¿quiÉn juzga quÉ? jurisprudencia del tribunal interamericana de … · 2018-07-20 · desde la...

¿QUIÉN JUZGA QUÉ?

Justicia Militar Vs. Justicia OrdinariaEl delito de función en la

jurisprudencia del TribunalConstitucional y la Corte

Interamericana de Derechos Humanos

Serie de Informes Defensoriales Informe Defensorial N° 66

© Defensoría del PuebloJirón Ucayali Nº 388, Lima 1, PerúTeléfono: (51-1) 426-7800Fax: (51-1) 426-7889Internet: http://www.ombudsman.gob.peE-mail: [email protected]

Primera edición

Lima, Perú, Abril 2003

Hecho el depósito legalRegistro Nº 1501162003-2073

El presente informe ha sido elaborado por el equipo inte-grado por el Defensor Adjunto en Asuntos ConsttucionalesSamuel Abad Yupanqui, Roberto Pereira Chumbe, PierPaolo Marzo Rodríguez, Eduardo Luna Cervantes, Fernan-do Castañeda Portocarrero y Mariela Pérez-Costa Piscoyay el apoyo secretarial de la señora Patricia Pazos Lewis.

SUMARIO

PRESENTACIÓN

1. INTRODUCCIÓN

2. LA NATURALEZA PRE CONSTITUCIONALDEL MODELO VIGENTE DE JUSTICIA MILI-TAR. LOS EFECTOS DEROGATORIOS DE LASCONSTITUCIONES DE 1979 Y 1993.

3. LA JUSTICIA MILITAR EN LAS CONSTITUCIONESDE 1979 Y 1993.3.1. El principio de unidad jurisdiccional y la

Justicia Militar3.2. La Justicia Militar y su relación con la Corte

Suprema3.3. La competencia material de la Justicia

Militar

4. EL DELITO DE FUNCIÓN COMO REGLA DEATRIBUCIÓN DE COMPETENCIA DE LA JUSTICIAMILITAR4.1. El criterio formal del Código de Justicia

Militar4.2. El criterio del fuero personal4.3. Los criterios de ocasionalidad y causalidad4.4. El criterio del lugar de la comisión del

hecho4.5. El criterio material o de la naturaleza del

delito

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5. EL DELITO DE FUNCIÓN MILITAR EN LAJURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERI-CANA Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL5.1. La Justicia Militar es restrictiva y excepcional5.2. El contenido material del delito de función5.3. La Justicia Militar no es competente para

juzgar a militares en situación de retiro5.4. Prohibición absoluta del juzgamiento de

civiles en la Justicia Militar

6. LA JUSTICIA MILITAR GENERA UN ESTADO DECOSAS INCONSTITUCIONAL

7. LA DECISIÓN DE LA CORTE SUPREMA EN LACONTIENDA DE COMPETENCIA DEL CASOCHAVÍN DE HUÁNTAR

8. LA JUSTICIA MILITAR Y EL CASO LEONOR LAROSA

9. CONCLUSIONES

10.RECOMENDACIONES

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PRESENTACIÓN

La consideración de la Constitución como la norma su-prema del ordenamiento jurídico, que acoge los valores yprincipios esenciales sobre los que una determinada so-ciedad ha decidido organizarse, determina que el ejerci-cio del poder del Estado se encuentre vinculado por losparámetros formales y sustanciales que derivan de la Car-ta fundamental.

Sin duda, una de las expresiones del poder estatal que seencuentra limitada por los parámetros constitucionales,es el ejercicio de la potestad punitiva o ius puniendi. Deahí que se insista en señalar la existencia de un ProgramaPenal de la Constitución, que alude al reconocimiento enla Carta fundamental de un conjunto de garantías y prin-cipios que deben ser respetados por el legislador y portodos los jueces al momento de interpretar y aplicar lasnormas jurídico penales. Sólo en la medida que se cumplaello, estaremos frente al ejercicio legítimo del poder puni-tivo en el marco del Estado constitucional de derecho.

En este contexto, es del caso advertir el papel central quecumplen los derechos humanos en el marco del ProgramaPenal de la Constitución, tanto en la fundamentación comoen la limitación del poder punitivo. Los derechos huma-nos no sólo constituyen el referente ineludible en la deter-minación de los bienes jurídico penales, sino que ademássu contenido esencial resulta indisponible para el legisla-dor, tanto a nivel de derecho penal material, procesal comode ejecución. En esa medida, los tratados sobre derechoshumanos suscritos por el Perú, adquieren singular impor-tancia para la configuración del sistema penal, toda vez

que forman parte del derecho interno y cuentan con ran-go constitucional, de acuerdo a lo establecido en el artí-culo 55° y en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de laConstitución.

De este modo, resulta de significativa importancia parauna adecuada valoración y aplicación de las normas pe-nales, conocer no sólo las disposiciones del Programa Pe-nal de la Constitución y de los tratados sobre derechoshumanos, sino además la interpretación que de las mis-mas han desarrollado los órganos legitimados para dichatarea. Más aún si las decisiones de estos órganos sonvinculantes para todo el ordenamiento jurídico y prevale-cen sobre las de cualquier otro intérprete, como es el casodel Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana deDerechos Humanos con relación a la Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos.

En efecto, el Tribunal Constitucional es el supremo intér-prete de la Constitución, cuyas interpretaciones de las le-yes o toda norma con rango de ley y los reglamentos, re-sultan de obligatorio cumplimiento para todos los jueces ytribunales de la República, de acuerdo a la Primera Dispo-sición General de la Ley N° 26435, Ley Orgánica del Tribu-nal Constitucional. Por su parte, la Corte Interamericanacuenta con competencia jurisdiccional en el sistemainteramericano de protección de los derechos humanosdel cual forma parte el Perú y de acuerdo al artículo 68.1de la Convención Americana, sus sentencias recaídas con-tra el Estado son de obligatorio cumplimiento.

Por ello, la Defensoría del Pueblo ha considerado oportu-no publicar un análisis de la jurisprudencia de ambos al-tos tribunales, relacionada la Justicia Militar. Concretamen-te nos referimos a las sentencias del Tribunal Constitucio-nal y la Corte Interamericana, que han delimitado la com-

petencia de la justicia castrense, dotando de contenido alconcepto delito de función militar, que de acuerdo a laConstitución, constituye la regla de atribución de compe-tencia de esta expresión del poder punitivo del Estado.

Tal como lo sugiere el nombre del presente InformeDefensorial N° 66 ¿Quién juzga Qué?, Justicia Militar Vs.Justicia Ordinaria, con esta publicación la Defensoría delPueblo pretende contribuir a dilucidar los límitescompetenciales de la justicia castrense, que se ha carac-terizado históricamente por presentar una tendenciaexpansiva contraria a su naturaleza de jurisdicción espe-cializada. En suma, de lo que se trata en última instanciaes de realizar un aporte al fortalecimiento de lainstitucionalidad democrática y la defensa de los derechosfundamentales, racionalizando el poder punitivo del Esta-do en cualquiera de sus manifestaciones.

Walter Albán PeraltaDefensor del Pueblo en funciones

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¿Quién juzga qué?

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Defensoría del Pueblo

1. INTRODUCCIÓN

Desde la entrada en vigor de la Constitución de 1979 ytambién con la vigencia de la Carta de 1993, la justiciacastrense ha sido objeto de una serie de cuestionamientospor parte de diversos sectores1 . Las principales objecio-nes a este ámbito del poder punitivo del Estado se refie-ren a aspectos vinculados con la inconstitucionalidad demuchas de sus disposiciones, su adecuación a los desa-rrollos técnico jurídicos alcanzados en la dogmática penaly la teoría del delito, así como a sus orientaciones políticocriminales.

En el primer grupo de objeciones pueden destacarse, en-tre otras, la configuración de la Justicia Militar como unórgano de los institutos armados dependiente del Poder

1 Al respecto, SCHIAPPA-PIETRA. Reflexiones sobre la guerra y los delitosde función dentro del régimen constitucional peruano. En: Lecturas sobreTemas Constitucionales No. 6, 1990. GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. Elfuero militar como peligro. En: La Constitución traicionada. Páginas dehistoria reciente. Lima: Seglusa Editores. 1993. INFORME DE LA COMI-SIÓN DE JURISTAS INTERNACIONALES. Sobre la Administración deJusticia en el Perú. Lima: IDL. 1994. AZABACHE, César. De nuevo sobre lajusticia militar. La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios III. Lec-turas sobre Temas Constitucionales 11. Lima: CAJ, 1995. BERNALESBALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993 y la Jurisdicción Mili-tar. En: THEMIS Segunda Época Nº 31, 1995. SÁENZ DÁVALOS. Juris-dicción Común Vs. Jurisdicción Militar (Reflexiones sobre la controversiafuncional). En: Lecturas de Temas Constitucionales No. 5, 1995. SANMARTÍN CASTRO, César. Jurisdicción militar y delitos de función. Autosy Vistos. Comentarios de Jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica. 1996.Del mismo autor, Derecho Procesal Penal. Lima. Grijley. T.I. 1999.SANDOVAL CORONADO, Juan Carlos. El delito militar ordinario. Tesis.Facultad de Derecho de la PUC. 1997. ETO, Gerardo, César Landa y JoséPalomino. La jurisdicción militar en el Perú. En: Jurisdicción Militar y Cons-titución en Iberoamérica. Libro Homenaje a Domingo García Belaunde.Lima. UNMS – Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (sec-ción peruana). 1997. HURTADO POZO, José (Director). La Reforma delderecho penal militar. Anuario de Derecho Penal 2001-2002. Lima: FondoEditorial PUC – Universidad de Friburgo. 2002.

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Ejecutivo, la composición de los tribunales militares poroficiales de armas legos en derecho, la formulación dealgunos tipos penales al margen de los principios de le-galidad, exclusiva protección de bienes jurídicos y pro-porcionalidad. Asimismo, en el ámbito procesal, los jue-ces militares se encuentran alejados de las garantías deindependencia e imparcialidad como consecuencia de laconfiguración orgánica de la Justicia Militar, adscrita alPoder Ejecutivo. Por su parte, los esquemas procesa-les de la justicia castrense no satisfacen las exigenciasdel principio de publicidad, juez natural y del modeloacusatorio2 .

Entre los cuestionamientos de naturaleza técnica resultaparticularmente llamativo el hecho que el Código de Jus-ticia Militar cuente con una parte general propia y enmuchos aspectos distanciada de la regulación de los cri-terios de imputación del Código Penal, sin que existan di-ferencias sustanciales o significativas entre uno y otroámbito normativo en esta materia3 . Así por ejemplo, seadvierte una regulación deficiente de la imprudencia, laomisión, la autoría y participación, no se contempla la fi-gura del error de prohibición y se utiliza una terminologíaampliamente superada como denominar delincuente alsujeto activo del ilícito4 .

Por su parte, al cifrar el ámbito de protección en la merareferencia a la necesidad de garantizar el orden, la disci-

2 Al respecto DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Hacia una reforma de la Justi-cia Militar en el Perú. Serie Informes Defensoriales Informes Nsº 6 y 64.Lima. 2002. Este informe puede consultarse en http://www.ombudsman.gob.pe

3 Sobre una apreciación crítica acerca de la existencia de un Código deJusticia Militar ver HURTADO POZO, José. ¿Es necesario el Código PenalMilitar?. En: ideele. Nº 150, noviembre de 2002.

4 Sobre los cuestionamientos a la parte general de la justicia militar verMEINI, Iván. Observaciones en torno a la parte general del Código deJusticia Militar, en: HURTADO POZO, José (Editor). La Reforma del dere-cho penal militar. Ob.Cit. pp. 197-239.

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plina y moralidad en la Fuerzas Armadas y la Policía Na-cional5 , se revela una concepción de la Justicia Militarcomo extensión del poder de mando castrense y policial,lo cual se refuerza por su adscripción al Poder Ejecutivo ysu composición por oficiales de armas y en actividad6 . Estaorientación político criminal resulta a todas luces cuestio-nable, fundamentalmente desde los principios de lesividad,mínima intervención y fragmentariedad, que determinanun derecho penal orientado a la protección de bienes jurí-dicos deducidos a partir de los principios de merecemientoy necesidad de pena7 y sólo frente a las agresiones másgraves a aquellos.

A esta situación, la Justicia Militar debió sumar una im-portante crisis de legitimidad en la sociedad y elcuestionamiento internacional, como consecuencia dehaber juzgado indebidamente violaciones a los derechos

5 De acuerdo al artículo II del Título Preliminar del Decreto Ley N° 23201, LeyOrgánica de Justicia Militar, modificada por la Ley N° 26677, “Los Tribu-nales de Justicia Militar están encargados de mantener en dichas Fuer-zas (Armadas y policiales) la Moralidad, el Orden y la Disciplina, repri-miendo su quebrantamiento en los casos previstos en la ley…” .

6 Conviene destacar en este punto que la Corte Constitucional colombianaen su Sentencia C-141/95 del 29 de marzo de 1995, declaró inconstitucio-nal la composición de los tribunales militares por oficiales en actividad,ya que consideró que ello resultaba incompatible con las exigencias deindependencia e imparcialidad de la función jurisdiccional.

7 El merecimiento de pena alude a la valoración que debe hacerse paradecidir la protección penal, a partir de la gravedad de la ofensa para laconvivencia social pacífica, la afectación de las posibilidades de partici-pación de las personas en su entorno social, así como el respaldo consti-tucional del bien afectado. Por su parte, la necesidad de pena alude a lanaturaleza de ultima ratio del derecho penal, así como a la idoneidad dela pena para cumplir con su finalidad de prevención general y desmotivarlas conductas que se pretenden evitar. Al respecto, CARO CORIA, Car-los. Sobre la moderna teoría del bien jurídico – penal en España y elrechazo del funcionalismo sistémico de Jakobs. En: Themis – Revista deDerecho. Lima N° 35. Lima, 1997. pp. 137 y ss. Del mismo autor, DerechoPenal del Ambiente. Delitos y técnicas de tipificación. Lima. Gráfica Hori-zonte. 1999. pp. 44-53. Sobre la aplicación de los principios de mereci-miento y necesidad de pena en la estructura del delito, LUZÓN PEÑA,Diego Manuel. La relación del merecimiento de pena y de la necesidad depena con la estructura del delito. En: Anuario de Derecho Penal y CienciasPenales.1993. pp. 21-33.

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humanos cometidos por miembros de las Fuerzas Arma-das y la Policía Nacional, delitos comunes de criminalidadorganizada violenta cometidos por civiles; así como por elprocesamiento de militares en situación de retiro con oca-sión de haber formulado declaraciones críticas contra al-gunos mandos militares.

Ciertamente que el ejercicio de un poder punitivo con es-tas características no sólo genera problemas de compati-bilidad constitucional por afectar derechos fundamenta-les y los parámetros del programa penal de la Constitu-ción8 , sino que además, sitúa al Estado peruano en elámbito de la responsabilidad internacional por incumplircon sus obligaciones internacionales asumidas en virtudde haber suscrito y formar parte de tratados de derechoshumanos.

Por todo ello, la Defensoría del Pueblo, desde el inicio desus funciones, decidió prestar especial atención a la Justi-cia Militar, creando una línea de trabajo al respecto. Es asíque a través de la Resolución Defensorial Nº 004-97/DPpublicada en “El Peruano” el 23 de enero de 1997, se dis-puso la creación de una Comisión Especial9 a la que seencargó la elaboración de un informe destinado a analizar

8 Por programa penal de la Constitución entendemos “el conjunto de postu-lados políticocriminales del que podamos afirmar que constituye el mar-co normativo en el seno del cual el legislador penal puede y debe tomarsus decisiones, y en el que el juez ha de inspirarse para interpretar lasleyes que le corresponda aplicar”. ARROYO ZAPATERO, Luis. Funda-mento y función del sistema penal: el programa penal de la Constitución.En: Revista Jurídica de Castilla – La Mancha, núm. 1. 1987. p. 101. Tam-bién al respecto BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. et. al. Lec-ciones de Derecho Penal. Parte General. 2ª ed. Barcelona. 1999.

9 La Comisión Especial estuvo integrada por los doctores Arsenio Oré Guar-dia, Francisco Eguiguren Praeli y Luis Avila Gonzáles. La Secretaría Téc-nica de la Comisión fue encomendada al doctor Samuel Abad Yupanqui,Defensor Adjunto en Asuntos Constitucionales que contó con la asisten-cia del Sr. Pier Paolo Marzo. La Comisión sometió sus avances a debate yreuniones de trabajo con los especialistas Francisco Fernández Segado,Domingo García Belaunde, César San Martín Castro y el mayor generalFAP (r) José Rivera Lucero.

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el marco normativo vigente sobre la Justicia Militar, sucompatibilidad con la Constitución y los principios que ri-gen la función jurisdiccional. Asimismo, la Comisión tuvoel encargo de formular recomendaciones y propuestas parauna reforma de la Justicia Militar.

El resultado del trabajo de la indicada comisión, fue publi-cado en el mes de marzo de 1998, a través del InformeDefensorial Nº 6 denominado “Lineamientos para la Refor-ma de la Justicia Militar en el Perú”. Este documento fuepresentado en un evento público el 24 del mismo mes, demanera coincidente con el desarrollo del Seminario Inter-nacional Justicia Militar: Análisis y Perspectivas, organi-zado por la Defensoría del Pueblo y la Facultad de Derechode la Pontificia Universidad Católica.

Conscientes de la necesidad de discutir nuestras propues-tas con las distintas instituciones concernidas en la mate-ria, la Defensoría del Pueblo invitó a los representantesdel Consejo Supremo de Justicia Militar a participar acti-vamente en todos los espacios antes mencionados. Sinembargo, luego de confirmar inicialmente su participación,en todos los casos recibimos excusas poco explícitas delos miembros de la Justicia Militar. Ciertamente que estasituación contrasta significativamente con la actual dis-posición al diálogo alturado y democrático que muestra elConsejo Supremo de Justicia Militar, para discutir ideas ypropuestas en torno a la justicia castrense.

En efecto, luego de la recuperación de la democracia enel país, no sólo se generaron las condiciones para discutirlas reformas a la Justicia Militar, sino que las mismas seplantean como necesarias en el marco del proceso dereinstitucionalización que se viene verificando. En esta lí-nea, en la primera legislatura del periodo parlamentario2001 – 2006 fueron presentados cinco proyectos de ley

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sobre reformas puntuales a la legislación penal militar,pertenecientes a congresistas de diversas agrupacionespolíticas10 . Asimismo, es de destacar la publicación porparte del Ministerio de Defensa, de sus propuestas deLey Orgánica de Justicia Militar y de Código de JusticiaMilitar, con la finalidad de recibir opiniones y sugeren-cias por parte de la opinión pública11 . Estas propuestasfueron acogidas – con ciertas modificaciones – por elPoder Ejecutivo durante el gobierno de transición y pre-sentadas como iniciativas legislativas12 al Congreso el 25de julio del 200113 .

A pesar de todas estas iniciativas legislativas, a la fecha elCongreso de la República sólo ha modificado el inciso 1)del artículo 180º del Código de Justicia Militar, para preci-sar que cometen también el delito de abuso de autoridadlos que imponen pena o sanción prohibida por ley14 . Cier-tamente que esta reforma no sólo resulta polémica en lamedida que confirma la vigencia de una norma que habi-lita la calificación como abuso de autoridad de verdaderossupuestos de afectación de bienes jurídicos personales

10 Nos referimos al Proyecto de Ley Nº 163/2001-CR del congresista HenryPease; Proyecto de Ley Nº 176/2001-CR del congresista Ántero Flores –Araoz Ezparza; Proyecto de Ley Nº 209/2001-CR de la congresista EmmaVargas; Proyecto de Ley Nº 1006/2001-CR del congresista HeribertoBenítez Rivas y el Proyecto de Ley Nº 1245/2001-CR del congresista AlcidesChamorro.

11 Ambas propuestas fueron publicadas en la Separata Especial de laedición del domingo 1 de julio del 2001 del diario oficial “El Peruano”.

12 Sobre el contenido de estas propuestas desde una perspectiva crítica,ver PEREIRA CHUMBE, Roberto. Las propuestas de reforma de la justi-cia militar. En: La Reforma del derecho penal militar. Anuario de DerechoPenal 2001-2002. Ob.Cit. pp. 395-425.

13 Sobre la base de estos proyectos presentados por el Poder Ejecutivo y losproyectos antes mencionados, se formó en el Congreso una Subcomisiónde Trabajo presidida por la congresista del Partido Aprista Peruano, Judithde la Mata, a la que se encargó el estudio de la Ley Orgánica de JusticiaMilitar y el Código de Justicia Militar.

14 Reforma introducida a través de la Ley Nº 27760 publicada el 26 junio del2002.

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como la integridad personal15 , sino que además, no apor-ta nada significativo al proceso de reforma sustancial querequiere la justicia castrense.

Sin embargo, si bien en el ámbito parlamentario no se haproducido mayor avance en la discusión de las propues-tas presentadas y la modificación legislativa de la justiciacastrense, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional yla Corte Interamericana de Derechos Humanos han desa-rrollado importantes avances en compatibilizar la JusticiaMilitar con la Constitución y la Convención Americanasobre Derechos Humanos. Sin duda, uno de los aportes demayor trascendencia de la jurisprudencia de ambos tri-bunales en esta materia, se refiere a la delimitación delámbito competencial de la justicia castrense, a partir delestablecimiento de criterios materiales que permiten do-tar de contenido al denominado delito de función.

La ausencia de una delimitación normativa de este con-cepto – ambiguo por naturaleza – incentiva que algunossectores civiles y castrenses realicen interpretaciones ex-tensivas del mismo y justifiquen de ese modo la amplia-ción de la competencia de la Justicia Militar hacia ámbi-tos ajenos al estrictamente castrense. Ciertamente que estetipo de interpretaciones desbordan los límites constitucio-nales de la Justicia Militar y generan responsabilidad in-ternacional para el Estado peruano. De hecho, estadesnaturalización del delito de función es una de las prin-cipales causas del cuestionamiento a la legitimidad de lajusticia castrense.

Lamentablemente, cuando ya creíamos superada esta eta-pa a partir de la jurisprudencia constitucional e interna-

15 En el mismo sentido, CARO CORIA, Carlos. La tipificación de los críme-nes consagrados en el Estatuto de la Corte Penal Internacional. En: SAL-MÓN, Elizabeth (Coordinadora). La Corte Penal Internacional y las medi-das para su implementación en el Perú. Lima. PUCP. 2001. p. 177.

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cional antes mencionada, la Corte Suprema de Justicia dela República, en su resolución de 16 de agosto del 2002 -Competencia Nº 19/21-2002 - en el denominado caso Chavínde Huántar, resolvió una contienda de competencia a favorde la justicia castrense recurriendo a criterios de interpre-tación del delito de función declarados incompatibles conla Constitución y la Convención Americana por el TribunalConstitucional y la Corte Interamericana, respectivamente.

Asimismo, en el caso Leonor La Rosa, la Justicia Militar,después de admitir indebidamente un recurso extraordi-nario de revisión planteado por los condenados, decidiórealizar una nueva evaluación de los hechos en este caso,luego de lo cual declaró la absolución de los recurrentes.Ello a pesar de que las conductas juzgadas no calificancomo delito de función de acuerdo a la jurisprudencia delTribunal Constitucional y la Corte Interamericana de De-rechos Humanos, ya que se afectaron bienes jurídicos in-dividuales como la integridad física que trascienden elámbito castrense.

Estos hechos resultan especialmente preocupantes parala Defensoría del Pueblo, toda vez que los fallos del Tribu-nal Constitucional y la Corte Interamericana vinculan atodos los poderes públicos y por ende a todas las instan-cias jurisdiccionales, incluyendo por cierto a la Corte Su-prema de Justicia de la República y ciertamente a la Jus-ticia Militar, tal como se desarrolla en el presente trabajo.En ese sentido, la Corte Suprema y las demás instanciasdel Poder Judicial y la Justicia castrense se encuentranobligadas a seguir el criterio de interpretación del delitode función realizado por los referidos altos tribunales. Deeste modo, cualquier juez del país puede y debe preferirel criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional y laCorte Interamericana, cuando se oponen al asumido porla Corte Suprema.

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Ciertamente, somos conscientes que debido a una seriede factores, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional– a pesar de que es publicada en el diario oficial - y enmayor medida la de la Corte Interamericana, no son losuficientemente conocidas por los poderes públicos e in-cluso por las distintas instancias jurisdiccionales del país.Ello resulta particularmente grave si se advierte que laCorte Suprema y el Consejo Supremo de Justicia Militar,es decir las máximas instancias de la justicia común y cas-trense, respectivamente, son precisamente aquellas quecon frecuencia no sólo se alejan de la jurisprudencia delos referidos altos tribunales, sino que incluso actúan encontra de la misma, generando problemas deinconstitucionalidad y de responsabilidad internacionalpara el Estado. La referida contienda de competencia enel caso Chavín de Huántar, resuelta a favor de la Justiciacastrense, resulta especialmente ilustrativa al respecto.

Ciertamente que esta problemática, en tanto afecta dere-chos fundamentales reconocidos en la Constitución y entratados internacionales sobre la materia, de los cualesforma parte el Estado peruano, compete de manera direc-ta a las funciones constitucionales de la Defensoría delPueblo y sin duda se enmarca en nuestra línea de trabajoantes mencionada en torno a las dificultades que planteael actual modelo de Justicia Militar.

A ello debemos agregar que a través de una comunica-ción de fecha 18 de setiembre del 2002, la Asociación ProDerechos Humanos – APRODEH, solicitó el pronunciamien-to institucional de la Defensoría del Pueblo, con relación ala decisión de la Corte Suprema en el caso Chavín deHuántar.

Por estas consideraciones y teniendo en cuenta la tras-cendencia general del problema planteado, tanto para la

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vigencia de los derechos fundamentales como para el cum-plimiento de las obligaciones internacionales del Estadoperuano, hemos considerado pertinente publicar las de-cisiones que el Tribunal Constitucional y la CorteInteramericana han adoptado en torno a los criterios apartir de los cuales se define el contenido material del de-lito de función.

Con ello pretendemos contribuir con la difusión de estasimportantes decisiones, especialmente entre los operado-res del subsistema de justicia penal, ordinaria y castren-se, que en buena cuenta son los llamados a erigirse endefensores de la Constitución y de las obligaciones inter-nacionales del Estado peruano en esta materia.

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2. LA NATURALEZA PRE CONSTITUCIONAL DELMODELO VIGENTE DE JUSTICIA MILITAR. LOSEFECTOS DEROGATORIOS DE LAS CONSTITUCIO-NES DE 1979 Y 1993.

Un aspecto esencial a tener en cuenta antes de realizaralgún análisis sobre el fondo de cualquier aspecto referi-do a la justicia castrense, tiene que ver con su naturalezapreconstitucional. Y ello en un doble sentido, toda vez queel modelo vigente de Justicia Militar no sólo es anterior enel tiempo a la entrada en vigencia de las constituciones de1979 y 1993, sino que además responde a principios y va-lores ampliamente superados e incluso contrarios a losasumidos por ambas cartas fundamentales.

El primer Código de Justicia Militar peruano fue promul-gado el 20 de diciembre de 1898, durante el gobierno deNicolás de Piérola. Fue elaborado como parte del trabajode reorganización del Ejército, que encargó el referidogobernante a una misión militar francesa presidida porel coronel Pablo Clement. Esta norma situóorgánicamente a la justicia castrense en el ámbito delPoder Ejecutivo, configuró al Ministerio Público como unórgano de la Justicia Militar, optó por una justicia inte-grada por militares en actividad, legos en derecho y su-jetos al poder de mando.

En cuanto al ámbito competencial, se advierte una claravocación expansiva al extender la competencia de la Jus-ticia Militar al conocimiento de delitos que rebasan elámbito castrense y posibilitar el juzgamiento de civiles.Resulta también clara la concepción de fuero personal queinspiraba este Código, al habilitar la competencia de lajusticia castrense para el juzgamiento de militares por lacomisión de delitos comunes en acto de servicio. Por suparte, la proliferación de tipos penales que sancionan

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meras infracciones disciplinarias, expresa la concepciónde un derecho penal militar como extensión del poder demando y no como un mecanismo de protección de bienesjurídicos.

Si bien los referentes de derecho comparado del Códigode 1898, esto es, el Código Penal Militar Francés modifica-do al 31 de agosto de 1878 y el Código Español de JusticiaMilitar de 1890, fueron ampliamente superados en sus res-pectivos países y sustituidos por regulaciones no sólo dis-tintas, sino que además rechazan los principios que losinspiraron, en el Perú el modelo de justicia castrense dise-ñado por el Código de Justicia Militar de 1898, continúasustancialmente vigente. Ello a pesar de que en el ámbitodel derecho penal ordinario, ya desde el Código de 1924se abandonó en el Perú el modelo hispano del primer Có-digo Penal de 186316 .

Así, el Código de Justicia Militar de 1939 (Ley Nº 8991 de16 de octubre de 1939); el Código de Justicia Militar de1950 ( Decreto Ley Nº 11380 de 29 de mayo de 1950); laLey Orgánica de Justicia Militar de 1963 (Decreto Ley Nº14612 de 25 de julio de 1963); el Código de Justicia Militarde 1963 (Decreto Ley Nº 14613 de 25 de julio de 1963)mantuvieron el modelo de justicia militar inaugurado porel Código de 1898. Tampoco las reformas parciales a la jus-ticia castrense, realizadas a través de normas especialesalteraron sustancialmente este esquema.

Por el contrario, las normas dictadas durante los gobier-nos de José Pardo y Barreda (Ley Nº 272 y Ley Nº 273,ambas de 27 de octubre de 1906, así como la Ley Nº 2442de 3 de setiembre de 1917), destinadas a reducir el para-

16 HURTADO POZO, José. ¿Es necesario el Código Penal Militar?. Ob. Cit.p. 38.

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lelismo de la justicia castrense con el Poder Judicial, asícomo a limitar su ámbito de competencia, fueron deroga-das. Igual suerte tuvo el artículo 156º de la Constitución de1920, que restringió la competencia personal de la justiciacastrense únicamente al personal en el servicio activo17 .

Siguiendo esta misma dirección, los decretos leyes Nº23201 (de 19 de julio de 1980) y Nº 23214 (de 24 de juliode 1980), que aprobaron, respectivamente, la Ley Orgá-nica de Justicia Militar y el Código de Justicia Militar vi-gentes, reprodujeron el esquema de justicia castrenseantes descrito18 . Como resulta evidente, ambas normasfueron aprobadas a pocos días de la entrada en vigenciade la Carta de 1979, evitándose con ello que el Congresode la República se encargara de compatibilizar la justi-cia castrense con la referida Constitución. Las reformasorgánicas introducidas a la justicia castrense a través dela Ley Nº 26677 de 7 de octubre de 1996, no variaron estepanorama.

Así, la vigente legislación penal militar, mantiene esen-cialmente el modelo inaugurado por el primer Código deJusticia Militar promulgado en 1898, advirtiéndose por lomenos las siguientes siete líneas de continuidad:

a) Dependencia del Poder Ejecutivo19

17 Esta norma constitucional fue modificada a través de la Ley Nº 5862 de22 de setiembre de 1927.

18 Sobre la continuidad del modelo de justicia castrense instaurado por elCódigo de Justicia Militar de 1898, ver PEREIRA CHUMBE, Roberto. Evo-lución legislativa de Justicia Militar en el Perú. En: La Reforma del dere-cho penal militar. Anuario de Derecho Penal 2001-2002. Ob.Cit. pp. 364-373.

19 De acuerdo al artículo I del Título Preliminar de la Ley Orgánica deJusticia Militar, los Tribunales Militares constituyen organismos de losInstitutos Armados, encargados de ejercer función judicial. En tal senti-do, dependen del Ministerio del sector y finalmente del Poder Ejecutivo.Sobre la permanencia de este elemento de dependencia, ver cita 18.

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b) Naturaleza administrativa20

c) Ámbito de protección que desborda lo estrictamen-te castrense21

d) Utilización del derecho penal como mera extensióndel poder de mando militar y policial22

e) Composición de los tribunales por militares en acti-vidad y legos en derecho23

f) Procesos marcadamente inquisitivos24

20 A pesar que la Constitución le atribuye funciones jurisdiccionales, lajusticia castrense es un órgano del Poder Ejecutivo con característicasorganizativas propias de los órganos de la administración, ver al respectoDEFENSORÍA DEL PUEBLO, Hacia una reforma de la Justicia Militar enel Perú. Ob. Cit. 124-127. En el mismo sentido, Yolanda Doig sostiene quela identificación de la actual configuración de la justicia castrense, conlos rasgos definitorios de los órganos de la administración, ha provocadoque aquella sea considerada como un sector más de la administracióncastrense. DOIG DÍAZ, Yolanda. La Justicia militar a la luz de las garan-tías de la jurisdicción. En: La Reforma del derecho penal militar. Anuariode Derecho Penal 2001-2002. Ob.Cit. pp. 52-53.

21 Ver punto 4.122 Ver cita 5.23 El Decreto Ley Nº 23201, Ley Orgánica de Justicia Militar, modificada

por la Ley Nº 26677, establece que los tribunales están integrados poroficiales en actividad, en algunos casos pertenecientes al Cuerpo Jurídi-co Militar. Al respecto DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Hacia una reformade la Justicia Militar en el Perú. Ob. Cit. pp. 80-83.

24 Ibid. pp. 101-102. En el mismo sentido, Asencio Mellado apunta elcarácter marcadamente inquisitivo del proceso penal militar peruano,destacando las amplias prerrogativas del juez instructor para decidirsobre el inicio de la instrucción y los términos de la misma, convirtiéndo-se en una suerte de parte acusadora. Asimismo, en lo que califica comoun fenómeno de “arqueología procesal”, advierte este autor la configu-ración de la instrucción como una etapa de producción de pruebas y node actos de investigación como corresponde (arts. 428º y 429º CJM). Almismo tiempo destaca que la acusación no está en manos de una parteacusadora distinta al órgano judicial, sino que depende del Juez deinstrucción o del Tribunal. ASENCIO MELLADO, José María. Reflexio-nes en torno al proceso penal militar peruano. Un proceso inquisitivo.En: La Reforma del derecho penal militar. Anuario de Derecho Penal2001-2002. Ob.Cit. 74-77.

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g) Ministerio Público no independiente25

De este modo, este modelo no sólo es anterior a la Consti-tución en el tiempo, sino responde a parámetros valorativosampliamente superados por el ordenamiento constitucio-nal instaurado tanto por la Carta de 1979, como por la vi-gente Constitución. De esta preconstitucionalidad formaly sustancial de la Justicia Militar se derivan importantesconsecuencias prácticas para la interpretación y vigenciade las normas que la regulan.

En primer lugar, la legislación castrense no goza de la pre-sunción de constitucionalidad en la misma medida quelas normas emitidas en el marco de la vigencia de la Cartade 1979 y la vigente Constitución de 1993. En ese sentido,en todo acto de aplicación de sus normas, el operador ju-rídico se encuentra obligado a realizar un análisis y a de-mostrar la constitucionalidad de las mismas.

En segundo lugar, en virtud del principio de jerarquíanormativa26 y de las reglas de vigencia de las normas enel tiempo, la entrada en vigor de la Constitución de 1979 –cuyas disposiciones en esta materia, salvo la ampliaciónde la justicia castrense a civiles por la comisión del delitode terrorismo, se mantienen esencialmente en la Consti-tución vigente - determinaron que las disposiciones de lajusticia castrense incompatibles con dichas constitucio-nes quedaran derogadas. Este criterio ha sido asumidopor el Tribunal Constitucional en su sentencia del caso

25 Al respecto Sánchez Velarde apunta con razón que el Ministerio Públicode la Justicia Militar no constituye un órgano judicial independiente sinosubordinado a la función judicial militar, no ejerce la titularidad de laacción penal y no cuenta con una clara delimitación de funciones.SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El Ministerio Público en la Justicia Militar.En: La Reforma del derecho penal militar. Anuario de Derecho Penal 2001-2002. Ob.Cit. pp 390-391.

26 De acuerdo al artículo 51º de la Constitución, esta prevalece sobre todanorma legal; la ley sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesiva-mente.

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Marcelino Tineo Silva (Expediente N° 010-2002-AI/TC), alseñalar que “...una vez que entra en vigencia una nuevaConstitución, ésta es capaz de derogar tácitamente la le-gislación ´´preconstitucional´´ que se le oponga, pues tam-bién en este caso es de aplicación el principio ´´lex poste-rior derogat priori´´...”27 .

De ahí que cualquier juez que se encuentre ante normasde la justicia castrense que resulten incompatibles con laConstitución, deberá considerarlas derogadas y por endeinaplicarlas. En ese sentido, la inaplicación de estas nor-mas no requiere el trámite de elevación en consulta a laSala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justi-cia prevista en el artículo 14º de la Ley Orgánica del PoderJudicial, aplicable al control difuso de constitucionalidad.

27 Sentencia publicada el 4 de enero de 2003 en el diario oficial “El Perua-no”. Asimismo, esta y todas las sentencias del Tribunal Constitu-cional que se citan en el presente informe pueden consultarse enhttp://www.tc.gob.pe.

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3. LA JUSTICIA MILITAR EN LAS CONSTITUCIONESDE 1979 Y 1993.

Una adecuada interpretación de la naturaleza y los al-cances de la Justicia Militar debe partir necesariamen-te del análisis de su reconocimiento constitucional. Ellono sólo porque la Constitución hace expresa menciónde este ámbito sancionador, sino fundamentalmente porel hecho que nos encontramos frente a una expresióndel poder punitivo del Estado, que tiene en el programapenal de la Constitución su parámetro de validez o legi-timidad.

En ese sentido, es del caso hacer referencia tanto a la Cons-titución de 1979 como a la Carta vigente, dado que ambasnormas asumen como elemento esencial para definir lacompetencia material de la justicia castrense el conceptode delito de función. Asimismo, a la fecha, el Tribunal Cons-titucional se viene pronunciando sobre algunos procesosseguidos ante la Justicia Militar, utilizando como parámetrode control la Carta de 1979, situación que será analizadamás adelante.

De este modo, habría que señalar en primer término queambos textos constitucionales configuran a la JusticiaMilitar remarcando su especialidad con relación a tresaspectos:

a). Al principio de unidad jurisdiccional,

b). A su vinculación con la Corte Suprema y;

c). A la definición de su ámbito de competencia mate-rial.

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3.1. El principio de unidad jurisdiccional y la JusticiaMilitar

El principio de unidad jurisdiccional tiene como finalidad ase-gurar que el ejercicio de la función jurisdiccional del Estadose organice y se ejerza a partir de un conjunto de principiosy garantías comunes. En ese sentido, busca eliminar los jue-ces o tribunales personales o ad hoc, así como la intromisiónde cualquier otro poder público sobre la administración dejusticia y en ese sentido, constituye una clara manifestacióndel principio de separación de poderes.

El principio de unidad jurisdiccional se encuentra expre-samente reconocido en el inciso 1) del artículo 139º de laConstitución, norma que, al igual que el inciso 1) del artí-culo 233º de la Carta de 1979, establece que constituyeuna garantía de la función jurisdiccional:

"La unidad y exclusividad de la función jurisdiccio-nal. No existe ni puede establecerse jurisdicción al-guna independiente, con excepción de la militar yarbitral (…)".

La deficiente redacción de esta norma, al definir a la justi-cia castrense como jurisdicción independiente en tantoexcepción al principio de unidad jurisdiccional, generó quese admitiera sin mayor cuestionamiento, la interpretaciónsegún la cual, resulta constitucionalmente admisible quela justicia castrense forme parte del Poder Ejecutivo28 yse organice y funcione al margen de las garantías propiasde la función jurisdiccional, entre las que destacan aque-llas vinculadas al debido proceso.

28 De acuerdo al artículo I del Título Preliminar de la Ley Orgánica deJusticia Militar, los Tribunales Militares constituyen organismos de losInstitutos Armados, encargados de ejercer función judicial. Sobre el mis-mo tema ver cita 19.

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Sin embargo, esta interpretación literal de la referida nor-ma constitucional, no toma en cuenta que la calificación deuna función del Estado como jurisdiccional, depende de quela misma cumpla con las garantías orgánicas y funcionalesque le son inherentes, tales como la independencia judi-cial, imparcialidad, inamovilidad, así como las exigenciasderivadas del debido proceso. En tanto ello no suceda, noestamos frente al ejercicio de función jurisdiccional.

En ese sentido, de acuerdo a una interpretación armónicay sistemática del inciso 1) del artículo 139º de la Constitu-ción, con el resto de los incisos regulados en dicho artícu-lo, así como con el inciso 2) del artículo 2º de la propiaCarta, no es posible concluir en la validez de la adscrip-ción de la justicia castrense en el Poder Ejecutivo. En efec-to, de acuerdo a las mencionadas normas constituciona-les, sólo resulta admisible la posibilidad de que la justiciacastrense se organice al margen de la estructura orgáni-ca del Poder Judicial, pero sujeta a todos los principios,garantías, facultades y obligaciones propias del ejerciciode la función jurisdiccional. De ahí que, en estricto, la ju-risdicción militar y la arbitral son especialidades, sobre lasque también debe tener plena vigencia la unidad juris-diccional, entendida como el conjunto en el que todos loselementos poseen idénticas facultades, garantías y obliga-ciones29.

Desde esta perspectiva, tal como ya lo sostuvo la Defensoríadel Pueblo en un anterior informe sobre la materia30, entanto la función jurisdiccional del Estado es única, todavez que se configura a partir de elementos comunes quela definen como tal, no resulta correcto calificar a la justi-cia castrense como una "jurisdicción independiente", sino

29 DOIG DÍAZ, Yolanda. Ob.Cit. pp. 54.30 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Lineamientos para la reforma de la justi-

cia militar en el Perú. Informe Defensorial Nº 6. Lima. 1998. p. 28.

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como una especialidad constitucionalizada. Es decir, comouna expresión de la potestad jurisdiccional del Estado, sóloque no integrada en el denominado Poder Judicial organi-zación31, pero que debe mantener como elemento esen-cial de su organización y funcionamiento, la independen-cia de los otros poderes del Estado.

Por esta razón, la adscripción de la justicia castrense a losInstitutos Armados y por ende al Poder Ejecutivo, afectan-do el principio de independencia judicial, así como su ale-jamiento de las exigencias derivadas del debido proceso,la convierten en una organización al margen de las exi-gencias del programa penal de la Constitución y de la Con-vención Americana sobre Derechos Humanos. De ahí quela Corte Interamericana de Derechos Humanos se hayapronunciado al respecto en su sentencia del caso CastilloPetruzzi y otros, concluyendo que la justicia castrenseperuana no satisface las exigencias derivadas del princi-pio de independencia judicial. La Corte llegó a este con-vencimiento luego de advertir que:

"…de conformidad con la Ley Orgánica de la JusticiaMilitar, el nombramiento de los miembros del Conse-jo Supremo de Justicia Militar, máximo órgano den-tro de la justicia castrense, es realizado por el Minis-tro del sector pertinente. Los miembros del ConsejoSupremo Militar son quienes, a su vez, determinanlos futuros ascensos, incentivos profesionales y asig-nación de funciones de sus inferiores. Esta constata-ción pone en duda la independencia de los jueces mi-litares".32

31 SAN MARTÍN CASTRO, César. Algunos aspectos de la justicia militar(A propósito del caso peruano). En: La Reforma del derecho penal militar.Anuario de Derecho Penal 2001-2002. Ob. Cit. p.115.

32 CORTE IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros. Sentencia de 30 de mayo de1999. Serie C, Nº 52. Párrafo 130. Las sentencias de la CorteInteramericana que se citan en el presente informe pueden consultarseen http://www.corteidh.or.cr/.

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De este modo:

"…la Corte entiende que los tribunales militares quehan juzgado a las supuestas víctimas por los delitosde traición a la patria no satisfacen los requerimien-tos inherentes a las garantías de independencia e im-parcialidad establecidas por el artículo 8.1 de la Con-vención Americana, como elementos esenciales del de-bido proceso legal".33

Todo ello determina que la actual configuración de la jus-ticia castrense no se corresponda con el ejercicio de lafunción jurisdiccional que le asigna la Constitución, yaque su organización y funcionamiento responden a unalógica de naturaleza administrativa regida por los princi-pios de jerarquía y subordinación, incompatibles con di-cha función constitucional34. Ello resulta grave si se tie-ne en cuenta que la justicia castrense impone penas pri-vativas de la libertad35, las mismas que no pueden serimpuestas por órganos administrativos, sino únicamentepor órganos jurisdiccionales, de acuerdo al principio dejudicialidad de las penas reconocido en el inciso 10) delartículo 139º de la Constitución.

Ciertamente que esta contradicción de la vigente confi-guración de la justicia castrense con el principio de uni-dad de la función jurisdiccional y las exigencias del debi-do proceso, dada su naturaleza marcadamente adminis-

33 Párrafo 132.34 Al respecto, DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Hacia una reforma de la jus-

ticia militar en el Perú. Informe Defensorial Nº 6 - 64. Lima. 2002. pp. 124-127. En el mismo sentido, DOIG DÍAZ, Yolanda. Ob.Cit. pp. 51-53.

35 La justicia castrense también impone condenas que afectansignificativamente derechos fundamentales distintos a la libertad y lavida que, según las normas del Código de Justicia Militar, no pueden serrevisadas en sede judicial. En ese sentido, materialmente, la justicia cas-trense se configura como un órgano administrativo cuyas decisiones seencontrarían al margen del control jurisdiccional, lo cual resulta contrarioal artículo 148° de la Constitución.

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trativa, debe ser necesariamente evaluada por los juecesa efectos de valorar la legitimidad constitucional de losprocesos y las sanciones que se impone en este ámbitodel ius puniendi estatal.

3.2. La Justicia Militar y su relación con la CorteSuprema

El artículo 141º de la Constitución de 1993, establece quela Corte Suprema

"…conoce en casación las resoluciones del Fuero Mili-tar, con las limitaciones que establece el artículo 173º."

A su vez, el tercer párrafo del referido artículo 173º señala que:

"La casación a la que se refiere el artículo 141º sólo esaplicable cuando se imponga la pena de muerte".

Por su parte, el artículo 140º de la Carta establece que:

"La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delitode traición a la patria en caso de guerra, y el de terro-rismo, conforme a las leyes y a los tratados de los queel Perú es parte obligada."

Sin embargo, dado que el artículo 140º de la Carta amplióla posibilidad de aplicación de la pena de muerte de acuer-do al criterio del legislador, resulta incompatible - y porende inaplicable - con el inciso 2) del artículo 4º de la Con-vención Americana sobre Derechos Humanos, que prohi-be la ampliación de los supuestos de pena de muerte vi-gentes al momento de la ratificación de dicho tratado porlos estados partes. Al mismo tiempo, el inciso 3) del mis-mo artículo de la Convención prohibe el restablecimientode los supuestos derogados.

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El Estado peruano es parte en la Convención Americanasobre Derechos Humanos desde el 28 de julio de 1978, si-tuación que fue ratificada por la decimosexta disposicióngeneral de la Constitución de 1979. Esta Constitución limitóla pena de muerte en su artículo 235º sólo para el caso detraición a la patria en caso de guerra exterior, por lo quedicho supuesto no podía ser ampliado por la Carta de 1993.De este modo, la competencia casatoria de la Corte Supre-ma respecto de las resoluciones de la justicia castrense,establecida en los artículos 141º y 173º de la Constituciónde 1993, resulta en la práctica meramente simbólica.

3.3. La competencia material de la Justicia Militar

El tercer elemento a partir del cual se configura la Justi-cia Militar tanto en la Carta de 1979 como en la vigenteConstitución, es la delimitación de su competencia mate-rial. Así el artículo 282º de la Constitución de 1979 esta-blecía que:

"Los miembros de las Fuerzas Armadas y FuerzasPoliciales - unificada en un cuerpo único denominadoPolicía Nacional, desde 1988 - en los casos de delitosde función están sometidos al fuero respectivo y alCódigo de Justicia Militar, cuyas disposiciones no sonaplicables a los civiles, salvo lo dispuesto en el artícu-lo 235º. (esta norma se refería a la aplicación de lapena de muerte para el supuesto de traición a la pa-tria en caso de guerra exterior).

Quienes infringen el Servicio Militar Obligatorio es-tán sometidos al Código de Justicia Militar".

A su vez, el artículo 173º de la Constitución de 1993 esta-blece que:

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"En caso de delito de función, los miembros de lasFuerzas Armadas y de la Policía Nacional están so-metidos al fuero respectivo y al Código de JusticiaMilitar. Las disposiciones de éste no son aplicables alos civiles, salvo en el caso de los delitos de traicióna la patria y de terrorismo que la ley determina. Lacasación a la que se refiere el artículo 141º sólo esaplicable cuando se imponga la pena de muerte.

Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obli-gatorio están asimismo sometidos al Código de Jus-ticia Militar."

Un primer elemento común a destacar en ambas normas,es que consagran una justicia castrense estrictamentepenal, por lo que le está vedada extender su competenciaa ámbitos distintos a esta materia. Recordemos al respec-to que el artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 895 creó lafigura del hábeas corpus militar, vulnerando con ello laConstitución, que no otorga competencia constitucional ala justicia castrense.

De ahí que el Tribunal Constitucional en su sentencia de 15de octubre de 1999, Caso Modenesi Montani (Exp. Nº 757-99-HC/TC), declaró inconstitucional dicha norma a travésdel control difuso de constitucionalidad, señalando que:

"…la jurisdicción militar es competente para conocerasuntos de naturaleza castrense (…) mas no para co-nocer infracciones de naturaleza constitucional, mate-ria que pertenece al ámbito de otros órganos jurisdic-cionales."

En ese sentido, el Tribunal Constitucional concluyó que lacreación de la figura del hábeas corpus militar a travésdel artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 895:

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"…constituye una asignación de competencia queeste Tribunal considera contraviene a los preceptosconstitucionales antes citados, resultando por ello deimperativa aplicación el artículo 138º, segundo pá-rrafo de la Carta Política (que consagra el control di-fuso de constitucionalidad)…".

El denominado hábeas corpus militar fue finalmente dero-gado a través de la Ley Nº 27235 de 20 de diciembre de1999. Sin embargo, la referida sentencia del Tribunal Cons-titucional constituye una buena muestra de cómo el ejer-cicio del control difuso de constitucionalidad - que recaeen cualquier juez de acuerdo al artículo 138º de la Consti-tución - es un instrumento valioso para que el Poder Judi-cial corrija los excesos del legislador en esta materia, cum-pliendo con su obligación de defensa de la Constitución.

Un segundo elemento común a destacar en ambas consti-tuciones es que fijan el ámbito de competencia materialde la justicia castrense a través de tres reglas generales:

a) La Justicia Militar conoce los delitos de función co-metidos por miembros de las Fuerzas Armadas yPolicía Nacional.

b) Estos ilícitos deben estar regulados en un Código deJusticia Militar.

c) Las disposiciones del Código de Justicia Militar noresultan aplicables a los civiles.

La Carta de 1979, sólo establecía como excepción, la ex-tensión de la competencia de la justicia castrense a losciviles en el caso de traición a la patria en caso de guerraexterior. La Constitución vigente amplía la excepción dela Carta de 1979, al establecer que la justicia castrense es

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competente para conocer de los delitos de traición a lapatria - sin vincular estas conductas al contexto de guerraexterior - así como para los casos de terrorismo que la leydetermine, otorgando un amplio margen de decisión allegislador al respecto36.

Finalmente, ambas constituciones atribuyen explícitamen-te competencia a la justicia castrense para el juzgamientode los delitos que se verifiquen por el incumplimiento delas normas del Servicio Militar, que a la fecha se caracteri-za por ser un modelo parcialmente voluntario, a partir dela Ley Nº 2717837.

De este modo, queda claro que el denominado delito defunción constituye el elemento esencial a partir del cual laConstitución delimita la competencia material de la justi-cia castrense, en la medida que lo regula como la regla deatribución competencial. En ese sentido, resulta indispen-sable conocer el contenido del concepto delito de funcióny a partir de ello valorar y establecer los alcances de lasexcepciones establecidas, así como la compatibilidad deeste esquema Constitucional con la Convención America-na sobre Derechos Humanos.36 Esta disposición constitucional que amplía las excepciones previstas

en la Carta de 1979, tuvo como motivación legitimar a través del CongresoConstituyente Democrático, la equivocada decisión del gobierno de en-tonces, de conceder a la justicia castrense la competencia para eljuzgamiento del delito de terrorismo. Así, ya desde el 13 de agosto de1992, el Decreto Ley Nº 25659, otorgó competencia a la Justicia Militarpara el conocimiento de formas agravadas del delito de terrorismo, a losque denominó “Traición a la Patria”. En la línea de esa misma vocaciónexpansiva de la competencia de la justicia militar, el Decreto LegislativoNº 895, de mayo de 1998, estableció la competencia de la justicia castren-se para el juzgamiento de delitos de criminalidad organizada violenta, alos que denominó “Terrorismo Agravado”. Debido a esta desnaturalizaciónen el tratamiento de delitos comunes, así como a otros cuestionamientosconstitucionales, la Defensoría del Pueblo interpuso una demanda deinconstitucionalidad contra varios artículos de esta última norma. El Tri-bunal Constitucional declaró fundada la demanda a través de su senten-cia de 15 de noviembre de 2001 (Exp. 005-2001-AI/TC).

37 La Segunda Disposición Final de esta norma derogó el artículo 224º delCódigo de Justicia Militar, que tipificaba como delito la omisión al ServicioMilitar Obligatorio regulado en el Decreto Legislativo Nº 264, norma quetambién fue derogada por la mencionada ley.

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4. EL DELITO DE FUNCIÓN COMO REGLA DECOMPETENCIA DE LA JUSTICIA MILITAR

La mera referencia al delito de función como regla de atri-bución de la competencia material de la justicia castren-se, no resulta del todo satisfactorio para delimitar la ex-tensión de este ámbito del poder punitivo del Estado. Elloen la medida que ni en la Constitución ni en el plano legis-lativo, existe una definición explícita de lo que significa laexpresión delito de función.

Ello ha motivado un extenso debate doctrinario nacionalen torno al contenido de este concepto. En el ámbito judi-cial, la Corte Suprema de Justicia se pronunció al respec-to en muchas ocasiones, a propósito de conflictos de com-petencia planteados entre la justicia castrense y la justi-cia común38 . Sin embargo, los criterios empleados por lamáxima instancia judicial no sólo no han sido uniformes,sino que además en la mayoría de los casos adoptó posi-ciones que permitieron la expansión de la justicia castrensevulnerando el carácter restrictivo y excepcional que laConstitución le otorga.

En ese sentido, consideramos esencial analizar las inter-pretaciones del delito de función que se han verificado enla doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema, a efec-tos de evaluar la compatibilidad de las mismas con la Cons-titución, la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos, así como con la interpretación que de este conceptohan desarrollado el Tribunal Constitucional y la CorteInteramericana de Derechos Humanos.38 De acuerdo al artículo 28º del Código de Procedimientos Penales, al

inciso 3) del artículo 34º del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica delPoder Judicial, así como al inciso b) del artículo 361º y al artículo 363º delCódigo de Justicia Militar, corresponde a la Sala Penal de la Corte Supre-ma, resolver los conflictos de competencia entre la justicia castrense y lajusticia ordinaria.

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4.1. El criterio formal del Código de Justicia Militar

Un primer criterio para determinar cuándo nos encontra-mos frente a un delito de función o de naturaleza militar,es acudir a la parte general del CJM, para identificar aque-llos elementos que dotan de especificidad a esta figura.Así, el artículo 2º del CJM establece que “Se considerandelitos y faltas militares las infracciones previstas en esteCódigo. (…)”.

Por su parte, el artículo 320º del CJM establece que “Porrazón del delito, la jurisdicción militar conoce de las causasseguidas contra los miembros de la Fuerza Armada y Fuer-zas Policiales y, en general de cualquier otra fuerza dotadade armas que, militarmente organizada, se encuentre al ser-vicio del Estado, por infracciones previstas en este Código”.

De este modo, el CJM se limita a establecer un criteriomeramente formal para calificar a un delito o falta comomilitar o de función, sin aportar ningún criterio sustantivoal respecto.

Como señala Hurtado Pozo39 , este criterio además de for-mal y por ende carente de contenido material, plantea se-rios problemas que lo invalidan para delimitar el delito defunción. En efecto, este autor señala con razón que “Losdelitos que según el Código de Justicia Militar, sólo puedenser cometidos por militares son, casi totalmente, delitos pre-vistos en el Código Penal común ”. Analiza a manera de ejem-plo el delito de robo (Art. 285º CJM y Art. 188 del CP) y eldelito de homicidio (Art. 143º CJM y Art. 106º CP).

Asimismo, Hurtado advierte que existen delitos previstosen el CJM, cuya formulación permite que puedan ser co-

39 HURTADO POZO, José. ¿Es necesario el Código Penal Militar?. Ob.Cit.pp. 38-40.

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metidos por cualquier persona sin considerar si ejercen ono función militar, como es el caso de los civiles. Así porejemplo, destaca los delitos de traición a la patria (Art. 78ºCJM)40 y espionaje (Art. 81º CJM)41 , ilícitos que ademásde no exigir un sujeto activo calificado (Militar o Policía ),también se encuentran tipificados en los artículos 325º y330º del Código Penal. El mismo problema es destacadopor Meini42 con relación a los delitos de ultraje a la nacióny a sus símbolos representativos (Art. 98º CJM) y al delitode rebelión (Art. 101º CJM), así como por Sandoval Coro-nado43 con relación al delito de rebelión (Art. 101º CJM).

De este modo, el criterio según el cual, los delitos o faltasmilitares son los que se encuentran previstos en el CJM,resulta inválido, toda vez que en dicho cuerpo normativoexisten una serie de figuras que no se vinculan con eldesempeño de la función militar y por ende pueden sercometidos por cualquier persona. En ese sentido, de se-guirse este criterio se estaría vulnerando el artículo 173ºde la Constitución que circunscribe la competencia de lajusticia castrense al delito de función y prohibe la aplica-ción del CJM a los civiles, salvo en los casos de traición ala patria y de terrorismo que la ley determina, excepcio-nes que serán analizadas más adelante.

4.2. El criterio del fuero personal

De acuerdo al criterio del fuero personal, el elemento que

40 SANDOVAL CORONADO, Juan Carlos. La legislación de emergencia yla especialidad del delito militar. En: La Reforma del derecho penal mili-tar. Anuario de Derecho Penal. Ob. Cit. pp. 185-186.

41 “Artículo 78º.- Comete el delito de traición a la patria, todo peruano pornacimiento o naturalización, o todo aquel que de algún modo se halle alamparo de las leyes del Perú, cuando practica cualquiera de los actossiguientes (…).”

42 “Artículo 81º.- Constituye delito de espionaje, practicar alguno de losactos siguientes (…)”.

43 MEINI, Iván. Observaciones en torno a la parte general del Código deJusticia Militar. Ob.Cit. pp. 198-199.

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define el delito de función es la condición de militar o poli-cía. Una versión extrema de este criterio sostiene que sólobasta constatar la condición de militar o de policía del agen-te para que se verifique un delito de función, sin que ten-gan ninguna relevancia el sujeto pasivo, el bien jurídicoafectado o las distintas circunstancias o modos de comi-sión del injusto.

Resulta ilustrativo de este criterio las declaraciones quehiciera el General (r) Guido Guevara Guerra, cuando asu-mió el cargo de Presidente del Consejo Supremo de Justi-cia Militar - CSJM. Así, al referirse a la justicia castrensesostuvo que la misma “…es como el polvo que se impregnaen la bota del soldado, porque lo acompaña donde esté…”44 .Sin duda, esta constituye una posición asumida por mu-chos miembros de la justicia militar, desde la cual inter-pretan el ámbito de su competencia y justifican la indebi-da ampliación de la misma.

Otra expresión de este criterio exige que la condición demilitar la posea tanto el sujeto activo como el sujeto pasivodel delito. De este modo, si se verifica cualquier delito enel que sujeto activo y sujeto pasivo tienen la condición demilitares o miembros de la Policía Nacional, estaremos fren-te a un delito de función.

El artículo 324º del CJM asume este criterio, al establecerque la justicia castrense es competente para conocer delos delitos comunes cometidos en acto del servicio, cuan-do agraviado e inculpado son militares. En estos casos,establece la norma, se aplica el Código Penal común. Sibien la referida norma requiere que el delito se cometa enacto de servicio, dada la significativa amplitud y ambigüe-

44 Citado por AZABACHE, César. De nuevo sobre la justicia militar. En: LaConstitución de 1993. Análisis y comentarios II. Lima. Comisión Andinade Juristas. 1995. p. 157.

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dad de este concepto, finalmente la condición militar delagente y el sujeto pasivo terminan siendo determinantespara atribuir competencia a la Justicia Militar en estoscasos.

La Corte Suprema de Justicia ha invocado esta norma delfuero personal para resolver contiendas de competencia afavor de la justicia castrense. Así, en el caso Fermín JaimeCoronel y otros, si bien la Corte Suprema llega al conven-cimiento de que el delito cometido es de naturaleza co-mún, decide que la justicia castrense es la competentepara el juzgamiento, toda vez que tanto el autor como lavíctima tienen la condición de militares, aplicándose lasnormas del Código Penal común. Similar razonamientoutilizó la Corte Suprema en el caso Leonor La RosaBustamante, en el que se imputaron actos de tortura adeterminados miembros del Ejército Peruano contra unaagente de inteligencia de dicha institución. Dado que losautores de los hechos y la víctima tenían la condición demilitares, la Corte Suprema decidió la competencia deljuzgamiento a favor de la justicia castrense45 .

Otra manifestación del criterio del fuero personal es la am-plitud con que regula el CJM el concepto de militar paraefectos de su aplicación. Así, el inciso 1) de su artículo321º establece que se considera militar a todo aquél quede acuerdo con las respectivas leyes orgánicas, posea gra-do militar. Esta norma permitió, a través de una interpre-tación inadecuada de la misma, que militares y policías ensituación de retiro – pero que conservan el grado de ma-nera simbólica, es decir, sin poder de mando - sean juzga-dos por la justicia castrense. En esa misma línea, el inciso

45 Caso Fermín Jaime Coronel, Ejecutoria Suprema de 23 de agosto de1998, Exp. Competencia Nº 07-98; Caso Leonor La Rosa Bustamante,Ejecutoria Suprema de 18 de julio de 1997, Exp. Nº 12-97. Ambas ejecuto-rias citadas por SAN MARTÍN CASTRO, César. Algunos aspectos de lajusticia militar (A propósito del caso peruano). Ob. Cit. p.126.

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f) del artículo 727º del CJM, comprende expresamente comosujetos activos de las faltas “contra el espíritu militar” a losmiembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional ensituación de retiro y los licenciados de los mismos.

Al respecto, resultan emblemáticos los casos de los oficia-les en situación de retiro Alberto Arciniega, Luis CisnerosVizquerra, Germán Parra Herrera, Sinesio Jarama, WalterLedesma Rebaza y Carlos Mauricio Agurto, que entre 1993y 1995, fueron juzgados por la justicia castrense como con-secuencia de emitir opiniones críticas contra la cúpulamilitar de la década pasada y la actuación de las FuerzasArmadas en el conflicto armado con el Ecuador. En estamisma tendencia se inscriben los casos de Rodolfo RoblesEspinoza y Gustavo Cesti Hurtado, ambos militares en si-tuación de retiro cuando fueron juzgados por la justiciacastrense, en el primer caso por denunciar un atentadocometido contra un medio de comunicación en la ciudadde Puno atribuido a miembros del cuerpo de inteligenciadel Ejército, mientras que en el segundo caso, por la veri-ficación de operaciones fraudulentas en la ejecución deun contrato de seguros.

Es del caso destacar que el inciso c) del artículo 322º delCJM, asimila a la condición de militar para someterlo in-debidamente a la competencia de la justicia castrense

“Al personal civil que labora en las Fuerzas Armadasy Fuerzas Policiales que se reputa como reserva lla-mada al activo, por razones de seguridad y defensanacional y por estar considerado en las respectivasleyes orgánicas de cada Instituto como parte inte-grante de su personal militar en servicio activo”.

Invocando esta norma, la justicia castrense suele asumirel conocimiento de delitos imputados a civiles que labo-

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ran en las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Así, losseñores Luis Enrique Guillén Bendezú y DemetrioValdemar Cabanillas Quispe, ambos trabajadores civilesde la Fuerza Aérea del Perú, fueron procesados por lajusticia castrense, ante lo cual interpusieron sendoshábeas corpus, que fueron declarados fundados por laentonces Sala de Derecho Público46 . Asimismo, los seño-res Marco Aurelio Garrido Jibaja y Wilfredo LizamaTaboada, cajero y contador civiles, respectivamente, dela Comandancia de la Primera Región Militar del Ejércitocon sede en Piura, fueron procesados por la justicia cas-trense (Instrucción 11002-2001-0068). En este caso tam-bién los procesados interpusieron sendos hábeas corpusque fueron estimados47 .

De este modo, la justicia castrense entiende que su com-petencia se habilita no sólo por el hecho de que el sujetoactivo y el sujeto pasivo del delito se encuentren cumplien-do servicios en el activo en las Fuerzas Armadas y la Poli-cía Nacional, sino incluso por el hecho de que el sujetoactivo haya prestado servicios en algún momento (perso-nal en situación de retiro). Peor aún, la justicia militar en-tiende que también es competente para juzgar a los civi-les que laboran en las Fuerzas Armadas y la Policía Nacio-nal que, en estricto, no son militares y por ende tampococumplen función militar. En ese sentido, nos encontramosfrente a un criterio de fuero personal expansivo.

Esta posición de la justicia castrense resulta sorprenden-te si se tiene en cuenta que de acuerdo al artículo 12º delDecreto Legislativo Nº 752, Ley de Situación Militar de los

46 Caso Guillén Bendezú (Exp. 024-2001); Caso Valdemar Cabanillas (Exp.23-2001). Ambas sentencias fueron publicadas en la Separata de Juris-prudencia de la edición de 27 de marzo de 2001 del diario oficial “ElPeruano”.

47 La Defensoría del Pueblo intervino como coadyuvante en estos casos, envirtud del inciso 2) del artículo 9° de la Ley N° 26520. .

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Oficiales del Ejército, Marina de Guerra y de la FuerzaAérea, la competencia de la justicia castrense se limitasólo a los oficiales en situación de actividad o de disponi-bilidad, señalando además en su artículo 70º que los ofi-ciales en situación de retiro tienen el pleno ejercicio desus derechos y obligaciones políticas teniendo como úni-co límite a la Constitución. Similar régimen se desprendede la regulación al respecto contenida en el Decreto Le-gislativo Nº 745, Ley de Situación del Personal de la PolicíaNacional del Perú, la Ley Nº 27238, Ley Orgánica de laPolicía Nacional del Perú, así como en el Decreto SupremoNº 8-2000-IN, Reglamento de la Ley Nº 2723848 .

Todas estas normas son posteriores en el tiempo al CJM,por lo que las disposiciones contenidas en dicho Código,contrarias al Decreto Legislativo Nº 752, al Decreto Legisla-tivo Nº 745 y a la Ley Nº 27238, se encuentran derogadas.De este modo, al juzgar a militares en situación de retiro o aciviles que prestan labores en las Fuerzas Armadas y la Po-licía Nacional, la justicia castrense está actuando contranormas expresas, por lo que en estos casos los jueces mili-tares podrían incurrir en la comisión del delito deprevaricato, tipificado en el artículo 418º del Código Penal49 .

Sin embargo, sin perjuicio de lo anterior, son argumentosde naturaleza constitucional los que descartan la validezdel criterio del fuero personal para delimitar la competen-cia material de la justicia castrense. En efecto, la institu-ción de los “fueros” corresponde a la forma de organiza-ción del poder previa al Estado moderno y por ende ante-

48 SAN MARTÍN CASTRO, César. Algunos aspectos de la justicia militar(A propósito del caso peruano). En: La Reforma del derecho penal militar.Anuario de Derecho Penal 2001-2002. Ob. Cit. p. 129-130.

49 Artículo 418º.- El Juez o Fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emitedictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebasinexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas,será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor decinco años.

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rior al constitucionalismo. Se sustenta en la organizaciónestamental de la sociedad, donde los derechos y obliga-ciones de las personas se definían en función de su perte-nencia a determinada corporación o estamento y no en sucondición de sujetos de derechos libres e iguales.

Por ello, tal como ya lo estableciera la Defensoría del Pue-blo en un informe anterior50 , a pesar de que los artículos141º y 173º de la Constitución utilicen la expresión “fue-ro” para referirse a la Justicia Militar, desde una interpre-tación sistemática de la propia Carta, ello debe entender-se como un rezago histórico meramente terminológico yno como la consagración de un privilegio o fuero personal.Asumir una interpretación distinta, resulta contrario a losprincipios de igualdad reconocido en el inciso 2) del artí-culo 2º y al de unidad de la función jurisdiccional, recono-cido en el inciso 1) del artículo 139º de la propia Carta.

No existe ninguna circunstancia objetiva y razonable quejustifique que por la condición de militar de una persona ymenos aún por su condición de militar en retiro o civil quepresta labores en las Fuerzas Armadas o la Policía Nacio-nal, se le tenga que juzgar en la justicia castrense, la mismaque, por lo demás, cuenta con un estatuto orgánico y fun-cional alejado de los principios ordinarios que integran lagarantía de unidad de la función jurisdiccional. El desem-peño de determinadas funciones públicas, en este caso lafunción militar, no justifica un tratamiento privilegiado odesigual en la determinación de los derechos y obligacio-nes, tal como lo garantiza el artículo 14º del Pacto Interna-cional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 24º de laConvención Americana sobre Derechos Humanos, que re-conocen el derecho a la igualdad ante los tribunales.

50 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Hacia una reforma de la justicia militar enel Perú. Ob. Cit. pp. 33-34.

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Asimismo, tal como dejamos constancia, la Constituciónradica la regla de la competencia material de la justiciacastrense en el denominado delito de función y no en lacondición personal del agente o el sujeto pasivo del deli-to. En ese sentido, la cualificación del agente sólo ad-quiere relevancia penal para la justicia castrense, en tantola conducta del mismo esté vinculada con la comisión deun delito de función, careciendo de importancia en to-dos los demás supuestos. Este último es el caso de losmilitares retirados y el personal civil que labora en lasFuerzas Armadas o la Policía Nacional, dado que no ejer-cen función militar. En ese sentido, para determinar lacompetencia de la justicia castrense no basta con com-probar la calidad de militar en actividad del sujeto activodel delito.

De otro lado, como también señalamos anteriormente, elartículo 173º de la Constitución exige que los delitos defunción por cuya comisión los miembros de las FuerzasArmadas y la Policía Nacional están sujetos a la justiciacastrense, deben estar previstos en el Código de JusticiaMilitar, por lo que aquella se encuentra impedida de apli-car la parte especial del Código Penal común. De ahí queel artículo 324º del CJM - que habilita a la Justicia Militara aplicar la Parte Especial del Código Penal común - hayaquedado derogado desde la entrada en vigencia de laConstitución de 1979, por lo que resulta inexplicable quetanto la justicia castrense como la Corte Suprema siganaplicando el criterio del fuero personal incluso en su ver-sión expansiva.

A su vez, el artículo 173º de la Carta establece como úni-cas excepciones a la prohibición de aplicación del CJM aciviles, el caso del delito de traición a la patria y de terro-rismo que la ley determine. En ese sentido, el inciso c)del artículo 322º del CJM - que asimila a la condición de

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militar a los civiles que laboran en las Fuerzas Armadasy la Policía Nacional para someterlos a la competencia dela justicia castrense - carece de respaldo constitucional,por lo que también debe reputarse derogada por cual-quier juez.

4.3. Los criterios de ocasionalidad y causalidad

Si bien estos criterios suelen ser expuestos y tratadosde manera separada, según Sandoval Coronado51 , enestricto, el criterio de causalidad obedece al mismo fun-damento que el de ocasionalidad, dado que adoptancomo elemento de definición, el momento de comisióndel delito.

De acuerdo al criterio de ocasionalidad, basta que el deli-to se cometa cuando el agente se encuentre realizando unacto de servicio o nociones análogas a la función militar,para que nos encontremos frente a un delito de función52 .Es decir, no exige la existencia de una relación deconexidad entre el desempeño de la función militar y lalesión o puesta en peligro ocasionadas, toda vez que loque resulta relevante es que el ilícito se verifique con oca-sión del cumplimiento de un acto de servicio.

Así, en el caso Alvaro Artaza Adrianzén, la Corte Supremadecidió resolver la contenida de competencia a favor de lajusticia castrense argumentando que:

“...los delitos de función no se limitan únicamente alos delitos que conciernen o atañen al ejercicio delcargo desempeñado por el militar; si no también aotros aquellos que tienen relación o repercusión conlas funciones o actividades que a cada militar corres-

51 SANDOVAL CORONADO, Juan Carlos. Ob.Cit. p. 180.52 Loc. Cit.

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ponde por el hecho de pertenecer a las institucionesarmadas, pues no se requiere exclusivamente un nexode causalidad entre el delito cometido y la función,basta la simple ocasionalidad”53 .

Por su parte, de acuerdo al criterio de causalidad, esta-remos frente a un delito de función, cuando el mismo severifique como resultado o a consecuencia de la ejecu-ción de un acto de servicio u órdenes militares. Así, en lacontienda de competencia del caso La Cantuta, la CorteSuprema decidió que el fuero castrense debía conocerlos hechos, debido a que la detención desaparición deun profesor y nueve estudiantes de la Universidad Na-cional de Educación Enrique Guzmán y Valle “LaCantuta”, se produjo como consecuencia del cumplimien-to de órdenes militares y por ende en el cumplimientode actos de función por parte de personal militar. A esteargumento la Corte Suprema agregó en este caso el cri-terio del lugar de comisión del delito y el Estado de emer-gencia que regía en el mismo, situación que abordare-mos más adelante54 .

Tanto el criterio de ocasionalidad como el de causalidad,no resultan adecuados como elementos definitorios deldelito de función, toda vez que se alejan de la regla decompetencia establecida en el artículo 173º de la Consti-tución, que obliga a tener en cuenta la naturaleza funcio-nal del delito y no las circunstancias externas al mismo,como el momento de su comisión, para decidir la compe-tencia de la justicia castrense.

53 Ejecutoria Suprema de 10 de abril de 1985, Exp. Nº 5-85. Citada por SANMARTÍN CASTRO, César. Algunos aspectos de la justicia militar (Apropósito del caso peruano). Ob. Cit. p.124.

54 Para un análisis crítico de esta decisión de la Corte Suprema, ver ALVITESALVITES, Elena Cecilia. Apuntes constitucionales sobre la competenciade los tribunales militares. En: La Reforma del derecho penal militar.Anuario de Derecho Penal 2001-2002. Ob.Cit. pp. 263-284.

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En ese sentido, como indica San Martín Castro, “En am-bos supuestos, la calificación del delito no se relaciona conlos elementos objetivos y subjetivos de la conducta perpe-trada (...) Desde esta perspectiva, es absolutamente insufi-ciente destacar como punto definitorio una circunstanciaexterna del hecho, como es el que el agente se encuentre deservicio o el hecho se vincule, ocasional o causalmente, alservicio que presta, obviando los demás elementos objeti-vos que concurrentemente deben presentarse para el aná-lisis típico”55 .

4.4. El criterio del lugar de la comisión del hecho

De acuerdo a este criterio, resulta definitorio para concluirque nos encontramos frente a un delito de función, que elhecho se cometa en un lugar que se encuentre bajo elcontrol de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, seaque se trate de un recinto o cuartel militar o que el lugarsin ser un recinto militar, haya sido declarado en estadode emergencia, situación regulada en el inciso 1) del artí-culo 137º de la Constitución, y en virtud de ello las Fuer-zas Armadas hayan asumido el control de la zona.

Una clara manifestación de este criterio constituyen la LeyNº 24150 de 6 de junio de 1985, así como el Decreto Supre-mo Nº 006-86-JUS de 16 de junio de 1986. El artículo 10ºde la primera norma permite que los militares y policíasque cometan delitos en las zonas declaradas en emergen-cia sean juzgados por la justicia castrense. En el caso dela segunda norma, invocando precisamente la Ley Nº24150, declaró zona militar restringida y otorgó compe-tencia y jurisdicción al Comando Conjunto de las FuerzasArmadas, la zona de los establecimientos penales San Pe-dro, San Juan Bautista y Santa Bárbara.

55 SAN MARTÍN CASTRO, César. Loc. Cit.

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En dichos establecimientos penitenciarios se produjo lamuerte de la mayoría de los internos como consecuenciadel debelamiento de un motín simultáneo promovido porlos reclusos procesados y sentenciados por terrorismo. Deeste modo, por la simple consideración del lugar de la co-misión del delito, se impidió que este caso fuera juzgadopor la justicia común56 .

Utilizando este criterio, la Corte Suprema estableció que:

“En los lugares declarados en Estado de Emergencia, losmiembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales quecometan las infracciones tipificadas en el Código de Justi-cia Militar en el ejercicio de sus funciones, son de compe-tencia del Fuero Privativo Militar”57 .

Asimismo, en el caso Marco Antonio Quispe Yucra58 , la Cor-te Suprema decidió la contienda de competencia a favorde la justicia castrense en el caso de un homicidio culposo,argumentando que los hechos se verificaron en el marcode un operativo antisubversivo realizado en una zona de-clarada en emergencia.

Ciertamente que tratar de delimitar el delito de función yen consecuencia establecer la competencia de la justiciacastrense utilizando como criterio el lugar de la comisióndel delito no resiste el menor análisis. El hecho que undelito se cometa en un recinto militar o en una zona del

56 Para un análisis crítico del Decreto Supremo Nº 006-86-JUS ver en:CHIPOCO, EGUIGUREN Y TALAVERA. Los sucesos de los penales: nue-va abdicación de la autoridad democrática. Un enfoque jurídico. Lima:IDL, 1986. Asimismo, Informe al Congreso sobre los Sucesos de los Pena-les (Informe en minoría). Lima: Rolando Ames, 1988.

57 Rev. Anales Judiciales, Tomo LXXIX, Corte Suprema de Justicia, Lima,1991, p. 345. Citada por SAN MARTÍN CASTRO, César. Algunos aspectosde la justicia militar (A propósito del caso peruano). Ob. Cit. p. 125.

58 Ejecutoria Suprema de 12 de diciembre de 1997, Exp. Nº 17-97. Citadapor Loc.Cit.

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país donde rige el estado de emergencia y se encuentrabajo el control de las Fuerzas Armadas, no aporta ningu-na especificidad sustantiva al ilícito de que se trate, es de-cir, no modifica su naturaleza, toda vez que se trata deuna circunstancia externa.

Asumir un criterio contrario implicaría admitir una opcióninterpretativa amplia, en la medida que el carácter militardel ilícito no dependerá de que afecte bienes jurídicos vin-culados al ámbito castrense o funcionales, sino de dóndese cometa, lo cual resulta inadmisible. De este modo, estecriterio también se aleja del artículo 173º de la Constitu-ción, que establece como regla definitoria de la compe-tencia al delito de función.

4.5. El criterio material o de la naturaleza del delito

Según el criterio material o de la naturaleza del delito, cuan-do el artículo 173º hace referencia al delito de función, estáexigiendo una vinculación material y por ende estrecha,entre la conducta del agente (militar o policía) y el objetode protección que debe recaer necesariamente en el ám-bito funcional castrense, que debe ser definido a partir delos fines que la Constitución le asigna a las Fuerzas Arma-das y la Policía Nacional.

De este modo, estaremos frente a un delito de función,cuando la conducta de un militar o policía en actividad,afecte o ponga en riesgo la actuación de las Fuerzas Ar-madas y la Policía Nacional en el cumplimiento de sus fun-ciones constitucionales59 . Ciertamente que además de ello,el delito debe estar expresamente tipificado en el Códigode Justicia Militar, tal como lo exige el artículo 173º de laConstitución.

59 En el mismo sentido, MEINI, Iván. Observaciones en torno a la partegeneral del Código de Justicia Militar. Ob.Cit. p. 199.

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Este criterio no es extraño para la Corte Suprema, ya quesobre la base del mismo dirimió a favor de la justicia ordi-naria la contienda de competencia planteada en el casoJuan Carlos Cabrera Jaime60 , oficial del Ejército al que sele imputó la comisión de un homicidio al interior de unrecinto militar. Sin embargo la Corte Suprema, acertada-mente, no consideró la circunstancia del lugar de la comi-sión del delito y evaluó el caso sobre la base del bien jurí-dico afectado, concluyendo que no se trataba de un delitode función.

En esa misma línea, en el mencionado caso La Cantuta,los magistrados Almenara y Sivina, salvaron su voto esta-bleciendo que los hechos no calificaban como delito defunción, toda vez que el mismo requiere que

a) Exista una relación directa con el ámbito funcionalmilitar o policial.

b) La afectación de bienes jurídicos exclusivamente cas-trenses.

c) La conducta se encuentre prevista en el Código deJusticia Militar.

d) La existencia de un nexo causal entre el delito co-metido y la función encomendada al sujeto activo61 .

En su ejecutoria de 12 de octubre de 1999, Comp. Exp.Nº 06-99, la Corte Suprema también recurrió al criterio ma-terial o de la naturaleza del delito para dirimir un conflictode competencia a favor de la justicia ordinaria, en un caso

60 Ejecutoria Suprema de 29 de setiembre de 1994, Exp. Nº 25-93. Citadapor SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal. Vol. I. Lima;Grijley. p. 108.

61 ALVITES ALVITES, Elena Cecilia. Ob.Cit. pp. 270-271.

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donde se denunciaban actos de tortura producidos al in-terior de un recinto militar e imputados a militares. La CorteSuprema razonó en ese caso que el delito de tortura “…pro-tege la dignidad de la persona y su integridad personal…”y se caracteriza porque “…el agente se encuentra en si-tuación de poder respecto de la víctima, la misma que esaprovechada para afectar tales derechos...”. De este modo,señaló que “…la condición de efectivo castrense no es uncriterio válido ni suficiente para justificar el establecimien-to de discriminaciones en el trato penal, máxime si se tratade instituciones tutelares del Estado como son las FuerzasArmadas y la Policía Nacional”62 .

A pesar de que el criterio material o de la naturaleza deldelito es conocido por la Corte Suprema, no constituye unatendencia mayoritaria ni menos aún consolidada, tal comolo veremos más adelante, cuando analicemos el casoChavín de Huántar. Ciertamente que este criterio es el quemejor expresa un concepto constitucional de delito de fun-ción, en la medida que sólo la especial naturaleza de undelito justifica su juzgamiento a través de la justicia cas-trense. Asimismo, resulta compatible con la naturaleza res-trictiva que la Constitución otorga a la Justicia Militar, enla medida que impide que civiles y militares retirados, queno ejercen función militar, puedan ser juzgados por ella.

62 La Defensoría del Pueblo analizó y destacó la importancia de esta ejecu-toria a través de la Resolución Defensorial Nº 32-DP-2000, publicada en“El Peruano” el 7 de junio del 2000.

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5. EL DELITO DE FUNCIÓN MILITAR EN LAJURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERI-CANA Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En la sección anterior quedó demostrado que los crite-rios: a) formal del Código de Justicia Militar; b) del fueropersonal; c) de ocasionalidad y causalidad; y d) del lugarde la comisión del delito, son utilizados mayoritariamentepor la Corte Suprema de Justicia para resolver contiendasde competencia entre la justicia castrense y la justicia or-dinaria. A través de ellos se favorece la expansión indebi-da e inconstitucional de la justicia castrense, toda vez quelos referidos criterios son incompatibles con la Constitu-ción y en muchos casos las normas en las que se plasmanhan sido derogadas desde la entrada en vigencia de laConstitución de 1979.

Por el contrario, a pesar de que el criterio material o de lanaturaleza del delito, desarrolla un concepto constitucio-nal del delito de función y por ende es plenamente com-patible con el artículo 173º de la Carta, no es asumido demanera decidida por la Corte Suprema mostrándose másbien errática al respecto.

En ese sentido, resulta de especial importancia analizar loque sobre este asunto han decidido tanto la CorteInteramericana de Derechos Humanos y el Tribunal Cons-titucional. Ello resulta fundamental toda vez que de acuer-do a nuestro sistema constitucional de protección de losderechos humanos, así como al Sistema Interamericanodel cual formamos parte, las decisiones del Tribunal Cons-titucional y de la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos, son de obligatorio cumplimiento para los órganosdel Estado y en especial pata todos los jueces y tribuna-les, sean estos comunes o militares.

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Así, la Primera Disposición General de la Ley Nº 26435,Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, establece que:

“Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican lasleyes o toda norma con rango de ley y los reglamen-tos según los preceptos y principios constituciona-les, conforme a la interpretación de los mismos queresulte de las resoluciones dictadas por el TribunalConstitucional en todo tipo de procesos”.

Por su parte, el Estado peruano se encuentra obligado nosólo por la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos, sino además, por la interpretación que hace de lamisma la Corte Interamericana, especialmente en los ca-sos donde es parte, tal como lo establece el inciso 1) delartículo 68º de la Convención:

“Los Estados Partes en la Convención se comprome-ten a cumplir la decisión de la Corte en todo caso enque sean partes”.

Por lo demás, el Tribunal Constitucional ha ratificado estecriterio amplio de vinculación a los pronunciamientos dela Corte Interamericana, cuando sostuvo en el asunto Cres-po Bragayrac (Exp. N° 0217-2002-HC/TC) que:

“ De conformidad con la IV Disposición Final y Tran-sitoria de la Constitución Política del Estado, los de-rechos y libertades reconocidos en la Constitucióndeben interpretarse de conformidad con los tratadosinternacionales en materia de derechos humanos sus-critos por el Estado Peruano. Tal interpretación, con-forme con los tratados sobre derechos humanos, con-tiene, implícitamente, una adhesión a la interpreta-ción que, de los mismos, hayan realizado los órganossupranacionales de protección de los atributos inhe-

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rentes al ser humano y, en particular, el realizado porla Corte Interamericana de Derechos Humanos, guar-dián último de los derechos de la región”63 .

En ese sentido, las decisiones del Tribunal Constitucionaly de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ge-neran consecuencias de obligatorio cumplimiento paratodos los órganos del Estado peruano, lo cual incluye cier-tamente a los jueces y tribunales civiles y castrenses.

5.1. La Justicia Militar es restrictiva y excepcional

En su sentencia del caso Durand y Ugarte64 la CorteInteramericana estableció que:

“117…en un Estado democrático de Derecho la juris-dicción penal militar ha de tener un alcance restricti-vo y excepcional y estar encaminada a la protecciónde intereses jurídicos especiales, vinculados con lasfunciones que la ley asigna a las fuerzas militares”.

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha señala-do en sus sentencias de los casos Villalba Zapata65 yHuamaní Tipismana66 que:

“...una interpretación sistemática de nuestro ordena-miento constitucional, necesariamente habrá de con-siderar, por un lado, que la extensión de la justiciacastrense no puede entenderse en otros términos que

63 Caso Crespo Bragayrac, Exp. Nº 0217-2002-HC/TC. Sentencia publica-da en la Separata de Garantías Constitucionales del 20 de setiembre de2002 del diario oficial El Peruano.

64 CIDH, Caso Durand y Ugarte. Sentencia de 16 de agosto de 2000. SerieC, núm, 68.

65 Caso Villalba Zapata, Exp. Nº 585-96-HC/TC, sentencia publicada elmiércoles 30 de setiembre de 1998, en la Separata de Garantías Constitu-cionales del diario oficial El Peruano.

66 Caso Huamaní Tipismana, Exp. Nº 1154-2002-HC/TC.

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no sean en franca armonía a su carácter esencialmen-te restringido, derivado de los propios términos desu reconocimiento y a su articulación con el principiode exclusividad judicial.”

Reiterando el carácter excepcional de la justicia castren-se y por ende la naturaleza atrayente de la justicia ordina-ria, el Tribunal Constitucional estableció en su sentenciadel citado caso Modenesi Montani :

“ Que, en este sentido, queda establecido como afir-mación de principio que la justicia judicial es la do-minante y general, la justicia militar es excepcional,y de conformidad con el artículo 173º de la Constitu-ción Política está limitada a los miembros de las Fuer-zas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que in-curren en delito de función...”

En la medida que califican a la justicia castrense comorestrictiva y excepcional, estos pronunciamientos estable-cen importantes criterios de interpretación para resolverlos distintos problemas que se verifican en el ámbito de lajusticia castrense en general y especialmente con relacióna la determinación de su ámbito de competencia respectode la justicia ordinaria.

Así por ejemplo, de acuerdo a los referidos fallos, que-dan excluidas todas aquellas interpretaciones que pre-tenden extender el ámbito de competencia de la justiciacastrense, tal como sucede con los criterios: formal delCódigo de Justicia Militar; del fuero personal; deocasionalidad y causalidad, así como del lugar de la co-misión del delito. Todos ellos posibilitan que la justiciacastrense se extienda más allá del ámbito estrictamentefuncional que la Constitución le asigna a las Fuerzas Ar-madas y la Policía Nacional.

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Del mismo modo, la naturaleza restrictiva y excepcional dela Justicia Militar declarada por la Corte Interamericana yel Tribunal Constitucional, legitima el hecho de que la jus-ticia ordinaria sea siempre la atrayente respecto de la jus-ticia castrense. Ello ciertamente no sólo ante la duda so-bre la competencia (Art. 344 CJM), sino incluso frente alos supuestos de doble tipificación en el CJM y el CódigoPenal (Art. 340º CJM) donde se opta por un criterio con-trario; en los supuestos de concurso real (Art. 341º CJM) eideal (Art. 343º CJM) de delitos, así como en los casos don-de en el círculo de autores y partícipes concurran civilesy militares (Art. 342º CJM), supuestos estos últimos en losque el CJM establece el juzgamiento paralelo.

En ese sentido, en todos estos casos, los fiscales, jue-ces y tribunales civiles y castrenses, siguiendo los cri-terios interpretativos del Tribunal Constitucional y laCorte Interamericana antes expuestos, deben conside-rar que corresponde a la justicia ordinaria conocer loshechos.

5.2. El contenido material del delito de función

Con relación a la delimitación de la competencia materialde la justicia castrense, la Corte Interamericana ha seña-lado también en la citada sentencia del caso Durand yUgarte, que:

“117…en un Estado democrático de Derecho la ju-risdicción penal militar ha de tener un alcance res-trictivo y excepcional y estar encaminada a la pro-tección de intereses jurídicos especiales, vinculadoscon las funciones que la ley asigna a las fuerzas mili-tares. Así, debe estar excluido del ámbito de la juris-dicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debejuzgar a militares por la comisión de delitos o faltas

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que por su propia naturaleza atenten contra bienesjurídicos propios del orden militar”.

“118. En el presente caso, los militares encargadosde la debelación del motín ocurrido en el penal ElFrontón hicieron un uso desproporcionado de la fuer-za que excedió en mucho los límites de su función, loque provocó la muerte de un gran número de reclusos.Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlaceno pueden ser considerados delitos militares, sinodelitos comunes, por lo que la investigación y san-ción de los mismos debió haber recaído en la justiciaordinaria, independientemente de que los supuestosautores hubieran sido militares o no”.

A su turno, en su sentencia del caso Castillo Petruzzi yotros67 , la Corte Interamericana estableció que si bien:

“128.(...) la jurisdicción militar ha sido establecida pordiversas legislaciones con el fin de mantener el ordeny la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusi-ve, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación alos militares que hayan incurrido en delito o faltadentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertascircunstancias”.

En primer lugar conviene destacar que la Corte no optapor ninguno de los criterios cuestionados en el presenteinforme, más aún en el párrafo 118 in fine de su sentenciaen el caso Durand y Ugarte, rechaza expresamente el cri-terio del fuero personal. Por el contrario, se advierte de lospronunciamientos de la Corte Interamericana una claraopción por el criterio material o de la naturaleza del delito,para dotar de contenido al delito de función.

67 CIDH, Caso Castillo Petruzzi y otros. Sentencia de 30 de mayo de 1999.Serie C, núm. 52.

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Así, en la propia sentencia del caso Durand y Ugarte, laCorte radica el objeto de protección de la justicia castren-se en la protección de intereses jurídicos especiales vin-culados con las funciones militares. Es decir, dice la Cor-te, se deben tratar de bienes jurídicos propios del ámbitocastrense. Por su parte, en el caso Castillo Petruzzi y otros,la Corte califica a la justicia castrense como una jurisdic-ción funcional que se habilita sólo para conocer de ilícitoscometidos en el ejercicio de función militar y bajo ciertascircunstancias que no las define.

Por su parte, el Tribunal Constitucional en su sentenciadel citado caso Villalba Zapata, dejó sentado que el delitode función al que alude el artículo 173º de la Constitución,debe estar referido a:

“...conductas que afecten bienes jurídicos de los ins-titutos armados o policiales y/o constituyan la afec-tación de deberes de función...”.

De este modo, el Tribunal Constitucional concreta aún másel carácter especial del delito de función, al establecer queprotege bienes jurídicos institucionales de las FuerzasArmadas y la Policía Nacional. De este modo, quedan ex-cluidos del ámbito del denominado delito de función, to-dos aquellos delitos que protegen bienes jurídicos indivi-duales como la vida, la integridad física, la libertad, el ho-nor, el patrimonio, entre otros.

Esta característica del delito de función es ratificada porel Tribunal Constitucional en su sentencia del casoHuamaní Tipismana, donde estableció que:

“En el caso de autos, no obstante la naturaleza apa-rentemente pluriofensiva de los hechos ilícitos impu-tados al beneficiario, que supuestamente implicaron

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la afectación de diversos bienes jurídicos, como losconcernientes a la disciplina militar (desobediencia)y al ejercicio del mando o autoridad (abuso de autori-dad), propios de la jurisdicción castrense y expresa-mente contemplados en el Código de Justicia Militar;sin embargo, de los actuados se aprecia que en el con-texto del presente caso el bien jurídico exclusivo yexcluyente fue el referido a la vida, el cuerpo y la sa-lud (homicidio), propio del ámbito de la justicia pe-nal común, y ajeno, por ello, a la competencia de lajurisdicción funcional”.

En este último fallo del Tribunal Constitucional entonces, seconfirma la exclusión del ámbito de la justicia castrense, elconocimiento de los delitos que protegen bienes jurídicosindividuales como el homicidio (Art. 106º CP), asesinato (Art.108º CP) o las lesiones (Art. 121º CP); y por ende, todos aque-llos delitos que implican violaciones a los derechos humanoscomo el genocidio (Art. 319º CP), la desaparición forzada depersonas (Art. 320º CP) o la tortura (Art. 321º CP).

De este modo, tanto la Corte Interamericana como el Tri-bunal Constitucional, definen el delito de función desde elcriterio material o de la naturaleza del delito, vinculándoloa la afectación de bienes jurídicos institucionales, relacio-nados con la actuación de las Fuerzas Armadas y la Poli-cía Nacional en el cumplimiento de sus funciones consti-tucionales de garantizar la independencia, soberanía eintegridad de la Nación, así como garantizar el orden in-terno, respectivamente. De este modo, ambos tribunalesrechazan los criterios de mera formalidad, de fuero perso-nal, ocasionalidad, causalidad, así como del lugar de co-misión del delito, centrándose en el bien jurídico protegi-do, el mismo que necesariamente debe tener naturalezainstitucional, cuya titularidad debe recaer en las FuerzasArmadas y la Policía Nacional.

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Así, a partir de los fallos citados es posible deducir los ras-gos esenciales del denominado delito de función:

a) Con relación al bien jurídico protegido

Los bienes jurídicos que protege el derecho penalmilitar, deben estar vinculados de manera directa conla realización de los fines constitucionales asignadosa las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.

Esto es, deben estar referidos a la actuación de lasFuerzas Armadas en la garantía de la independen-cia, soberanía e integridad territorial de acuerdo alartículo 165º de la Constitución; así como a la actua-ción de la Policía Nacional en la garantía, manteni-miento y restablecimiento del orden interno, deacuerdo al artículo 166º de la Carta fundamental.

En ese sentido, estos bienes jurídicos deben tenernecesariamente una naturaleza institucional, por loque queda descartado que la justicia castrense co-nozca delitos en los cuales los bienes jurídicos afec-tados o puestos en peligro son de naturaleza indivi-dual.

Ciertamente que, además de ello, la definición de losdelitos militares debe hacerse desde las exigenciasde mínima intervención, fragmentariedad y propor-cionalidad.

b) Con relación al sujeto pasivo

De lo anterior se deduce que los sujetos pasivos de-ben ser necesariamente las Fuerzas Armadas y laPolicía Nacional en tanto instituciones.

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c) Con relación al sujeto activo

Dada la vinculación directa del bien jurídico con laesfera funcional militar, el círculo de autores se en-cuentra limitado únicamente a los militares y poli-cías en actividad. Los militares y policías en situa-ción de disponibilidad y retiro, así como los civiles,incluso aquellos que laboran en las Fuerzas Arma-das y la Policía Nacional, no pueden ser sujetos acti-vos, dado que no realizan función militar. De estemodo, nos encontramos frente a delitos especialespropios, es decir aquellos donde la cualificación delagente constituye el fundamento del reproche penaly no una mera circunstancia de agravación de lasanción.

d) Con relación al principio de legalidad

Los delitos militares deben estar tipificados en elCódigo de Justicia Militar.

Sobre la base de estos criterios, el Congreso de la Repúbli-ca debería revisar el catálogo de delitos tipificados actual-mente en el Código de Justicia Militar, a efectos de redu-cir este ámbito del poder punitivo a su justo término. Asi-mismo, mientras ello no ocurra, corresponde a los jueces,ya sea a través del principio de jerarquía normativa o delcontrol difuso de constitucionalidad, en los casos concre-tos que conozca, adecuar el vigente Código de JusticiaMilitar al concepto material de delito de función. Todo ellono excluye, ciertamente, la posibilidad de que el TribunalConstitucional se pronuncie por la inconstitucionalidad delas normas del CJM y de la LOJM.

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5.3. La Justicia Militar no es competente para juzgar amilitares en situación de retiro

Como directa consecuencia del concepto de delito de fun-ción desarrollado a partir del criterio material o de la na-turaleza del delito (bien jurídico protegido), la Corte hasido enfática en señalar que la justicia castrense no puedeser competente para el juzgamiento de militares en situa-ción de retiro. La sentencia emblemática al respecto severificó en el caso Cesti Hurtado cuando estableció que:

“151. En cuanto al proceso seguido en contra del señorCesti Hurtado ante un órgano de la justicia militar, laCorte observa que dicha persona tenía, al tiempo enque se abrió y desarrolló ese proceso, el carácter de mi-litar en retiro, y por ello no podía ser juzgado por lostribunales militares. En consecuencia, el juicio al cualfue sometido el señor Cesti Hurtado constituye una vio-lación al derecho a ser oído por un tribunal competente,de acuerdo con el artículo 8.1 de la Convención.”

“194. Con respecto a la primera pretensión de la Comi-sión, la Corte considera que el proceso seguido ante elfuero militar en contra del señor Cesti Hurtado se llevóa cabo en forma irregular. La Corte ya declaró, en estamisma sentencia, que el juicio al cual fue sometido elseñor Cesti Hurtado constituye una violación al dere-cho a ser oído por un tribunal competente, de acuerdocon el artículo 8.1 de la Convención (supra 151). Conbase en lo dicho, la Corte considera que el juicio segui-do contra el señor Cesti Hurtado en el fuero militar esincompatible con la Convención, por lo que estima pro-cedente ordenar al Estado anular tal proceso, así comotodos los efectos que de él se derivan” 68 .

68 CIDH, Caso Cesti Hurtado. Sentencia de 29 de setiembre de 1999. SerieC, núm. 56.

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La validez de este criterio resulta evidente, toda vez quees imposible que los militares y policías en situación deretiro puedan ser sujetos activos de delitos militares o defunción, dado que no cumplen función militar alguna, porlo que no pueden afectar bienes jurídicos institucionalesde las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional.

Por lo demás, como ya analizamos en el punto 4.2 del pre-sente informe, este criterio jurisprudencial se encuentraexpresamente reconocido en el Decreto Legislativo Nº 752,Ley de Situación Militar de los Oficiales del Ejército, Mari-na de Guerra y de la Fuerza Aérea; así como en el DecretoLegislativo Nº 745, Ley de Situación del Personal de la Po-licía Nacional del Perú; la Ley Nº 27238, Ley Orgánica dela Policía Nacional del Perú y su reglamento el DecretoSupremo Nº 8-2000-IN.

En ese sentido, la Justicia Militar debe abstenerse de cono-cer casos en los que se imputa responsabilidad penal a mi-litares en situación de retiro, toda vez que no sólo generaun problema de inconstitucionalidad por afectar el derechoal juez natural, sino que además, los responsables de unadecisión de esa naturaleza podrían incurrir en el delito deprevaricato, tipificado en el artículo 418º del Código Penal.

5.4. Prohibición absoluta del juzgamiento de civiles enla Justicia Militar

Siguiendo también la línea del concepto de delito de fun-ción antes desarrollado, la Corte Interamericana ha esta-blecido la prohibición absoluta de juzgamiento de civilespor tribunales militares. Así, en el caso Durand y Ugarte laCorte señaló que:

“117…(...) debe estar excluido del ámbito de la juris-dicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe

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juzgar a militares por la comisión de delitos o faltasque por su propia naturaleza atenten contra bienesjurídicos propios del orden militar”.

Este criterio fue reiterado en la sentencia del caso CastilloPetruzzi y otros, donde la Corte estableció que:

“128. (...) El traslado de competencia de la justiciacomún a la justicia militar y el consiguiente procesa-miento de civiles por el delito de traición a la patriaen este fuero, supone excluir al juez natural para elconocimiento de estas causas. En efecto, la jurisdic-ción militar no es la naturalmente aplicable a civilesque carecen de funciones militares y que por ello nopueden incurrir en conductas contrarias a deberesfuncionales de este carácter. Cuando la justicia mili-tar asume competencia sobre un asunto que debeconocer la justicia ordinaria, se ve afectado el dere-cho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, elcual, a su vez, encuéntrase íntimamente ligado al pro-pio derecho de acceso a la justicia”.

Esta línea jurisprudencial de exclusión absoluta de la jus-ticia militar del juzgamiento de civiles, fue consolidada porla Corte en su sentencia del caso Cantoral Benavides cuan-do estableció que:

“138. En esta misma sentencia (supra párrafo 114)se ha pronunciado la Corte en el sentido de que laaplicación de la justicia penal militar a civiles infrin-ge las disposiciones relativas al juez competente, in-dependiente e imparcial (artículo 8.1 de la Conven-ción Americana). Eso es suficiente para determinarque las diligencias realizadas y las decisiones adop-tadas por las autoridades del fuero privativo militaren relación con Luis Alberto Cantoral Benavides, no

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configuran el tipo de proceso que correspondería alos presupuestos del artículo 8.4 de la Convención”.

“139. Esta determinación es congruente con el razo-namiento de la Corte en los casos Castillo Petruzzi yotros, Cesti Hurtado y Durand y Ugarte. En los dosprimeros, este Tribunal ha declarado que la justiciamilitar aplicada a civiles viola normas de la Conven-ción Americana sobre el derecho a un juez competen-te, independiente e imparcial, y en el tercero se hapronunciado acerca de los límites de la competencianatural de la justicia militar”69 .

Sin embargo, el Tribunal Constitucional, inicialmente noasumió el mismo criterio absoluto de exclusión de la Justi-cia Militar del juzgamiento de civiles, limitándose a con-trolar que se respete la excepción establecida en el artí-culo 282º de la Constitución de 1979, así como las previs-tas en el artículo 173º de la Carta vigente. En efecto, comoya señalamos, ambas constituciones prevén excepcionesa través de las cuales se habilita la competencia de la jus-ticia castrense para el juzgamiento de civiles70 .

En ese sentido, el Tribunal Constitucional en reiterada ju-risprudencia estableció que antes de la vigencia de la Cons-titución de 1993, la Justicia Militar sólo tenía competenciapara el juzgamiento de civiles en los supuestos de traicióna la patria en caso de guerra exterior, única excepciónprevista en el artículo 282º de la Carta de 1979. Así, tantoen su sentencia del caso Cartagena Vargas71 como en larecaída en la citada sentencia del caso Crespo Bragayrac,el Tribunal estableció que:

69 CIDH, Caso Cantoral Benavides. Sentencia de 18 de agosto de 2000.Serie C, núm. 69.

70 Ver punto 3.371 Caso Cartagena Vargas, Exp. Nº 218-02-HC/TC.

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“En ese sentido, el Tribunal Constitucional advierteque cuando se sentenció al recurrente a cadena per-petua por el delito de terrorismo, el seis de julio demil novecientos noventa y tres, se encontraba vigen-te la Constitución de 1979, cuyo artículo 282 señala-ba que ´Los miembros de las Fuerzas Armadas y dela Policía Nacional en los casos de delitos defunción,están sometidos al fuero respectivo y al Código deJusticia Militar, cuya disposiciones no son aplicablesa los civiles, salvo lo dispuesto en el artículo 235º´

De esta forma, encontrándose el ámbito de la compe-tencia de la justicia militar reservada sólo para eljuzgamiento de militares en caso de delitos de fun-ción y, excepcionalmente, para los civiles siempre quese tratase del delito de traición a la patria cometidoen caso de guerra exterior, no podía juzgársele al re-currente en dicho fuero militar; por lo que se ha acre-ditado la vulneración del derecho al juez natural”.

Con el mismo criterio, en el caso del juzgamiento de per-sonas por el denominado delito de “Traición a la Patria”regulado en el Decreto Ley Nº 2565972 , antes de la vigen-cia de la Carta de 1979, el Tribunal Constitucional estable-ció en su sentencia del caso Iparraguirre Revoredo73 , que:

“El Tribunal Constitucional advierte que cuando sesentenció a la recurrente a cadena perpetua por eldelito de Traición a la Patria, con fecha trece de octu-bre de mil novecientos noventa y dos, se encontrabavigente la Constitución de 1979 (…) De esta forma, elámbito de la competencia de la justicia militar se en-

72 Recordemos que esta norma calificaba indebidamente como “Traición ala Patria”, a formas agravadas del delito de terrorismo. Ver cita 36.

73 Caso Iparraguirre Revoredo, Exp. 1011-2002-HC/TC, Sentencia publi-cada en la separa especial “Garantías Constitucionales” de la edicióndel 23 de noviembre de 2002 del diario oficial El Peruano.

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contraba reservado sólo para el juzgamiento de mili-tares en caso de delitos de función y, excepcionalmen-te, para los civiles, siempre que se tratase del delitode Traición a la Patria, cometido en caso de guerraexterior”.

Asimismo, en la citada resolución, el Tribunal Constitucio-nal dota de contenido a la excepción “traición a la Patriaen caso de guerra exterior” prevista en el artículo 235º dela Carta de 1979 al establecer que:

“En el presente caso, si bien la denuncia fue por trai-ción a la patria, debe analizarse si dicha traición ocu-rrió durante un estado de guerra exterior. Sobre el par-ticular, podemos señalar que “guerra” se define comoun conflicto armado entre dos o más naciones; es de-cir es una lucha armada entre Estados. Asimismo, esnecesario resaltar que, según la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos, “el delito deTraición a la Patria debe ser clasificado dentro de losdelitos contra la seguridad exterior de la Nación, enlos cuales se atenta contra la soberanía, la indepen-dencia, la seguridad o el honor de la Nación (…) enbeneficio de una potencia extranjera; situación que nose da en el presente caso, pues era un hecho notorioque en la época en que acontecieron los hechos sublitis, la atribución constitucional de declarar la guerracon autorización del Congreso, prevista en el artículo118º, inciso 16), de la Carta política de 1993 y artículo221º, inciso 19), de la Constitución precedente, no ha-bía sido ejercida por el Primer Mandatario”.

A través de esta resolución, el Tribunal Constitucional des-carta que los tipos penales calificados como Traición a laPatria en el Decreto Ley Nº 25659, se encuentren en elámbito de la excepción prevista en el artículo 235º de la

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Constitución de 1979, para el juzgamiento de civiles por lajusticia castrense. Al mismo tiempo, asumiendo el criteriode la Comisión Interamericana de Derechos Humanos -CIDH, el supremo intérprete de la Constitución delimita elcontenido del bien jurídico protegido por el delito de Trai-ción a la Patria, cifrándolo en la soberanía, independen-cia, la seguridad u honor de la Nación. De este modo, elTribunal Constitucional invalida la constitucionalidad detodas aquellas figuras vigentes que, estando calificadascomo Traición a la Patria, no tienen como objeto de pro-tección los bienes jurídicos ante mencionados, tal comosucede con los tipos penales previstos en el Decreto LeyNº 25659.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional abandonó estecriterio jurisprudencial en su reciente sentencia del casoMarcelino Tineo Silva (Expediente N° 010-2002-AI/TC), alestablecer que “La autorización para que los tribunalesmilitares juzguen a civiles por los delitos de traición a lapatria y terrorismo, en efecto, son lesivas del derecho aljuez natural”. En ese sentido, el Tribunal Constitucionalha reinterpretado el primer párrafo del artículo 173° de laConstitución, de conformidad con la Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia que alrespecto han emitido la Comisión Interamericana (Infor-me correspondiente al año 1996 sobre la Situación de losDerechos Humanos en el Perú y el Informe sobre Terroris-mo y Derechos Humanos), así como la CorteInteramericana (casos Castillo Petruzzi y CantoralBenavides), estableciendo que la referida norma constitu-cional “...no autoriza a que los civiles sean juzgados portribunales militares, sino sólo a que, mediante ley, se dis-ponga que ciertas disposiciones del Código de Justicia Mi-litar puedan ser utilizadas en el procesamiento de civilesacusados de la comisión de los delitos de terrorismo y trai-ción a la patria en el ámbito de la jurisdicción ordinaria”.

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De este modo, a partir de la referida sentencia, el TribunalConstitucional ha asumido el criterio de la prohibiciónabsoluta de que civiles puedan ser juzgados por jueces ytribunales militares. En ese sentido, cualquier norma queotorgue competencia a la justicia militar para eljuzgamiento de civiles resultará inconstitucional74 . Asimis-mo, los jueces y tribunales de la Justicia Militar se encuen-tran obligados a inhibirse del conocimiento de procesosen los que se imputa responsabilidad penal a civiles.

74 Al respecto, conviene llamar la atención que el artículo 201º del Proyectode Ley de Reforma de la Constitución, establece en una fórmula acertadaque “Los miembros de las Fuerzas Armadas en actividad que cometandelitos estrictamente castrenses, están bajo la competencia de juecesespecializados del Poder Judicial, de conformidad con la ley. El ámbito desus atribuciones no se extienden, en ningún caso, a los civiles. Correspon-de a la Corte Suprema de Justicia revisar las resoluciones dictadas pordichos jueces, en los casos que establezca la ley”.

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6. LA JUSTICIA MILITAR GENERA UN ESTADO DECOSAS INCONSTITUCIONAL

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Cor-te Interamericana reseñadas, constituye tan sólo una mues-tra de los graves problemas de inconstitucionalidad y con-travención con las normas internacionales sobre derechoshumanos que genera el actual modelo de Justicia Militar.Se han destacado sólo algunos problemas de naturalezaorgánica, sustantiva y procesal, a propósito de lo que nosinteresaba trabajar de manera especial en el presente in-forme, esto es, el asunto referido a la delimitación del con-tenido material del delito de función, elemento que, sien-do esencial para definir el ámbito competencial de la justi-cia castrense, ciertamente no agota la problemática queplantea la misma.

Como ya destacamos en el punto 2 del presente informe,la Justicia Militar adolece de un grave problema de preconstitucionalidad sustantiva, dado que su configuraciónesencial se remonta a 1898. Es decir, el modelo vigente, apesar de las modificaciones verificadas desde dicho año,responde a criterios valorativos y por ende político crimi-nales y dogmáticos propios del siglo antepasado, que sehan mantenido presentes a través de la legislación penalmilitar hasta nuestros días. De este modo la justicia cas-trense peruana se ha mantenido al margen de laracionalización experimentada por el derecho penal a lolargo de todo el siglo pasado a través de los desarrollos dela dogmática penal y la teoría delito, así como del positivoimpacto del constitucionalismo, los derechos fundamen-tales y el derecho internacional de los derechos humanos.

Una simple mirada a la evolución legislativa en materia dederecho penal común nos permite comprobar esta afir-mación. Así, en el ámbito procesal hemos transitado de la

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influencia hispana del Código de Enjuiciamientos en Ma-teria Penal de 1863, al modelo marcadamente francés delCódigo de Procedimientos en Materia Criminal de 1920 yposteriormente al Código de Procedimientos Penales de1939 que fue ampliamente modificado por sucesivas nor-mas que fueron alterándolo en su esencia.

A pesar de los cuestionamientos, ciertamente fundados,de los que pueda ser objeto la legislación procesal comúnvigente, lo cierto es que existe un importante consensoen amplios sectores, aunque no necesariamente en elámbito político, en torno a la necesaria modificación delactual modelo procesal común. Ya en abril de 1991 se apro-bó a través del Decreto Legislativo Nº 638, el Código Pro-cesal Penal, cuya vigencia fue suspendida, salvo en algu-nos artículos puntuales, y a la fecha cuenta con dos pro-yectos de modificación (1995 y 1997). El modelo adoptadoen el Código Procesal Penal, así como en los proyectos de1995 y 1997, no sólo satisfacen ampliamente las exigen-cias constitucionales y del derecho internacional de losderechos humanos, sino que además, tienen como fuentelos avances más importante en materia procesal penal ve-rificados en los últimos años.

En el ámbito del derecho penal sustantivo, el modelo his-pano del Código Penal de 1863, dio paso al modelomarcadamente Suizo del Código Penal de 1924, tambiénconocido como “Código Maúrtua”, el que su vez fue susti-tuido por el Código Penal vigente promulgado en 1991.Este Código tuvo como referentes comparados diversasfuentes entre las que destacan el Proyecto Alemán de 1962,el Proyecto Alternativo Alemán de 1966, el Código Penalde Alemania Occidental de 1975, el Proyecto de CódigoPenal Tipo para Latinoamérica, la Ley Orgánica 8/1983 dereforma del Código Penal Español, así como el Antepro-yecto del Nuevo Código Penal Español de 1983. Por su

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parte, a través de la Ley Nº 27837 del 4 de octubre del2002, el Congreso de la República decidió crear una Co-misión Especial Revisora del Código Penal, la misma quefue instalada el 6 de febrero del presenta año y que vienetrabajando al respecto.

Sin duda, en el ámbito de la Justicia castrense no se haverificado un proceso similar de discusiones,replanteamientos, cambios, ajustes y modificaciones comoel desarrollado en el derecho penal común. Eldecimonónico modelo del primer Código de Justicia Mili-tar de 1898, se mantiene intacto en su esencia.

Este anacronismo determina que la vigente legislaciónpenal militar se contraponga de manera frontal con unconjunto de valores, principios y derechos fundamenta-les, reconocidos tanto en el ámbito constitucional comoen el derecho internacional de los derechos humanos, yno se trate simplemente de un problema de merainconstitucionalidad o contradicción puntual con la Con-vención Americana. El modelo de Justicia Militar en suconjunto plantea problemas estructurales de afectacióngeneral y masiva a los derechos fundamentales no sólo delos civiles o militares en retiro que son sometidosrecurrentemente de manera indebida a su competencia,sino de los propios militares en actividad que son los másafectados por este sistema.

Bastaría con recordar al respecto que diariamente un núme-ro significativo de militares en actividad, son sometidos a unsistema de justicia dependiente del Poder Ejecutivo, integra-do por militares en actividad y por ende bajo el poder demando castrense, legos en derecho y con una estructuraeminentemente administrativa. En el ámbito material, lasreglas de imputación de la parte general del Código de Jus-ticia Militar difieren sin justificación razonable y objetiva en

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la mayoría de los casos, de la legislación común, afectandocon ello el principio de legalidad e igualdad.

En la parte especial, se amenaza – y de hecho se procesay condena - con la pérdida de la libertad y otras penasgraves como la separación de las Fuerzas Armadas y laPolicía Nacional, una serie de conductas que no se encuen-tran en el ámbito funcional castrense tal como lo exige laConstitución. En otros casos los tipos penales del CJM nosatisfacen las exigencias del principio de exclusiva pro-tección de bienes jurídicos dado que tipifican meras in-fracciones disciplinarias propias del ejercicio del poder demando. En el ámbito procesal, ya señalamos el caráctermarcadamente inquisitivo de los procesos previstos en elámbito castrense, con todo lo que ello implica para la vi-gencia de un conjunto de garantías orgánicas y del debi-do proceso exigidas por la Constitución.

En ese sentido, la Justicia Militar genera un estado decosas inconstitucional, entendiendo por ello, una situa-ción “de vulneración de los derechos fundamentales quetengan un carácter general - en tanto que afectan a multi-tud de personas -, y cuyas causas sean de naturaleza es-tructural - es decir que, por lo regular, no se originan demanera exclusiva en la autoridad demandada y, por lo tan-to, su solución exige la acción mancomunada de distintasentidades”75 .

Esta categoría del estado de cosas inconstitucional, crea-da a través de la jurisprudencia de la Corte Constitucionalcolombiana76 , se aplica a situaciones en las cuales se veri-fica la vulneración de una serie de principios y derechosfundamentales de manera general, de suerte tal que lassoluciones a través de los mecanismos procesales como

75 Corte Constitucional colombiana Sentencia T-153/98, párr. 53.76 Con anterioridad a su Sentencia T-153/98, la Corte Constitucional colom-

biana utilizó esta figura en dos casos SU-559 de 1997 y T-068 de 1998

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las acciones de garantía individuales, es decir el amparo oel hábeas corpus, terminan siendo insuficientes, dado queno resuelven el problema estructural de afectación a loque se debe agregar que pueden incidir negativamenteen el sistema de justicia congestionándolo.

En ese sentido, si bien el Tribunal Constitucional, el PoderJudicial e incluso la propia Justicia Militar pueden y seencuentran obligados constitucionalmente a contribuir conla superación de este estado de cosas inconstitucional,también el Congreso debe asumir a la brevedad la necesi-dad de modificar el esquema vigente de Justicia Militar yde este modo salvaguardar el conjunto de valores, princi-pios y derechos que afecta.

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7. LA DECISIÓN DE LA CORTE SUPREMA EN LACONTIENDA DE COMPETENCIA DEL CASOCHAVÍN DE HUÁNTAR.

A través de la Ejecutoria Suprema de 16 de agosto del2002, recaída en el caso Chavín de Huántar (Exp. Nº 19/21-2002), la Sala Penal Transitoria de la Corte Supremade Justicia de la República, dirimió una contienda decompetencia a favor de la justicia castrense. El caso serefiere a por lo menos una probable ejecuciónextrajudicial (que de acuerdo al CP se tipifica como ho-micidio calificado) cometida contra un miembro del Mo-vimiento Revolucionario Túpac Amaru – MRTA, luego delrescate de rehenes de la residencia del embajador japo-nés en el Perú y cuando aquél se encontraba en condi-ción de prisionero.

Estos hechos que se refieren a la eventual afectación ile-gítima de bienes jurídicos individual como son la vida, elacceso a la justicia y a contar con garantías judiciales, es-taban siendo investigados en la justicia ordinaria. Sin em-bargo, la justicia castrense también abrió instrucción porlos mismos hechos, planteando una contienda de compe-tencia que motivó la ejecutoria citada.

Un primer aspecto sobre el cual merece llamar la aten-ción en la ejecutoria en cuestión, es la ausencia de un cri-terio claro sobre el que la Sala Penal decidió dirimir la con-tienda de competencia a favor de la justicia castrense. Enefecto, la Sala Penal enumera sin mayor motivación unaserie de criterios sin que se pueda advertir de ellos unalínea de argumentación clara respecto del contenido deldelito de función, tal como lo exige el artículo 173º de laConstitución. El otro aspecto que llama la atención de laejecutoria es que, salvo la mera calificación de los hechoscomo delito contra el derecho de gentes (Art. 94º CJM),

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ignora toda referencia o análisis a la naturaleza del delitoimputado o al bien jurídico afectado.

Así, la ejecutoria utiliza varios criterios a la vez para decidirla competencia de la justicia castrense. En primer lugar,alude al criterio del lugar de comisión del delito, cuandoseñala que los hechos se verificaron en una zona que habíasido declarada en Estado de emergencia habiendo asumi-do el control del orden interno de dicha zona las FuerzasArmadas. De ello deduce que resulta aplicable al caso elartículo 10º de la Ley Nº 24150, norma que como ya vimosal analizar este criterio, otorga competencia a la JusticiaMilitar para conocer los delitos cometidos por militares ypolicías en las zonas declaradas en emergencia.

El otro criterio que tiene en cuenta la Sala Penal es el delfuero personal, toda vez que luego de interpretar que losmiembros del MRTA tienen la condición de militares, enuna lógica bastante discutible de asimilación, invoca elartículo 324º del CJM. Como ya vimos, esta norma esta-blece la competencia de la justicia castrense siempre queel agente y el sujeto pasivo tengan la condición de milita-res. Sin embargo, la norma también exige que el delito seade naturaleza común por lo que se aplica el Código Penalcomún.

En tal sentido, para la Sala Penal el delito imputado es denaturaleza común y no militar, de ahí que resulte contra-dictorio que más adelante en la propia sentencia, la Salacalifique los hechos como violación al derecho de gentestipificado en el artículo 94º del CJM, ya que esta normatiene como presupuesto la existencia de un conflicto ar-mado entre estados, situación que no se verificó en loshechos que dieron lugar al denominado caso Chavín deHuántar. De este modo, no queda claro si para la Sala Pe-nal los hechos tienen naturaleza común o militar.

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Finalmente, la Sala Penal Transitoria de la Corte Supremarecurrió al criterio de causalidad para deducir la compe-tencia de la justicia castrense en los hechos. Así, señalaque los comandos actuaron como grupo militar en cum-plimiento de una orden superior, por lo que de haberseverificado infracciones o excesos punibles, estos debenreputarse como ocurridos en el ejercicio de una funciónmilitar, por lo que los eventuales autores deben ser some-tidos a la justicia castrense. Así, a la Sala Penal le bastacon que los hechos se hayan verificado como consecuen-cia o a causa de una orden superior, sin entrar a analizarla vinculación de la función que se desempeñaba con elbien o los bienes jurídicos afectados.

Adicionalmente a todo ello, la referida Sala decidió que losencausados en la justicia ordinaria por los mismos hechosVladimiro Montesinos Torres, Nicolás de Bari Hermosa Ríos,Roberto Huamán Ascurra y Jesús Zamudio Aliaga, sigansiendo juzgados en la misma vía a pesar de concluir quela competencia material la tiene la Justicia Militar. Ellosobre la base de considerar que los referidos procesadosconstituyen “personas ajenas al operativo militar”, dadoque son personas ajenas al grupo de comandos que actuóen el rescate de los rehenes. De acuerdo a este criterio dela referida Sala Penal de la Corte Suprema, sólo los autoresmateriales o directos deben ser juzgados por la JusticiaMilitar.

Ello no sólo resulta técnicamente incorrecto dado que sedesconoce la existencia de distintos niveles de autoría yparticipación en la comisión de un ilícito y rompe con elprincipio de unidad del título de imputación, juzgándoselos mismos hechos ante órdenes competenciales distin-tos, sino que además, es una solución incongruente conlos propios criterios asumidos por la Sala Penal para deci-dir la competencia a favor de la justicia castrense. En efec-

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to, salvo Montesinos Torres, todos los demás procesadosante la justicia ordinaria tenían la condición de militaresen actividad al momento de los hechos, por lo que deacuerdo al criterio de fuero personal asumido por la SalaPenal, debieron también ser procesados ante la JusticiaMilitar.

Asimismo, a todos los procesados ante la justicia ordina-ria se les imputa algún nivel de participación en los he-chos, ya sea dando órdenes o tomando decisiones, comoes el caso de Montesinos Torres y de Bari Hermoza; o ac-tuando directamente como es el caso de Huamán Ascurray Zamudio Aliaga, por lo que de acuerdo al criterio dellugar de la comisión del delito o el de causalidad, tambiéndebieron ser juzgados por la Justicia Militar. Así, el hechode que los mencionados procesados no hayan perteneci-do formalmente al grupo de comandos, no enerva ningu-no de los criterios asumidos por la propia Sala.

De este modo, la Sala Penal Transitoria de la Corte Supre-ma, de manera confusa y contradictoria, dirime la contiendade competencia a favor de la Justicia Militar, recurriendoa criterios que, como ya demostramos, resultan incompa-tibles con el artículo 173º de la Constitución y por endeampliamente superados y desechados por la jurispruden-cia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y elTribunal Constitucional.

Esta situación resulta grave y preocupante, toda vez quela referida Sala Penal de la Corte Suprema ha fallado encontra de la interpretación del Tribunal Constitucional yde la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con-traviniendo lo establecido en la Primera Disposición Ge-neral de la Ley Nº 26435, Ley Orgánica del Tribunal Cons-titucional, así como en el inciso 1) del artículo 68º de laConvención Americana de Derechos Humanos.

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De este modo, la ejecutoria en cuestión no sólo exponenuevamente al Estado peruano ante el riesgo de ser con-denado en el Sistema Interamericano de Protección de losDerechos Humanos, por vulnerar la Convención America-na, sino además a ser considerado un Estado en rebeldíapor no dar cumplimiento a sentencias anteriores.

Siendo ello así, corresponde a los jueces y tribunales civi-les y castrenses, preferir los criterios del Tribunal Consti-tucional y la Corte Interamericana antes expuestos sobrela materia, antes que los criterios asumidos por la SalaPenal Transitoria de la Corte Suprema en la contienda decompetencia en el caso Chavín de Huántar.

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8. LA JUSTICIA MILITAR Y EL CASO LEONOR LAROSA

El 24 de febrero de 1997, el señor Jorge ContrerasMontenegro, presentó una denuncia ante la Justicia Mili-tar contra los oficiales del Ejército peruano Sánchez Noriega,Salinas Zuzunaga, Anderson Kohatzu y Salcedo Sandoval,imputándoles la responsabilidad por un supuesto maltratosufrido por su esposa, Leonor la Rosa Bustamante, a propó-sito de la incomunicación a la cual fue sometida en el con-texto de una investigación funcional realizada contra la re-ferida señora, por el Servicio de Inteligencia del Ejército.

Sobre la base de los mismos hechos, en el mes de abril delmismo año, la señora La Rosa denunció ante la Cuarta Fis-calía Provincial Penal de Lima, la afectación de su integri-dad psíquica y física, toda vez que había sufrido una seriede lesiones graves.

Frente a ello, el Vocal Instructor del Consejo Supremo deJusticia Militar - CSJM, planteó una contienda de compe-tencia que fue dirimida a favor de la justicia castrense porla Corte Suprema. Como vimos en el punto 4.2 del presen-te informe, la Corte Suprema recurrió al criterio del fueropersonal, consagrado en el derogado artículo 324º del CJM,para deducir la competencia de la justicia castrense.

El 9 de mayo de 1997, la Sala de Guerra del CSJM conde-nó a los mencionados oficiales a 8 años de privación de lalibertad y al pago de cinco mil nuevos soles por conceptode reparación, por la comisión de los delitos de desobe-diencia y abuso de autoridad. El 24 de noviembre de 1997,la Sala Revisora del CSJM, absolvió a los oficiales SánchezNoriega y Anderson Kohatzu y confirmó la sentencia conrelación a los oficiales Salinas Zuzunaga y SalcedoSandoval.

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El 6 y 8 de julio de 1999, los condenados Salcedo Sandovaly Salinas Zuzunaga, respectivamente, plantearon ante elCSJM, sendas acciones extraordinarias de revisión, lasmismas que fueron declaradas procedentes. Sin embar-go, ninguno de los argumentos expuestos en ambos ca-sos, califican en los cinco incisos del artículo 690º del CJM,que habilitan la procedencia de la acción extraordinariade revisión.

De este modo, el CSJM anuló la sentencia de la Sala Revi-sora de 24 de noviembre de 1997 y ordenó un nuevo pro-nunciamiento. Finalmente, el 20 de noviembre de 2002,los condenados Salcedo Sandoval y Salinas Zuzunaga, con-siguieron que la Justicia Militar los absuelva de los delitospor los que se encontraban cumpliendo condena.

Ciertamente que en este proceso de revisión que culminóen la absolución de los referidos oficiales, la Justicia Mili-tar, al entender que tenía competencia para conocer deunos hechos, sólo por la condición de militar de los conde-nados y de la víctima – criterio del fuero personal - no tomóen cuenta que, en tanto órgano del Estado peruano quese encuentra investido de potestad punitiva, se encuentraobligado por la interpretación que de las normas y la Cons-titución realiza el Tribunal Constitucional, así como por lospronunciamientos de la Corte Interamericana, tal comose señaló anteriormente.

En efecto, como se demostró en el punto 4.2 del presenteinforme, el criterio de fuero personal y las normas en lasque se expresa como el artículo 324º del CJM, quedó de-rogado en nuestro ordenamiento jurídico desde la entra-da en vigencia de la Constitución de 1979, en la medidaque resulta contrario al principio de igualdad y unidad dela función jurisdiccional. Por lo demás, tanto el TribunalConstitucional como la Corte Interamericana han recha-

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zado el criterio del fuero personal o la mera cualificacióncomo militar del agente y el sujeto pasivo como criterio dehabilitación de la competencia de la justicia castrense. Así,ambos tribunales se han pronunciado expresamente por ladelimitación de la competencia de la justicia castrense apartir del criterio de material o del bien jurídico afectado.

En ese sentido, la Justicia Militar ha procedido en esteproceso de revisión en contra del mandato expreso de laPrimera Disposición General de la Ley Nº 26435, Ley Or-gánica del Tribunal Constitucional, que le obliga a resol-ver de acuerdo a las interpretaciones del Tribunal Consti-tucional; así como del inciso 1) del artículo 68º de la Con-vención Americana de Derechos Humanos, que obliga atodos los órganos del Estado a cumplir con las decisionesde la Corte Interamericana.

Pero si ello no fuera suficiente, este proceder de la justiciacastrense desconoce frontalmente el Acuerdo de SoluciónAmistosa entre el Estado peruano y la señora Leonor LaRosa, celebrado ante la Comisión Interamericana de De-rechos Humanos – Caso Leonor La Rosa Bustamante, Nº11.756 CIDH. En la Tercera cláusula de este acuerdo elEstado peruano se compromete a:

“…realizar exhaustiva investigación de los hechos yaplicar las sanciones legales contra toda persona quese determine como participante de los hechos, seacomo autor intelectual, material, mediato u otra con-dición, aún en el caso de que se trate de funcionarioso servidores públicos, sean civiles o militares”.

Asimismo, el Estado se comprometió a que:

“La investigación emprendida en 1997 deberá ser lle-vada con sujeción al ordenamiento jurídico del Esta-

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do peruano que comprende los tratados internacio-nales de los cuales es parte, entendiendo que el PoderJudicial y el Ministerio Público son los únicos órga-nos competentes para la investigación jurisdiccionalpenal y civil.”

De este modo, la actuación de la Justicia Militar en estecaso, no sólo genera un problema de inconstitucionalidad,sino además responsabilidad internacional para el Estadoperuano, al incumplir frontalmente un Acuerdo de Solu-ción Amistosa celebrado en el ámbito del Sistema Intera-mericano de Protección de los Derechos Humanos.

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9. CONCLUSIONES

9.1. El Decreto Ley Nº 23201, Ley Orgánica de JusticiaMilitar, así como el Decreto Ley Nº 23214, Código deJusticia Militar, son normas anteriores en el tiempoa la vigencia de la Constitución de 1979 y reprodu-cen el modelo de Justicia Militar inaugurado por elprimer Código de Justicia Militar de 1898, cuyas lí-neas de continuidad son las siguientes:

i. Dependencia del Poder Ejecutivo

ii. Naturaleza administrativa

iii. Ámbito de protección que desborda lo estricta-mente castrense

iv. Utilización del derecho penal como mera exten-sión del poder de mando militar y policial

v. Composición de los tribunales por militares en ac-tividad y legos en derecho

vi. Procesos marcadamente inquisitivos

vii.Ministerio Público no independiente

9.2. De este modo, este modelo no sólo es anterior a laConstitución en el tiempo, sino responde aparámetros valorativos ampliamente superados porel ordenamiento constitucional instaurado tanto porla Carta de 1979, como por la vigente Constitución.Esta preconstitucionalidad formal y sustantiva de laJusticia Militar, determina que sus normas no gocende la presunción de constitucionalidad en la mismamedida que las normas emitidas en el marco de la

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vigencia de la Carta de 1979 y la vigente Constitu-ción de 1993.

9.3. En ese sentido, en todo acto de aplicación de susnormas, el operador jurídico se encuentra obligadoa realizar un análisis y a demostrar laconstitucionalidad de las mismas. Asimismo, en vir-tud del principio de jerarquía normativa y de las re-glas de vigencia de las normas en el tiempo, la en-trada en vigor de la Constitución de 1979 – cuyasdisposiciones en esta materia, se mantienen esen-cialmente en la vigente Constitución - determinaronque las disposiciones de la justicia castrense incom-patibles con dichas constituciones quedaran dero-gadas.

9.4. Cualquier juez que se encuentre ante normas de lajusticia castrense que resulten incompatibles con laConstitución, deberá considerarlas derogadas y porende inaplicarlas. La inaplicación de estas normasno requiere el trámite de elevación en consulta a laSala Constitucional y Social de la Corte Suprema deJusticia prevista en el artículo 14º de la Ley Orgáni-ca del Poder Judicial, aplicable al control difuso deconstitucionalidad.

9.5. Tanto la Constitución de 1979 como la vigente Carta,configuran a la Justicia Castrense remarcando su es-pecialidad con relación a tres aspectos, a saber: alprincipio de unidad jurisdiccional, su vinculación conla Corte Suprema y la definición de su ámbito de com-petencia material.

9.6. En cuanto al primer aspecto, la deficiente redaccióndel inciso 1) del artículo 139º de la Constitución, quedefine a la justicia castrense como jurisdicción inde-

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pendiente en tanto excepción al principio de unidadjurisdiccional, generó que se admitiera sin mayorcuestionamiento, que la justicia castrense forme par-te del Poder Ejecutivo y se organice y funcione almargen de las garantías propias de la función juris-diccional, entre las que destacan aquellas vincula-das al debido proceso.

9.7. Sin embargo, de acuerdo a una interpretación armó-nica y sistemática del inciso 1) del artículo 139º dela Constitución, considerando el resto de los incisosregulados en dicho artículo, así como con el inciso2) del artículo 2º de la propia Carta, sólo resulta ad-misible la posibilidad de que la justicia castrense seorganice al margen de la estructura orgánica delPoder Judicial, pero independiente de cualquier otropoder del Estado y sujeta a todos los principios, ga-rantías, facultades y obligaciones propias del ejerci-cio de la función jurisdiccional.

9.8. Por esta razón, la adscripción de la justicia castren-se a los Institutos Armados y por ende al Poder Eje-cutivo, afectando el principio de independencia ju-dicial, así como su alejamiento de las exigencias de-rivadas del debido proceso, la convierten en una or-ganización al margen de las exigencias del progra-ma penal de la Constitución y de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos. En ese senti-do, la actual configuración de la Justicia Militar com-parte los rasgos esenciales de un órgano adminis-trativo, a pesar de las funciones jurisdiccionales queejerce.

9.9. La relación de la Justicia Militar con la Corte Supre-ma se encuentra definida a partir de los artículos140º, 141º y 173º de la Constitución. De acuerdo a

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estas normas, la Corte Suprema de Justicia sólo co-noce en casación las resoluciones de la Justicia Mi-litar que impongan la pena de muerte. Sin embargo,como el artículo 140º de la Constitución amplió lossupuestos de aplicación de la pena de muerte, re-sulta inaplicable de acuerdo a los incisos 2) y 3) delartículo 4º de la Convención Americana sobre Dere-chos Humanos. De este modo, la competenciacasatoria de la Corte Suprema respecto de las reso-luciones de la justicia castrense, establecida en losartículos 141º y 173º de la Constitución de 1993, re-sulta en la práctica meramente simbólica.

9.10. En cuanto a la competencia material de la justiciacastrense, tanto el artículo 282º de la Carta de 1979como el artículo 173º de la Constitución vigente, ladefinen como una de naturaleza estrictamente pe-nal, por lo que no es posible atribuirle el conocimientode materias distintas. Asimismo, el denominado de-lito de función constituye el elemento esencial a par-tir del cual ambas constituciones delimitan la com-petencia material de la justicia castrense, en la me-dida que lo regulan como la regla de atribucióncompetencial.

9.11. Para dotar de contenido al concepto delito de fun-ción, tanto la doctrina como la jurisprudencia hanrecurrido a un conjunto de criterios que se resumenen: i) Criterio formal del Código de Justicia Militar;ii) Criterio del fuero personal; iii) Los criterios deocasionalidad y causalidad; iv) Criterio del lugar dela comisión del hecho; v) El criterio material o de lanaturaleza del delito.

9.12. El criterio formal del Código de Justicia Militar, se-gún el cual, delito de función es todo aquel que se

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encuentre previsto en el CJM, resulta inválido, todavez que en dicho cuerpo normativo existen una se-rie de figuras que no se vinculan con el desempeñode la función militar y por ende pueden ser cometi-dos por civiles. En ese sentido, vulnera el artículo173º de la Constitución que circunscribe la compe-tencia de la justicia castrense al delito de función yprohibe la aplicación del CJM a los civiles.

9.13. El criterio de fuero personal responde a un modelode organización social y política premoderna, en lamedida en que es la expresión de un sistema en elcual los derechos y obligaciones se definían en fun-ción de la pertenencia a un cuerpo o estamento de-terminado y no en la calidad de persona. En ese sen-tido, resulta contrario al modelo de Estado democrá-tico y concretamente a los principios de igualdad re-conocido en el inciso 2) del artículo 2º y al de unidadde la función jurisdiccional, reconocido en el inciso1) del artículo 139º de la propia Carta. No existe nin-guna circunstancia objetiva y razonable que justifi-que que por la condición de militar de una persona ymenos aún por su condición de militar en retiro ocivil que presta labores en las Fuerzas Armadas o laPolicía Nacional, se le tenga que juzgar en la justiciacastrense.

9.14. Por lo demás, de acuerdo al Decreto LegislativoNº 752, Ley de Situación Militar de los Oficiales delEjército, Marina de Guerra y de la Fuerza Aérea, elDecreto Legislativo Nº 745, Ley de Situación del Per-sonal de la Policía Nacional del Perú, así como la LeyNº 27238, Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perúy su Reglamento el Decreto Supremo Nº 8-2000-IN,sólo se encuentran sometidos a la justicia castrenselos militares y policías en situación de actividad. En

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ese sentido, las normas del Código de Justicia Mili-tar que atribuyen competencia a la justicia castren-se en función del criterio personal se encuentran de-rogadas, por lo que su aplicación podría configurarel delito de prevaricato regulado en el artículo 418ºdel Código Penal.

9.15. El artículo 173º de la Constitución exige que los de-litos de función por cuya comisión los miembros delas Fuerzas Armadas y la Policía Nacional están su-jetos a la justicia castrense, deben estar previstos enel Código de Justicia Militar, por lo que aquella seencuentra impedida de aplicar la parte especial delCódigo Penal común, tal como lo autoriza indebida-mente el artículo 324º del CJM. Este tipo de normasquedaron derogadas desde la vigencia de la Cartade 1979, que contenía una disposición similar a ladel referido artículo 173º.

9.16. Esta misma consecuencia derogatoria resulta apli-cable a todas las normas del CJM que, como su artí-culo 322º, asimilan a la condición de militares a civi-les que laboran en las Fuerzas Armadas y la PolicíaNacional, para someterlos a la competencia de laJusticia Militar. Este supuesto de extensión de la jus-ticia castrense a civiles no se encontraba previstoen el artículo 282º de la Carta de 1979 y tampoco locontempla el artículo 173º de la Constitución vigen-te, de ahí su derogación desde la entrada en vigen-cia de la Carta de 1979.

9.17. Tanto el criterio de ocasionalidad como el decausalidad, no resultan adecuados como elementosdefinitorios del delito de función, toda vez que am-bos asumen como elemento central de valoración elmomento de la comisión del delito, tales como el acto

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de servicio o la ejecución de una orden militar, estoes, circunstancias externas al hecho, dejando de ladolos elementos objetivos y subjetivos de la conducta.En ese sentido, ambos criterios se alejan de la reglade competencia establecida en el artículo 173º de laConstitución, que obliga a tener en cuenta la natu-raleza funcional del delito y no las circunstanciasexternas al mismo.

9.18. Según el criterio del lugar de la comisión del hecho,resulta definitorio para calificar la conducta comodelito de función, que la misma se cometa en un lu-gar que se encuentre bajo el control de las FuerzasArmadas o la Policía Nacional, sea que se trate de unrecinto o cuartel militar o que el lugar sin ser un re-cinto militar, haya sido declarado en Estado de emer-gencia regulado en el inciso 1) del artículo 137º dela Constitución y en virtud de ello las Fuerzas Arma-das hayan asumido el control de la zona. Esto sinembargo, no resiste el menor análisis. El hecho queun delito se cometa en un recinto militar o en unazona del país donde rige el Estado de emergencia yse encuentra bajo el control de las Fuerzas Arma-das, no aporta ninguna especificidad al ilícito de quese trate, es decir, no modifica su naturaleza, toda vezque también se trata de una circunstancia externaal hecho.

9.19. Ejemplos emblemáticos de los efectos negativos deasumir este criterio, constituyen la Ley Nº 24150 y elDecreto Supremo Nº 006-86-JUS. El artículo 10º dela primera norma permite que los militares y policíasque cometan delitos en las zonas declaradas en emer-gencia sean juzgados por la justicia castrense. En elcaso de la segunda norma, invocando precisamentela Ley Nº 24150, declaró en el mes de junio de 1996,

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zona militar restringida los establecimientos pena-les San Pedro, San Juan Bautista y Santa Bárbara yotorgó competencia a la Justicia Militar para cono-cer la muerte de internos en dichos penales. De estemodo, se impidió que la justicia ordinaria conozcade hechos contrarios a la vida y la integridad de físi-ca de personas, los mismos que no tienen relaciónalguna con el ámbito funcional de las Fuerzas Arma-das y la Policía Nacional.

9.20. Resulta evidente la naturaleza extensiva de este cri-terio con relación a la competencia de la JusticiaMilitar, en la medida que el carácter militar del ilíci-to no dependerá de que se afecten bienes jurídicosvinculados al ámbito funcional castrense, sino, nue-vamente el lugar de comisión del delito y en su casoel régimen jurídico constitucional del mismo, lo cualresulta inadmisible de acuerdo al artículo 173º de laConstitución, que establece como regla definitoriade la competencia al delito de función.

9.21. Según el criterio material o de la naturaleza del deli-to, cuando el artículo 173º hace referencia al delitode función, está exigiendo una vinculación materialy por ende estrecha, entre la conducta del agente(militar o policía) y el objeto de protección que deberecaer necesariamente en el ámbito funcional cas-trense, definido a partir de los fines que la Constitu-ción le asigna a las Fuerzas Armadas y la Policía Na-cional.

9.22. De este modo, estaremos frente a un delito de fun-ción, cuando la conducta de un militar o policía enactividad, afecte o ponga en riesgo directo la actua-ción de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional enel cumplimiento de sus funciones constitucionales.

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Ciertamente que además de ello, el delito debe estarexpresamente tipificado en el Código de JusticiaMilitar, tal como lo exige el artículo 173º de la Cons-titución. Un ejemplo paradigmático de la aplicacióndel criterio material o de la naturaleza del delito cons-tituyen los votos salvados de los magistrados Alme-nara y Sivina en la contienda de competencia del casoLa Cantuta. De acuerdo a los referidos magistrados,el delito de función requiere que:

i. Exista una relación directa con el ámbito funcio-nal militar o policial.

ii. La afectación de bienes jurídicos exclusivamentecastrenses.

iii. La conducta se encuentre prevista en el Códigode Justicia Militar.

iv. La existencia de un nexo causal entre el delito co-metido y la función encomendada al sujeto activo.

9.23. Si bien el criterio material o de la naturaleza del deli-to, es el único que satisface las exigencias constitu-cionales de excepcionalidad, especialidad, legalidady vinculación funcional entre la conducta y bien ju-rídico lesionado, para la delimitación de la compe-tencia de la Justicia Militar, no ha sido el criterio queha primado en la Corte Suprema de Justicia. Así, estealto tribunal del Poder Judicial, ha recurridomayoritariamente a los criterios, formal del CJM, delfuero personal, de ocasionalidad o causalidad, asícomo el del lugar de la comisión del delito para diri-mir conflictos de competencia a favor de la justiciacastrense.

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9.24. Esta tendencia de la Corte Suprema ha contribuidosignificativamente con la indebida extensión de laJusticia Militar. En ese sentido, resulta de especialimportancia lo resuelto al respecto por la CorteInteramericana de Derechos Humanos y el TribunalConstitucional. Ello debido a que de acuerdo a laPrimera Disposición General de la Ley Nº 26435, LeyOrgánica del Tribunal Constitucional, todos los jue-ces y tribunales del país, civiles y militares, se en-cuentran obligados a resolver de acuerdo a los crite-rios interpretativos del Tribunal Constitucional.

9.25. Asimismo, como consecuencia de que el Estado pe-ruano forma parte del Sistema Interamericano de Pro-tección de los Derechos Humanos, todos su órganosy por ende los jueces y tribunales, civiles y militares,se encuentran obligados a cumplir no sólo con lasobligaciones asumidas en virtud de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos, sino ademáscon las interpretaciones que de la misma realiza laCorte Interamericana, tal como lo establece el inciso1) del artículo 68º de la Convención, así como el pro-pio Tribunal Constitucional en una reiterada líneajurisprudencial. En ese sentido, las decisiones delTribunal Constitucional y de la Corte Interamericanade Derechos Humanos, generan consecuencias deobligatorio cumplimiento para todos los órganos delEstado peruano y en el caso de la Justicia Militar,especialmente para los jueces y tribunales civiles ycastrenses.

9.26. En ese sentido resulta imprescindible señalar que laCorte Interamericana en su sentencia del casoDurand y Ugarte y el Tribunal Constitucional en losasuntos Villalba Zapata, Huamaní Tipismana yModenesi Montani, han establecido la naturaleza res-

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trictiva y excepcional, de la Justicia Militar. De acuer-do a estos fallos, quedan excluidas todas aquellasinterpretaciones extensivas del ámbito de competen-cia de la justicia castrense, tal como sucede con loscriterios: formal del Código de Justicia Militar; delfuero personal; de ocasionalidad y causalidad, asícomo del lugar de la comisión del delito. Todos ellosposibilitan que la justicia castrense se extienda másallá del ámbito estrictamente funcional que la Cons-titución le asigna a las Fuerzas Armadas y la PolicíaNacional.

9.27. Del mismo modo, la naturaleza restrictiva y excep-cional de la Justicia Militar, determina que la justiciaordinaria sea siempre la atrayente respecto de la jus-ticia castrense. Ello sucede por ejemplo, ante la dudasobre la competencia, los supuestos de dobletipificación en el CJM y el Código Penal, los casos deconcurso real e ideal de delitos, así como en los ca-sos donde en el círculo de autores y partícipes con-curran civiles y militares. En todos estos casos, losfiscales, jueces y tribunales civiles y castrenses, si-guiendo los criterios interpretativos del TribunalConstitucional y la Corte Interamericana antes ex-puestos, deben considerar que corresponde a la jus-ticia ordinaria conocer los hechos.

9.28. La Corte Interamericana en los casos Durand yUgarte y Castillo Petruzzi y otros, así como el Tribu-nal Constitucional en los casos Villalba Zapata yHuamaní Tipismana, han definido el delito de fun-ción desde el criterio material o de naturaleza deldelito, vinculándolo a la afectación de bienes jurídi-cos institucionales, relacionados con la actuación delas Fuerzas Armadas y la Policía Nacional en el cum-plimiento de sus funciones de garantizar la indepen-

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dencia, soberanía e integridad de la Nación, en elprimer caso, así como garantizar el orden interno enel segundo. De este modo, el delito de función se ca-racteriza por:

i. Afectar o poner en peligro un bien jurídicoinstitucional.

ii. El sujeto activo debe ser necesariamente un mili-tar o policía en actividad.

iii. El sujeto pasivo debe ser la Fuerza Armada o laPolicía Nacional.

iv. Los delitos de función deben estar tipificados enel Código de Justicia Militar

9.29. De este modo, ambos tribunales rechazan los crite-rios de mera formalidad, de fuero personal,ocasionalidad, causalidad, así como del lugar de co-misión del delito, centrándose en el bien jurídico pro-tegido que es de naturaleza institucional. En ese sen-tido, quedan excluidos del ámbito de la justicia cas-trense el conocimiento de delitos que protegen bie-nes jurídicos individuales como el homicidio, asesi-nato o lesiones, así como aquellos que implican gra-ves violaciones a los derechos humanos como el ge-nocidio, la desaparición forzada de personas y la tor-tura.

9.30. La Corte Interamericana en su sentencia del casoCesti Hurtado y el Tribunal Constitucional en el casoVillalba Zapata, establecieron de manera enfática quela justicia castrense no es competente para juzgar amilitares o policías en situación de retiro. Este crite-rio es coherente con el concepto de delito de función

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asumido por ambos tribunales, toda vez que es im-posible que los militares y policías en situación de re-tiro puedan ser sujetos activos de delitos de función,dado que no cumplen función militar alguna. De estemodo, se encuentran fuera del ámbito de proteccióndel derecho penal militar. Por lo demás, como se se-ñala en la conclusión 7.14, existen normas expresasque limitan la competencia de la Justicia Militar sóloal personal militar en situación de actividad.

9.31. La Corte Interamericana en el caso Durand y Ugarte,Castillo Petruzzi y otros, así como en su sentencia delcaso Cantoral Benavides, ha establecido que en nin-gún caso la Justicia Militar es competente para eljuzgamiento de civiles. De este modo, la Corte asumeuna prohibición absoluta del juzgamiento de civilespor la justicia castrense, interpretando la ConvenciónAmericana en el sentido de que una opción contrariaimplica la vulneración del derecho a ser juzgado porun juez o tribunal competente, independiente, impar-cial y preestablecido, reconocido en el inciso 1) delartículo 8º de la Convención Americana.

9.32. Inicialmente el Tribunal Constitucional, en concor-dancia con el artículo 282º de la Carta de 1979, asícomo con el primer párrafo del artículo 173º de laConstitución vigente, admitió la posibilidad que laJusticia Militar juzgue a civiles. En el primer caso,por la comisión del delito de traición a la patria encaso de guerra exterior, mientras que en el segundoen los supuestos de traición a la patria y terrorismoque la ley determine. Siguiendo ese criterio, el Tri-bunal Constitucional estableció en reiterada jurispru-dencia, que antes de la vigencia de la Constituciónde 1993, es decir, del 31 de diciembre de 1993, laJusticia Militar no se encontraba habilitada para juz-

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gar a civiles por delitos distintos al de traición a lapatria en caso de guerra exterior, como es el casodel delito de terrorismo o del denominado delito trai-ción a la patria regulado en el Decreto Ley Nº 25659,que en estricto constituye terrorismo agravado.

9.33. Sin embargo, el Tribunal Constitucional abandonóeste criterio jurisprudencial en su reciente senten-cia del caso Marcelino Tineo Silva (Expediente N° 010-2002-AI/TC), al establecer que “La autorización paraque los tribunales militares juzguen a civiles por losdelitos de traición a la patria y terrorismo, en efecto,son lesivas del derecho al juez natural”. En ese senti-do, el Tribunal Constitucional ha reinterpretado elprimer párrafo del artículo 173° de la Constitución,de conformidad con la Convención Americana so-bre Derechos Humanos y la jurisprudencia que alrespecto han emitido la Comisión Interamericana (In-forme correspondiente al año 1996 sobre la Situaciónde los Derechos Humanos en el Perú, así como el In-forme sobre Terrorismo y Derechos Humanos), asícomo la Corte Interamericana (casos Castillo Petruzziy Cantoral Benavides), estableciendo que la referidanorma constitucional “...no autoriza a que los civilessean juzgados por tribunales militares, sino sólo aque, mediante ley, se disponga que ciertas disposi-ciones del Código de Justicia Militar puedan ser utili-zadas en el procesamiento de civiles acusados de lacomisión de los delitos de terrorismo y traición a lapatria en el ámbito de la jurisdicción ordinaria”.

9.34. De este modo, a partir de la referida sentencia, elTribunal Constitucional ha asumido el criterio de laprohibición absoluta de que civiles puedan ser juz-gados por jueces y tribunales militares. En ese sen-tido, cualquier norma que otorgue competencia a la

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justicia militar para el juzgamiento de civiles resul-tará inconstitucional77 . Asimismo, los jueces y tribu-nales de la Justicia Militar se encuentran obligadosa inhibirse del conocimiento de procesos en los quese imputa responsabilidad penal a civiles.

9.35. La incompatibilidad de la Justicia Militar con la ju-risprudencia de la Corte Interamericana y del Tribu-nal Constitucional, constituye tan solo una muestrade la contradicción estructural entre el modelo vi-gente de justicia castrense y la Constitución así comoel derecho internacional de los derechos humanos.En efecto no se trata de una merainconstitucionalidad o contravención puntual de al-gún aspecto de la Justicia Militar con el ordenamien-to constitucional y las obligaciones internacionalesasumidas por el Perú, sino que nos encontramos fren-te a un estado de cosas inconstitucional, dado quese vulneran de manera general un conjunto de valo-res, principios y derechos fundamentales.

9.36. Basta para demostrar ello, que un significativo nú-mero de personas se encuentran sometidas a un sis-tema de justicia dependiente del Poder Ejecutivo,conformada por oficiales de armas en actividad y le-gos en derecho. Un modelo que en el ámbito sustan-tivo prevé una parte general con criterios de impu-tación distintos al del ordenamiento común, sin queexistan razones que justifiquen ello en la mayoría delos casos, vulnerándose el principio de igualdad.

77 Al respecto, conviene llamar la atención que el artículo 201º del Proyectode Ley de Reforma de la Constitución, establece en una fórmula acertadaque “Los miembros de las Fuerzas Armadas en actividad que cometandelitos estrictamente castrenses, están bajo la competencia de juecesespecializados del Poder Judicial, de conformidad con la ley. El ámbito desus atribuciones no se extienden, en ningún caso, a los civiles. Correspon-de a la Corte Suprema de Justicia revisar las resoluciones dictadas pordichos jueces, en los casos que establezca la ley”.

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Asimismo, en la parte especial, se amenaza, proce-sa y condena con privación de la libertad y otraspenas graves como la separación de las Fuerzas Ar-madas y la Policía Nacional, conductas que no seencuentran en el ámbito funcional castrense tal comolo exige la Constitución y no satisfacen el principiode exclusiva protección de bienes jurídicos, dado quetipifican como delito, actos de mera contravención alpoder de mando. A todo ello debe agregarse la natu-raleza marcadamente inquisitiva de los procesos.

9.37. A pesar de los criterios antes desarrollados del Tri-bunal Constitucional y la Corte Interamericana deDerechos Humanos, así como de la obligación de to-dos los jueces y tribunales, civiles y militares, de re-solver de acuerdo a ellos, la Sala Penal Transitoria dela Corte Suprema ha fallado en contra de los mis-mos, decidiendo la contienda de competencia a fa-vor de la Justicia Militar en el caso Chavín de Huántar.Así, de manera confusa, la referida Sala de la CorteSuprema se limitó a enumerar sin realizar un desa-rrollo argumentativo consistente, los criterios del lu-gar de la comisión del delito, del fuero personal, asícomo el de causalidad, para concluir que la justiciacastrense es la competente para conocer de hechosdonde se imputa la afectación del derecho a la vida,el acceso a la justicia y a contar con garantías judi-ciales.

9.38. Todos los criterios utilizados por la Sala Transitoriade la Corte Suprema resultan contrarios a la Consti-tución, así como a la jurisprudencia de la CorteInteramericana de Derechos Humanos y el TribunalConstitucional. En tal sentido, este órgano judicialha fallado en contra de la Primera Disposición Gene-ral de la Ley Nº 26435, Ley Orgánica del Tribunal

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Constitucional, así como el inciso 1) del artículo 68ºde la Convención Americana de Derechos Humanos.

9.39. Similar conclusión es aplicable al proceso de revi-sión admitido por la Justicia Militar a las personascondenadas en el caso Leonor La Rosa y en virtuddel cual fueron absueltas. En efecto, en este caso setrata de juzgar hechos que afectaron la integridadpsíquica y física de una persona, por lo que de acuer-do al criterio material del delito de función asumidopor la Corte Interamericana y el Tribunal Constitu-cional, la Justicia Militar carece de competencia parapronunciarse al respecto.

9.40. Adicionalmente, en el caso Leonor La Rosa, la Justi-cia castrense ha desconocido el Acuerdo de Solu-ción Amistosa entre el Estado peruano y la víctima,celebrado ante la Comisión Interamericana de Dere-chos Humanos. En la Tercera cláusula de este Acuer-do el Estado peruano se compromete no sólo a in-vestigar exhaustivamente los hechos denunciados,sino además, a que los únicos órganos competentespara la investigación penal y civil son el MinisterioPúblico y el Poder Judicial.

9.41 De este modo, la actuación de la Sala Penal Transito-ria de la Corte Suprema en el caso Chavín de Huántar,así como de la Justicia Militar en la revisión del casoLeonor La Rosa, que concluyó en la absolución delos condenados, no sólo genera un problema deinconstitucionalidad, sino además responsabilidadinternacional para el Estado peruano ante el Siste-ma Interamericano de Protección de los DerechosHumanos.

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10. RECOMENDACIONES

Recomendar al Congreso de la República

A través del Pleno

10.1. Aprobar la propuesta de regulación de la JusticiaMilitar contenida en el artículo 201º del Proyecto deLey de Reforma de la Constitución según la cual:

- Los miembros de la Policía Nacional están exclui-dos de la justicia castrense.

- Los miembros de las Fuerzas Armadas en activi-dad que cometan delitos estrictamente castren-ses, estarán sujetos a la competencia de juecesespecializados del Poder Judicial.

- Los jueces especializados en lo militar del PoderJudicial no tendrán competencia en ningún casopara juzgar a civiles.

- La Corte Suprema revisará las resoluciones dic-tadas por la justicia especializada en lo militar deacuerdo a ley.

A través de las comisiones de Justicia, Derechos Huma-nos, Defensa Nacional Orden Interno e Inteligencia

10.2. Ampliar, sin perjuicio de lo anterior, el mandato y lacomposición de la Comisión Especial Revisora delCódigo Penal creada a través de la Ley Nº 27837 o ensu defecto crear una comisión especial, con la finali-dad de revisar el Decreto Ley Nº 23201, Ley Orgáni-ca de la Justicia Militar, así como el Decreto LeyNº 23214, Código de Justicia Militar, a efectos de:

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i. Independizar a la Justicia Militar del ámbito delos institutos armados y por ende del Poder Eje-cutivo.

ii. Exigir que la totalidad de los jueces militares ten-gan formación jurídica y no se encuentren en ac-tividad.

iii. Configurar a la Justicia Militar como un órganojurisdiccional eliminando su naturaleza adminis-trativa, expresadas en normas que reproducen unesquema jerárquico propio de la función castren-se.

iv. Configurar al Ministerio Público de la justicia cas-trense como un órgano independiente de los ór-ganos jurisdiccionales.

v. Revisar los tipos penales tipificados en el Códigode Justicia Militar, para adecuarlos a la delimita-ción del delito de función desarrollado en la ju-risprudencia de la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos y el Tribunal Constitucional, ex-puestas en el presente informe.

vi. Redefinir, sobre la base de la revisión planteadaen el punto anterior, el ámbito disciplinario mili-tar, incorporando en él las conductas que afectanel poder de mando y la disciplina, rodeándolo degarantías sustantivas y procesales, así como decontrol judicial.

Al Ministerio Público y el Poder Judicial

10.3. Recordar a la Sala Penal Permanente y a la Sala Pe-nal Transitoria de la Corte Suprema de la República

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que, de acuerdo a la Primera Disposición General dela Ley Nº 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitu-cional, así como al inciso 1) del artículo 68º de laConvención Americana de Derechos Humanos, lajurisprudencia del Tribunal Constitucional y la Cor-te Interamericana de Derechos Humanos, respecti-vamente, tienen carácter o efecto vinculante. En esesentido, las futuras contiendas de competencia en-tre la justicia militar y la justicia ordinaria, deberánobservar los criterios jurisprudenciales desarrolla-dos por ambos tribunales con relación al ámbito decompetencia de la Justicia Militar.

10.4. Recordar a los Fiscales y Magistrados del Poder Ju-dicial, la naturaleza pre constitucional, formal y sus-tancial, del Decreto Ley Nº 23201, Ley Orgánica dela Justicia Militar, así como del Decreto Ley Nº 23214,Código de Justicia Militar. En ese sentido, se sirvantener presente que las disposiciones de ambas nor-mas, contrarias a la Constitución de 1979 y por endea la Carta vigente, de acuerdo a los criterios desa-rrollados en el presente informe, han quedado dero-gadas. De este modo, Exhortamos la inaplicación detales normas, sin que para ello sea necesario seguirel trámite del control difuso de constitucionalidadregulado en el artículo 14º de la Ley Orgánica delPoder Judicial.

10.5. Recordar a los Fiscales y Magistrados que, deacuerdo a la Primera Disposición General de la LeyNº 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional,así como al inciso 1) del artículo 68º de la Conven-ción Americana de Derechos Humanos, se encuen-tran obligados por la jurisprudencia del TribunalConstitucional y la Corte Interamericana de DerechosHumanos, respectivamente. En ese sentido, estos

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magistrados deben tener presente que, ante crite-rios discrepantes entre la jurisprudencia de estos tri-bunales y la de la Corte Suprema de Justicia de laRepública, deben optar por la derivada de aquellos.

A la Justicia Militar

10.6. Recordar al Consejo Supremo de Justicia Militar y alos Fiscales y Magistrados de la Justicia Militar que,de acuerdo a la Primera Disposición General de laLey Nº 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitu-cional, así como al inciso 1) del artículo 68º de laConvención Americana de Derechos Humanos, seencuentran obligados a cumplir con la jurispruden-cia del Tribunal Constitucional y la CorteInteramericana de Derechos Humanos, respectiva-mente.

10.7. Recordar al Consejo Supremo de Justicia Militar y alos Fiscales y Magistrados de la Justicia Militar, lanaturaleza pre constitucional, formal y sustancial, delDecreto Ley Nº 23201, Ley Orgánica de la JusticiaMilitar, así como del Decreto Ley Nº 23214, Códigode Justicia Militar. En ese sentido, Recordar que lasdisposiciones de ambas normas, contrarias a la Cons-titución de 1979 y por ende a la Carta vigente, deacuerdo a los criterios desarrollados en el presenteinforme, han quedado derogadas. De este modo, Ex-hortamos, la inaplicación de tales normas, sin quepara ello sea necesario seguir el trámite del controldifuso de constitucionalidad regulado en el artículo14º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

10.8. Recordar especialmente al Consejo Supremo de Jus-ticia Militar y a los Fiscales y Magistrados de la Jus-ticia Militar que, de acuerdo a la jurisprudencia del

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Tribunal Constitucional y de la Corte Interamericanade Derechos Humanos, el delito de función:

i. Sólo protege bienes jurídicos institucionales, porlo que queda excluida de su competencia el cono-cimiento de delitos que afectan bienes jurídicos in-dividuales como la vida, la integridad, el honor, elpatrimonio, así como aquellos que constituyengraves violaciones a los derechos humanos, comola tortura o la desaparición forzada de personas.

ii. El sujeto activo del delito de función sólo puedeser un militar o policía en actividad. Por ende que-dan fuera del ámbito de competencia de la Justi-cia Militar los militares en situación de disponibi-lidad y retiro, así como los civiles incluyendo aque-llos que laboran en las Fuerzas Armadas.

iii. El sujeto pasivo debe ser la Fuerza Armada o laPolicía Nacional.

iv. Los delitos de función deben estar tipificados enel Código de Justicia Militar, por lo que la Justiciacastrense no se encuentra habilitada para aplicarla parte especial del Código penal común.

10.9. Exhortar al Consejo Supremo de Justicia Militar que,en cumplimiento de la jurisprudencia del TribunalConstitucional y de la Corte Interamericana de De-rechos Humanos desarrolladas en el presente infor-me, se inhiba del conocimiento del denominado casoChavín de Huántar y remita los actuados a la instan-cia judicial ordinaria donde se vienen conociendo losmismos hechos contra los imputados VladimiroMontesinos Torres, Nicolás de Bari Hermoza Ríos,Roberto Huamán Azcurra y Jesús Zamudio Aliaga.

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10.10.Exhortar al Consejo Supremo de Justicia Militar que,en cumplimiento de la jurisprudencia del TribunalConstitucional y de la Corte Interamericana de De-rechos Humanos desarrolladas en el presente infor-me, así como de la cláusula Tercera del Acuerdo deSolución Amistosa suscrito ante la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos entre el Es-tado peruano y la señora Leonor La RosaBustamante, declare la nulidad del proceso de revi-sión del caso Leonor La Rosa, así como la totalidaddel proceso penal desarrollado en la Justicia castren-se y remita los actuados a la justicia ordinaria.

Lima, abril de 2003

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