantenimiento, respecto a si se consideran situaciones esperables para el cálculo de esos costos,
citando al respecto una serie de aspectos./Adicionalmente en punto c) señala que el precio de la
empresa adjudicataria, así como aspectos sustanciales e insubsanables de su oferta tuvieron cambios
significativos./ Al respecto es criterio de Área de Fiscalización, que dado que la administración
desarrolla una serie de argumentaciones relativas a que lo expresado por el recurrente no provoca
variaciones en el precio ofertado y considerando que la verificación de la razonabilidad de este y por
tanto su conformación, es responsabilidad exclusiva de la Administración, por lo que esta Área de
Fiscalización no encuentra basada en estos últimos argumentos, elementos que justifiquen que se
modifique la adjudicación recaída en la empresa Acciona Agua SAU.” (hecho probado 12). Véase que
dicha instancia considera que la cotización en cuanto al valor presente neto presentada por la firma
adjudicataria se ajusta a los requerimientos de la Administración. En este punto, debe tenerse
presente que la firma no comparte tal aspecto, sin embargo, ni en la audiencia especial conferida con
ocasión del criterio técnico, ni en la audiencia final, logra desacreditarlo técnicamente. El cartel fue
claro en señalar cuáles rubros de costos operativos debían incluirse en la cotización (hecho probado
4), aspecto que Acciona cumple, y FCC no ha podido desacreditar técnicamente. A pesar de presentar
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una carta de la firma Guasor Power, la cual señala que el motor SFD480TA utiliza el combustible
diésel (folio 85 del expediente de apelación), es importante señalar que el motor ofrecido por la
adjudicataria es otro: el SFGM560 (hecho probado 7). En ese sentido, la adjudicataria presentó al
contestar audiencia inicial, nota de ese mismo fabricante, en que se señala que el quipo utiliza como
único combustible biogás (folio 253 del expediente de apelación). Aunado a lo ya dicho, tómese en
cuenta que el valor presente neto, a pesar de incluirse para la valoración de ofertas, no incide en el
precio del objeto contractual (hecho probado 4), por lo que no es cierto que el precio pudo haberse
visto afectado. Así las cosas, considerando el criterio técnico, así como la falta de fundamentación
por parte del apelante, procede declarar sin lugar este punto del recurso.” Bajo ese orden de ideas,
se rechaza este argumento por encontrarse precluido. Con base en lo dispuesto en el artículo 183 del
RLCA, se omite pronunciamiento sobre cualquier otro extremo señalado por las partes por carecer de
interés práctico. Exclusión del refrendo: la Administración al contestar la audiencia inicial, solicita
excluir del trámite del refrendo la contratación que se deriva de este procedimiento licitatorio, ya que
al ser el tercer recurso que se presenta, el órgano contralor tiene conocimiento del proceso, además del
interés público que reviste en aras del saneamiento ambiental de las áreas de influencia del proyecto.
Criterio para resolver: El artículo 3 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la
Administración Pública dispone que “La Contraloría General de la República podrá excluir del
trámite de refrendo cualesquiera de los contratos señalados en las disposiciones anteriores si en el
conocimiento de un recurso de apelación contra el acto de adjudicación respectivo, así lo estima más
conveniente al interés público en virtud de la naturaleza de la relación contractual, lo cual deberá
quedar debidamente motivado en la resolución correspondiente”. En el caso de mérito se tiene que
este negocio jurídico será financiado con recursos del A y A y el contrato de préstamo CR-P4 suscrito
entre el Banco Japonés para la Cooperación Internacional y el Gobierno de la República de Costa Rica
(folio 24 del tomo 23 del expediente administrativo), aprobado por Ley No. 8559. Dicha contrato
establece en la cláusula 9.01 que “La validez, interpretación y ejecución del Contrato de Préstamo y
la Garantía, si la hay, debe ser regida por las leyes y regulaciones del Japón”. Siendo ello así, resulta
aplicable lo ya dicho por esta Contraloría General “A efectos de determinar la competencia de esta
Contraloría General para otorgar el refrendo al addenda que se solicita, es importante tener presente
que el artículo 3 del “Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración
Pública”, establece el ámbito de aplicación de refrendo. Del estudio de esa disposición
reglamentaria, no se encuentra dentro de sus apartes referencia alguna a otorgar dicho trámite a
procedimientos particulares derivados de una normativa especial con motivo de un empréstito
público. Inclusive el propio artículo 3 in fine de ese cuerpo reglamentario, establece tajantemente que
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no estarán sujetos al refrendo los demás contratos o convenios no referidos en el artículo, por lo que
se reafirma que el procedimiento de contratación derivado de una norma especial no requiere de
refrendo contralor. Por ello, si bien el contrato original ha sido refrendado por este órgano contralor,
es lo cierto que al analizar nuevamente la naturaleza del procedimiento de la contratación de mérito –
selección basada en Calidad y Costo-, se determinó que éste no se encuentra dentro de los
disposiciones del numeral 3 del Reglamento de referencia, que como se indicó, establece el ámbito de
aplicación del refrendo. En tal virtud la presente adenda, en la que se estipula una modificación al
documento principal, no estaría sujeta al refrendo de la Contraloría General, toda vez que carecería
de sentido otorgar nuestra venia a modificaciones de contrataciones que están excluidos de esa
tramitación.” (Oficio No. 8000 (DJ-478) del 30 de julio de 2009). Siendo que nos encontramos una
norma especial que rige este concurso, el contrato de cita no requiere del refrendo contralor.-------------
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución
Política; 85, 86 y 88 de la Ley de Contratación Administrativa; 174 y siguientes de su Reglamento, 1)
Rechazar de plano por improcendencia manifiesta el recurso de apelación interpuesto por FCC
Construcción S. A., en contra del acto de readjudicación de la Licitación Pública Internacional
2008LI-000002-PRI promovida por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados,
para diseños finales, construcción, equipamiento, pruebas, puesta en servicio y transferencia
tecnológica de la planta de tratamiento de aguas residuales Los Tajos, recaído a favor de la empresa
Acciona Agua SAU, acto el cual se confirma. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de
Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa. -----------------------------------------
NOTIFÍQUESE.------------------------------------------------------------------------------------------------------
Lic. German Brenes Roselló
Gerente de División
Licda. Marlene Chinchilla Carmiol
Gerente Asociada
Lic. Elard G. Ortega Pérez
Gerente Asociado
LGB/ymu NN: 8824 (DCA-2010-2012)
NI: 11161, 11449, 13101, 13118, 13937,14140, 15746, 15787, 15788
G: 2009000751-10