1

Quinta entrega temática de jurisprudencia y bibliografía de interés para la práctica judicial: DELITOS TRANSFERIDOS A LA JUSTICIA CONTRAVENCIONAL Elaborado por la Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en mayo de 2008.

Dra. Sabrina E. Namer Secretaria de Cámara

Contenido de la entrega: Índice. LESIONES EN RIÑA ...........................................................................................................................3

A-TIPICIDAD. ...................................................................................................................................3 B- AUTORIA. .....................................................................................................................................5 C- ACCION PUNIBLE........................................................................................................................7 D- RESPONSABILIDAD PENAL. PRESUNCION DE INOCENCIA..................................................7

ABANDONO DE PERSONA..............................................................................................................10 A- ELEMENTOS DEL TIPO PENAL: ASPECTO OBJETIVO Y SUBJETIVO. ............................................10 B- POSICION DE GARANTE...........................................................................................................19 C - ABANDONO SEGUIDO DE MUERTE....................................................................................... 21 D - COMPETENCIA......................................................................................................................... 23

OMISION DE AUXILIO .................................................................................................................... 25

EXHIBICIONES OBSCENAS............................................................................................................27 A- BIEN JURÍDICO PROTEGIDO....................................................................................................27 B- ALCANCE DEL CONCEPTO “OBSCENO”. ...............................................................................29 C- CONSUMACIÓN: POSIBILIDAD DE VISTA DEL ACTO OBSCENO A TERCEROS. ..............34 D- ACCIÓN PENAL. ........................................................................................................................ 36 E- AGRAVANTE: PRESENCIA DE MENOR . ................................................................................37 F- ATIPICIDAD................................................................................................................................ 37

MATRIMONIO ILEGAL................................................................................................................... 41 A- CONFIGURACIÓN. .................................................................................................................... 41 B- BIEN JURÍDICO. ......................................................................................................................... 41 C- ACCIÓN TÍPICA. ........................................................................................................................ 41 D- ATIPICIDAD............................................................................................................................... 43

AMENAZAS........................................................................................................................................44 A- GENERALIDAD.......................................................................................................................... 44 B- ELEMENTOS DEL TIPO PENAL: ASPECTO OBJETIVO Y SUBJETIVO. ............................................44 C- AGRAVANTE. ............................................................................................................................ 53 D- COMPETENCIA.......................................................................................................................... 54 E- CONCURSO DE DELITOS ..........................................................................................................55

VIOLACION DE DOMICILIO..........................................................................................................56 A- ELEMENTOS DEL TIPO PENAL: ASPECTO OBJETIVO Y SUBJETIVO. ............................................56 B- CONSUMACION......................................................................................................................... 61 C- CONCURSO DE DELITOS. .........................................................................................................62 D- COMPETENCIA.......................................................................................................................... 62

USURPACION....................................................................................................................................64 A- GENERALIDAD.......................................................................................................................... 64 B- POSESION Y TENENCIA............................................................................................................65 C- ELEMENTOS DEL TIPO PENAL: ASPECTO OBJETIVO Y SUBJETIVO. ............................................66 D- SUPUESTOS PARTICULARES. .................................................................................................70 E- MEDIOS COMISIVOS. ................................................................................................................80 F- RESTITUCION DE INMUEBLE. .................................................................................................83 G- TURBACION DE LA POSESION. ............................................................................................... 85 H- PRETENSO QUERELLANTE. ....................................................................................................87 I- PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL.................................................................................... 88

DAÑO.................................................................................................................................................. 91 A- GENERALIDAD.......................................................................................................................... 91 B- ELEMENTOS DEL TIPO PENAL: ASPECTO OBJETIVO Y SUBJETIVO. ............................................92 C- AUTORIA Y PARTICIPACION...................................................................................................96

2

D- SUPUESTOS PARTICULARES. .................................................................................................97 EJERCICIO ILEGAL DE LA MEDICINA . ART.208, DEL C.P. ................................................. 113

A- ACCIÓN TÍPICA. ...................................................................................................................... 113 B- BIEN JURÍDICO. ....................................................................................................................... 114 C- HABITUALIDAD. ..................................................................................................................... 115 D- DOLO. ....................................................................................................................................... 115 E-TIPICIDAD................................................................................................................................. 115

LEY 13.944 DE INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR ......... 118 A- BIEN JURÍDICO TUTELADO................................................................................................... 118 B- ACCION TIPICA. ...................................................................................................................... 122 C- CULPABIILIDAD...................................................................................................................... 123 D- CONSUMACION ...................................................................................................................... 124 E- CAPACIDAD ECONÓMICA ..................................................................................................... 125 F- CARACTERES: OMISIÓN Y PELIGRO ABSTRACTO......................................................................... 126

LEY 14.346 MALTRATO DE ANIMALES ..................................................................................... 136 A- ACCIÓN TÍPICA. ...................................................................................................................... 136 B- ASPECTO SUBJETIVO: DOLO. ................................................................................................. 137 C- LEGITIMACIÓN QUERELLANTE. .......................................................................................... 138

LEY 23.592. DISCRIMINACIÓN .................................................................................................... 139 A- CONCEPTO DE DISCRIMINACIÓN. ....................................................................................... 139 B- BIEN JURÍDICO. ....................................................................................................................... 140 C- TIPICIDAD................................................................................................................................ 140 D- COMPETENCIA........................................................................................................................ 141 E- PUBLICIDAD. ........................................................................................................................... 142

3

LESIONES EN RIÑA Art. 95 del C.P.: “Cuando en riña o agresión en que tomaren parte mas de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los artículos 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de dos a seis años en caso de muerte y de uno a cuatro en caso de lesión”. Art. 96 del C.P.: “Si las lesiones fueron las previstas en el artículo 89, la pena aplicable será de cuatro a ciento veinte días de prisión”. A-TIPICIDAD. a) Concepto riña. Análisis del delito. Intervención de tres personas. Indeterminación del autor.

Procesamiento. Los arts. 95 y 96, para configurar el "homicidio o lesiones en riña", utilizan un concepto histórico de la riña, caracterizado por su especialización subjetiva atenuante del homicidio. Estos artículos no se refieren a una riña cuyos protagonistas pueden ser dos personas y cuya razón especializadora es sólo subjetiva; sino que atienden determinada estructura objetiva que comienza por requerir que en ella tomen parte más de dos personas. Esta especie de riña "entre dos personas" o "varias", o entre "varias personas", constituye un delito autónomo contra las personas que, suponiendo la intervención de varios en una pelea que trasciende en lesiones u homicidio, no es un caso de "participación criminal" en esos delitos (*). Por tanto, si las tres imputadas intervinieron en el suceso y no se pudo determinar quien de ellas golpeó a la víctima, debe confirmarse el procesamiento decretado en orden al delito de lesiones en riña. C.N.Crim. y Correc., Sala VI, Escobar, Gerome. (Prosec. Cám.: Uhrlandt). c. 22.078, MICALI, Juan Antonio, rta: 31/10/03. Se citó: (*) Ricardo Núñez, Tratado de derecho penal, Marcos Lerner, 1988, t. III, vol. I, p. 245 y ss. b) Concepto de agresión. Identificación de autor. Lesiones producidas por agresión. En el delito de lesiones graves producidas por agresión (arts. 90 y 95 del C.P.) se debe tener en cuenta la participación del imputado en una riña o agresión de dos o más personas, de la que resulte muerte o lesiones, sin que se sepa quien es el autor, y ejercer violencia sobre la persona de la víctima (*). Por tanto, si se encuentra acreditado por los dichos de los testigos del hecho que el encausado se encontraba en el grupo de agresiones que agredieron al damnificado y que posteriormente la apuñaló, sumado al informe médico legal que da cuenta del carácter grave de las lesiones sufridas, debe confirmarse el procesamiento decretado. C.N.Crim. y Correc., Sala de Feria B, Piombo, Gerome. (Sec.: López). c. 140, FASANARO, Diego F., rta: 09/01/04. 9/01/04 Se citó: (*) Carlos Fontán Balestra, Derecho penal, parte especial, 16 ed., Lexis-Nexis, Bs. As., 2002, p. 105. Concepto de agresión. “la agresión exige objetivamente, el acometimiento tumultuario de tres o más personas contra otra u otras que no resisten activamente”, y entre los requisitos de la figura, además de la agresión y de la existencia del resultado indicado en el tipo, “que no consten quiénes causaron la muerte o la lesión y que conste que alguno de los

4

participantes ejerció violencia sobre la persona del ofendido”. Es así que la descripción del tipo penal citado indica que se trata de descartar precisamente la participación criminal; y su adecuación depende de la falta de determinación del verdadero autor de la lesión recibida por la víctima , por lo que resulta necesario para el perfeccionamiento de la figura en cuestión que se pruebe que el responsable fue uno de los que ejercieron violencia, sobre el sujeto pasivo; de ahí la disminución de pena, en relación con los tipos básicos mencionados en este delito. Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, Magistrados : Catucci, Bisordi, Rodríguez Basavilbaso Registro n° 3723.1, c. 2914, Cabral, Jorge Ramón s/recurso de casación, rta: 5/09/2000. Se citó: (*) Ricardo Núñez, Derecho Penal Argentino, Parte Especial III, Lerner, 1992, Córdoba, Bs.As., p. 246 yss. c) Diferencia riña y agresión. Resultado mortal en medio de tumulto. La imputación al imputado se circunscribe en el haber dado muerte de varias puñaladas al occiso en el interior de un local bailable, en medio de un tumulto. Del análisis de la figura del art. 95, del C.P., no puede afirmarse la existencia previa de riña –ataque y defensa de todos los intervinientes- que se ejerce entre tres personas, sino que sería más apropiada la figura de la agresión, entendiéndose por ésta el acometimiento de varios contra otro u otros que se limita o limitan a defenderse pasivamente (*). C.N.Crim. y Correc., Sala IV, González Palazzo, Elbert. (Sec. Cám: López). c. 18.644, Luna, Rafael. rta: 06/02. e) Requisitos. Condiciones del tipo objetivo del homicidio en riña. Individualización de autor.

Condiciones objetivas en la riña. Para que sea aplicable la figura de homicidio en riña (art. 95 del C.P.) resulta necesaria la presencia de distintas condiciones -desde el plano objetivo-: a) que no conste quiénes causaron la muerte; b) que la muerte resulte de una riña o agresión; c) que se haya ejercido violencia sobre la víctima. Si se ha demostrado quien ha sido el autor de los hechos denunciados, no se da la primer condición indispensable para la procedencia del tipo legal y por dicha razón, resulta innecesario el estudio de los demás requisitos. Por tanto, corresponde confirmar la resolución que dispuso el procesamiento del imputado en orden a los delitos de homicidio simple en concurso real con el de lesiones leves. C.N.Crim. y Correc., Sala VI, Bunge Campos, Nocetti de Angeleri, Lucini. (Prosec. Cám.: Oberlander). 29.881, GARCIA, Pedro, rta: 12/06/06 Exigencias típicas de la figura. “...Entre sus exigencias típicas, requieren que los autores: a) intervengan directamente en la riña; b) ejerzan violencia sobre la persona del ofendido y c) que esas vías de hecho, en alguna medida hayan tenido cierta idoneidad causal general en relación con el resultado. Dicho en otras palabras: lo que no se sabe con precisión es quien (o quienes) de los protagonistas causó tal o cual golpe que (aisladamente considerado o en su valoración conjunta) en definitiva produjo el deceso. Mayoría:Petracchi,HightondeNolasco,Lorenzetti. Voto:Zaffaroni,Argibay. Disidencia:Fayt. Abstención: Maqueda.

5

A.2450.XXXVIII.REX Antiñir, Omar Manuel - Antiñir, Néstor Isidro - Parra Sánchez, Miguel Alex s/ homicidio en riña y lesiones leves en riña y en conc. Real. 04/07/2006 T. 329, P. 2367. Lesiones en riña. Auto de falta de mérito. Requisitos de la riña tumultuaria. La Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó el recurso extraordinario formulado contra la declaración de inconstitucionalidad del art. 95 del C.P., afirmando que “aquello por lo que se responsabilizó a los condenados en modo alguno deriva de una presunción de autoría, sino de la debida acreditación de que su conducta de golpear a la víctima significó ejercer violencia en el contexto de una riña y que tal conducta es generalmente idónea para producir el resultado muerte o lesiones”, lo cierto es que expuso que “ el hecho que el art. 95 del C.P. sujete su aplicación a la circunstancia de que no conste quien causo la muerte o las lesiones no puede ser entendido como una autorización a los jueces para solucionar las dificultades probatorias para la imputación de resultado a uno o varios autores en concreto” (*). “Los arts. 95 y 96 del C.P. no se refieren a cualquier riña o agresión, sino a la tumultuaria, lo cual se desprende de la necesaria intervención de una pluralidad de personas” (**). Si no se encuentra acreditada esa riña tumultuaria que permita la atribución de responsabilidad de los imputados, quienes no se han endilgado recíprocamente agresión alguna, no puede entenderse configurado el tipo penal previsto en el art. 95 del digesto sustantivo, siempre que aunque no pueda probarse la autoría de todos los intervinientes –y que por ello se justifique la aplicación del tipo penal en cuestión-, la riña debe acreditarse, extremo que no se advierte del análisis del legajo. Sin perjuicio de la contradictoria descripción de los hechos que se les formuló a los imputados con el detalle del suceso por el que se dictaron los procesamientos, lo cierto es que uno de los imputados no ha podido formular su descargo debido a su delicado estado de salud y que no se contó con su versión respecto de las lesiones graves que sufrió, la desvinculación de los procesados no resulta procedente, habida cuenta que aquél podría , en su caso, dirigir la imputación hacia una persona determinada. Por ello, corresponde respecto el punto dispositivo I, de la decisión jurisdiccional recurrida revocar el procesamiento de lesiones leves en riña y disponer auto de falta de mérito para procesar o sobreseer a los inculpados C.N.Crim. y Correc., Sala VII, Cicciaro, Bonorino Peró, Pociello Argerich (Sec. Cam.: Franco). c. 33.929, AMARILLA, Claudia J., rta: 19/03/2008. Se citó: (*) C.S.J.N., Fallos 329:2367, “Antiñir, Omar”, rta: 04/07/06. (**)C.S.J.N., Fallos 329:2367, “Antiñir, Omar”, rta: 4/07/06, del voto del Dr. Zaffaroni. B- AUTORIA. a) Presunción plena de autoría múltiple. Reducción de intervinientes. Separación de contrincantes. Sobreseimiento. Al haberse identificado a los autores de las lesiones y reducir el número de intervinientes a sólo dos personas, la figura prevista en el art. 95 del C.P., no resulta aplicable al caso. Además, “no participa en la riña quien interviene para pacificar , por lo que no debe ser tomado en cuenta a los efectos de número requerido” (*). La investigación producida permite sostener que los acusados intervinieron del mismo modo que lo hizo el testigo cuyo fin fue separar a los contrincantes. C.N.Crim. y Correc., Sala IV, González, Seijas. (Prosec. Cám: Bloj). c. 29.385, “Stuart Milne, Miguel Lain y otros”. Se citó: (*) Carlos Fontán Balestra, Derecho Penal, parte especial, actualizado por Ledesma, 16° ed. act., Lexis Nexis, Bs. As., 2002, p. 107.-

6

En riña. Prueba. Dificultad. Procesamiento de todos los partícipes. En virtud de las dificultades teóricas y prácticas que implica el encuadre de los hechos en los arts. 95 y 96 del C.P., debe tenerse en consideración que el legislador ha creado una presunción plena, según la cual, en los casos en que no puedan determinarse los autores de las lesiones, se tendrá por tales a todos quienes ejercieran violencia sobre la persona de los ofendidos. Si el caso en estudio se basa en una riña callejera, en la que los orígenes del conflicto y su desarrollo posterior no pudieron ser precisados, como tampoco quiénes actuaron por defensa propia o de terceros y quienes se limitaron a agredir, el procesamiento decretado contra todos aquellos que pudieron ser identificados como partícipes en el enfrentamiento, debe ser confirmado. Ello en tanto resulta imposible determinar la condición de agresor o víctima por el tipo de lesiones recibidas, ya que en la secuencia de una riña un actor puede lesionar en primer término, para terminar lesionado después (del voto del Dr. Elbert al cual se adhirió el Dr. Bruzzone). Por ello, corresponde confirmar los procesamientos decretados en orden a los delitos de lesiones leves y graves en riña. C.N.Crim. y Correc., Sala I, Bruzzone, Elbert (Prosec. Cám.: Cantisani). c.23.032, AYALA, Ariel y otros, rta: 06/10/2004.

Pluralidad de sujetos activos. No es acertado que la pluralidad de sujetos activos exigida por el art. 95 del Código Penal –más de dos personas- determine por sí la superioridad de los victimarios respecto de la víctima. Es que, si en vez de que tres personas riñan o agredan a una fuesen dos y dos que se acometen, podríamos sostener con alguna seriedad que no hay riña o agresión, en los términos de la aludida descripción. Del mismo modo no se alcanza a percibir desde el plano de la lógica y el sentido común porqué la víctima, pese a intercambiar puñetes –más allá de que ese intercambio, según el fallo, fue anterior a quedar en total inferioridad numérica- no pudo finalmente quedar indefensa; ni tampoco se advierte porqué a quien se le había quebrado un brazo aplicándole un palazo, exhibía “la cara ensangrentada” y presentaba “convulsiones” no le sea aplicable la calificación de “mal herido”. Por ello, corresponde desestimar, con costas, la queja interpuesta por la defensa de los imputados contra la resolución que los condenó en orden al delito previsto y reprimido por el art. 95 del C.P. como requisito típico.

C.N.C.P., Sala I, Catucci, Bisordi, Basavilvaso. (Sec. Cám.: Reyna de Allende). Reg.4725.1, c. 3.876, CAMAÑO, Damian A. y otro., rta: 13/11/2001.

b) Ausencia de identificación de arma y de autor. Indeterminación del arma de fuego y de autor. Corresponde adecuar el hecho en la figura del art. 95 del C.P. ante la imposibilidad de extraer los proyectiles que impactaron en los cuerpos de las víctimas y, por ende, determinar su calibre, la identificación del arma disparadora y consiguientemente la individualización de quien la accionó. Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, Magistrados : Catucci, Bisordi, Rodríguez Basavilbaso. Registro n° 2415.1, c. 1933, Basconcello, Oscar Alberto y otros s/recurso de casación, rta: 8/10/98. Indeterminación de autor. Responsabilidad penal mancomunada.

7

Al no poder determinarse quién fue el autor del disparo que hirió al damnificado, se da por probado que fueron varios los que dispararon. La incertidumbre acerca del autor del disparo que aloja en su cuerpo la víctima, permite adecuar el hecho probado en la figura de lesiones graves en agresión, previsto en el artículo 95 del código de fondo, en relación con los arts. 1 y 2 de la ley 24.192. Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, Magistrados : Catucci, Bisordi, Rodríguez Basavilbaso Registro n° 3723.1, c. 2914, Cabral, Jorge Ramón s/recurso de casación, rta: 5/09/2000.

Indeterminación de autor. Cuestión probatoria. El elemento del tipo "indeterminación del autor" siempre aludió a una cuestión probatoria, pues no necesariamente una agresión tumultuaria implica que no pueda establecerse per se la autoría de, en su caso, el homicidio o lesiones. Por ello, la sanción a quienes hayan ejercido violencia, como elección del legislador, no se deriva de la imposibilidad material de establecer autorías y participaciones (Disidencia del Dr. Carlos S. Fayt). Mayoría:Petracchi,HightondeNolasco,Lorenzetti. Voto:Zaffaroni,Argibay. Disidencia:Fayt. Abstención: Maqueda. A.2450.XXXVIII.REX Antiñir, Omar Manuel - Antiñir, Néstor Isidro - Parra Sánchez, Miguel Alex s/ homicidio en riña y lesiones leves en riña y en conc. Real. 04/07/2006 T. 329, P. 2367. C- ACCION PUNIBLE. Conformación. La acción punible consiste en "...participar en una riña o agresión de dos o más personas de la que resulte muerte o lesiones, sin que se sepa quién es el autor; y ejercer violencia sobre la persona de la víctima" (*). Si los orígenes del conflicto y su posterior desenvolvimiento no pueden ser precisados, ni quienes de las participantes se limitaron a repeler las agresiones y quienes las perpetraban, la adecuación típica correcta está en la figura prevista en el art. 95 del C.P. C.N.Crim. y Correc. González, González Palazzo, Garrigós de Rébori (Sec.: López). c. 27.447, CASTRO, Alejandra D. y Otros, rta: 12/10/05 Se citó: (*) Carlos Fontán Balestra, Derecho Penal, parte especial, 16° ed., Lexis Nexis, Bs. As., 2002, p. 105. D- RESPONSABILIDAD PENAL. PRESUNCION DE INOCENCIA. Homicidio y lesiones en riña. Presunción de inocencia. Responsabilidad penal.

Culpabilidad. Principio de legalidad. Las figuras penales previstas en los arts. 95 y 96 del Código Penal vulneran fundamentalmente los principios de inocencia y de responsabilidad penal personal o de culpabilidad por el hecho propio -como corolario del de legalidad-, amparados por la Constitución Nacional con especial vigor (Disidencia del Dr. Carlos S. Fayt). Mayoría:Petracchi,HightondeNolasco,Lorenzetti. Voto:Zaffaroni,Argibay.

8

Disidencia:Fayt. Abstención: Maqueda. A.2450.XXXVIII.REX Antiñir, Omar Manuel - Antiñir, Néstor Isidro - Parra Sánchez, Miguel Alex s/ homicidio en riña y lesiones leves en riña y en conc. real. 04/07/2006 T. 329, P. 2367 Presunción de inocencia. Defensa en juicio. Responsabilidad penal. Homicidio y

lesiones en riña. Además de comprometer seriamente el principio de inocencia, la figura de los arts. 95 y 96 del Código Penal enerva los fundamentos de la responsabilidad personal, la cual, para mantenerse incólume, requiere que el hecho determinado por previa conminación legal e imputado en el proceso, sea atribuible al autor (art. 18 de la Constitución Nacional) (Disidencia del Dr. Carlos S. Fayt). Mayoría:Petracchi,HightondeNolasco,Lorenzetti. Voto:Zaffaroni,Argibay. Disidencia:Fayt. Abstención: Maqueda. A.2450.XXXVIII.REX Antiñir, Omar Manuel - Antiñir, Néstor Isidro - Parra Sánchez, Miguel Alex s/ homicidio en riña y lesiones leves en riña y en conc. real. 04/07/2006 T. 329, P. 2367. Artículos jurídicos vinculados a la materia tratada.

Castex, Mariano N. A propósito de las lesiones. Lesiones leves. Lesiones graves. Lesiones gravísimas. Atenuantes y agravantes. Lesiones culposas. Homicidio y lesiones en riña. Violencia en espectáculos deportivos. Duelo. Abuso de armas. (En: Buján, Javier Alejandro, Tratado de los Delitos. 2004 , Bs. As. , Ábaco) p. 481/709.

Chiappini, Julio Los delitos de homicidio y lesiones en riña (arts. 95 y 96,

Código Penal). (En: L.L., T. 1985-E. Bs. As..) p. 919/24.

Lucero Offredi, Guillermo A. Homicidio o lesiones en riña. (En: Carrera, Daniel P.; Estudios de las Figuras delictivas, 1994/1995 , Córdoba , Advocatus) p. 137/150.

Salas Holgado, Angela El delito de homicidio y lesiones en riña tumultuaria.

(En: ANUARIO de Derecho Penal y Ciencias Penales, T. XL. Fasc. III, sept.-dcbre. 1987. Madrid, Ministerio de Justicia.) p. 665/695.

Material Bibliográfico.

Baigún, David. Zaffaroni, Eugenio Raúl. Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Tomo III. Bs. As., 2007, Hammurabi.

Creus, Carlos Derecho Penal. Parte especial. Bs. As., Astrea, 1999.

Donna, Edgardo Alberto Delitos contra las personas. Bs. As., Rubinzal Culzoni,

2003.

Donna, Edgardo Alberto. El código Penal y su interpretación en la jurisprudencia. Bs. As., 2003. Rubinzal Culzoni.

9

Molinario, Alfredo J. Los Delitos. Tomo I, texto preparado y actualizado por E.A. Obarrio, Bs. As., 1996, TEA.

Nuñez, Ricardo C. Derecho Penal Argentino. Bs. As., Bibliográfica Argentina,

1974.

Rodríguez, Agustín Washington Galetta de Rodríguez, Beatriz Delitos contra las personas.Rosario (Santa Fe), Juris, 2004.

Soler, Sebastián Derecho Penal Argentino. Bs. As., Tipográfica Argentina,

1963.

Terragni, Marco Antonio Delitos contra las personas. Mendoza, Jurídicas Cuyo, 2000.

10

ABANDONO DE PERSONA Art. 106 del C.P.: El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de dos a seis años. La pena será de reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima Si ocurriere la muerte, la pena será de cinco a quince años de reclusión o prisión. Art. 107 del C.P.: El máximum y el mínimum de las penas establecidas en el artículo precedente, serán aumentados en un tercio cuando el delito fuera cometido por los padres contra sus hijos y por estos contra aquéllos, o por el cónyuge. A- ELEMENTOS DEL TIPO PENAL: Aspecto objetivo y subjetivo. Requisitos de configuración. Dolo requerido por la figura. Auditor de una

empresa de medicina prepaga. Ausencia de contacto con la víctima. Orden de traslado. Falta de mérito.

"No configura el delito de abandono de persona la circunstancia de no haber brindado el acusado la atención médica que el estado de la víctima requería, habiendo obrado con negligencia o por un desacertado enfoque sobre la situación, pues el dolo específico que impone la figura, demanda del autor que se desentienda del incapaz y lo prive de una protección en sentido amplio" (*). Si el imputado no ha tenido contacto efectivo con la víctima, sino que su accionar se limitó a dar las directivas del caso, en virtud de la función en la que se desempeñaba -auditor de la empresa de medicina prepaga contratada por la víctima-, luego de haber tomado conocimiento del diagnóstico, a través de otro sin intermediarios y, las órdenes impartidas por el encausado aparecen acertadas y carentes en absoluto de un accionar dolos o no se configura el elemento requerido en forma indispensable por la figura en trato. Con ello y en tanto, no se acredite la relación de causalidad existente entre el resultado producido y el accionar del imputado, si se tiene en cuenta el estado al cual ingresó al hospital y las órdenes del imputado de que se enviara una utm para el traslado de la paciente y su internación en un establecimiento adecuado, conforme el diagnóstico que presentaba, y en base a las prestaciones que brindaba la empresa de medicina prepaga para la cual él trabajaba, debe revocarse el procesamiento con prisión preventiva decretado y dictar la falta de mérito para procesar o sobreseer al imputado. C.N.Crim. y Correc. Sala de Feria A. Piombo, Elbert (Prosec. Cám.: Mouradian), c. 128_A, “LANDRISCINA, Arnaldo Jorge”, rta: 29/01/2003. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala VII, c. 19.171,"Morelli, O. y otros", rta: 22/8/2002. Encargado de geriátrico. Persona mayor de edad abandonada a su suerte.

Procesamiento. Procedencia. Si se encuentra acreditado que los imputados conocían el deterioro en la salud de la damnificada y en lugar de tomar los recaudos necesarios o solicitar a los familiares el traslado aun centro asistencial que le pudiera brindar el tratamiento adecuado, la llevaron a una habitación en el primer piso de la finca, donde le hacían practicar las curaciones con trapos viejos y por el personal de limpieza y presentaba un cuadro de desnutrición -lo que indica que la alimentación suministrada no era la correcta-, debe homologarse el procesamiento dictado en orden al delito de abandono de persona. C.N.Crim. y Correc. Sala V. Navarro, González Palazzo, Filozof (Sec.: Collados Storni), c. 21.316, “CALABRÓ, José y otro”, rta: 30/04/2003.

11

Circunvención de incapaz. Abandono de personas. Privación de tratamiento psiquiátrico a la víctima como medio de aprovechamiento. Dolo: prueba. Procesamiento.

La actitud exteriorizada por el imputado de dejar abandonada a su suerte a la víctima, privada e impedida de la atención y del tratamiento psiquiátrico que necesitaba, implica un claro propósito de abandono, toda vez que con ello empeoraba y agravaba la salud y el estado mental de aquella, lo cual le permitía aprovecharse y abusar de este modo de la incapacidad psíquica generada en la damnificada, para captar su voluntad y disponer así de los bienes de ésta en su propio provecho. Por ello, corresponde confirmar el procesamiento del imputado en orden a los delitos de abandono de persona y circunvención de incapaz. C.N.Crim. y Correc. Sala IV. Barbarosch, González (Prosec. Cám.: Mouradian), c. 21.614, “CARINI, Felipe”, rta: 30/06/2003. Homicidio. Muerte de feto. Aborto culposo. Homicidio culposo. Abandono de

persona. Atipicidad. Sobreseimiento. La conducta imputada por la damnificada a los médicos de un hospital por la desatención recibida ante el atraso del nacimiento de su hijo -quien nació sin vida- no encuadra en una figura penal prevista en el ordenamiento de fondo. El delito de aborto resulta inaplicable en tanto, por una parte, no surge que ningún miembro del equipo médico que atendió a la denunciante haya podido obrar con dolo de causar la muerte al feto y, descartado ello, en segundo término, nuestro ordenamiento jurídico no prevé la figura de aborto culposo. La imposibilidad de subsumir el comportamiento investigado en la figura de homicidio culposo radica en que ésta exige que el sujeto pasivo del delito sea una persona, calidad que no posee el feto, o persona por nacer (*). Tampoco cabría tipificar en el tipo penal de abandono de persona por cuanto exige la presencia de dolo y su forma culposa no está prevista en el C.P. Por ello, para desligar a los profesionales de responsabilidad penal respecto del hecho denunciado, debe revocarse el archivo por inexistencia de delito y decretar el sobreseimiento de los imputados. C.N.Crim. y Correc. Sala I. Elbert, Bruzzone (Prosec. Cám.: Cantisani), c. 20.893, “HOSPITAL VELEZ SARFIELD”, rta: 04/12/2003. Se citó: (*) Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Parte Especial, Tea, Bs. As., 1987, t. III, p. 11 y Ricardo C. Núñez, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Bs. As., 1988, t. III, vol. I, p. 23 y ss. Nota del Secretario: De la resolución surge el relato de la denunciante quien manifestó que se habría atendido periódicamente en el hospital donde le habían dado como fecha estimativa de parto el día 14 de diciembre de 2002,posteriormente extendida al 17. Expresó que, si bien se internó el día 26, habría concurrido en reiteradas oportunidades al centro asistencial donde le indicaban que debía esperar y que la última fecha de parto habría sido extendida al 27, aunque concurrió antes por no sentirse bien. Relató, conforme se desprende del fallo, que en la guardia de obstetricia, luego de aguardar por cuarenta minutos, le informaron que iban a practicarle varios estudios pero la habrían llevado a una cama y la habrían dejado internada. En la madrugada del día 27 advirtió que la orina tenía sangre y, ante su consulta, le habrían dicho que "era el tapón" y que no se preocupara. A las ocho de la mañana, los médicos le habrían dicho que no escuchaban latidos y que el feto estaba sin vida. Atención del paciente. Requisitos del tipo. Desestimación de la denuncia. Si los profesionales médicos que atendieron a la paciente en ningún momento dejaron de prestarle la ayuda médica necesaria, no se puede encuadrar la conducta de ellos dentro del delito de abandono de persona.

12

Dicha figura constituye un delito de omisión impropia cuya configuración requiere desde lo objetivo la puesta en peligro de la vida o la salud de una persona incapaz de valerse derivada de la colocación en situación de desamparo o de abandono por parte de quien tiene la obligación de mantenerla o cuidarla y la posibilidad objetiva de evitar el riesgo por medio de la conducta debida y, desde lo subjetivo, el conocimiento de aquellos extremos, especialmente, de la situación objetiva de peligro, del deber y capacidad de actuar y de la posibilidad de evitación del resultado lesivo (*). Por ello, al no poder encuadrar la conducta del Sanatorio en el delito omisivo doloso que establece el tipo penal de abandono de persona, dado que la decisión del Sanatorio fue de no continuar con la asistencia de la paciente una vez externada del mismo, debe confirmarse la desestimación de la denuncia por inexistencia de delito. C.N.Crim. y Correc. Sala I. Bruzzone, Elbert (Sec.: Gorostiaga), c.22.788, “SANATORIO GÜEMES”, rta: 15/07/2004. Se citó: (*) Edgardo Alberto Donna, Revista de Derecho Penal, Delitos contra las personas - II, 2003-2, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2004, p. 435. Obra social. Acción de amparo. Interrupción del suministro de medicamentos.

Alcance de los conceptos "abandono" y "desamparo". Dolo: prueba. Falta de mérito.

"Abandonar" es privar a la víctima de los auxilios y cuidados imprescindibles para mantener la vida o la integridad de su salud; "se coloca a la víctima en situación de desamparo "cuando el agente la rodea de circunstancias que le obstaculizan o impiden obtener los auxilios que exigen su condición. Ello se debe verificar a través del dolo y éste está constituido por el conocimiento de las acciones que se realizan y por la repercusión causal de ellas en orden a la creación del peligro (*). El "abandono" consiste en dejar en un lugar, en situación de desamparo peligroso para la salud física o la vida y "desamparo" es cuando el autor dejar a la víctima privada de la asistencia y resguardos físicos que necesita o le pueden proporcionar él o los terceros, remarcando que el desamparo punible del art. 106 del C.P. no sólo esa falta de asistencia y cuidado, sino que exige también el alejamiento del auto de la persona de la víctima fuera del ambiente de protección en que se encuentra dejándola en otro lugar desamparada o apartándose el autor de aquél ambiente y dejando allí a la víctima en esa condición. Además desde el punto de vista del dolo, el abandono exige la conciencia y la voluntad de apartarse de la víctima que queda desamparada y la conciencia de violar el deber de manutención o cuidado que le corresponde al autor (**). No se verifica preliminarmente una acción tendiente al abandono por parte de la obra social al interrumpir el suministro de medicamentos, al menos, de poner en peligro la vida o la salud de la menor mediante el abandono o su colocación en situación de desamparo. En consecuencia, se debe revocar el procesamiento del imputado por el delito de abandono de persona y declarar la falta demérito de éste. C.N.Crim. y Correc. Sala IV. González Palazzo, Garrigós de Rébori Sec.: López), c. 24.755, “OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE EDIFICIOS DE RENTA”, rta: 17/11/2004. Se citó: (*) Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial, 6ta.ed., Astrea, Bs. As., 1997, t. I, p. 116. (**) Ricardo Núñez, Tratado de Derecho Penal, Marcos Lerner, Córdoba, 1987, p. 299. Requisitos del tipo. Figura de peligro. Traslado de la damnificada a un

hospital sin acompañamiento. Ausencia de peligro para su vida. Sobreseimiento.

La figura prevista por el art. 106 del C.P. es esencialmente de peligro por lo cual resulta necesario, el abandono con posibilidad que se registre un daño corporal, sin que deba mediar una falta de asistencia y cuidado si no se genera una situación de peligro.

13

Debe estarse en el caso a lo que establece el principio de lesividad según el cual sin lesión al bien jurídico tutelado por la norma no hay delito. Si en virtud de la descompensación sufrida por la enfermera-supuesta damnificada- mientras cumplía con sus labores, fue atendida de inmediato por sus compañeras y un médico, quien le brindó los primeros auxilios para luego y transcurridos unos veinte minutos hacerse presente el imputado quien se limitó a interrogarla sobre lo acaecido, para disponer su traslado en remis a un nosocomio sin compañía médica cuando era ello aconsejable ante el edema de glotis que le fuera diagnosticado, no debe evaluarse si fue o no acertado el traslado de la paciente en la forma que se hiciera, sino el riesgo que insumió tal directiva. Por tanto, si de los dichos de los testimonios médicos recopilados afirman que "pareciera que, en concreto, el traslado en remis no implicó un riesgo cierto para su vida", aún cuando los profesionales imputados se habrían conducido con algún descomedimiento con su persona, ello no resulta susceptible de reproche penal. Así, corresponde confirmar los sobreseimientos decretados. C.N.Crim. y Correc. Sala VII. Bonorino Peró, Piombo (Prosec. Cám.: Franco), c. 25.565, “BIRRECI, Osvaldo y otra”, rta: 02/02/2005. Drogadependiente. Suspensión del suministro de medicamentos.

Sobreseimiento. No configura el delito de abandono de persona la conducta del médico que a fin de superar la drogadependencia de una paciente, suspende el suministro del medicamento que la llevó a tal condición, al tiempo que se la derivó al servicio médico para el tratamiento especifico de su afección. Por ello, corresponde confirmar el sobreseimiento del imputado en orden al delito de abandono de persona (art. 106 del C.P.). C.N.Crim. y Correc. Sala I. Bruzzone, Rimondi. (Prosec. Cám.: Fernández de Cuevas), c. 25.594, “MOLINELLI WELLS, Néstor”, rta: 06/06/2005. Configuración. Significado. Aspectos objetivo y subjetivo del tipo. Posición de

garante. Absolución. El abandono de personas constituye un delito de omisión impropia cuya configuración requiere desde lo objetivo, la puesta en peligro de la vida o la salud de una persona incapaz de valerse, derivada de la colocación en situación de desamparo o del abandono por parte de quien tiene la obligación de mantenerla o cuidarla y la posibilidad objetiva de evitar el riesgo por medio de la conducta debida, y desde lo subjetivo, el conocimiento de aquellos extremos, especialmente, de la situación objetiva de peligro concreto para la vida o la salud. Abandonar significa colocar al sujeto pasivo en una situación de desamparo material. Ello no ocurre cuando la víctima, de acuerdo con las circunstancias especiales del caso, pueda recibir asistencia en forma inmediata o si el amparo puede prestarlo otra persona. Es de los denominados delitos puros de omisión, es decir que es la inacción la que se convierte en delictiva, el sujeto activo debe actuar por imperio legal y no lo hace, dejando de prestarlos auxilios o cuidados necesarios. Para que sea punible esta conducta se requiere indefectiblemente la comprobación que se puso en peligro la vida o la salud del sujeto pasivo o en una situación de desamparo de la que resulte peligro para la vida o salud, en otras palabras un abandono peligroso y capaz de repercutir en la vida o en la integridad física de una persona (*). El abandono de persona supone la existencia de un dolo en el autor referido al desamparo de la víctima y al peligro corrido en la situación en concreto, lo que significa que a nivel intelectual debe incluirse la representación de la posibilidad de que se producirá un peligro de lesión al bien jurídico protegido. No basta con la comprobación de que haceres descuidados o negligentes, que no sobrepasan el límite de la culpa, puesto que el molde legal en estudio no prevé la forma culposa de comisión.

14

El dolo, directo o eventual, que exige y/o admite la figura en análisis, no puede presumirse, sino que debe acreditarse mediante elementos de juicio probatorios idóneos que hagan surgir sin dudas razonables la existencia de aquél. Por ello, el dolo específico que impone el tipo, demanda departe del autor que se desentienda del incapaz y lo prive de una protección en sentido amplio. Este delito no puede ser cometido por cualquier persona, sino que pueden perpetrarlo aquellos que tienen un especial deber de cuidado, quien ocupa una posición de garante, de lo que se desprende que el sujeto activo debe mantener o cuidar a la persona incapaz de valerse. No se reúnen los elementos del tipo penal si el imputado no colocó al incapaz en situación de desamparo, no existió peligro para su integridad física, es decir, no se lo privó de los auxilios y cuidados que ele eran imprescindibles para mantener su vida y su salud ni tampoco se le obstaculizó o impidió obtener los auxilios que su condición exigía. Por ello, corresponde confirmar la sentencia que absuelve al imputado en orden al delito de abandono de persona seguido de muerte. C.N.Crim. y Correc. Sala VII. González, González Palazzo, Garrigós de Rébori. (Sec.: Lopez), c. 46.202, “GONZALEZ DAZZORI, Edgardo José”, rta: 08/11/2005. Se citó: (*) Horacio J. Romero Villanueva, Código Penal de la Nación, Anotado, Lexis Nexis, Bs. As., 2005, p. 391. Requisitos del tipo penal. Ausencia de situación de desamparo. Ausencia de

puesta en peligro de la integridad física de la persona. Sobreseimiento. El abandono de persona es un delito constituido por una acción creadora de un peligro para la integridad física y psíquica del sujeto pasivo. Esta conducta converge en la puesta en peligro de la vida o la salud de una persona incapaz de valerse, a la que el autor deba mantener o cuidar o a la que el mismo agente haya incapacitado, al colocarla en situación de desamparo o al abandonarla a su muerte. Si estos peligros no se han corrido concretamente, el hecho es penalmente impune. La situación de desamparo se presenta cuando el autor rodea a la víctima de una serie de circunstancias que le dificultan o le impiden obtener los auxilios que precisa, más, aún cuando ello ocurra, no es igualmente típica la acción cuando el agente no pone en peligro la integridad física de la persona afectada. El abandono de persona se produce cuando se la deja privada de los auxilios o cuidado que le son imprescindibles para mantener su vida o la integridad actual de su salud, porque la persona no puede suministrarse por sí misma los que le son imprescindibles o se encuentra en una situación en que no pueden prestárselos los terceros. Si la querellante recrimina al cirujano haberla dejado sin atención personalizada luego de la intervención por haberse ausentado al exterior y no se ha evidenciado en las constancias médicas que la nombrada se encontraba en la situación de peligro requerida por el tipo, pues pudo ser auxiliada por el colega reemplazante y en caso de no resultar de su confianza, por cualquier otro profesional, ha de homologarse la solución liberatoria sustentada en el art. 336, inc. 3° del C.P.P.N. C.N.Crim. y Correc. Sala IV. González, Seijas (Sec.: Uhrlandt), c. 28.058”, “FERRIOLS, Alberto”, rta: 07/07/2006. Requisitos del tipo objetivo. Delito de peligro concreto. Solicitud de catéter

a obra social para intervención quirúrgica. Atipicidad. Debe examinarse si la conducta atribuida a la imputada importó la comisión del injusto descripto en el art. 106 del C.P. Para ello, debe analizarse si es dable vincular el comportamiento denunciado con el peligro para la vida o la salud del sujeto pasivo, que el tipo objetivo de la figura reclama. El delito previsto en el art. 106 del C.P. es de peligro concreto, razón por la que se discierne que, de un lado, al autor habrá de serle factible objetivamente evitar el riesgo, mientras que, por otra parte, el sujeto pasivo debe hallarse imposibilitado de recibir la asistencia inmediata de otra persona.

15

La encartada se limitó a cumplir su exclusiva función administrativa, marco en el que, como integrante del sector auditoría, requirió la presentación de una solicitud escrita ala que se adjuntara la correspondiente orden médica que avalara la petición formulada, trámite cuya ineludible realización fuera tipificada por el representante legal de la entidad. Desde tal perspectiva no puede derivarse la atribución pretendida, en el sentido que la imputada con su actuar creó una situación de peligro, pues su comportamiento, además de permitido, se ciñó al cumplimiento del rol que le era debido. Así es dable afirmar la imposibilidad de la imputada de actuar de otro modo, ya que esta exigencia, al propio tiempo, hubiera importado asumir una actitud contraria a los reglamentos de la obra social. Aunque ello alcanza para aseverar la atipicidad de la conducta bajo escrutinio, tal conclusión asertiva se integra con la restante circunstancia que emana de que, en rigor, el peligro concreto tampoco hubo de verificarse, a raíz de que, en previsión de lo que pudiera suceder, la propia querellante afrontó la adquisición del instrumento médico que necesitaba su madre. El suceso denunciado no se condice con las hipótesis contempladas en la norma, "pues se corre el riesgo de llamar abandono a cualquier omisión de deberes, identificando el abandono de un deber con el abandono de una persona" (*) Descartado que la conducta de la imputada hubiera importado la creación del peligro concreto al que se aludió, es claro que el resultado muerte ninguna relación guarda con la primigenia atribución. En consecuencia, corresponde confirmar la resolución por la que se dictó el sobreseimiento de la imputada. C.N.Crim. y Correc. Sala VII. Cicciaro, Bonorino Peró, Pociello Argerich (Prosec. Cám.: Decarli), c. 32.323, “SCRAVAGLIERI, Jacqueline”, rta: 12/10/2007. Se citó: (*) Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, 1ª ed., 8ª reimp., Tea, 1978, Bs. As., t. III, p. 173. Nota de la Secretaria: La denunciante se presentó en la obra social donde requirió a la encargada de auditoría la provisión urgente de un catéter, necesario para intervenir quirúrgicamente a su progenitora, oportunidad en que la imputada le habría explicado que se hallaba imposibilitada de acceder a su pedido, pues previo a otorgar dicha prestación, la paciente debía ser examinada por una junta directiva. Tipo objetivo. Ausencia de acciones típicas. Sobreseimiento. En lo concerniente al tipo objetivo, las acciones típicas previstas en el art. 106 son las de poner en peligro la vida o la salud del sujeto pasivo mediante el abandono o su colocación en situación de desamparo. La primera de las acciones se comete cuando se “deja (a la víctima) privada de los auxilios o cuidados que le son imprescindibles para mantener su vida o la integridad actual de su salud” (*). Como se advierte, tal circunstancia no concurre en autos dado que la inquilina se encuentra contenida por una colaboradora que la ayuda con el cobro de su jubilación y el pago de los servicios; asimismo, la encargada del inmueble colaboraría con su asistencia quien se encontraría actualmente en buen estado de salud. “se coloca a la víctima en situación de desamparo cuando el agente la rodea de circunstancias que le obstaculizan o impiden obtener los auxilios que su condición exige, lo cual puede ocurrir por el traslado de la víctima a un lugar donde la prestación de esos auxilios se torna imposible..., por su aislamiento de las comunicaciones necesarias..., o preservando el mantenimiento de esas condiciones...” (**). Obviamente tampoco puede estimarse que se configure este accionar típico por parte de los encartados, toda vez que la señora habita desde hace más de treinta años en una misma vivienda, ubicada en un medio urbano, cuya locación es solventada por ella misma, circunstancia conocida por estos, por lo que no se vislumbra que colocaran a su tía en una situación de desamparo que pusiera en peligro su vida o salud. Más allá del reproche moral que pudiera efectuarse a quienes serían los únicos familiares directos, lo cierto es que la conducta por ellos desplegada escapa de la competencia de la órbita del Derecho Penal, que debe ser entendida como última ratio, resultando acertada

16

la intervención que se diera en el auto apelado al fuero civil, a efectos de que se brinde a la Sra. una adecuada protección. En consecuencia, debe confirmarse el auto que dispuso el sobreseimiento de los imputados. C.N.Crim. y Correc., Sala I. Rimondi, Bruzzone. c. 31.198, rta: 06/06/2007. Se citó: (*) Carlos Creus, Derecho Penal, Parte especial, t. I, 4a. ed. actualizada, Bs. As., 1993, p. 125. (**) ob. cit., p.125/126. Nota de la Secretaria: el denunciante le alquilaba desde 1974 una vivienda a la misma persona que de 92 años y debido a su avanzada edad comenzó a perder lucidez mental, en ciertas ocasiones se cayó dentro de la casa fracturándose la muñeca, carece de alimentos, su vajilla se encuentra destruida y las ollas quemadas, dado que se las olvida sobre las hornallas encendidas. Estimó que ésta ya no conoce el valor de los billetes ni recuerda el lugar en el que cobra la jubilación. Ante tal situación, el denunciante habría intentado comunicarse con los imputados, sobrinos de la mujer y únicos herederos directos, siendo que sólo logró hablar con uno de ellos, quien le refirió que no podía ocuparse; que en todo caso se comunicara con su hermano y que hiciera lo que quisiera, que desalojara a su tía. El fiscal interpuso recurso de apelación contra el auto que sobreseyó a los imputados. Agravado por el vínculo. Ausencia de elementos de la figura legal.

Sobreseimiento. Corresponde revocar el temperamento procesal elegido por la magistrada de grado, ya que no se dan en el caso, los elementos que requiere la figura. El delito de abandono de personas no consiste simplemente en abandonar o poner en situación de desamparo al sujeto pasivo, sino en poner en peligro su vida o salud (*). Entonces, para poder encuadrar una determinada conducta bajo esta norma, se requiere necesariamente que el sujeto activo no sólo abandone a otro sino que, como consecuencia de esa acción, se lo coloque en una situación de peligro para su vida o salud. En tal sentido, “se coloca a alguien en situación de desamparo cuando se la priva de la posibilidad de una ayuda o asistencia necesaria...” (**). Tal hipótesis no se dio en la presente, toda vez que el menor fue dejado en el interior del edificio, en donde no existía ningún peligro conocido para él. Además, en dicho recinto no se encontraba privado de la posibilidad de ayuda o asistencia que permita sostener que la conducta del incusado estuvo dirigida a lesionar el bien jurídico protegido. Por tanto, debe revocarse el auto apelado y en consecuencia, sobreseer al imputado. C.N.Crim. y Correc., Sala IV. González, González Palazzo, Seijas (Prosec. Cám.: Vilar). c. 32.533, “Ceballos, Hugo D.”, rta: 09/10/2007. Se citó: (*) Andrés José D´Alessio, Código Penal Comentado y Anotado, La Ley, 2006, p. 93. (**) Carlos Fontán Balestra, Derecho Penal, Parte Especial, Lexis Nexis, 2002, p. 128/129. Nota de la Secretaria: El imputado habría puesto en peligro la vida o la salud de su hijo de 7 años de edad, al haberlo abandonado alrededor de las 17:00, en la puerta del edificio donde residía la madre del menor, quien no se encontraba en su domicilio en ese momento, habiendo retornado a su hogar a las 20. Se enteró por una nota que había sido colocada en la puerta de su casa, que su hijo se encontraba con una vecina quien, al observar al menor durante un importante tiempo en el hall de edificio, lo invitó a entrar a su hogar. Configuración. Dolo. No configura el delito de abandono de persona la circunstancia de no haber brindado el acusado la atención médica que el estado de la víctima requería, habiendo obrado con negligencia o por un desacertado enfoque sobre la situación, pues el dolo específico que impone la figura, demanda del autor que se desentienda del incapaz y lo prive de una protección en sentido amplio (*).

17

C.N.Crim. y Correc. Sala VII. Bonorino Peró, Piombo (Sec.: Peralta), c. 19.171, “MORELLI, O. y otros”, rta: 22/08/02, Pub. en Bol. Int. de Jurisp. N° 3/2002, p. 155. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala VII, c. 19.826, "Gómez, Daniel", rta: 23/5/94. Dolo. Configuración. Homicidio imprudente. Procesamiento. Procedencia. El abandono de persona supone la existencia de un dolo en el autor referido al desamparo de la víctima y al peligro corrido en la situación en concreto, lo que significa que a nivel intelectual debe incluirse la representación de la posibilidad de que se producirá un peligro de lesión al bien jurídico (*). No se da la conformación típica del abandono de persona si no se advierte la existencia de indicadores objetivos externos de un dolo de abandono, y no se configuró situación de desamparo ni de abandono. Sí sería dable advertir una conducta desaprensiva, caracterizada por el desinterés hacia un bien jurídico ajeno, en cuanto ante las presuntas dificultades conllevadas por la internación de la paciente, el galeno optó por dejar la orden de internación al familiar a cuyo cuidado dejó a la víctima. El cuidado objetivamente debido -entendido como la diligencia exigida por el derecho en la realización de diversas actividades en la vida social- es un concepto situado por encima de la mera observancia reglamentaria (**), por lo que la alegación del cumplimiento, de parte del imputado, de la reglamentación vigente, ante los escollos presentados por la familia de la occisa, resulta irrelevante. Si la muerte aparece vinculada causal y jurídicamente con la infracción a la diligencia exigida, se impone el cambio de calificación legal por el de homicidio imprudente. C.N.Crim. y Correc. Sala V. Navarro, Filozof (Prosec. Cám.: Abraldes), c. 19.424, “DOTTORI SORIA, Albino Luis”, rta: 17/09/2002, Pub. en Bol. Int. de Jurisp. N° 3/2002, p. 155. Se citó: (*) Donna, Edgardo A., "Derecho Penal", Parte Especial, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 1999, t. I, p. 279. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala V, "Silva, R.", rta: 13/07/99 y c. 12.783, "Nana, Mario Rodolfo", rta: 16/02/00. Ausencia de dolo. Prueba. Conducta culposa. El abandono de persona supone la existencia de un dolo en el autor referido al desamparo de la víctima y al peligro que corre en la situación en concreto. El dolo de puesta en peligro significa, en su faz intelectual, la representación de la posibilidad de que se producirá un peligro de lesión al bien jurídico (*). Si se le ha endilgado a la imputada el delito de abandono de persona respecto de su hija menor de edad pero no se advierten indicadores objetivos externos de un dolo de abandono, máxime si la incusa solicitaba dinero en la vía pública para alimentar a sus hijos y un peritaje da cuenta el buen estado de nutrición de la niña fallecida, su conducta podría sustentarse en una omisión de prestar la asistencia médica indispensable para el cuidado de la salud de su hija, cuya negligencia podría haber ocasionado la muerte, conducta que encuadraría en la figura prevista en el art. 84 del C.P. Ello, en tanto se determine que el deceso se vincula causal y jurídicamente con la infracción a la diligencia debida. En consecuencia, corresponde revocar el auto que no hizo lugar ala excarcelación de la imputada y concederla bajo caución juratoria. C.N.Crim. y Correc. Sala VI. Escobar, Gerome (Prosec. Cám.: Uhrlandt), c. 22.165, “PEREZ, Natalia Irma”, rta: 18/07/2003. Se citó: (*) Edgardo A. Donna, Derecho Penal, parte especial, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1999, t. I, p. 278 y 279.

18

Dolo. Omisión de los médicos de informar al paciente sobre una enfermedad.

Sobreseimiento. El dolo en el delito de abandono de persona está constituido por el conocimiento del carácter de las acciones que se realizan y por la repercusión causal de ellas en orden a la creación del peligro, sea que se lo quiera a éste directamente, o se lo acepte como eventualidad de aquellas (*). Aún cuando los médicos no le hayan informado a la víctima que era portador de H.I.V., por lo que durante cinco años no inició los auxilios médicos necesarios, no puede conjeturarse que tal actitud haya tenido por fin ocultárselo al paciente, si la información le fue suministrada a los hermanos del denunciante, quienes pensaron que éste lo sabía y no deseaba darlo a conocer. Por ello, deben confirmarse los sobreseimientos decretados. C.N.Crim. y Correc. Sala IV. González Palazzo, González, Garrigós de Rébori (Sec.: López), c. 23.340, “GRANGEAT, Aníbal y otros”, rta: 07/09/2004. Se citó: (*) Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial, Astrea, Bs. As., 1997, t. I, p. 117. Tipo subjetivo. Dolo. Negligencia o imprudencia. Maestra y autoridades del

colegio. Desestimación. El abandono de persona es un delito que solo admite el tipo doloso. "Se requiere el dolo de puesta en peligro, que se determina, primeramente, según el concepto general de dolo; es decir, el conocer y querer las circunstancias que pertenecen al tipo penal objetivo. El dolo se debe referir al desamparo de la víctima y al peligro que corre en la situación en concreto (*). El abandono existe cuando el afectado ha sido dejado solo, fuera de la vigilancia que le es necesaria y de la posibilidad de ser socorrido, y resulta insuficiente la sola falta de cuidados y asistencia, que podría ser medio idóneo para cometer otro delito. No basta una simple dejación, fruto de una negligencia o imprudencia, sino que requiere la voluntad de desinteresarse, de sustraerse a un deber de asistencia (**). No configura el delito de abandono de persona la circunstancia de no haber brindado el acusado la atención médica que el estado de la víctima requería, por haber obrado con negligencia o por un desacertado enfoque sobre la situación, pues el dolo específico que impone la figura, demanda del autor que se desentienda del incapaz y lo prive de una protección en sentido amplio (***). Si la maestra, al percatarse de la ausencia de dos alumnas, envió por ellas y ante la novedad de que una de ellas se hallaba con el pantalón y la ropa interior bajos, acudió personalmente a ver qué sucedía, y no obstante puede interpretarse que lo ocurrido se debió a un exceso de confianza o a un descuido por parte de la maestra que estaba a cargo de las niñas, resulta una exageración pretender que dicha negligencia sea interpretada como una voluntad encaminada a poner en peligro la salud o la vida de las menores. Igual razonamiento debe aplicarse a las respuestas dadas por las autoridades del colegio, ya que más allá de la opinión que pueda merecer la falta de contención denunciada por la familia afectada, sea de parte de la psicopedagoga -al intentar postergar una reunión requerida- como de los directivos -que decidieron no renovar la matrícula-, dichas conductas no encuadran en el tipo penal estudiado ni en ninguna otra figura legal. Por ello, corresponde confirmar el auto que desestimó la denuncia por inexistencia de delito. C.N.Crim. y Correc. Sala VII. Bonorino Peró, Piombo (Sec.: Bruniard), c. 27.376, “COLEGIO PESTALOZZI”, rta: 05/09/2005. Se citó: (*) Edgardo A. Donna, Derecho Penal, Parte Especial, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, t. I, p. 278. (**) Ob. cit. p.279/280. (***) C.N.Crim. y Correc., Sala VII, c. 19.171,"Morelli, O. y otros", rta: 22/08/2002 y c. 19.826, "Gómez, Daniel", rta: 23/05/1994.

19

B- POSICION DE GARANTE Concepto. Autoría. Posición de garante. Art. 266 del C.C. Deber de los hijos

respecto de sus padres. Procesamiento. Abandonar, conforme la letra de la ley, consiste en que el autor-que tiene una especial posición jurídica con respecto ala víctima-, la deje privada de los auxilios o cuidados que le son imprescindibles para mantener la integridad de su salud, cuando ella no puede suministrárselos y en situación en que normalmente no es posible que se lo presten terceros (*); no basta la mera separación espacial entre el autor y la víctima, sino que es necesario, que se ponga en peligro efectivo a las alud o vida de ésta. Autor de este delito no puede ser cualquier persona; sólo pueden serlo aquellos que tienen un especial deber de cuidado. En otras palabras, autor es quien ocupa una "posición de garante". El artículo 266 del Código Civil claramente establece que los hijos tienen el deber de cuidar a los padres en su ancianidad o en estado de demencia o enfermedad, y a proveer sus necesidades, en todas las circunstancias de la vida en que les sean indispensables sus auxilios. No hay duda, así, que el incuso revestía -respecto de su madre-,una especial posición jurídica que le imponía evitar la privación, aun en forma temporaria, de los debidos y necesarios cuidados para subsistir y que su omisión, conforme surge de los exámenes médicos practicados, ha ocasionado un concreto peligro para la salud de la víctima. Por tanto, si ha quedado acreditado que la víctima (madre del imputado), era una persona de avanzada edad ,incapaz de valerse por sí sola, así como sus sucesivas caídas, debe confirmarse su procesamiento en orden al delito de abandono de persona calificado (art. 106, primer párrafo y art. 107 del C.P.). Sin perjuicio de ello, deberá profundizarse la investigación para intentar determinar el rol que en el caso le cupo a la persona, que según dichos del imputado al ser indagado, debía encargarse -remuneración mediante- de los cuidados de la víctima y la limpieza del hogar. C.N.Crim. y Correc. Sala V. Navarro, González Palazzo (Prosec. Cám.: Maiulini), c. 20.696, “ZAJACZKOWSKI, Estanislao R.”, rta: 17/03/2003. Se citó: (*) Carlos Creus, Derecho Penal, parte especial, 6° ed., actualizada y ampliada, Astrea, Bs. As., 1999, t. I, p. 114. Obra social. Finalización de relación laboral. Falta de posición de garante.

Posibilidad de ser atendido por otros medios. Atipicidad. Sobreseimiento. El art. 106 del C.P., en su tipo penal de abandono, requiere que el sujeto activo, quien tiene una posición de garante, se aleje de la persona necesitada de auxilio. Esa posición de garante exige que el autor haya tenido, previo a la privación de los cuidados necesarios, la obligación de ocuparse de la víctima, laque puede surgir de la ley, la libre aceptación, la comunidad de vida y la comunidad de peligro, o de la conducta precedente como generadora del deber de cuidado. No se configura el tipo penal de abandono si la víctima puede ser socorrida o atendida por terceros, de manera tal que no se verifica un peligro real y concreto. Si la querellante denunció a una obra social por haber cesado en la atención de la enfermedad que padece su hijo, en virtud de la finalización de la relación laboral del padre, toda vez que la denunciada no tenía un especial deber de cuidado sobre el menor aquél que, por otra parte, puede ser brindado por otros centros de salud, inclusive gratuitos, debe confirmarse el auto que desestimó la denuncia por inexistencia de delito. C.N.Crim. y Correc. Sala I. Bruzzone, Elbert (Prosec. Cám.: Cantisani), c. 21.823, “MUSA, Adriana Marta”, rta: 17/02/2004.

20

Peligro para la vida o la salud. Garante. Actitud desaprensiva .Inexistencia de

delito. A fin de que una conducta pueda encuadrarse bajo el tipo legal de abandono de persona, resulta necesario que se ponga en peligro la vida o la salud de una persona, ya sea colocándola en situación de desamparo o abandonándola a su suerte. Para ello debe realizarse por parte de los que se hallan obligados a actuar -denominados garantes-, una conducta que ponga en peligro a una persona que no se hallaba en esa circunstancia, u omitir prestar toda colaboración a una persona incapaz de valerse por sí misma; impidiendo, asimismo, que terceras personas presten la colaboración necesaria a fin de hacer cesar dicho peligro. Si los denunciados no han colocado en peligro al denunciante, la actitud desaprensiva y desinteresada hacia el padecimiento de su enfermedad podrá ser valorada desde el punto de vista moral, pero si no ha creado un peligro para aquél según lo exigido por el tipo penal en cuestión, debe confirmarse el auto por el cual se desestiman las actuaciones por inexistencia de delito. C.N.Crim. y Correc. Sala I. Bruzzone, Barbarosch, Rimondi (Sec.: Cantisani), c. 26.860, “L., I. S. y otros.”, rta: 25/10/2005. Preventores. Posición de garante. Omisión de auxilio. Procesamiento. La conducta reprochada encuentra adecuación típica en el delito previsto y reprimido en el art. 106 del C.P., ello así dado que al notar el estado en el que se encontraba la víctima -con lesiones evidentes en el cuerpo- los encausados, quienes como preventores se encontraban en posición de garantes frente al damnificado, omitieron darle cualquier tipo de auxilio, privándolo de las asistencia médica necesaria, con el consiguiente riesgo que ello podía acarrear para su salud, dejándolo librado a su suerte, en un estado de total desamparo. Dicha situación resulta evidente ya que el damnificado no pudo procurarse ayuda por sí mismo, sino que ésta sólo fue brindada una vez que lo hallara un tercero. En razón de ello, debe revocarse el auto que dispuso la falta demérito de los imputados y en consecuencia, decretar el procesamiento en orden al delito de abandono de persona. C.N.Crim. y Correc. Sala I. Barbarosch, Rimondi (Sec.: Cantisani), c. 27.601, “MOSCHETTO, Diego D. y otro”, rta: 04/05/2006. 1) Nulidad del sobreseimiento. Ausencia de individualización de la persona

sobre la que recae el reproche penal. 2) Chofer y camillero. Posición de garante. Obligación de traslado. Descompensación de la víctima en el domicilio. Deber de solidaridad. Omisión de auxilio.

Dos son las imputaciones que se han formulado. Una relacionada con una presunta mala praxis en la que habrían incurrido los médicos que atendieron a la víctima en la clínica y otra referida al abandono de persona que se atribuye al chofer y camillero. Si bien han sido motivo de análisis esas dos situaciones de hecho, descartándose su posible concurrencia en el caso, en lo que respecta a la primera (mala praxis) el juez de grado no ha individualizado de un modo concreto sobre qué personas recaía esa imputación, sino que sólo realizó en los considerandos manifestaciones genéricas en tal sentido. Y esa deficiencia se torna más evidente en la parte resolutiva, donde únicamente dispuso el sobreseimiento del chofer y camillero, quienes resultan ajenos a todo lo concerniente a la atención de la victima en la clínica, en tanto sólo se les atribuyó el delito de abandono de personas (art. 106, CP). Así, nos encontramos ante un vicio de entidad que trae aparejado la nulidad de la resolución cuestionada, toda vez que la individualización de la persona sobre la que recae el reproche penal es un requisito indispensable para el dictado de un auto de sobreseimiento, conforme la regulación que sobre ese acto procesal prevé el C.P.P.N. (art. 334 y sgts.).

21

“La indicación del imputado a quien beneficia [el sobreseimiento] deviene indispensable. El efecto de la forma anticipada de concluir el proceso penal no se extiende ‘erga omnes’. La nueva persecución (art. 1, última oración) sólo se impide respecto de aquel que resultó amparado por el sobreseimiento” (*). Conforme básicos principios constitucionales, la imputación es individual y dirigida a personas concretas, extremo que al no haberse cumplido implicó una vulneración a los derechos de esos sujetos Sin esa precisa determinación de la identidad de las personas sobre las que recaía la imputación por mala praxis, se las ha privado de la posibilidad de ejercer su derecho de defensa (art. 18, CN), ya sea en la instancia anterior o ante esta instancia. En consecuencia, habrá de decretarse la nulidad de la resolución. No obstante la decisión nulificatoria, por motivos de economía procesal, cabe hacer referencia, al menos en líneas generales, al sobreseimiento dispuesto respecto del chofer y camillero en orden al delito de abandono de personas (art. 106, CP). El deber especial que recaía sobre los imputados sólo estaba constituido por la obligación de trasladar a la víctima desde el sanatorio hasta su domicilio; es decir, la posición de garantes que tenían respecto de la víctima, cuya fuente era el contrato que unía a la obra social de aquélla con la empresa propietaria de la ambulancia, sólo comprendía esa obligación, que cumplieron satisfactoriamente, por lo que debe ser descartada la figura penal mencionada. Sin embargo, a partir del momento que los imputados arribaron al domicilio de la víctima su deber para con ella pasó a ser el general de solidaridad de asistir a otro, que le corresponde a todo ciudadano, y que está previsto en el art. 108 del CP (omisión de auxilio), hipótesis delictiva que, en principio, no podría ser descartada. Ello por cuanto se encontraban en presencia de una persona que estaba amenazada por un peligro (en el caso para su vida), situación que no podían alegar desconocer por carecer de conocimientos médicos (recuérdese que se trataba de un chofer y un camillero de una ambulancia). Ello, no sólo por la particular situación de la damnificada, que era una paciente que acababa de ser externada de un sanatorio luego de una operación que cualquiera podría catalogar como compleja en atención a su avanzada edad (73 años), sino porque otras personas (vecinos) que se encontraban en el lugar, que en modo alguno poseían conocimientos de medicina, advirtieron rápidamente la gravedad de lo que ocurría. Pese a ello tenemos que, en principio, los imputados se habrían negado a prestar el auxilio necesario (en el caso trasladar de modo inmediato a la víctima al hospital más cercano, que, conforme las constancias de autos, se encontraba a escasas cuadras del lugar), aun cuando ningún riesgo personal (referido puntualmente a un daño físico considerable) les impedía llevar a cabo esa tarea. Corresponde, declarar la nulidad de la resolución que dispuso el sobreseimiento de los imputados. C.N.Crim. y Correc., Sala I. Rimondi, Barbarosch, Bruzzone (Sec.: Fernández de Cuevas). c. 31.746, “Etchart, Fernando y otro”, rta: 16/08/2007. Se citó: (*) Francisco J. D’Albora, Código Procesal Penal de la Nación, t. II, 7ma. ed., Lexis-Nexis, Bs. As., 2005, p. 722/723. Nota de la Secretaria: Los imputados en su calidad de chofer y camillero, trasladaron desde la clínica hasta el domicilio en ambulancia a la víctima, que había sido dada de alta tras una intervención quirúrgica a la que había sido sometida, se habrían negado a prestarle los primeros auxilios frente a un evidente estado de descompensación, como así también a llevarla al nosocomio más cercano, abandonándola de esta forma a su suerte. Minutos después se presentó en el lugar una ambulancia del Same (cuya presencia habían requerido los vecinos), que llevó a la víctima hasta el Hospital Penna, en donde finalmente falleció. El denunciante dirigió una imputación contra el personal médico que asistió a su esposa en la clínica, quienes presuntamente le habrían otorgado el alta médica cuando aún no se encontraba en condiciones de ser externada. C - ABANDONO SEGUIDO DE MUERTE Seguido de muerte. Madre. Dolo: prueba. Lesiones visibles. Situación de

desamparo de la víctima. Procesamiento.

22

Si de las pruebas reunidas surge que las lesiones que presentaba la criatura fallecida eran apreciables a simple vista y la imputada -su madre- estuvo en contacto con su hijo en el período temporal en que se produjeron, no resulta creíble que no conociera que el niño era sometido a malos tratos, más cuando se los atribuyó en su declaración, al esposo o pareja de su hermana y la convivencia en tan reducido espacio con aquéllos, ofrecía un apreciable marco de conocimiento suficientemente perceptible del estado que atravesaba la criatura. Si la imputada, en su condición de madre, permitió que el continuo desarrollo de sucesos que atentaban contra la salud de su hijo, lo expusiera al peligro de un fatal desenlace, dejándolo en situación de desamparo, cuando ella era la única persona con posibilidad de evitar o procurar evitar que así ocurriera, debe confirmarse su procesamiento modificando la calificación legal por la de autora del delito de abandono de persona seguida de muerte (art. 107en función del art. 106 "in fine" del C.P.). C.N.Crim. y Correc. Sala VII. Bonorino Peró, Piombo, González Palazzo (Sec.: Peralta), c. 20.460, “MORA, Romina D.”, rta: 27/12/2002. Muerte de la víctima. Posición de garante. Profesión de médico.

Procesamiento. Si el imputado habría asumido una posición de garante respecto del cuidado de la salud de la víctima y, no obstante ello, evitó que ésta se sometiese a los controles médicos post operatorios indispensables e impidió el contacto entre la víctima y otras personas que intentaban visitarla, tenida en cuenta la profesión de médico que ostentaba, lo cual hace presumir que el grave estado de salud de la damnificada no le podía pasar inadvertido y, sin perjuicio de la calificación legal que en definitiva corresponda, debe homologarse su procesamiento en orden al delito de abandono de persona seguido de muerte. Con ello, la resolución que decreta sus procesamientos debe ser confirmada. C.N.Crim. y Correc. Sala I. Navarro, Filozof (Sec.: Gorostiaga), c.19.512, “HERNANDEZ CABRERA, Félix R.”, rta: 15/10/2002. Nota del Secretario: Según surge de la resolución, se le atribuye al imputado haber dejado librada a su suerte a la víctima, luego que aquélla fuera intervenida quirúrgicamente, al desatender los síntomas que determinaban que ésta padecía una infección que exigía un tratamiento médico inmediato, y haberla mantenido aislada al impedir el contacto de la enferma y otras personas, a cuya consecuencia la damnificada falleció. Asimismo, se le atribuye haber abusado de la inexperticia y necesidad que padecía la occisa, al hacerle firmar el boleto de compra venta y el derecho de escriturar respecto de su vivienda, en favor de su concubina. Seguido de muerte. Prueba. Procesamiento. Si la investigación llevada a cabo ha permitido demostrar que era el incuso, en su condición de auditor médico de la empresa de medicina prepaga de la víctima, dedicada a la prestación, financiación y administración de asistencia médica integral, quien debía velar por la correcta atención de la damnificada, atento la patología que presentó, es procedente confirmar su procesamiento en orden al delito de abandono de persona seguido de muerte (arts. 45 y 106, tercer párrafo del C.P.), sin perjuicio de la calificación legal que corresponda, decisión que, en caso de arribar a la etapa de juicio, podrá ser ampliamente discutida y analizada puesto que, como correctamente señala el "a quo" al no disponer la prisión preventiva del incuso, la adecuación legal que se adopte en nada varía el curso de la causa ni afecta el derecho del imputado a transitar el trámite del proceso en libertad. Ello en tanto, en las situaciones que se planteara era responsabilidad del imputado adoptar las medidas necesarias tendientes a preservar la salud de la víctima las cuales no fueron tomadas, en cuanto al traslado e internación en un centro adecuado a su patología y la sucesión de incidencias y demoras, si bien no fueron la

23

causa directa de la muerte de la víctima, influyeron desfavorablemente sobre su evolución clínica y posibilidades de adecuado tratamiento, pudiendo ser motivo de su agravamiento y pérdida de reacción clínica; máxime cuando, aún debido al cuadro que presentaba, no es posible dar opinión verdadera de irreversibilidad, tenido en cuenta la potencial capacidad reaccional que por su edad tenía la enferma (23 años),que aumentaban su aptitud o expectativa de posible reacción favorable. C.N.Crim. y Correc. Sala I. Bruzzone, Rimondi (Sec.: Cantisani), c. 25.119, “LANDRISCINA, Arnaldo Jorge”, rta: 30/03/2005. Se citó: (*) C.N.Civil, Sala E, "Giardina de Amato, Marta R. c/Mercado Cossio s/daños y perjuicios", rta: 18/08/1989. D - COMPETENCIA Competencia. En razón del territorio. Abandono de persona. Justicia

provincial. Si el abandono de la persona se habría cometido en el establecimiento geriátrico sito en la localidad de San Justo, provincia de Buenos Aires, sin que pueda por el momento considerarse que dicho abandono resulte escindible del posterior fallecimiento de la víctima, corresponde que sea la justicia de esa jurisdicción la que continúe en la investigación de los hechos. La competencia asignada en función del lugar donde pueden recabarse los elementos de prueba, no debe sujetarse en demasía a consideraciones de derecho de fondo que atañen al concurso de leyes penales o bien a la configuración del tipo delictivo, pues en tanto quede salvaguardada la garantía del art. 18 de la C.N., las normas que rigen el caso admite un margen de distinción para los supuestos en que su aplicación rigurosa contrariara el propósito de la mejor, más expeditiva y uniforme administración de justicia (*). Por ello, debe confirmarse la incompetencia dispuesta a favor de la Justicia provincial. C.N.Crim. y Correc. Sala VII. Cicciaro, Bonorino Peró, Piombo Prosec. Cám.: Franco), c. 25.821, “FERRETO, María Isabel”, rta: 13/04/2005. Se citó: (*) C.S.J.N., "S.A. John Wyeth", rta: 19/02/1965, Fallos 261:25; "Elvira Quiroga de Maiolo", rta: 07/10/1975, Fallos 293:115; "Melis, Ana María", rta: 02/12/2004. Artículos jurídicos vinculados a la materia tratada

Donna, Edgardo Alberto: Abandono de personas. Revista de Derecho de Daños, Volumen 2001-2 , 2001 , Bs. As., Rubinzal-Culzoni, p. 63/99.

López González, Mirta L. Abandono de persona: agravado por el resultado

muerte y lesiones En: Delitos contra las personas. Revista de Derecho Penal, Volumen 2003-2 , 2003 , Bs. As., Rubinzal Culzoni, p. 271/285.

Material Bibliográfico

Camaño Rosa, Antonio. Delitos contra la persona física, Montevideo, Bibliográfica Uruguaya, 1958.

Basílico, Ricardo A. Abandono de Personas, Corrientes, Mave, 2002.

Baigun, David. Zaffaroni, Eugenio R. Código Penal y normas complementarias.

Análisis doctrinal y jurisprudencial. t. IV.

Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Bs. As., Astrea, 1990, 2da. edición, actualizada

24

Donna, Edgardo A. De La Fuente, Javier E. Maiza, María C. Piña, Roxana. G. El Código Penal y su interpretación en la Jurisprudencia. Rubinzal Culzoni Editores. 2003. t. II.

Breglia Arias, Omar. Gauna, Omar R. Código Penal y leyes complementarias.

Comentado, anotado y concordado. Astrea. 2001. t. I.

Figari, Rubén E. Homicidios. Simples. Agravados. Atenuados. Culposo. Instigación al suicidio. Abortos. Riña. Duelo. Abandono de personas. Mendoza, Jurídicas Cuyo, 2004. Edición: 2a., corr. y ampl.

Molinario, Alfredo J. Los delitos, Tea. Bs. As. 1996.

Núñez, Ricardo C. Manual de Derecho Penal parte Especial. Córdoba. Lerner.

1988, 2da. ed.

Osorio y Florit, Manuel. Código Penal de la República Argentina. Editorial Universidad.

Romero Villanueva, Horacio J. Código Penal de la Nación. Anotado. Legislación

complementaria. Lexis Nexis. 2005.

Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Tea, Bs. As., 1988.

25

OMISION DE AUXILIO Art. 108 del C.P.: Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos, el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente ala autoridad. Preventores. Posición de garante. Omisión de auxilio. Procesamiento. La conducta reprochada encuentra adecuación típica en el delito previsto y reprimido en el art. 106 del C.P., ello así dado que al notar el estado en el que se encontraba la víctima -con lesiones evidentes en el cuerpo- los encausados, quienes como preventores se encontraban en posición de garantes frente al damnificado, omitieron darle cualquier tipo de auxilio, privándolo de las asistencia médica necesaria, con el consiguiente riesgo que ello podía acarrear para su salud, dejándolo librado a su suerte, en un estado de total desamparo. Dicha situación resulta evidente ya que el damnificado no pudo procurarse ayuda por sí mismo, sino que ésta sólo fue brindada una vez que lo hallara un tercero. En razón de ello, debe revocarse el auto que dispuso la falta de mérito de los imputados y en consecuencia, decretar el procesamiento en orden al delito de abandono de persona. C.N.Crim. y Correc., Sala I. Barbarosch, Rimondi (Sec.: Cantisani). c. 27.601, “MOSCHETTO, Diego D. y otro”, rta: 04/05/2006. Chofer y camillero. Posición de garante. Obligación de traslado.

Descompensación de la víctima en el domicilio. Deber de solidaridad. Omisión de auxilio.

No obstante la decisión nulificatoria, por motivos de economía procesal, cabe hacer referencia, al menos en líneas generales, al sobreseimiento dispuesto respecto del chofer y camillero en orden al delito de abandono de personas (art. 106, CP). El deber especial que recaía sobre los imputados sólo estaba constituido por la obligación de trasladar a la víctima desde el sanatorio hasta su domicilio; es decir, la posición de garantes que tenían respecto de la víctima, cuya fuente era el contrato que unía a la obra social de aquélla con la empresa propietaria de la ambulancia, sólo comprendía esa obligación, que cumplieron satisfactoriamente, por lo que debe ser descartada la figura penal mencionada. Sin embargo, a partir del momento que los imputados arribaron al domicilio de la víctima su deber para con ella pasó a ser el general de solidaridad de asistir a otro, que le corresponde a todo ciudadano, y que está previsto en el art. 108 del CP (omisión de auxilio), hipótesis delictiva que, en principio, no podría ser descartada. Ello por cuanto se encontraban en presencia de una persona que estaba amenazada por un peligro (en el caso para su vida), situación que no podían alegar desconocer por carecer de conocimientos médicos (recuérdese que se trataba de un chofer y un camillero de una ambulancia). Ello, no sólo por la particular situación de la damnificada, que era una paciente que acababa de ser externada de un sanatorio luego de una operación que cualquiera podría catalogar como compleja en atención a su avanzada edad (73 años), sino porque otras personas (vecinos) que se encontraban en el lugar, que en modo alguno poseían conocimientos de medicina, advirtieron rápidamente la gravedad de lo que ocurría. Pese a ello tenemos que, en principio, los imputados se habrían negado a prestar el auxilio necesario (en el caso trasladar de modo inmediato a la víctima al hospital más cercano, que, conforme las constancias de autos, se encontraba a escasas cuadras del lugar), aun cuando ningún riesgo personal (referido puntualmente a un daño físico considerable) les impedía llevar a cabo esa tarea. Corresponde, declarar la nulidad de la resolución que dispuso el sobreseimiento de los imputados. C.N.Crim. y Correc., Sala I. Rimondi, Barbarosch, Bruzzone (Sec.: Fernández de Cuevas). c. 31.746, “Etchart, Fernando y otro”, rta: 16/08/2007.

26

Se citó: (*) Francisco J. D’Albora, Código Procesal Penal de la Nación, t. II, 7ma. ed., Lexis-Nexis, Bs. As., 2005, p. 722/723. Nota de la Secretaria: Los imputados en su calidad de chofer y camillero, trasladaron desde la clínica hasta el domicilio en ambulancia a la víctima, que había sido dada de alta tras una intervención quirúrgica a la que había sido sometida, se habrían negado a prestarle los primeros auxilios frente a un evidente estado de descompensación, como así también a llevarla al nosocomio más cercano, abandonándola de esta forma a su suerte. Minutos después se presentó en el lugar una ambulancia del Same (cuya presencia habían requerido los vecinos), que llevó a la víctima hasta el Hospital Penna, en donde finalmente falleció. El denunciante dirigió una imputación contra el personal médico que asistió a su esposa en la clínica, quienes presuntamente le habrían otorgado el alta médica cuando aún no se encontraba en condiciones de ser externada. Artículos jurídicos vinculados a la materia

Carrera, Daniel P. Los alcances típicos de la omisión de auxilio. Nota a fallo. Foro de Córdoba, Volumen 37, 1997, Córdoba, p. 83.

Orgeira, José María. La reforma del artículo 106 del Código Penal y su

influencia sobre el delito de omisión de auxilio. J.A. Serie contemporánea, doctrina 1971. Bs. As., p. 870/72.

Material bibliográfico

Basílico, Ricardo A. Abandono de Personas. Corrientes, Mave, 2002.

Breglia Arias, Omar. Gauna, Omar R. Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado. Astrea. 2001. t. I.

Donna, Edgardo A. De La Fuente, Javier E. Maiza, María C. Piña, Roxana. G. El

Código Penal y su interpretación en la Jurisprudencia. Rubinzal Culzoni Editores. 2003. t. II.

Molinario, Alfredo J. Los delitos, Tea. Bs. As. 1996.

Núñez, Ricardo C. Manual de Derecho Penal parte Especial. Córdoba. Lerner.

1988, 2da. ed.

Ossorio y Florit, Manuel. Código Penal de la República Argentina. Editorial Universidad.

Romero Villanueva, Horacio J. Código Penal de la Nación. Anotado. Legislación

complementaria. Lexis Nexis. 2005.

Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Tea, Bs. As., 1988.

Terragni, Marco Antonio. Delitos contra las personas. Mendoza, Jurídicas Cuyo, 2000.

27

EXHIBICIONES OBSCENAS

Art. 128 del C.P.: (Texto según ley 25.087, art. 9; BO 14/5/99). Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años el que produjere o publicare imágenes pornográficas en que se exhibieran menores de dieciocho años, al igual que el que organizare espectáculos en vivo con escenas pornográficas en que participaren dichos menores. En la misma pena incurrirá el que distribuyere imágenes pornográficas cuyas características externas hiciere manifiesto en que ellas se ha grabado o fotografiado la exhibición de menores de dieciocho años de edad al momento de la creación de la imagen. Será reprimido con prisión de un mes a tres años quien facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce años. Art. 129 del C.P.: Será reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuesta a ser vistas involuntariamente por terceros. Si los afectados fueren menores de dieciocho años la pena será de prisión de seis meses a cuatro años. Lo mismo valdrá, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de trece años.

A- BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. Exhibición de objetos obscenos (art. 128 C.P.). Local. Prohibida la entrada a

menores. Vidrios traslúcidos. Si bien en el local de los procesados se secuestró material evidentemente pornográfico, no pueden ser responsabilizados por el delito de exhibición de objetos obscenos, pues como delito de peligro que es, necesita que las acciones de exponer, distribuir o hacer circular arriesguen el pudor de terceros sorprendidos por dichas acciones, lo que no ocurrió en autos, atento la pintura no traslúcida de los vidrios del local y el cartel prohibiendo la entrada a menores. Y si bien el negocio mostraba una leyenda entre sin llamar, el ingreso, según los dichos del encausado sólo se franqueaba a quienes golpeaban la puerta cerrada y el silencio de los preventores y de los testigos respecto a cómo ingresaron al local, determina la aplicación de la norma beneficiante contenida en el art. 13 C.P.C. (Del voto del Dr. Tozzini al que se adhirió el Dr. Costa). C.N.Crim. y Correc., Sala I, Tozzini, Costa, Bonorino Peró (en disidencia). c. 33.138, Rey, J.C. Public. en BOLETIN DE JURISPRUDENCIA. AÑO 1988. Nro. 2. Abril ­Mayo ­Junio. Pág. 145. Disidencia del Dr. Bonorino Peró:...la norma jurídica que castiga la pornografía y que se halla prevista en el art. 128 C.P., es de un tipo penal de los denominados abiertos, encontrándose sujeto como en otros casos de figuras delictivas ocurre, a la exégesis que tanto la doctrina como la jurisprudencia pueda interpretar, toda vez que, el concepto de obscenidad, mantenido afortunada y pacíficamente en los sesenta largos años que lleva de vigencia, descansa sobre la base no de la idea que cada uno pueda tener en particular, sino sobre la decencia sexual pública y de aquélla que rige el recato y el pudor que toda comunidad organizada debe a toda consta preservar. En la especie, y más allá de las deficiencias que presenta el inicio prevensional de las presentes actuaciones, no solucionadas desafortunadamente por la actuación del juzgado interviniente, nos hallamos frente a un procedimiento en el cual y ante las razones que se dan cuenta en el acta, se procede a la incautación del material, que en este acto tengo a la vista, para lo cual participara personal policial que depone en autos, y los testigos del procedimiento, de cuyas manifestaciones se desprende que el secuestro de dicho material se efectuara tomado del interior del local, en donde se hallaba distribuido en los distintos escaparates y en flagrante exhibición al público que eventualmente pudiera acceder al local en cuestión.

28

Exhibiciones obscenas. Bien jurídico protegido. Ofensa al pudor. Exhibición de afiches. Calificación municipal.

1) El art. 128 del Cód. Penal tiene por objeto tutelar el pudor de manera impersonal, como bien social consistente en el concepto medio de decencia y de buenas costumbres, en cuanto se refiere a las cuestiones sexuales. 2) En su tarea de proteger los derechos individuales, la ley penal a través del tipo del art.128 del Cód. Penal, trata de evitar que las personas sean agredidas por manifestaciones que ofendan su sentido de pudor y para ello reprime a quienes, invadiendo la esfera de intimidad o reserva, sorprenden con exhibiciones lesivas a quienes no estarían dispuestos a presenciarlos en forma voluntaria. 3) La circunstancia de que la Municipalidad de Bs. As. haya creado un sistema de calificación de afiches que se pretendan exhibir en público para promocionar películas, no supone negar que quien debe determinar la obscenidad de lo exhibido es el Poder Judicial. 4) El sistema creado por ordenanza municipal en la Ciudad de Bs. As., en materia de calificación de exhibiciones de material fotográfico, supone la existencia de una causa de justificación que impide la persecución a tenor de lo dispuesto por el art. 128 del Cód. Penal. (Del voto en disidencia del Doctor Vázquez Acuña). 5) El tipo penal del art. 128 del Cód. Penal exige que quien distribuya o haga circular elementos obscenos tenga por finalidad que los mismos lleguen a conocimiento de un número indeterminado de personas, quedando por ello fuera del tipo la exposición privada, la distribución o traslado a personas determinadas. (Del voto en disidencia del Doctor Vázquez Acuña). C.N.Crim. y Correc., Sala II Rocha Degreef, Vázquez Acuña, Ragucci c. 34.851, PEREZ, Sergio. Public. en BOLETIN DE JURISPRUDENCIA. AÑO 1988. Nro. 3. Julio ­Agosto ­Septiembre­Octubre ­Noviembre ­Diciembre. Pág. 31 La Ley : 6/6/89. Querellante legitimación: Particular ofendido: calidad. Exhibiciones obscenas.

Pudor público y pudor personal. a) Si bien el bien jurídico tutelado en la figura penal prevista por el art. 128 del C.P. es el pudor público y no el personal, dicha circunstancia no impide que se legitime activamente a quien presenciare las exhibiciones obscenas, toda vez que, ello le ocasiona agravio. b) La ofensa al pudor público, bien jurídicamente protegido por la ley penal contiene una valoración social que comprende precisamente el pudor individual proyectado en aquélla, de quien o quienes se han sentido afectados por una conducta que consideraron vulnerante de ese objeto de protección penal. El término pudor conforme la definición del Diccionario de la Real Academia como honestidad, modestia, recato revela la privacidad de su significado, y no es para desproteger al que se siente afectado, que se ha elevado ese concepto al del consenso social, sino para proteger a la comunidad aun cuando alguno en particular no se considere afectado. (Del voto de la Dra. Catucci adhiriendo al Dr. Bonorino Peró). C.N. Crim. y Correc., Sala VII, Navarro, Bonorino Peró, Catucci. c. 17.796, REPETTO, Luis Nicol. Public., en Boletín de Jurisprudencia. Año 1992. N° 4. Disidencia del Dr. Navarro: Carece de aptitud para contar con legitimación activa quien se sintió afectado en su pudor personal por un programa televisivo, pues el bien jurídico tutelado por el art. 128 del C.P. es el pudor público.

29

Exhibiciones obscenas. Interpretación de las normas penales. Art. 129 del C.P.

Obsceno: concepto. El magistrado no solo debe interpretar la norma bajo estudio, sino también es su obligación darle un alcance determinado que permita establecer si la acción investigada se ajusta a los parámetros establecidos por el tipo penal. Esto, en modo alguno atenta contra el principio de legalidad, ni contra el derecho de defensa, puesto que como es sabido, aunque el tipo penal se represente como una deducción racional y científica de un acontecer en el mundo, sus términos no tan sólo pueden ser relativamente imprecisos, sino que además la concepción de aquéllos puede ir variando en el tiempo según la inteligencia que le de la sociedad. Lo "obsceno depende del tiempo y del lugar, y por ello, es que resulta un concepto dinámico y variable, imposibilitando una definición unívoca" (*). Este aspecto variable y dinámico, lejos de implicar una imposibilidad de desconocer el derecho y un ataque al principio de legalidad, torna la cuestión más asequible al lego, máxime si se relativiza el principio contenido en el artículo 20 del Código Civil. "La Constitución Nacional no debe ser interpretada fuera de la realidad: "el control judicial de constitucionalidad no puede desentenderse de las transformaciones históricas y sociales. La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera (**)". En la interpretación de normas penales no puede adoptarse un temperamento tan restrictivo que termine vaciando de contenido a cualquier norma en la que exista un término dinámico, uno normativo, uno perteneciente al lenguaje común o, inclusive, a desechar todos los tipos penales a los que se denominan abiertos, puesto que ello, no tan sólo no es la voluntad del legislador, sino que además implicaría una grave crisis que atentaría seriamente con la seguridad jurídica, circunstancia que atentaría contra el deber constitucional establecido en el preámbulo de nuestra Carta Magna el que manda "afianzar la justicia" y "consolidar la paz interior". Por ello, no corresponde hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad efectuado al no presenciarse violación a garantía o derecho constitucional alguno. C.N.Crim. y Correc., Sala VI, Bunge Campos, Escobar. (Prosec. Cám.: Oberlander). c. 28.344, EDWARDS, Rodolfo rta: 14/12/05. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 25.817, "Turovezky, Leandro", rta: 03/05/2005. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 26.519, "Ramos Padilla, Juan", rta: 12/05/2005; C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 26.435, "Piza, Gustavo y otros", rta: 25/02/2005; C.S.J.N., "S., J. B. c. Z. de S., A. M.", L.L. 1986, E, 648; C.S.J.N., "Merck Química Argentina S.A. contra Gobierno Nacional", rta: 09/06/1948, Fallos 211:162, L.L. 51, 255. B- ALCANCE DEL CONCEPTO “OBSCENO”. Exhibiciones Obscenas. (Art. 128 C.P.). Obra teatral: Doña Flor y sus dos

maridos. Concurrencia a ver la obra: conocimiento del tenor de la misma. Funciones del Estado.

Para determinar qué es obsceno y qué no lo es, debe seguirse el método dogmático, es decir, sacar lo no jurídico del ámbito del derecho a los efectos de porcel trabajar con cierta objetividad, debiéndose preguntar en primer lugar a quién protege la norma en cuestión. La norma en este sentido aparece como ordenando que no se den espectáculos obscenos, y a quienes no tienen interés en verlo. En el caso de autos no hay personas afectadas por la obra Doña Flor y sus dos maridos, porque quien fue a verla sabía, o por lo menos debía saber el tenor de la obra de Amado. En esto no se puede ser complaciente, porque quien se sorprende frente a esto, o fue para

30

sorprenderse y entonces el Estado no tiene por qué protegerlo, o no sabía nada de la obra y en esta caso tampoco el Estado puede proteger la ignorancia de sus habitantes, no quien representa la obra tener que hacer un control del grado de alfabetización de las personas que concurren. C.N.Crim. y Correc. , Sala VI, Donna, Zaffaroni. c. 12.656, PAOLANTONIO, J. M. Publicado en Boletín de Jurisprudencia, Año 1985, NRO. 4, P. 287. Publicaciones obscenas (art. 128 C.P.). Revista .Piel Suave. Fotografías de

mujeres desnudas no agraviantes ni sugerentes de perturbación. Imágenes que no tienen capacidad para alterar a menores o mayores.

En el caso de autos ni las cubiertas ni el contenido de la revista enjuiciada puede verse aprehendida por la prohibición del art. 128 C.P., dado que la tapa y la contratapa de la misma no brindan imágenes con capacidad de alterar a menores ante publicaciones o exhibiciones que puedan perturbarlos, o de adultos, que no deseen verse afectados en su sensibilidad o pudor. Además, el contenido de la publicación no se evade del margen de una literatura picaresca o erótica, con desnudeces femeninas no agraviantes ni sugerentes de perturbación, todo lo que impide adjudicarles la naturaleza obscena que requieren los objetos descriptos por la norma para viabilizar su punición. C.N.Crim. y Correc., Sala III, Ocampo, Loumagne, Massoni c. 21.244, Sala III, CHAMORRO, Félix Publicado en Boletín de Jurisprudencia, Año 1987, Nro.1, Enero ­ Febrero ­ Marzo, p. 263 Exhibiciones obscenas. Interpretación de las normas penales. Art. 129 del C.P.

Obsceno: concepto. El magistrado no solo debe interpretar la norma bajo estudio, sino también es su obligación darle un alcance determinado que permita establecer si la acción investigada se ajusta a los parámetros establecidos por el tipo penal. Esto, en modo alguno atenta contra el principio de legalidad, ni contra el derecho de defensa, puesto que como es sabido, aunque el tipo penal se represente como una deducción racional y científica de un acontecer en el mundo, sus términos no tan sólo pueden ser relativamente imprecisos, sino que además la concepción de aquéllos puede ir variando en el tiempo según la inteligencia que le de la sociedad. Lo "obsceno depende del tiempo y del lugar, y por ello, es que resulta un concepto dinámico y variable, imposibilitando una definición unívoca" (*). Este aspecto variable y dinámico, lejos de implicar una imposibilidad de desconocer el derecho y un ataque al principio de legalidad, torna la cuestión más asequible al lego, máxime si se relativiza el principio contenido en el artículo 20 del Código Civil. "La Constitución Nacional no debe ser interpretada fuera de la realidad: "el control judicial de constitucionalidad no puede desentenderse de las transformaciones históricas y sociales. La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera (**)". En la interpretación de normas penales no puede adoptarse un temperamento tan restrictivo que termine vaciando de contenido a cualquier norma en la que exista un término dinámico, uno normativo, uno perteneciente al lenguaje común o, inclusive, a desechar todos los tipos penales a los que se denominan abiertos, puesto que ello, no tan sólo no es la voluntad del legislador, sino que además implicaría una grave crisis que atentaría seriamente con la seguridad jurídica, circunstancia que atentaría contra el deber constitucional establecido en el preámbulo de nuestra Carta Magna el que manda "afianzar la justicia" y "consolidar la paz interior". Por ello, no corresponde hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad efectuado al no presenciarse violación a garantía o derecho constitucional alguno. C.N.Crim. y Correc. Sala VI Bunge Campos, Escobar. (Prosec. Cám.: Oberlander). c. 28.344, EDWARDS, Rodolfo, rta: 14/12/2005 .

31

Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 25.817, "Turovezky, Leandro", rta: 03/05/2005. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 26.519, "Ramos Padilla, Juan", rta: 12/05/2005; C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 26.435, "Piza, Gustavo y otros", rta: 25/02/2005; C.S.J.N., "S., J. B. c. Z. de S., A. M.", L.L. 1986, E, 648; C.S.J.N., "Merck Química Argentina S.A. contra Gobierno Nacional", rta: 09/06/1948, Fallos 211:162, L.L. 51, 255. Sobreseimiento definitivo. (art. 434 C.P.C.). Investigación por el momento

agotada. Resolución definitiva respecto a los procesados. Sobreseimiento provisional en la causa (art. 435 C.P.C.). Publicaciones obscenas (Art. 128 C.P.). Inconstitucionalidad.

Habiéndose por el momento agotado la investigación y recibido indagatoria a los imputados, éstos tienen derecho a pretender una decisión categórica que resuelva en forma definitiva su situación procesal, sin perjuicio de que con el eventual aporte de nuevas probanzas, el juzgador pueda apuntar hacia otras responsabilidades personales, razón por la cual corresponde modificar el sobreseimiento impugnado, sobreseyéndose definitivamente respecto de los procesados (arts. 434 y 437 C.P.C.), sin costas. (Del voto del Dr. Valdovinos al que se adhirió el Dr. Escobar). Disidencia del Dr. Campos: Llegan estas actuaciones a la alzada, apelado el sobreseimiento provisional dictado por el a quo, quien basa su resolución en el hecho de no haberse acreditado por ahora el dolo en la actuación del encartado y por lo tanto, siendo susceptible que esta situación pueda revertirse, adopta un temperamento que posibilita la reapertura del sumario ante un eventual aporte de nuevas probanzas. El Fiscal sostiene que debe procesarse e indagarse en consecuencia, a quien se le imputa el delito previsto y reprimido por el Art. 128 del Código Penal, y ello lleva aparejada, la necesidad de un pronunciamiento sobre el tipo penal en cuestión. Ante una nueva integración de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, por renuncia de su ex titular Dr. Genaro Carrió, firmante del fallo de fecha 24/4/84 en la causa sobre inhibitoria planteada por el Sr. Juez de Instrucción Militar Nº 50 de Rosario, publicado en El Derecho, T. 108, p. 474 y sgtes. donde los Dres. Fayt y Belluscio se pronunciaron en minoría, por la procedencia de la declaración de oficio de inconstitucionalidad de las leyes, y ante un posible replanteo de la cuestión, conforme a los atinados, serios y progresistas argumentos dados por los mencionados Sres. Jueces del más alto Tribunal del país, que compartimos plenamente, es que analizado dicho tipo legal, cábenle al mismo, serias objeciones de orden constitucional. En primer lugar, se trata de una figura ni siquiera abierta, cual lo son las excepcionales de características culposas, donde el resultado cierra dicha apertura y circunscribe la materia de prohibición, el disvalor de la acción violatoria del deber de cuidado, más el disvalor de la consecuencia peligrosa. Que ello es así, por cuanto el aspecto objetivo del tipo, hace una referencia ambigua al elemento calificado obsceno, d objetos, o imágenes o escritos, que puedan ser publicados, que no sólo ha sido imposible definir, sino que todo intento realizado al respecto, ha fracasado estrepitosamente, por la inconsistencia de los vocablos utilizados para ello, llegándose a decir en fallo bastante reciente de 1976 por la Cámara Federal, que comenta Malamud Goti en Doctrina Penal, T. 1984, p. 495 y sigts. que la masturbación y los actos contra natura (se refiere al coito que ni mencionan por su nombre), son con otras, formas de degeneración sexual, enfrentado sobre todo con el primero, las aseveraciones científicas más modernas acerca de la materia, en aras de un oscurantismo místico, incompatible con la objetividad imparcial, que debe privar en un juicio de neto corte cultural, en una sociedad moderna. En dicho fallo, por no citar a nuestros autores y jurisprudencia clásica ya por todos conocida, se vuelve a insistir en que lo obsceno es algo más que lo impúdico, y aunque no se dice qué es esto último, parece definírselo como lo que ofende torpemente el pudor, haciendo más adelante referencias a lo grosero y asqueroso, que conduce a la degradación. Conceptos totalmente relativos y que no se compadecen con algo que es fundamental en todo tipo legal, para ofrecer la garantía mínima de la posibilidad de conocer lo que está prohibido y lo que está permitido por la ley, que no es otra cosa, que la consagrada en la norma del artículo 18 de la Constitución Nacional.

32

Esta disposición no puede ser considerada como estático requisito formal de carácter meramente temporal, sino con un dinámico sentido, de potencial conocimiento de ley penal, por quien luego puede ser penado en función de lo prohibido por la misma. Si se cercena esta posibilidad o si ella se hace ilusoria, por el contexto indeterminado de la definición del ilícito, que discrecionalmente debe ser completado, no ya como en la figuras culposas, a través de normas de cuidado, sino de calificaciones que responden a pautas morales y no jurídicas, se estará vulnerando esta posibilidad, por cuanto quién actúa antes de la intervención judicial, no puede adivinar cuál será el juicio calificador del Juez que le toque en suerte intervenir. Con ello, lo que se hace es permitir por vía legal, una abierta violación de la ley previa, que tiene un contenido ritual pero también y fundamentalmente, sustancial, ya que posibilita la creación del delito ex­post­facto, y con esto el dolo en la cabeza del autor. Que tales violaciones al orden constitucional, aún no explicitadas por doctrina o jurisprudencia alguna, deben ser hechas notar y ser resueltas con valentía y sin falsos pruritos, que se entroncan más en los sin números de prejuicios, que muy particularmente a los argentinos, no han inhibido de ver las situaciones con racional claridad y sin temores emocionales,, que tiene más que ver con lo que de nosotros se pueda pensar, que con lo que nosotros debemos decidir. El hecho de afirmar, que el tipo penal previsto en el artículo 128 del Código Penal, que tampoco sugiere claramente cuál es el bien jurídico protegido, salvo la ambigua e incompleta referencia a un llamado, por los autores y los jueces, pudor público medio (concepto totalmente relativo, radicalizado, contradictorio y en definitiva absolutamente incierto), no sea constitucional y por el contrario viole uno de los principios fundamentales de nuestra Carta Magna, no implica que no dejemos a salvo el hecho, que a través de la Policía de costumbres, la sociedad de nuestro país decida mediante sus mecanismos republicanos de gobierno, a quienes elige el pueblo, lo que sea conveniente desde un punto de vista de moral pública y buenas costumbres, materia ésta que es de competencia netamente administrativa, pero no judicial (o salvo el control de legalidad si se quiere). El derecho lleva ínsito en su esencia algo de la moral, paro pretender que una pauta de ella sea elevada a categoría de bien jurídico, protegible por la rama represiva del mismo, es confundir los roles de ambos ordenamientos, los dos de superlativa importancia, pero de esfera de acción diferente. Bien lo sostiene Malamud Goti en su citado trabajo (p. 497 op. cit.) cuando dice: “El derecho penal no puede servir de instrumento para mantener vigente, sin más, un orden ético positivo”. Ello, no es más ni menos que lo que se sostiene entre destacados autores extranjeros como Roxin (El desarrollo de la Política Criminal Doctrina Penal ­año 1979­, p. 508, Gimbernat Ordeig), (Estudios de Derecho Penal ­Ed. Civitas­, España 1981, p. 55) y más recientemente Diez Ripollés (“Derecho Penal ante el sexo”, Ed. Bosch, Barcelona 1981 y “Exhibiciones pornográficas y otras conductas sexuales provocadas”, Ed. Bosch, Barcelona 1982), este último estudioso con una copiosísima bibliografía española, y sobre todo alemana e italiana, que muestra a las claras, la absoluta confusión e incertidumbre que existe en los fallos y en las corrientes de opinión, sobre estos conceptos. Insistir en la constitucionalidad de artículos como el 128 del Código Penal, es convertir a los jueces (aún a su pesar) en arbitrarios censores morales de la comunidad, tarea que no les compete, ya que para ello la Constitución Nacional ha establecido previamente órganos que deben encargarse de estas cuestiones, si es que la sociedad argentina, prefiere vivir con censura desde este punto de vista. Obligar a los magistrados judiciales, a aplicar una ley que por su total falta de definición del contenido de prohibición del tipo penal respectivo, los fuerza a crear una noción conceptualizada acerca de uno de sus elementos normativos (obscenidad), es mucho más grave, que al dejarla vigente, la comunidad piense que esos jueces tienen la soberbia de sentirse capaces de evaluar en un momento dado, cuál es el sentimiento de pudor medio de esa misma comunidad y crean o hagan creer, a todos los habitantes del país, que esa es la verdad del juicio que emiten, cuando en realidad, esto es totalmente relativo, ya que otro juez o jueces pueden opinar lo contrario sobre igual tema. Y ante un fallo de Primera Instancia que considera obscena una imagen y otra de segunda que no, nos preguntamos: ¿no existe un juicio valorativo contradictorio? Y otra pregunta: ¿no es violatorio del principio de igualdad de todos los habitantes del país y de las normas

33

democráticas del respecto a las minorías, el hecho de que sólo se haga valer lo que piensan los que son más, en detrimento de los que son menos. La constitucionalidad de las leyes, no sólo debe evaluarse en función de lo que éstas puedan disponer de acuerdo o contrariando la constitución en normas perfectamente individualizadas, como lo son, en este caso las de los artículos 18 y 16 de la ley fundamental, sino también el espíritu que emana de ella como un todo; y este espíritu latente en cada una de sus disposiciones, es el de ratificar un estilo de vida democrático. Si se vulnera este principio, también procede declarar inconstitucional cualquier regla que a él se oponga, expresa o tácitamente. Si se observa en esta causa, tanto el Fiscal, como la defensa y el a quo, con destacable solvencia y notable esfuerzo, intentan llegar a similares conclusiones pero a través del archiconocido callejón sin salida de definir lo indefinible. Tanto, que vuelven a tratar el tema a través de una cita de Soler sobre la obscenidad intencional en el primer caso, terminando por reconocer que el valor (no es el bien jurídico) tutelado, es muy dúctil y maleable, en el segundo caso, con ilustrativas referencias a lo dicho hace muchos años por el entonces juez Villegas Basavilbaso, sobre lo amplísimo y casi arbitrario de la definición del término obscenidad, y en el último caso, retornando a repetir expresiones como groseros intentos y apetitos bajos, con alusiones a lo torpe, impúdico u ofensivo al sentimiento público de pudor. Todo este arsenal de palabras, algunas más originales que otras, sin que ninguna se destaque como para plasmar la idea firma, sobre la cual se pueda construir un andamiaje más sólido, que permita punir conducta contrarias a su mandato o prohibición, no son sino meras reiteraciones de viejos y aún modernamente usados conceptos, sobre algo que no puede evaluarse en función de apreciaciones de neto corte moral, y como tales, casi imposibles de concretar, llevan a la convicción de que una figura delictiva perfilada en base a tales ambigüedades, no puede cubrir los mínimos límites de garantía que debe ofrecer la ley penal, frente a una cláusula tan precisa y expresiva, como lo es la del artículo 18 de la Constitución Nacional. Por estas consideraciones voto porque: I) Se declare la inconstitucionalidad del artículo 128 del Código Penal vigente en razón de ser violatorio del artículo 18 de la Constitución Nacional Argentina. II) Se sobresea definitivamente en la causa y respecto de Gabriel Isaías Levinas, Enrique Jorge Symns y Juan Carlos Enrique Gómez (artículo 434 del Código de Procedimientos en Materia Penal), con la declaración del artículo 437 del Código de Procedimientos en Material Penal de la Capital Federal, sin costas. C.N.Crim . y Correc., Sala IV, Campos (en disidencia parcial), Valdovinos, Escobar. c. 30.294, LEVINAS, G. y otros. Publicado en Boletín de Jurisprudencia Año 1985. Nro. 3. Pág. 222 Exhibiciones obscenas (art. 129 C.P.). Obra teatral Amor en pareja.

Concurrencia voluntaria a ver el espectáculo, sabiendo que se pueden presenciar escenas eróticas. Bien jurídico no afectado.

Dado que en el teatro en el que se realizaban las actuaciones, se anunciaba en forma clara y sin lugar a dudas el carácter de las representaciones que se ofrecían, ningún espectador podía resultar engañado. Nadie puede alegar que se ha ofendido su sentimiento de recato o pudor cuando ha concurrido voluntariamente a ver un espectáculo en el que, cualquier persona medianamente informada, sabe que pude presenciar escenas de contenido erótico. La afectación del bien jurídico se produce únicamente cuando se impone una percepción involuntaria de tales escenas y nadie que concurra a espectáculos como el de autos puede afirmar que se lesiona un bien jurídico, porque la asistencia al mismo demuestra suficientemente que no comparte el sentimiento de pudor que la ley pretende defender. C.N.Crim. y Correc., Sala VI, Zaffaroni, Elbert. c. 13.789, GONZALEZ, Liliana. Publicado en Boletín de Jurisprudencia, Año 1986, Nro. 3, Julio­agosto­Septiembre, P. 1018.

34

Distribución de imágenes pornográficas. De menores de edad. Obsceno: concepto. Pornográfico. Desarrollo psicosexual. Mujer desnuda. Sobreseimiento.

Lo "obsceno" depende del tiempo y el lugar, y por ello, resulta un concepto dinámico y variable, imposible de definir unívocamente. Con la reforma legislativa del art. 128 del C.P., se sustituyó el término por el de "pornográfico", mientras que lo obsceno es lo indecoroso, torpe y ofensivo, pornográfico es una de las características de quien realiza obras obscenas, por lo que ambos son sinónimos (*). Lo obsceno de una publicación no reside simplemente en su inmoralidad, sino que corresponde a la esfera de lo sexual, a lo impúdico por lujuria, vale decir, lo que es sexualmente vicioso por representar un exceso respecto del sexo. Lo lujurioso es lo deshonrante o desacreditador. La imagen no es obscena porque su objeto sea de índole sexual, lo es si es lujurioso (**). Nada hay en sí mismo que pueda ser calificado de obsceno, sin consideración de ciertas circunstancias de naturaleza no objetiva, que les imprime tal carácter (***). Con la actual redacción del art. 128 del C.P., material pornográfico es toda obra de contenido lúbrico con capacidad de alterar el normal desarrollo de la sexualidad de los menores que intervengan en su exhibición (****). La ley pretende amparar el normal desarrollo psicosexual de la minoridad. Trata de impedir su acceso libre al campo de la obscenidad para lo cual se presume iure et de iure que el sujeto pasivo no tiene edad, madurez o desarrollo para acceder a este tipo de material (*****). Aun cuando la exhibición de una mujer desnuda dentro de un establecimiento educativo y durante una clase no fue correcta ni adecuada, esa imagen no resulta objetivamente obscena. La fotografía al no resultar impúdica ni lujuriosa, ni representar un "exceso" respecto del sexo, sumado a que no es distinta a las que cotidianamente los medios de comunicación difunden al público, permite aseverar que dicho material está admitido como algo habitual dentro de los usos y costumbres de la sociedad, y corresponde sobreseer al imputado. C.N.Crim. y Correc., Sala VI, Bunge Campos, Escobar (en disidencia), Gerome. (Prosec. Cám.: Oberlander). c. 25.817, TUROVEZKY, Leandro, Ita: 03/05/2005. Disidencia del Dr. Escobar: En aras de no vulnerar la garantía constitucional de doble instancia, corresponde que sea el "a quo" el que disponga el sobreseimiento del imputado. Se citó: (*) Adrián Marcelo Tenca, Delitos Sexuales, Astrea, Bs. As., 2001, p. 194. (**) Ricardo Núñez, Tratado de Derecho Penal, Lerner, Córdoba, 1988, t. III, vol. II, p. 383. (***) Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Tea, Bs. As., 1988, t. III, p. 354. (****) Fabián Luis Riquert, Exhibiciones obscenas, Di Plácido, Bs. As., 2003, p. 60. (*****) Jorge Luis Villada, Delitos contra la integridad sexual, Abeledo Perrot, Bs. As., 2000, p. 140. C- CONSUMACIÓN: POSIBILIDAD DE VISTA DEL ACTO OBSCENO A TERCEROS. Delito formal. Posibilidad de que el hecho haya sido visto. Sitio público. El delito de exhibiciones obscenas es formal, razón por la cual no requiere una efectiva ofensa al pudor sexual de personas espectadoras, siendo irrelevante para su consumación que el hecho haya sido visto, pues basta con que exista tal posibilidad. La ley amenaza con pena, la ejecución de actos obscenos exclusivamente por razón del sitio público en el cual se cumplen, presumiendo la relevante posibilidad de afectación a un bien jurídico obviamente impersonal. C.N.Crim. y Correc. Sala VII. Sandro, Seyahian, Fox. c. 475, DELLINO, J.A. Se citó: (*) R. C. Núñez, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, t. IV, p. 388.

35

Se publicó en Boletín de Jurisprudencia, año 1981, entrega 02, p. 30. Exhibiciones obscenas. Configuración: Elementos constitutivos del tipo.

Positivos y negativos. Incurrió en el delito de exhibiciones obscenas quien, habiendo invitado a dos menores a pasear en su auto, les exhibió, mientras circulaban, revistas y otros elementos pornográficos, dándoles explicaciones groseras sobre su uso, pues a los fines de la configuración de dicho ilícito han concurrido ciertos elementos positivos, como que el autor ha puesto algo de manifiesto, que ese algo exhibido era obsceno y el peligro de que esa acción pueda ser de posible observación involuntaria y sorpresiva por parte de quien pueda sentirse legítimamente ofendido por ello, así como el elemento negativo que consiste en que tales actos no hayan sido de tocamiento ni corruptores de la sexualidad de las víctimas. C.N.Crim. y Correc., Sala I , Tozzini, Donna, Rivarola. c. 44.329, VERA DOMINGUEZ, Esteban, rta: 25/04/1995. Exhibiciones obscenas. Elemento constitutivo "publicidad". Configuración.

Prueba.

Si la damnificada notó que el incuso desde su automóvil la miraba y observó que tenía sus pantalones bajos, los vidrios del vehículo no se encontraban polarizados y el interior podía ser visto desde afuera, al haber ocurrido el hecho a plena luz del día, en circunstancias en que cualquier transeúnte podría haber observado -en forma involuntaria- el suceso, se encuentra satisfecho el elemento "publicidad" exigido por el tipo penal del art. 129, párrafo 2° del C.P. El argumento de la defensa en cuanto afirma que la víctima manifestó que su pupilo no se estaba "masturbando" sino "tocando", no puede tener acogida favorable por tratarse de una mera cuestión terminológica que resulta irrelevante puesto que la damnificada aseguró que el imputado, en esos instantes, la miraba a ella. C.N.Crim. y Correc, Sala IV, Barbarosch, González Palazzo. (Prosec. Cám.: Mouradian). c. 19.949, "ASEM, Roberto O.", rta: 31/10/2002. Exhibiciones obscenas. Configuración. Si se encuentra acreditado que el imputado, a bordo de su vehículo, interrogó a dos menores de sexo femenino acerca de cómo llegar a cierto lugar, con la finalidad de que se acerquen al rodado, oportunidad en la cual , y encontrándose con los pantalones bajos, comenzó a masturbarse en presencia de aquéllas, debe confirmarse el procesamiento del incurso en orden al delito de exhibiciones obscenas calificadas (arts. 45, 55 y 129, párrafo 2°, del C.P.). C.N.Crim. y Correc., Sala I. Navarro, Filozof. (Sec.: Gorostiaga). c. 18.949, "BECHARA, Maximiliano H." rta: 15/10/2002 Exhibiciones obscenas. Bajarse los pantalones. Vía pública. Conducta

sorpresiva. Procesamiento. Si bien el elemento normativo obsceno es indeterminado, existe un umbral de obscenidad respecto del cual, en líneas generales, hay un acuerdo bastante extendido como para afirmar que la conducta de bajarse los pantalones, en la vía pública, exhibiéndole a otra persona, inopinada y deliberadamente, el pene y los genitales, acompañando su acción con determinados gestos y frases, ingresa en el ámbito de protección de la norma a la que se refiere el tipo penal cuestionado, tanto en su faz objetiva como subjetiva. Si no se trata ni de acciones privadas o fisiológicamente accidentales, ni de actividades artísticas o culturales de ninguna índole, ni de acciones realizadas en lugares públicos o semi públicos con la advertencia correspondiente para evitar la

36

afectación a terceros, sino que se trata de una conducta sorpresiva, llevada a cabo en la vía pública, y sin que la menor afectada hubiera consentido de manera alguna que se practicara; lo que por la edad de la víctima tampoco hubiera sido necesario conforme lo dispone la última parte del art. 129 C.P., debe confirmarse el procesamiento del imputado en orden al delito de exhibiciones obscenas. C.N.Crim. y Correc., Sala I, Bruzzone, Barbarosch, Rimondi. (Prosec. Cám.: Fernández de Cuevas). c. 26.426, “CAPALBO, Javier B.”, rta: 19/08//2005. D- ACCIÓN PENAL. Acción penal. Exhibiciones obscenas. Denunciante representante de la

Municipalidad. Norma referida a los ultrajes al pudor privado y no al pudor público. Municipalidad como denunciante. Procedencia.

Para la exclusión del ejercicio de oficio de la acción en los casos del art. 72 del C.P., no cuentan los intereses sociales a la moral pública sino al solo respeto al derecho del ofendido a que la formación de la causa con el strepitus fori, no agrava la lesión a su honestidad. Por ello, la mención del artículo citado a los ultrajes al pudor está referida a los ultrajes al pudor público (abuso deshonesto) y no a los que lesionan el pudor público ­como en el caso de exhibiciones obscenas­, ocasiones éstas en que los delitos son perseguibles de oficio. C.N.Crim. y Correc., Sala III, Massoni, Loumagne, Ocampo. c. 18.978, Sala III. CIER, E.K. Publicado en boletín de jurisprudencia. Año 1985, nro. 2. p. 88. Acción dependiente de instancia privada. (Art. 72 C.P.). Municipalidad de la

Ciudad de Bs. As. denunciante. Nulidad de lo actuado. Exhibiciones obscenas. (Art. 129 C.P.). Denunciante la Municipalidad. Nulidad. Publicaciones obscenas. (Art. 128 C.P.). Nulidad.

Por ser delito denunciado perseguible únicamente a instancia de parte. al no actuar la apoderada de la Municipalidad en calidad de particular ofendida por el delito que la noticia (art. 72 C.P.), corresponde dar curso a la denuncia y declarar la nulidad de lo actuado. C.N.Crim. y Correc., Sala VI, Elbert, Donna, Zaffaroni. c. 12.087, Municipalidad de la Ciudad de Bs.As. Publicado en Boletín de Jurisprudencia Año 1985. Nro. 3. Pág. 161 Nota: Aclaración del Dr. Zaffaroni: Que comparto el criterio de los Sres. Jueces preopinantes, agregado que considero que sólo puede ser titular del derecho de denuncia quien haya sentido lesionado su sentimiento de pudor o recato, afectado contra la voluntad del denunciante, quien sin concurso de su intensión se haya visto forzado a la presencia de un espectáculo como el que se describe. En el caso, inadmisible, porque el denunciante penetró a un local voluntariamente y habiendo reconocido un anuncio que indicaba la naturaleza del espectáculo. Con este fundamento me adhiero a lo votado por los Sres. Jueces preopinantes. Excepciones. Falta de acción (Art. 443 inc. 3º C.P.C.): Publicaciones y

exhibiciones obscenas. (Rechazo). Inexistencia de particular agraviado. PUBLICACIONES OBSCENAS (art. 128 C.P.). Exhibiciones obscenas (art. 129 C.P.).

No procede hacer lugar a la excepción de falta de acción instaurada por la defensa, pues si bien el art. 72 C.P. se refiere a los ultrajes al pudor como delitos dependientes de instancia privada, la doctrina ha entendido que dentro de tales delitos que ultrajan al pudor, el legislador sólo se ha referido a los que pueden ser disponibles por el damnificado, en virtud del llamado “strepitus fori”, y no, a los que por no existir un

37

agraviado particular, porque ultraja un pudor público como son las publicaciones y exhibiciones obscenas de los arts. 128 y 129 Cód. cit.; por lo que no pueden estar comprendidos en el mencionado art. 72. C.N,Crim. y Correc, Sala V, Vila, Tozzini. c. 19.833, BOTTA, Carlos. Publicado en Boletín de Jurisprudencia, Año 1986, Nro. 4, Octubre ­ Noviembre ­ Diciembre, p. 1479. E- AGRAVANTE: PRESENCIA DE MENOR . Exhibiciones obscenas (art. 129, 2do. párrafo C.P.). Porteros. Relaciones

sexuales en presencia de una menor dejada a su cuidado. Corrupción (art. 125 C.P.). Exclusión. Omisión del elemento subjetivo de la figura. Recurso de apelación. Reformatio in pejus: Cambio de calificación. (Exhibiciones obscenas. Corrupción).

1) Configura el delito de exhibiciones obscenas y no el de corrupción calificada, al accionar de los procesados ­pareja encargada de la portería en una casa colectiva­ que mantuvieron relaciones sexuales en distintas ocasiones en presencia de una menor, dejada a su cuidado por la madre; descartándose el segundo de los ilícitos mencionados por que la corrupción incriminable está constituida no sólo por los actos externamente corruptores, sino por un elemento subjetivo específico de la figura, consistente en realizar esos actos con una finalidad externa a ellos mismos. En cambio, la realización del acto sexual en privado, pero expuesto a ser visto involuntariamente por terceros, constituye la forma culposa del delito de exhibiciones obscenas (art. 129, 2do párrafo C.P.). 2) El cambio de calificación legal no perjudica a los justiciables, pues recae sobre los mismos hechos y no afecta la prohibición de la reformatio in pejus, sino que beneficia a sus destinatarios. C.N.Crim. y Correc., Sala IV, Valdovinos, Escobar, Campos. c. 32.513, “CAAMAÑO, Osvaldo”, publicado en Boletín de Jurisprudencia, año 1987, nro. 2, Abril ­ Mayo ­ Junio, p. 604. Exhibiciones obscenas. Artículo 128 del C.P. Tipicidad. La acción de exhibir fotografías de cuerpos desnudos a menores de catorce años, es una conducta comprendida en las disposiciones del artículo 128, último párrafo, del Código Penal, por lo que corresponde hacer parcialmente lugar al recurso deducido, y calificar en definitiva dicha conducta, como constitutiva del referido delito descripto en el artículo 128 del Código Penal. (Dr. Riggi, en disidencia). Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, Ledesma, Riggi, Capolupo de Durañona y Vedia. reg. 897.05.3, c. 5522, “De La Fuente, Fabio D.”, rta: 24/10/2005. Citas: C.N.C.P. - Sala III, "Silva, Gerardo”, reg. 463, c. 386, rta: 04/05/1995; "Méndez, Nancy N.", reg. 816, c. 4044, rta: 05/10/2005; Tieghi, Osvaldo N. "Comentarios al Código Penal", Parte General, Zavalía, Bs. As., 1995, p. 64. F- ATIPICIDAD. Exhibiciones obscenas: Palabras obscenas.; conducta atípica. LEY: Delito;

necesidad de tipificación por ley previa. 1) La sola palabra obscena no se halla tipificada por el art. 128 del Código Penal, por lo cual el accionar denunciado deviene atípico. 2) Una de las bases del derecho penal liberal, que surge de un estado de derecho, obliga a que las conductas que violan las normas estén tipificadas claramente, para que, aquel a quien viola la norma jurídica.

38

C.N.Crim. y Correc., Sala VI Donna, Zaffaroni, Elbert. c.16.994, “SAENZ, Dalmiro”. Public. en boletin de jurisprudencia, año 1988, nro. 3. Julio ­Agosto ­Septiembre­Octubre ­Noviembre ­Diciembre. p. 32 E. D., 04/04/1989. Abuso deshonesto. Masturbación, arrinconamiento y sujeción de la víctima.

Exhibiciones obscenas. Exclusión. La conducta del procesado que arrinconando y sujetando a la víctima con una de sus manos, extrajo el miembro viril comenzando a efectuar prácticas de autosatisfacción sexual, configura el delito de abuso deshonesto, pues tal accionar entraña la violencia exigida por el inc. 3º del art. 119 del C.P., cumpliéndose así el requisito de realización de un acto sobre el sujeto pasivo, descartándose la configuración del delito de exhibiciones obscenas, toda vez que éste no contempla esta forma de violación activa de la voluntad de la víctima, la cual en tales supuestos no pasa de ser un mero espectador. C.N. Crim. y Correc., Sala V, Catucci, Madueño, Vila. c. 26.956, “D’ALEGRE, Oscar D.” Public. en Boletín de Jurisprudencia, año 1991, nro. 2. Exhibiciones obscenas. Travesti. Exposición de los pechos en la vía pública.

Definición de obsceno. Atipicidad. Sobreseimiento. Los diccionarios demuestran la ambivalencia, precariedad y falta de precisión conceptual para determinar que es " obsceno". Tales textos identifican la obscenidad, entre otros aspectos, con lo que disgusta o causa repulsa, la descortesía pública, lo ofensivo al gusto o al refinamiento, lo que agrede la modestia, lo indecente (lo que incluiría salivar en la vereda). Indiscutible resulta que la ostentación o la exposición en público de partes pudendas (el sexo masculino o femenino) resulta a la fecha, salvo excepcionales o especiales circunstancias, un espectáculo obsceno y se agrava cuando se expone a menores. No obstante el escándalo que pueda producir el efecto visual de advertir la desnudez en el torso puede ofender valores de determinados grupos o subgrupos, o de alguna persona. Sin embargo la sociedad es compleja, heterogénea y pluralista; en ella, conviven seres humanos con individualidad y los subgrupos con sentimientos minoritarios tienen derecho a existir y la convivencia impone la tolerancia de la mayoría. Hoy en día, el género masculino y femenino muestra al público su torso desnudo en infinidad de ocasiones. El travesti tiene iguales derechos, y el lugar de exhibición, no pone ni quita, pues no puede ignorarse el impacto en la moral comunitaria, generado por el peso masivo y constante de los medios de comunicación (ver servidores de internet). El relativismo del mundo que vivimos, la vitalidad y velocidad de las comunicaciones permite sostener que la exhibición de los senos resulta una crudeza, pero no provoca, en la actualidad, lo que con imprecisión se denomina malos instintos. Aparece exageradamente injusto, sostener que el acto del imputado, de mostrar sus pechos en la vía pública, pueda depravar o corromper a alguien que no sea un menor de edad. Tal expresión física puede disgustar a muchos, pero no a todos (del voto del Dr. Filozof). La remisión del legislador a conceptos vagos o valorativos de dudosa precisión obliga a aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa (*) (del voto del Dr. Navarro que adhirió al del Dr. Filozof). Disidencia del Dr. Pociello Argerich: Al tratarse de un tipo penal abierto, la definición de qué es obsceno dependerá del tiempo, el lugar y las circunstancias en que deba juzgarse cada conducta. La conducta sometida a estudio debe ser juzgada "hoy" y "en este lugar", o, más precisamente como realizada en este tiempo y en el lugar donde se logró la detención del imputado. La exposición en público de las partes pudendas resulta, un espectáculo obsceno, más aún cuando se expone a menores. Se está ante un tipo penal que busca proteger el pudor de quien no está obligado a presenciar exhibiciones por él no buscadas, y si bien lo obsceno puede abarcar varios ámbitos, se esta tratando acciones que violentan la "integridad sexual". La exhibición

39

de los senos por parte del imputado, en una calle céntrica, de modo tal que puedan ser involuntariamente observados por terceros, constituye una exhibición obscena, y es que se debe proteger la libertad de quienes no quieren observar lo exhibido, sea cual fuere su nivel social o cultural, y en nada cambia que el fin que persiguiese no fuese ése en sí mismo, sino la oferta de sexo, pues el dolo de la figura se encuentra reunido con el conocimiento que se tiene de estar realizando el tipo objetivo, quedando el conocimiento de la ilicitud, que no fue invocado, para otro estadio. C.N.Crim. y Correc., Sala V, Filozof, Navarro, Pociello Argerich (en disidencia). (Sec.: Collados Storni). c. 25.135, “LEIZA, Gastón E.”, rta: 09/11/2004. Se citó: (*) Edgardo A. Donna, Derecho Penal- Parte Especial, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2001, t. I, p. 495/499; Alberto A. Campos, Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XX, p. 895/911; Eugenio Zaffaroni, Derecho penal, parte general, EDIAR, Bs. As., 1983, p. 110/ 112. Artículos jurídicos vinculados al tema tratado.

Bidart Campos, Germán J. Exhibiciones obscenas y pudor (¿público o individual?) (Nota a fallo). (En: El Derecho, t. 121, a. 1987, Bs. As., Universidad Católica Argentina.) p. 238.

Friele, Guillermo Enrique Exhibiciones obscenas agravadas: análisis y crítica de

las nuevas figuras legales dispuestas en el segundo párrafo del art. 129 del Código Penal (En: REVISTA DEL MINISTERIO PUBLICO FISCAL ,Volumen:9 , 2002 , Bs. As. , Procuración General de la Nación) p. 79/95

González, Nemesio La tenencia de material corrupto para vender en un kiosco

realiza la figura delictiva de exhibiciones obscenas (Art. 128, del Código Penal) (Nota a fallo). (En: El Derecho, t. 130, 1989, Bs. As..) p. 185/187.

López Casariego, Julio E. Exhibiciones obscenas en la vía pública. Suplemento

del 6-12-2000.- (En: LA LEY. REVISTA JURIDICA ARGENTINA, Volumen:2000- F , 2000 , Bs. As. , La Ley) p. 554/570 Ley 25.087 Nota a fallo. C.N.Crim. y Correc., Sala V, 13/04/2000.- L.R., M.F.

Marrazzo, Laura Marcela Paduczak, Sergio A. Delito y pecado desde la

perspectiva del delito imposible y de las llamadas exhibiciones obscenas (En: CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL ,Volumen:11 , 2001 , Bs. As. , Ad-Hoc) p. 523/534.

Orgeira, José María Las exhibiciones obscenas ante público advertido. (En:

Jurisprudencia Argentina, t. 1987-II, abril-junio, Bs. As..) p. 562.

Riestra, Guillermo de la La querella en los delitos de publicaciones y exhibiciones obscenas. (En: El Derecho, t. 123, a, 1987, Bs. As., Universidad Católica Argentina.) p. 791/799.

Riquert, Fabián. García, Luis. Arán, Mercedes. Exhibiciones obscenas: aspectos

constitucionales y penales (En: ORDEN JURIDICO-PENAL, Volumen 11, 2003, Bs. As., Fabián Di Plácido) p. 11/159.

Material Bibliográfico

Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Bs. As., Astrea, 1999. 2 Volúmenes Edición: 6a., 2da. reimp.

Donna, Edgardo Alberto Rubio, María Mercedes Delitos contra la integridad

sexual. Bs. As., Rubinzal Culzoni, 2000.

Donna, Edgardo Alberto Rubio, María Mercedes; colab. Delitos contra la integridad sexual. Bs. As., Rubinzal Culzoni, 2001. Edición: 2da. Actualizada.

40

Donna, Edgardo Alberto. El código Penal y su interpretación en la

jurisprudencia. Tomo II. Bs. As., 2003. Rubinzal Culzoni.

Estrella, Oscar Alberto De los Delitos sexuales. Antecedentes. Evolución. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Bs. As., Hammurabi, 2005.

Figari, Rubén E. Prologuista: Parma, Carlos Delitos de índole sexual. Doctrina

nacional actual. Mendoza, Jurídicas Cuyo, 2003.

Molinario, Alfredo J. Los Delitos. Tomo I, texto preparado y actualizado por E.A. Obarrio, Bs. As., 1996, TEA.

Núñez, Ricardo C. Derecho Penal Argentino. Tomo actualización. Indice

General Bs. As., Bibliográfica Argentina, 1974. p. 172.

Pandolfi, Oscar A. Delitos contra la integridad sexual: ley 25.087. Bs. As., La Rocca, 1999.

Rodríguez, Agustín Washington Galetta de Rodríguez, Beatriz Delitos contra la

integridad sexual. Rosario, Juris, 2005. SERIE: Delitos Especiales.

Tenca, Adrián Marcelo Prologuista: Breglia Arias, Omar Delitos sexuales: Abuso sexual. Corrupción y prostitución. Rufianería. Publicaciones y exhibiciones obscenas. Trata de personas. Rapto. Avenimiento. Bs. As., Astrea, 2001.

Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino. Bs. As., Tipográfica Argentina,

1963.

41

MATRIMONIO ILEGAL Art. 134 del C.P.: Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años, los que contrajeren matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause nulidad absoluto. A- CONFIGURACIÓN. Matrimonio ilegal. (art. 134 C.P.). Segundas nupcias. Falta de alegación de

nulidad del primer matrimonio o fallecimiento de la cónyuge. La conducta del procesado, que reconoció haber contraído nupcias dos veces, sin alegar nulidad del primer matrimonio (art.1104 inc. 1º C.C.) o la muerte del cónyuge (art. 83 de la ley 2393) subsistiendo el vínculo legalmente previsto configura el delito de matrimonio ilegal. Farga, Martínez (en disidencia); Pagano Disidencia del Dr. Martínez: Para que un segundo matrimonio importe infracción al art.134 C.P. es menester que exista impedimento que cause su nulidad absoluta... Cuando Alcántara se casó con A.E.Ponte, subsistía su primer matrimonio con L.C. Russo. Sabemos que contrajeron matrimonio, pero no sabemos si ese matrimonio subsiste, por cuanto pudo haber fallecido, y en tal caso, dicho matrimonio se disolvió conforme lo prevé el art. 81 de la ley de matrimonio. Siendo el juicio penal, juicio de certeza y no de probabilidad, en tanto no se pruebe la subsistencia del primer matrimonio... tal como ocurre en autos, en que no se ha verificado su paradero para citarla, ni tratado de averiguarlos por medio de las constancias de la partida de matrimonio respectivo, de acuerdo con los arts. 13 y 468 C.P.C. corresponde absolver a Alcántara Pereyra por el hecho de haber contraído un segundo matrimonio...? C.N.Crim., Sala IV, c. 24.339, ALCANTARA PEREYRA. Boletín de Jurisprudencia, año 1980, entrega IX, p. 200. B- BIEN JURÍDICO. Celebración de dos actos, uno en el extranjero y otro en el país Validez. No se ha vulnerado el estado civil, bien jurídico protegido por el delito de bigamia, si se contrae matrimonio en el extranjero y posteriormente en el país puesto que no se ha violado el estado formal de cosas que la ley protege como valioso en sí mismo (*). C.N.Crim. y Correc.Sala IV, Barbarosch, Gerome. c. 11.905, “SIGAL, Federico”. Se citó: (*) Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Tea, 1967, t. III, p. 356. C- ACCIÓN TÍPICA. Estafa procesal. (art. 172 C.P.). Presentación a la sucesión conpartida de

matrimonio ilegal. Primer matrimonio subsistente. Concurso ideal con uso documento público ideológicamente falsificado. Uso documento público falso. Partida de matrimonio. Ocultamiento de la condición de casada. Documento publico. Partida de matrimonio. Ocultación del primer vínculo subsistente.

1) Incurre en el delito de estafa procesal la procesada que contrajo segundo matrimonio sin estar disuelto el primero y adoptó una niña inscribiéndola como hija propia, si tras el fallecimiento del segundo marido y de la niña se presentó a la sucesión ab intestado con la partida de matrimonio ideológicamente falsa (en el que se decía que era soltera), en procura del acervo hereditario. 2) La partida en cuestión era auténtica formalmente, al haber sido expedida por oficial público, pero ello no quita que materialmente fuera ilegítima y reprochable, en tanto consagraba un matrimonio con impedimento legal, que se llevó a cabo en razón de la mala fe puesta de manifiesto por la contrayente, quien dijo en dicho acto, ser soltera. 3) El documento en cuestión, mantiene su falsedad o ilegitimidad a pesar del tiempo transcurrido y de no haberse sustanciado en término propio el proceso por “matrimonio

42

ilegal” (este último ya prescripto), pues la prescripción de la acción por el uso de ese documento comienza a operarse desde la fecha de su presentación en juicio (conf. plenario “Nos Ronchera”, 24/5/46, en Fallos, V, 684 y Fallos Plenarios Penales, Navarro­Jacoby, p. 191). 4) Las manifestaciones de soltería por parte de la procesada al contraer matrimonio, involucra el hecho a su vez en la figura del art. 296 C.P. por el uso de documento público ideológicamente falsificado el que al mismo tiempo tenía por objeto probar un acto nulo por el impedimento que recaía sobre él. Otro tanto sucede con la partida de nacimiento de la menor, la que lleva en sí una suposición de estado civil con efecto determinante en el sucesorio. C.N. Crim., Sala V Scimé, Almeyra, Madueño. c. 13.865, “SOKO, Aida E.”. Boletín de Jurisprudencia, año 1981, entrega 09, p. 190. Fallos C.C.C. VII, p. 123. Fallos I, p. 238 Rubianes, Consideraciones sobre la estafa procesal mediante documentos, J.A. 1956­III, Sec. Jurisp. p. 12. Fontán Balestra, VI, p. 49. Gómez, Leyes Penales, III, p. 153; Irurzun, Luque y Rossi, El ardid en la estafa, p. 183; Rodríguez Devess Derecho Penal Español, Parte Especial, p. 454. NOTA: La procesada fue condenada por ser autora del delito de estafa procesal mediante uso de documento público ideológicamente falsificado (arts. 54, 172, 293 y 296 C.P.). Celebrado en Montevideo por poder. Vicios en la celebración del acto 1) Mientras no se acredite por los medios adecuados y según la legislación aplicable, la nulidad del matrimonio celebrado en el extranjero, debe ser considerado válido, sin que sea competente la Justicia del Crimen para pronunciarse sobre esa validez, habida cuenta de lo que dispone el art. 1104 del Cód. Civil y arts. 11 del Tratado de Montevideo de 1889 y 12 del Tratado de Montevideo de 1940 (Del voto del Dr. Pagano) 2) La forma de un acto jurídico como lo es el acta matrimonial se rige por la ley del lugar de su celebración y siendo un acto celebrado en el extranjero, sólo carecerá de validez en tanto haya sido celebrado existiendo circunstancias dirimentes que chocan con el orden público interno de nuestro país, o cuando se demuestre mediante el correspondiente juicio contencioso, que ha mediado falta de consentimiento de alguno de los contrayentes, o ha sido producto de un error, dolo o fraude que lo hayan viciado (arts. 2, 9 incs. 1, 2,3, 5 y 6, 14, 16, 84, 85 ley de Matrimonio Civil, 12, 950 y 1180 C.Civil); no bastando que el querellado diga que no es suya la firma, en tanto en cuanto la fuerza probatoria del instrumento surge de la propia calidad de instrumento público. En consecuencia, nada importa que las partes digan que no concurrieron el acto, el que se habría firmado en Bs. As. y llevado luego a Montevideo, si nada hay que lo pruebe. (Del voto del Dr. Martínez) Scimé ­en disidencia­, Pagano, Martínez DISIDENCIA DEL Dr. SCIMÉ: De las disposiciones de la ley uruguaya para contraer matrimonio por poder surge que si ambos contrayentes se domicilian en la Rep. Argentina, tal matrimonio no podría celebrarse, al exigirse por lo menos el domicilio de uno de ellos en Uruguay, requisito no cumplido en el caso de autos... No se aviene otra solución que no sea la de la sentencia apelada ­absolución­, es razón de que la celebración matrimonial cuestionable en su validez, no puede fundar una sentencia condenatoria por el delito del art. 135 inc. 1 del C. Penal. C.N.Crim., Sala IV, “BENDAYAN,E.J.” Boletín de Jurisprudencia, año 1983, nro. 3, Mayo­Junio, p. 140. Nota: Se revocó la sentencia apelada y se condenó al procesado por el delito de matrimonio ilegal a la pena de 2 años de prisión condicional. Art. 134 C.P. Subsistencia del 1er. matrinonio. Error no excusable. Error. De

hecho o de tipo. Debe recaer sobre un elemento normativo del tipo. 1) Configura el delito de matrimonio ilegal, la acción del procesado, que contrajo nuevas nupcias estando subsistente el primer matrimonio. 2) El error que consagra el art. 34 inc. 1o C.P. como eximente de responsabilidad, es el error de hecho (para la concepción tradicional), o de tipo (para la doctrina moderna) y

43

debe ser esencial, recaer sobre un elemento normativo del tipo y excusable, extremos no dados en autos, teniéndose en cuenta que ya fue condenado por el mismo delito que hoy motiva su juzgamiento. C.N. Crim., Sala V, Almeyra, Madueño. c. 16.908, “FRANCO, O.”. Boletín de Jurisprudencia, año 1984, nro. 2, Abril ­ Mayo­Junio, p. 195. Incidentes. Redargución de falsedad: Acta de matrimonio. Nulidad procesal:

Violación de expresas disposiciones legales. Matrimonio ilegal. Cuestiones relativas a la validez o nulidad del primer matrimonio. Cuestión prejudicial.

El auto que ordena la formación de incidente de redargución de falsedad promovido por la defensa del imputado acusado de matrimonio ilegal en relación al primer matrimonio y todo lo obrado en su consecuencia, resulta nulo, ya que por expresa disposición legal (arts. 1104 del C.C. y 17 y 18 del C.P.M.P.) le está vedado al Juez en lo penal conocer de las controversias ­incluida la redargución de falsedad­ que se susciten acerca de la validez del primer matrimonio, lo que es resorte exclusivo de la autoridad civil, aun cuando la nulidad que se alega sea relativa. C.N. Crim., Sala II, Ragucci (h), Vázquez Acuña. “Incidente de redarg. público promovido por el Dr. GONZALEZ, Marcelo”, Boletín de Jurisprudencia, año 1992, nro. 2, c. 40.964. Soler, Sebastián, Tratado de Derecho Penal, T. III, p. 351; Núñez, Ricardo, L.L., t. 78, p. 556; Oderigo, Mario, L.L., t. 79, p. 787 y t. 98, p. 334, f. 44.755. D- ATIPICIDAD. Usurpación. Concubina. Condición de huésped: Imposibilidad de ser sujeto

pasivo del delito de usurpación. Matrimonio ilegal. Matrimonio celebrado en el extranjero sin efectos en nuestro país (Atipicidad).

1) La condición de concubina es asimilable a la de huésped, razón por la cual quien reviste tal calidad no puede ser sujeto pasivo del delito de usurpación.2) El matrimonio que la querellante invoca celebrado en Asunción, República del Paraguay, carece de validez frente a la ley argentina en razón de mediar por parte del imputado un matrimonio anterior no disuelto legalmente. En consecuencia debe sobreseerse definitivamente por el delito de matrimonio ilegal. C.N.Crim., Sala IV, Martínez, Farga, Pagano. c. 24.917, “DI BIASE, Alejandro”, Boletín de Jurisprudencia, año 1980, entrega IX, p. 209. Artículos Jurídicos vinculados al tema tratado.

Smith, Juan Carlos Jurisdicción internacional aplicable en materia de inexistencia de matrimonio. (En: La Ley, v. 134, abril - junio de 1969. Bs. As..) p. 247-77

Material Bibliográfico.

Romero Villanueva, Horacio. Derecho Penal. Comentado, Lexis Nexis, Bs. As. 2006.

Soler, Sebastián E95/E96/E9 7/E98/E99/ Derecho penal argentino -- Bs. As.,

Tipográfica Argentina, 1963.

44

AMENAZAS Art. 149 bis primer párrafo del C.P.: Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o más personas. En este caso la pena será de uno a tres años de prisión si se emplearen armas o si las amenazas fueren anónimas. A- GENERALIDAD. Bien jurídico protegido. El bien jurídico protegido en el delito de amenazas "es la libertad psíquica que encuentra su expresión en la intangibilidad de las determinaciones de la persona. Las amenazas atacan esa libertad, menoscabando la normalidad de las condiciones dentro de las cuales el hombre puede determinarse sin condicionamientos procedentes de terceros: el núcleo de la ilegitimidad que se castiga no reside tanto en que ellas sean susceptibles de crear un estado de temor o inquietud en quien las sufre, sino en que ese estado le impone al individuo limitaciones que no tendrían por qué existir, que le impiden ejercer aquella libertad en la medida deseable..." (Voto del Dr. Tragan). C.N.C.P. Sala III. Tragant, Mitchell, Riggi. Reg. n° 273.00.3, c. 2.214 “Niveyro, Eduardo s/recurso de casación”, rta: 29/05/2000. Citas: Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial, t. I, Astrea, Bs. As., 1999, p. 328. B- ELEMENTOS DEL TIPO PENAL: Aspecto objetivo y subjetivo. Configuración. Circunstancia de hecho. Art. 239, C.P. Distinta subsunción. La amenaza, proferida por el imputado, tuvo como propósito infundir temor. Aparece con claridad meridiana que la frase "te voy a matar, a vos mañana te mato" tuvo dicha finalidad, su accionar constituye la figura básica prevista y reprimida en el art. 149 bis, 1er. párrafo, C.P. En cuanto a la frase amenazante "si me metes en cana te mato",que dirigió el imputado a la prevención, es evidente que formó parte de las circunstancias en las que se desarrolló la pelea entre la policía y los encartados y como consecuencia de ello, dicha conducta se encuentra subsumida en el tipo penal que prevé el art. 239 del texto represivo. C.N.Crim. y Correc. Sala V. Navarro, Filozof. c. 14.818, “RAMIREZ, Gustavo y otro”, rta: 20/10/2000, Bol. Int. de Jurisp. N° 4/2000, p. 1. Simples y coactivas. Diferencia conceptual. Determinación del sujeto. La diferencia entre amenaza simple y coactiva, reside en que en la primera, se ataca la libertad mediante la creación de un estado psicológico que influye en la determinación que finalmente adoptará el sujeto, en cambio en el tipo agravado, el actuar se dirige directamente a anular el estado de determinación. C.N.Crim. y Correc. Sala IV. Barbarosch, Gerome. c. 16.009, “VALLEJOS, María”, rta: 24/04/01, Bol. Int. de Jurisp. N° 2/2001, p. 84. Falta de configuración. Dichos vertidos en una discusión. No encuadran en la figura penal de amenazas, los dichos vertidos en el fragor de una discusión pues no revisten entidad suficiente para interpretar que anuncian un daño real que efectivamente se llevará a cabo. C.N.Crim. y Correc. Sala IV. Barbarosch, Gerome. c. 17.286, “HERRERA, Alejandro”, rta: 08/11/2001, Bol. Int. de Jurisp. N° 4/01, p. 279.

45

Nulidad. Afectación al principio de congruencia. Diferencia entre amenazas simples y coactivas. Elementos requeridos por el tipo legal. Concepto. Frases -"pagarlo caro" y "quedar en la calle"- Contexto. Atipicidad.

La falta de coherencia entre el hecho imputado y el hecho por el que se dicta el procesamiento, trae aparejada la nulidad por afectar el principio de congruencia. Pacífica es la jurisprudencia en cuanto a que la calificación legal, en tanto el hecho, la base fáctica, por el que se esté sometiendo a proceso a un individuo guarde absoluta identidad, no afecta el principio mencionado, mas sí cuando el suceso imputado no guarda coherencia con el hecho descripto. El tipo penal del art. 149 bis, in fine, C.P., exige que la amenaza esté dirigida específicamente a obligar al sujeto pasivo "a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad" y es esta exigencia lo que distingue a esta figura del tipo de amenazas, que no requiere ningún propósito sino simplemente anunciar a un sujeto determinado que quiere ocasionársele algún daño futuro. Las conductas previstas por uno y otro tipo penal son radicalmente distintas. La amenaza de "pagarlo caro" y de "quedar en la calle" alude a la consecuencia de una querella futura. Esta conclusión sólo puede arribarse si no se descontextualiza la frase en cuestión ose la analiza parcialmente -como pareciera haberla hecho el juez de grado-. Muchas amenazas quedan fuera de la persecución penal si la causa o el fin que las inspira, las priva de un elemento fundamental para considerarlas típicas: la calidad de injustas. Todas las amenazas de causar un daño amparado por el derecho no pueden considerarse constitutivas de un delito penal. C.N.Crim. y Correc. Sala IV. Barbarosch, González Palazzo. (Sec.: López). c. 19.380, “DI GIORGIO, Patricia M.”, rta: 25/09/2002, Pub. en Bol. Int. de Jurisp. N° 3/2002, p. 165. Requisitos. Sanción que no depende del imputado. Atipicidad.

Desestimación. Si la sanción no dependía del imputado sino propiamente del organismo del que depende el recurrente, no quedan reunidas las características del cuño legal sometido a análisis, ni aquélla señaladas por la pacífica jurisprudencia -el anuncio del mal futuro debe ser grave, injusto, determinado y atemorizante- y, con ello, debe confirmarse el auto que desestima las actuaciones por inexistencia de delito (art. 180, C.P.P.N.). C.N.Crim. y Correc. Sala IV. Barbarosch, Gerome (Sec.: López).c. 19.748, “ZUBCOV, Pablo”, rta: 16/10/2002. Nota del Secretario: Surge de la lectura del fallo que, durante una audiencia de conciliación laboral obligatoria en la que el quejoso se desempeñaba como conciliador, habría sido forzado por el imputado a labrar un acta de cierre -ampliando de ese modo el objeto del reclamo-, ya que en su defecto lo denunciaría ante el Servicio de Conciliación Laboral obligatoria a los efectos que lo destituyeran del cargo que ocupaba. Configuración. Capacidad objetiva de la advertencia. Idoneidad de la

conducta. Prueba. Para la configuración del delito de amenazas, lo que debe valorarse es la capacidad objetiva de la advertencia vertida para provocar alarma o amedrentamiento. La actitud de la víctima de anoticiar a la fuerza policial del ilícito sufrido inmediatamente después de acaecido éste, prueba la idoneidad de la conducta desplegada por el encausado para provocar la intranquilidad, desasosiego o temor en la víctima. Por ello, debe confirmarse el procesamiento dictado en orden al delito de amenazas calificadas por el uso de armas (art. 149bis, párrafo primero del C.P.).

46

C.N.Crim. y Correc. Sala V. Navarro, Filozof. (Sec.: Collados Storni). c. 20.124, “BECERRA, Carlos Hugo”, rta: 20/11/2002. Requisitos de la acción típica. Posibilidad de realización del daño y

amedrentamiento suficiente. Incidencia del contexto social sobre la tipicidad. Improcedencia frente a similares condiciones sociales de imputado y denunciante. Procesamiento.

El tipo penal de amenazas requiere la posibilidad de que el agresor pueda realizar el daño que denuncia, así como que lo expresado por él tenga la idoneidad suficiente para amedrentar a la víctima. Si bien pueden ser ciertas las apreciaciones de orden social que el defensor resalta a fin de justificar a su ahijado, si del contexto social del imputado también surgen los denunciantes, minimizar el temor que pudieran sentir implica restarles la protección que el Derecho les debe. Por ello, corresponde homologar el procesamiento del imputado resuelto por el juez de grado. C.N.Crim. y Correc. Sala IV. Barbarosch, González Palazzo (Prosec. Cám.: Mouradian). c. 21.141, “SOTO, Sebastián Ramón”, rta: 08/08/2003. Daño indeterminado. Actuar de terceros. Atipicidad. Sobreseimiento. La frase supuestamente proferida por el encartado a la víctima” que por favor lo ayudara, que le devolviera el dinero que le debía, dado que sino los iban a matar a ambos", da cuenta de un daño indeterminado, sujeto al supuesto actuar de terceros, que no reúne la exigencia de seriedad requerida por el tipo y especialmente no cumple con la "gobernabilidad del daño",toda vez, que para reunir los extremos del delito, se requiere que el "daño" dependa de la voluntad de quien formula la "amenaza" (*). Por ello, corresponde confirmar el auto que dispuso el sobreseimiento de los imputados. C.N.Crim. y Correc. Sala V. Navarro, Filozof (Sec.: Collados Storni).c. 22.298, “VAISBERG, Alejandro y otro”, rta: 15/09/2003. Se citó: (*) Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial, Astrea, Bs. As., 1997, t. I, p. 329. Conflicto entre las partes. Ausencia de disminución psíquica o

amedrentamiento del damnificado. Atipicidad. Sobreseimiento. Si las frases proferidas por los imputados mediante la utilización de una frecuencia radial "pirata" no disminuyeron la libertad psíquica del querellante ni le impusieron limitaciones sino que ambas partes continuaron con su uso para mantener disputas verbales, no se ha configurado amedrentamiento alguno constitutivo de ilícito penal. En consecuencia, corresponde confirmar el sobreseimiento de los imputados (art. 336, inc. 3° del C.P.). C.N.Crim. y Correc. Sala VI. Escobar, Gerome (Sec.: Paisan). c. 17.401, “ROSSI, Carlos Eduardo”, rta: 16/09/2003. Requisitos del tipo. Calidad de injustas. Atipicidad. Desestimación. Muchas amenazas quedan fuera de la persecución penal en virtud de la causa o el fin que las inspira y que las priva de un elemento fundamental para considerarlas típicas: la calidad de injustas. Las amenazas de causar un daño amparado por el derecho no pueden considerarse constitutivas de un delito penal (*). Si de las cartas documento presentadas en el juzgado laboral se desprende que denunciaría a los destinatarios ante la justicia las posibles infracciones tributarias y

47

otros hechos que considera delictivos, no obstante se alegue que su fin era el cobro de una indemnización "a cambio de guardar silencio sobre hechos que podrían perjudicar a la empresa", la conducta denunciada resulta atípica y corresponde confirmar el auto que desestimó las actuaciones por inexistencia de delito. C.N.Crim. y Correc. Sala IV. González Palazzo, González (Prosec. Cám.: Mouradian). c. 22.770, “FERREIRO, Mariana”, rta: 05/02/2004. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala IV, "Di Giorgio, P.",rta: 25/09/2002. Tipo objetivo. Insultos. Atipicidad. Desestimación. Para que se configure el delito de amenazas se debe anunciar a una persona y con el propósito de infundirle miedo, un daño futuro que recaerá sobre la víctima o un tercero (*). Las frases denunciadas, tales como "sos una mala persona, sos un asesino, una basura" no son más que insultos que no resultan idóneos para originar un estado de temor o amedrentamiento como lo requiere el tipo penal. Por ello, corresponde confirmar el auto que desestimó la causa por inexistencia de delito. C.N.Crim. y Correc. Sala V. Filozof, Pociello Argerich (Prosec. Cám.: Leo). c. 27.114, “LERCARI, Elsa”, rta: 30/06/2005. Se citó: (*) Horacio Romero Villanueva, Código Penal de la Nación. Anotado, Lexis, Bs. As., 2005, p. 515. Tipo objetivo. Advertencia de iniciar acciones legales. Facultad de denunciar.

Desestimación. Inexistencia de delito. La facultad de denunciar se encuentra expresamente regulada en el artículo 174 del C.P.P.N., del cual se extrae que "toda persona que se considere lesionada por un delito cuya represión sea perseguible de oficio o que, sin pretender ser lesionada, tenga noticias de él, podrá denunciarlo al juez, al agente fiscal o la policía". Es por ello que en tanto el imputado se encontraba legitimado para ejercitar la vía judicial, ante el conocimiento de la comisión de un hecho delictuoso, es que aquella potestad no puede ser asimilada a una amenaza injusta. "Las amenazas deben ser injustas...Es injusto aquello a que el autor no tiene derecho. La injusticia de la amenaza resulta de su contenido, es decir, de la naturaleza del mal que se anuncia. Es justa, por ejemplo, la amenaza de quien dice a otro" te querellaré, te haré condenar"...Son justas, en resumen, todas las amenazas de causar un daño de los que ampara el Derecho, tanto penal como civil" (*). Los dichos del imputado, en cuanto a que le iniciaría a la querellante una causa penal por el delito de falso testimonio si declaraba de manera falaz en el juicio laboral, no tuvieron como fin disminuir la libertad de resolución y de actuación de la voluntad de la denunciante, sino de la posibilidad de ejercer legítimamente su derecho de iniciar acciones judiciales, lo cual no constituye delito alguno. Máxime si la denunciante no se abstuvo de declarar en los autos laborales, ni de dar a conocer lo sucedido en su testimonio, aspectos que no permiten sostener que aquella se haya visto alarmada o amedrentada por las manifestaciones del incuso. Por tanto, corresponde confirmar el auto que desestimó las actuaciones por inexistencia de delito. C.N.Crim. y Correc. Sala IV. González, González Palazzo, Garrigós de Rébori (Sec.: Uhrlandt). c. 27.377, “ORTIZ, Alejandro C.”, rta: 20/09/2005. Se citó: (*) Carlos Fontán Balestra, Derecho Penal. Parte Especial, Lexis-Nexis, 2002, p. 339. Tipo objetivo. Dichos vertidos en una discusión por el paso de una

movilización. Dolo: ausencia. Sobreseimiento.

48

Las frases pronunciadas en un episodio donde las agresiones se limitan a cuestiones verbales en el calor de una discusión –por el paso de una movilización-, no alcanzan para reunir el dolo directo requerido por el tipo legal de las amenazas. Por ello, corresponde homologar el sobreseimiento decretado. C.N.Crim. y Correc. Sala VII. Cicciaro, Piombo (Prosec. Cám.: Bruniard). c. 28.142, “SUAREZ, Enrique O. y otros”, rta: 28/12/2005. Contexto en el que fueron vertidas. Falta de dirección a persona alguna.

Sobreseimiento. Si las manifestaciones, dado el contexto en que se volcaron, no pretendían estar dirigidas a persona alguna, no puede sostenerse que se reúnen los elementos típicos requeridos por el art. 149 "bis" del C.P. Por ello, corresponde confirmar el sobreseimiento del imputado. C.N.Crim. y Correc. Sala V. Pociello Argerich, Filozof, Garrigós de Rébori (Sec.: Collados Storni). c. 28.984, “ALVAREZ, Miguel”, rta: 09/05/2006. Sobreseimiento por no advertirse el carácter intimidatorio que exige el

presupuesto objetivo que requiere el tipo. Intercambios de mensajes realizados en un sitio web.

No se advierte el carácter intimidatorio que exige el presupuesto objetivo que requiere el tipo, las supuestas amenazas fueron proferidas en un sitio web donde se intercambian opiniones, a través de mensajes, traducidas mas bien como meras diferencias respecto de la dirigencia de la mencionada entidad .La doctrina tiene dicho que la amenaza debe ser grave y anunciada con seriedad, circunstancia que no se verificó en el caso (*). C.N.Crim. y Correc. Sala VI. Bruzzone, Lucini. (Sec.: Williams).c. 32.333, “DE LUCA, Pablo Osvaldo”, rta: 21/06/2007. Se citó: (*) Donna, Edgardo A., "Derecho Penal, Parte Especial", Rubinzal Culzoni, T° II-A, p. 248. Momento de ira. Provocación. Necesidad de que produzcan una disminución

en la libertad psíquica de la víctima. Atipicidad. Las amenazas proferidas en momento de ira, si fueron hechas a título de provocación o amago de concreción inmediata de un mal, no encuadran en las previsiones del art. 149 bis del C.P., toda vez que es necesario que aquellas sean futuras y capaces de lograr una disminución de la libertad psíquica por un complejo de inseguridad, que obligue al sujeto pasivo a llevar una actividad restringida respecto de la normal, en resguardo de un peligro próximo e inminente (*). C.N.Crim. y Correc. Sala IV. Barbarosch, González Palazzo (Prosec. Cám.: Mouradian). c. 20.076, “SALTO, Julio Alberto”, rta: 27/11/2002. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 5.242, "Ini, David", rta: 5/9/1996; c. 18.429, "Martínez", rta: 6/4/2002 y c.18.335, "Benítez", rta: 7/8/2002. Frase dicha irreflexivamente. Altercado verbal o rapto de ira. Atipicidad. No es típica la frase dicha irreflexivamente en el calor de un altercado verbal o en un rapto de ira (*). C.N.Crim. y Correc. Sala V. Navarro, Filozof (Prosec. Cám.: Maiulini).c. 20.427, “FUMIERE, Alejandro J.”, rta: 06/12/2002. Se citó: (*) Ernesto J. Ure, Once nuevos delitos, Abeledo Perrot, Bs. As., 1968, p. 24. C.N.Crim. y Correc., Sala V,c. 20.049, "Mingrone, Román", rta: 15/10/2002.

49

Nota: Véase en igual sentido, C.N.Crim. y Correc., Sala V, c.20.431, "Cristaldo Miranda, Gerardo", rta: 6/12/2002. Efectuadas en momento de ira. Provocación. Discusión de pareja. Atipicidad.

Desestimación. Las amenazas proferidas en momentos de ira, efectuadas a título de provocación o amago de concreción inmediata de un mal, no encuadran en las previsiones del art. 149 bis del C.P., toda vez que es necesario que aquellas sean futuras y capaces de lograr una disminución de la libertad psíquica por un complejo de inseguridad, que obligue al sujeto pasivo a llevar una actividad restringida respecto de la normal, en resguardo de un peligro próximo e inminente (*). Si la situación denunciada tuvo su génesis en una discusión de pareja, el anuncio formulado por el imputado carece de valor intimidatorio válido para configurar el reproche penal reclamado. Por tanto, corresponde confirmar el auto que desestimó las actuaciones. C.N.Crim. y Correc. Sala IV. Barbarosch, González Palazzo, Bruzzone (Prosec. Cám.: Mouradian). c. 22.271, “INACIO, Juan Pablo”, rta: 18/11/2003. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 5.242, "Ini, David", rta: 5/4/2002 y c. 18.335, "Benitez", rta: 7/8/2002. Efectuadas en estado de ira. Atipicidad. Desestimación. Las amenazas proferidas en un estado de ofuscación o ira, no resultarían con aptitud suficiente para alarmar o amedrentar a su destinatario, y escapan a la figura típica (*). Así, se debe confirmar el auto que desestima la denuncia por inexistencia de delito. C.N.Crim. y Correc. Sala IV. González Palazzo, González, Garrigós de Rébori (Prosec. Cám.: Mouradian). c. 24.806, “MAGGISANO, Francisca”, rta: 08/10/2004. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 18.429, "Martínez, Jorge G.", rta: 29/4/2002; c. 18.510, "Santesteban, S.", rta:14/6/2002 y c. 20.866, "Galeano, A.O.", rta: 4/4/2003. Momento de ira. Falta de idoneidad. Sobreseimiento. "Las amenazas proferidas en momento de ira, si estas fueron hechas a título de provocación o amago de concreción inmediata de un mal, no encuadran en las previsiones del art. 149 bis del C.P." (*). "La ley pena la amenaza en sí misma, prescindiendo de todo resultado, para lo cual requiere que tengan idoneidad para actuar sobre el ánimo y la voluntad de la víctima ... lo que importa es que el afectado se amedrente o alarme" (**). No puede sostenerse que se habría lesionado el bien jurídico que protege la norma, al valorar que la propia víctima reconoció que se rió de las intimidaciones de los imputados, por lo que no corresponde mantener a los encausados sometidos a proceso. C.N.Crim. y Correc. Sala IV. González, Seijas (Prosec. Cám.: Vilar). c. 27.997, “ARIOSTI, Roberto M.”, rta: 05/05/2006. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 27.088, "Orsi, Walter H.", rta: 01/09/2005. (**) Carlos Fontán Balestra, Derecho Penal, Parte Especial, Abeledo Perrot, Bs. As., 2002, p. 338. Contenido amenazante de un texto. El bien jurídico protegido por el art. 149 bis no ha sido afectado ni puesto en peligro. El caso no encuadra en la figura penal de amenazas. La frase en cuestión, no puede subsumirse dentro de la figura de amenazas, dado que dicha norma reprime a"…a aquél que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentara una o más personas…", es decir se debe tratar de un anuncio sobre un eventual daño sobre los bienes o intereses del sujeto pasivo, serio, posible, injusto y además futuro, con

50

idoneidad para crear un estado de alarma o temor en quien es objeto de ellas. En efecto, como bien señala la doctrina "la amenaza es la manifestación de voluntad del agente de ocasionar o de concurrir a ocasionar al sujeto pasivo el daño futuro de que se trate"(*). No se advierte contenido amenazante en el texto en cuestión, como así tampoco cuál sería el eventual daño, ni se especifica para qué tiene que prepararse. Se resuelve confirmar el auto en cuanto dispone sobreseer al imputado en orden al delito que se le imputara. En disidencia: el juez Bruzzone: el criterio adoptado resultó ser prematuro, deben certificarse las denuncias anteriores, y acumularlas, con lo cual el panorama a efectos de resolver será más amplio, y debe hacerse conocer al imputado de la existencia del sumario a efectos de que pueda ejercer su derecho de defensa, conforme lo establecen los arts. 73 y 279 del C.P.P.N. C.N.Crim. y Correc. Sala VI. Bunge Campos, Lucini, Bruzzone (en disidencia) (Prosec. Cám.: Carande), c. 31.866, “DI BERNARDO, Juan Carlos”, rta: 15/06/2007. Se citó: (*) Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial, Astrea, 1990, t. I, p. 349. Nota de la Secretaria: Debajo de la puerta del domicilio de la denunciante fue hallado un sobre conteniendo el texto: "CORNUDA PREPARATE 2 AVISO". Requisitos del tipo. Amenazas vertidas en una discusión y posteriormente

concretadas. Procesamiento. De las manifestaciones vertidas, se desprende la responsabilidad que en el hecho le cupo al imputado. Tal como está regulado, el tipo penal de amenazas no exige resultado alguno en la víctima, por lo que el miedo o amedrentamiento producidos no integran el delito. Sin embargo, la víctima será el punto de referencia sobre la cual se valorará el poder compulsivo de la conducta del autor en el caso concreto. El imputado le habría referido a uno de los damnificados "te voy a sacar de acá con un tiro en la cabeza, te voy a matar a vos y a toda tu familia...", y al otro "te voy a matar a vos y a toda tu familia...". Este proceder tiene la entidad suficiente como para compeler a alguien en los términos del art. 149 bis, motivo por el cual se configura la acción típica. Si bien compartimos la postura que entiende que las amenazas vertidas en el fragor de una discusión o en un momento de ira son atípicas (*), no se dan los presupuestos que llevan a tales conclusiones. El motivo por el cual se excluye la tipicidad en esos casos reside en que las amenazas proferidas en tales situaciones no tienen la entidad suficiente como para anunciar un daño real que efectivamente se llevará a cabo. De esta manera, no se logra vulnerar la libertad del destinatario, bien jurídico protegido, ya que éste tiene consciencia del entorno en el cual fueron proferidas. La lógica y la experiencia permiten afirmar que una misma frase puede cambiar sustancialmente de significado atento al contexto en el cual es realizada. Por lo tanto, en principio, quien en el marco de una discusión o pelea se torna irascible y profiere amenazas está reaccionando de manera inmediata y violenta a un escenario que es igualmente violento (**). Sin embargo, en el caso puesto a estudio no se daría ninguno de los supuestos precedentemente mencionados, toda vez que el accionar reprochado al imputado de autos finalmente fue concretado, no del modo en que fue anunciado, pero sí provocando las lesiones por las que se encuentra procesado. Tampoco se trata de una reacción inmediata en virtud de la repetición de sucesos que se investigan, lo cual demuestra que el imputado tuvo el tiempo suficiente como para calmar sus ánimos. Adviértase que las lesiones por las cuales fue procesado fueron provocadas el 7 de diciembre de 2006, mientras que las manifestaciones vertidas que son objeto de estudio fueron llevadas a cabo con anterioridad -3 de octubre de 2006-. En consecuencia, corresponde revocar el punto apelado y ampliar el procesamiento del imputado por considerarlo también "prima facie" autor penalmente responsable del delito de amenazas (arts. 45 y 149 bis, primera parte del C.P.). C.N.Crim. y Correc., Sala I. Rimondi, Bruzzone, Barbarosch. c. 32.216, "Bardou, Carlos", rta: 12/10/2007.

51

Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala I, c. 24.653, "Holway", rta: 10/3/2005; Sala VI, c. 22.382, "Suárez", rta: 24/11/2003; Sala IV, c. 17.286, "Herrera", rta: 08/11/2001. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala I, c. 29.196, "Frino", rta: 25/8/2006. Con exhibición de palo de madera. Temor por daño futuro. Sobreseimiento.

Revocación. Corresponde decretar el procesamiento del encausado en orden al delito de amenazas simples (art. 149 bis 1er. párrafo del C.P.). Ello, dado que el imputado a través de sus palabras y la exhibición de un palo de madera infundió miedo sobre la víctima por la posibilidad de un daño futuro, dependiente de la voluntad del primero. "el bien jurídico protegido en el delito de amenaza tipificado en este artículo es la libertad psíquica que encuentra expresión en la intangibilidad de la persona. Las amenazas atacan esa libertad, menoscabando la normalidad de las condiciones dentro de las cuales el hombre puede determinarse sin condicionamientos procedentes de terceros" (*). En consecuencia, debe revocarse el auto apelado y, decretar el procesamiento del imputado en orden al delito de amenazas simples. C.N.Crim. y Correc., Sala IV. González, González Palazzo, Seijas. (Sec.: Uhrlandt). c. 30.811, "Duarte, Guillermo", rta: 28/02/2007. Se citó: (*) Horacio J. Romero Villanueva, Código Penal de la Nación Anotado, Lexis Nexis, p.515. Nota de la Secretaria: El imputado habría referido a la damnificada "te voy a romper la cabeza de un palazo", al tiempo que le exhibía un palo de escoba como si fuera a propinarle un golpe. Configuración. Ausencia de elementos típicos. El delito enrostrado carece de los elementos típicos indispensables para su configuración. Así, el bien jurídico abarcado por el ilícito analizado protege la libertad psíquica del sujeto pasivo, ya que las amenazas atacan la libre determinación de quien las sufre. En tal sentido, “...el núcleo de la ilegitimidad que se castiga no reside tanto en que ellas sean susceptibles de crear un estado de temor o inquietud en quien las sufre, sino en que ese estado le impone al individuo limitaciones que no tendrían por qué existir, que le impiden ejercer aquella libertad en la medida deseable...” (*). “El amedrentamiento, para encuadrar la conducta en el tipo en estudio, debe crear en la víctima una real sensación de temor por la reacción del autor y no la molestia resultado del comportamiento de la imputada...” (**). Toda vez que el querellante dejó expresa constancia en cuanto a que el imputado en ningún momento lo amenazó, sino que sólo extrajo el arma en cuestión de entre sus ropas, se colige entonces que no ha experimentado la sensación de temor exigida por la norma, razón por la cual, corresponde homologar el temperamento desincriminatorio dictado. C.N.Crim. y Correc., Sala IV. González, González Palazzo, Seijas. (Sec.: Barros). c. 29.936, “Sivadon, Gustavo”, rta: 12/02/2007. Se citó: (*) Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial, t. I; 60 ed., p. 328. (**) C.N.C.C.; Sala V; c. 28169; “Brichieto, Cristina”; rta: 13/12/2005. Nota de la Secretaria: Se atribuyó al encausado que en circunstancias en las que se encontraba discutiendo con el damnificado, que lo condujeron a lanzarle un grueso epíteto, que ante ello éste reaccionó haciendo un ademán de pegarle una trompada, por lo que el encartado extrajo un arma de entre sus ropas y apuntó hacia la persona de su suegro.

52

Sobreseimiento. Relación de conflicto. Procedencia. Es procedente dictar el auto de sobreseimiento, art. 336, inc.3°, C.P.P.N., por el delito de amenazas, si las llamadas de tenor amenazante, fueron vertidas dentro del marco de una relación de conflicto en las que se ha generado un clima de tensión casi constante y de discusiones entre las partes, por lo que, desde este perfil, tampoco puede sostenerse que hubieran tenido el propósito de alarmar o amedrentar a la recurrente. C.N.Crim. y Correc. Sala IV. Barbarosch, González Palazzo (Prosec. Cám.: Mouradian). c. 18.771, “ABATTI, Luis y otro”, rta: 20/08/2002. Concepto. Elemento subjetivo del tipo legal. Frases proferidas en altercado

o momento de nerviosismo. Atipicidad. Sobreseimiento. La acción de amenazar es -según la definición del diccionario de la Real Academia Española- dar a entender con actos y palabras que se quiere hacer algún mal a otro. Si no se advierte que los dichos de la encausada buscaron alterar la mente de la víctima para pretender su intranquilidad, desasosiego o temor, ni tampoco que intentó obligarla a hacer algo (que espontáneamente no haría) para que no le ocurra el mal amenazado, sino que se trata de frases pronunciadas en situación de un altercado o momento de nerviosismo sin que la frase proferida resulte idónea a los efectos de crear amedrentamiento en el sujeto pasivo, elemento subjetivo del tipo legal achacado que ineludiblemente tiene que existir para resultar típico el accionar investigado (*), corresponde revocar el procesamiento y decretar su sobreseimiento en orden al delito de amenazas (art. 149 bis, C.P.). C.N.Crim. y Correc. Sala IV. Barbarosch, González Palazzo (Sec.: López). c. 20.042, “LOPEZ, Rosa E.”, rta: 14/02/2003. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala V, c. 7.827, "Trape, Edgardo", rta: 05/12/1997. Inidoneidad de las frases: contexto. Ausencia de elemento subjetivo requerido

por la norma. El delito de amenazas no se constituye por los aparentes dichos del encausado si no habrían buscado alterar la mente de la víctima para pretender su intranquilidad, desasosiego o temor. Dicho elemento subjetivo del tipo legal achacado, ineludiblemente tiene que existir para resultar típico el accionar investigado (*). Si la frase que se atribuye al imputado, es de aquellas pronunciadas en situación de un altercado o momento de nerviosismo, no resulta idónea al efecto de crear amedrentamiento en el sujeto pasivo. C.N.Crim. y Correc. Sala V. Navarro, Filozof (Prosec. Cám.: Maiulini).c. 20.070, “GAMBARDELLA, Sergio”, rta: 08/11/2002. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala V, c. 7.827, "Trape, Edgardo", rta: 5/12/1997. Tipo objetivo. Dichos vertidos en una pelea. Sobreseimiento. "El delito de amenazas requiere ineludiblemente causar un amedrentamiento o alarma en el sujeto pasivo en el sentido deque ciertamente produzca una vulneración a la libertad. No encuadra en la figura penal de amenazas, los dichos vertidos en el fragor de una discusión, toda vez que no revisten entidad suficiente para interpretar que anuncian un daño real que efectivamente se llevará a cabo" (*). En consecuencia, si las frases vertidas por el imputado lo fueron en medio de una pelea, no puede desconocerse el estado de excitación y violencia de sus participantes, por lo cual corresponde homologar el auto que decretó su sobreseimiento.

53

C.N.Crim. y Correc. Sala VI. Bunge Campos, Escobar (Prosec. Cám.: Oberlander). c. 27.008, “SANTANA GÜEMES, Ciro D.”, rta: 17/08/2005. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 22.382, "Suárez, Pablo D.", rta: 24/11/2003; Sala IV, c. 17.286, "Herrera, A.",rta: 8/11/2001 y c. 17.789, "Mc. Loughin, J.", rta: 9/8/2002. Dolo directo. Art. 149 bis del C.P. Procesamiento. Gravedad. Debe analizarse el elemento objetivo exigido por la figura del art. 149 bis del C.P. para su configuración, esto es que sea grave y que se anuncie con seriedad, ya que de carecer de dichas características, no es posible amedrentar. En tal sentido, la doctrina ha dicho que "la amenaza es seria, cuando además de representar un mal injusto, ese mal es posible y gobernado" (*). La amenaza es grave, cuando el mal amenazado posee entidad suficiente. La gravedad debe darse objetivamente.En lo atinente al elemento subjetivo, resulta necesario que el autor conozca que amenaza, y quiera hacerlo, pero con el fin de alarmar o amedrentar (dolo directo). Se verifica en autos, que la finalidad del imputado fue la de alarmar o amedrentar al denunciante, y además las frases proferidas poseían la entidad suficiente para hacerlo. Se resuelve confirmar el auto por el cual se dispuso el procesamiento del imputado en orden al delito de amenazas. C.N.Crim. y Correc. Sala VI. Bunge Campos, Bruzzone, Lucini (Sec.: Williams), c. 32.689, “ALFIE, David Guillermo”, rta: 14/08/2007. Se citó: Donna, Edgardo A., Derecho Penal, Parte especial", Rubinzal Culzoni, t. II-A, p. 248. Nota de la Secretaria: El denunciante, mientras se hallaba desarrollando sus tareas laborales como médico de ambulancia del "Pami", trasladó a una persona al neuropsiquiátrico "Morabia" junto al chofer de la ambulancia, el camillero y el hermano del paciente. Al llegar a la clínica se presentó el imputado como director de la institución, quien manifestó al denunciante "vos sos terrorista antisemita y culpable de la matanza de ochenta y dos personas de la AMIA", el imputado le preguntó al chofer de la ambulancia por qué trabajaba con un iraní, para luego referirle al denunciante que lo iba a matar, agregando que, cuando se retiraba del lugar y mientras lo seguía hasta afuera del lugar le decía: "te voy a cagar a trompadas, vamos afuera y te rompo la cara". Vertidas en una discusión. Ausencia de dolo. Sobreseimiento. Las frases que se le adjudicaron al imputado “te voy a matar, te voy a romper la camioneta”, fueron vertidas en el fragor de una discusión y de una pelea con el receptor de aquellas. Las frases vertidas en tales circunstancias, no se encuentran revestidas del dolo exigido por las figuras tipificadas en el art. 149 bis del C.P., siendo más bien la consecuencia de un exabrupto propio de la irracionalidad de quien actúa movido por el enojo. Ante tal panorama, nada aportaría al caso, escuchar al imputado en declaración indagatoria. Por tanto, debe confirmarse el auto de sobreseimiento. C.N.Crim. y Correc., Sala IV. González, Lucini (Sec.: Barros). c. 32.180, “Liniardo, Gustavo”, rta: 10/08/2007. C- AGRAVANTE. Empleo de arma. Calificación legal. Si bien se encuentra acreditada la utilización de un arma de fuego, no se advierte que el imputado hubiera actuado con el propósito de obligar a la víctima a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad, por lo que deviene improcedente la agravante prevista en el art. 149 ter, C.P., debiéndose encuadrar el hecho, en la figura de amenazas mediante el empleo de armas (art. 149 bis, 1er. párrafo, 2da. parte, C.P.), al

54

surgir en principio que la conducta del imputado estaba dirigida a alarmar o amedrentar a la víctima. C.N.Crim. y Correc. Sala IV. Gerome, Barbarosch. c. 14.969, “SOLANO ARCE, Francisco”, rta: 28/11/2000, Bol. Int. de Jurisp. N° 4/2000, p. 1. Amenazas agravadas por el uso de arma. Arma descargada. Artículo 149 bis del

C.P. Corresponde encuadrar la conducta del imputado en la figura de amenazas agravadas por el uso de arma aún cuando ésta se encontrase descargada, ya que la razón de ser de la más intensa punibilidad reside en el mayor poder intimidatorio de la acción realizada con dicho instrumento. C.N.C.P. Sala I. Rodríguez Basavilbaso, Catucci, Bisordi. Reg. n° 5670.1., c. 4428, “Aguirre, Horacio R. s/recurso de casación”, rta: 26/02/2003. Citas: Nuñez, Ricardo, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, 2° ed. actualizada por Victor Rinaldi, p. 169. Creus, Carlos, "Las reformas al Código Penal en la Ley 20.642. Nuevos delitos", Zeus, Rosario, 1974, p.17 y "Derecho Penal", Parte Especial, Astrea, 1983, p. 335 y ss. C.N.A.C.C., plenario: "Costas, Héctor y otro", rta. el 16/10/86 y Sala III "Berrueta, Domingo V.", rta. 30/9/80, publicado en La Ley, 1981, T. A, p. 127 y en J.A., 1981, t. II p. 761. D- COMPETENCIA. En razón de la materia. Contienda entre juzgado de instrucción y correccional.

Amenazas con armas. Agravante del art. 41 bis del C.P. Justicia de Instrucción. Si bien el art. 41 bis, C.P., en su segunda regla, especifica que la nueva agravante no es aplicable cuando la figura penal contempla como elemento constitutivo o calificante el uso de armas, cuadra considerar en pro de su aplicación, que aquella, o sea la comisión del delito mediante la utilización de un arma de fuego, es una agravante específica de la general que prevé el uso de toda arma, configurándose así un concurso técnico aparente por especialidad, generado en el principio de que toda norma especial desplaza a la general. Resulta inequívoco que el legislador al incluir el citado art. 41 bis, tuvo en miras razones de seguridad pública puesta en peligro por la utilización de armas de fuego, cuyo poder vulnerante es significativamente mayor que el de toda otra arma que pueda constituir la agravante básica. (*) Declarar la competencia del Juzgado de Instrucción n° 36. Disidencia del Dr. González: No corresponde la aplicación de la agravante contenida en el art. 41 bis del C.P. en el delito de amenazas con armas, dado que "arma" es el género y "arma de fuego" la especie y, por tanto, la primera comprende a la segunda y el art. 149bis del C.P. abarca toda arma, incluida la de fuego. Tal ha sido mi criterio en situaciones relacionadas con el robo con armas antes de la reforma de la ley 25.882 (**). Por ello, debe intervenir el juzgado correccional. C.N.Crim. y Correc., Sala IV. González Palazzo, Seijas, González (en disidencia) (Sec.: Barros) . c. 32.140, "Acuña, Agustín", rta: 16/07/2007. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala V, "Villalba, Jorge G,", c. 17.752, rta: 19/12/2001. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala IV, "Cicerone, Gabriel A.”, rta: 20/01/2004; C.N.Crim. y Correc., Sala de Feria B.; c. 14, “Miranda, Jesús R.”, rta: 20/05/2003 y C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 21.496. Nota de la Secretaria: Al imputado se le atribuyó haber amenazado a la damnificada y otras personas, mediante el uso de un arma de fuego. La cuestión estriba en establecer si corresponde, en relación al delito de amenazas con armas, aplicar las disposiciones del artículo 41 bis del C.P.

55

E- CONCURSO DE DELITOS Concurso de delitos. Concurso real. Daño calificado. Amenazas agravadas por

el uso de armas. Figuras escindibles. Las acciones constitutivas de los delitos de daño calificado y de amenazas agravadas por el uso de armas son natural y jurídicamente escindibles, por lo que concurren materialmente. Ello, porque cualquiera que fuese el factor final que hubiese autorizado la consideración de una unidad de conducta en el plano fáctico, no se advierte la existencia de una única desvaloración jurídica (factor normativo), característico del concurso ideal (Voto del Dr. Rodríguez Basavilbaso). C.N.C.P. Sala III. Tragant, Riggi, Rodríguez Basavilbaso. Reg. n° 350.03.3, c. 4343, “A. A, M. y otros s/recurso de casación”, rta: 25/06/2003. Citas : Sandro, Jorge, "El virtual oscurantismo del concurso de delitos", LL-1998-B, p. 789; Zaffaroni, Eugenio, "Tratado de Derecho Penal", t. IV, p. 554 y ss. Artículos jurídicos vinculados a la materia

Céliz, Fabián R. E. Amenazas y coacciones. Notas y bibliografía al pie de página. Niño, Luis F.; coord., Delitos contra la Libertad., 2003, Bs. As., Ad-Hoc, p. 259/300.

Material bibliográfico

Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Bs. As., Astrea, 1990, 2da. edición, actualizada.

Creus, Carlos Cuestiones Penales. Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1982.

Breglia Arias, Omar. Gauna, Omar R. Código Penal y leyes complementarias.

Comentado, anotado y concordado. Astrea. 2007. t. I.

Donna, Edgardo A. De La Fuente, Javier E. Maiza, María C. Piña, Roxana. G. El Código Penal y su interpretación en la Jurisprudencia. Rubinzal Culzoni Editores. 2003. t. II.

Figari, Rubén Enrique Casuística penal: doctrina y jurisprudencia. Mendoza,

Jurídicas Cuyo, 1999.

Molinario, Alfredo J. Los delitos, Tea. Bs. As. 1996.

Núñez, Ricardo C. Manual de Derecho Penal parte Especial. Córdoba. Lerner. 1988, 2da. ed.

Ossorio y Florit, Manuel. Código Penal de la República Argentina. Editorial

Universidad.

Romero Villanueva, Horacio J. Código Penal de la Nación. Anotado. Legislación complementaria. Lexis Nexis. 2006.

Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Tea, Bs. As., 1988.

56

VIOLACION DE DOMICILIO Art. 150 del C.P.: Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, si no resultare otro delito más severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho a excluirlo. A- ELEMENTOS DEL TIPO PENAL: Aspecto objetivo y subjetivo. Configuración. No obstante la no acreditación del elemento subjetivo requerido por la figura prevista en el art. 162 del C.P., si se determinó que el incuso ingresó en dos dependencias -balcones- de domicilios ajenos, las que forman parte del ámbito de intimidad de los sujetos pasivos, a sabiendas de la voluntad de exclusión-presunta- de quienes tenían derecho a hacerlo, debe homologarse el procesamiento dictado al imputado con la aclaración que resulta "prima facie" autor penalmente responsable del delito de violación de domicilio reiterado (arts. 45, 55 y 150 del C.P.). C.N.Crim. y Correc. Sala VI. Escobar, Gerome (Prosec. Cám.: Uhrlandt), c. 21.788, “SANCHEZ, Miguel Angel”, rta: 22/05/2003. Ingreso, sin autorización, a pasillo común de edificio. Procesamiento. Incurre en violación de domicilio quien logra ingresar en el hall de entrada de una casa de departamentos cuando se encuentra cerrada la puerta de acceso (*). Con ello, si se ha acreditado que el imputado ingresó al interior del inmueble de la víctima sin su consentimiento, debe confirmarse el auto que dispuso su procesamiento en orden al delito de violación de domicilio. C.N.Crim. y Correc. Sala I. Donna, Elbert, Filozof (Sec.: Gorostiaga), c. 21.660, “RODRIGUEZ, Cristian Sebastián Fernando”, rta: 20/08/2003. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala VII, "Macías, Héctor", rta: 18/5/1992. Ingreso permitido. Permanencia en el domicilio contra la voluntad del

titular. Atipicidad. Sobreseimiento. La conducta punible del art. 150 del C.P. es la de entrar a uno de los recintos constitutivos de un domicilio ajeno contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluir y se consuma cuando la persona entra en el domicilio y pasa a su interior desde afuera. No viola el domicilio ajeno el que, sin haber entrado ilegalmente, permanece en él contra la voluntad del titular, aunque dentro del mismo recinto domiciliario, pase a un ámbito reservado por una razón cualquiera (*); tampoco se configura el delito si se ingresa a un lugar de acceso público, aunque se lo haya realizado contra la voluntad expresa del titular (**). Con ello, si los imputados -dirigentes gremiales- ingresaron al domicilio de la empresa destinado a la recepción del público, no hubo oposición expresa por parte del director de la sociedad sino que su voluntad de exclusión fue expresada con posterioridad a tal entrada. Por tanto, corresponde confirmar el sobreseimiento de primera instancia (voto del Dr. Barbarosch al cual adhirió el Dr. González Palazzo). C.N.Crim. y Correc. Sala IV. Barbarosch, González Palazzo (Sec.: López), c. 21.533, “ALCARAZ, Luis A. y otros”, rta: 26/08/2003. Se citó: (*) Ricardo C. Núñez, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Córdoba, 1989, t. IV, p. 142. (**) Carlos Creus,Derecho Penal, Parte Especial, 6° ed. actualizada y ampliada, 2° reimpresión, Astrea, Bs. As. 1999, t. I, p. 344.

57

Predio estatal. Asimilación a casa de negocio. Traspaso de rejas. Procesamiento.

No obstante tratarse de un edificio público en el que no residen personas, si surge de las actas labradas por el personal policial, que el imputado tuvo que traspasar dos rejas para llegar al lugar en el que fue sorprendido, dicho extremo demuestra la voluntad presunta de exclusión de quien está a cargo del inmueble. Si se trata de un recinto destinado por su titular (el Estado nacional, a través de sus agentes) a ser utilizado como depósito, se equipara a lo que el código penal tutela como casa de negocio. Por tanto, corresponde confirmar el auto que decretó el procesamiento del imputado en orden al delito de violación de domicilio (arts. 45 y 150 del Código Penal). C.N.Crim. y Correc. Sala V. Navarro, Filozof (Sec.: Collados Storni), c. 22.258, “MENDEZ, Miguel Angel”, rta: 30/10/2003. Imputados sorprendidos en la terraza de una finca deshabitada ingresando a

través del domicilio de la denunciante. Exclusión del hurto tentado por escalamiento. Procesamiento.

Si el incuso ha sido sorprendido en la terraza de una finca deshabitada y el ingreso fue a través de la propiedad de la denunciante, el evento reprochado se enmarca en la figura del art. 150 del C.P., máxime cuando no existen elementos que autoricen a inferir que la conducta desplegada por el encartado estuviera dirigida a apoderarse de bienes de la finca en cuestión. "...el elemento subjetivo de este delito lo constituye el conocimiento que el sujeto tiene de la inexistencia del consentimiento del dueño. Ese conocimiento surge con toda claridad cuando el violador del domicilio, ha empleado medios que suponen eludir la manifestación de voluntad contraria: introducción clandestina o incidiosa"(*). "Impedir la prohibición, equivale a la prohibición, y bien puede decirse que ha impedido la prohibición el que ha buscado introducirse en la casa ajena de manera que el inquilino no lo sepa" (**). C.N. Crim. y Correc. Sala VI. Gerome, Escobar, Bunge Campos. Prosec. Cám.: Uhrlandt), c. 25.054, “RIVERO, Victerman y otro”, rta: 13/09/2004. Se citó: (*) Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Tea,Bs. As., 1988, t. 4, p. 87. (**) Francisco Carrara, Programma del Corso di Diritto Criminale, 11a. ed., 1924, § 1656, citado por Sebastián Soler, op. cit. p. 87. Permiso del socio de la empresa para retirar sus pertenencias. Error.

Atipicidad. El delito de violación de domicilio no se configura si el titular del derecho de exclusión le permitió retirar sus pertenencias de la empresa, como consecuencia de la finalización de la relación laboral y por las circunstancias de tiempo y modo en que habría de concluirse la prestación laboral, la entrada del encausado al establecimiento pudo ser causa del error de este sobre la existencia de una voluntad de admisión. Por ello, debe confirmarse el sobreseimiento decretado. C.N.Crim. y Correc. Sala V. Navarro, Filozof, Pociello Argerich (Sec.: Collados Storni), c. 25.379, “LUBINSKI, Arnoldo y otros”, rta: 25/11/2004. Ingreso al hall de entrada de edificio. Pruebas. Sobreseimiento. Revocación. En tanto las escaleras, hall, palieres, azoteas, techos, cocheras, etc., son consideradas dependencias siempre y cuando la voluntad excluyente sea notoria para quien ingresa en el inmueble, incurre en violación de domicilio quien logra ingresar en el hall de entrada de una casa de departamentos encontrándose cerrada la puerta de acceso -art.150 del C.P.- (*).

58

Si los imputados al ser encontrados en el hall de entrada del edificio, refirieron al encargado que iban a visitar a las personas que habitaban el departamento del segundo piso, en donde no vivía nadie, sumado a que tenían en su poder una llave que permitía el ingreso más no el egreso al edificio y que se secuestraron del interior de sus rodados varios manojos de llaves, algunas de ellas en forma de "T" para abrir puertas de edificios, se ve acreditado el grado de sospecha exigido por el art. 294 del C.P.P.N.. Por ello, debe revocarse el sobreseimiento decretado. C.N.Crim. y Correc. Sala I. Bruzzone, Elbert (Prosec. Cám.: Fernández de Cuevas), c. 24.659, “ARAOZ, Héctor José y otro”, rta :27/12/2004. Se citó: (*) Edgardo A. Donna, Derecho Penal. Parte Especial, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2001, t. II-A, p. 305 y ss., con cita de los fallos, C.N.Crim. y Correc., Sala VII, "Macias, Héctor", rta: 18/5/1992; y "Moreno, Alejandro", rta: 17/12/1990. Ingreso a morada ajena y daño para procurar impunidad. Concurso ideal.

Procesamiento. Que las circunstancias de la causa permitan descartar que el ingreso al domicilio y rotura de una ventana se hubiera debido a que intentaba un robo, no lleva directamente a considerar que esas conductas son atípicas, porque el ingreso en dependencias de morada ajena para procurar la impunidad resulta una acción típica del delito previsto en el art. 150 del C.P. Ello así, toda vez que las dependencias de la morada y de la casa de negocios se encuentran alcanzadas por la protección legal, tratándose de "espacios o recintos unidos materialmente a las mismas y que sirven como accesorios para las actividades que se despliegan en el local principal-jardines, cocheras, azoteas, balcones" (*). La rotura del vidrio de una ventana, cuya imputación objetiva ala persona del encausado se justifica en que en el momento en que habría ocurrido se contaba con su exclusiva presencia en el lugar, y ese deterioro constituye un daño previsto en el art.183 del C.P., delito que, si integraba su plan de ingresar en el interior de la finca propiamente dicha, debe concurrir idealmente con el de violación de domicilio (**). Por ello, corresponde confirmar parcialmente el punto que dispuso el procesamiento del encausado modificando su calificación legal por la de violación de domicilio y daño en concurso ideal, que concurre materialmente con los dos hechos de tentativa de robo abarcados por el mismo auto. C.N.Crim. y Correc. Sala I. Bruzzone, Rimondi (Sec.: Bruniard), c.29.476, “CALDIROLA, Diego H.”, rta: 16/08/2006. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala V, "Sarlo Sabajanes",rta: 14/05/1992, L.L., 1992, D, 561, conf. C.N.C.P., Sala I,"G.J.M.", rta: 10/08/1999. (**) Edgardo A. Donna, Derecho Penal, Parte Especial, Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 2001, t. II, A, p.316/317. Ambito de protección de la norma. Hall y escaleras de edificio de

departamentos. Ausencia de ejecución de delito contra la propiedad. Configuración. Procesamiento.

Tanto el hall de entrada como las escaleras son consideradas dependencias siempre y cuando, la voluntad excluyente sea notoria para quien ingresa en el inmueble (*). Si los imputados habrían ingresado violentamente al inmueble, mediante uso de llave falsa previo forcejeo, y oportunamente al ser detenidos se encontraban en el interior -hall de entrada y escaleras entrepisos- del edificio, no hubo principio de ejecución de un delito contra la propiedad sino, que tal conducta se subsume en la figura de la violación de domicilio(art. 150 del C.P.) (del voto del Dr. Bruzzone al que adhirió el Dr. Ameghino Escobar). En consecuencia, corresponde confirmar el procesamiento modificando la calificación legal por la de violación de domicilio (art. 150 del C.P.N.). Disidencia del Dr. Rimondi: La conducta de ingresar sin autorización a los espacios comunes de un edificio de propiedad horizontal no encuadra tampoco en el delito de violación de domicilio (art. 150 del C.P.). Dicha figura protege un ámbito de

59

intimidad de la persona, consecuentemente, se considera que solo se puede infringir el art. 150, C.P., si se ingresa a un lugar al que pueda conferírsele dicho carácter íntimo. "No se puede vulnerar la intimidad donde ella no se desarrolla"(**), descartando que pueda considerarse dependencia de una morada "los lugares que están afectados a un uso común a varios departamentos interiores (p.ej., el pasillo común a varios departamentos interiores de un inmueble)" (***). "Lo protegido es un ámbito de intimidad y no un recinto cerrado que no lo implique, incluso si éste forma parte de la construcción donde existe un domicilio" (****). "El hall, el pasillo y escaleras no pueden considerarse involucrados en un recinto de reserva, propia de la que es objeto de resguardo penal en el delito de violación de domicilio, ya que por otra parte están librados al uso común de personas indeterminadas", declarando atípico, en consecuencia, el ingreso a dichos espacios "no obstante que los motivos de los encausados al ingresar (...) no eran legítimos" (****). Más allá que la puerta de acceso al edificio se encontraba cerrada, lo que conllevaría una voluntad de exclusión por parte de los vecinos, no puede reputarse cometido el delito en cuestión, toda vez que los espacios comunes no pueden considerarse dependencias de las moradas que conformarían los departamentos. Por ello, debe desvincularse a los encausados dado que la conducta que habrían cometido no encuadra en una figura legal. C.N.Crim. y Correc. Sala I. Escobar, Bruzzone, Rimondi (en disidencia) (Sec.: Serraglia), c. 29.583, “GUALLAR, Matías N. y otros”,rta: 06/09/2006. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala I, c. 24.659, "Araoz, Héctor J. y otro", rta: 27/12/2004. (**) Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial, Astrea, Bs. As., 1999, t. I, p. 342.(***) Carlos Creus, ob. cit., p. 343. (****) Ricardo Núñez, Tratado de Derecho Penal, Lerner, Córdoba, 1989, t. IV, p. 74. (****) C.N.Crim. y Correc., Sala V, "González, R.", rta: 27/09/1988. Hurto. En grado de tentativa. Actos preparatorios. Modificación de la

calificación. Violación de domicilio. Procesamiento. Nos encontraríamos frente a actos preparatorios del delito de hurto por el cual se lo imputa, pero esos actos se subsumen en la figura de la violación de domicilio (art. 150, C.P.), ya que respecto del tipo escogido por la jueza de grado no se dio comienzo de ejecución, pero respecto del otro se constató su ingreso en morada ajena contra la voluntad de sus dueños, encontrándose subsumidos en ese concepto las partes comunes de un edificio así como su cochera. Por ello, corresponde confirmar parcialmente el procesamiento del imputado como autor del delito de violación de domicilio (arts. 45 y 150. del C.P.). Disidencia del Dr. Rimondi: coincido con el colega preopinante en cuanto a que no se puede considerar que haya tenido principio de ejecución un delito contra la propiedad. La conducta que se ha dado por acreditada no resulta una unívoca manifestación de la voluntad de atentar contra un patrimonio ajeno. De tal modo, más allá de que la versión de descargo no se condice con las evidencias colectadas, lo que permitiría afirmar que el imputado ingresó al garage del edificio por causas ilegítimas, la subsunción legal escogida en la instancia de origen no puede ser sostenida. Asimismo, tal y como lo afirmé como juez de instrucción en los autos “Araos, Héctor José y otro” (causa n 590/2004), considero que la conducta de ingresar sin autorización a los espacios comunes de un edificio de propiedad horizontal no encuadra tampoco en el delito de violación de domicilio (art. 150 del C.P.). La doctrina es pacífica al afirmar que dicha figura protege un ámbito de intimidad de la persona, consecuentemente, se considera que solo se puede infringir el art. 150, C.P., al ingresar a un lugar al que pueda conferírsele dicho carácter íntimo. “no se puede vulnerar la intimidad donde ella no se desarrolla” (*), descartando que puedan considerarse dependencias de una morada “los lugares que están afectados a un uso común o al cual puedan acceder personas indeterminadas (por ej., el pasillo común a varios departamentos interiores de un inmueble)”(**). Nuñez, en un sentido similar, le resta relevancia típica a la circunstancia de que existiesen restricciones al acceso, al postular que “(l)o protegido es un ámbito de intimidad y no un recinto cerrado que lo implique, incluso si éste forma parte de la construcción donde existe un domicilio”(***), citando también como ejemplo, en la nota al pie respectiva, “los

60

pasillos de una casa de departamentos”(el destacado no forma parte del original). Por su parte, en la misma línea se ha pronunciado la jurisprudencia, al afirmar que “el hall, el pasillo y escaleras no pueden considerarse involucrados en el recinto de reserva, propio de la que es objeto de resguardo penal en el delito de violación de domicilio, ya que por otra parte están librados al uso común de personas indeterminadas”, declarando atípico, en consecuencia, el ingreso a dichos espacios “no obstante que los motivos generales de los encausados al ingresar (...) no eran legítimos” (****). En consecuencia, más allá de que la puerta de acceso al garage del edificio se encontraba cerrada, lo que conllevaría una voluntad de exclusión por parte de los vecinos, no puede reputarse cometido el delito en cuestión, toda vez que los espacios comunes no pueden considerarse dependencias de las moradas que conformarían los departamentos. Es decir, voto por la desvinculación del imputado, dado que la conducta que habría cometido no encuadra en una figura legal (art. 336, inc. 3, C.P.P.N.). C.N.Crim. y Correc. Sala I. Bruzzone, Filozof, Rimondi (en disidencia). c. 31.460_1, “Crespi, Daniel E.”, rta: 20/06/2007. Se citó: (*) Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial, t. I., Astrea, Bs. As. 2/1999, p. 342. (**) ob. cit., p. 343. (***) Ricardo Núñez, Tratado de Derecho Penal, t. IV, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba 10/1989, p. 74. (****) C.N.Crim. y Correcc., Sala V, “González, R.”, rta: 29/07/1988. Nota de la Secretaria: el imputado fue encontrado en el garage del edificio. Al momento en que se presentó personal policial, ante la advertencia de la portera, el imputado se encontraba acostado debajo de un automóvil que estaba estacionado y cuando los preventores dieron la voz de alto el nombrado dijo: “me entrego no estoy armado”. La defensa apeló el auto de procesamiento en orden al delito de tentativa de hurto (art.42 y 162, CP). Personal de vigilancia. Ausencia de error. Procedencia. En el delito de violación de domicilio, para considerar típica la conducta, el sujeto activo debe tener conocimiento no sólo de que se trata de una "morada o casa de negocio ajena", sino también que se ingresa "contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo", art. 150, C.P. Si bien el imputado se desempeñaba como personal de vigilancia del edificio en el que se encuentran las oficinas de la damnificada, pesaba sobre su persona la prohibición absoluta de ingresar a las instalaciones y era su obligación, en caso de notar alguna irregularidad, dar aviso a la policía. El pleno conocimiento de tal impedimento descarta la existencia del error de tipo, que determinaría la falta de dolo. C.N.Crim. y Correc. Sala IV. Barbarosch, Escobar, c. 18.087, “SIANCHA, Claudio A.”, rta: 20/03/2002. Encargado de edificio. Ingreso con llave verdadera contra la voluntad

expresa o presunta del titular del derecho de exclusión. La conducta del encargado de un edificio, de haber entrado ilegítimamente a un departamento de dicho edificio con llave que le había sido entregada debido a que tenían que fumigar, reúnelos elementos subjetivos del tipo, al haber ingresado "contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo", lo que permite considerarlo "prima facie" como autor de la violación de domicilio (art. 150, C.P.). C.N.Crim. y Correc. Sala IV. Barbarosch, González Palazzo (Sec.: López),c. 19.513, “MADERA, Guillermo” rta: 12/09/2002, Pub. en Bol. Int. de Jurisp. N° 3/2002, p. 420.

61

Hurto. Ausencia de elementos de juicio probatorios del animus del sujeto activo. Interior de edificio de departamentos. Modificación de la calificación. Violación de domicilio en tentativa.

Si no existen elementos de juicio que permitan sostener con el mismo grado de convencimiento que la intención del imputado erala de apropiarse de objetos existentes en el interior del edificio de departamentos, la calificación legal deberá ser reformada en su favor por la de tentativa de violación de domicilio (arts. 42 y 150 del C.P.). Disidencia del Dr. Rimondi: La conducta de ingresar sin autorización a los espacios comunes de un edificio de propiedad horizontal no encuadra en el delito de violación de domicilio(art. 150 del C.P.). Dicha figura protege un ámbito de intimidad de la persona, consecuentemente, se considera que solo se puede infringir el art. 150 del C.P., al ingresar a un lugar al que pueda conferírsele dicho carácter íntimo. "No se puede vulnerar la intimidad donde ella no se desarrolla" (*), descartando que puedan considerarse dependencias de una morada "los lugares que están afectados a un uso común o al cual puedan acceder personas indeterminadas (**) "lo protegido es un ámbito de intimidad y no un recinto cerrado que no lo implique, incluso si éste forma parte de la construcción donde existe un domicilio" (***). "Los pasillos de una casa de departamentos", "el hall, el pasillo y escaleras pueden considerarse involucrados en el recinto de reserva, propio de la que es objeto de resguardo penal en el delito de violación de domicilio, ya que por otra parte están librados al uso común de personas indeterminadas",declarando atípico, el ingreso a dichos espacios "no obstante que los motivos de los encausados al ingresar (...) no eran legítimos(****). Por ello, no puede reputarse cometido el delito en cuestión, toda vez que los espacios comunes no pueden considerarse dependencias de las moradas que conformarían los departamentos (art. 336, inc. 3° del C.P.P.N.). C.N.Crim. y Correc. Sala I. Barbarosch, Bruzzone, Rimondi (en disidencia) (Sec.: Bruniard), c. 29.152, “GALLEGUILLO, Elías J.”, rta: 11/09/2006. Se citó: (*) Carlos Creus, Derecho Penal, Parte especial, t. I, Astrea, Bs. As., 2/1999, p. 342. (**) Ob. cit., p. 343. (***) Ricardo Núñez, Tratado de Derecho Penal, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 10/1989, p. 74. (****) C.N.Crim. y Correc., Sala V, "Gónzalez, R.", rta: 29/07/1988. B- CONSUMACION Consumación. Al haber transpuesto la puerta del porche, el imputado ingresó al domicilio consumando el delito de violación de domicilio. C.N.C.P., Sala I. Bisordi, Rodríguez Basavilbaso, David. Reg. n° 2931.1, "Gómez, José Mariano s/recurso de casación", rta: 10/08/1999, c. 2382. Citas: Sebastian Soler, Derecho Penal Argentino, t. IV, Ed.Tea, 1996, p. 87; Rivarola, Exposición y Crítica del CódigoPenal Argentino, T II, n° 688, p. 232; Molinario, Derecho Penal, La Plata, 1943, p. 370; Carrara, Programa del Curso de Derecho Criminal, § 1656; Tratado de Derecho Penal, T. V, Abeledo-Perrot, 1992, p. 357 y 358; Confr. Breglia Arias, Omar, "El Delito de Violación de Domicilio", Depalma, 1968,p. 32 y 33. Violación de domicilio. Amenazas. Consumación instantánea. El delito de violación de domicilio y el de amenazas (arts. 149 bis y 150 del Código Penal), ambos, son como toda la doctrina y jurisprudencia reconoce, de consumación instantánea (Voto del Dr. Mitchell). C.N.C.P. Sala II. Madueño, Fégoli, Mitchell. Reg. n° 2541.2, "Ortega, Guillermo s/recurso de casación", rta: 12/05/1999, c.2031.

62

Citas: Oderigo, Mario A. "Código Penal Anotado", p. 203, Depalma, Bs. As., 1957 y, entre otras, Cámara Criminal y Correccional de esta Capital, Sala II, c. 31.087 "Vacani, Armando", rta. el 7/8/86. C- CONCURSO DE DELITOS. Ideal. Robo con armas y violación de domicilio. Intento de lograr la

impunidad. El robo calificado por el uso de armas concurre idealmente con la violación de domicilio si el acceso a las viviendas se produjo no con motivo del desapoderamiento sino posteriormente en el intento de lograr la impunidad con el hecho anterior, ya que la conducta aparece enmarcada en una única resolución delictiva. C.N.Crim. y Correc. Sala IV. Barbarosch, González Palazzo (Sec.: López), c. 20.710, “SANDOVAL, Martín”, rta: 13/02/2003. D- COMPETENCIA. Hurto. Violación de domicilio. Voluntad de desapoderar. Justicia de

instrucción. El medio utilizado para ingresar al local de la víctima denota, por sí, una voluntad enderezada a desapoderar y no a afectar la intimidad personal de quien posee el derecho de exclusión, por manera que sin que se adviertan razones que autoricen a desatender el carácter subsidiario del delito de violación de domicilio (art. 150 del Código Penal), cabe concluir en que la hipótesis delictiva, aun en grado de conato, encuentra subordinación típica en la figura del hurto con escalamiento (art. 163, inc. 4 ibidem). Por ello, debe intervenir la justicia de instrucción. C.N.Crim. y Correc. Sala VII. Cicciaro, Bonorino Peró, Pociello Argerich. (Sec.: Sánchez). c. 32.704_7, “Ramos de los Santos, Pablo”, rta: 13/09/2007. Nota del Secretario: el propietario de un local observó una persona que oficiaba como “campana”, otra trepó la pared del frente del comercio. En el lugar se procedió a la detención de las dos personas en circunstancias en que descendía de un balcón. El juez correccional se declaró incompetente, en el entendimiento de que el despliegue utilizado por los imputados implicó, independientemente de la facilidad con que habrían contado, el vencimiento de una defensa no destinada a servir de entrada y estuvo encaminada a concretar un desapoderamiento que se frustró en razón de la intervención policial. La juez de instrucción fundó su rechazo en que la única conducta a pesquisar resulta constitutiva del delito de violación de domicilio, desde que el imputado se limitó a ingresar a una vivienda sin sustraer elemento alguno. Artículos jurídicos vinculados a la materia

Buompadre, Jorge E. El delito de violación de domicilio en la doctrina y en la jurisprudencia. Revista de Ciencias Penales, Volumen 1998-2, 1998, Corrientes, Mave, p. 23/41.

Carranza Tagle, Horacio A. Delitos contra la libertad y Ley 24270, Córdoba,

Advocatus, 1990, p. 355/442.

González, Elpidio. Violación de domicilio. L.L.; t.1992-A., p. 54/59.

Pérez Torres, María Isabel. Consideraciones sobre el delito de violación de domicilio y la voluntad de exclusión (nota a fallo), L.L., t. 1991-A., Bs. As., p. 337/40.

63

Material bibliográfico

Breglia Arias, Omar. Gauna, Omar R. Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado. Astrea. 2007. t. II.

Buompadre, Jorge Eduardo. Delitos contra la libertad: doctrina y jurisprudencia.

Corrientes, Mave, 1999.

Donna, Edgardo A. De La Fuente, Javier E. Maiza, María C. Piña, Roxana. G. El Código Penal y su interpretación en la Jurisprudencia. Rubinzal Culzoni Editores. 2003. t. II.

Molinario, Alfredo J. Los delitos, Tea. Bs. As. 1996.

Moras Mom, Jorge R. Damianovich, Laura T. A. Delitos contra la libertad. Bs.

As., EDIAR, 1972.

Núñez, Ricardo C. Manual de Derecho Penal parte Especial. Córdoba. Lerner. 1988, 2da. ed.

Ossorio y Florit, Manuel. Código Penal de la República Argentina. Editorial

Universidad.

Romero Villanueva, Horacio J. Código Penal de la Nación. Anotado. Legislación complementaria. Lexis Nexis. 2006.

Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Tea, Bs. As., 1988.

Tozzini, Carlos Antonio. Los delitos de hurto y robo: en la legislación, la

doctrina y la jurisprudencia. Bs. As., Depalma, 1995.

64

USURPACION Art. 181 del C.P.: Será reprimido con prisión de seis meses a tres años: 1° El que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a sus ocupantes. 2° El que, para apoderarse de todo o en parte de un inmueble, destruyere o alterare los términos o límites del mismo. 3° El que, con violencias o amenazas, turbare la posesión o tenencia de un inmueble. A- GENERALIDAD. Bien jurídico protegido. Vivienda desocupada. Configuración.

Procesamiento. "El bien jurídico protegido por el art. 181 del Código Penal, comprende la posesión o la tenencia de la casa desocupada. Al estar protegida la posesión del inmueble, no se requiere que la víctima viva en la casa..." (*) y, en consecuencia "...puede ser sujeto pasivo del delito de usurpación no sólo quien de un modo actual y efectivo ejerza la posesión o la tenencia de un inmueble, sino también quien lo tiene desocupado, puesto que la ley penal tutela el poder que cualquier integrante de la comunidad adquiera y esté en condiciones de tener su propiedad"(**). Lo que la figura protege es la posesión o tenencia del bien, lo que no necesariamente implica la ocupación en la finca. Con ello, debe confirmarse el procesamiento de la imputada en orden al delito previsto y reprimido en el art. 181, inc. 1° delC.P. C.N.Crim. y Correc., Sala VI. Escobar, Gerome. (Sec.: Paisan), c. 20.596, “ISAURRALDE, María Ester”, rta: 04/03/2003. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 19.294,"Rodríguez, Juana", rta: 28/8/2002 y Sala IV, c. 17.394,"Fernández, Diego", rta: 26/11/2001. (**) Edgardo A. Donna, Derecho Penal, Parte Especial, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2000, t. II, B, p. 739 y 740. Configuración. Dolo: prueba. Derecho a huelga y derecho a la propiedad. Para que se configure el delito de usurpación se requiere el dolo directo de despojar de la posesión mediante alguno de los medios tipificados: el autor debe conocer que se trata de un inmueble de ajena posesión y debe saber que está empleando alguno de los medios típicos (*). De requerirse alguna finalidad para la configuración del tipo ésta solo puede ser la de permanecer en el inmueble ocupándolo(**), y es simple muestra de ello el tiempo que permanecieron los obreros en el inmueble en cuestión y su negativa a retirarse ante las diversas intervenciones policiales. La conducta de los trabajadores que, llevando adelante una huelga, impiden la entrada y salida de personas del establecimiento, puede tipificarse como constitutiva del delito del art. 181 del C.P. Los derechos colectivos de los trabajadores de realizar reclamos a sus empleadores, previstos en el art. 14 bis de la C.N. no puede hacerse primar sobre otro derecho de igual rango, estatuido en el art. 17 de la Ley Fundamental, como es el derecho a la propiedad y a usar y disponer de ella (art.14, C.N.). C.N.Crim. y Correc., Sala VI. González, Escobar (Sec.: Paisan), c. 18.620, “MIRANDA, René Guillermo y otros”, rta: 12/11/2002. Se citó: (*) Alfredo J. Molinario - Eduardo Aguirre Obarrio, Los Delitos, Tea, Bs. As., 1996, t. II, p. 532. (**) Carlos Creus, Derecho Penal. Parte Especial, 6a. ed., Astrea, Bs. As., 1997,t. I, p. 559.

65

B- POSESION Y TENENCIA. Sucesoras universales del titular dominial. Procesamiento. Embargo.

Improcedencia. Ejercicio legítimo del derecho de posesión. Es necesario determinar, si el ejercicio de hecho de un derecho no controvertido -es decir, sin recurrir a la justicia para su efectivo reconocimiento- es pasible de configurar el delito atribuido a las procesadas (*). De verificarse la legitimidad del derecho en cabeza de las incusas, la conducta endilgada carecería de antijuridicidad. La redacción de la norma ninguna referencia hace a la legitimidad del título por el cual se ejerce la tenencia del inmueble usurpado y, en virtud de esta circunstancia, laque ejercía la ocupante anterior, se encontraría protegida por el art. 181, C.P. (**). Mas la existencia del derecho invocado por las herederas excluiría la antijuridicidad de la conducta pues se encontraría amparada en la previsión del art. 34, inc. 4°, C.P., en cuanto las encartadas habrían ejercido legítimamente su derecho de posesión (***). C.N.Crim. y Correc., Sala VI. González, Escobar (Sec.: Paisan), c. 18.340, “IGLESIAS SILVA, Carolina Alejandra Adriana y otros”, rta: 12/09/2002. Se citó: (**) Creus, Carlos, "Derecho Penal", Parte Especial, 4ta. ed. actualizada, Astrea, Bs. As., 1993, t. I, p. 585. (***) Rubianes, Carlos J.- Rojas Pellerano, Héctor F., El Delito de Usurpación, Bibliográfica Omeba, Bs. As., 1960, p. 325/329. Nota del Secretario: (*) Se atribuyó a las imputadas el ingreso a una finca, mediante abuso de confianza, y haber permanecido con intenciones de habitarla hasta que se hizo presente personal policial. El recurrente fundamentó su pretensión en la existencia en cabeza de sus defendidas de un derecho legítimo sobre el inmueble por ser sucesoras universales de su titular dominial y haberse extinguido -por muerte del beneficiario- el usufructo vitalicio ejercido por suabuelo. El tribunal revocó el procesamiento dispuesto y decretó la falta de mérito de las imputadas a fin de determinar la existencia del derecho invocado sobre el inmueble. Sujeto pasivo. Tenencia amparada por la ley. Concubinos. Sobreseimiento. Para que se configure el delito de usurpación (art. 181, inc.1° del C.P.), el sujeto pasivo, en caso de ser considerado tenedor, debe tener una cierta relación o dominio de hecho sobre la cosa, la que se traduce en un uso y goce que debe ser ejercido a título propio y autónomo, sin que deba tratarse de una mera ocupación material o accidental (*). La tenencia que la ley penal ampara es la tenencia interesada, vale decir, la que está regulada por el art. 2462, inc. 1°, del C.C., que comprende a aquellos que tienen derecho a tener la cosa, aunque posean a nombre de otro (**). El hecho de que las partes cohabitaron juntos por un lapso de un año demuestra la inexistencia de una relación concubinaria duradera que permita considerar la existencia de ciertos derechos personales oponibles (***). Es requisito para la tenencia, la entrega del bien y la posterior obligación a restituirla. Por lo tanto, quien ocupa la cosa en razón de una relación concubinaria con el propietario, no es tenedor. La falta de entrega del bien impide configurar al concubino como tenedor en tanto prescribe el art. 2460 del C.C.,ya que la simple tenencia de las cosas sólo se adquiere por tradición (****). La condición de concubina es asimilable a la de huésped, razón por la cual quien reviste tal calidad no puede ser sujeto pasivo del delito de usurpación (*****). Por ello, debe confirmarse el sobreseimiento del imputado. C.N.Crim. y Correc., Sala VI. Gerome, Escobar. (Sec.: Williams), c. 24.312, “RUCKI, Jorge Marcelo”, rta: 16/07/2004. Se citó: (*) y (**) Jorge E. Buompadre, Derecho Penal - parteespecial, Mave, Bs. As., t. 2, 2000, p. 257. (***) C.A.Civil,Sala H, "T., R.A. c/R., G. s/desalojo", rta: 6/9/1989. (****) C.Civ. y Com. San Isidro, Sala I, "J., A.M. c/A., J.B.",

66

rta:19/11/02. (*****) C.N.Crim. y Correc., Sala IV, "Di BaseAlejandro", rta: 9/9/1980; Sala III, c. 7524, rta: 6/10/1959citado en "El delito de usurpación", Rubianes-Rojas Pellerano, Bs. As., 1960, p. 530. Cesación de tenencia gratuita. Oposición a la entrega o al acceso del

inmueble. Ausencia de despojo. Sobreseimiento. "Cuando cesa la causa que justificó la tenencia gratuita del inmueble y el propietario o quien la otorgó con derecho, exige se le restituya, no comete usurpación quien se opone a hacerlo o impide el acceso de aquel, invocando sin serlo el carácter de locatario o empleando cualquier otro medio de los que el art.181 del C.P. menciona" (*). Tal conclusión, tiene su fundamento en que el inc. 1° del art.181 del C.P. establece que "el que por violencia, amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad, despojare a otro(...)", denotando que la acción consiste en "despojar", lo cual sólo puede ocurrir cuando se desplaza de la ocupación a quien en ese momento resultaba ser el poseedor o tenedor del inmueble. "Si se mantiene en la tenencia no comete delito quien impide el reintegro de quien la otorgó con derecho ... empleando los medios que menciona el art. 181 del C.P. Ello es la simple consecuencia de que esos actos no se han realizado para despojar de la tenencia" (**). Si la persona que goza la tenencia de un inmueble, no restituye o se demora en la entrega del bien, no configura el despojo requerido por el art. 181 del C.P., pues tal beneficio fue otorgado sin mediar violencia, amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad. La circunstancia que el encausado ingresó en el inmueble junto a su padre, quien trabajaba como sereno del lugar, y luego de fallecer este lo continuó ocupando con el consentimiento del querellante, permite desechar que el imputado haya tomado la posesión mediante alguna de las hipótesis que prevé la norma ya que el sujeto pasivo no fue inducido a error o ignoraba los hechos. Por ello, corresponde confirmar el sobreseimiento del imputado. C.N.Crim. y Correc. Sala V. Pociello Argerich, Filozof, Garrigós de Rébori (Prosec. Cám.: Maiulini), c. 28.756, “PERAZZI, Jorge”, rta: 18/04/2006. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Fallo Plenario "Maciel, Raúl", rta: 11/05/1957, Fallos Plenarios t. II, p. 519 (**) Idem., voto del Dr. González Millán. C- ELEMENTOS DEL TIPO PENAL: Aspecto objetivo y subjetivo. Despojo de la posesión. Mantenimiento en el inmueble. Derecho de retención

inexistente. Dolo: conocimiento y voluntad en el acto. Abuso de confianza. Si fue disuelta la relación laboral, concluyó para la imputada todo derecho a permanecer en el inmueble, precisamente cedido por esa causa, sin que exista derecho de retención por las sumas dinerarias que aquélla invocó como adeudadas (*). En esa razón, corresponde que se homologue el auto de procesamiento de la imputada (del voto del Dr. Navarro). Si la procesada habría reconocido en todo momento la propiedad en cabeza de los querellantes, reviste la calidad de representante de la posesión del propietario, aunque arguya un derecho para ocupar la cosa. En consecuencia, la propiedad, bien jurídico protegido, se ha visto lesionada por medio del despojo de la posesión, hecho éste que impidió a los nudos propietarios acceder al uso y goce que les asistía como tales, dado que la imputada se mantuvo en la ocupación de la vivienda al invocar una tenencia sustentada en un derecho de retención inexistente, basado en una deuda de índole laboral, que no puede ser admitido como tal, ya que sus acreencias insatisfechas guardaban relación con los servicios domésticos y cuidados prestados a la persona de la extinta. Entonces, la retención del inmueble no puede ser aceptada como una especie de exclusión de la culpabilidad a favor de la prevenida; ésta sabía que su permanencia en el predio carecía de justificación, y aun al admitir que haya actuado de este modo

67

por error o ignorancia, su persistencia en ocupar la finca hasta la actualidad no obstante habérsele hecho conocer en la indagatoria celebrada que su conducta era en principio típica y antijurídica, se ha obstinado en continuar la ocupación con el consecuente despojo de la posesión que automáticamente le corresponde al legítimo propietario, por medio del abuso de confianza que se le dispensaba como antigua empleada de la causante. Con ello, corresponde homologar el auto de procesamiento dictado. (del voto del Dr. González). Disidencia del Dr. Donna: El abuso de confianza es un medio para cometer el despojo, ya sea de la tenencia, ya sea de la posesión que se tenía sobre el inmueble, de allí que quien detenta la cosa o la posee, no comete el delito porque no despoja (**). Cuando cesa la causa que justificó la tenencia gratuita de un inmueble y el propietario o quien se la otorgó con derecho, exige que se le restituya, no comete usurpación quien se opone a hacerlo o impide el acceso a aquél invocando, sin serlo, el carácter de locatario o empleando cualquier medio de los que el art. 181 menciona (***). En ese sentido, deberá disponerse el sobreseimiento de la imputada (art. 336, inc. 3°, C.P.P.N.). C.N.Crim. y Correc., Sala I. Donna (en disidencia), Navarro (por sus fundamentos), González (por sus fundamentos), c. 19.545, “ROJAS, Elsa Dora”, rta: 14/02/2003. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Fallo Plenario, "Contarino,Mario", rto: 13/08/1964, C.C.C., Fallos Plenarios, t. II, p.539. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala I, c. 30.398, "Bustos,Dante", rta: 18/06/1992; c. 41.962, "Gusmerotti, Julio", rta: 29/04/1993; c. 9.418, "Alzogaray, Juan Carlos", rta:4/08/1998. (***) Ricardo Núñez, Derecho Penal Argentino, Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1976, t. V, p. 494, nota 81. Tipicidad. Improcedencia. No constituye delito de usurpación, la conducta de quien luego de la expiración del contrato de locación se niega a restituir el inmueble, en virtud de no llevarse a cabo en dichas circunstancias, las acciones descriptas en el art. 181,inc.1º, C.P. C.N. Crim. y Correc., Sala IV. Barbarosch, González Palazzo, Escobar, c. 17.978, “CENTORBI, Susana y otro”, rta: 12/03/2002, Bol. Int. de Jurisp. N° 1/02, p. 26. Ocupación de un predio perteneciente a la Ciudad de Bs. As.. Bien de

dominio público. Tipicidad. Competencia. El art. 41 del Código Contravencional no contiene una limitación temporal de la conducta de impedir u obstaculizar la circulación de personas o vehículos; no obstante, cuando el obstáculo es en verdad una ocupación permanente del terreno y se ha circunscripto un predio cuyos ocupantes detentan excluyendo de su derecho al legítimo titular, permite considerar que la situación descripta por el art. 2369 del C.C. y la posible comisión del delito previsto por el art. 181 del C.P. El citado artículo del Código Penal no distingue la naturaleza del derecho real de dominio a los fines de discriminar la conducta de quien despoja de la posesión o tenencia de un inmueble por uno de los medios comisivos que prevé. Si no ha sido descartado que la conducta denunciada como hipótesis pudiera constituir el delito de usurpación, la declinación de competencia no ha de ser homologada. C.N.Crim. y Correc., Sala VII. Bonorino Peró, Piombo. (Prosec. Cám.: Bruniard), c. 19.190, “AUTOPISTAS URBANAS”, rta: 21/08/2002, Pub. en Bol. Int. de Jurisp. N° 3/2002, p. 420.

68

Ocupantes. Despojo. Clandestinidad. Sobreseimiento. La mera calidad de "ocupante" de un inmueble, aún cuando la ocupación pueda calificarse de ilegítima, no resulta suficiente para verificar la tipicidad de la figura de usurpación, pues debe corroborarse también que se encuentren cumplidos el resto de los elementos de la conducta reprimida. Si no se ha probado que la conducta haya configurado el despojo que exige la letra de la ley, en sentido de quitar o sacar de la ocupación o impedir la ocupación del inmueble, pues los encartados sostienen que cuando entraron a vivir al lugar ya había varias familias habitándolo, este extremo impide sostener que el posterior accionar de los encausados haya producido aquello que se habría consumado con anterioridad, mediante el accionar de aquellas personas que ingresaron en primer término con la finalidad prevista por el art. 181 del C.P. Caracteriza el ingreso clandestino la ocupación por actos ocultos, o la toma del inmueble en ausencia del tenedor, poseedor o cuasi-poseedor, o con precauciones para sustraer el acto al conocimiento de los que tendrían derecho a oponerse (*).Si los moradores habilitaron el servicio de luz, pagando periódicamente, se presentaron ante la juez comercial planteando las condiciones en que se encontraban en el inmueble, se hicieron cargo del pago del canon fijado a favor de la quiebra, y fueron patrocinados por funcionarios del gobierno local en las sucesivas prórrogas de desalojos, el modo en que era ocupada la vivienda resulta incompatible con aquella clandestinidad. Por ello, y dado que la hipótesis sostenida en las indagatorias no ha sido desvirtuada por ningún elemento agregado a la causa, debe revocarse el procesamiento de los imputados en orden al delito de usurpación. C.N.Crim. y Correc., Sala IV. González, Garrigós de Rébori. (Sec.: Uhrlandt), c. 26.400, “ROJAS BOCANEGRA, César y otros”, rta: 29/04/2005. Se citó: (*) Ricardo C. Núñez, Tratado de Derecho Penal, Lerner, Córdoba, 1989, t. IV, p. 487. Tenedor. Simple acceso a un inmueble. Para que pueda haber tenencia en sentido típico, es decir en los términos que exige la figura penal, la misma debe encontrarse acompañada por la privación al sujeto pasivo del ejercicio de un derecho real sobre el inmueble. Ello es así, por cuanto el bien jurídico protegido por el delito de usurpación es el derecho de todo propietario a disponer, usar o disfrutar de un bien inmueble o un derecho real sobre el mismo. En el caso en estudio, si bien es posible reconocer la aludida calidad de tenedor del inmueble a la empresa constructora -aquí querellante-, no se vislumbra en cambio que en virtud del contrato celebrado con la querellada -propietaria del inmueble-, aquella hubiera sido investida de la posibilidad de ejercer derecho real alguno. Puntualmente, si bien la querella manifiesta que ha sido despojada del uso y goce del inmueble, a poco que se analiza el contrato que vincula a las partes ahora en litigio se advierte que dicha situación resulta ajena a cuanto allí se convino. Muy por el contrario, la permanencia de personal de la empresa constructora en el predio y su consecuente ocupación sólo respondía a la finalidad de realizar las labores propias de la construcción de un edificio de propiedad horizontal, no habiéndose acordado que en el tiempo que durase la obra, el constructor podría usar y gozar del predio a su libre arbitrio y conveniencia, sino que su permanencia en el mismo era solo al efecto de cumplir con lo asumido contractualmente y, además, bajo la dirección y control de los trabajos a cargo de un ingeniero designado por el propietario del predio (Voto del Dr. Riggi). C.N.C.P. Sala III. Tragant, Riggi, Hornos. Reg. n° 89.03.3, c. 4207, “Domínguez, Diego Martín y otro s/recurso de casación”. Citas : Alfonso Serrano Gómez, Derecho Penal. Parte Especial, 5° edición, Ed. Dykinson, Madrid, 2000, p. 365/367. Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial, T° I, Astrea, Bs. As., 1997, p. 557. Mario A. Oderigo, Código Penal anotado", 2° ed., Ideas, Bs. As., 1946, p. 277/280.

69

Nulidad. Motivación. Despojo. De la simple lectura del pronunciamiento recurrido se advierte una falla en la apreciación de la prueba que conlleva a una errónea aplicación del derecho sustantivo, en orden a que la conducta investigada sería atípica, ya que la misma podría ajustarse a las previsiones del artículo 181 inciso 1° del CP -despojo-, pues en el caso, se dan prima facie los supuestos requeridos por el tipo penal para su configuración: la posesión parcial de la cosa, en razón de un contrato de sublocación, y esta había sido despojada. Por lo que corresponde revocar el sobreseimiento y continuar con la sustanciación de la causa (Voto de la Dra. Ledesma, adhieren los Dres. Riggi y Tragant). C.N.C.P. Sala III. Ledesma, Tragant, Riggi. Reg. n° 434.05.3, c. 5389, “Ruiz, Hernán Néstor s/recurso de casación”. Citas : Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, T° I, Astrea, Bs. As., 1995, p. 591. Nuñez, Ricardo C., Derecho Penal Argentino, Omeba, Bs. As., 1967, p. 478. Donna, Edgardo A., Derecho Penal. Parte Especial, T° II-B, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2004, p. 733. Art. 181 del C.P. No corresponde la desestimación de la figura de usurpación por el sólo hecho de que la imputada hubiese entrado a ocupar el inmueble con la anuencia del denunciante, toda vez que la existencia de ese permiso inicial no excluye la aplicación de la figura en todas sus posibilidades en examen, cual es la de impedir el ingreso de quien tiene derecho a hacerlo (Voto de los Dres. Bisordi, Rodríguez Basavilbaso y Catucci). C.N.C.P. Sala I. Bisordi, Rodríguez Basavilbaso, Catucci. Regi. n° 8213.1., c. 6397, “Elordi, Susana s/recurso de casación”. Citas: Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, T° I, Ed. Astrea, Bs. As., 1999, p. 560. Autoría mediata. Cerrajero. Empleada de una inmobiliaria. Despojo y

violencia. Conceptos. Tipo subjetivo. Procesamiento. El concepto de la autoría mediata determina que el autor no necesita ejecutar el hecho por sus propias manos: se puede servir, amén de instrumentos mecánicos, del accionar de otra persona, en cuanto sólo él posea el dominio de la realización del tipo (*). El autor mediato se vale, para cometer el delito, de un sujeto que es víctima de un error (**). Si se encuentra comprobado que el cerrajero fue enviado por la imputada, personal de una inmobiliaria, para que intente forzar la cerradura de ingreso de un inmueble, debe concluirse que aquél fue utilizado como instrumento por quien sería el autor mediato del delito de usurpación. No resulta creíble que una persona que se dedica al rubro inmobiliario no adopte los mínimos recaudos al tomar una propiedad para su comercialización. El modo comisivo adoptado por la imputada se adecua al que prevé el inc. 1° del art. 181, puesto que "...el despojo tiene el sentido de quitar, de sacar de la ocupación, del inmueble, total o parcialmente. Por ende tanto puede haber despojo con el desplazamiento del sujeto pasivo o al impedir que éste realice actos propios de la ocupación que venía ejercitando" (***). Se entiende a la violencia como el despliegue de una energía física, humana o de otra índole, que puede tener por objeto las personas o las cosas (****). La fuerza (o violencia) en las cosas es aquélla que se ejerce sobre los mecanismos de defensa predispuestos en un inmueble y que están destinados a impedir su ocupación, por ejemplo, candados, cerraduras, puertas, ventanas, etc..." (*****). El dolo exigido por el tipo subjetivo se encuentra acreditado si "...el autor debe conocer que se trata de un inmueble enajena posesión y debe saber que está empleando alguno de los medios típicos" (******). Con ello, debe confirmarse el procesamiento por el delito de usurpación por despojo con el uso de violencia.

70

C.N.Crim. y Correc., Sala VI. Gerome, Escobar (Sec.: Paisan, c. 22.569, “AMBESI, Ana E. y otro”, rta: 31/05/2004. Se citó: (*) y (**) Edgardo A. Donna, La autoría y la participación criminal, Rubinzal Culzoni, 1° ed., SantaFe, 1998. p. 24. (***) Ob. cit., p. 733. (****) Ob cit.,p. 735 y Jorge E. Buompadre, Derecho Penal, Parte Especial, MAVE, Bs. As., 2000, t. II, p. 260. (*****) Jorge E. Buompadre, ob. cit., p. 261. (******) Edgardo A. Donna, ob. cit., p. 741/2. Exceso de tiempo en la posesión del inmueble. Ley 24.454.Procedencia. Constituye el delito de usurpación en la modalidad comisiva del abuso de confianza prevista en el art. 181, inc. 1°, C.P., la conducta del individuo que habiendo ingresado con autorización al inmueble continuó en posesión de él excediendo el tiempo permitido por quien tiene derecho de excluirlo, aun cuando había recibido diversas solicitudes de desalojo. La ley 24.454penaliza la conducta de quien despoja al sujeto pasivo aprovechando la confianza que se le ha otorgado al permitirle el acceso o el uso del inmueble, manteniéndose en él en la calidad de ocupante más allá de lo tácita o expresamente permitido (*). C.N.Crim. y Correc., Sala V. Navarro, Filozof. c. 18.324, “BENITEZ, Luis y otros”, rta: 25/04/2002, Publicado en Bol. Int. de Jurisp. N° 2/2002, p. 107. Se citó: (*) Creus, Carlos, "Derecho Penal", Parte Especial, Astrea, Bs. As., 1999, T. I., p. 561. Imputado que permanece en el inmueble luego del fallecimiento de la dueña.

Configuración. Uno de los medios comisivos contemplados por el art. 181 del C.P.P.N., es mantenerse en el inmueble, circunstancia que se evidencia si el imputado -quien residía en la finca en cuestión desde hacía veinte años en virtud de que cuidaba a la dueña de la casa, permaneciendo en ella luego de su fallecimiento-, impide que el damnificado tome posesión del inmueble. C.N.Crim. y Correc., Sala V. Navarro, Filozof. (Prosec. Cám.: Maiulini) c. 20.034, “HEREDIA, José Eduardo”, rta: 31/10/2002. D- SUPUESTOS PARTICULARES. 1) Portero de edificio. Contrato de portería. Despido laboral. Tenedor del inmueble. Interversión del

título. Procedencia. La conducta de la encargada del edificio que permaneció en la vivienda finalizada la relación laboral, configura el delito de usurpación por abuso de confianza, pues esta modalidad como forma de concretar el despojo, se materializa aunque no haya existido dolo inicial de permanecer intervirtiendo el título de la ocupación, al quedarse con una tenencia que se conoce desde el inicio, como precaria y adicional al empleo (*). Disidencia del Dr. Donna: La conducta atribuida a la imputada no constituye delito de usurpación por no darse ninguno de los actos que exige el art. 181, C.P. El abuso de confianza es un medio para cometer el despojo, ya sea de la tenencia o de la posesión que se tenía sobre un inmueble, por lo que quien detenta la cosa o la posee no comete el delito porque no despoja (**). C.N.Crim. y Correc. Sala I. Filozof, González Palazzo, Donna (en disidencia), c. 15.799, “Suarez Dione, Matilde”, rta: 21/08/2001, Bol. Int. de Jurisp. N° 3/01, p. 208. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala I, c. 8841, "Cimino, Jorge R.", rta: 21/05/98, C.N.Crim. y Correc., Fallo Plenario, "Contarino, M.", rto: 13/08/64, en

71

C.C.C., Fallos Plenarios, T. II, p. 539. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala I, c. 30.398, "Bustos, Dante",rta: 18/06/92, c. 41.962, "Gusmerotti, J.", rta: 29/04/93 y c. 9418, "Alsogaray, Juan C.", rta: 24/08/98. Núñez, Ricardo, "Derecho Penal Argentino", T. V, p. 491, nota 81. Portero de edificio. Resolución del contrato. Permanencia en la vivienda. Constituye delito de usurpación la conducta del sujeto que en su condición de portero de un edificio y tras haber renunciado a su cargo, permanece habitando la unidad portería del edificio pese al tiempo transcurrido y a los reclamos efectuados por el consorcio de propietarios, pues resuelto el contrato de trabajo concluye para el encargado de casa de renta todo derecho a permanecer en la unidad, precisamente cedido por esa causa y sin que exista derecho de retención (*). Disidencia del Dr. Donna: No queda configurada la usurpación en la conducta del sujeto ya que éste no cometió ninguno de los actos que exige el art. 181, C.P. El abuso de confianza es un medio para cometer el despojo, ya sea de la tenencia, ya de la posesión que se tenga sobre el inmueble, de allí que quien detenta la cosa o la posee, no comete el delito porque no despoja (**). C.N.Crim. y Correc., Sala I. Navarro, Filozof, Donna (en disidencia), c. 16793, “Abregú, Enrique M.”, rta: 07/11/2001. Se citó: (*) conf. C.N.Crim. y Correc., Fallos Plenarios,II-539); (**) C.N.Crim. y Correc., Sala I, c. 30.398, "Bustos, Dante", rta: 18/06/92; c. 41.962, "Gusmerotii, Julio", rta:29/05/93, c. 9.418, "Alzogaray, Juan Carlos", rta: 24/08/98. Permanencia en el domicilio por el personal de portería. Extinción de la

relación laboral. Conocimiento potencial de la antijuricidad. Art. 181, C.P. Concepto. Alcance de la norma.

La permanencia en el domicilio por el portero tras las intimaciones de ley, constituye usurpación, pues basta un conocimiento potencial de la antijuricidad. Se han hecho excepciones, respecto de quien creyó de buena fe que podía ejercer retención de la vivienda, y que en consecuencia incurrió en un error de prohibición (*). El art. 181, C.P. proscribe las conductas que impliquen el despojo total o parcial de la posesión o tenencia de un inmueble. Para ello, entre otras formas de ardid para consumar el hecho, incluye el abuso de confianza, caso en el cual el goce de la cosa nació de una relación contractual, que siempre implica la confianza recíproca de que las partes cumplirán lo pactado, según sus bases, condiciones y plazos. Entre los medios comisivos, se encuentra el mantenimiento en el inmueble, no bien se repare que el Código no admite situaciones en las cuales quien haya ingresado con violencia, amenazas, engaños o clandestinidad intente fortalecerse en esa posición. El mantenimiento no tiene vínculo alguno con las otras formas comisivas. La interpretación del concepto de "despojo", sin el contexto total de la norma, resulta un reduccionismo, o si se quiere, una parcialización puramente semántica. El cambio de cerradura está equiparado a "violencia" por una ficción jurídica, porque la mayor parte de las veces el cambio lo hace un cerrajero utilizando recursos normales. Sería absurdo exigir que el cambio de cerradura se haga a hachazos o con un soplete, para que el acto comisivo pueda ser tenido por violento. No hay despojo, en el sentido del acto positivo de quitar o apoderarse, según el diccionario de la real academia, como no hay violencia en sentido lato en el cambio de cerradura. Pero la falta de despojo es, apenas, falta de coexistencia temporal entre el ingreso y el posterior mantenimiento de lo que se poseía. Ya se poseía, por un acto de confianza formalizado, al que luego se incumple al abusar de una situación de ventaja(estar instalado dentro), que impone a la contraparte la obligación de activar el desalojo, y asumir perjuicios y situaciones engorrosas, mientras el detentador continúa con su disfrute como si nada sucediera, a sabiendas de que ha ido más allá de lo pactado y que la suerte puede ayudarlo a prorrogar abusivamente su permanencia. En este sentido, la interversión de título no forma parte del tipo penal. Puede existir o no, porque dicha interversión opera jure et de jure cuando se dan, de

72

facto, las condiciones de posterior mantenimiento de lo que se poseía. Está claro que las situaciones de este tipo son injustas y desiguales y éste es el motivo por el cual el legislador le ha otorgado una protección penal tan amplia. Sí se produce el despojo, sólo diferido en el tiempo, mediante una ficción jurídica que ha equiparado el "permanecer" al "ocupar ilegitimamente". Por ello, debe confirmarse el procesamiento del encartado en orden al delito de usurpación. C.N.Crim. y Correc., Sala VI. González, Elbert, Escobar. (Prosec. Cám.: Uhrlandt), c. 19.818, “Simon, José”, rta: 13/12/2002. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 5.134, "Salerno", rta: 17/10/1996. Portero del edificio. Abuso de confianza. Conocimiento potencial de la

antijuridicidad. Procesamiento. Toda vez que el art. 181 del C.P., proscribe las conductas que impliquen el despojo total o parcial de la posesión o tenencia de un inmueble, que entre otras formas de ardid para consumar el hecho, incluye el abuso de confianza recíproca de que las partes cumplirán lo acordado, según sus bases, condiciones y plazo, la permanencia en el domicilio por el portero tras las intimidaciones de ley, constituye usurpación, pues basta un conocimiento potencial de la antijuridicidad (fundamentos de lDr. Gerome, a los que adhirieron los Dres. Escobar y Barbarosch). C.N.Crim y Correc., Sala VI. Gerome, Escobar (en disidencia parcial), Barbarosch (Prosec. Cám.: Uhrlandt), c. 24394, “Filippone, Vicente A.”, rta: 12/08/2004. Nota del Secretario: La disidencia parcial del Dr. Escobarse relaciona con las atribuciones de la Cámara para decretar el auto de procesamiento. Configuración. Encargado de edificio. Permanencia en vivienda finalizada la

relación laboral. Procesamiento. "Resuelto el contrato de trabajo, concluye para el encargado de casa de renta todo derecho a permanecer en la casa, precisamente cedido por esa causa y sin que exista derecho a retención y, por lo tanto, su negativa a abandonarla configura el delito de usurpación" (*). Si los dichos vertidos por el imputado coinciden con la querella en cuanto a que se encuentra extinguida la relación laboral existente entre las partes, no obstante lo cual el acusado no ha abandonado la vivienda en reclamo de las indemnizaciones y demás derechos que le corresponde, debe revocarse el interlocutorio que dispuso declarar la falta de mérito y decretar su procesamiento(del voto del Dr. Lucini). El art. 181 del C.P. proscribe las conductas que impliquen el despojo total o parcial de la posesión o tenencia de un inmueble, que entre otras formas de ardid para consumar el hecho, incluye el abuso de confianza recíproca de que las partes cumplieran lo acordado, según sus bases, condiciones y plazo, la permanencia en el domicilio por el portero tras las intimaciones de la ley, constituye usurpación, pues basta un conocimiento potencial de la antijuridicidad (**) (del voto del Dr. Escobar). Disidencia parcial del Dr. Bunge Campos: Para que la acción de despojar típica se configure, tiene que consumarse por alguno de los medios comisivos taxativamente enunciados en el art. 181inc. 1 del C.P. "violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad". Ellos deben emplearse al momento de ingresar al inmueble. La conducta de los encargados de casa de renta no se encuentra atrapada por la norma penal resultado atípica la conducta, máxime en casos en que existe litigio laboral de por medio. "El abuso de confianza es un medio para cometer el despojo, ya sea de la tenencia o de la posesión que tenía sobre el inmueble, de allí que quien detenta la cosa o la posee no comete el delito porque no despoja" (***). "No existe dolo de usurpación si el encargado del edificio permaneció, luego de finalizada la relación laboral, en la vivienda que le fuera asignada en razón de no tener lugar donde alojarse y no porque quisiera convertirse en poseedor del inmueble" (****).

73

"Cuando cesa la causa que justificó la tenencia gratuita de un inmueble y el propietario o quien lo otorgó con derecho, exigese le restituya, no comete usurpación quien se opone a hacerlo o impide el acceso de aquél, invocando sin serlo, el carácter de locatario o empleando cualquier medio de los que el art. 181 del C.P. menciona" (*****). Razón por la cual, debe revocarse el auto en crisis y sobreseer al imputado. C.N.Crim. y Correc., Sala VI. Lucini, Escobar, Bunge Campos (en disidencia parcial) Prosec.Cám.: Franco), c. 29178, “Annovasi, William L.”, rta: 12/04/2006. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Fallo plenario, "Contarino, Mario", rta: 13/08/1964. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c.24.394, "Filippone, Vicente", rta: 12/08/2004. (***) C.N.Crim. yCorrec., Sala I, c. 14.715, "Uñates, Roger", rta: 27/12/2000.(****) C.N.Crim. y Correc., Sala II, c. 37.240, "Yemma, Daniel",rta: 16/05/1990. (*****) Ricardo C. Núñez, Derecho Penal Argentino, t. IV, p. 494, nota 819. Encargado de edificio. Despojo de la posesión. Abuso de confianza.

Procesamiento. Hechos: la defensa interpuso recurso de apelación contra el auto que decretó el procesamiento del imputado en orden al delito de usurpación. Se le atribuyó al imputado la conducta desplegada a partir del 28 de julio de 2006, oportunidad en la que luego de culminado su contrato laboral como encargado de edificio de propiedad horizontal, permaneció en la ocupación de la vivienda (portería) y despojó de ese modo al consorcio de copropietarios de la legítima posesión del inmueble. El recurrente reclamó la revocatoria del auto de mérito, con el argumento de que el vínculo laboral que ligó a su pupilo con el consorcio le otorgaba licitud a su estancia en la finca, sin perjuicio de que además había utilizado el tiempo transcurrido para procurarse un nuevo lugar en el que residir. Fallo: en la especie se exhibe un despojo de la posesión y, como medio comisivo para consumar el hecho, se erige el abuso de confianza consistente en la interversión del título que acordó oportunamente determinadas condiciones, por lo que la permanencia del encausado en el domicilio, a pesar de las intimaciones que se le cursaran, escapa a un marco de legalidad. A su vez, esta línea de razonamiento se nutre de la doctrina que emana del fallo plenario “Contarino, Mario”, de esta Cámara, en cuanto se sostuvo que resuelto el contrato de trabajo, concluye para el encargado todo derecho a permanecer en la casa que le fuera cedida precisamente en virtud de dicha relación, erigiéndose la negativa a restituirla en una conducta adecuable al art. 181, inc. 1 del catálogo penal. Por otro lado, no resulta verosímil la argumentación defensista en torno a la falta de intencionalidad en el accionar del encausado, habida cuenta que su permanencia se prolongó durante aproximadamente seis meses luego de que le fuera notificada expresamente la voluntad del consorcio en sentido contrario. C.N.Crim. y Correc., Sala VII. Cicciaro, Bonorino Peró, Pociello Argerich. c. 31.760. “Herrera, Carlos”, rta: 20/06/2007. Encargado de edificio. Retención de la vivienda. Con relación a la retención de la vivienda que ocupaba el imputado en el edificio, en su calidad de encargado, los extremos sostenidos por la defensa no fueron siquiera esbozados por el imputado en su declaración indagatoria. No corresponde en estas condiciones admitir un supuesto estado de necesidad tardíamente alegado por la asistencia letrada que no guarda relación con los dichos de su asistido ni encuentra corroboración en indicio alguno allegado a la causa. Por el contrario, en atención al acuerdo al que luego se arribara con el encausado en sede laboral y que cumpliera en término, resulta evidente que la retención de la vivienda cuando el título por la cual la ocupaba había dejado de tener vigencia y pese a la intimación formulada, se debió a su reclamo laboral y no a las excusas que el letrado ensaya luego de dictado el auto de mérito cuestionado.

74

Finalmente corresponde recordar que el delito de usurpación reconoce como uno de sus medios comisivos el abuso de confianza, por lo que no es solamente exigible (como lo hace la defensa) el empleo de violencia para despojar de la posesión o tenencia de un inmueble a otro para que se configure el tipo penal mencionado toda vez que, en este supuesto, el despojo pudo verificarse con la simple permanencia en el inmueble abusando de la confianza de sus propietarios (conf. art. 181 del Código Penal), que es lo que en el caso se le imputa al encausado. “resulta constitutivo del delito de usurpación, por interversión de título, la conducta del empleado que, culminada la relación laboral, permanece ocupando la vivienda que le había sido otorgada como accesoria al trabajo” (CCC, Sala IV, causa N° 20.058, “Aguirre Rojas, Ubaldo y otra”, rta.: 3/12/02, entre muchas otras). Es que “resuelto el contrato de trabajo, concluye para el encargado de casa de renta todo derecho a permanecer en la casa, precisamente cedido por esa causa y sin que exista derecho de retención y, por lo tanto, su negativa a abandonarla configura el delito de usurpación” (CCC., Sala IV, causa N° 19.126, “Casagrande, Roberto H.”, rta.: 7/8/02). En ese sentido se han expedido distintas Salas de este Tribunal (in re, Sala VII, causa N° 25.343, “Luque, José”, rta.: 20/12/04; Sala VI, causa N° 29.178, “Annovassi, Willam L.”, rta.: 12/4/06, entre otros precedentes). Por todo ello, corresponde confirmar el procesamiento del imputado.

C.N.Crim. y Correc. Sala IV. González, González Palazzo, Seijas (Sec.: Uhrlandt). c. 32.537, “Velázquez, Víctor D.”, rta: 19/10/2007. Nota de la Secretaria: El imputado fue procesado en orden a los delitos de extorsión en grado de tentativa en concurso real con usurpación. 2) Contrato de Locación. Falta de configuración. Contrato de comodato. La conducta del imputado de no haber hecho entrega del inmueble una vez concluido el contrato de locación, no configura el delito de usurpación previsto en el art. 181, C.P., dado que el sujeto obtuvo la tenencia del inmueble en virtud del contrato de comodato celebrado con la parte contraria y no hubo existencia de interverción de título, pues siempre reconoció el derecho de propiedad en la persona de su titular. Por ello, para que se configure el delito de usurpación es necesario que el despojo se produzca mediante algunas de las acciones típicas, violencia, engaño, abuso de confianza, clandestinidad, por parte del imputado para despojar a otro de la posesión o tenencia de un bien inmueble. El mero vencimiento del plazo acordado contractualmente para concretar la entrega del bien no puede constituir, por si sólo, usurpación. C.N.Crim. y Correc., Sala I. Bonorino Peró, Filozof, c. 16.296, “CASSINO, Ricardo H.”, rta. 17/09/2001, Bol. Int. de Jurisp. N° 3/01, p. 209. 1) Locación. Atipicidad. 2) Estafa. Incumplimiento de la forma de pago

estipulada en el contrato de locación. Sustitución de dólares por cheques. Suscripción voluntaria del acuerdo. Atipicidad.

1) Si el imputado ha entrado en posesión legítima de la vivienda, amparado en el contrato de locación válido que suscribieran, no se alcanza a configurar ninguno de los medios comisivos contemplados en el art. 181 del C.P.(*). 2) Independientemente de la forma de pago estipulada en el contrato de locación, si no se vislumbra en su celebración ardido engaño alguno por parte del incuso y, por el contrario, ha mediado la intervención de la inmobiliaria, la suscripción voluntaria del acuerdo por parte del locatario, y la efectiva entrega de los cartulares por parte del imputado-el locador-, el incumplimiento en el reemplazo de los cheques en cuestión por billetes dólares estadounidenses, aparece como un mero incumplimiento de índole contractual ajeno a la esfera penal, sin perjuicio de los derechos que la parte pueda hacer valer en ajena jurisdicción.

75

C.N.Crim. y Correc., Sala VI. González, Elbert, Escobar. (Sec.: Paisan), c. 19.542, “DALVA MALZONE, Alberto”, rta: 01/10/2002. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala III, c. 28.345,"Petrone, Luis", rta: 21/12/1990. Falta de despojo. Inquilino. Permanencia. Procesamiento. La falta de despojo es, apenas, falta de coexistencia temporal entre el ingreso y el posterior mantenimiento de lo que se poseía. Ya se poseía, por un acto de confianza formalizado, al que luego se incumple abusando de una situación de ventaja(estar instalado dentro), que impone a la contraparte la obligación de activar el desalojo, asumiendo perjuicios y situaciones engorrosas, mientras el detentador continúa con su disfrute como si nada sucediera, a sabiendas de que ha ido mas alla de lo pactado y que la suerte puede ayudarlo a prorrogar abusivamente su permanencia. Si se produce el despojo, sólo que diferido en el tiempo, mediante una ficción jurídica que ha equiparado el "permanecer" al "ocupar ilegítimamente" (*). Si los imputados, que inicialmente alquilaban una habitación del inmueble, dejaron de pagar el alquiler y comenzaron a ocupar gradualmente el resto de la propiedad, cometen el delito de usurpación previsto en el art. 181, inc. 1°, del C.P. (del voto del Dr. Elbert). Habré de adherir al voto precedente con la salvedad que no es aplicable el precedente "Simon", con remisión a la doctrina que surge del plenario "Contarino" de la Cámara, toda vez que se trata del "caso del portero" (**) (del voto del Dr. Bruzzone).Por ello, debe confirmarse el procesamiento de los imputados. C.N.Crim. y Correc., Sala I. Bruzzone, Elbert. (Prosec. Cám.: Cantisani), c. 23.031, “CATALANO, Delia y otro”, rta: 16/09/2004. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 19.818, "Simón,José", rta: 13/12/2002. (**) Edgardo A. Donna, Derecho Penal, Parte Especial, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2001, t. II, B, p.740. Buena fe. Condiciones personales de la imputada. Invasión del inmueble

anterior a su ingreso. Sobreseimiento. Si la imputada es una persona extranjera y de escasos recursos, la buena fe que alegada resulta procedente, ya que resulta excesivo juzgar su conducta por los usos del comercio. Ello en tanto, la situación de invasión del inmueble fue precedente a su ingreso, y difícilmente alguien le firmaría recibos por un "alquiler" dado en condiciones de ocupación ilícita (del voto del Dr. Elbert). Acreditado que el medio comisivo, cual es la violencia desplegada en el cambio de la cerradura de la puerta de entrada, tuvo lugar con anterioridad al ingreso de la imputada al inmueble, esta circunstancia no puede ser considerada parte de su conducta (del voto de la Dra. Garrigós de Rébori). Por ello, debe disponerse el sobreseimiento de la imputada en orden al delito de usurpación. Disidencia del Dr. Bruzzone: Aun cuando la imputada refiera haber alquilado una habitación de buena fe, si no pudo aportar documentación alguna que corrobore tal extremo, dado que es de práctica común solicitar recibos en tales ocasiones, ni brindó datos a fin de identificar a la supuesta mujer que le habría alquilado el departamento, sumado a que en el portón de ingreso la cerradura estaba violentada, y contaba con conexiones a los servicios clandestinas, tales circunstancias son indicadores de la clandestinidad en la que se encontraban sus moradores. No resulta verosímil que la imputada no haya advertido las irregularidades del lugar, máxime si se tiene en cuenta que arribó a la vivienda luego de iniciadas la causa. Por ello, debe concluirse que la imputada, en forma clandestina, invadió el inmueble, despojando parcialmente a sus propietarios (art. 181del C.P.).

76

C.N.Crim. y Correc. Sala I. Bruzzone (en disidencia), Elbert, Garrigós de Rébori (Sec.: Gorostiaga). C. 23.867, “MORENO de CARCAMO, Cleofe Timana”, rta: 10/11/2004. Contrato de alquiler fraguado. Requisitos de la figura legal. Procesamiento. "En la mayoría de los casos por usurpaciones urbanas se verifica la sistemática excusa de los intrusos que alegan haberle alquilado la casa a una persona desconocida e inclusive suelen exhibir para justificar su ocupación contratos de alquiler fraguados vulgarmente conocidos como "contratos pantalla"...Si a ello se le suma la circunstancia de haber entregado diversas sumas de dinero sin procurarse respaldo documental alguno ni haber tomado los recaudos mínimos necesarios para asegurarse la legitimidad de la operación que dicen haber llevado a cabo...O si esgrime un supuesto contrato de locación con un tercero sin proporcionar los supuestos recibos de alquiler que abonaban mensualmente, demostrando así que aprovecharon la ausencia del propietario para ocupar la vivienda en cuestión..." (*). La verificación de tales extremos, apreciados del descargo de los imputados, permite homologar el auto de procesamiento en cuanto aquellos exhiben además de un ingreso teñido de ocultación y disimulo para un propietario ausente, el engaño propio de quien ha fraguado un título para permanecer ilegítimamente en el inmueble, connotaciones éstas típicas del ilícito que se les enrostra. Por ello, corresponde confirmar el procesamiento de los encausados en orden al delito de usurpación (art. 181, inc. 1°,C.P.). C.N.Crim. y Correc., Sala VII. Cicciaro, Bonorino Peró, Piombo. (Sec.: Peralta), c. 28809, “GONZALEZ, Raúl y otro”, rta: 05/05/2006. Se citó: (*) Horacio J. Romero Villanueva, Código Penal de la Nación, Lexis Nexis, Bs. As., 2005, p. 755. Contrato de locación. Legitimidad como eximente de responsabilidad. Hechos: la querella interpuso recurso de apelación contra el sobreseimiento del imputado. Se agravia el recurrente al considerar que se hizo una interpretación arbitraria del art. 181 del C.P. con el fin de demostrar la atipicidad de la conducta desplegada por el incuso cuando, en rigor, ésta encuadra claramente en alguna de las hipótesis descriptas por la dicha norma. Fallo: el supuesto de legitimidad como eximente de responsabilidad al que alude el juez de la causa, debe guardar correlato directo con la situación de legítimo tenedor otorgada a raíz de un contrato -como los de locación o comodato- y la continua residencia de éste una vez finalizado dicho acuerdo, mas no cuando el ingreso a la finca -aún permitido- tiene connotaciones distintas, para el caso, laborales. En tal sentido, no debe escapar que la presunta ocupación se produjo a partir de los trabajos de albañilería que el encausado debía realizar en la unidad y no por un convenio de residencia entre las partes; circunstancia ésta que, en verdad, aún desconocidas por el tribunal en razón de los escuetos elementos aunados al sumario y que deberán revelarse con la continuidad de la pesquisa, en modo alguna permite excluir el posible abuso de confianza como medio comisivo del delito endilgado y, por ende, convalidar el pronunciamiento recurrido. Sobre ello, cuadra señalar que si bien la forma más típica de abuso de confianza en la usurpación es la interversión del título, no es la única; “pues el delito también puede cometerse por ese medio no estando el autor en la en la tenencia del inmueble, si se vale de él para lograr la tenencia. Por ejemplo, el pintor a quien se le entregan las llaves para que realice su cometido y se constituye en tenedor” (*). Por demás, tiene dicho este tribunal (**) y nuestro máximo tribunal (***) que, la norma sustancial antes mencionada, no distingue entre actos de despojo para ocupar o para repeler el acceso de la víctima, de modo que ambas modalidades constituyen delito. En síntesis, si bien no hay indicios que demuestren la comisión del hecho pesquisado mediante el empleo de violencia, amenazas y engaño, el estado actual del proceso y las probanzas de la causa no permiten, al menos por el momento, descartar un probable

77

abuso de confianza por parte del encausado para morar en el inmueble -cuya propiedad ostenta el querellante. Por tanto, corresponde revocar el auto que dispuso el sobreseimiento del imputado. C.N.Crim. y Correc, Sala V. Garrigós de Rébori, Filozof, Pociello Argerich. (Prosec. Cám.: de la Bandera). c. 32515 “López, Luis A.”, rta: 13/08/2007. Se citó: (*)Carlos Fontán Balestra, Derecho Penal Parte Especial, LexisNexis, p. 586. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala I, “Moretta”, rta: 24/11/1995; Sala IV, “Aguirre”, rta: 03/12/2002 y Sala V, c. 18324, “Benitez”, rta: 25/04/2002 -Publicado en Bol. Int. de Jurisp. n 2/2002-, p. 107. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala V, “Cuellar”, c. 32.108, rta: 22/06/2007. (***) C.S.J.N., “Pereyra”, rta: 27/03/1990. 1) Contrato de alquiler fraguado. 2) Despojo. Consumación. 3) Restitución de

inmueble. Art. 238 bis del C.P.P.N. Inconstitucionalidad. Rechazo. Ausencia de vulneración al estado de inocencia del imputado. Objeto de la medida cautelar.

1) el conteste argumento brindado por los imputados al tiempo de formular sus descargos, en cuanto a que todos contrataron verbalmente con una persona, quien no aparece identificado en ninguna de las constataciones realizadas por la prevención y de quien tampoco pudieron aportar más datos, constituye una excusa por demás inverosímil, máxime cuando habrían abonado mensualmente un canon locativo sin exigir a cambio ningún recibo o documento que acreditase el pago. "...En la mayoría de los casos por usurpaciones urbanas se verifica la sistemática excusa de los intrusos que alegan haberle alquilado la casa a una persona desconocida e inclusive suelen exhibir para justificar su ocupación contratos de alquiler fraguados vulgarmente conocidos como “contratos pantalla”...Si a ello se le suma la circunstancia de haber entregado diversas sumas de dinero sin procurarse respaldo documental alguno ni haber tomado los recaudos mínimos necesarios para asegurar la legitimidad de la operación que dicen haber llevado a cabo...O si se esgrime un supuesto contrato de locación con un tercero sin proporcionar los supuestos recibos de alquiler que abonaban mensualmente, demostrando así que aprovecharon la ausencia del propietario para ocupar la vivienda en cuestión...” (*). 2) En lo relativo a la crítica de la falta de despojo, la usurpación se produce cuando los actos por los cuales se tomó posesión o continuó en ella fueron ocultos o con precauciones para sustraerla al conocimiento de quienes tenían derecho de oponerse y que el delito se consuma en el momento en que se priva a otro del goce efectivo del inmueble (**). En cuanto al modo en que se habría concretado la usurpación, se considera que más allá de la violencia que pudieran haber ejercido los primeros que ingresaran a la finca, lo cierto es que el hecho de haberse mantenido todos los procesados habitando el inmueble pese al conocimiento que tenían de la situación de ocupación y de la carencia de derecho a permanecer en aquél, justifica el mérito adoptado en esta etapa por el señora juez de grado (art. 306 del canon ritual). 3) De otro lado, la decisión acerca de la restitución del inmueble se ajusta acabadamente a lo dispuesto por el art. 238 bis del C.P.P., en razón de la verosimilitud del derecho. En cuanto al planteo de inconstitucionalidad esgrimido por la defensa en relación al art. 238 bis del C.P.P.N., cabe recordar que la invalidez constitucional de una norma sólo puede ser declarada cuando la violación de aquélla sea de tal entidad que justifique la abrogación, en desmedro de la seguridad jurídica (***). Es por ello que el Máximo Tribunal ha resuelto en numerosos precedentes, que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Constitución Nacional gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, sólo cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (****). Unicamente será procedente cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa (*****), circunstancia que no pudo comprobar el recurrente. La usurpación es un delito instantáneo con efectos permanentes y corresponde al proceso penal, meritar no sólo los derechos de los encausados sino también de las víctimas (******).

78

"la restitución del bien al denunciante no vulnera el estado de inocencia de quien resulta imputado en el proceso, siempre que resulta de disímil tratamiento la investigación relacionada con la posible participación criminal -por un lado- y lo concerniente al derecho a la propiedad -por el otro-, que es en definitiva el bien jurídico tutelado por la norma (********). Así, la medida cautelar que trae el art. 238 bis del Código Procesal Penal, en paridad con otras medidas precautorias de carácter procesal, tiene por objeto evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien la solicita, ello es la protección anticipada de la garantía jurisdiccional que se invoca (*********). En consecuencia, debe confirmarse el auto que dispuso el procesamiento de los imputados. C.N.Crim. y Correc. Sala VII. Cicciaro, Bonorino Peró, Pociello Argerich Sec.: Franco). c. 33.847, “GUZMAN, Robustiano J.”, rta: 17/03/2008. Se citó: (*) Horacio J. Romero Villanueva, Código Penal de la Nación. Anotado, Lexis Nexis, Bs. As., 2005, p. 755 y C.N.Crim. y Correc., Sala VII, c. 28.809, "González, Raúl y otro", rta: 05/05/2006. (**)C.N.Crim. y Correc., Sala VII, c. 28.939, "Aveldaño, Héctor Adrián", rta: 07/06/2006, con cita de Buompadre, Jorge E., Derecho Penal parte especial, Bs. As., Mave editores, 2000, t. 2, p. 263. (***) C.S.J.N. Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio, considerando 19. (****) C.S.J.N. Fallos: 226:688; 242:73; 300:241 y 1087. (*****) C.S.J.N. Fallos: 260:153, considerando 3 y citas. (******)Francisco J.D’Albora, Código Procesal Penal de la Nación, Lexis Nexis, Bs. As., 2005, t. I, p. 533. (*******) C.N.Crim. y Correc. Sala VII, c. 32.945, "Quiroga, Norma B.", rta: 09/11/2007. (********) C.N.Crim. y Correc., Sala IV, causa nº 15.125, "Arana Egoabil, Jimmy", rta: 14/03/2001. (*********) C.N.Crim. y Correc., Sala VII, c. 18.413, "Ocupantes Ayacucho 333", rta: 13/06/2002. Nota de la Secretaria: Los imputados fueron procesados en orden al delito de usurpación. El agravio de la parte se centra en que los elementos recolectados son insuficientes para acreditar la responsabilidad de sus pupilos, en particular, si no se pudo comprobar que éstos hubieran ejercido violencia sobre la puerta del inmueble, pues ellos arribaron cuando otras familias ya se encontraban habitando. Respecto de la intimación de abandonar la vivienda bajo apercibimiento de desalojo, la asistencia letrada sostuvo la inconstitucionalidad del art. 238 bis del C.P.P.N., argumentó el derecho constitucional a la vivienda, así como que, de hacerse efectiva la medida no sólo se afectarían los derechos de los imputados sino de sus familias. Art. inc. 1° del C.P. Contrato de locación. La conducta enjuiciada, y que se adjudicara al inquilino, no constituye delito pues ya sea que la propietaria franqueó el acceso al inmueble como consecuencia del contrato de locación celebrado o "lo hizo como un favor a su futuro inquilino", tal extremo desplaza toda posibilidad de calificarla como usurpación al no reunir todas las exigencias del tipo penal descripto en el artículo 181 inciso 1° del código de fondo (Voto del Dr. Tragant). C.N.C.P. Sala III. Riggi, Tragant, Mitchell. Reg. n° 239.02.3, c. 3756, “Gómez, Alberto Luis s/recurso de casación”. 3) Cambio de cerradura. Cambio de cerradura. Concubinato. Procedencia. El cambio de cerradura realizado por la imputada para impedir que su concubino ingresara a la casa y, en consecuencia, despojarlo de la posesión, encuadra en el delito previsto y reprimido por el art. 181, C.P. C.N.Crim. y Correc., Sala IV. Barbarosch, González Palazzo. (Prosec. Cám.: Mouradian), c. 20019, “MORENO, Enrique y otra”, rta: 27/11/2002.

79

Configuración. Esposos. Hogar conyugal. Cambio de cerradura. Dolo: prueba. Procesamiento.

Comete el delito de usurpación, el marido que luego de una discusión con su esposa, cambia la cerradura, y le impide así ingresar al hogar conyugal (*). Si las cerraduras no fueron violentadas, sino cambiadas, la intencionalidad dolosa en el accionar del imputado se dirige a quitar la tenencia pacífica y reconocida que gozaba la damnificada sobre el inmueble. El titular del inmueble que aprovecha la ausencia de quien ostenta la tenencia y mediante violencia ingresa al bien para excluirlo, comete el delito de usurpación (**). Consecuentemente procede confirmar el procesamiento del imputado en orden al delito de usurpación (art. 181, inc. 1°, C. P. y 306,C.P.P.N.). C.N.Crim. y Correc., Sala VI. Escobar, Gerome. (Prosec. Cám.: Uhrlandt), c. 20911, “KLEIN, Carlos R.”, rta: 08/04/2003. Se citó:(*) C.N.Crim. y Correc., Sala V, c. 4.863, "Wainrib,A", rta: 8/09/1996; Sala IV, c. 19.470, "Campisi, A.", rta:06/09/2002. (**)C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 11.544,"López, M.", rta: 04/08/1999. Acción típica. Cambio de cerradura. Procesamiento. La acción típica que requiere el delito del art. 181 consiste en despojar a otro del inmueble que posee o tiene. El despojo se traduce en la privación del goce material e efectivo del bien al anterior ocupante. Implica el desplazamiento o exclusión de una ocupación, materializada por un sujeto que ocupaba el inmueble personalmente o por medio de un representante. Si el despojo ha privado al sujeto de la tenencia, posesión o del ejercicio de un derecho real sobre el inmueble, la infracción ha quedado perfeccionada (*). Si se encuentra comprobado que el denunciante vivía en el domicilio de su tío con su autorización, pese a lo cual tras 15 años de residencia, éste le manifestó que debía abandonarlo porque tenía intención de venderlo, para luego presentarse en la vivienda y cambiar la cerradura, quedando las pertenencias dentro del inmueble, corresponde confirmar el procesamiento del incuso en orden al delito de usurpación. C.N.Crim. y Correc., Sala VII. Cicciaro, Bonorino Peró, Piombo. Prosec. Cám.: Franco), c. 27.042, “YODER, Simón”, rta: 17/08/2005. Se citó: (*) Jorge E. Buompadre, Derecho Penal, parte especial, Mave, Bs. As., 2000, t. II, p. 259. Cambio de cerradura. Dolo: prueba. Error de derecho. Improcedencia.

Tenencia. Ilicitud. Procesamiento. No puede acogerse favorablemente el planteo de la defensa en cuanto a que sus defendidos efectuaron el cambio de la cerradura del inmueble de su propiedad en la creencia del cumplimiento por parte de los denunciantes de su compromiso de desalojarlo si de los dichos del portero surge que se le preguntó si las personas no estaban en ese momento en el lugar, y su respuesta fue dubitativa al punto de haberse encontrado a un menor durmiendo en el interior del departamento. En todo caso debió ser abortado una vez verificado "in situ" que no lo habían cumplido, lo que era evidente por la existencia de los efectos personales, y del menor. Que se hubiera engañado al menor para que se retirase del inmueble permite considerar conformada la tipicidad del artículo tratado. La tenencia a que refiere el art. 181 del C.P. por su generalidad, abarca a la de origen ilícito en tanto exista un "poder de hecho y consolidado sobre la cosa" (*), lo cual se obtiene sin esfuerzo de confrontar el art. 2470 del Código Civil. Aunque el error de derecho no excusa, tampoco se advierte que pudiera haber sido seriamente alegado en este caso, porque la denunciante había iniciado juicio de desalojo en sede civil con patrocinio letrado y, además, el personal policial, cuya presencia requirió al encontrar al menor, le anunció que no podía ingresar al departamento sin orden judicial.

80

Por ello, el procesamiento decretado en orden al delito de usurpación debe ser homologado. C.N.Crim. y Correc., Sala VII. Bonorino Peró, Piombo. (Prosec. Cám.: Bruniard), c. 24252, “LOPEZ PEREA, Claudia María”, rta: 12/08/2004. Se citó: (*) Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, t. IV, Tipográfica Argentina, Bs. As., 1963, p. 452/453. Matrimonio. Medida precautoria dictada por la justicia civil.

Sobreseimiento. Si la expulsión de la querellante del inmueble, no fue llevado a cabo por alguno de los medios que prevé el art. 181del código sustantivo, sino por el resultado de una acción que el imputado dedujo ante el juez civil competente (exclusión del hogar), ello no puede ser considerado como un engaño en los términos de la norma en análisis, sino por el contrario, como el derecho a peticionar a las autoridades que garantiza el art. 14 de nuestra Constitución Nacional. No puede soslayarse que de la causa, se desprende que el encausado le hizo saber a la recurrente que no le estaba prohibido el acceso a la vivienda, todo lo cual, analizado en su conjunto y de acuerdo a la regla de la sana crítica (art. 241 del C.P.P.N.), lleva a considerar que corresponde desvincular del proceso al imputado. Ello en cuanto el suceso en cuestión tuvo su génesis en un problema de pareja que fue ventilado en la justicia civil, y es allí en donde las partes deben hacer valer sus derechos, máxime al considerar que el Derecho Penal es la "última ratio" en un Estado de Derecho como el nuestro. C.N.Crim. y Correc., Sala IV. González, González Palazzo, Garrigós de Rébori (Prosec. Cám.: Mouradian), c. 27.135, “BARCESSAT, Jaime A.”, rta: 20/09/2005. E- MEDIOS COMISIVOS. Abuso de confianza. Locación. Ocupación de predio mayor al

correspondiente. Falta de despojo. Sobreseimiento. La usurpación por abuso de confianza es una forma de comisión de este delito por medio de la intervención del título, y se configura cuando, el que comenzó a poseer en nombre de otro, comienza a poseer en nombre propio (*). Si el locador, que ya detentaba la cosa, ocupó un predio mayor del que le correspondía por el contrato, no despoja y, por lo tanto, no comete delito. Por ello, debe confirmarse el sobreseimiento del imputado en orden al delito de usurpación (art. 181 del C.P.). C.N.Crim. y Correc., Sala VI. Escobar, Bunge Campos. (Sec.: Paisan), c. 25092, “SACCOMANO, Susana Beatriz y otros”, rta: 30/12/2004. Se citó: (*) Alfredo Molinario - Eduardo Aguirre Obarrio, Los delitos, TEA, Bs. As., 1996/1999, t. II, §111, p. 532. Servidores de posesión. Empleada. Disolución de la relación laboral.

Interverción de título. Abuso de confianza. Falta de mérito. Revocación. Resulta absurdo que, quien no encuentre legalidad en la ocupación que realiza, le reproche a un tercero la misma situación. "Servidores de posesión" son todas aquellas personas que se encuentran sujetas a las órdenes del propietario o poseedor, de quien reciben sus instrucciones y a quien le debe obediencia y respeto y cuyas tareas laborales se concretan al cuidado o el aseo del inmueble o a la atención de ascensores o máquinas. Meros locadores de sus servicios mediante retribución establecida (*). La circunstancia de que se les brinde habitación en el inmueble para el mejor cumplimiento de sus tareas es una concesión accesoria del contrato principal celebrado en torno al trabajo, por lo que no hay poder autónomo sobre el ámbito que se les brinda con aquel objeto, ni título alguno sobre el inmueble. Carece de todo

81

título personal sobre la cosa y, disuelta la relación laboral, simultáneamente concluye la precaria ocupación que durante su vigencia les fuera permitida (**). Intervierte el título por abuso de confianza quien, disuelta la relación laboral, pretende transformar para sí y ante una "no tenencia" en "tenencia", con la correspondiente vulneración a los derechos que protege el art. 181 del C.P., por la permanencia en el inmueble y la privación a los titulares del uso y goce. Si la llegada de la denunciante a la residencia se originó en la relación laboral suscitada con el socio del imputado, y tal relación cesó, sumado a que el socio del imputado había celebrado con la dueña del edificio un contrato de locación, no se configura el delito de usurpación. Por ello, y dado que la investigación debe cesar habida cuenta que la denunciante no ha sido privada de derecho alguno, debe revocarse el auto que dicta la falta de mérito del imputado. C.N.Crim. y Correc. Sala IV. González Palazzo, González, Garrigós de Rébori (Sec.: López). c. 24.609, “FERNANDEZ, Daniel H.”, rta: 21/10/2004. Se citó: (*) y (**) C.N.Crim. y Correc., Fallo Plenario,"Contarino, Mario", rta: 13/8/1964, L.L. 115, 555. Legítimo tenedor del inmueble. Artículo 181 del C.P. El abuso de confianza -otro de los medios comisivos del delito de usurpación-, no se verifica en la presente causa, pues para configurarlo se requiere que el autor haya intervertido el título que se tiene al ocupar el inmueble, situación extraña a la comprobada en las presentes actuaciones, en la que el imputado en ningún momento varió su condición de simple tenedor de la cosa, condición que por lo demás había sido legítimamente adquirida (del voto del Dr. Riggi). C.N.C.P., Sala III. Riggi, Tragant, Mitchell. Reg. n° 239.02.3, “Gómez, Alberto Luis s/recurso de casación”. Amenazas. Configuración. Solicitud del fiscal de desestimación. Apartamiento. La amenazas pueden constituir uno de los medios que la ley exige para tipificar el delito de usurpación previsto en el art. 181del C.P., motivo por el cual el pedido de desestimación por inexistencia de delito propuesto por el Fiscal resulta prematura, ante lo que se lo deberá apartar de la causa y designar a quien lo reemplace. C.N.Crim. y Correc., Sala I. Navarro, Filozof. (Sec.: Gorostiaga), c.19481, “PONCE DE LEON, Juan G.”, rta: 15/10/2002. Medios comisivos. Amenazas. Hechos dependientes. La ley menciona a la violencia y las amenazas como medios de turbación y, por lo tanto, se impone el reconocimiento de aquella relación causal: la turbación tiene que ser lograda por medio de la violencia o por medio de las amenazas (*). Las amenazas proferidas por el imputado al turbar la posesión del inmueble al que el damnificado intentaba ingresar no pueden ser analizadas como un hecho independiente de la figura reprimida por el art. 181 del C.P., puesto que el inc. 3 las describe como uno de los medios comisivos. Por ello corresponde revocar el auto que no hace lugar a la incompetencia postulada por el fiscal. C.N.Crim. y Correc., Sala VII. Bonorino Peró, Navarro, Piombo.(Prosec. Cám.: Bruniard), c. 23418, “NAHIJIAM, Enrique”, rta: 15/04/2004. Se citó: (*) Carlos Creus, Derecho Penal, parte especial, 6ªed., Astrea, Bs. As., 1999, t. I, p. 567.

82

Modo comisivo. Consentimiento inicial de la propietaria. Sobreseimiento. Revocación.

Si bien los imputados ingresaron en la tenencia del inmueble con consentimiento de su propietaria, el art. 181, C. P. establece que el despojo, además de poder llevarse a cabo mediante violencia, amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad, puede perpetrarse al inicio (invadiendo el inmueble o expulsando a los ocupantes) o, luego de haber entrado en posesión legítima (manteniéndose en él). Por ello, debe revocarse el sobreseimiento dispuesto. C.N.Crim. y Correc., Sala I. Bruzzone, Elbert, Garrigós de Rébori (en disidencia).(Prosec. Cám.: Cantisani), c. 23.376, “MOLINAS BARRETO, D.”, rta: 10/11/2004. Clandestinidad. Prueba. Permanencia en el inmueble. Procesamiento. La permanencia en el inmueble de los imputados pese a encontrarse en pleno conocimiento de la ilegitimidad de su proceder luego del allanamiento llevado a cabo, la ausencia de recibos que permitan acreditar que efectuaron algún pago en concepto de locación y la falta de comprobación de los datos y firmas insertas en el contrato de locación, son elementos suficientes que permiten homologar el procesamiento dictado en orden al delito de usurpación (art. 181 del C.P.), pues el ingreso al inmueble se habría efectuado mediante clandestinidad, es decir, en forma oculta a quien tenía derecho a oponerse a ello. C.N.Crim. y Correc., Sala V. Navarro, Filozof. (Sec.: Collados Storni), c. 21.654, “ARIAS, Gabriela”, rta: 06/06/2003. Señorío material. Inmueble deshabitado: irrelevancia. Medios comisivos.

Sobreseimiento. Revocación. El dominio es el derecho real por antonomasia en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona (art. 2506 del C.C.), y es inherente a la propiedad del derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular (art. 2513 delC.C.). El titular legítimo de un inmueble tiene derecho a reclamar la intervención del Estado, a través de la tutela del derecho público, para que preserve su derecho de propiedad afectado por un acto ilícito. El goce de ese derecho debe ser restablecido en lo inmediato, so pena de verse resentida su calidad de bien jurídico tutelado por el derecho penal; la indiferencia ante el reclamo equivaldría a despojar de sentido el espíritu que emana del art. 181 del C.P. toda vez que, si se aceptara que el titular del derecho no ejercía el "señorío material" por no habitar en el inmueble, la acción típica debería limitarse sólo a un inmueble habitado por sus legítimos dueños, porque con su presencia ejercerían tal señorío. Así, sólo mediante violencia, abuso de confianza, amenazas o engaño deberían ser expulsados sus propietarios o tenedores, mas la clandestinidad es un medio habitualmente empleado en este tipo de hechos, sin que influya el tiempo que dejó transcurrir el damnificado para formular su denuncia o el lugar exacto por donde se introdujeron los intrusos para despojarlo del inmueble. Por ello, debe revocarse el sobreseimiento del imputado. C.N.Crim. y Correc., Sala IV. González Palazzo, González. (Sec.: López), c. 22.415, “MOYA TERRONES, Andrés y otros”, rta: 11/03/2004. Despojo mediante violencia. Procesamiento. Hechos: Los imputados fueron sobreseídos en orden a los delitos de usurpación y hurto, siendo apelado el resolutorio por la querella.

83

Se les atribuyó el haber despojado de la tenencia del departamento al querellante, procediendo a cambiar la cerradura del inmueble en momentos en que se encontraba fuera del departamento. El querellante refirió que, por más de 20 años, habría convivido en concubinato con la madre de la imputada, y propietaria del departamento donde vivían. Fallo: Ha quedado demostrado que los imputados despojaron mediante violencia al querellante de la tenencia que ejercía del departamento. Ello es así puesto que, “también tienen el inmueble a título propio y pueden ser sujetos pasivos del despojo, los que sin tener un título para ejercer la tenencia, ejercen sobre él actos de dominio, pero reconociendo que este pertenece a otro” (*). Tal como lo sostiene la doctrina, en el caso de la usurpación por despojo, el bien jurídico -la propiedad- no se protege sólo en relación al título de dominio del inmueble o en referencia al derecho real, sino también en relación al hecho de la tenencia, posesión o cuasiposesión a que el título confiere derecho, o de la tenencia o posesión ejercida sin título que de derecho a ellos. Por ello es que resulta indiferente el examen de la legitimidad del título que da el derecho a tener o poseer el inmueble en cuestión (**). Por ello, la circunstancia de ser la legítima heredera de la concubina del querellante, no la autoriza a despojar en forma ilegítima al tenedor del inmueble, considerando que existen otras vías a los fines de lograr un desalojo legítimo. Por ello, debe revocarse el auto apelado. C.N.Crim. y Correc. Sala I. Rimondi, Barbarosch, Bruzzone (Prosec. Cám.: Peluffo). c. 32.391, “Ucha, Leticia y otro”, rta: 32.391. Se citó: (*) Ricardo C. Nuñez, Derecho Penal Argentino, Editores libreros, t. V, p. 481 y C.N.Crim. y Correc., Sala I, c. 8262, “Salemi, Roberto y otros”, rta: 17/03/1999. (**) Edgardo A. Donna, Derecho Penal, Parte Especial, Rubzinal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 731. F- RESTITUCION DE INMUEBLE. Procesamiento. Desalojo. El procesamiento por el delito previsto en el art. 181, C.P. es suficiente basamento para disponer la desocupación del inmueble (*). C.N.Crim. y Correc., Sala V, c. 13045, “CUNIOLO, Carlos J.”, rta: 21/03/2000. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala V, c. 9.974, "Cancha Osco, M.", rta: 11/11/98, publicada en Bol. Int. de Jurisp. N°4/98, p. 179 y c. 10.938, "Guaymas, Aníbal", rta: 3/5/99.Navarro, Guillermo R. - Daray, Roberto R., "Código Procesal Penal de la Nación", Pensamiento Jurídico Editora, Bs. As., 1996, T. I, p. 635. Restitución de inmueble. Procedencia en cualquier estado del proceso. La devolución del bien ha de ser provisoria, por cuanto quien lo recibe se convertirá en depositario tal como lo establece elart. 238, C.P.P.N., aunado a que, el mismo art. 238 bis, C.P.P.N. agrega que en las causas por infracción al art. 181,C.P. y en cualquier estado del proceso podrá el juez disponer provisoriamente de la tenencia del inmueble cuando el derecho invocado fuera verosímil y mediante una caución si el juez lo considere necesario. C.N.Crim. y Correc., Sala VII. Bonorino Peró, Piombo. (Sec.: Peralta), c. 19.489, “REN, Osvaldo R.”, rta: 17/09/2002. Restitución de inmueble. Requisitos de procedencia. Hechos: La defensa apeló el lanzamiento ordenado pues, a su juicio, dicha medida necesita para su procedencia, que previamente se los haya escuchado a los imputados. Esto, según se alega, haría al respeto del derecho de defensa.

84

Fallo: el art. 238 bis del código de forma no exige, para su procedencia, la previa existencia de declaración indagatoria por parte del imputado. Sólo reclama la imputación por el delito de usurpación; el pedido del damnificado; la verosimilitud del derecho y, como toda medida cautelar -de eso, en rigor de verdad, se trata-, el peligro en la demora. Como ninguna de estas cuestiones han sido objeto de censura por el apelante, quien se ha limitado a mencionar la inexistencia de declaración indagatoria de los imputados -sin, además, cuestionar la constitucionalidad del precepto-, corresponde convalidar la decisión recurrida. Por ello, corresponde confirmar el auto en cuanto ha sido materia de recurso. C.N.Crim. y Correc. Sala V. Garrigós de Rébori, Filozof, Pociello Argerich (Sec.: Maiulini). c. 32.429, “Ocupantes del inmueble sito en la calle Sarandí 1264/66”, rta: 16/07/2007. Restitución de inmueble. No aplicación automática. Entrega prematura si no

media convocatoria a declaración indagatoria. La restitución de inmuebles prevista en el art. 238 bis del C.P.P.N. no resulta de aplicación automática, pues ello extendería ilegítimamente la letra de la norma invocada (*). El art. 238 bis del C.P.P.N. establece la restitución del inmueble usurpado, en forma provisoria, al damnificado en cualquier estado del proceso, incluso antes del auto de procesamiento, para lo cual deben existir mínimos indicios de que se está en presencia del delito de usurpación (**). Si no media convocatoria en los términos del art. 294 del C.P.P.N., deviene prematura la entrega del inmueble fundada en el art. 238 bis del C.P.P.N. pues se requiere, cuanto menos, la sospecha de que quien habita el inmueble participó de la comisión del hecho delictivo aquí investigado (***), lo que, al no corroborarse en el sub lite, manifiesta la improcedencia de la solicitud de entrega del inmueble y de las medidas probatorias que requiere la querella. En consecuencia, debe confirmarse el auto apelado. C.N.Crim. y Correc., Sala VI. Luccini, Bruzzone (Sec.: Oberlander), c. 32.791. “Cincunegui, Juan”, rta: 24/08/2007. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc.., Sala V, c. 17.595, “Rizzuti, Lucio Oscar”, rta: 17/12/2001; Sala IV, c. 20793, “Lerin, Bautista Roque y otro”, rta.: 19/08/03. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 25.026, “Agiro, José C. y otro”, rta.: 23/03/2005. (***) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 26.979, “Gómez, Silvia C.”, rta.: 01/08/2005; Sala IV, c. 16.343, “Chorolque, María R.”, rta: 25/06/2001. Restitución de inmueble. Art. 238 bis del C.P.P.N. Reintegro inmediato de la

posesión o tenencia. Previa convocatoria a declaración indagatoria. Estado de inocencia: ausencia de vulneración.

El art. 238 bis del C.P.P.N. autoriza a los jueces a decidir el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble en cualquier estado del proceso, siempre que se haya convocado a los imputados en indagatoria, aunque sin que se requiera que hayan concretado el descargo pertinente, marco en el cual también pueden negarse a declarar. "la restitución del bien al denunciante no vulnera el estado de inocencia de quien resulta imputado en el proceso, siempre que resulta de disímil tratamiento la investigación relacionada con la posible participación criminal -por un lado- y lo concerniente al derecho a la propiedad -por el otro-, que es en definitiva el bien jurídico tutelado por la norma” (*). La medida cautelar que trae el art. 238 bis del Código Procesal Penal, en paridad con otras medidas precautorias de carácter procesal, tiene por objeto evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien la solicita, ello es la protección anticipada de la garantía jurisdiccional que se invoca (**). C.N.Crim. y Correc. Sala VII. c. 32.945, “Quiroga, Norma”, rta: 09/11/2007.

85

Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala IV, causa nº 15.125, "Arana Egoabil, Jimmy", rta: 14/03/2001. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala VII, c. 18.413, "Ocupantes Ayacucho 333", rta: 13/06/2002. Nota de la Secretaria: La defensa apeló el punto de la resolución que dispuso la restitución del inmueble. Sostuvo la parte que dicha medida resultaba prematura, en tanto no fueron investigados los dichos de una de las imputadas respecto de la individualización de la persona a quien le habría alquilado las habitaciones. Agregó que, toda vez que no han efectuado su descargo conforme art. 294 del C.P.P.N. la totalidad de los encausados, la restitución ordenada les genera un gravamen irreparable. G- TURBACION DE LA POSESION. Turbación de la posesión. Molestias personales. Atipicidad. Por otro lado, para que se configure el delito de usurpación por turbación de la posesión (art. 181, inc. 3° del C.P.) los actos que realice el agente tienen que ser efectivamente restrictivos del ejercicio de la posesión; si sólo son idóneos para hacer más molesto el ejercicio, se trata de molestias personales que no afectan aquél en la forma requerida por el tipo, de manera que quedan marginados de él (***). Si no se dan estos supuestos en el caso bajo análisis, corresponde confirmar la decisión de primera instancia en cuanto desestima las actuaciones por inexistencia de delito. C.N.Crim. y Correc. Sala IV. Barbarosch, González Palazzo (Sec.: López), c. 20.665, “POLERO, Roberto G.”, rta: 17/03/2003. Se citó: (*) Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial, 6° ed. actualizada y ampliada, Astrea, Bs. As. 1998, t. II, p. 237.(**) Ricardo C. Núñez, Tratado de Derecho Penal, Lerner, Córdoba,1992, t. V, vol. II, p. 52. (***) Carlos Creus, op. cit., p. 566y C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 19.409, "Alcaraz, Luis R.",rta: 15/11/2002, voto en disidencia. Turbación de la posesión. Corte de suministro de gas. Peligro de explosión.

Ausencia de violencia o amenazas. Sobreseimiento. Si el personal de Metrogas, al advertir que había algunos departamentos presentaban irregularidades que podrían causar una explosión, procedieron al corte del suministro de gas cerrando la llave de paso colocando un precinto de plástico, su actuación no encuadra en la hipótesis delictiva que prevé el art. 181,inc. 3º del C.P., por no haber utilizado violencia ni amenazas. La violencia, entendida como la fuerza física que el agente despliega sobre las personas para vencer la resistencia que oponen o impedir la que pueden oponer (*), no resulta configurada por la colocación de un precinto de seguridad por existir peligro de explosión. Por ello, debe confirmarse el sobreseimiento de los imputados en orden al delito de turbación de la posesión (art. 181, inc. 3). C.N.Crim. y Correc., Sala V. Navarro, Filozof, Pociello Argerich. Prosec. Cám.: Leo), c. 26.554, “HERRE, Juan Alberto y otros”, rta: 02/05/2005. Se citó: (*) Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial, Astrea, Bs. As., 1998, t. 1, p. 560. Empresa. Afectación al normal desenvolvimiento. Turbación. Violencia.

Sobreseimiento. Revocación. Las manifestaciones vertidas por el denunciante en cuanto ala imposibilidad de cambiar las cerraduras por la actividad de sus empleados, el indebido usufructo de los bienes existentes en el lugar ocupado y la imposibilidad de llevar adelante actos posesorios debido a que los imputados no lo permitieron mediante insultos y ejerciendo una suerte de intimidación, fuerzan a concluir en que no se puede descartar la verificación de los medios comisivos preceptuados por el art. 181 del

86

C.P., en tanto el bien jurídico protegido por el delito de usurpación es el derecho a disponer, usar o disfrutar de un bien inmueble o derecho real sobre tal bien (*). Configura el delito de turbación de la posesión (art.181, inc. 3°, del C.P.), la conducta desarrollada por terceras personas que en relación o no de dependencia laboral con la empresa poseedora de la fábrica, realizaron en sus instalaciones asambleas permanentes, actos de fuerza contraviniendo la voluntad de los legítimos representantes de aquella, actos de resistencia a moverse con la consecuente obstaculización física y emisión de expresiones verbales amenazantes para impedir a fleteros o camioneros autorizados por la empresa a cargar o mover efectos pertenecientes a la misma" (**). La violencia a que se refiere el art. 181, inc. 3°del C.P. no queda reducida como ocurre en el inc. 1° al carácter de medio comisivo (junto con otros) del despojo, pues la turbación abarca mayores posibilidades de hecho (***). "...la acción directa o sea el aseguramiento o la satisfacción de una pretensión por autoridad propia (Ennecce-Rus-Nipperdey, Derecho Civil -Parte General, vol II, §223, Barcelona, 1935), no está consagrada por nuestra legislación salvo los casos de legítima defensa o de estado de necesidad, que presuponen indispensablemente la circunstancia de que el agente no pueda obtener en tiempo el auxilio de la autoridad. Con respecto a la posesión de las cosas, es un caso particular de aquellas defensas el legislado por el art. 2370 del Código Civil. Pero ni este Código ni otra ley alguna de nuestro ordenamiento reconocen a nadie, sin mediar aquellas situaciones de excepción, la facultad de recurrir por sí mismo a las vías de hecho para asegurar o defenderlo que estima su derecho, y mantenerse en ellas ante la pasiva presencia de la autoridad pública. Ningún precepto legal confiere esa facultad a los obreros o a cualquier otro sector del pueblo argentino....." (****). Por ello, corresponde revocar el sobreseimiento decretado. C.N.Crim. y Correc., Sala VII. Cicciaro, Bonorino Peró, Piombo. (Sec.: Sánchez), c. 26.320, “KUSEMA, Liliana y otros”, rta: 03/05/2005. Se citó: (*) C.N.C.P., Sala III, c. 4.207,"D.,D. M. y otro", rta: 11/3/2003. (**) C.Crim.Correc. de Mar del Plata, Sala III, "S., A. A. y otross/usurpación", rta:7/6/1994, E.D. 160, 315. (***) Horacio J. Romero Villanueva, Código Penal de la Nación, Anotado, Lexis Nexis, Bs. As.,2005, con cita de Sup. Corte Bs. As., "M., J. C.", rta:10/11/1992. (****) C.N.Crim. y Correc., Sala VII, c. 26.679,"Righini, Juan C. y otros s/ usurpación", rta: 9/11/2004 yC.S.J.N., "Kot, Samuel", rta: 5/9/1958, Fallos 241:291. Turbación de la posesión. Corte del suministro de energía eléctrica. Dolo.

Procesamiento. Formalidades. Procedencia. Los actos más claros de turbación de la posesión son los que coartan derechos del poseedor sin que se dé la presencia del agente en el inmueble afectado, en un sentido físico, como puede ser el hecho de cortar cables de energía eléctrica (*). El acto del imputado de cortar el suministro de energía eléctrica del domicilio en el que reside la damnificada habría sido con el fin de turbar su posesión y de esa manera incentivarla a abandonar el inmueble, atento a la relación conflictiva que existía con el locador, por lo cual la conducta desplegada por el incuso encuadraría en la prevista en el art. 181 del C.P.. Si se cumplimentaron las formalidades exigidas en el ordenamiento legal en cuanto a que el procesamiento es una decisión jurisdiccional emitida por el juez a cargo de la instrucción que, bajo la forma de auto, analiza la prueba colectada, conforme las reglas de la sana crítica, para llegar ala creencia prescindente de certeza plena, de que se cometió un delito y que el imputado fue partícipe de él (**), corresponde confirmar el procesamiento dictado en orden al delito previsto en el art. 181 del C.P. C.N.Crim. y Correc., Sala IV. Barbarosch, González Palazzo. (Sec.: López), c. 20.018, “STABILE, Miguel”, rta: 12/11/2002.

87

Se citó: (*) Carlos Creus, Derecho penal. Parte Especial, 1ra. ed., Astrea, Bs. As., t. I, p. 566. (**)Guillermo R. Navarro - Roberto R. Daray, Código Procesal de la Nación, Pensamiento Jurídico Editora, Bs. As., 1996, t. I,p. 634. H- PRETENSO QUERELLANTE. Pretenso querellante. Tenedor de la finca usurpada. Reconocimiento como

particular ofendido. Descartado que el carácter de la tenencia haya sido obtenida en forma ilegítima o ilegal por quien pretende querellar (el permiso para habitar el inmueble lo obtuvo por una liberalidad de quien habría sido su última propietaria), nada obsta para que la ley lo ampare en el derecho precario del que goza y, por tanto, se lo reconozca como particular ofendido del delito de usurpación, que a título de hipótesis aparecería materializado por un tercero que, mediante abuso de confianza, lo habría despojado de una parte de la vivienda (más precisamente, el sector de la terraza). “el derecho a la tenencia es el que, por ejemplo, tiene el inquilino, el cual surge del contrato de alquiler (contrato verbal o escrito) o inclusive el que tiene el comodatario otorgado por una liberalidad del propietario que le permitió vivir en su finca, situaciones que también ampara la figura [de la usurpación] ... La norma penal reprocha las conductas lesivas a la tenencia del inquilino (o comodatario), tenencia ésta que le otorgó el propietario (por contrato escrito, verbal o liberalidad) y que lo faculta a gozar de la finca temporalmente, y por supuesto lo faculta a acudir a la justicia si terceras personas lo quieren despojar de su tenencia. Inclusive puede incurrir en la conducta reprochable el mismo propietario en los casos en que despoja ilegalmente de su tenencia legítima al inquilino o comodatario” (*). “Lo que la ley protege no es propiamente el dominio sobre el inmueble, sino el ejercicio de facultades originadas en derechos reales que se ejercen sobre él, ya procedan del dominio o de otras circunstancias o relaciones; o sea, la tenencia, la posesión o el ejercicio de otro derecho real que permite la ocupación total o parcial del inmueble [incluso] ... no es imprescindible un contacto físico permanente del tenedor con el inmueble: basta que lo ocupe usándolo y gozándolo materialmente (arts. 2352, 2461 y 2462 del Código Civil)” (**). “En el caso de la usurpación por despojo, el bien jurídico –la propiedad– no se protege sólo en relación al título de dominio del inmueble o en referencia al derecho real, sino también en relación al hecho de la tenencia, posesión o cuasiposesión a que el título confiere derecho, o de la tenencia o posesión ejercida sin título que dé derecho a ellos” (***). En consecuencia, debe revocarse el último párrafo del auto apelado y tener por querellante.

C.N.Crim. y Correc., Sala VII, Cicciaro, Bonorino Peró, Pociello Argerich. c. 32.139, “Núñez, Francisco y otra”, rta: 06/07/2007. Se citó: (*) Romero Villanueva, Horacio J., Código Penal de la Nación Anotado, Bs. As., Lexis Nexis, 2006, p. 797/798. (**) Carlos Creus, Derecho Penal, parte especial, 6ta. ed., Bs. As., Astrea, 1999, t. 1, p. 557. (***) Edgardo A. Donna, Derecho Penal, parte especial, Sta. Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2003, t. II-B, p. 731. Nota de la Secretaria: El pretenso querellante interpuso recurso de apelación contra la decisión por la que se le niega legitimación activa en el sumario, en razón de no resultar particularmente ofendido del delito de usurpación . El defensor apeló el desalojo y clausura preventiva del inmueble decretados como medida de seguridad para proteger la integridad física de todos sus habitantes– ante las precarias condiciones edilicias de la vivienda.

88

I- PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL. Prescripción de la acción penal. Comienzo del término. Imputada promovió

demanda en sede civil para lograr la adquisición de dominio del inmueble. Intención de intervenir el título. Procedencia.

Teniendo en consideración la calificación legal asignada al ilícito reprochado –art. 181, Código Penal-, y que la fecha a tener en cuenta como punto de partida para el pertinente cómputo resulta ser la del 10 de febrero de 2003, ha transcurrido con exceso el máximo de la pena prevista para el delito en los que prima facie se encuadraran sus acciones. Ello así, pues fue en ese momento cuando la incriminada promovió una demanda en sede civil para lograr la adquisición de dominio del inmueble, demostrando su clara intención de intervertir el título y mejorar su carácter de mera tenedora de aquél. Al respecto, la doctrina entiende que “El abuso de confianza…se considera en el tipo como…la conducta del que despoja al sujeto pasivo aprovechando la confianza que le ha otorgado al permitírsele el acceso o el uso del inmueble, manteniéndose en él como ocupante, o intervirtiendo el título en virtud del cual se le permitía la tenencia o el goce de un determinado derecho real sobre el inmueble” (*). Por otra parte, cabe señalar que el argumento esbozado por el apelante -en cuanto arguye que el delito analizado recién se configuró cuando las damnificadas sintieron burlada su confianza e instaron la acción penal- merece ser descartado, toda vez que la usurpación es un delito instantáneo de efectos permanentes, que se consuma en el momento del despojo, sea que éste se realice desplazando al ocupante o impidiéndole el goce de la situación en que se hallaba (**). En igual sentido se ha dicho que “El delito se consuma en el momento en que desplegados los medios que lo vuelven punible, se realiza el despojo; o en que, ocupado el inmueble sin utilizarlos, se los emplea frente al tenedor o poseedor o su representante, rechazándolo o intervirtiendo el título…Existiendo el despojo, vale decir, la ocupación con desplazamiento del tenedor, poseedor o cuasi-poseedor, a los efectos de la consumación del delito, carece de importancia la mayor o menor duración de ese efecto material del delito” (***). “...la usurpación constituye un ilícito de carácter instantáneo de efectos permanentes. Siendo ello así la prescripción empezará a correr desde la medianoche del día que se cometió el despojo, sin que pueda alegarse contra ella la ulterior permanencia del acusado en la propiedad…toda vez que se trata simplemente de un efecto subsiguiente a la consumación del delito que no modifica el carácter de éste último” (****). Por lo expuesto, debe confirmarse el auto que declara extinguida la acción penal. C.N.Crim. y Correc, Sala IV. González, Seijas (Sec.: Barros). c. 32.657, “Di Virgilio, Cecilia”, rta: 04/10/2007. Se citó: (*) Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial, Astrea, Bs. As. 1993, t. I, p. 588. (**) Carlos Fontán Balestra, Derecho Penal, Parte Especial, Abeledo.Perrot, Bs. As., 2002, p. 590. (***) Ricardo C. Núñez, Tratado de Derecho Penal, Lerner, Córdoba, 1989, t. IV, p. 497/498. (****) C.N.C.P., Sala III, c. 6.495, “Magdalena, Raúl Antonio”, rta: 06/04/2006. Comienzo del término. Delito instantáneo de efectos permanentes. Artículos 67

y 181 del C.P. La usurpación constituye un ilícito de carácter instantáneo de efectos permanentes. Siendo ello así la prescripción empezará a correr desde la medianoche del día que se cometió el despojo, sin que pueda alegarse contra ella la ulterior permanencia del acusado en la propiedad, toda vez que se trata simplemente de un efecto subsiguiente a la consumación del delito que no modifica el carácter de este último (Voto del Dr. Tragant). C.N.C.P. Sala IV. Tragant, Riggi, Hornos. Reg. n° 183.03.3, c. 4286, “Ceballos, Miguel Darío s/recurso de casación”. Citas : C.N.C.P. - Sala I, "Altamirano, Miguel A. s/rec. de casación", Reg. n° 3495, rta. el 11/5/00; S.C. Bs. As., "Llera, José O.", rta. el 11/7/91; S.C.J. Mendoza, Sala II, "Fiscal y actor civil v. Tesoro, Manuel por usurpación Casación", rta. el 9/6/61;

89

C.N.A.C.C., "Pental, A.", rta. el 16/3/26; Sala I. "Pinto, Juan R.", rta. el 27/5/93; Sala II, "Vacani, Armando", rta. el 7/8/86; "Núñez Ballejo", rta. el 16/11/89; "Castillo, Ida A.", rta. el 12/6/90; Sala III, "Miranda, Roberto O.", rta. el 18/10/90; Sala IV, "Arcone, Rafael", rta. el 13/9/90; Sala V, "González, C.", rta. el 3/12/98; Sala VII, "Abud Carrión, Miguel", rta. el 18/5/92; C.N.A.C.C. San Martín, Sala II, causa n° 23.220, rta. el 23/8/94; causa n° 27.897, rta. el 4/7/96; Fontán Balestra, "Tratado de Derecho Penal. Parte Especial", T° VI, 2° ed. actualizada, Bs. As., 1990, p. 244; Manigot, Marcelo, "Código Penal. Anotado y comentado", T° I, 4° ed., Bs. As., 1978; Creus, Carlos, "Derecho Penal. Parte Especial", Bs. As., 1999, pág 562; Núñez, Ricardo, "Tratado de Derecho Penal. Parte Especial", T° IV, Córdoba, 1989, p. 497/8; Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", T° IV, Bs. As., 1988, p. 528/9; Gómez, Eusebio, "Tratado de Derecho Penal", T° IV, Bs. As., 1941, p. 375. Secuela de juicio. Ley 25.990. Citación a indagatoria. Consumación. Artículo 3

del C.P.P.N. In dubio pro reo. Si tenemos en cuenta que el curso de la prescripción del ilícito reprochado en autos -usurpación- comenzó a correr desde la "medianoche del día" en el que ocurrió la desposesión del inmueble a la titular registral del mismo, y en autos, el término de la prescripción de la acción penal en cuestión se cumplió, toda vez que desde el primer acto con aptitud interruptiva -auto que ordenara recibir declaración indagatoria al imputado en los términos del art. 294 del C.P.P.N. y por aplicación de la ley (art. 3 del C.P.P.N.) ha transcurrido con holgura el plazo de prescripción (3 años) de la acción penal para el delito en tratamiento; razón por la cual resulta inevitable declarar, por tratarse de una cuestión de orden público, que respecto de este delito se ha producido la extinción de la acción penal por prescripción en los términos de los arts. 59 inciso 3° y 62 inciso 2° del C.P., por lo que corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto (Voto del Dr. Riggi, adhiere el Dr. Tragant, Dra. Ledesma según su voto). C.N.C.P. Sala III. Tragant, Riggi, Ledesma. Reg. n° 293.05.3, c. 6495, “Magdalena, Raúl Antonio s/recurso de casación”. Citas: C.N.C.P. - Sala III, "Ceballos, Miguel Darío s/rec. de casación", Reg. n° 183, causa n° 4286, rta. el 16/04/03 -voto del Dr. Tragant adhiriendo los Dres. Riggi y Ledesma-. Artículos jurídicos vinculados a la materia

Bobek Cáceres, Ernesto P. El cambio de cerradura como medio comisivo del delito de usurpación (nota a fallo). L.L., 1993, t. D, Bs. As. p. 28/31.

Gallegos, Jorge Luis Algunos aspectos del delito de usurpación por abuso de

confianza. L.L; Julio-Setiembre de 1956, t. 83, Sec. Doctr., p. 909/10,

López Lastra, Julio Emilio La no restitución de un inmueble concluido un comodato, es un ilícito extrapenal, no delito de 'usurpación'. L.L. v. 111, julio-setiembre 1963, p. 224/230.

Rojas Pellerano, Héctor F. El contrato de portería y la tenencia en el delito de

usurpación. E.D. v. 2, 1962, Bs. As., Universidad Católica Argentina, p. 1101/1103,

Rubianes, Carlos J. La clandestinidad y el delito de usurpación. L.L. t. 99, julio-

setiembre 1960, sec. doct., p. 940/44,

Rubianes, Carlos J. La teoría de la esfera de custodia y el delito de usurpación. J.A., 1959-VI, nov.-dic., sec. doct., p. 27/31,

90

Material bibliográfico

Breglia Arias, Omar. Gauna, Omar R. Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado. Astrea. 2007. t. II.

Clemente, José Luis El delito de usurpación (Arts. 181 y 182 C.P.). Córdoba,

Marcos Lerner, 2001.

Console, José Usurpación de inmuebles: El delito de usurpación. Turbación de la posesión o tenencia. Alteración o destrucción de límites. Cuestiones penales. Cuestiones procesales civiles y comerciales de la Nación. Casos jurisprudenciales. Bs. As., La Rocca, 1997.

Gazzolo, Juan Ramón. Delito de usurpación. Ley 24.454. Comentario de la ley.

Doctrina. Legislación. Jurisprudencia. Bs. As., Jurídicas, 1996. Edición: 2da.

Molinario, Alfredo J. Los delitos, Tea. Bs. As. 1996.

Núñez, Ricardo C. Manual de Derecho Penal parte Especial. Córdoba. Lerner. 1988, 2da. ed.

Ossorio y Florit, Manuel. Código Penal de la República Argentina. Editorial

Universidad.

Romero Villanueva, Horacio J. Código Penal de la Nación. Anotado. Legislación complementaria. Lexis Nexis. 2006.

Rubianes, Carlos J. Rojas Pellerano, Héctor F. El delito de usurpación: doctrina,

legislación y jurisprudencia. Bs. As., Bibliográfica Omeba, 1960.

Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Tea, Bs. As., 1988.

Villar, Ariel H. Usurpación de inmuebles. Quilmes (Bs. As.), Némesis, 1999.

91

DAÑO Art. 183 del C.P.: Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente penado. Art. 184 del C.P.: La pena será de tres meses a cuatro años de prisión, si mediare cualquiera de las circunstancias siguientes: 1° Ejecutarse el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones; 2° Producir infección o contagio en aves u otros animales domésticos; 3° Emplear sustancias venenosas o corrosivas; 4° Cometer el delito en despoblado y en banda; 5° Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público; o en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos. A- GENERALIDAD. Bien jurídico protegido. Teoría de la insignificancia. Atipicidad.

Sobreseimiento. Improcedencia. El art. 183 del C.P. reprime a quien "destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno". La figura protege el derecho de propiedad en el sentido amplísimo (*) pues, de la manera como se encuentra legislado el daño, cualquiera quesea la magnitud de la afectación del bien tutelado que resulte como consecuencia del accionar típico desplegado por el sujeto activo, en tanto no se prevén grados ni límites, hace que la conducta quede comprendida en el referido artículo. La insignificancia sólo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a la cosa de ese carácter; no se atiende a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la violación al derecho de propiedad, independientemente del mayor o menor valor de la cosa, aspecto que es relevante sólo a los fines de graduar la pena. Por ello, si se ha acreditado la materialidad del hecho investigado (rotura de un vidrio blindex de un supermercado) y la autoría del imputado, la resolución que dispuso su sobreseimiento en orden a lo establecido en el art. 336, inc. 3°del C.P.P.N., en aplicación de la teoría de la insignificancia, debe ser revocada. C.N.Crim. y Correc. Sala V. Navarro, González Palazzo, Donna (Sec.: Collados Storni). c. 20.629, “CEI, Martín Javier”, rta: 11/02/2003. Se citó: (*) C.S.J.N., "Adami, Leonardo Esteban y otro", rta: 25/09/1986, Fallos 308:1796. Principio de insignificancia. Propiedad de la cosa. Sobreseimiento.

Revocación. Para la aplicación del principio de insignificancia, construido por la doctrina y utilizado por la jurisprudencia, debe ser valorado no sólo en la concreción efectiva de la lesión al bien jurídico de que se trata (disvalor de resultado), sino que debe ponderarse la conducta precedente que lo produjo, es decir: el disvalor de la acción, que no debe ser confundido con la acreditación de estados de ánimo o subjetivos del autor, sino por la exteriorización y valoración, ex post, objetiva de la conducta ex ante desplegada. Ambas cuestiones deben ser ponderadas y no sólo la atinente a la que concluye en la escasa o poca lesividad del resultado producido. La circunstancia de no encontrarse acreditada la propiedad de la cosa dañada no constituye óbice para no considerar a la denunciante como afectada directa por el hecho en la inteligencia del art. 82, en tanto habita el inmueble cuya puerta fue dañada, en un mismo contexto de acción en orden a las amenazas (del voto del Dr. Bruzzone al que adhirió el Dr. Rimondi). Por ello, debe revocarse el sobreseimiento del imputado.

92

C.N.Crim. y Correc. Sala I. Bruzzone, Rimondi (Sec.: Cantisani).c. 26.046, “MARIN, Gastón Ignacio”, rta: 26/07/2005. Información científica en página web. Bien jurídico protegido.

Sobreseimiento. Revocación. Toda vez que a partir del dictado de la ley 25.036 los programas de computación -su fuente y objeto, y la compilación de datos y otros materiales resultan bienes jurídicos penalmente protegidos, y el art. 2323 del C.C., al efectuar una enunciación de los bienes muebles, hace referencia a las "colecciones científicas", la información en soporte magnético debe ser considerada "cosa" a los fines del art. 183 del C.P. Por tanto, si se le atribuyó al imputado haber ingresado al portal de internet de una firma en forma ilegal y, una vez en su interior, haber borrado, sustraído, modificado y dañado información científica de la página web, debe revocarse el sobreseimiento decretado. C.N.Crim. y Correc. Sala VI. Gerome, González Palazzo (Sec.: Paisan). c. 22.780, “KOHLER ANTELO, Patricio”, rta: 24/11/2003, Boletín de Jurisprudencia Nº 36. B- ELEMENTOS DEL TIPO PENAL: Aspecto objetivo y subjetivo. Agravado. Requisitos de configuración. Corte de ramas de árbol ubicado

en la vía pública. Procesamiento. Para la consumación de la figura de daño agravado basta que la restitución de las cosas a su estado anterior demande algún esfuerzo, sin importar si el bien objeto del daño ha sido totalmente destruido o inutilizado. El agravamiento de la figura penal se debe a que el bienes propiedad de la comuna porteña por la situación, el servicio y destino en que éste se encontraba -la acera-que, por accesión, corre la misma suerte que el principal (*).Si la incusa cortó cuatro o cinco ramas de un árbol ubicado en la vía pública sin autorización alguna, lo que produjo un daño en su evolución vegetativa, debe confirmarse el procesamiento de la imputada en orden al delito de daño agravado (art. 184, inc. 5° del C.P.). C.N.Crim. y Correc. Sala VI. Escobar, Gerome (Sec.: Paisan). c. 21.049, “CROSS, Cristina”, rta: 22/04/2003. Se citó: (*) Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Tea, Bs. As., 1988, t. IV, p. 554. Daño. Distinción respecto del hurto. El delito de daño, previsto por el art. 183 del C.P. que se diferencia del hurto justamente en que, en el caso de cosas muebles, el poder que ejerce el sujeto activo sobre ellas, tiene por consecuencia el desapoderamiento al sujeto pasivo de ellas, pero no su propio apoderamiento; en otros términos, quien daña una cosa mueble no se encuentra "en poder de la cosa" sino que "tiene poder sobre la cosa" (Voto de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia). C.N.C.P. Sala IV. Berraz de Vidal, Capolupo de Durañona y Vedia, Hornos. Reg. n° 3270.4. “Márquez, Miguel Angel s/recurso de casación”, C. 2411, rta: 05/04/2001. Dolo requerido por el tipo penal. Reparaciones reclamadas: atipicidad.

Desistimiento. Para que se configure el delito de daño debe existir el dolo, elemento indispensable para la configuración de este tipo penal. Sentado ello, no se advierte de la denuncia efectuada que el administrador del consorcio haya demorado los arreglos con la intención deliberada de producir un daño en la propiedad del damnificado.

93

Además, el damnificado manifestó que el caño, cuya rotura había provocado el deterioro de su unidad funcional, fue reparado por lo que, la no reparación de los muros dañados, no puede constituir bajo ningún punto de vista el delito denunciado. Por ello, debe confirmarse el auto que resuelve desestimar las actuaciones por inexistencia de delito. C.N.Crim. y Correc. Sala V. Navarro, González Palazzo (Sec.: Collados Storni) c. 20.648, “ADMINISTRACION BREY”, rta: 21/02/2003. Medianera. Ausencia de dolo directo. Dolo eventual. Atipicidad.

Sobreseimiento. No obstante se encuentre comprobado que el imputado tapó el desagüe pluvial existente en la pared medianera que divide la terraza del imputado y la de la querellante y que provocó, condicho actuar, daños en el departamento de esta última, si bien puede considerarse al accionar del incuso como una de las posibles causas por las que se produjeran los problemas de humedad, si de sus explicaciones se desprende que su conducta no estuvo motivada por un dolo directo de dañar, resulta, en consecuencia, atípica (*). Si bien, en ultima instancia, podría inferirse la existencia de dolo eventual en la conducta del incuso, quien pudo haber aceptado que con su accionar ocasionaría los problemas de humedad que finalmente se registraron en la propiedad de la querellante, dicha actitud subjetiva no resulta abarcada por el tipo legal (**). Con ello, el sobreseimiento decretado debe ser confirmado. C.N.Crim. y Correc. Sala VI. Escobar, Gerome (Prosec. Cám.: Uhrlandt). c. 21.113, “CAPUTO, Marcelo”, rta: 30/04/2003. Se citó: (*) Edgardo A. Donna, Derecho Penal, Parte Especial, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, t. II, B, p. 761/762, y C.N.Crim. y Correc., Sala II, c. 39.622, "Murillo Wangnet, L.", rta: 20/8/1991. (**) Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial, 6° ed., 2° reimpresión, Astrea, Bs. As., 1999, t. I, p. 576. Tipo subjetivo. Dolo: prueba. Configuración. El delito de daño requiere un dolo directo, constituido por la voluntad de querer dañar la cosa en sí, pero sin que sean necesarias finalidades trascendentes (*). Si el imputado lanzó una trompada hacia el vidrio de la ventanilla de la cabina de un estacionamiento, lo que ocasionó la rotura del vidrio y cortes en su brazo, se ha probado su actuar doloso, con lo que debe confirmarse su procesamiento en orden al delito previsto en el art. 183 del C.P. C.N.Crim. y Correc. Sala I. Donna, Elbert (Sec.: Gorostiaga).c. 19.852, “VILA, Carlos”, rta: 12/06/2003. Se citó: (*) Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial, 2° ed. actualizada, Astrea, Bs. As., 1988, t. I, p. 604. Error evitable. Procesamiento. La conciencia de la antijuridicidad del propio comportamiento no pertenece a la esfera analítica del dolo, porque se trata de conductas típicas y antijurídicas, lo que es inmodificable. En consecuencia, tratándose de una conducta querida (dolosa) la conciencia de la antijuridicidad debe ser analizada recién al llegar al estrato de la culpabilidad, determinando allí si el error fue inevitable o evitable. En el segundo caso, el problema se resuelve aumentando o disminuyendo el reproche y la pena aplicable. Aun cuando el error del imputado sea evitable, dado que debió corroborar la efectiva existencia del permiso que habilitaba a hacer los agujeros en la vereda, ello no elimina la reprochabilidad por el injusto, aunque puede disminuirla según las circunstancias (del voto del Dr. Elbert). Si el imputado se encontraba efectuando diversas roturas en la vía pública, a los efectos de colocar postes para el cableado de la empresa de servicios "Cablevisión", sin contar con la necesaria autorización del Gobierno de la Ciudad de Bs. As.,

94

debe aseverarse que efectuó intencionalmente las roturas y que si bien podría entreverse que el fin inmediato de su acción fue lograr el rédito económico que implicaba dar cumplimiento al contrato suscripto con la empresa, el fin inmediato fue la de provocar los daños que se le endilgan (del voto del Dr. Gerome). Por ello, corresponde revocar el auto apelado y decretar el procesamiento del imputado en orden al delito de daño agravado, por tratarse de bienes de uso público (art. 184, inc. 5°, C.P.). Disidencia del Dr. Bruzzone: Si el imputado ordenó, como jefe de la cuadrilla, provocar los daños en las veredas, se constituye el delito de daño agravado por tratarse de bienes de uso público, por lo que, analizando el hecho conforme la teoría del delito, el tipo penal se encuentra acreditado tanto en su aspecto objetivo como subjetivo; es decir que la tipicidad se encuentra completa. Pero, la conducta desarrollada por el imputado se encontraba abarcada por un error, en el análisis de la antijuridicidad, al creer que contaba con los correspondientes permisos y habilitaciones emanados del órgano competente, puesto que requerirlos y obtenerlos era facultad del contratista, el que extendió el formulario con las especificaciones de las tareas a realizar. En consecuencia, y aun cuando el imputado estaba bajo un error de tipo, dado que tuvo la posibilidad de haber corroborado si contaba con autorización para provocar el daño referido, se encontraba en presencia de un error evitable que con cierta diligencia pudo haber sido despejado, por lo que corresponde atribuirle responsabilidad a título de imprudencia. Al no encontrarse prevista la correspondiente figura en el catálogo cerrado de tipos penales (numerus clausus), su conducta deviene atípica y corresponde sobreseer al imputado de la presente investigación por no constituir delito la conducta que se le reprocha. C.N.Crim. y Correc. Sala I. Bruzzone (en disidencia), Elbert, Gerome Prosec. Cám.: Fernández Cuevas). c. 24.283, “MARINO, Néstor Oscar”, rta: 15/03/2005. Tipo subjetivo. Dolo. Motivación: exclusión. Culpabilidad. La especial motivación que detente el autor no incide en la configuración del dolo y debe ser incluida en el ámbito de la culpabilidad. Está al margen del tipo subjetivo del daño punible y no constituye una excusa ni una atenuante, el estado de exaltación anímica del autor, pues mientras no se traduzca en un estado de inconsciencia, tampoco elimina el saber y la voluntad constitutivos del dolo propio del delito (*). C.N.Crim. y Correc. Sala V. Pociello Argerich, Bonorino Peró. (Sec.: Collados Storni). c. 28.169, “BRICHIETO, Cristina”, rta: 13/12/2005. Se citó: (*) Ricardo C. Núñez, Tratado de Derecho Penal, Lerner,t. IV, p. 534. Rotura de vidrio. Dolo. Prexistencia de agresión verbal y física. Prueba del

dolo. Resultado evitable. Procesamiento. Para decir positivamente que el autor obró con dolo "el juez debe valorar el modo en que el autor del hecho condujo su comportamiento, es decir qué es lo que hizo mientras la voluntad controlaba la conducción del plan del hecho" (*). A partir del modo en que el autor desarrolle su conducta se podrá inferir o no la existencia del dolo, motivo por el cual habrá de tener en cuenta todos los datos que rodearon el momento en el cual el imputado desarrolló la acción reprochable. El modo en que el imputado se condujo es indicativo de la existencia del dolo de daño pues arrojó una piedra luego de haber agredido física y verbalmente al damnificado y haberle manifestado que le iba a romper el local. Quien realiza tal conducta no puede dejar de prever seriamente la posibilidad deque el vidrio se rompa, máxime cuando la piedra arrojada se trató en realidad de una baldosa de forma irregular y de considerable tamaño; además no puede pretender otro resultado que el finalmente ocurrido. La mera expresión de que no tuvo intención de producir el resultado no modifica esta conclusión ya que el dolo no se prueba a través de la confesión del imputado.

95

En consecuencia, procede confirmar el auto decisorio por el que se decretó el procesamiento del incuso en orden al delito de año (art. 183 del C.P.). C.N. Crim. y Correc. Sala I. Barbarosch, Bruzzone, Rimondi (Sec.: Bruniard). c. 29.712, “MAZARCZIK, Leonardo S.”, rta: 28/09/2006.Se citó: (*) Marcelo Sancinetti, Dolo y tentativa, ¿El resultado como un mito?, Doctrina Penal, Año 9, 1986, Depalma, Bs. As., p.516, citado en C.N.Crim. y Correc., Sala I, c. 29.474,"Monteagudo", rta: 28/08/2006. Dolo en el accionar del imputado. Arts. 45 y 183 del Código Penal. El modo en que el imputado se condujo en la ocasión es indicativo de su intención de provocar el daño reprochado, ya que más allá del estado de exaltación en el que pudiera haberse encontrado, lo cierto es que el testigo fue contundente al indicar que el imputado golpeó la puerta en reiteradas oportunidades hasta que logró su cometido, cual sería dañar la misma, viéndose de tal manera descartada la supuesta falta de intención alegada. Tiene dicho la jurisprudencia al respecto en un caso similar al de autos que "Para decir positivamente que el autor obró con dolo "el juez debe valorar el modo en que el autor del hecho condujo su comportamiento, es decir qué es lo que hizo mientras la voluntad controlaba la conducción del plan del hecho"....La mera expresión de que no tuvo intención de producir el resultado no modifica esta conclusión ya que el dolo no se prueba a través de la confesión del imputado" (*). Se resuelve confirmar el auto mediante el cual se resolvió decretar el procesamiento del imputado por considerarlo "prima facie" autor penalmente responsable del delito de daño simple. C.N.Crim. y Correc. Sala VI. Bunge Campos, Lucini, Bruzzone (Sec.: Oberlander). c. 32.875, “ZAPATA, Omar Adrián”, rta: 05/09/2007. Se citó: (*) C.N.Crim. y Corr., Sala I, "Mazarczik, LeonardoS.", rta: 28/9/2006; Sancinetti, Marcelo: "Dolo y tentativa, ¿el resultado como un mito?", en Doctrina penal, Año 9, 1986,Depalma, Bs. As., p. 516, citado en C.N.Crim y Corr., Sala I, c.29.474, "Monteagudo", rta: 28/8/2006. Nota de la Secretaria: El imputado fue procesado por considerarlo "prima facie" autor penalmente responsable del delito de daño simple (arts. 45 y 183 del C.P.). Se le enrostró el haber aplicado golpes de puño y patadas a la puerta de ingreso de la peluquería provocando con tal accionar su rotura y la rajadura de sus vidrios. Medidor de luz registrado a su nombre. Sobreseimiento. Para que sea aplicable el tipo penal de daño (art. 183 del C.P.)es necesario que el sujeto activo sea ajeno al bien objeto de ataque, lo cual no ocurre si el medidor de luz se encontraba registrado a nombre de la concubina del imputado. Por tanto, corresponde confirmar el sobreseimiento del encausado. C.N.Crim. y Correc. Sala V. Pociello Argerich, Filozof, Garrigós de Rébori (Sec.: Collados Storni), c. 28.984, “ALVAREZ, Miguel”, rta: 09/05/2006. Dolo directo. Voluntad de querer dañar la cosa en sí. Daño sobre la

materialidad de una cosa mueble ajena. Se encuentra corroborado la materialidad del hecho, y la responsabilidad que le cupo al encartado. El hecho investigado encuadra, prima facie, bajo la figura de daño (artículo 183 del C.P.), el enrostrado ha concretado un daño sobre la materialidad de una cosa mueble ajena, mediante la utilización de un destornillador, realizó dos pequeños hundimientos en la puerta de ingreso del departamento del damnificado. En este sentido, se entiende que “se ataca la materialidad de las cosas cuando se altera su naturaleza, forma o calidades (*). Se verifica la presencia de un dolo directo en la conducta del imputado, entendido éste como “la voluntad de querer dañar la cosa en sí, pero sin que sean necesarias finalidades trascendentes (...) o motivaciones especiales. (**).

96

Se resuelve decretar el procesamiento del encausado por considerarlo, prima facie, autor penalmente responsable del delito de daño. C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 30.371, “Rozelo, Pablo”, rta. 27/02/2007. Se citó: (*) Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Astrea, t. I, p. 573; (**) Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial, Astrea, t. I, p. 576. Nota de la Secretaria: Se le imputó al encausado haber utilizado un destornillador para ocasionar dos pequeños hundimientos en la puerta de ingreso de la vivienda del damnificado. C- AUTORIA Y PARTICIPACION. Rotura de elementos de un transporte de pasajeros. Dominio del hecho.

Autoría. Coautoría: exclusión. Procesamiento. Omisión del pago del boleto. Devolución de las actuaciones para que se resuelva.

Si se encuentra comprobado que los imputados subieron al vehículo de transporte de pasajeros, sin pagar el respectivo pasaje, para luego comenzar a romper y tirar por la ventana parte de los elementos del ómnibus, deberá confirmarse el auto que dispone sus procesamientos en orden al delito de daño calificado (art. 184, inc. 5° del C.P.). Ello así y, en cuanto no se trata de una presunción de autoría a los imputados, sino que no hay duda de que todos tenían el dominio del hecho, todos deben responder como autores, ya que no hubo una distribución de funciones, ni aparece ninguno de los imputados como jefe del grupo. Si nada se ha dicho del hecho de viajar sin pagar el boleto, previa vista al fiscal deberá la juez de grado resolver al respecto. C.N.Crim. y Correc. Sala I. Donna, Navarro, Elbert (Sec.: Gorostiaga). c. 19.694, “CORRAL RODRIGUEZ, Emanuel y otros”, rta: 19/03/2003. Instigación. Participación. Procesamiento. Si el imputado, como director de la obra en construcción, teniendo en cuenta las molestias que el árbol generaba, indicó a sus empleados que lo podarán, puede afirmarse que actuó como instigador ya que determinó a coimputados para que, en forma dolosa, cometieran la conducta típica requerida por él. Las personas que realizaron por sí la totalidad de la acción típica, consistente en hacer desaparecer una cosa totalmente ajena ubicada en un lugar público (art. 184, inc. 5° del C.P.), resultan ser coautores del hecho. Por ello, debe confirmarse el procesamiento de los imputados en orden al delito de daño agravado. C.N.Crim. y Correc. Sala I. Bruzzone, Elbert (Sec.: Gorostiaga).c. 23.707, “ERRIQUENZ, Pablo Antonio y otros”, rta: 30/09/2004. Por encargo. Consentimiento. Procesamiento. Aun cuando la rotura de la pared del inmueble que se le atribuye al reprochado fue por encargo de otra persona, ello no permite negar la existencia de dolo; antes bien, la confirma. Se trataría de un consentimiento, que podría tener influencia a nivel de la tipicidad objetiva o de la antijuricidad. Por ello, procede confirmar el procesamiento del imputado en orden al delito de daño. C.N.Crim. y Correc. Sala V. Pociello Argerich, Garrigós de Rébori (Prosec. Cám.: Maiulini), c. 28.681, “TALEVI, David E.”, rta: 22/03/2006.

97

D- SUPUESTOS PARTICULARES. 1) En despoblado y en banda (Art. 184, inc. 4) Ausencia de la agravante del art. 184 inc. 4° del C.P. Carente

concurrencia simultánea de las circunstancias calificativas del despoblado y en banda. Figura simple.

La aplicación de la agravante del daño por haber sido cometido en banda, requiere la comisión de daño en despoblado y en banda, debiendo ambas circunstancias califiticativas concurrir simultáneamente. El daño cometido en banda, pero en lugar poblado sólo es típico a la figura básica. C.N. Crim. y Correc. Sala V. Filozof, Pociello Argerich (Prósec. Cám.: Maiulini). c. 24.985, “SCINOCCA, Julio César”, rta: 20/09/2004. 2) Sistemas informáticos Software. Producido en red de entidad bancaria. Programa destructor.

Inserción dolosa. Configura el delito de daño, la inserción dolosa de un programa destructor en un sistema en red, con la afectación de todas las terminales, ya que no se requieren especiales conocimientos técnicos para la realización de dicha conducta. C.N.Crim. y Correc. Sala I. Donna, Navarro. c. 15.360, “VECCHIO, Pablo Adrián”, rta: 20/07/2001. 3) Bienes públicos y privados (Art. 184, inc. 5) Vehículo de pasajeros. Agravante. Improcedencia. El daño inferido a un vehículo de pasajeros, no resulta calificado, toda vez que si bien ese rodado cumple un servicio de utilidad pública, a través de una autorización brindada por el Estado, no es un bien de uso público en el sentido en que la ley penal prevé, sino de propiedad privada y los servicios que aquél presta, no son precisamente de aquellos que por ser gratuitos requieren una mayor protección. Sólo requieren de esa especial protección, aquellos bienes que no sólo son propiedad del Estado, sino también que, por su destino, no pueden gozar de una custodia o resguardo más efectivo. C.N.Crim. y Correc., Sala IV. Gerome, Barbarosch. c. 14.598, “LARRIERA, Alejandro C.”, rta: 18/10/2000, Bol. Int. De Jurisp. N° 4/2000, p. 5. Bienes particulares. Ausencia de agravantes. No corresponde la agravante de daño (art. 184, inc. 5, C.P.)cuando el objeto sea un taxi o colectivo, pues aún cuando se otorgue licencia para que presten un servicio público, los bienes de propiedad privada no gozan de la custodia y protección que merecen los bienes del Estado, emergiendo una relación entre prestador y la persona transportada de naturaleza contractual y no reglamentaria. Disidencia del Dr. Escobar: El transporte de taxi afectado al servicio público es un bien de propiedad privada, pero adquiere la calidad requerida por el tipo agravado por su afección a la prestación de un servicio de uso general, como es el transporte público, art. 184, inc.5, C.P. (*). C.N.Crim. y Correc. Sala VI. Gonzalez, Elbert, Escobar (en disidencia parcial). c. 16.883, “ECHAGÜE, Damián”, rta: 09/10/2001. Se citó: (*) Sebastián Soler, "Derecho Penal Argentino", t. IV, p. 511 y sig.

98

Colectivo. Afectación a la satisfacción de intereses y necesidades para la comunidad.

El "colectivo", como transporte público de pasajeros, si bien resulta de propiedad privada, adquiere la calidad requerida por el tipo penal previsto en el art. 184, inc. 5°, C.P., por el hecho de encontrarse afectado a la prestación de un servicio de uso general para la comunidad, que se traduce en la satisfacción de sus intereses y necesidades (*). C.N.Crim. y Correc. Sala V. Navarro, Filozof. (Prosec. Cám.: Abraldes).c. 19.731, “TELLO, Leandro C.”, rta: 05/09/2002. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala V, c. 10.756, "Iannello, Miguel A.", rta: 25/3/99. Bien público. Colectivo. Exclusión. Los taxis o los colectivos, aun cuando tienen una licencia para ofrecer el servicio, no gozan de la custodia y protección que merecen como tales los bienes del Estado. Al no poder ser considerados bienes de dominio público, la relación entre el prestador y la persona transportada es de naturaleza contractual y no reglamentaria, lo que categoriza a estos vehículos como aportados por el concesionario para la prestación de un servicio autorizado por las autoridades municipales (*). Por ello, no puede considerarse al micro de transporte de pasajeros dentro de los bienes de "uso público" a que alude el art. 184, inc. 5° del C.P. C.N.Crim. y Correc. Sala I. Bruzzone, Elbert (Sec.: Gorostiaga).c. 21.581, “LIEBANO, Ariel Alfredo”, rta: 22/06/2004. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala I, c. 21.551, "Gareis, José Isidro", rta: 16/10/2003. Agravación. Colectivo. Competencia: Justicia de instrucción. El colectivo es un bien de propiedad privada, pero adquiere la calidad requerida por el inc. 5° del art. 184 del C.P. por su afectación a la prestación de un servicio de uso general, de interés para la comunidad, como es el transporte público (*). Con ello debe revocarse el auto que declaró la incompetencia de la justicia de instrucción (del voto del Dr. Escobar). El colectivo, como transporte público de pasajeros, si bien es de propiedad privada, adquiere la calidad requerida por el tipo penal inserto en el inc. 5° del art. 184 CP desde el momento en que se encuentra afectado a la prestación de un servicio de uso general para la comunidad, que se traduce a la satisfacción de sus intereses y necesidades (**) (del voto del Dr. Barbarosch). Disidencia del Dr. Gerome: El daño causado a un autotransporte de pasajeros es simple y no calificado, pues el bien en cuestión no es de uso público en el sentido que la ley penal prevé, sino de propiedad privada y sus servicios no son de aquellos que merecen una mayor protección legal (***). C.N.Crim. y Correc. Sala VI. Gerome (en disidencia), Escobar, Barbarosch (Prosec. Cám.: Uhrlandt). c. 23.236, “BAJURA, Cristian A.”, rta: 26/04/2004. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 21.197, "Chalof,C.", rta: 27/05/2003; c. 21.651, "Moraut, Martín Alberto",rta: 7/08/2003. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c.22.340, "Nuñez, Federico", rta: 21/11/2003.(***)C.N. Crim y Correc. Sala IV, c. 10.727, "Gercovich, A.", rta. 09/03/1999; Sala VI, c. 21.197, "Chalof, C.", rta. 27/03/2003, c. 21.651, "Moraut, Martín Alberto", rta. 7/08/2003. Agravado. Colectivo: propiedad privada afectado al servicio de uso general de

la comunidad. Procesamiento. El colectivo, como transporte público de pasajeros si bien es de propiedad privada, adquiere la calidad requerida por el tipo penal inserto en el inc. 5° del art. 184 del

99

C.P. desde el momento en que se encuentra afectado a la prestación de un servicio de uso general para la comunidad, que se traduce en la satisfacción de sus intereses y necesidades (del voto del Dr.González Palazzo). Un vehículo de pasajeros, es un "bien de uso público" en los términos del art. 184, inc. 5° del C.P. (*) (del voto del Dr. Barbarosch). Por ello, debe confirmarse el procesamiento del imputado en orden al delito de daño calificado. Disidencia parcial del Dr. González: Toda vez que el colectivo es un bien de propiedad privada, carece de las características esenciales que a los bienes de dominio público se les reconoce inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad (**). Si bien se les otorga una licencia para prestar un servicio público, los vehículos no gozan de la custodia y protección que merecen los bienes del Estado. La utilización de los transportes de colectivos es facultativa para el usuario -aun cuando en ciertos casos éste no tenga alternativas de elección para escoger otro medio de traslado- y a raíz de ello, la relación entre el prestador y la persona transportada es de naturaleza netamente contractual y no reglamentaria. Son, en definitiva, bienes privados aportados por el concesionario para la prestación de un servicio autorizado por las autoridades locales (***). C.N. Crim. y Correc. Sala IV. González Palazzo, González (en disidencia parcial), Barbarosch (Sec.: López). c. 23.767, “LEGUIZAMON, Juan Carlos”, rta: 15/06/2004. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 26.059, "Vigil, J.", rta: 31/05/1994; c. 2.571, "Rado, A.", rta: 31/03/1995; c.10.320, "Vigliola, J.", rta: 07/12/1998; c. 14.504, "Porta, L.”, rta: 19/12/2000 y c. 22.384, "Ponsio, Mario Juan B.", rta:04/08/2003. (**) y (***) C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 22.266, "Vattimo, Diego M.", rta: 29/03/2004. Bienes de uso público. Colectivo. Espejo retrovisor. Procesamiento. Si el imputado, luego de ingresar al colectivo, extrajo de su bolso una cadena con la cual destruyó dos espejos retrovisores de la unidad, debe confirmarse su procesamiento en orden al delito de daño contra bienes de uso público (art. 184, inc. 5°, del C.P.). C.N.Crim. y Correc. Sala A. Navarro, Bonorino Peró (Prosec. Cám.: Mouradian). c. 173, “ZALAZAR, Carlos”, rta: 29/07/2004. Emoción violenta. Improcedencia. Colectivo. Bien de uso público.

Procesamiento. Aun cuando la emoción violenta no se halla prevista en punto al delito de daño, su preventiva existencia no conduce a la atipicidad pues es una eximente incompleta que conlleva a la disminución de la pena. El daño ocasionado a un colectivo -si bien de propiedad privada-, adquiere la calidad de bien de uso público por hallarse afectado a prestación de un servicio de utilización general y para la comunidad, traducido en la satisfacción de necesidades e intereses (*). Por ello, debe confirmarse el procesamiento del imputado en orden al delito de daño calificado (art. 183, inc. 5°, del C.P.). Disidencia parcial del Dr. Gerome: El daño causado a un transporte de pasajeros es simple y no calificado, ya que el bien en cuestión no es de uso público en el sentido en el que la ley penal prevé, sino de propiedad privada y sus servicios no son de aquellos que merecen una mayor protección legal. C.N.Crim. y Correc. Sala de Feria B. Gerome (en disidencia parcial), Piombo, Escobar. (Prosec. Cám.: Maiulini). c. 41, “ANDRADE, Ricardo M. J. y otra.”, rta: 07/01/2005. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 24.401, "Spinelli, Marcos", rta: 27/5/2004 y Sala VII, c. 25.171, "Szbesta, Jonathan y otros", rta: 29/11/2004.

100

Colectivo. Bien de propiedad privada afectado a la prestación de un servicio

público. Menores. Inimputabilidad. Sobreseimiento. El colectivo es un bien de propiedad privada, por lo tanto carece de las características esenciales que a los bienes de dominio público se les reconoce: inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad; si bien se les otorga una licencia para prestar servicio público, los vehículos no gozan de la custodia y protección que merecen los bienes del Estado. La utilización de los transportes de colectivo es facultativa para el usuario -aun cuando en ciertos casos éste no tenga alternativas de elección para escoger otro medio de traslado- ya raíz de ello, la relación entre el prestador y la persona transportada es de naturaleza netamente contractual y no reglamentaria. Son, en definitiva, bienes privados aportados por el concesionario para la prestación de un servicio autorizado por las autoridades locales. No obstante, si se encuentra corroborada la minoridad de los encartados al momento del hecho y que el suceso que se les imputa encuentra adecuación típica en la figura prevista en el art. 183 del C.P., la situación de los encausados se encuentra comprendida en el art. 1 de la ley 22.278 (según ley 22.803), razón por la cual, al mediar una causa de inimputabilidad, los mismos no pueden ser pasibles de reproche penal (del voto de los Dres. González y Garrigós de Rébori). Por tanto, corresponde confirmar los sobreseimientos decretados. Disidencia de Dr. González Palazzo: El colectivo, que si bien como transporte público de pasajeros es de propiedad privada, adquiere la calidad requerida por el tipo penal inserto en el art. 184, inc. 5, del C.P., desde el momento en que se encuentra afectado a la prestación de un servicio de uso general para la comunidad, que se traduce en la satisfacción de sus intereses y necesidades (*). Por ello, los sobreseimientos decretados deben ser revocados. C.N.Crim. y Correc. Sala IV. González, Garrigós de Rébori, González Palazzo (en disidencia)(Sec.: Uhrlandt). c. 26.654, “PONCE, Mariano J.y otros”, rta: 08/07/2005. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 23.767,"Leguizamon, Juan Carlos", rta: 15/6/2004; c. 21.779, "Tchirichian, Nazareno", rta: 29/8/2003 y c. 18.198, "Lambies, Pablo", rta: 23/4/2002. Colectivo. Bien de uso público. Procesamiento. El colectivo es un bien de propiedad privada, pero adquiere la calidad requerida por el inc. 5° del art. 184 del C.P., por su afectación a la prestación de un servicio de uso general, de interés para la comunidad, como es el transporte público. Por ello, corresponde confirmar el auto que dispuso el procesamiento del encausado en orden al delito de daño agravado por haber sido ejercido sobre un bien de uso público (art.184, inc. 5° del C.P.). Disidencia parcial del Dr. Bunge Campos: El daño causado a un colectivo tipifica el delito de daño simple y no el de daño calificado. El sentido de la agravante, no reside sólo en la posibilidad del público de acceder a su utilización, ni en el dominio público de la cosa, sino en una conjunción de factores, de la cual el hecho de que la cosa esté librada a la confianza pública es un elemento determinante. Así el sentido de la agravante se aquilata en su valor en el caso de un banco de plaza; el que no sólo es de utilización pública sin restricción alguna sino que además se halla librado a la confianza del público, que esa la vez titular y custodio. "El inciso contiene casos concretos, correspondientes a un principio más general, cual es que las cosas libradas a la confianza pública merecen mayor tutela penal " (*). La razón de la agravante se basa en " el respeto a la cosas de uso público, que deben ser respetadas de una manera especial, debido a que todas pueden acceder a ellas, de modo que quien las daña provoca una lesión a la sociedad más que al Estado (**)."La primera parte del inciso se refiere al daño ejecutado en diferentes lugares, cuyos bienes son de uso público, esto es destinado al servicio de todos" (***).

101

En el caso de un colectivo, su uso se encuentra restringido a la celebración de un contrato de transporte entre pasajero y conductor, por ende su uso no es público; ni se halla librado ala confianza pública como un monumento o una señal de la calle. Se trata de un bien de naturaleza privada, el que puede ser utilizado por cualquiera que contrate su servicio y que se encuentra bajo la custodia de su conductor. Por ello, no se trata de un bien de uso público y por ende, no esta alcanzado por la agravante. C.N.Crim. y Correc. Sala VI. Nocetti de Angeleri, Lucini, Bunge Campos (en disidencia parcial) (Prosec. Cám.: Oberlander).c. 28.788, “GONZALEZ, Felipe D.”, rta: 23/03/2006. Se citó: (*) Alfredo Molinario, Los delitos, t. II, Tea, Bs.As.,1996, p. 548. (**) Edgardo Donna, Derecho Penal, Parte Especial, t.II-B, Rubinzal Culzoni, Sante Fe, 2001, p. 765. (***) Ricardo C. Nuñez, Tratado de Derecho Penal, t. IV, Marcos Lerner, Córdoba, 1989, p. 546. Daño agravado. Vehículo de propiedad privada afectado al cumplimiento de un

servicio de transporte público. Daño simple y agravado, arts. 183 y 184, inciso 5° del Código Penal.

Hechos: Se les atribuye a los encartados, quienes se encontraban junto a un grupo de personas en el interior del colectivo en cuestión, oportunidad en la que habrían agredido verbalmente a los pasajeros y físicamente al conductor del vehículo, con las consecuentes lesiones. Una vez que descendieron del rodado, habrían arrojado piedras contra el medio de transporte ocasionado daños. Los Dres. Cicciaro y Bonorino Peró dijeron: el daño ocasionado a un interno de la línea de colectivos es agravado, porque si bien es un vehículo de propiedad privada, se exhibe afectado al cumplimiento de un servicio de transporte público de pasajeros. La conducta queda comprendida dentro de la calificante del art. 184, inc. 5° del C.P., desde la calidad de bien de uso público viene dada para la actividad que tiende a satisfacer la necesidad o intereses generales. El Dr. Pociello Argerich dijo: el colectivo es un bien de propiedad privada y que, por ende carece de las características de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad otorgada y reconocida a los bienes de uso público. Sin perjuicio de la autorización para prestar el servicio en tal carácter mediante una concesión o licencia, deviene insoslayable que los vehículos utilizados no gozan de la custodia y protección que merecen los bienes del Estado. La utilización o no de aquél es resorte exclusivo de la voluntad del usuario; extremo que define la naturaleza contractual y no reglamentaria que tiene la relación prestador y pasajero. Se resuelve revocar el auto que dispuso el sobreseimiento de los enrostrados por inimputabilidad. C.N.Crim. y Correc., Sala VII, c. 31.696, “Basile, Martín Nicolás y otro”, rta. 04/06/2007. Daño ocasionado a un colectivo. Competencia. Daño simple. Bienes de "uso

público" a que alude el art. 184, inc. 5° del C.P, no comprendido micro de pasajeros. Art. 183 del Código Penal.

El Dr. Bunge Campos dijo: El daño causado a un colectivo tipifica el delito de daño simple, pues no debe asimilarse a un "mero uso del público" o "a disposición del público". Un colectivo se encuentra a disposición del público, mas no es de "uso público" (*). Lo que subyace en la agravante y legitima la mayor amenaza penal, es el hecho de que los bienes estén a disposición de todos y librados a la confianza pública, es la confluencia de estos dos elementos, lo que configura el "uso público" que la norma requiere. Toda vez que la conducta a investigar encuadraría en el art. 183 del C.P., debe intervenirla justicia correccional. El Dr. Lucini dijo: El daño ocasionado a un colectivo queda comprendido dentro de lo dispuesto en el art. 184, inc. 5° delC.P., toda vez que dicho vehículo se encuentra afectado a la prestación de un servicio público de interés para la comunicad. Como bienes públicos, debe entenderse que son los que siendo del Estado, públicos, o

102

privados, o de los particulares, están entregados al uso y goce del público en general. Un colectivo es un bien público cuyo uso y goce está destinado a la comunicad, por lo que debe entender la Justicia de Instrucción. El Dr. Bruzzone dijo: los taxis o colectivos, aún cuando tiene una licencia para ofrecer el servicio, no gozan de la custodia y protección que merecen como tales los bienes del Estado. Al no poder ser considerados bienes de dominio público, la relación entre el prestador y la persona transportada es de naturaleza contractual y no reglamentaria, lo que categoriza a estos vehículos como aportados por el concesionario para la prestación de un servicio autorizado por las autoridades municipales. No puede considerarse al micro de transporte de pasajeros dentro de los bienes de "uso público" a que alude el art. 184, inciso 5° del C.P. (**). Debe intervenir la Justicia correccional. Se resuelve confirmar el auto mediante el cual el juez correccional aceptó la competencia para continuar entendiendo en la causa. C.N.Crim. y Correc. Sala VI. Bunge Campos, Lucini (en disidencia), Bruzzone (Sec.: Oberlander). c. 32.635, “CARDOZO, Jorge Marcelo”, rta: 20/07/2007. Se citó: (*) Donna, Derecho Penal, Parte Especial, T.II-B p.765, Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 2001; (**) C.N.Crim. y Correc.,Sala I, c. 21.581, "Liebano, Ariel Alfredo", rta: 22/6/04 y21.551 "Gareis, José Isidro", rta: 16/10/2003. Colectivo. Daño agravado. Justicia de instrucción. Hechos: La resolución que declinó la competencia en favor de la justicia correccional, fue recurrida por el representante del Ministerio Público Fiscal. Se discutió si el daño ocasionado a un colectivo, debe ser calificado en el figura simple o agravada (arts. 183 o 184, inc. 5 del Código Penal). Fallo: Corresponde revocar la decisión del juez de grado, pues el daño producido sobre un colectivo afecta una cosa destinada al uso público y, por lo tanto, merece la protección legal prevista en el art. 184, inciso 5 del código sustantivo (*). En consecuencia, corresponde revocar el auto apelado debiendo continuar el trámite del sumario por ante la justicia de instrucción. Disidencia del Dr. González: Tal como sostuve en múltiples precedentes, el colectivo es un bien de propiedad privada que carece de las características esenciales que a los bienes de dominio público se les reconoce: inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad (**). Si bien se les otorga una licencia para prestar un servicio público, los vehículos no gozan de la custodia y protección que merecen los bienes del Estado. La utilización de los transportes de colectivos es facultativa para el usuario -aún cuando en ciertos casos éste no tenga alternativas de elección para escoger otro medio de traslado- y a raíz de ello, la relación entre el prestador y la persona transportada es de naturaleza netamente contractual y no reglamentaria. Son, en definitiva, bienes privados aportados por el concesionario para la prestación de un servicio autorizado por las autoridades locales.- Por ello, debe homologarse la declinatoria de competencia dispuesta en el auto de mérito. C.N.Crim. y Correc., Sala IV. Gonzalez Palazzo, Seijas, González (en disidencia) (Prosec. Cám.: Vilar). c. 33.332, “ALMARAZ, Alejandro”, rta: 15/11/2007. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 29.804 "Díaz Haro, Ezequiel", rta: 15/08/2006. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. "Vigil, J.", rta: 31/05/1994; "Gorra, H.", rta: 14/08/2003; Sala IV c. 26.653, "Ponce, Mariano J.", rta: 08/07/2005. Daño agravado. Bienes de uso público. Artículo 184, inciso 5° del C.P. Los vehículos particulares de transporte de pasajeros están afectados por la autoridad pública -mediante concesión- a facilitar el traslado de un número indeterminado de usuarios y son, por ello, bienes de uso público. Dicha condición no se pierde porque su utilización no sea gratuita ni por el carácter privado del propietario.

103

C.N.C.P. Sala I. Catucci, Bisordi, Rodríguez Basavilbaso. Reg. n° 4930.1. “Aguirre, Rodrigo Alejandro s/recurso de casación.”, c. 3921. rta: 25/03/2002. Citas: C.N.C.P., Sala I, "Waisbaum, Norberto s/recurso de casación", Reg. n° 1438, causa n° 1089, rta. el 19/3/97; C.N.A.C.C., "Díaz, R.", causa n° 6203, rta. el 17/6/80; "Fortunato, E.", rta. el 23/10/70; T.S.J. Córdoba, Sala Penal, "Manzanelli, Benito", rta. 21/3/77; "Brandimarte, O.J.", rta. 13/7/82. Taxi. Competencia correccional. La agravante del art. 184, inc. 5° del C.P. se basa en el mayor respeto que se debe tener por las cosas dadas al uso público, toda vez que cualquiera puede acceder a ellas, y se tiene en cuenta el fin que ellas tienen, de modo que su lesión, más que al Estado es a la sociedad (*). Los daños ocasionados a un vehículo taxímetro no pueden ser incluidos dentro de esta agravante por cuanto esa afectación no existe, más aún cuando no existe una concesión por fines y recorrido determinado, sino que sólo se reglamenta una actividad privada (fundamentos del Dr. Donna). Los bienes de propiedad privada -cual es el taxi-, aún cuando se otorga una licencia para que presten un servicio, no gozan por ello de custodia y protección que merecen como tales los bienes del Estado (**). No pueden ser considerados bienes de dominio público en virtud de que su uso es facultativo para el usuario y, en consecuencia, la relación entre el prestador y la persona transportada es de naturaleza contractual y no reglamentaria, lo que categoriza a estos vehículos como bienes aportados por el concesionario para la prestación de un servicio autorizado por las autoridades municipales. Por ello, el hecho investigado resulta "prima facie" encuadrable en el art. 183 del C.P., y debe revocarse la resolución que declaró la incompetencia de la justicia correccional (fundamentos del Dr. Elbert al que adhirió el Dr. Bruzzone). C.N.Crim. y Correc. Sala I. Donna, Elbert, Bruzzone (Sec.: Gorostiaga).c. 21.551, “GAREIS, José Isidro”, rta: 16/10/2003. Se citó: (*) Edgardo A. Donna, Derecho Penal, parte especial, Rubinzal - Culzoni, Bs. As., 2001, t. II-b, p. 765. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 14.504, "Porta, Leonardo", rta:19/12/2000. Agravado. Rodado en alquiler. Propiedad privada. Prestación de un servicio

público. Competencia: Justicia de instrucción. Se conforma la agravante del delito de daño cuando se ocasiona aun colectivo o taxi, por ser un transporte público. Ello en tanto, "... es un bien de propiedad privada, pero adquiere la calidad requerida por el tipo agravado por su afectación a la prestación de un servicio de uso general, de interés para la comunidad, como es el transporte público." (*). (voto del Dr. Escobar). Si bien el autotransporte de pasajeros es de propiedad privada, adquiere la calidad requerida por el inc. 5° del art. 184 del C.P., desde el momento en que se encuentra afectado a la prestación de un servicio de uso general para la comunidad, que se traduce a la satisfacción de sus intereses y necesidades(**). (del voto del Dr. Barbarosch). Por ello debe darse intervención a la Justicia de instrucción. Disidencia del Dr. Gerome: El daño causado a un autotransporte de pasajeros es simple y no calificado, pues el bien en cuestión no es de uso público en el sentido en que la ley penal prevé, sino de propiedad privada y sus servicios no son de aquéllos que merecen una mayor protección legal (***). Por ello, toda vez que la conducta a investigar encuadra en el art. 183 del C.P., debe intervenir la Justicia correccional. C.N.Crim. y Correc. Sala VI. Gerome (en disidencia), Escobar, Barbarosch (Prosec. Cám.: Urhlandt). c. 24.401, ”SPINELLI, Marcos”, rta: 27/05/2004. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 21.197, "Chalof, C.", rta: 27/05/2003 y c. 21.651, "Moraut, Martín Alberto", rta:7/08/2003. (**) C.N.Crim. y Correc.,

104

Sala IV, c. 22.340, "Nuñez, Federico", rta: 21/11/2003. (***) C.N.Crim. y Correc., Sala IV,c. 10.727, "Gercovich, A.", rta: 09/03/1999; Sala VI, c. 21.197,"Chalof, C., rta: 27/03/2003 y c. 21.651, "Moraut, Martín Alberto", rta: 07/08/2003. Simple. Taxi. Bien de uso público. Exclusión. Procesamiento. El daño ocasionado a un vehículo taxímetro es daño simple, ya que no puede considerarse que los taxis resulten comprendidos dentro de los "bienes de uso público" a que alude el art. 184, inc. 5°, del C.P. (*). Si el imputado rompió la antena, las ópticas y una puerta del taxímetro, se configura el delito de daño simple. Por ello, debe disponerse el procesamiento del imputado. C.N.Crim. y Correc. Sala I. Bruzzone, Elbert (Sec. Cám.: Gorostiaga).c. 23.744, “PEREZ ROMERO, Juan Pablo”, rta: 04/10/2004. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala I, c. 21.551, "Gareis, José Isidro", rta: 16/10/2003. Agravado. Taxi. Bienes de uso público. Improcedencia de la agravante.

Procesamiento. El daño causado a un automóvil de alquiler -taxímetro- tipifica el delito de daño simple, y no el de calificado, ya que el sentido de la agravante, no resido sólo en la posibilidad de acceder a su utilización, ni en el dominio público de la cosa, sino en una conjunción de factores, de la cual el hecho de que la cosa "esté librada a la confianza pública" es un elemento determinante. El sentido de la agravante se aquilata en su valor en el caso de un banco de plaza; el que no sólo es de utilización pública sin restricción alguna, sino que además se halla librado a la confianza del público, que es, a la vez, su titular y custodio. La agravante se basa en el respeto a las cosas de uso público, que deben ser respetadas de una manera especial, debido a que todos pueden acceder a ellas, de modo que quien las daña provoca una lesión a la sociedad más que al Estado (*). En el caso de un automóvil de alquiler, su uso se encuentra restringido a la celebración de un contrato de transporte entre pasajero y conductor, por ende su uso no es público; ni se halla librado a la confianza pública como un monumento o una señal de tránsito. Se trata de un bien de naturaleza privada, el que puede ser utilizado por cualquiera que contrate su servicio y se encuentra bajo la custodia de su conductor. Por ello, debe confirmarse el procesamiento del imputado en orden al delito daño simple (del voto de los Dres. Bunge Campos y Gerome). Disidencia del Dr. Escobar: Debe confirmarse el procesamiento del imputado, manteniéndose la calificación del hecho objeto de la investigación en el delito de daño calificado. C.N.Crim. y Correc. Sala VI. Bunge Campos, Escobar (en disidencia), Gerome. (Prosec. Cám.: Rizzi). c. 25.540, “GRECO, Jonathan Emanuel”, rta: 25/02/2005. Se citó: (*) Edgardo Donna, Derecho Penal, Parte Especial, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, t. II-B, p. 765. Daño causado a taxi. Justicia correccional. El daño causado a un automóvil de alquiler tipifica el delito de daño simple, pues no debe asimilarse a un “mero uso del público” o “a disposición del público”. Un taxi se encuentra a disposición del público, mas no es de “uso público”, tal como lo entiende Donna (*) al señalar que “todos pueden acceder a ellos”, o Moreno quien decía que “en la primera (parte del inciso) se refiere al daño ejecutado en diferentes lugares, cuyos bienes son de uso público, esto es destinados al servicio de todos...”(**). Lo que subyace en la agravante y legitima la mayor amenaza penal, es el hecho de que los bienes estén a disposición de todos y librados a la confianza pública, y es la confluencia de estos dos elementos lo que configura el “uso público” que la norma

105

requiere. Así Molinario enseñaba: “El inciso contiene casos concretos, correspondientes a un principio más general, cual es que las cosas libradas a la confianza pública merecen mayor tutela penal” idea que recibió acogida legislativa en la reforma de la ley 17.567, inspirada en gran medida por el Proyecto de 1960 de Sebastián Soler. La conducta a investigar encuadraría en el art. 89 y 183 del Código Penal, por ello debe homologarse el auto apelado (del voto del Dr. Bunge Campos). “Los bienes de propiedad privada -como un colectivo o un taxi-, aun cuando se otorga al respecto una licencia para que presten un servicio, no gozan por ello de la custodia de protección que merecen como tales los bienes del Estado (****). No pueden ser considerados bienes de dominio público en virtud de que su uso es facultativo para el usuario y, en consecuencia, la relación entre el prestador y la persona transportada es de naturaleza contractual y no reglamentaria, lo que categoriza a estos vehículos como aportados por el concesionario para la prestación de servicios autorizado por las autoridades municipales. Por ello, al no poder considerarse al taxi dentro de los bienes de "uso público" a los que alude el art. 184, inc. 5° del C.P. (****), debe seguir conociendo en la presente causa la Justicia en lo Correccional” (*****) (del voto del Dr. Bruzzone).

Se resuelve, confirmar el auto apelado. Disidencia del Dr. Licini: El daño ocasionado a un vehículo de alquiler queda comprendido dentro de lo dispuesto en art. 184, inc. 5° del C.P., toda vez que dicho automóvil se encuentra afectado a la prestación de un servicio público de interés para la comunidad. Como bienes públicos, debe entenderse que son los que siendo del Estado, públicos, o privados, o de los particulares, están entregados al uso y goce del público en general. Un taxi es un bien público cuyo uso y goce está destinado a la comunidad, por lo que debe revocarse el auto impugnado.

C.N.Crim. y Correc., Sala VI. Bunge Campos, Lucini, Bruzzone (Sec.: Williams). c. 32.801, “Fernández, Rubén D.”, rta: 32.081, rta: 20/07/2007. Se citó: (*) Edgardo Donna, Derecho Penal, Parte Especial, t. II-B, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 765. (**) Rodolfo Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, t. V, H.A. Tommasi Editor, Bs. As., 1923, p. 291. (***) Alfredo Molinario, Los Delitos, t. II, TEA, Bs. As., 1996, p. 548. (****) C.N.Crim. y Correc., Sala I, c. 26.302, "Paniagua Huerta, Paco", rta: 6/6/2005. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala I, c. 21.551, "Gareis, José Isidro", rta: 16/10/2003 y c. 21.581, "Liebano, Ariel Alfredo", rta: 22/6/2004. (*****) C. N. Crim. y Corr. Sala I, c. 26.752 “Panei, Ricardo Alejandro”, rta: 12/08/2005; c. 26.752, Sala I. Daño agravado. Bien de uso público. Artículo 184, inciso 5 del C.P. Taxi. El automóvil particular afectado al servicio de taxi, si bien cumple un servicio de utilidad pública mediante la licencia otorgada a su titular, no puede ser considerado como un bien de uso público a los efectos del art. 184, inc. 5 del C.P., ya que el contrato de transporte que se celebra entre el usuario del taxi y su conductor es facultativo, y por tanto de carácter privado y no reglamentario, siendo su principal rasgo distintivo la onerosidad, lo que quita toda posibilidad de considerarlo entregado al uso general de la comunidad, pues su uso no se encuentra a disposición gratuita de quien quiera valerse de él. Tampoco se encuentra librado a la confianza pública, pues el particular modo de la prestación del servicio público implica que su conductor ejerce, como titular o guardián del bien privado, la custodia del automóvil, pudiendo fácilmente, ante un accidente vehicular o, como en el caso de autos, un daño doloso, reclamar al responsable del hecho (Voto del Dr. Hornos). C.N.C.P. Sala IV. Berraz de Vidal, Hornos, Capolupo de Durañona y Vedia. Reg. n° 5007.4, “Chevalier, Cristian R. s/recurso de casación”, c. 3555, rta: 30/06/2003. Citas: C.N.C.P. - Sala IV, "Marinaro, Miguel A. s/rec. de casación", Reg. n° 3825, causa n° 2777, rta. el 20/12/01. C.N.A.C.C. - Sala V, "Vitale, Fulvio", J.A. 1996-II-276; - Sala VI "Cheong, J.", J.A. 1994-II. Marienhoff "Tratado de Derecho Administrativo", T° II, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1988, p. 168. Alfredo Molinario, Los Delitos, t. II, Tea, Bs. As., 1996.

106

Bien de uso público. Corte de raíces de árboles. Procedencia. Constituye el delito de daño calificado por tratarse de un bien de uso público, la conducta del sujeto responsable de una obra, que produjo un daño irreversible en un árbol, derivado de las canalizaciones efectuadas, toda vez que este delito puede perpetrarse sin disminuir la composición de la cosa, alterándola, quitándole o agregándole algo. Esas acciones deben tener como resultado la producción de un perjuicio para la cosa en sí, constituido por un detrimento de su materialidad o funcionalidad futura. C.N.Crim. y Correc. Sala IV. Barbarosch, González Palazzo. c.17.991, “KAPETINICH, José E.”, rta: 09/05/2002, Publicado en Bol. Int. de Jurisp. N° 2/2002, p. 81. Tala de árbol en vía pública. Autor mediato. Efectos. Procedencia. La conducta de quien impartió la orden de talar un árbol en una plazoleta pública, encuadraría en el art. 184, inc. 5º,C.P., en carácter de autor mediato. Ubicado el "instrumento" o autor material del hecho del que aquél se valió, podrá determinarse el dolo de ambos y sus grados de participación, pues cabe la posibilidad de estar frente aun "instrumento" que actuó sin dolo, con error o ignorancia de las circunstancias del tipo, o bien que obrara coaccionado de modo tal que haya perdido "la última y relevante decisión sobre lo que ocurrirá" (*). C.N.Crim. y Correc. Sala IV. Barbarosch, González Palazzo, Elbert.c. 18.637, “ARAUJO, Antonio”, rta: 22/05/2002, Publicado en Bol. Int. de Jurisp. N° 2/2002, p. 80. Se citó: (*) Bacigalupo, Enrique, "Manual del Derecho Penal",Parte General, Ed. Temis-Inalud, 1984, p. 189. Corte de ramas del árbol -falso café-. Sobreseimiento. Procedencia. Si las consideraciones de los informes de la Facultad de Agronomía de la U.B.A. ponen de relieve que la especie es invasora, presenta una alta tasa de crecimiento y tiene capacidad para rebrotar cuando el árbol es talado y que la renovación de la especie debe ser considerada por razones de seguridad ya que un árbol en decrepitud presenta un riesgo potencial para quienes vivan o transiten en sus alrededores y si los descargos del incusado al prestar declaración indagatoria encuentran respaldo en ellas, debe confirmarse el sobreseimiento dispuesto. C.N.Crim. y Correc. Sala IV. Barbarosch, Gerome (Sec.: López). c.19.760, “ARAUJO, Antonio”, rta: 08/10/2002. Tala de la rama de un árbol. Presidente de la firma responsable. Autoría

mediata. Procesamiento. Si se encuentra comprobado que los dependientes de la firma que preside el imputado fueron quienes talaron la rama del árbol que tapaba el cartel de la firma, ubicado en la vereda de una avenida y, tenido en consideración que la empresa era la que tenía interés en la contratación de sus servicios y la rama que tapaba el cartel perjudicaba tal perspectiva y que de los propios dichos de los dependientes surgió que de la compañía en cuestión salió la orden para talar el árbol (con lo que aquéllos obraban en virtud de directivas recibidas a esos efectos), debe confirmarse el procesamiento del presidente de la firma en orden al delito de daño agravado en calidad de autor mediato. C.N.Crim. y Correc. Sala IV. Barbarosch, González Palazzo. (Prosec. Cám.: Mouradian). c. 21.953, “COTS, Norberto”, rta: 19/09/2003.

107

Poda de árbol. Autorización posterior del Gobierno de la ciudad de Bs. As.. Falta administrativa. Atipicidad.

El hecho de que la autorización emitida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -para proceder a la tala de un árbol-haya sido entregada casi un mes después del inicio de la causa, no torna ilícita la conducta analizada, sino que todo giraría entorno a una falta administrativa que consistiría en no poseer al tiempo el permiso de referencia para proceder a la remoción de aquella especie arbórea. Si la conducta desplegada por el incuso hubiera sido ilícita, nunca podría haberse autorizado la remoción del árbol, por lo cual el hecho queda reducido a una mera omisión administrativa(solicitar la autorización mencionada a tiempo), lo que en modo alguno puede hacer responsable al imputado por el ilícito penal previsto en el art. 184, inc. 5° del C.P. Por ello corresponde remitir las actuaciones a la instancia anterior a fin de que sea dictado el sobreseimiento del incuso, a los efectos de no privar a las partes de la garantía de la doble instancia (del voto del Dr. Escobar). El dictado del sobreseimiento debe ser decretado por el juez degrado, a fin de no privar a las partes de la garantía de la doble instancia (del voto del Dr. González Palazzo). Disidencia parcial del Dr. Bunge Campos: Si media recurso acusatorio habilitante, la Cámara tiene competencia suficiente como para emitir su sobreseimiento. La autorización posterior expedida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no torna en modo alguno atípica la conducta llevada a cabo con anterioridad a ello. La razón por la cual corresponde sobreseer al acusado, radica en que la poda del ejemplar arbóreo no ha implicado una alteración en la sustancia de la cosa. Ello en tanto de la declaración testimonial del empleado caracterizado de la dirección de espacios verdes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, se desprende que manifestó que al momento en que examinó el árbol en cuestión (6días después de ocurrido el hecho) éste estaba verde, lo que indicaba que aún estaba con vida y señaló que el ejemplar, por la poda efectuada por el imputado como mucho viviría treinta años más cuando en realidad debería vivir cien. C.N.Crim. y Correc. Sala VI. Escobar, González Palazzo, Bunge Campos (en disidencia parcial)(Prosec. Cám.: Oberlander). c. 27.413, “DIAZ, José Raúl”, rta: 23/08/2005. Calificado. Arbol. Procesamiento. Si el imputado dirigió golpes, mediante la utilización de un hacha, contra un árbol plantado en la calle, causando daños profundos en su corteza, circunstancia que podría ocasionar la putrefacción de las ramas principales y su consecuente desprendimiento, debe confirmarse su procesamiento en orden al delito de daño calificado (art. 184, inc. 5° del C.P.). C.N.Crim. y Correc. Sala I. Bruzzone, Barbarosch, Rimondi (Prosec. Cám.: Fernández de Cuevas), c. 26.890, “LOPEZ, Raúl”, rta: 12/10/2005. Hurto. Corte de árboles. Daño calificado. Artículos 162 y 184, inc. 4° y 5° del

C.P. Ley 22.351. El tribunal oral aplicó erróneamente la ley sustantiva al calificar los hechos probados como robo, ya que en el caso no estuvo presente el requisito "quid pluris" respecto de la acción separativa ordinaria, ya que dadas las características del terreno, su lejanía y la cantidad de árboles que fueron extraídos, si su dueño los hubiese querido sacar tendría que haber desplegado la misma o, cuanto menos, similar actividad que la de los imputados. Por otra parte, resulta erróneo razonar -como lo hizo el tribunal oral- que la fuerza en la cosa, además, se presenta por los cortes producidos en otros ejemplares del bosque para formar las picadas o vías que permitieron transportar los troncos hasta la costa del lago ya que, ese perjuicio, en todo caso, configuraría el delito de daño, mas no la fuerza física ejercida sobre los ejemplares talados (Voto de los Dres. Catucci, Madueño y Bisordi).

108

C.N.C.P. Sala I. Catucci, Madueño, Bisordi. Reg. 9523.1, “Martínez, Esteban y otros s/recurso de casación”, c. 6369. Citas: Creus, Carlos "Derecho Penal, Parte Especial", T° I, 4° edición, Astrea, 1993, p. 442. Daño. Bien de uso público. Coacción. Concurso real. Amenazas. Idoneidad. Incurren en el delito de daño calificado por haberse afectado un bien de uso público en concurso real con el delito de coacción, los imputados que luego de ser aprehendidos por la fuerza de seguridad, y con la intención de fugarse, rompieron el vidrio del vehículo en que se encontraban e intimidaron al preventor. En torno a este delito de amenazas coactivas, deberá tenderse a establecer respecto de su idoneidad la eventual fuerza intimidatoria que la misma poseyó, pues no es necesario que la persona se asuste y experimente una real disminución de su voluntad, basta con que tenga capacidad para surtir ese efecto (*). C.N.Crim. y Correc. Sala VII. Bonorino Peró, Piombo. (Sec.: Peralta).c. 18.968, “ENRIQUEZ, José Luis y otros”, rta: 07/07/2002, Pub. en Bol. Int. de Jurisp. N° 3/2002, p. 219. Se citó: (*) Ure, Ernesto J., "Once nuevos delitos", p. 17. Bienes de uso público. Enumeración. Razón del agravamiento de la pena.

Pizarrón de escuela: exclusión. Competencia. Justicia correccional. Cuando el art. 184, inc. 5°, del C.P. alude a otros bienes de uso público luego de reseñar expresamente una serie de objetos, sitios y lugares, refiere a aquellos que no cuentan con protección expresa y se hallan librados al uso de la comunidad yen la confianza del respeto que las personas habrán de guardar por su incolumidad. Es el caso de un banco de plaza o paseo, de una columna de alumbrado o de una señal o cartel indicador en la ruta. No encuadra en este delito el caso de un pizarrón de una escuela pública o de otro bien conservado en ella, puesto que se trata de bienes bajo custodia de empleados o funcionarios y, por ende, no integran la previsión de dicha norma penal. Ello en cuanto, la mayor penalidad prevista para el daño de algunos bienes, no está dada en la ley de fondo en razón de conformar estos el patrimonio público, sino por el servicio al que están destinados o por estar librados al uso y a la confianza pública. Con ello, debe atribuírsele competencia a la justicia correccional. C.N.Crim. y Correc. Sala V. Navarro, González Palazzo (Sec.: Collados Storni). c. 21.022, “ARROYO, Lisandro”, rta: 04/03/2003. Ingreso ilegal al predio del Gobierno de la Ciudad de Bs. As. Justicia de

instrucción. La conducta de las personas que ingresaron ilegalmente al lugar y que se resistieron al desalojo ordenado, agredieron al personal policial y produjeron daños en los vehículos policiales, encuadra en el delito de daño calificado pues su accionar se tradujo en un ataque contra las cosas pero subjetivamente dirigido contra la autoridad -dañar las cosas para poner obstáculos a la realización de actos declarativos o ejecutivos de la autoridad pública- (*). C.N.Crim. y Correc. Sala VII. Bonorino Peró, Piombo. c. 17.904. “AYALA, Braulio y otros”, rta: 22/03/2002, Bol. Int. de Jurisp. N° 1/2002, p. 4.

109

Agravado. Muro del Instituto Manuel Roca. Improcedencia. Sobreseimiento. Por inimputabilidad.

El daño ocasionado por los imputados en un muro del Instituto Manuel Rocca en el que se hallaban internados (art. 1 de la ley22.278), acción presuntamente dirigida a evadirse del establecimiento, no enmarca en las hipótesis del daño calificado previstas en el artículo 184 del Código Penal. Ello por cuanto, el bien en cuestión, si bien propiedad del Estado, no se halla librado al uso y a la confianza pública. Por el contrario, cuenta con protección expresa, estoes, la custodia y vigilancia de empleados o funcionarios (*).La indefensión de otros bienes públicos de uso público no expresamente mencionados en dicho artículo, sí agravan el daño que se les pueda inferir (verbigracia: el banco de una plaza o paseo, el farol de alumbrado, la señal en el camino).Por ello, y por aplicación de la previsión del artículo 1 de la ley 22.278 debe confirmarse el sobreseimiento decretado. C.N.Crim. y Coorec. Sala V. Navarro, González Palazzo (Sec.: Collados Storni). c. 20.973, “PANELO, Juan M. y otros”, rta: 13/03/2003. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala V, c. 21.022, "Arroyo, L.", rta: 4/3/2003. Instalaciones de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Bs. As.. Los daños ocasionados a las instalaciones de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Bs. As. luego del desarrollo de las elecciones para elegir consejeros directivos y autoridades del centro de estudiantes, encuadran en el tipo penal previsto en el art. 184, inc. 5° del C.P. En consecuencia, debe confirmarse el procesamiento de los imputados en orden al delito de daño agravado. C.N. Crim. y Correc. Sala V. Navarro, González Palazzo (Sec.: Collados Storni). c. 21.117, “SALGADO, Fabián Sergio y otro”, rta: 15/04/2003. Pintada en las paredes del Palacio de Justicia. Falta de acreditación del

carácter definitivo de la pintura. Falta demérito. "...No daña quien pinta con tiza o ensucia con tierra una pared, porque no se ha alterado la sustancia de la cosa, pero sí lo hace quien con aerosol u otros elementos de difícil eliminación....por cuanto demanda un considerable esfuerzo físico y económico volver las cosas a su estado anterior..."(*). Si del peritaje realizado no surge que el material presuntamente empleado para pintar la pared del Palacio de Justicia, es de difícil eliminación, elemento indispensable, para acredita el tipo legal de daño (art. 184 inc. 5° del C.P.), deberán ampliarse los informes periciales realizados. Así, se debe confirmar parcialmente el procesamiento del imputado como autor penalmente responsable del delito de daño agravado y resistencia a la autoridad, los que concurren realmente entre si. C.N.Crim. y Correc. Sala VI. Gerome, Bunge Campos (Sec.: Paisan).c. 24.911, “CRUZ, Angélica del Valle”. rta: 08/10/2004. Se citó: (*) Jorge Buompadre, Derecho Penal, Parte Especial,Mave, t. 2, p. 276 en cita a Carlos Fontán Balestra, Tratado de derecho penal, Parte Especial, Abeledo Perrot, Bs.As., 1975, p. 229; Carlos Creus, Derecho penal, Astrea, Bs.As., 1992, p. 602. Instituto del Estado. Bien público. Procesamiento. Si el lugar en el que se produjeron los daños es un Instituto perteneciente al Estado, se trata de un bien público. No obstante las distinciones que puedan formularse respecto al tipo de uso de dicho bien (público o privado), lo cierto es que al respecto existe interés público y que, por lo tanto, la lesión o transgresión importa un menoscabo que merece mayor protección legal. En consecuencia, puede estimarse

110

que los hechos atribuidos a las imputadas constituye el delito de daño agravado previsto y reprimido en el inc. 5° del art. 184 del C.P. C.N.Crim. y Correc. Sala I. Bruzzone, Rimondi (Sec.: Cantisani).c. 25.779, “GIMENEZ, Claudia Marcela Yamila”, rta: 30/05/2005. Daño agravado por haber sido efectuado a un teléfono público. Competencia de

instrucción. La cosa dañada perteneciente a una empresa privada, entregada al uso y goce de la comunidad en general, mereciendo resguardo especial.

Hechos: La controversia radica en que mientras el titular del Juzgado Correccional entiende que el daño efectuado a un teléfono público, destinado al uso público, constituye el delito de daño calificado, y por ende corresponde que sea la justicia de instrucción la que intervenga en la causa, el titular del Juzgado de Instrucción sostiene que dicha conducta constituye el delito de daño simple. El Dr. Bunge Campos dijo: El teléfono en cuestión se encuentra en la vía pública y cualquier persona tiene acceso a él, entendió que sea la justicia de Instrucción la que deba intervenir en el caso. Una cabina telefónica ubicada en la vía pública es de "uso público", todos pueden acceder a ellos (*).Lo que subyace en la agravante y legitima la mayor amenaza penal, es el hecho de que los bienes estén a disposición de todos y librados a la confianza pública, es la confluencia de estos dos elementos, lo que configura el "uso público" que la norma requiere. El Dr. Lucini dijo: El daño ocasionado a un teléfono público queda comprendido dentro de lo dispuesto en el art. 184, inc. 5° del C.P., toda vez que dicho bien se encuentra afectado a la prestación de un servicio público de interés para la comunicad. Como bienes públicos, debe entenderse que son los que siendo del Estado, públicos, o privados, o de los particulares, están entregados al uso y goce del público en general. El Dr. Bruzzone dijo: compartió en un todo los argumentos vertidos por sus colegas preopinantes, ya que encontrándose la cabina telefónica en la vía pública se trata de un bien de uso o de dominio público y por ende gozan de la custodia y protección que merecen los bienes del Estado, y por ende corresponde que intervenga el Juzgado de Instrucción. Se resuelve que debe entender el Juzgado de Instrucción. C.N.Crim. y Correc. Sala VI. Bunge Campos, Lucini, Bruzzone. (Sec.: Oberlander). c. 32.452, “MEDINA, Ramón E.”, rta: 04/06/2007. Se citó: (*) Donna, Derecho Penal, Parte Especial, T.II-B p.765, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001. Daño agravado. Artículo 184, inciso 5° del C.P. Requisitos. Bienes de uso

público. Escuela pública. No basta que un bien sea estatal para que resulte especialmente protegido por la agravante del art. 184, inc. 5°, del C.P., pues la norma hace referencia a bienes de "uso" público, de modo que los bienes deben estar en condición de ser gozados por los particulares. Es innegable, así, que la escuela estatal constituye un bien de "uso público" en los términos del art. 184, inc. 5°, del C.P. (Voto de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia -en mayoría-). C.N.C.P. Sala IV. Berraz de Vidal, Capolupo de Durañona y Vedia, Hornos. Reg. n° 3825.4. “Marinaro, Miguel Angel s/recurso de casación”, c. 2777, rta: 20/12/2001. Citas: Fiorini, Bartolomé "Derecho Administrativo", Tomo II, edit. Abeledo-Perrot, 1976, Bs. As. Núñez, Ricardo C. "Tratado de Derecho Penal", Tomo IV, Lerner, Córdoba, 1989, p. 548 y ss.

111

Daño. Uso público. Cristales laterales de una cabina telefónica. Artículo 184, inciso 4° del C.P.

El uso público al que el inciso 5° del art. 184 refiere debe encontrarse en latente potencialidad de utilización colectiva, que esa disposición pública, una vez en acto, se define directa, ordinaria y habitual, y que, de acuerdo a esa naturaleza, su aprovechamiento resulta incondicionado a la ciudadanía, la que está facultada a ejercerlo al margen de cualquier atribución legal y sin más requisito que la observancia de las disposiciones reglamentarias de carácter general dictadas. La calificativa del injusto penal de daño, supone que la acción del autor debe ser ejecutada sobre bienes de uso público y recaer directamente sobre ellos. De ahí que, desde mi óptica, no baste ejercer daño sobre los cristales laterales de una cabina telefónica cuando no se ha probado que el propósito del autor haya sido causar daño al bien de uso público teléfono) albergado en ese continente. Lo afectado al beneficio general es el aparato telefónico cualquier fuere el lugar de su ubicación pues la gravedad de la pena del artículo mencionado sólo tiene fundamento si es el caso preservar el bien por su destino de uso general (Voto de la Dra. Berraz, adhiere el Dr. Hornos, Dra. Capolupo de Durañona y Vedia en disidencia). C.N.C.P. Sala IV. Capolupo de Durañona y Vedia, Hornos, Berraz de Vidal. Reg. n° 7137.4, “Marecos, Fernando Horacio s/recurso de casación”, c. 5206. Citas: C.N.C.P. - Sala IV, "Marinaro, Miguel Ángel s/rec. de casación", Reg. n° 3825, causa n° 2777. Artículos jurídicos vinculados a la materia

Caro, Rodrigo Fernando. El delito de daño agravado. Concepciones previas y casuística. Doctrina Judicial, Volumen 2002-3, 2002, Bs. As., La Ley, p. 573/577.

Caro, Rodrigo F. El archivo almacenado en soporte informático como objeto del

delito de daño, artículo 183 del Código Penal. Suplemento del 18-12-2003. La Ley, Volumen 2004-A, 2004, Bs. As., La Ley, p. 1436/1439.

Deluca, Santiago El delito de daño y el proyecto de ley sobre delitos

informáticos Suplemento: 14/06/2002. Suplemento de Derecho Penal y Procesal Penal, El Derecho, Volumen: 14/06/02, 2002, Bs. As., Universitas, p. 5/7.

Donna, Edgardo Alberto El dolo en el delito de daño. La Ley, t. 1979-B, Bs. As.,

p. 837/840.

Martínez Vivot, Julio J. Configuración del delito de daño. Boletín del Instituto de Enseñanza Práctica, t. 10, nº 45, abril-junio 1946, Bs. As., Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, p. 91/92.

Palazzi, Pablo A. Virus informáticos y delito de daño. Revista de Derecho Penal

y Procesal Penal, Volumen 2006-4, 2006, Bs. As., Lexis Nexis, ps. 674/689. Material bibliográfico

Donna, Edgardo A. De La Fuente, Javier E. Maiza, María C. Piña, Roxana. G. El Código Penal y su interpretación en la Jurisprudencia. Rubinzal Culzoni Editores. t. III.

Breglia Arias, Omar. Gauna, Omar R. Código Penal y leyes complementarias.

Comentado, anotado y concordado. Astrea. t. II.

Molinario, Alfredo J. Los delitos, Tea. Bs. As. 1996.

Núñez, Ricardo C. Manual de Derecho Penal parte Especial. Córdoba. Lerner. 1988, 2da. ed.

112

Romero Villanueva, Horacio J. Código Penal de la Nación. Anotado. Legislación complementaria. Lexis Nexis. 2006.

Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Tea, Bs. As., 1988.

113

EJERCICIO ILEGAL DE LA MEDICINA . ART.208, DEL C.P. Art. 208 del C.P.: Será reprimido con prisión de quince días a un año: 1° El que, sin título ni autorización para el ejercicio de un arte de curar o excediendo los límites de su autorización, anunciare, prescribiere, administrare o aplicare habitualmente medicamentos, aguas, electricidad, hipnotismo o cualquier medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas, aún a título gratuito; 2° El que, con título autorización para el ejercicio de un arte de curar, anunciare o prometiere la curación de enfermedades a término fijo o por medios secretos o infalibles; 3° El que, con título o autorización para el ejercicio de una arte de curar, prestare su nombre a otro que no tuviere título o autorización, para que ejerza los actos a que se refiere el inciso 1° de este artículo. A- ACCIÓN TÍPICA. Ejercicio ilegal de la medicina (art.208 inc.1º C.P.). Procedimientos terapéuticos

efectuados por quien no tenía título para cumplir tareas auxiliares. Peligro para la salud

1) Configura el delito de ejercicio ilegal de la medicina la acción del procesado que sin poseer título habilitante para ejercer la o alguna medicina de sus ciencias auxiliares, atendió en forma habitual en un establecimiento médico a diversos pacientes, sobre quienes practicó procedimientos terapéuticos propios de médicos traumatólogos o de profesionales de la kinesiología (arts. 53, 54, 55, 56 y 57 de la ley 17.132 y art.53 del Decreto Reglamentario 6216/67) 2) Lo esencial en el delito de ejercicio ilegal de la medicina es que, cualquiera sea la índole real del acto o sustancia objeto del anuncio, prescripción, administración o aplicación, el procedimiento del autor tienda, acertadamente o no, a ser un tratamiento curativo Lo que importa en el supuesto de la aplicación de medios destinados al tratamiento de las enfermedades de las personas, es que ello sea llevado a cabo por quien carezca de título o autorización para el ejercicio de un arte de curar, sin que le quite tipicidad la circunstancia de que en su caso, quien pudo prescribir ese tratamiento hubiera poseído ese título 3) Es que el peligro para la salud no sólo se produce cuando no interviene en absoluto un profesional de la medicina o de las ciencias auxiliares, sino también cuando la terapia la realiza quien no está facultado por el Estado para llevar a cabo tal quehacer, al margen, obviamente de la fama que pueda tener el establecimiento en que todo ello ocurra C.N.Crim., Sala III, García Torres, Gómez, de la Riestra LOMBARDO, Francisco Boletín de Jurisprudencia, Año 1982, Nro. 4, Julio­Agosto, p. 160. Se citó: (*) Núñez, Derecho Penal Argentino, t. VI, p. 161 Nota: Se condenó al procesado por el delito de ejercicio ilegal de la medicina (art. 208 inc.1º C.P.) a la pena de 1 año de prisión condicional. Ejercicio ilegal de la medicina. (Art. 208 inc. 1º C.P.). Acciones típicas como

recetar, revisar pacientes, diagnosticar. Inhabilitación sólo aplicada a quien tiene título de médico. Sentido de la pena. Inhabilitación. Contemplada en el delito de ejercicio ilegal de la medicina sólo para quienes tienen título. PENA. Graduación. Ejercicio ilegal de la medicina. Propósito de enmienda.

1) La acción del procesado, que sin tener título de médico, revisaba, diagnosticaba, recetaba e instituía tratamiento configura el delito de ejercicio ilegal de la medicina (art. 208 inc. 1º C.P.). EL hecho de sustraer o desviar pacientes de la asistencia racional dado por las personas habilitantes para ello, de común acuerdo con su hermano médico, que fue quien lo presentó en la clínica ­ si bien no como médico, ello, según afirma dio tácitamente­, configura el delito y la participación de ambos, uno como autor del delito mencionado y el otro ­médico­ como partícipe necesario del delito de ejercicio ilegal de la medicina.

114

2) El propósito de enmienda que supone la sanción, se estima acabadamente satisfecho y tras dos largos años de duración del proceso, lapso que ha servido de mortificación suficiente, debiendo haber meditado y reflexionado los procesados que el quehacer médico compromete una responsabilidad de orden público, indelegable en un practicante, con serios riesgos para la salud, en el caso de infantes, algunos de ellos de un mes de vida. 3) La accesoria de inhabilitación a que se refiere el art. 207 C.P. sólo es aplicable a personas que ejercen alguna profesión o arte, o sea sólo corresponde aplicarla al médico, sin que proceda imponerla al otro encausado, quien practicó el arte de curar sin título habilitante. C.N.Crim., Sala II, Ragucci, Rivarola, Rocha Degreef. c. 30.282, CABRERA, Norberto H. y otro., Boletín de Jurispruedencia. AÑO 1985. Nro. 4. p. 276. Nota: Se condenó a uno de los procesados a la pena de 15 días de prisión condicional y costas, como autor del delito de ejercicio ilegal de la medicina (art. 208 inc 1º C.P.) y el encausado médico a la pena de 15 días de prisión condicional y 30 días de inhabilitación especial por ser partícipe necesario del delito de ejercicio ilegal de la medicina (arts. 45, 207 y 208 inc. 1º C.P.). Ejercicio de la medicina (art. 208 inc. 1º C.P.). Curanderismo. Configura el delito de ejercicio ilegal de la medicina (art. 208 inc. 1º C.P.) ­curanderismo­, la acción del procesado que sin tener título habilitante, trataba a los pacientes por medio de alocuciones, rezos, supuestos pases magnéticos, todos los cuales eran supuestamente curativos, que efectuaba en algunos casos, previo pago de sumas de dinero; habiéndose afectado el bien jurídico tutelado, es decir, la salud pública. C.N.Crim., Sala III, Laumagne, Massoni, Ocampo. c. 21.513, BARBOSA, Carlos Boletín de Jurisprudencia, Año 1987, Nro. 2, Abril ­ Mayo ­ Junio, p. 519. Prescripción de la acción. Ejercicio ilegal de la medicina. Juicio correccional.

Prescripción de la acción. Actos que son secuela de juicio ejercicio. El termino de la prescripción, en el caso de autos ­intervención del procesado en transfusiones sin estar habilitado para ello ­ debe empezar a contarse desde el momento en que aquél había cesado en su actividad; no habiéndose extinguido la acción por prescripción, pues existieron actos que interrumpieron los plazos, como el decreto de procesamiento, audiencia del art. 570 C.P.C., vista a la querella y al fiscal a tenor del art. 575 C.P.C.; actos que por su naturaleza y entidad persecutoria son tomados como “secuela de juicio”. C.N.Crim., Sala V, Madueño, Vila, Catucci. c.. 20.196, BATILANA. Boletín de Jurisprudencia, Año 1987 Nro. 2, Abril ­ Mayo ­ Junio, p. 732. B- BIEN JURÍDICO. Ejercicio de la medicina (art. 208 inc. 1º C.P.). Curanderismo. Configura el delito de ejercicio ilegal de la medicina (art. 208 inc. 1º C.P.) ­curanderismo­, la acción del procesado que sin tener título habilitante, trataba a los pacientes por medio de alocuciones, rezos, supuestos pases magnéticos, todos los cuales eran supuestamente curativos, que efectuaba en algunos casos, previo pago de sumas de dinero; habiéndose afectado el bien jurídico tutelado, es decir, la salud pública.

C.N.Crim., Sala III, Laumagne, Massoni, Ocampo. c. 21.513, BARBOSA, Carlos Boletín de Jurisprudencia, Año 1987, Nro. 2, Abril ­ Mayo ­ Junio, p. 519.

115

C- HABITUALIDAD. Ejercicio ilegal de la medicina. (art. 208 inc. 1° C.P.) excepción de litis

pendencia. Excepciones. Litis pendencia. Ejercicio ilegal de la medicina (art. 208 inc. 1° C.P.) pluralidad de episodios. No multiplicación del delito.

Como la pluralidad de episodios no multiplica el delito del inc. 1° del art.208 C.P., ya que la habitualidad es elemento integrante del tipo penal, se hace lugar a la excepción de litis pendencia (art.443 inc. 6° C.P.C.), ya que no pueden tramitar simultáneamente dos procesos con un mismo objeto. C.N. Crim., Sala V, Almeyra, Scimé, Madueño. c. 14.290, ENCAJE GENOVA, C.M. Boletín de Jurisprudencia, Año 1981, Entrega 11, p. 241. J.P.B.A. nro. 7, p.22, Fallo 749. Núñez, VI­162. Ejercicio ilegal de la medicina. (art. 208 C.P.). Masajista que prescribió un

enema de aceite comestible caliente y recetó un sistema alimenticio a base de verduras. Habitualidad.

La actitud del masajista que prescribió a la denunciante el suministro de una enema de aceite comestible caliente y el recetó un sistema alimenticio sobre la base de verduras sanas, configura el delito de ejercicio ilegal de la medicina, al haberse determinado la habitualidad con que tales diagnósticos fueran acordados por el enjuiciado. C.N.Crim., Sala I, Bonorino Peró, Costa, Mitchell. c. 30743, HADDAD, Oscar Boletín de Jurisprudencia, Año 1986, Nro. 3, Julio ­ Agosto ­ Septiembre, p. 985. D- DOLO. Ejercicio ilegal de la medicina (art. 208 C.P.). Pirámides: Publicación donde se

hace referencia a su poder curativo. Conducta atípica. Recurso de apelación. Reformatio in pejus. Calificación. Concurrencia con estafa. Imposibilidad de mutar el objeto de la litis.

1) si bien el comentario periodístico del prevenido en cuanto al poder curativo de las pirámides es manifiestamente imprudente, pues no se han aportado pruebas de nivel científico que atribuyan a aquellas poder curativo, esa conducta carece de dolo propio del art. 208 C.P., más aun cuando de las precipitadas notas surge mas bien la recomendación del uso de las pirámides que una publicidad cierta de seguros poderes curativos. 2) La conducta atribuida no es divisible, aunque hubiese podido concurrir la calificación de estafa. Pero ceñido el reproche fiscal a la norma mas leve del art. 208 del Código de fondo y recaída resolución por tal ilícito, no sería valido juzgar nuevamente a los acusados por la posible concurrencia de una calificación más grave, ya que se afectaría la garantía de la defensa en juicio al mutarse en detrimento de los acusados el objeto de la litis, además de violarse el principio del non bis in idem. C.N.Crim. Sala IV, Campos, Valdovinos, Escobar. c. 31.575, RINALDI, Griselda María. Boletín de Jurisprudencia, Año 1986, Nro. 3, Julio ­ Agosto ­ Septiembre, p. 985. E-TIPICIDAD. Ejercicio ilegal de la medicina (art. 208 inc. 1°. C.P.) Masajes manuales de tipo

reductor o relajante. La actividad de la procesada (profesora de cosmetología), que en un instituto privado supervisaba el trabajo que realizaban sus alumnas en clientas que concurrían al establecimiento, efectuándose, entre otras actividades, masajes manuales de tipo

116

reductor o relajante, (tarea a cargo de las aprendices), carece de tipicidad por no haberse demostrado que la actividad cumplida por terceras personas bajo la supervisión de la inculpada, hubiera tenido por objeto efectuar tratamiento de enfermedades, como lo exige el art. 208 inc.1°. C.P. C.N. Crim., Sala VII, Fox, Sandro, Seyahian. c. 1.128, BENDER de TAYLOR Boletín de Jurisprudencia, Año 1981, Entrega 06, p. 166. Ejercicio ilegal de la MEDICINA (art. 208 inc.1º C.P.). Procedimientos

terapéuticos efectuados por quien no tenía título para cumplir tareas auxiliares. Peligro para la salud.

1) Configura el delito de ejercicio ilegal de la medicina la acción del procesado que sin poseer título habilitante para ejercer la o alguna medicina de sus ciencias auxiliares, atendió en forma habitual en un establecimiento médico a diversos pacientes, sobre quienes practicó procedimientos terapéuticos propios de médicos traumatólogos o de profesionales de la kinesiología (arts. 53, 54, 55, 56 y 57 de la ley 17.132 y art.53 del Decreto Reglamentario 6216/67) 2) Lo esencial en el delito de ejercicio ilegal de la medicina es que, cualquiera sea la índole real del acto o sustancia objeto del anuncio, prescripción, administración o aplicación, el procedimiento del autor tienda, acertadamente o no, a ser un tratamiento curativo. Lo que importa en el supuesto de la aplicación de medios destinados al tratamiento de las enfermedades de las personas, es que ello sea llevado a cabo por quien carezca de título o autorización para el ejercicio de un arte de curar, sin que le quite tipicidad la circunstancia de que en su caso, quien pudo prescribir ese tratamiento hubiera poseído ese título. 3) Es que el peligro para la salud no sólo se produce cuando no interviene en absoluto un profesional de la medicina o de las ciencias auxiliares, sino también cuando la terapia la realiza quien no está facultado por el Estado para llevar a cabo tal quehacer, al margen, obviamente de la fama que pueda tener el establecimiento en que todo ello ocurra. C.N.Crim., Sala III, García Torres, Gómez, de la Riestra. c. 15.419, LOMBARDO, Francisco. Boletín de Jurisprudencia, Año 1982, Nro. 4, Julio­Agosto, Pág. 160 Núñez, Derecho Penal Argentino, t.VI, p. 161 Artículos jurídicos vinculados con la materia

Belbey, José Responsabilidad de los médicos. (En: "Revista de Derecho Penal" año 3, sec. 1a.) p. 365/378

Brigazzi, Angel A. Configuración del delito de ejercicio ilegal de la medicina.

(En: BOLETIN del Instituto de enseñanza práctica. t.8, Nº 37, abril-junio 1944.Bs.As. Facultad de derecho y ciencias sociales.) p. 101/106

Manigot, Marcelo A. Expendio ilegal de medicamentos. Régimen penal de los

estupefacientes. La nueva ley 23.737 (Primera Parte). (En: jurisprudencia penal de Bs. As., año XVIII, tomo 71, 1988/1990. Bs. As..) p. 317/324

Martín, Gustavo D. Curanderismo (En: semanario jurídico. Fallos y doctrina ,

Volumen:1996-A , 1996 , Córdoba , Comercio y Justicia) p. 535 a 540

Nuñez, Ricardo C. Un caso de responsabilidad por la práctica de la medicina en virtud de una autorización lograda falsamente.(Nota a fallo de la C.Crim. Sta. Fé, diciembre 21 de 1954 en causa Ojeda García, Héctor R. y otros) (En: L.L. t. 77, enero-marzo de 1955.) p. 611/13.

Ríos, Carlos Ignacio El delito de ejercicio ilegal de la medicina y el caso de la

niña sanadora (En: SEMANARIO JURIDICO. FALLOS Y DOCTRINA , Volumen:1997-B , 1997 , Córdoba , Comercio y Justicia) p. 452/456.

117

Ríos, Ricardo J. La culpa profesional y el delito en el ejercicio de la medicina.(Nota a fallo del Departamento del Centro, de abril 30 de 1918, en causa: Trama y. Raesdale.) (En: J.A. año 1918, tomo I.) p. 571.

Villegas Pulido, G.T. Responsabilidad penal de los médicos. (En: J.A. tomo 75,

julio-setbre, 1941, sec. doctr.) p. 56/66. Material bibliográfico

Creus, Carlos Derecho Penal. Parte Especial. Bs. As., Astrea, 1999.

Donna, Edgardo Alberto. El código Penal y su interpretación en la jurisprudencia. Bs. As., 2003. Rubinzal Culzoni

Molinario, Alfredo J. Los Delitos. Tomo I, II y III, texto preparado y actualizado

por E.A. Obarrio, Bs. As., 1996, TEA.

Núñez, Ricardo C. Derecho penal Argentino. Tomo actualización. Indice General Bs. As., Bibliográfica Argentina, 1974.

Soler, Sebastián Derecho penal argentino. Bs. As. Tipográfica Argentina, 1963.

118

LEY 13.944 DE INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR

ARTÍCULO 1. Se impondrá prisión de un mes a dos años o multa de setecientos cincuenta a veinticinco mil pesos a los padres que, aun sin mediar sentencia civil, se substrajeren a prestar los medios indispensables para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho años, o de más si estuviere impedido.

ARTÍCULO 2. En las mismas penas del artículo anterior incurrirán, en caso de substraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia, aun sin mediar sentencia civil:

a) El hijo, con respecto a los padres impedidos;

b) El adoptante, con respecto al adoptado menor de dieciocho años, o de más si estuviere impedido; y el adoptado con respecto al adoptante impedido;

c) El tutor, guardador o curador, con respecto al menor de dieciocho años o de más si estuviere impedido, o al incapaz, que se hallaren bajo su tutela, guarda o curatela;

d) El cónyuge, con respecto al otro no separado legalmente por su culpa.

ARTÍCULO 2bis. Será reprimido con la pena de uno a seis años de prisión, el que con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de dichas obligaciones.

ARTÍCULO 3. La responsabilidad de cada una de las personas mencionadas en los dos artículos anteriores no quedará excluida por la circunstancia de existir otras también obligadas a prestar los medios indispensables para la subsistencia.

ARTÍCULO 4. Agrégase al artículo 73 del Código Penal el siguiente inciso: 5: Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.

ARTÍCULO 5. La presente ley se tendrá por incorporada al Código Penal. ARTÍCULO 6. De forma. A- BIEN JURÍDICO TUTELADO. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Cumplimiento parcial.

Bien jurídico protegido. El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar impone al obligado el deber de hacer frente a la prestación en forma constante y no sujeta a su voluntad. El hecho de cumplir con una prepaga mínima no permite eludir la obligación, que comprende además, la alimentación, el techo, la vestimenta, los útiles colegiales, es decir los medios indispensables para la subsistencia de su hijo menor. El bien jurídicamente protegido resulta ser la familia y las entregas parciales o escasas no hacen desaparecer la existencia del delito.

C.N.Crim. y Correc. Sala VII. Bonorino Peró, Piombo. (Sec.: Peralta). c. 19.327, HERNANDEZ, Claudio José L., rta: 30/08/02. Pub. en Bol. Int. de Jurisp. N° 3/2002, p. 298. c. 19.327.

119

Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Imposibilidad material de cumplir con la obligación. Dolo. Delito de peligro abstracto. Sobreseimiento.

Si hay imposibilidad material de cumplir con la obligación, el sujeto no se sustrae, es decir no incurre en una omisión. La figura aplicable es dolosa, e impone la prueba de que la omisión ha sido deliberada. Los extremos anteriores no pueden soslayarse por aplicación mecánica del principio de que se trata de un delito "de peligro abstracto" trasladando la carga de la prueba al imputado, con independencia de las condiciones sociales y laborales en que se desenvuelve, o las consecuencias para el bien jurídico protegido, que es la integridad familiar. Por tanto, asiste razón al juez de grado en tanto afirma que la figura penal no reclama que el obligado efectúe aportes imposibles de afrontar, de acuerdo a sus reales posibilidades, sino tan solo evitar omisiones que priven a los beneficiarios de lo indispensable para la supervivencia. Con ello, si el imputado cumplió en la medida de sus posibilidades con los aportes destinados a su familia originaria -conforme a las constancias de la causa y en especial el informe sobre sus haberes-, debe confirmarse su sobreseimiento.

C.N.Crim. y Correc. Sala I, Navarro, Elbert. (Prosec. Cám.: Cantisani). c. 19.741, ONEGLIA, Alejandro, rta: 26/02/03. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Delito de omisión y de

peligro abstracto. Procesamiento. Procedencia. El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es de pura omisión y de peligro abstracto (*), por ello el riesgo no constituye aquí un elemento del tipo: el delito queda consumado aunque en el caso concreto no se haya producido un peligro hacia el bien jurídico protegido. El contenido material de lo injusto en los delitos de peligro abstracto se cifra en el desvalor de la acción; se castigan ciertas conductas porque generalmente ponen en peligro el bien jurídico (**). Por ello, si ha quedado comprobado que el imputado no ha cumplido con la debida prestación de asistencia respecto de sus hijos menores, el procesamiento dispuesto en la instancia anterior debe ser confirmado. C.N.Crim. y Correc. Sala V, Navarro, González Palazzo. (Prosec. Cám.: Maiulini). c. 21007_5, MASCIOCCHI, Juan Carlos A., rta: 9/04/03 Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., en pleno, "Gómez, Isabeliano", rta: 31/03/1993, L.L. 1993, C, 149, c. 185. (**) José Cerezo Mir, Los delitos de peligro abstracto, en Revista de Derecho Penal, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001-2, p. 737. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Bien jurídico protegido.

Obligación de los padres. Posición de garantía. Procesamiento. La ley protege la satisfacción económica de las necesidades básicas de los hijos menores que comprende la alimentación, vestido, habitación y asistencia médica de acuerdo a lo dispuesto por los art. 267 y 372 CC. (*). Se coloca al padre, en la posición de garantía frente a las necesidades del menor, de las cuales no puede sustraerse sin causa justificada. Cuando se trae hijos al mundo la persona queda obliga a atender sus necesidades y obligada a trabajar para ello. La renuncia al trabajo, más aún con las deudas existentes, en nada justifica la conducta del imputado, que habrá de responder por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 1° de la ley 13.944). Con ello, el procesamiento debe ser confirmado. C.N.Crim. y Correc. Sala I, Donna, Elbert. (Prosec. Cám.: Cantisani). c. 20.453, DE LA TORRE, Raúl Mario, rta: 3/06/03. Se citó: (*) Edgardo A. Donna, Derecho Penal, parte especial, Rubinzal Culzzoni, 2001, t.II, A, p. 415. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Delito de pura omisión y

de peligro abstracto. Desvalor de acción. Dolo: prueba. Procesamiento. No es necesario, a los fines de la consumación del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, que las necesidades básicas se hayan vulnerado de modo

120

efectivo ante el incumplimiento (*). El delito es de pura omisión y de peligro abstracto (**) y, en consecuencia, el riesgo no constituye aquí un elemento del tipo: el ilícito queda consumado aunque en el caso concreto no se haya producido un peligro hacia el bien jurídico protegido. El contenido material de lo injusto en los delitos de peligro abstracto se cifra en el desvalor de la acción; se castigan ciertas conductas porque generalmente ponen en peligro el bien jurídico (***). Si el encausado conocía de su obligación y pese a contar con medios para satisfacerla no lo hizo, la presencia de dolo es indiscutible. Por tanto, debe confirmarse el procesamiento decretado. C.N.Crim. y Correc., Sala V, Navarro, Filozof. (Prosec. Cám.: Maiulini). c. 22.214, NAJERA, Víctor Hugo, rta: 8/09/03 Se citó: (*), c. 21.007, "Masciocchi, Juan Carlos A.", rta: 9/4/2003. (**) C.N.Crim. y Correc. en pleno, "Gomez, Isabeliano", rta: 31/3/1993, L.L. 1993, C, 149. (***) José Cerezo Mir, Los delitos de peligro abstracto, Revista de Derecho Penal, Rubinzal - Culzoni, Bs. As., 2001, vol. 2, p. 737. Abuso de autoridad. Requisitos del tipo penal. Jueces. Resoluciones en pugna

contra la Constitución o las leyes. Dolo. Nulidad. Rechazo. La figura de abuso de autoridad requiere, para su existencia, que las resoluciones u órdenes sean dictadas en contra de la Constitución y las leyes. El artículo pune a aquellos funcionarios que actúan cuando la ley no les permite hacerlo, o, cuando no actúan estando obligados a hacerlo (*). El delito requiere que la acción se lleve a cabo a sabiendas de la contrariedad, es decir, con el fin específico de violarlas y el tipo legal resguarda, como bien jurídico, la administración pública; protege, así, la regularidad de su funcionamiento y la legalidad de los actos administrativos, los cuales pueden verse comprometidos por el o los actos arbitrarios, por fuera de su competencia, realizados por el funcionario público. "En la práctica, cuando no se sabe bien qué imputar, pero se busca imputar algo delictivo, se habla de abuso de autoridad, es decir de este artículo 248 y, y si no, de incumplimiento de los deberes de funcionario público..." (**). Si el acto objetado, ha sido realizado por los jueces de la Cámara Nacional del Trabajo dentro de sus facultades de superintendencia; atribuciones éstas que les han sido conferidas, específicamente, por el Reglamento para la Justicia Nacional, debe rechazarse el planteo de nulidad presentado. C.N.Crim. y Correc. Sala V, Navarro, Filozof. (Prosec. Cám.: Maiulini). c. 22002_5, FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos y otros, rta: 14/07/03 Se citó: (*) Carlos Creus, Derecho Penal, parte especial, 4ta. ed., Astrea, Bs. As., 1993, t. II, p. 257. (**) Alfredo Molinario y Eduardo Aguirre Obarrio, Los Delitos, Tea, Bs. As., 1999, t. III, p. 343. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Tipo objetivo. Diferencia

con el reclamo en sede civil. Desestimación. La exigencia de alimentos dentro del ámbito civil y penal no presenta en el terreno de las prestaciones una franca analogía. En el juicio de alimentos las contribuciones deben satisfacer "...lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del que la recibe, y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades" (Art. 372 del Código Civil). En cambio para la ley penal (ley 13.944 y sus modificaciones, art. 1°) la substracción alimentaria se enmarca en la presentación de "...los medios indispensables para la subsistencia..." . La norma represiva no impone de modo alguno que sean satisfechas las necesidades alimentarias en su totalidad, obliga únicamente que se mitiguen aquellas en la medida indispensable para la subsistencia del beneficiado. Con ello, si valoradas las contribuciones efectuadas y el corto lapso que abarcan, cabe concluir que la omisión que se atribuye al imputado no resulta típica en orden a lo preceptuado por el ilícito achacado, toda vez que no alcanza a afectar el bien jurídico protegido por la norma, aun en la abstracción con que debe ser considerado el peligro de la conducta, debe confirmarse el auto que desestimó las actuaciones por inexistencia de delito. C.N.Crim. y Correc. Sala VII, Bonorino Peró, Piombo. (Sec.: Peralta).

121

c. 23.216, LUCERO, Alejandro Héctor, rta: 16/02/04. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Delito de peligro

abstracto. Dolo: prueba. Falta de mérito. No puede aplicarse mecánicamente al incumplimiento de asistencia familiar el principio de que se trata de un delito de "peligro abstracto", y trasladar la carga de la prueba al imputado, con independencia de las condiciones sociales y laborales en que se desenvuelve, o las consecuencias para el bien jurídico protegido, que es la integridad familiar. Al clasificar a la figura como de peligro abstracto, se considera innecesario acreditar que la conducta omisiva haya privado a la víctima de los medios indispensables para su subsistencia. Esta línea interpretativa es sumamente discutible, por sus consecuencias excesivamente desequilibrantes de las reglas del proceso penal: dan por cierta la acusación, invierten la carga de la prueba y toman en cuenta sólo el disvalor del acto, prescindiendo de verificar la existencia de un daño, o de un peligro potencial de afectación del bien jurídico. No basta con caracterizar a una omisión de "peligro abstracto" para tener por probada la conducta, porque el mero "no hacer" de los delitos omisivos debe ser doloso y por tanto, el tipo posee un elemento subjetivo característico, que consiste en sustraerse deliberadamente, estando en situación de -o sea pudiendo- cumplir con el deber (*). Se debe probar, que el imputado poseyó los medios en la medida en que cumplió y que cuando no lo hizo, tal falta o disminución fue deliberadamente orientada a hacer faltar los medios de subsistencia indispensables, extremo sobre el que debe esmerarse la acusación (**). Por ello corresponde revocar el auto de sobreseimiento decretado y disponer la falta de mérito del encausado. C.N.Crim. y Correc. Sala I, Elbert, Bruzzone. (Prosec. Cám.: Cantisani). c. 22.316, BENITEZ, Julio, rta: 24/05/04 Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala I, c. 19.741, "Oneglia, Alejandro", rta: 26/2/2003 y Sala VI, c. 16.332, "Budman, Roberto", rta: 26/12/2001. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. En perjuicio de los hijos

menores y la cónyuge. Ausencia de querellante. Indagatoria. Improcedencia. Nulidad. Alcance del bien jurídico protegido.

Toda vez que el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar en perjuicio de la cónyuge, es de acción privada (art 73, inc. 4° del C.P.), el tribunal no tiene la facultad para citar al imputado en indagatoria por dicho hecho, si la denunciante no se constituyó en parte querellante (art. 76 del C.P. y arts. 83 y 417 del C.P.P.N.). La ley 13.944 no protege el bien jurídico "familia", sino al "desamparado" integrante del núcleo familiar, pues pretende evitar todo peligro para la integridad corporal o mental del necesitado de la prestación alimentaria. El bien jurídico protegido por la de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, es el aseguramiento de los medio indispensables de subsistencia (*) y que el tipo objetivo del delito reprimido por el art. 1 de la ley 13.944 trata de la carencia o el riesgo de carencia de los medios indispensables para subsistir, tal como surge literalmente de la norma. Ubicar al incumplimiento tipificado por la ley 13.944 en los de peligro abstracto no exime de la exigencia de afectación del bien jurídico, en este caso, a la subsistencia de quien debe recibir los medios indispensables (**). Por tanto corresponde declarar la nulidad del auto en lo que circunscribe al delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar en perjuicio del cónyuge y de todo lo obrado en consecuencia. C.N.Crim. y Correc. Sala VI Gerome, Escobar. (Sec.: Paisan). c. 22.226, PAJOLCHEK, Miguel Angel, rta: 19/05/04 Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 20.922, "Cohen, J.C.", rta: 09/04/1991, Bol. Int. de Jurisp. Nº2/1991, p. 145 (**) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 23.454, "Quevedo, Osvaldo N.", rta: 03/07/1992, Bol. Int. de Jurisp., Nº3/1992, p. 181.

122

Incumplimiento de los deberes del oficio. Agentes policiales. Desplazamiento sin autorización del Comando Radioeléctrico. Procesamiento.

Si los imputados, quienes se movilizaban en el patrullero, escucharon la modulación del Comando por la cual se los autorizaba a desplazarse al lugar del hecho en código 2, esto es, sólo con las balizas encendidas y sin sirenas, pero, sin solicitar permiso, se trasladaron al lugar con la sirena y las balizas y embistieron a otro automóvil al cruzar el semáforo en rojo, se comprueba la comisión del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público (art. 249 del C.P.) (del voto del Dr. Escobar). Este delito se configura mediante conductas omisivas. Así, el sujeto debe omitir, rehusar hacer o retardar; en el segundo caso, si bien puede señalarse que existe una actividad por parte del sujeto (rehusar), aquella negativa se traduce en el incumplimiento del acto correspondiente. Se trata de negarse a actuar, expresa o tácitamente (*). Por ello, y dado que los imputados omitieron la solicitud y/o recepción de la autorización del Comando Radioeléctrico de la Policía Federal para dirigirse a la zona de conflicto, y omitieron cumplir asimismo con el "Sistema de Codificación de Prioridades para Móviles Policiales" en violación del bien jurídico protegido Administración Pública, debe decretarse su procesamiento en orden al delito de incumplimiento de los deberes de funcionarios públicos en concurso material con lesiones culposas. Ello en tanto, la violación al deber objetivo de cuidado consistió en el cruce de la bocacalle con la luz del semáforo en rojo, resultado por el cual se produjo la colisión entre los vehículos con las consecuentes lesiones de la integridad corporal del damnificado (del voto del Dr. Bunge Campos). Disidencia del Dr. Gerome: El bien jurídico tutelado a través de la norma que tipifica el delito de omisión de los deberes de funcionario público (art. 249 del C.P.), es el correcto funcionamiento de la administración pública, procurando un eficiente desenvolvimiento de los servicios que le son propios (**); razón por la cual, acreditado que el Comando Radioeléctrico autorizó desplazarse en el automóvil el que tripulaban los imputados por un incidente, especificando que tal autorización es en "código 2" -es decir con encendido de balizas pero no de sirenas-, tal incumplimiento no configura un actuar penalmente relevante. El correcto funcionamiento de la administración pública no se vio soslayado por tal actuar, toda vez que los oficiales se dirigían a cubrir un acto de servicio, sin destinar el uso del patrullero a una función diferente para la cual se otorgó la guarda. Por ello, corresponde sobreseer a los imputados en orden al delito de omisión de los deberes de funcionario público. C.N.Crim. y Correc. Sala VI, Escobar (por su voto), Gerome, (en disidencia), Bunge Campos, Barbarosch (por su voto). (Prosec. Cám.: Uhrlandt). c. 23.221, DORIGO, Víctor Hugo y otros, rta: 13/10/04. Se citó: (*) Edgardo A. Donna, Derecho Penal, Parte Especial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. III, p. 173. (**) Carlos Creus, Derecho Penal- Parte Especial, 2da. ed. act., Astrea, Bs. As., 1988, t. 2, p. 261.

Nota: Los votos de los Dres. Escobar y Barbarosch se relacionan con la facultad de la Alzada de dictar auto de sobreseimiento.

B- ACCION TIPICA. Incumplimiento de deberes de asistencia familiar. Artículo 1°, ley 13.944.

Acción típica. Consumación. Resultado. El delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar se consuma con el sólo hecho de no hacer algo debido y exigido por la norma al apartarse o separarse dolosamente de sus obligaciones de asistencia económica, sin exigir, claro está, ningún resultado material derivado de ello, vale decir que tal conducta omisiva haya privado a la víctima de los medios indispensables para su subsistencia, como tampoco que se haya creado la posibilidad de que ello ocurra. (Voto del Dr. Mitchell). Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, Mitchell, Riggi, David. Registro n° 732.01.3, c. 3445, Beviglia, Carlos Guillermo s/recurso de casación, rta: 28/11/01. Citas : C.N.A.C.C., Plenario "Gómez, Isabelino", L.L. 1993-C-149;

123

Núñez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, T° VI, Ed. Lerner, Bs. As., 1971, p. 28 y ss. Prescripción de la acción penal. Incumplimiento de deberes de asistencia

familiar. Delito de carácter permanente. Corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por el fiscal ya que en el caso es dable advertir que el señor juez que resolvió declarar extinguida la acción penal por prescripción y sobreseyó al imputado, toda vez que, el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es de los denominados permanentes, de lo que se colige que la acción típica se prolonga en el tiempo, debiéndose comenzar a computar el plazo de la prescripción una vez que dicha conducta haya cesado, tal como lo establece el art. 63 del C.P., o bien desde que el menor cumpla dieciocho años de edad -art. 1° de la ley 13.944-. Así, no deriva de las presentes actuaciones que el imputado haya cesado de incumplir con la obligación de asistencia familiar en favor de su descendiente. (Voto del Dr. Riggi, adhieren los Dres. Ledesma y Tragant). Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, Riggi, Ledesma, Tragant. Registro n° 213.07.3, c. 7487, Rojo, José Antonio s/recurso de casación rta: 9/03/07. Citas: C.S.J.N. Fallos: 303:727 y 1606; 311: 486, 487 y 1330; 315:2864; 320:457; "Díaz, Carlos s/infracción ley 13.944", C.828.XXXIII, rta. el 17/03/98; "Maggio, Jorge S. s/incumplimiento de los deberes de asistencia familiar", C.274.XXXIX, rta. el 11/06/03. C.N.C.P. - Sala III, "Fernández, Omar N. s/rec. de casación", Reg. n° 52, causa n° 3658, rta. el 22/2/02. C.N.A.C.C. - Sala I, "Crocco, Mario", causas n° 18.874, rta. el 23/08/02; Sala II, "Rota, Antonio", causa n° 30.809, rta. el 14/08/86; Sala IV, "Lerea, Ramón Ernesto", causa n° 28.678, rta. el 13/03/06; Sala V, "Pitchon, Alan", causa n° 13.132, rta. el 28/10/80; Sala VI, "Comas Wells, Fernando A.", causa n° 26.966, rta. el 27/05/05; Sala VII, "Cama Loutsch, Guillermo", causa n° 25.804, rta. el 23/03/05.

C- CULPABIILIDAD Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Falta de medios

económicos. Adicción al juego. Culpabilidad. Procesamiento. La falta de medios económicos del imputado a fin de prestar asistencia a su hijo no puede justificar el incumplimiento de las obligaciones impuestas por ley, si varios fueron los ingresos de sumas dinerarias que favorecieron al encausado y que pudieron ser destinados para asegurar el bienestar del menor. La circunstancia de que al imputado le agrade el juego no puede ser reputada como excluyente de culpabilidad, si en la actualidad la capacidad para comprender el disvalor de la conducta investigada en autos se encuentra preservada, así como la posibilidad para dirigir sus acciones hacia objetivos prefijados; sin que existan indicadores significativos que puedan hacer presumir abolición de la capacidad de compresión. La presunta adicción al juego del encartado no deviene como óbice a efectos de satisfacer las cargas impuestas por ley en beneficio de su hijo, cuya naturaleza jurídica consiste en el derecho de parte de éste último a percibir alimento, y la correlativa obligación del encausado de prestarlo, que deriva de una relación alimentaria legal, de contenido patrimonial pero cuyo fin es esencialmente extra patrimonial. La satisfacción de necesidades personales para la conservación de la vida, para la subsistencia de quien lo requiere (*). Por ello, debe confirmarse el procesamiento del imputado en orden al delito previsto en el art. 1° de la ley 13.944. C.N.Crim. y Correc. Sala IV, González, González Palazzo. (Sec.: Uhrlandt). c. 26.492, BONTEMPO, Luis J. 24/05/05 Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 20.787, "Vila, Rafael A. s/ ley. 13.944", rta: 25/03/2003.

124

D- CONSUMACION Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Consumación. Los delitos previstos por la ley 13.944 se consuman cuando la persona obligada a prestar alimentos no cumple, pudiendo hacerlo, mas no ante el simple incumplimiento parcial u ocasional o derivado de la imposibilidad fáctica de satisfacción. C.N.Crim. y Correc., Sala I, Rivarola, Tozzini. c. 12.067, ARDISSONE, Edgardo, rta: 12/11/99. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Delito de pura omisión

y de peligro abstracto. Desvalor de acción. Dolo: prueba. Procesamiento. No es necesario, a los fines de la consumación del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, que las necesidades básicas se hayan vulnerado de modo efectivo ante el incumplimiento (*). El delito es de pura omisión y de peligro abstracto (**) y, en consecuencia, el riesgo no constituye aquí un elemento del tipo: el ilícito queda consumado aunque en el caso concreto no se haya producido un peligro hacia el bien jurídico protegido. El contenido material de lo injusto en los delitos de peligro abstracto se cifra en el desvalor de la acción; se castigan ciertas conductas porque generalmente ponen en peligro el bien jurídico (***). Si el encausado conocía de su obligación y pese a contar con medios para satisfacerla no lo hizo, la presencia de dolo es indiscutible. Por tanto, debe confirmarse el procesamiento decretado. C.N.Crim. y Correc., Sala V, Navarro, Filozof. (Prosec. Cám.: Maiulini). c. 22.214, NAJERA, Víctor Hugo, rta: 8/09/03 Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala V., c. 21.007, "Masciocchi, Juan Carlos A.", rta: 9/4/2003. (**) C.N.Crim. y Correc. en pleno, "Gomez, Isabeliano", rta: 31/3/1993, L.L. 1993, C, 149. (***) José Cerezo Mir, Los delitos de peligro abstracto, Revista de Derecho Penal, Rubinzal - Culzoni, Bs. As., 2001, vol. 2, p. 737. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuya omisión delictiva se prolonga en el tiempo, siendo todos y cada uno de sus momentos idénticamente violatorios de la ley, pudiéndose imputar cualquiera de ellos a título de consumación, el dictado de una nueva ley que modifique a la anterior en un sentido más desfavorable para el imputado, obliga al intérprete a establecer si el sujeto persiste o no en su omisión punible. Es decir, si sigue adelante con ella, pese a las disposiciones de la nueva normativa, debe aplicársele ésta más severa que voluntaria y deliberadamente insiste en seguir infringiendo, no pudiendo luego ampararse para mejorar su situación en la circunstancia de que un tramo de la acción delictiva desarrollada la ejecutó bajo una ley más benigna, ya que a pesar de la consecuencia más grave dispuesta por la última norma legal, siguió adelante con su conducta criminal. "El principio de la irretroactividad relativa de la ley penal quiere proteger al infractor respecto de las consecuencias más graves que éste pueda sufrir como resultado de las nuevas valoraciones legales que se proyecten sobre actos ocurridos antes de la vigencia formal de esas valoraciones, pero no cuando la acción se sigue ejecutando luego de que ellas ya son obligatorias". (Voto de la Dra. Berraz de Vidal). Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, Capolupo de Durañona y Vedia, Hornos, Berraz de Vidal. Registro n° 2024.4, "Glikin, León s/recurso de casación", rta: 31/08/99 Citas: Guillermo J. Fierro, La ley penal y el derecho transitorio, Depalma, Bs. As., 1978, p. 222/223.

125

Incumplimiento de deberes de asistencia familiar. Artículo 1°, ley 13.944.

Acción típica. Consumación. Resultado. El delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar se consuma con el sólo hecho de no hacer algo debido y exigido por la norma al apartarse o separarse dolosamente de sus obligaciones de asistencia económica, sin exigir, claro está, ningún resultado material derivado de ello, vale decir que tal conducta omisiva haya privado a la víctima de los medios indispensables para su subsistencia, como tampoco que se haya creado la posibilidad de que ello ocurra. (Voto del Dr. Mitchell). Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, Mitchell, Riggi, David. Registro n° 732.01.3, c. 3445, Beviglia, Carlos Guillermo s/recurso de casación rta: 28/11/01. Citas: C.N.A.C.C., Plenario "Gómez, Isabelino", L.L. 1993-C-149; Nuñéz, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, T° VI, Ed. Lerner, Bs. As., 1971, p. 28 y ss. E- CAPACIDAD ECONÓMICA Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Configuración. Falta de

mérito. Improcedencia. La circunstancia de que el sujeto imputado sea económicamente incapaz de cumplir con la totalidad de la carga asumida en el acuerdo homologado judicialmente no es suficiente, dado que es deber acreditar el efectivo estado de necesidad o falta de capacidad económica circunstancia no acreditada ni en la sede donde tramita el régimen alimentario (*). C.N.Crim. y Correc. Sala V, Peró, Filozof. c. 16.657, BALSANO, Atilio Manuel rta: 28/08/01 Se citó: (*) Núñez, Ricardo C., "Tratado de Derecho Penal", Bs. As., 1974, Ed. Lerner Ediciones, T. V., p. 37. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Capacidad económica del

imputado. Carga de la prueba. Delito de omisión y de peligro abstracto. Ausencia de sentencia civil. Procesamiento.

Frente a la firme imputación de la denunciante es el imputado quien debe acreditar su efectivo estado de necesidad o falta de recursos económicos, pues la prueba de dicho extremo se encuentra a su cargo (*). No corresponde a quien acusa la prueba de la capacidad económica del encausado pues esta capacidad no es un elemento del tipo penal sino un presupuesto de la omisión que lo constituye; funciona, cuando falta, como una excepción a favor del imputado, por ello su prueba le compete. Toda vez que se trata de un delito de pura omisión y de peligro abstracto no es indispensable para delinquir en los términos del art. 1° de la ley 13.944 acreditar que la conducta omisiva haya privado a la víctima de los medios indispensables para su subsistencia o que se haya creado a posibilidad de que ello ocurra (**). Tampoco es necesario una sentencia que declare la obligación y determine su monto pues el delito se consuma con independencia de tal extremo. En consecuencia, debe homologarse el procesamiento decretado por la primera instancia en orden al delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. C.N.Crim. y Correc. Sala IV, Barbarosch, González Palazzo. (Sec.: López). c. 21070_4, SAUCEDO, Luis Alberto, rta: 23/06/03. Se citó: (*) Ricardo C. Núñez, Tratado de Derecho Penal, Lerner, 1971, t. V, vol. I, p. 36. (**) C.N.Crim. y Correc. fallo plenario n° 185, "Gómez, Isabeliano", rto: 31/3/1993, L.L. 1993, C, 149. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Satisfacción parcial.

Capacidad económica. Procesamiento.

126

El delito de omisión de los deberes de asistencia familiar se configura con un solo incumplimiento por parte del sujeto activo, es decir, la satisfacción parcial equivale a la insatisfacción de lo debido (*). Si no se advierte falta de capacidad económica del imputado para hacer frente a sus obligaciones, sumado a que sólo se aportaron tres recibos que acreditan pagos efectuados, debe tenerse por acreditado el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Por ello, debe confirmarse el procesamiento del imputado. C.N.Crim. y Correc. Sala V. Navarro, Filozof, Pociello Argerich. (Prosec. Cám.: Maiulini). C. 25691_5 NOTARFRANCESCO, Angel Eduardo, rta: 23/02/05. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala V, c. 10.662, "Cozzo, Jorge Marcelo", rta: 30/3/1999. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Obligación alimentaria.

Alcance. Padre desempleado. Trabajo eventual. Posibilidad de cumplimiento. Los progenitores, por imperio de la patria potestad (art. 265, del C.C.), deben procurar los medios necesarios para la subsistencia de los menores de edad no emancipados. Las obligaciones alimentarias que emergen del parentesco (art. 367 del mismo cuerpo de normas), deben conjugarse con las disposiciones preceptuadas en el art. 267 ibídem, que ilustran sobre el alcance de esa exigencia que lleva ínsita la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, esparcimiento, educación, vestimenta, asistencia, gastos por enfermedad y habitación. Esta protección está tutelada por la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 3, 4, 24 y 27) y alcanza raigambre constitucional en la manda del art. 75, inc. 22° de la C.N. Sin perjuicio de la condición de desempleado del procesado, habría realizado trabajos por su cuenta a raíz de los cuales percibiría una suma de dinero, circunstancia que permite inferir que al menos poseyó una limitada capacidad económica para cumplir con su posición de garante. Por ello, corresponde confirmar el procesamiento del imputado en orden al delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. C.N.Crim. y Correc. Sala VII, Cicciaro, Piombo (Sec.: Sánchez). c. 29022_7 PALLELA HERRERA, Walter M. , rta: 6/04/06 . F- CARACTERES: omisión y peligro abstracto. Inexistencia de daño efectivo. Aplicación innecesaria de la pena.

Viabilidad de la reparación civil. Al no demostrarse el daño efectivo a un bien -en el caso el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar - ni perjuicios tangibles, la pena resulta un exceso, un rigor innecesario no compatible con la filosofía de nuestra Constitución Nacional, que presume la racionalidad de los actos administrativos y de las decisiones judiciales. No existe un peligro concreto o inminente de perjuicio y la ley penal no debe cumplir una tarea de perfeccionamiento ético compulsivo, teniendo en cuenta que la vía de reparación civil aparece como suficiente para la obtención de los reclamos de la denunciante. Disidencia del Dr. González: En el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar no es necesario acreditar que la conducta omisiva haya privado a la víctima de los medios indispensables para su subsistencia, por tratarse de un delito de pura omisión y de peligro abstracto (*). C.N.Crim. y Correc. Sala VII, Elbert, Escobar, González (en disidencia). c. 14.553, BEVIGLIA, Carlos G.,rta: 10/04/01 Bol. Int. de Jurisp. N° 2/2001, p.101. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Fallo Plenario Nro. 185, "Gómez, Isabeliano", rta: 31/03/93, en E.D. 152-502.

127

Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Inexistencia de dolo. Falta de mérito.

La imposibilidad de realizar el aporte total correspondiente a la cuota alimentaria y la inexistencia de elementos con fuerza convictiva que permitan acreditar la abstención dolosa requerida por el art. 1, ley 13.944, conducen al dictado de falta de mérito para procesar o sobreseerlo. Elbert, Escobar, González (en disidencia). Disidencia del Dr. González: En el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar no es necesario acreditar que la conducta omisiva haya privado a la víctima de los medios indispensables para su subsistencia, así como tampoco se haya creado la posibilidad de que ello ocurra, por tratarse de un delito de pura omisión y de peligro abstracto (*). C.N.Crim. y Correc., Sala VI. c. 16447, RAMAYON, Marcelo A., rta: 28/08/01. Bol. Int. de Jurisp. N° 3/01, p. 198. Se citó: (*) Fallo Plenario N° 185, "Gómez, Isabeliano", rta: 31/03/93, en :E.D. 152-502. Procedencia. Incumplimiento de cuota alimentaria. Delito de omisión y

peligro abstracto. Resulta reprochable por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 1, ley 13.944), la conducta rehusante del sujeto, padre de una menor, a aportar la cuota alimentaria, virtiendo justificaciones no acreditadas, dado que recae en el marco del ilícito de pura omisión y de peligro abstracto (*). C.N.Crim. y Correc., Sala I, Navarro, Filozof. c. 16929, MUÑOZ, Carlos A., rta: 27/11/01. Se citó: (*) C.C.C., "Fallos plenarios", II-119. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Concepto. Ausencia de

peligro abstracto. Efectos. Improcedencia. El mero no hacer de los delitos de omisión debe ser doloso. El tipo posee un elemento subjetivo característico, consistente en sustraerse deliberadamente, estando en situación de -o sea pudiendo- cumplir con el deber. En la especie, no existe una obligación lineal con disposición de recursos constantes, como suele suceder en este tipo de casos, entre otras razones, porque la vida no puede ser sujetada a un modelo ideal. La realidad muestra que avanza y retrocede en un juego constante de dificultades o circunstancias más o menos favorables en lo material. Lo que debe probarse es que poseyó los medios en la medida en que cumplió y que cuando no lo hizo, tal omisión o disminución fue deliberadamente orientada a hacer faltar los medios de subsistencia indispensables, todo ello para que se configure el delito previsto en el art. 1°, ley 13944. Disidencia parcial del Dr. González: Si bien se satisfizo parcialmente el pago de las cuotas alimentarias, el retraso y la intimación previa hace presumir su voluntad de sustraerse al cumplimiento de su obligación. C.N.Crim. y Correc., Sala VI, Elbert, Escobar, González (en disidencia). c. 16332_6, BUDMAN, Roberto D., rta: 26/12/01.

128

Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Requisitos para su configuración. Carácter doloso del incumplimiento. Sobreseimiento.

El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 1 de la ley 13.944) debe entenderse como de pura omisión y peligro abstracto (*). Incurre en el tipo penal aludido quien se sustrajere de pagar los medios indispensables para la subsistencia de sus hijos menores de 18 años (o más, si se encuentran impedidos), mas este incumplimiento debe revestir carácter doloso, el obligado tiene que encontrarse en situación de poder cumplir, y optar por no hacerlo. El sistema de punibilidad de nuestro ordenamiento legal se basa en el principio "nulla poeme sine culpa", lo que se le reprocha al autor es el no haberse comportado conforme a derecho, el haberse decidido por el ilícito, no obstante haber podido actuar conforme a derecho (**). Fundamentos del Dr. González: Si se encuentra comprobada la efectiva imposibilidad por parte del imputado de hacer frente al pago de la cuota alimentaria oportunamente fijada en sede civil a favor de sus hijos, debe confirmarse el auto que decreta el sobreseimiento al no poder atribuírsele responsabilidad criminal al imputado por los incumplimientos denunciados. C.N.Crim. y Correc., Sala VI, Navarro, Barbarosch, González (por sus fundamentos). (Sec.: Paisan). c. 14.553, BEVIGLIA, Carlos Guillermo, rta: 14/11/02. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Fallo Plenario N° 185, "Gómez, Isabeliano", rto: 31/3/1993, L.L., 1993, C, 149. (**) Edgardo Alberto Donna, Teoría del delito y de la pena. Imputación delictiva, Astrea, Bs. As., 1995, t. II, p. 182. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Imposibilidad material

de cumplir con la obligación. Dolo. Delito de peligro abstracto. Sobreseimiento.

Si hay imposibilidad material de cumplir con la obligación, el sujeto no se sustrae, es decir no incurre en una omisión. La figura aplicable es dolosa, e impone la prueba de que la omisión ha sido deliberada. Los extremos anteriores no pueden soslayarse por aplicación mecánica del principio de que se trata de un delito "de peligro abstracto" trasladando la carga de la prueba al imputado, con independencia de las condiciones sociales y laborales en que se desenvuelve, o las consecuencias para el bien jurídico protegido, que es la integridad familiar. Por tanto, asiste razón al juez de grado en tanto afirma que la figura penal no reclama que el obligado efectúe aportes imposibles de afrontar, de acuerdo a sus reales posibilidades, sino tan solo evitar omisiones que priven a los beneficiarios de lo indispensable para la supervivencia. Con ello, si el imputado cumplió en la medida de sus posibilidades con los aportes destinados a su familia originaria -conforme a las constancias de la causa y en especial el informe sobre sus haberes-, debe confirmarse su sobreseimiento. C.N.Crim. y Correc., Sala I, Navarro, Elbert. (Prosec. Cám.: Cantisani). c. 19.741, ONEGLIA, Alejandro, rta: 26/02/03

129

Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Capacidad económica del imputado. Carga de la prueba. Delito de omisión y de peligro abstracto. Ausencia de sentencia civil. Procesamiento.

Frente a la firme imputación de la denunciante es el imputado quien debe acreditar su efectivo estado de necesidad o falta de recursos económicos, pues la prueba de dicho extremo se encuentra a su cargo (*). No corresponde a quien acusa la prueba de la capacidad económica del encausado pues esta capacidad no es un elemento del tipo penal sino un presupuesto de la omisión que lo constituye; funciona, cuando falta, como una excepción a favor del imputado, por ello su prueba le compete. Toda vez que se trata de un delito de pura omisión y de peligro abstracto no es indispensable para delinquir en los términos del art. 1° de la ley 13.944 acreditar que la conducta omisiva haya privado a la víctima de los medios indispensables para su subsistencia o que se haya creado a posibilidad de que ello ocurra (**). Tampoco es necesario una sentencia que declare la obligación y determine su monto pues el delito se consuma con independencia de tal extremo. En consecuencia, debe homologarse el procesamiento decretado por la primera instancia en orden al delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. C.N.Crim. y Correc., Sala IV, Barbarosch, González Palazzo. (Sec.: López). c. 21070_4, SAUCEDO, Luis Alberto, rta: 23/06/03. Se citó: (*) Ricardo C. Núñez, Tratado de Derecho Penal, Lerner, 1971, t. V, vol. I, p. 36. (**) C.N.Crim. y Correc. Fallo plenario n° 185, "Gómez, Isabeliano", rto: 31/3/1993, L.L. 1993, C, 149. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Delito de omisión y de

peligro abstracto. Procesamiento. Procedencia. El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es de pura omisión y de peligro abstracto (*), por ello el riesgo no constituye aquí un elemento del tipo: el delito queda consumado aunque en el caso concreto no se haya producido un peligro hacia el bien jurídico protegido. El contenido material de lo injusto en los delitos de peligro abstracto se cifra en el desvalor de la acción; se castigan ciertas conductas porque generalmente ponen en peligro el bien jurídico (**). Por ello, si ha quedado comprobado que el imputado no ha cumplido con la debida prestación de asistencia respecto de sus hijos menores, el procesamiento dispuesto en la instancia anterior debe ser confirmado. C.N.Crim. y Correc., Sala V, Navarro, González Palazzo. (Prosec. Cám.: Maiulini). c. 21007_5, MASCIOCCHI, Juan Carlos A., rta: 9/04/03 Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., en pleno, "Gómez, Isabeliano", rta: 31/03/1993, L.L. 1993, C, 149, c. 185. (**) José Cerezo Mir, Los delitos de peligro abstracto, en Revista de Derecho Penal, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001-2, p. 737. Prescripcion de la accion penal. Incumplimiento de los deberes de asistencia

familiar. Edad del sujeto pasivo. El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar constituye un delito de omisión, de peligro abstracto, continuo y de carácter permanente, con lo que la prescripción de la acción penal recién comienza a correr respecto del imputado, una vez que los menores a su cargo cumplan los dieciocho años de edad (art. 1 de la ley 13.944 y 63 del C.P.). Si uno de los hijos del encartado no ha alcanzado aquella edad, la prescripción de la acción penal no ha operado. Por ello, debe confirmarse la decisión de primera instancia por la que no se hace lugar a la excepción de falta de acción por prescripción.

130

C.N.Crim. y Correc., Sala V, Navarro, González Palazzo. (Sec.: Collados Storni). c. 20.968, MAÑALICH ARANA, Jorge Carlos, rta: 11/04/03 Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Delito de pura omisión

y de peligro abstracto. Desvalor de acción. Dolo: prueba. Procesamiento. No es necesario, a los fines de la consumación del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, que las necesidades básicas se hayan vulnerado de modo efectivo ante el incumplimiento (*). El delito es de pura omisión y de peligro abstracto (**) y, en consecuencia, el riesgo no constituye aquí un elemento del tipo: el ilícito queda consumado aunque en el caso concreto no se haya producido un peligro hacia el bien jurídico protegido. El contenido material de lo injusto en los delitos de peligro abstracto se cifra en el desvalor de la acción; se castigan ciertas conductas porque generalmente ponen en peligro el bien jurídico (***). Si el encausado conocía de su obligación y pese a contar con medios para satisfacerla no lo hizo, la presencia de dolo es indiscutible. Por tanto, debe confirmarse el procesamiento decretado. C.N.Crim. y Correc., Sala V, Navarro, Filozof. (Prosec. Cám.: Maiulini). c. 22.214, NAJERA, Víctor Hugo, rta: 8/09/03 Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala V., c. 21.007, "Masciocchi, Juan Carlos A.", rta: 9/4/2003. (**) C.N.Crim. y Correc. en pleno, "Gomez, Isabeliano", rta: 31/3/1993, L.L. 1993, C, 149. (***) José Cerezo Mir, Los delitos de peligro abstracto, Revista de Derecho Penal, Rubinzal - Culzoni, Bs. As., 2001, vol. 2, p. 737. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Delito de peligro

abstracto. Dolo: prueba. Falta de mérito. No puede aplicarse mecánicamente al incumplimiento de asistencia familiar el principio de que se trata de un delito de "peligro abstracto", y trasladar la carga de la prueba al imputado, con independencia de las condiciones sociales y laborales en que se desenvuelve, o las consecuencias para el bien jurídico protegido, que es la integridad familiar. Al clasificar a la figura como de peligro abstracto, se considera innecesario acreditar que la conducta omisiva haya privado a la víctima de los medios indispensables para su subsistencia. Esta línea interpretativa es sumamente discutible, por sus consecuencias excesivamente desequilibrantes de las reglas del proceso penal: dan por cierta la acusación, invierten la carga de la prueba y toman en cuenta sólo el disvalor del acto, prescindiendo de verificar la existencia de un daño, o de un peligro potencial de afectación del bien jurídico. No basta con caracterizar a una omisión de "peligro abstracto" para tener por probada la conducta, porque el mero "no hacer" de los delitos omisivos debe ser doloso y por tanto, el tipo posee un elemento subjetivo característico, que consiste en sustraerse deliberadamente, estando en situación de -o sea pudiendo- cumplir con el deber (*). Se debe probar, que el imputado poseyó los medios en la medida en que cumplió y que cuando no lo hizo, tal falta o disminución fue deliberadamente orientada a hacer faltar los medios de subsistencia indispensables, extremo sobre el que debe esmerarse la acusación (**). Por ello corresponde revocar el auto de sobreseimiento decretado y disponer la falta de mérito del encausado. C.N.Crim. y Correc., Sala I, Elbert, Bruzzone. (Prosec. Cám.: Cantisani). c. 22.316, BENITEZ, Julio, rta: 24/05/04. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala I, c. 19.741, "Oneglia, Alejandro", rta: 26/2/2003 y Sala VI, c. 16.332, "Budman, Roberto", rta: 26/12/2001.

131

Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Satisfacción parcial. Dolo: prueba. Imposibilidad económica. Sobreseimiento.

El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, se configura con un sólo incumplimiento por parte del sujeto activo, es decir, la satisfacción parcial equivale a la insatisfacción de la obligación. Incurre en incumplimiento, quien teniendo la posibilidad de satisfacer a cuota alimentaria, deliberadamente no lo hace (*). Por ello, si el imputado depositó durante un largo período las sumas pactadas en sede civil, y luego la situación económica no le permitió seguir aportando en total de la cuota, debe concluirse que no se sustrajo dolosamente de sus deberes alimentarios con sus hijo, por lo cual su sobreseimiento debe ser confirmado. Fundamentos del Dr. González: El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es de pura omisión y peligro abstracto (**). Incurre en el tipo penal aludido quien se sustrae a aportar o solventar los medios indispensables para la subsistencia de sus hijos menores de dieciocho años, más este incumplimiento debe ser de carácter doloso en tanto el obligado debe encontrarse en condición de poder cumplir, y optar por no hacerlo. Si la reducción de las sumas depositadas por el imputado tuvo como fundamento el drástico cambio de su situación económica, ya que se encuentra desocupado, no es posible atribuirle la comisión del delito previsto en el art. 1° de la ley 13.944, por carecer su conducta del elemento subjetivo previsto en tal figura. C.N.Crim. y Correc., Sala IV, González Palazzo, Garrigós de Rébori, González (por sus fundamentos). (Sec.: Uhrlandt). c. 25109_4, SANCHEZ, Américo Oscar rta:13/03/05. Se citó: (*) Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Tipográfica Argentina, Bs. As., 1963, t. III, p. 380. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 14.553, "Beviglia, Carlos Guillermo", rta: 14/11/2002 y Sala IV, c. 25.855, "Tomasini, Javier Carlos", rta: 25/2/2005. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Requisitos del tipo.

Justificación. Sede civil. Procesamiento. Procedencia. El tipo penal de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, es una figura de omisión propia y de peligro abstracto, ya que sólo requiere para su configuración el mero incumplimiento del obligado, es decir, que se sustraiga a prestar los medios indispensables para la subsistencia de los beneficiarios, sin exigir ningún resultado material derivado de ello, vale decir, que tal conducta omisiva haya privado a la víctima de los medios indispensables para su subsistencia. Los dichos del imputado justificativos del incumplimiento en su declaración indagatoria, podrán ser alegadas en sede civil para solicitar una reducción de la cuota alimentaria que tenía la obligación de cumplir (art.650 del C.P.C.C.), mas la obligación alimentaria debe ser constante y no sometida a condiciones impuestas por el alimentante, ya que pesa sobre ambos padres, y no se puede pretender que la prestación de los medios indispensables para la subsistencia corra exclusivamente por parte de uno de ellos. Por ello, debe confirmarse el procesamiento del imputado en orden al delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. C.N.Crim. y Correc. Sala VII, Cicciaro, Bonorino Peró, Piombo. (Prosec. Cám.: Franco). c. 25999_7, LOPEZ, Ramón Ignacio, rta: 5/04/05. Prescripción de la acción penal. Incumplimiento de los deberes de asistencia

familiar. Comienzo del cómputo del plazo. 18 años. Hermanos. Improcedencia. "La prescripción de la acción penal respecto del delito previsto y reprimido en el art. 1° de la Ley 13.944, comienza a correr a partir del momento en que los menores cumplan los dieciocho años de edad" (*).

132

El delito es de pura omisión, de peligro abstracto, continuo y permanente. Si se desprende de las actuaciones principales que uno de los hijos del encartado no ha alcanzado los 18 años, la prescripción de la acción pena no ha operado (**). Por tanto, al no haber transcurrido el plazo establecido como pena máxima en abstracto para el delito en que ha sido encuadrada la conducta investigada, corresponde confirmar el auto que no hizo lugar al planteo de prescripción. C.N.Crim. y Correc.Sala VI, Bunge Campos, Escobar, Gerome. (Prosec. Cám.: Oberlander). c. 26966_6, COMAS WELLS, Fernando A., rta: 27/05/05 Se citó: (*) (**) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 24.587, "Ramirez, Sergio", rta: 7/7/2004 y C.N.Crim. y Correc., Sala I, c. 18.874, "Crocco, Mario", rta: 23/8/2002. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Bien jurídico protegido.

Delito de omisión y peligro abstracto. Procesamiento. El bien jurídico protegido por la ley 13.944 ante el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es el aseguramiento de los medios indispensables de subsistencia (*) y basta conque se haya omitido el cumplimiento de la obligación alimentaria (**). La ley no protege el bien jurídico "familia", sino al "desamparado" integrante del núcleo familiar, pues pretende evitar todo peligro para la integridad corporal o mental del necesitado de la prestación alimentaria (***). El imputado debe probar que pagó (****). Por magros que sean sus ingresos deben subvenir proporcionalmente al mantenimiento de su descendencia (*****). El incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, es un delito de pura omisión, y de peligro abstracto. Si el padre de los menores se mantuvo activo laboralmente durante el lapso comprometido, el hecho de no poder ver a sus hijos, como aduce, no obsta el cumplimiento, en la medida de sus posibilidades, de las necesidades básicas de los menores que, si bien residen en otro país, aquél conocía el domicilio. Por tanto, corresponde confirmar el procesamiento decretado. C.N.Crim. y Correc.Sala VI, Bunge Campos, Escobar, Gerome. (Prosec. Cám.: Oberlander).c.26143_6, PARDO BLACUTT, José Luis, rta: 25/04/05.Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, "Cohen, J.C.", rta:9/4/1991. (**) C. Penal de Santa Fe, Sala III, "M., C.A.",rta: 30/12/1977, Zeus 1978, 14, 27. (***) C.N.Crim. yCorrec., Sala VI, "Pajolchek, Miguel A.", rta: 19/5/2004.(****) C.N.Crim. y Correc., Sala I, "Biancardi, Eduardo J.",rta: 20/2/1991, J.A. 1992, IV, síntesis. (*****) C.Crim. yCorrec. San Martín, Sala II, "Marabet, J.A.", rta: 25/11/1992, J.A., 1993, IV, síntesis. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Delito de pura omisión

y de peligro abstracto. Dolo: prueba. Procesamiento. El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es un delito de pura omisión y peligro abstracto que no requiere la comprobación del efectivo resultado (*). La sustracción del causante al cumplimiento de la obligación alimentaria, sin que haya acreditado la imposibilidad de hacerlo, configura el tipo previsto por el art. 1° de la ley 13.944 (**). Si de las pruebas colectadas surge que el imputado efectuó depósitos de sumas menores e incumplió varios meses en el depósito de la cuota alimentaria que oportunamente se le fijara, dicho incumplimiento debe ser tenido por doloso si surge de las restantes constancias que el incuso no dejó de registrar ingresos dinerarios y siguió desarrollándose en el rubro comercial que explorara y desarrolla un rol fundamental. La gran cantidad de viajes que realizara y la circunstancia de poseer una tarjeta Premier de Viajero Frecuente en una compañía aérea, demuestra su disponibilidad dineraria y acredita la intención dolosa en su accionar, la que habría creado una

133

situación de peligro en la provisión de los elementos indispensables para la subsistencia y el correcto vivir de su hija. Por ello, corresponde confirmar el procesamiento decretado en orden al delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. C.N.Crim. y Correc., Sala VI, Bunge Campos, Escobar, Gerome. (Prosec. Cám.: Rizzi). c.24813_6 ,HIRSCH, Alberto Jorge,rta:13/04/05 Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 25.012, "Lamela, J.", rta: 10/11/2004. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 18.686, "Rodriguez Peria, Gabriel", rta: 29/5/2002 y Sala VI, c. 22.812, "Prioriello, C.A.", rta: 22/12/2003. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Delito de pura omisión y

peligro abstracto. Accionar doloso del obligado. El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es de pura omisión y peligro abstracto (*). Incurre en el tipo penal quien se sustrajere a pagar los medios indispensables para la subsistencia de sus hijos menores de dieciocho años o más, si se encontraren impedidos (art. 1 de la ley 13.944), mas este incumplimiento debe revestir carácter doloso. El obligado tiene que encontrarse en situación de poder cumplir, y opta por no hacerlo (**). Por ello, corresponde revocar el auto que decreta el sobreseimiento del imputado, y dictar la falta mérito. C.N.Crim. y Correc., Sala IV, González Palazzo, González, Seijas. (Sec.: López). c. 28110_4,BRUNETTI, Rubén rta: 10/02/06 Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Fallo Plenario, "Gómez, Isabelino", rta: 31/03/1993, L.L. 1993, C, 149. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 14.553, "Beviglia, Carlos G.", rta: 14/11/2002. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Aporte de medios

indispensables. Delito de peligro abstracto y de omisión. Procesamiento. El bien jurídico protegido por la ley 13.944 supone el aporte de los medios indispensables que puedan cubrir las necesidades básicas de subsistencia de los menores. El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es de peligro abstracto, no resultando necesario acreditar que la conducta omisiva haya privado efectivamente a la víctima de los medios indispensables para su subsistencia ni que haya creado la posibilidad de que ello ocurra (*). Por ello, corresponde confirmar el auto que dispone el procesamiento del imputado en orden al delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. C.N.Crim. y Correc., Sala IV, González Palazzo, González, Seijas. (Prosec. Cám.: Bloj). c. 27858_4, CERASUOLO, Néstor R., rta: 30/06/06 Se citó: (*) Ricardo C. Núñez, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Lerner, Bs. As., 1971, t. VI, p. 28 y ss.; C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 19.041, "Bayer, Miguel A.", rta.: 10/07/2002; c. 21.070, "Saucedo, Luis A.", rta.: 23/06/2003; c. 22.843, "Rossi, Carlos R.", rta.: 19/02/2004. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Artículo 1°, ley 13.944.

Tipicidad. Clase. Peligro abstracto. Pura omisión. El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es una figura de peligro abstracto y de omisión propia, en la que el peligro no integra el tipo objetivo -puesto que él es la ratio legis de su formulación en el respectivo texto sustantivo- ya que sólo requiere para su configuración el mero incumplimiento del obligado, es decir que se sustraiga a prestar los medios indispensables para la subsistencia de los beneficiarios, con prescindencia de consecuencia ulterior alguna. (Voto del Dr. Mitchell).

134

C.N.C.P., Sala III,Mitchell, Riggi, David. Registro n° 732.01.3, c. 3445, Beviglia, Carlos Guillermo s/recurso de casación, rta: 28/11/01. Citas : C.N.A.C.C., Plenario "Aloise", rta. el 13/11/62; Plenario "Gómez, Isabelino", rta. el 31/3/93.

Artículos jurídicos vinculados a la materia

Gómez, Eusebio Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar En:

Gómez, Eusebio, Tratado de derecho penal , Volumen:I , 1987 , Bs. As. , Compañía Argentina de Editores, p. 51/64.

Sayago, Marcelo Jorge , Suspensión del juicio a prueba: opiniones discrepantes

respecto al ofrecimiento de 'reparar el daño en la medida de lo posible' Nota a fallo: En: pensamiento penal y criminológico. Revista de derecho penal integrado ,Volumen:5 , 2002 , Córdoba , Mediterránea) p. 391/399.

Basile, Carlos Alberto, El incumplimiento de la obligación alimentaria frente a la

tutela del derecho penal. En: Doctrina Judicial , Volumen 2003-3 , 2003 , Bs. As. , La Ley, p. 723/725 .

Laje Anaya, Justo, Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Ley

13.944. En: Laje Anaya, Justo, Comentarios al Código Penal. Parte E. 1978/1982 , Bs.

As. , Depalma, p. 429/55 . Material bibliográfico

Baigún, David. Zaffaroni, Eugenio Raúl. Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Tomo III. Bs. As., 2007, Hammurabi.

Creus, Carlos Derecho Penal. Parte especial. Bs. As., Astrea, 1999

Caimmi, Luis Alberto Desimone, Guillermo Pablo. Los delitos de

incumplimiento de los deberes de asistencia familiar e insolvencia alimentaria fraudulenta. Bs. As., Depalma, 1997.

Dayenoff, David Elbio Delitos contra las personas.

Donna, Edgardo Alberto Delitos contra las personas. Bs. As., Rubinzal Culzoni,

2003.

Donna, Edgardo Alberto. El código Penal y su interpretación en la jurisprudencia. Bs. As., 2003. Rubinzal Culzoni.

Molinario, Alfredo J. Los Delitos. Tomo I, texto preparado y actualizado por

E.A. Obarrio, Bs. As., 1996, TEA.

Nuñez, Ricardo C. E530/E531/ E532/E533/ Derecho penal Argentino. Bs. As., Bibliográfica Argentina, 1974. p. 172

Rodríguez, Agustín Washington Galetta de Rodríguez, Beatriz Delitos contra las

personas. Rosario (Santa Fe), Juris, 2004.

Romero Villanueva, Horacio. Código Penal de la Nación. Anotado. Lexis Nexis, Bs. As., 2006.

Soler, Sebastián. Derecho penal argentino. Bs. As., Tipográfica Argentina,

1963.

135

Ure, Ernesto J. El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia

familiar. Bs. As., Abeledo Perrot, 1960.

136

LEY 14.346 MALTRATO DE ANIMALES

Sancionada en el Congreso Nacional el 27/9/54.

Art. 1º: Será reprimido con prisión de 15 días a un año el que infligiere malos tratos o hiciere víctima de actos de crueldad a los animales.

Art. 2º: Serán considerados actos de maltrato:

1) No alimentar en cantidad y calidad suficiente a los animales domésticos o cautivos.

2) Azuzarlos para el trabajo mediante instrumentos que, no siendo de simple estímulo, les provoquen innecesarios castigos o sensaciones dolorosas.

3) Hacerlos trabajar en jornadas excesivas, sin proporcionarles descanso adecuado, según las estaciones climáticas.

4) Emplearlos en el trabajo cuando no se hallen en estado físico adecuado.

5) Estimularlos con drogas sin perseguir fines terapéuticos.

6) Emplear animales en el tiro de vehículos que excedan notoriamente sus fuerzas.

Art. 3º: Serán considerados actos de crueldad:

1) Practicar la vivisección con fines que no sean científicamente demostrables y en lugares o por personas que no estén debidamente autorizadas para ello.

2) Mutilar cualquier parte del cuerpo de un animal, salvo que el acto tenga fines de mejoramiento, marcación o higiene de la respectiva especie animal o se realice por motivos de piedad.

3) Intervenir quirúrgicamente animales sin anestesia y sin poseer el título de médico o veterinario, con fines que no sean terapéuticos o de perfeccionamiento técnico operatorio, salvo en casos de urgencia debidamente comprobada.

4) Experimentar con animales de grado superior en la escala zoológica al indispensable según la naturaleza de la experiencia.

5) Abandonar a sus propios medios a los animales utilizados en la experimentación.

6) Causar la muerte de animales grávidos, cuando tal estado sea patente en el animal y salvo en el caso de las industrias legalmente establecidas que se fundan sobre la explotación del nonato.

7) Lastimar o arrollar animales intencionalmente, causarles torturas o sufrimientos innecesarios, o matarlos por el sólo espíritu de perversidad.

8) Realizar actos públicos o privados de riñas de animales, corridas de toros, novilladas y parodias, en que se mate, hiera u hostilice animales.

Art. 4º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

A- ACCIÓN TÍPICA. Ley 14.346. Conducta típica. Procesamiento. La conducta atribuida al imputado, de haber golpeado con una piedra y puntapiés a un perro de raza mestiza, lo cual resultó en la muerte del animal, permite tener por configurado el delito de malos tratos y actos de crueldad contra animales (arts. 1 y 3 de la ley 14.346), por lo que corresponde confirmar el procesamiento. C.N.Crim. y Correc., Sala VI,Escobar, Gerome. (Sec.: Paisan). c. 21.172, LEON, Ronal, rta: 22/05/03.

137

B- ASPECTO SUBJETIVO: Dolo. Maltrato de animales. Aspecto subjetivo: Dolo. Ausencia. Desconocimiento del

estado físico del animal. Aun cuando se encuentre acreditado que el estado físico del animal lo inhabilitaba para tirar de un carro de considerable peso, corresponde absolver al imputado si por su nivel social­cultural no podía conocer que el equino no estaba en condiciones de trabajar, lo que descarta que haya actuado con el dolo requerido por la figura prevista en el art. 6 de la ley 14.346. C.N. Crim., Sala VI, Argibay, Elbert, Camiña. c. 23.300, GONZALEZ, Justo R. Boletín de Jurisprudencia. Año 1992. N° 2. Evidente mal estado físico del equino. Dolo: prueba. Utilización para

trabajar. Procesamiento. Si el mal estado físico del animal resultaba evidente, ello no pudo ser desconocido por el causante que, pese a tal notorio extremo, utilizaba al equino para el trabajo. Por tanto, debe confirmarse el auto que decretó su procesamiento en orden al delito de malos tratos a los animales. C.N.Crim. y Correc., Sala V, Navarro, Filozof. (Prosec. Cám.: Maiulini). c. 22103_5, CASTRO, Miguel Angel, rta: 20/08/03 Ley 14.346. Rito religioso. Sufrimiento provocado en los animales.

Sobreseimiento. Revocación. No puede justificarse que una ceremonia religiosa permita que pueda consumarse con crueldad en sus destinatarios y permitir un rito que por su barbarie infrinja la ley 14.346 (art. 3, inc. 7°). Si el culto religioso al cual pertenecían los imputados no poseía reconocimiento oficial, se encuentra prohibida su actuación en todo el territorio nacional, y de los testimonios recolectados se desprenden que se escuchaban los alaridos de los animales al ser sacrificados, compatibles con el informe de la Facultad Veterinaria que aseveró que las cabezas y patas de gallinas incautadas en el domicilio allanado presentaron hemorragias en sus tejidos en la necropsia realizada, lo cual demuestra que fueron desarticulados sin vida, corresponde revocar el sobreseimiento decretado. C.N.Crim. y Correc., Sala VII, Bonorino Peró, Navarro. (Sec.: Peralta). c. 23247, SIEDE, Daniel A., rta: 17/03/04. Informe socioambiental. Condiciones personales del imputado. Valoración.

Ausencia de dolo. Procesamiento. Revocación. En esta clase de delitos, no puede dejarse de lado las circunstancias sociales, económicas y culturales que lo circundan. Si del informe socio-ambiental confeccionado al imputado se desprende que "Evidencia haber buscado trabajar desde muy chico y al parecer debido a su condición de analfabeto, su actividad ha sido precaria. La situación económica parece bastante desfavorable y por lo dicho, viven en condiciones precarias", esta situación no puede ser obviada. Corresponde considerar la falta de nociones básicas de aquél para acceder al nivel de conocimiento que requiere el dolo exigido en la figura traída a estudio. Por ello, corresponde revocar el procesamiento decretado (del voto de la Dra. Garrigós de Rébori). La automaticidad sancionatoria repele al principio de justicia, de la adecuada retribución y al necesario examen jurisdiccional que caracteriza el sistema republicano de la organización política constitucional.

138

Sin perjuicio de la acreditación de la materialidad de la conducta, debe establecerse si los intereses que se anexan a la norma y que conforma el ámbito real de aplicabilidad, producen un efecto disparador de la sanción prevista como consecuencia de la vulneración del derecho. Por ello, analizada la situación planteada, evaluada la entidad e intensidad de los bienes jurídicos a proteger, y considerados los resultados del evento criminal, así como las circunstancias personales de sujeto activo y los de tiempo, modo y lugar, la particular situación planteada, permite suponer la improbabilidad de acreditar los extremos de configuración del dolo que es menester para hacer funcionar la respuesta sancionatoria de la norma (del voto del Dr. González Palazzo que se adhirió al voto de la Dra. Garrigós de Rébori). Disidencia del Dr. González: No puede acogerse favorablemente la tesis de la defensa en cuanto a que el imputado, por su escaso nivel de instrucción se vio impedido de entender que cometía un delito, si el mal aspecto físico en que se encontraba el caballo (enflaquecimiento extremo, infección en la zona de la cruz, laceraciones en el cuello, etc.), no pudo ser desconocida por el encausado, quien pese a ello lo seguía utilizando para el trabajo, debe confirmarse el procesamiento decretado en orden al delito de infracción a la ley 14.346. No procede el error de derecho, puesto que la ley se presume conocida por todos, en tanto es una exigencia política que el ciudadano tenga conocimiento de la ley represiva, sin que pueda alegarse su ignorancia, puesto que se quebraría la obligatoriedad de la norma. C.N.Crim. y Correc.Sala IV, González (en disidencia), Garrigós de Rébori (por sus fundamentos), González Palazzo (por sus fundamentos). (Sec.:Uhrlandt). c. 25780, MOLINA, Ramón Gustavo, rta: 05/04/2005. C- LEGITIMACIÓN QUERELLANTE. Querella. Malos tratos o actos de crueldad a los animales. Improcedencia de ser

tenida como parte querellante de la Sociedad Protectora de Animales. Facultad del Ministerio Público. (Art. 118 C.P.C.). MALTRATO A ANIMALES. (Ley 14.346). (Id.).

Debe ser rechazada la pretensión formulada por la Sociedad Argentina Protectora de Animales, de ser tenida como parte querellante en la denuncia que efectuara contra determinada persona, por tener en un negocio de su pertenencia en supuestas malas condiciones de habitat a una tortuga gigante, ya que el único titular celoso de la potestad punitiva del bien lesionado por los malos tratos o actos de crueldad a los animales, es la Sociedad, y el Estado, no puede ni debe delegar este poder a nadie. C.N.Crim., Sala II, Ragucci, Rivarola, Rocha Degreef. c. 30.149, CIOFFI, Rafael BOLETIN DE JURISPRUDENCIA. AÑO 1985. Nro. 3. p. 217. Artículos Jurídicos vinculados a la materia

Rombola, Cosme Víctor Ley 14.346. De protección a los animales contra actos de crueldad. (En: Levene, Ricardo (h.) , Manual de derecho penal. Parte especial. , Bs. As. , V.P.de Zavalía , 1976) p. 672/675.

Material bibliográfico

Romero Villaneva, Horacio. Codigo Penal Comentado, Lexis Nexis, Bs.As., 2006.

139

LEY 23.592. DISCRIMINACIÓN Sancionada en el Congreso Nacional el 03/08/1988 Art. 1: Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos. Art. 2: Elévase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate. Art. 3: Serán reprimidos con prisión de 1 mes a 3 años los que participaren en una organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma. En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. Art. 4: (Agreg. por Ley 24.782). Se declara la obligatoriedad de exhibir en el ingreso a los locales bailables, de recreación, salas de espectáculos, bares, restaurantes u otros de acceso público, en forma clara y visible el texto del artículo 16 de la Constitución Nacional, junto con el de la ley. Art. 5: (Agreg. por Ley 24.782). El texto señalado en el artículo anterior, tendrá una dimensión, como mínimo de treinta centímetros de ancho, por cuarenta de alto y estará dispuesto verticalmente. A- CONCEPTO DE DISCRIMINACIÓN. Discriminación: concepto. Consumación. Atipicidad. Justicia de instrucción. Existe discriminación cuando arbitrariamente se efectúa una distinción , exclusión o restricción que afecta el derecho igualitario que tiene toda persona a la protección de las leyes, asi como cuando, injustificadamente, se le afecta a una persona, grupo de personas o una comunidad el ejercicio de alguna de las libertades fundamentales, expresadas por la Constitución Nacional, por razones de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o de cualquier orden, sexo, posición económica o social, u otra de cualquier naturaleza posible, destacando dos elementos fundamentales que componen, individual pero complementariamente su definición. Debe existir una violación arbitraria o injustificada del principio de igualdad ante la ley, conforme a las circunstancias, que a su vez, debe impedir o menoscabar a otro en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales que la Constitución Nacional le asigna (*). Si las frases intimidatorias descriptas por el damnificado y basadas en apreciaciones acerca de su religión no estuvieron motivadas o cometidas por persecución u odio

140

a una raza, religión o nacionalidad, conforme lo exigido por la ley 23.592,sino que se habrían suscitado en razón del conflicto laboral originado en principio por su propia conducta, el encuadre fáctico no se adecua a un acto discriminatorio. Por ello, procederá que sea la justicia de instrucción que asuma la investigación. C.N.Crim. y Correc., Sala VII, Cicciaro, Bonorino Peró, Piombo. (Sec.: Peralta). c. 29.628, AZCUE, Pedro y otros, rta: 22/06/06. Se citó: (*) Pablo Slonimsqui, La ley antidiscriminación, Fabián J. Di Plácido, Bs. As., 2001, p. 44/45. B- BIEN JURÍDICO. Discriminación. Ley 23.592. Bien jurídico protegido. En términos de política criminal, la ley 23.592 se halla orientada a tutelar la dignidad de la persona como bien jurídico protegido; es decir que el valor al cual el legislador le reconoce protección penal es la dignidad del hombre, la que se vería afectada con los actos discriminatorios que la norma tipifica. Precisamente en atención a la importancia del bien tutelado, el órgano legislativo no se conformó con establece runa sanción pecuniaria y quiso brindarle una mayor protección a través de las penas privativas de libertad que prescribe. (Voto del Dr. Fégoli). Cámara Nacional de Casación Penal, SalaII, Madueño, Fégoli, Mitchell. Registro n° 2465.2, c. 1856, "Russo, Ricardo José y otros s/recurso de casación", rta: 12/04/99. Discriminación. Artículo 3, 2° párrafo, ley 23.592. Bien jurídico protegido. La ley 23.592 se halla orientada a tutelar la dignidad de la persona como bien jurídico protegido, es decir que el valor al cual el legislador le reconoce protección penal es la dignidad del hombre, la que se ve afectada con los actos discriminatorios que la norma tipifica siendo que, precisamente en atención a la importancia del bien tutelado, el órgano legislativo no se conformó con establecer una sanción pecuniaria y quiso brindarle una mayor protección a través de las penas privativas de la libertad que prescribe. En el 2° párrafo del art. 3 de la citada ley la acción típica consiste en alentar o incitar a la persecución o al odio; alentar, tal como lo consigna el Diccionario de la Lengua Española significa animar o infundir aliento o esfuerzo, dar vigor, en este caso, a la persecución o al odio mientras que incitar entraña antes bien mover o estimular a uno para que ejecute una cosa. (Voto del Dr. Madueño). C.N.C.P., Sala II, Fégoli, David, Madueño. Registro n° 5714.2, c. 4332, Moneta, Raúl s/recurso de casación, rta: 29/05/03. Citas: Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de laCorte Suprema de Justicia de la Nación, "Investigaciones", T°1/2 2001, p. 225. C.N.C.P. - Sala II - "Russo, Ricardo y otross/rec. de casación", Reg. n° 2465, causa n° 1856, rta. El 12/4/99. C- TIPICIDAD. Discriminación. Finalidad de la conducta. Ley 23.592. Justicia ordinaria. La denuncia formulada por quienes manifestaron haber sido víctimas por parte de personal policial de los delitos de privación ilegal de la libertad y daños reiterados,"...en modo alguno constituye una discriminación en el sentido de la ley 23.592, pues carece de la finalidad de animar, dar vigor o estimular la persecución o el odio contra una persona o grupo de ellas a causa de raza, religión, nacionalidad o ideas políticas, por lo que se deduce que su fin último no fue otro que agraviar al damnificado" (*). C.N.Crim. y Correc., Sala VII, Bonorino Peró, Piombo. (Prosec. Cám.: Bruniard).

141

c.19601_7, Seccional 28va. P.F.A. rta:17/09/02. Se citó: (*) C.C.C.Fed., Sala II, c. 13.682, reg. 15.121,"Bonavota, L.". Discriminación. Ley 23.592. Artículo 3°, 2do. párrafo. En este tipo penal, la acción típica, consiste en alentar o incitar a la persecución o al odio; alentar, tal como lo consigna el Diccionario de la Lengua Española significa animar o infundir aliento o esfuerzo, dar vigor, en este caso, a la persecución o al odio mientras que incitar entraña antes bien mover o estimular a uno para que ejecute una cosa, en el sub lite, los actos a los que alude la normativa -perseguir u odiar-. El delito se perfecciona con la incitación o el aliento; en cuanto a la culpabilidad, ambos tipos penales son dolosos.(Voto del Dr. Fégoli). C.N.C.P., Sala II, Madueño, Fégoli, Mitchell.Registro n° 2465.2,c. 1856, "Russo, Ricardo José y otros s/recurso de casación", rta: 12/04/99. Citas: Fontán Balestra, Carlos, Tratado de derecho Penal, t. IV, Parte Especial, p. 401. D- COMPETENCIA. Discriminación. Frases propinadas por autoridades de un juzgado. Ley 23.592.

Justicia federal. Si las máximas autoridades de un juzgado profirieron frases como "que pase el bolita", "que pase el boliviano" o "que dejaran de venir a robar a este país", tal conducta tiene fines discriminatorios, basados única y exclusivamente en la nacionalidad de la persona a que se referían, y se enmarca en la agravante de la ley 23.592, por lo que debe declararse competente la justicia federal. C.N.Crim. y Correc.,Sala V, Navarro, Filozof. (Sec.: Collados Storni). c. 23.492, MAURO, Daniel Horacio, rta: 26/04/04. En razón de la materia. Ley 23.592. Agresiones a la comunidad boliviana.

Justicia federal. Es de competencia federal lo atinente a la presunta infracción ala ley 23.592, dada la naturaleza federal de la norma, por cuanto reglamenta directamente un principio constitucional detal magnitud, que excede el concreto interés de la parte e involucra y afecta a toda la comunidad (*). Si surge de las declaraciones de las víctimas que en el barrio en el que habitan habría un grupo compuesto por quince integrantes, quienes en forma continua, realizan distintas acciones (amenazas, violencia física, daños, sustracciones, discriminación, incendio de viviendas, etc.) en perjuicio de personas de la comunidad boliviana, con el objeto de que se retiren del lugar, se configura el delito previsto por la mencionada ley. Por ello, corresponde otorgarle competencia a la justicia federal. C.N.Crim. y Correc., Sala VII, Bonorino Peró, Piombo, Cicciaro. (Prosec. Cám.: Bruniard). c. 24.834, PACHECO, Daniel y otros, rta: 25/10/2004. Se citó: (*) C.S.J.N., C 1218 XXXVI, "Ganem, Alfredo", rta: 20/02/2001, Fallos 324:392. En razón de la materia. Ley 23.592. Expresiones aisladas. Mala relación entre

las partes. Justicia correccional. Si la conducta endilgada a la imputada sólo consiste en expresiones aisladas y su origen sólo puede relacionarse con la mala relación laboral que mantenía con la damnificada, y las frases amenazantes denunciadas carecen de virtualidad para poner en riesgo la integridad de la damnificada en cuanto miembro de una colectividad determinada, corresponde asignar competencia a la justicia correccional.

142

Ello en tanto, "...la conducta descripta en modo alguno constituye una discriminación en el sentido de la ley 23.592, pues carece de la finalidad de animar, dar vigor o estimular la persecución o el odio contra una persona o grupo de ellas a causa de raza, religión, nacionalidad o ideas políticas, por lo que se deduce que su fin último no fue otro que agraviar al damnificado" (*). C.N.Crim. y Correc., Sala V, Filozof, Pociello Argerich. (Prosec. Cám.: Leo). c. 27.556,ARECO, Andrea Edith, rta: 10/08/05. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc. Fed., Sala II, c. 13.682, reg. 15.121, "Bonavota, L.", rta: 19/02/1998. E- PUBLICIDAD. Discriminación. Ley 23.592. Artículo 3°. Publicidad. La acción típica en esta figura penal consiste en participar en una organización o realizar propaganda basada en ideas o teorías de superioridad racial o de un grupo de personas de una determinada religión u origen étnico. Se reprime la mera participación en un grupo de esta clase, entendiéndose por talla circunstancia de formar parte de este tipo de organizaciones; debe tratarse de una organización, lo cual supone un mínimo de cohesión entre sus miembros para el logro de sus fines, pero sin exigir el tipo penal una especial o determinada estructura para dicha organización. (Voto del Dr. Fégoli). C.N.C.P., Sala II, Madueño, Fégoli, Mitchell. Registro n° 2465.2, C. 1856,"Russo, Ricardo José y otros s/recurso de casación", rta: 12/04/99 Artículos Jurídicos vinculados con la materia

Ballesteros, Jorge L. Slonimsqui, Pablo. Las expresiones discriminatorias aisladas a la luz de la ley antidiscriminatoria. Nota a fallo. En: REVISTA DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL ,Volumen:2 , 2004 , Bs. As. , LexisNexis, p. 380/383.

Dopico Gómez-Aller, Jacobo. Delitos cometidos por motivos discriminatorios:

una aproximación desde los criterios de legitimación para la sanción penal. En: Montealegre Lynett, Eduardo; coord., El Funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs. Volumen 2 , 2003 , Bogotá , La Universidad, p. 497/526.

Zaffaroni, Eugenio Raúl, El discurso feminista y el poder punitivo. Notas y

bibliografía al pie de página. En: Birgin, Haydée; compil., Las trampas del poder punitivo: el género del Derecho Penal., 2000 , Bs. As. , Biblos, p. 19/37.

Zaffaroni, Eugenio Raúl, Justicia penal y discriminación. En: Messuti, Ana;

compil., La Administración de Justicia: en los albores del Tercer Milenio, 2001 , Bs. As., La Universidad) p. 325/335.

Material bibliográfico

Ballestero Jorge Luis; Slonimsqui, Pablo Slonimsqui, Pablo. Estudios sobre discriminación y xenofobia. Bs. As., Fabián J. Di Plácido, 2003. p. 218.

Birgin, Haydée Ley, mercado, y discriminación: el género del trabajo Bs. As., Biblos, 2000. SERIE Colección Identidad, Mujer y Derecho, p. 148.

Colautti, Carlos E. Derechos Humanos Constitucionales. Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 1999. No discriminación. Derecho a la libertad personal. Libertad, religiosa. Derecho a la asociación libertad sindical. Preservación del ambiente. Derechos de lo consumidores. Hábeas data. p. 240.

Slonimsqui, Pablo Estudios sobre la discriminación y xenofobia N° 2 Bs. As., Fabián J. Di Plácido Editor, 2005.