Citar ABELEDO PERROT N: AP/DOC/1231/2014ESTADO ~ Poblacin ~ Pueblos indgenasAutor: Pujol de Zizzias, IreneTtulo: Relevamientode las tierras de las comunidades indgenas yrespetode los derechos ygarantasconstitucionalesFecha: 2014-11-19Fallo Comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin ~ 2014-02-04 ~ Compaia de Tierras del Sud Argentino S.A. c. Provinciadel Chubut y otros s/ accin declarativaPublicado: SJA 2014/11/19-42 ; JA 2014-IVI. INTRODUCCINEl fallo comentado resalta, a pesar de que no hubo pronunciamiento mayoritario sobre el fondo del asunto, laimportanciadel procedimientoderelevamientoeinstrumentacindelosttulosdepropiedadafavordelascomunidades indgenas. Principalmente porque dicho procedimiento es el mecanismo para que se efectivice eltan ansiado derecho reconocido a estas comunidades sobre sus tierras. Y porque al mismo tiempo, a la hora deestablecer el procedimiento y en la ejecucin, es necesario manejar conceptos precisos y claros. Por otro lado, sedebe evitar que se lesionen derechos y garantas constitucionales tambin reconocidos en nuestra Constitucin,especialmente cuando entre las tierras relevadas existen propiedades inscriptas a nombre de particulares, paraevitar conflictos innecesarios, arbitrariedades, abusos e inseguridad jurdica.Se comenzar este artculo explicando en qu consisti el caso comentado, para luego dar algunas precisionessobreel conceptodepropiedadindgena, analizarlosantecedenteslegislativosnacionaleseinternacionalesvigentes ennuestropas, los proyectos deleyrelacionados, los antecedentes jurisprudenciales nacionales,analizandoespecialmente algunos fallos vinculados conel tema, as comola jurisprudencia de la CorteInteramericana de Derechos Humanos. Por ltimo, se finalizar el presente artculo con una opinin sobre elfallo comentado y el tema que aborda el caso.II. EL FALLO COMENTADOEn este fallo comentado, la Compaa de Tierras del Sud Argentino SA deduce la accin meramente declarativacontra la Provincia de Chubut, el Estado Nacional - Ministerio de Desarrollo Social de la Nacin, Secretara dePolticas Sociales y de Desarrollo Humano, Instituto Nacional de Asuntos Indgenas (INAI) y la UniversidadNacional de la Patagonia San Juan Bosco. Y solicita que se dicte una medida cautelar para que se suspenda laejecucin de la Resolucin 587/2007 y sus actos consecuentes sobre los inmuebles de su titularidad. A fin deobtener que cese el estado de incertidumbre en que se encuentra respecto de su derecho de propiedad sobre susinmuebles de la Provincia de Chubut.Asimismo, laactorapidequesedeclarelainconstitucionalidaddelaresolucin587/2007del INAI yelconvenio CONV. SJB:00000371 2009 suscripto entre dicho organismo y la Universidad Nacional de laPatagoniaSanJuanBosco, el 14deoctubrede2009, paraejecutar el "RelevamientoTcnico, JurdicoyCatastral" de la situacin dominial de las comunidades indgenas asentadas en jurisdiccin provincial, ordenadopor la ley nacional 26.160. Norma que declara la emergencia en materia de posesin y propiedad de las tierrasque tradicionalmente ocupan las comunidades indgenas originarias del pas, y su decreto reglamentario1122/2007.LaCompaadirigesudemandacontralaProvinciadelChubut,puestoqueparticipatravsdelaUnidadEjecutora Provincial, en la ejecucin del programa de relevamiento. El fundamento de su pretensin se basa enquelaProvinciaal aplicar dichos actos federales incluyendichorelevamientoinmuebles depropiedadprivada, comolos que ostenta, envez de abarcar nicamente aquellos enlos que los pueblos indgenasdetentaranlaposesinactual, tradicionalypblica, fehacientementeacreditada, talcomoloestablecelaleynacional 26.160.El actor explica que si bien estos terrenos son de su titularidad, uno de sus lotes fue invadido por intrusos con elpretextodepertenecerafamiliasindgenasqueocupabanenforma"ancestral"laregin. Poresta, raznseinici la causa 159-159-03, "Nahuelquir, Rosa Sara; Curianco, Atilio s/usurpacin Compaa de Tierras SurArgentino s/damnificado", ante el Juzgado Correccional de la Circunscripcin Judicial del Noroeste del Chubut,Esquel (expte. 4592/2002), quien hizo lugar a la demanda. A pesar de ello, el terreno fue nuevamente ocupadopor intrusos, por lo cual se promovi otra causa para recobrar la posesin y obtener su restitucin, "CompaaRelevamiento de las tierras de las comunidades indgenas y respetode los derechos y garantas constitucionalesCopyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 1de Tierras Sud Argentino Curianco, Cristian Fabin y otros s/sumario" (expte. 59/2007), en la que tambin sehizo lugar al reclamo. Pero estando pendiente esta ltima de sentencia ante la cmara, fue suspendido el trmitecuandoel INAInotificqueestabasiendoejecutadoel "ProgramaNacional deRelevamientoTerritorial deComunidades Indgenas Ejecucin de la ley 26.160", el cual inclua el lote en litigio.La accionante califica a dichos actos federales como violatorios de su derecho de propiedad y de los arts. 14 y17, CN, de la ley nacional 26.160 y de su decreto reglamentario 1122/2007.La mayora de la Corte se declara incompetente para resolver este caso porque consider que la Provincia delChubut no est sustancialmente demandada en autos, debido a que no surge en forma manifiesta de la realidadjurdica expuesta, que tenga un inters directo en el pleito y dada la ndole taxativa de la competencia previstaen el art. 117, CN.Por el contrario, Carlos Fayt y don Enrique Santiago Petracchi en disidencia entendieron que s corresponde a lacompetencia originaria de la Corte ratione personae y ratione materiae. Dichos ministros consideraron que lacuestin aparece como ntidamente federal, en la medida en que el derecho que se pretende hacer valer estdirectaeinmediatamentefundadoenelart. 75, inc. 17, LeyFundamental, enlaley26.160yensudecretoreglamentario. De manera que la causa es de las especialmente regidas por la Constitucin y, por lo tanto, es a laque alude el art. 2, inc. 1, ley 48 pues est en juego la inteligencia de una clusula constitucional, y es parteunaprovincia. Ymanifestaronqueladisposicinenlaquesesustentaelactuardelascodemandadasseratotalmente contraria a aqullas, al incluir en el derecho consagrado en el inc. 17 citado, tierras que no estntradicionalmente "ocupadas" por los pueblos indgenas argentinos.Que en razn de la coincidencia del objeto de la cautela con el de la demanda, no puede admitirse que se ordenealosdemandadosabstenersedeejecutar todaaccinqueimpliqueincluir lapropiedaddelaactoraenelrelevamiento territorial previsto en la ley 26.160, en la medida en que el dictado de aqulla tendra los mismosefectos que la sentencia definitiva.No obstante ello, sostuvieron que s corresponde atender al restante pedido efectuado, impidiendo la registracinen la Direccin General de Catastro Provincial e Informacin Territorial de Chubut, desde que el "ProgramaNacional de RelevamientoTerritorial" noestablece la inscripcinregistral de suresultado, comopor elcontrario s lo prev el convenio cuestionado, y que es necesario determinar si la inclusin de los inmueblesobjetodeesteprocesoenel referidoProgramaseajustaalasprevisionesconstitucionalesylegalesqueloregulan.Adems, consideraron que si el relevamiento del inmueble referido no ha finalizado, debern otorgarleparticipacinasutitularregistral,la"CompaadeTierrasdelSudArgentinoSA",einformarenelmismoplazocules sonlas razones quejustificarany, ensucaso, enquprevisiones legales sesustentaralaconfidencialidad pactada en la clusula IV.1 del Convenio.III. CONCEPTUALIZACIN Y ANTECEDENTES1. La propiedad indgenaLa tierra para los pueblos indgenas es unelementosustancial, base fundamental de sucultura, suvidaespiritual, suintegridadysusupervivencia. El derechodelascomunidadessobresutierraesunderechohumano amparado internacionalmente. Como lo ha remarcado la CIDH, cuando no se reconoce la propiedadindgena se afecta la subsistencia, desarrollo del pueblo cultural y espiritualmente, la transmisin de su cultura yprcticas tradicionales (1).Porotrolado, debeadvertirsequelacosmovisinindgenaestandistintaaladelCdigodeVlez, queenrealidad ms que de propiedad y posesin de las tierras debera hablarse de un derecho a la proteccin de suvnculoespiritual ysustancial consustierras. Paraserprecisosestederecho, noesestrictamentepropiedadconceptualizada como todo lo que el hombre tiene fuera de s mismo, apreciable en dinero. Y su relacin con latierra tampoco es posesin por no existir animus domini, debido a que no existe intencin de someter la tierra alejercicio de un derecho de propiedad, ni se visualiza estrictamente ninguna relacin de poder sobre la misma,sino que se considera por el contrario la tierra los contiene a todos.2. Antecedentes normativosDesde el dictado de la ley 23.302 hasta el presente, se han sancionado sucesivas leyes tendientes a la proteccinde los derechos de los pueblos indgenas. La reforma de la Constitucional Nacional en el ao 1994 introduce elRelevamiento de las tierras de las comunidades indgenas y respetode los derechos y garantas constitucionalesCopyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 2art. 75 inc. 17, donde consigna como atribucin del Congreso Nacional en concurrencia con las provincias, la dereconocer entre otras cosas la posesin y propiedad de comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan.Se ratifica por ley 24.701 el convenio 169/89 de la OIT, por el cual nuestro Estado se obliga a reconocer latierra a los pueblos indgenas. Se introduce su reconocimiento en varias constituciones provinciales (2) y se handictado leyes nacionales (3), provinciales de adhesin (4), de expropiacin (5), etctera. Ley 23.302Esta ley fue sancionada en el ao 1985, es decir, antes de la reforma de la Constitucin Nacional del ao 1994,seconsideraquesecontinaaplicandoentodoloquenoresultaincompatibleconlaposterior normativaconstitucional e internacional.El art. 7 dispone la "adjudicacin en propiedad a las comunidades indgenas existentes en el pas, debidamenteinscriptas, detierras aptas ysuficientes"... Las tierras debernestar situadas enel lugar dondehabitalacomunidad o, en caso necesario en las zonas prximas ms aptas para su desarrollo...". Por otro lado, del art. 8se deduce que el artculo anterior se refiere la adjudicacin sin demora de tierras fiscales, y si no hubiere tierrasfiscalesenel lugar dondelascomunidadesestuviesenemplazadas, sloenel casoquefuesenecesariolaautoridad de aplicacin propondr la expropiacin de tierras de propiedad privada al Poder Ejecutivo. Ley 24.071 del ao 1992, aprobatoria del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales enPases IndependientesEsteConveniointernacional estableceensuart. 142: "Losgobiernosdeberntomar lasmedidasqueseannecesarias paradeterminar las tierras quelos pueblos interesados ocupantradicionalmenteygarantizar laproteccin efectiva de sus derechos de propiedad y posesin".Y en el art. 16 agrega que deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesinsobre las tierras que tradicionalmente ocupan...Por otro lado, el art. 19 establece que los programas agrarios debern "prever la asignacin de tierras adicionalesa dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de unaexistencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numrico...". Constitucin NacionalEnel captuloIV, titulado"Atribucionesdel Congreso", el art. 75, inc. 17, CN, dispone: "CorrespondealCongreso:... 17. Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos. Garantizar elrespeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural; reconocer la personera jurdica desus comunidades, y la posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regularla entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisibleni susceptible de gravmenes o embargos...".A pesar de que se enumera al reconocimiento como una mera atribucin del Congreso en concurrencia con lasprovincias, la mayora de la doctrina y jurisprudencia ha considerado que dicha norma es una clusula operativa(6).Por lo tanto, la falta de reglamentacin especfica que establezca la compatibilizacin con los otros derechos ylos intereses generales y su regulacin y su instrumentacin, produce inseguridad jurdica y conflictividad. La ley 26.160 y sus reglamentacionesEl 1/11/2006 se sanciona la ley 26.160 de Orden Pblico, que en su primer artculo declara: "La emergencia enmateria de posesin y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indgenasoriginariasdel pas, cuyapersonerajurdicahayasidoinscriptaenel RegistroNacional deComunidadesIndgenas u organismo provincial competente o aquellas preexistentes, por el trmino de 4 aos". Plazo que fueprorrogado por la ley 26.554 del 11/12/2009 hasta el 23/11/2013, y vuelto a prorrogar por la ley 26.894 del21/10/2013, hasta el 23/11/2017.El art. 2suspende"porel plazodelaemergenciadeclarada, laejecucindesentencias, actosprocesalesoadministrativos, cuyo objeto sea el desalojo o desocupacin de las tierras contempladas en el art. 1". Y aclara:"La posesin debe ser actual, tradicional, pblica y encontrarse fehacientemente acreditada".Relevamiento de las tierras de las comunidades indgenas y respetode los derechos y garantas constitucionalesCopyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 3Esdecirquelaleytienedosprecisionesimportantes, unasubjetivayotraobjetiva. Lasubjetivaesquelascomunidades indgenas deben ser originarias del pas y la objetiva consiste en que las tierras relevadas debenestar en posesin actual, tradicional, pblica y encontrarse fehacientemente acreditada.Por otra parte, el art. 3 establece que durante los tres primeros aos, contados a partir de la vigencia de esta ley,el Instituto Nacional de Asuntos Indgenas deber realizar el relevamiento tcnico jurdico catastral de lasituacin dominial de las tierras ocupadas por las comunidades indgenas y promover las acciones que fuerenmenester conel Consejode ParticipacinIndgena, los Institutos Aborgenes Provinciales, UniversidadesNacionales, Entidades Nacionales, Provinciales y Municipales, Organizaciones Indgenas y Organizaciones noGubernamentales.Como se observa, todas estas normativas analizadas se preocupan de aclarar que se debe adjudicar o reconocerla propiedad y posesin de las tierras que tradicional y actualmente ocupan las comunidades indgenas, y questas deben ser argentinas, originarias del pas o existentes a tiempo de la colonizacin o conquista conforme loaclara la normativa nacional. No obstante que el Estado pueda disponer la entrega de otras tierras necesariaspara su desarrollo.La utilizacin de la palabra "actual", adems de tradicional, fue para evitar que se pudiera considerar que lastierras antiguamente ocupadas por dichas comunidades, pero que actualmente no son posedas por las mismas,queden comprendidas en el relevamiento y suspensin de procesos.Slo en ltima instancia debe tenerse en cuenta que la Constitucin Nacional reconoce en el ao 1994 las tierrasque ocupan dichas comunidades en aquel entonces. Es decir que si algunas tierras no quedaran comprendidas enelrelevamiento, porquealgunasdeellasfuerondesalojadasdesustierrasluegodelao1994yantesdelasuspensin decretada por la ley 26.160, en ese caso podra llegar a considerarse que ellas pueden ser objeto dereivindicacin por parte de las comunidades.Pero esta posibilidad no surge de nuestro plexo normativo si fueron desalojadas con anterioridad al ao 1994, yasea porque se considere que el desalojante o sus sucesores la han adquirido por prescripcin adquisitiva(7), osimplemente porque se entienda que el reconocimiento slo fue de las tierras que ocupaban en el 1994 y no delas anteriormente ocupadas.Queda s respecto de estas ltimas las posibilidad de que el Estado las adjudique o si se encuentran en manos departiculares, que el Estado las adquiera o expropie y las entregue si se considera que son necesarias para sudesarrollo y subsistencia, lo que es distinto a facultar a las comunidades a que por s puedan reivindicar sine dielas tierras que no ocupan hace ms de veinte aos.Por otro lado, el trmino "tradicionalmente" que se utiliza, es para que se entienda que el reconocimiento no esde las tierras que ocupan en la actualidad pero que no hubieren sido posedas ancestralmente. Es decir que estaleytampocoamparalastierrasquepuedanseractualmenteusurpadasyquenohanvenidosiendoocupadastradicionalmente por las comunidades originarias de nuestro pas. Decreto 1122En el ao 2007, el Poder Ejecutivo nacional sanciona el decreto reglamentario 1122 de la ley 26.160, que en elart. 3 del anexo I establece que el INAI aprobar los programas necesarios "para el relevamientotcnico-jurdico-catastral"e"instrumentacindel reconocimientoconstitucional delaposesinypropiedadcomunitaria". Todo ello en virtud del reconocimiento constitucional de las tierras que "ocupan las ComunidadesIndgenas en forma tradicional, actual y pblica, lo que constituye el objeto del Programa Nacional'Relevamiento Territorial de las Comunidades Indgenas - Ejecucin de la ley 26.160'".Por otrolado, esta norma considera fundamental impulsar el protagonismodel Consejode ParticipacinIndgena CPI, creado por Resolucin 152/2004. Resolucin 587/2007PormediodeellasecreajustamenteesteProgramaNacionalde"RelevamientoTerritorialdeComunidadesIndgenas - Ejecucindelaley26.160", quetieneenconsideracinlanormativavigenteantes citada, elConvenio 169 de la OIT y los Convenios de Derechos Humanos internacionales y que fue aprobado en el IIEncuentro Nacional del CPI realizado en el mes de marzo de 2007.Relevamiento de las tierras de las comunidades indgenas y respetode los derechos y garantas constitucionalesCopyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 4En l se acuerdan las metodologas y modalidad de participacin del CPI y de las Comunidades en las distintasetapas del Relevamiento, pero nada se dice de la participacin de los titulares registrales afectado. Se dispone lacreacinde un"EquipoTcnicoOperativo" yse establece cmorealizar el RelevamientoTerritorial deComunidades Indgenas en cada provincia.Cabe advertir que en ella se determina que las caractersticas de las tierras a relevar de acuerdo a la ley 26.160son las "...que en forma tradicional, actual y pblica ocupan las comunidades indgenas" (art. 4 a).Pero luego, esta resolucin parece ir ms all al diferenciar trminos, referirse a legtimas reivindicaciones sinedie, jurisdiccin y fronteras en vez de lmites de los terrenos ocupados. Precisamente, en ella se diferencia elconceptodetierras, propiedadyterritorio. Siendolastierraslasqueactualmenteposeenyterritoriolasqueancestralmente le pertenecan y que eran mucho ms extensas. As se dice en esta resolucin: "En la actualidadlas comunidades indgenas conservan porciones de tierras en reas que fueron parte de sus territoriosancestrales. Estastierraslasposeencomopropiedadconstituidaenbaseal derechodel Estado-Nacinyenmuchos casos como ocupantes de terrenos sin ttulo vigente, encontrndose una gran cantidad de hectreas detierras inscriptas a nombre de particulares o del fisco".Muchas veces las tierras en manos indgenas se consideran como territorios tnicos, sobre la base de que ellasson propiedad constituida, "pero no se consideran las tierras aledaas en posesin de terceros que hasta hacepocas dcadas pertenecieron a las comunidades indgenas y que les fueron enajenadas por variados mtodos. Encambio, desde la perspectiva indgena, ellas son parte del territorio ancestral y por lo tanto son reivindicadascomo parte de los espacios jurisdiccionales histricos, y por tanto se consideran territorios".SeexplicaqueparalosPueblosIndgenas, laprdidadelterritorioesunacuestinilegtima, yporlotantoreivindican an las tierras que se encuentran en posesin de terceros.Por otro lado, se precisa que "la delimitacin de sus lmites y fronteras requiere de la consideracin integrada detodossusaspectos; polticos, econmicos, sociales, culturalesyreligiososexpresadosenel territoriocomoespacio multidimensional en que la perspectiva antropolgica-histrica es de fundamental importancia para lacomprensin de sus demandas y reconstitucin de estos espacios jurisdiccionales indgenas".El encargado de la implementacin de la instrumentacin del reconocimiento constitucional de los territorios delascomunidadesdelosPueblosIndgenasquehabitanenArgentina(8), eselInstitutoNacionaldeAsuntosIndgenas (INAI) a travs de Equipo de Coordinacin del Programa dependiente de la Direccin de Tierras yRegistro Nacional de Comunidades Indgenas, junto con los Equipos Tcnicos Operativos de cada ProvinciaDe la lectura de esta resolucin se puede apreciar cmo parece avanzar ms all de las tierras reconocidas pornuestra constitucin y la ley 26.160, que slo son las que tradicional y actualmente ocupan las comunidadesindgenas argentinas y originarias de nuestro pas, o por lo menos trae confusin al introducir otros trminos ypretensiones. Declaracin de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas: adoptada por la AsambleaGeneral del 13/9/2007 (9)Esta Declaracin, que es un avance en el reconocimiento de las pretensiones indgenas, establece en el art. 26:"1. Los pueblos indgenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han posedo,ocupado o utilizado o adquirido."2. Lospueblosindgenastienenderechoaposeer, utilizar, desarrollar ycontrolar lastierras, territoriosyrecursos que poseen en razn de la propiedad tradicional u otro tipo tradicional de ocupacin o utilizacin, ascomo aquellos que hayan adquirido de otra forma."3. Los Estados asegurarn el reconocimiento y proteccin jurdicos de esas tierras, territorios y recursos. Dichoreconocimiento respetar debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra delos pueblos indgenas...".As sepuedever cmoestadeclaracinserefierealas tierras quehanposedo, adiferenciadenuestraConstitucin, que utiliza la palabra "ocupan". Pero debe tenerse presente que la Declaracin (10) de los DerechosHumanos de los Pueblos Indgenas del 2007 y la jurisprudencia de la CIDH deben tomarse como parmetrosinterpretativos y compromisos morales(11) asumidos por el Estado Argentino; pero nunca pueden interpretarseen contra del orden pblico, el bienestar general y los derechos y garantas constitucionales, ya que ese lmiteRelevamiento de las tierras de las comunidades indgenas y respetode los derechos y garantas constitucionalesCopyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 5est establecido en el art. 75, inc. 22, CN, aun para los tratados. ProyectosExistenvariosproyectosrelacionadosconlaley26.160(12) yel tema, entrelosmsrelevantessepuedecomentar:Proyectodeleysobre: "InstrumentacindelapropiedadcomunitariadelastierrasdelasComunidadesIndgenas Argentinas", redactado por la comisin creada el 9 de agosto de 2000, en el mbito de la Secretara deJusticia de la Nacin (13).En el art. 1 se conceptualiza a la "comunidad indgena" como el "conjunto de familias que tenga conciencia desu identidad como indgena" y sean adems "descendientes de pueblos que habitaron el territorio argentino en lapoca de la conquista o colonizacin, mantengan total o parcialmente la cultura, organizacin social o valores",ello en consonancia con lo ya previsto en el art. 2, ley 23.302 (14), evita que comunidades indgenas originariasde otros pases pretendan el reconocimientos de su derechos, pero sobre suelo argentino (15). Y requiere ademsque "convivan en un hbitat comn en asentamientos nucleados o dispersos...". El art. 2 exige la acreditacinde la personera ante el Registro Nacional de Comunidades Indgenas para la instrumentacin de la propiedad,lo que no significa que la inscripcin en dicho registro sea constitutiva. En el art. 4 se establece elprocedimiento de instrumentacin de la titularidad que se inicia con el pedido de las comunidades al INAI, querequierecomprobacindelaexistenciadelacomunidadindgenayacreditacindesupersonera. LuegoelINAI determinalasreasafectadas, noaclarandoel proyectoculestierrasdebenafectarseperodebiendoentenderse por el art. 3 de dicho proyecto que se refiere a las tierras previstas por el art. 75 inc. 17. Es decir, alas tierras que tradicionalmente ocupan los pueblos indgenas argentinos y no a las que ocupaban. Adems elart. 9 dispone que las tierras que se adjudiquen deben estar situadas en el lugar donde habita la comunidad (nodice donde habitaban) o cuando no puedan ser adjudicadas por algn motivo dichas tierras, en las zonas msprximas.El art. 5 prev que deben ser parte interesada en todo el procedimiento no slo las comunidades indgenas sinotambin los titulares registrales de las tierras afectadas. Yse dispone que sin necesidad de reclamoadministrativo previo, las partes legitimadas puedan cuestionar judicialmente la resolucin definitiva del INAI.Encuantoal procedimientoprobablementeparanoinvadir competenciasprovinciales, seestablecequeeltribunal imprimir a la causa el procedimiento ajustado a derecho que resguarde la defensa en juicio y garanticeel debidoprocesolegal. El artculosiguiente dispone que la resolucinfirme del Institutose publicar,protocolizar e inscribir en el Registro de la Propiedad.Por otro lado, en el art. 8 se aclara que esa instrumentacin se realizar sin perjuicio de la indemnizacin quepuedacorresponder alos particulares (titulares registrales) por "los daos causados por el Estadopor suactividad legtima de cambio de legislacin".Con respecto a la previsin de indemnizacin por el actuar legtimo del Estado se ha dicho que la misma sefundamenta en el art. 18, ley 19.549 de Procedimientos Administrativos que dispone: "El acto administrativoregular del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de particulares... puede ser revocado por razones deoportunidad..., indemnizando los perjuicios que causare a los administrados"(16). Frente a este argumento cabepreguntarsesi el derechodedominioreconocidoporlaConstitucinNacional yamparadoporlasleyesytransmitido a terceros conforme las mismas por actos jurdicos entre particulares, puede quedar involucrado endichoprecepto, osi debenaplicarse las previsiones establecidas enel art. 17, CNrelativas a la previaindemnizacin. Proyecto de Unificacin del Cdigo Civil Comercial de 2012El art. 18 del Proyecto, en el captulo 4, titulado "De los derechos y bienes", trata como un caso especial el delos "derechos de las comunidades indgenas". El art. 1887 introduce a la propiedad indgena en la enumeracinde los derechos reales. Derecho de propiedad que es calificado expresamente como un derecho real sobre cosatotaloparcialmentepropia(art. 1888);deducindosedelrestodelosartculosqueseloconfiguracomounderecho principal (art. 1889); registrable (arts. 1890 y 2031) y de los que se ejercitan por la posesin (art. 1891).Por otro lado, ya no referido al derecho de propiedad indgena sino al sujeto de este derecho, el proyecto calificaalascomunidadesindgenascomopersonasjurdicasprivadas(art. 148, inc. h]). Ademsestablecevariasformasdeconstitucin(17), entrelasquenombrael reconocimientodelastierrasyotrosmodosquehanrecibido algunas crticas (18) como: la tradicin, usucapin, y actos de ltima voluntad.LaComisinBicameral aclaraenel art. 2031queel reconocimientoesdelastierrasquetradicionalmente"ocupan", conforme lo establece la Constitucin Nacional (19).Relevamiento de las tierras de las comunidades indgenas y respetode los derechos y garantas constitucionalesCopyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 6Aunenelextremoenqueseconsiderare, envirtuddeladoctrinaquesurgedelosfallosdelaCIDH, ylaDeclaracin de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas de 2007, que la Argentina tengamoralmente que reconocer tambin el derecho sobre las tierras tradicionalmente ocupadas con anterioridad; loque es absolutamente discutible a la luz de lo establecido en el art. 75, inc. 22, ltima parte del segundo prrafo,y el texto expreso del inc. 17 del art. 75 de nuestra Carta Magna. Como ello resultara inviable y catico, lanica interpretacin mesurada, para nuestro ordenamiento jurdico y para mantener la seguridad jurdica, podraconsistir enqueseconsiderenquelastierrastradicionalmenteocupadas, por lomenoshastael ao1994(cuandosereformlaConstitucin),sonsobrelasquedebenreconocerseespecficamenteelderechodelascomunidades indgenas originarias.Ello entendiendo el espritu de la Ley de Emergencia 26.160, que ordena la suspensin de toda accin tendienteal desalojode las comunidades indgenas por el trminode cuatroaos de las tierras que tradicional yactualmenteocupan, plazoprorrogadoluegopor las dos leyes posteriores yamencionadas, paraevitar eldesalojo luego de dicha fecha y lograr que se mantenga el statu quo. Esto para que se pueda determinar culesson las tierras que tradicionalmente ocupan y no se impida por medio de desalojos el reconocimiento de losderechos de las comunidades indgenas argentinas que habitan nuestro suelo.Por otro lado, ya se dijo cuando se coment estas normas del Proyecto (20), que se considera que los modos deconstitucin del ttulo deberan diferenciarse de acuerdo a si el territorio sobre el que recae es del Estado o delos particulares.Si los territorios son del Estado nacional o provincial, una vez que se encuentre relevado y establecida la partede ste ocupada por comunidades indgenas, deber instrumentarse el ttulo sobre dichas tierras determinadas.Sin embargo, se entiende que siendo estrictos con la letra de la Constitucin, el reconocimiento debera ser porleynacionaloprovincial, msqueporactoadministrativoyescritura(21), comoseentendienlasltimasJornadas Notariales Argentinas(22), porque el constituyente coloc como atributo del Congreso la facultad dereconocer estos derechos, y este rgano se expide a travs de leyes.Se considera, no obstante, que en ltima instancia, el ttulo podra instrumentarse por sentencia que declare elderecho sobre las tierras especficamente determinadas a similitud de lo que ocurre con el ttulo supletorio(23)que emane del Juez (y es lo que ha sucedido mientras esta ley o leyes especficas no se han dictado), ante lademora del Estado de cumplir con este cometido.Ahora, el EstadopuedesegnnuestraCartaMagna, nosloreconocerel derechosobretierrasqueocupanactualmente, sino que tiene la posibilidad de entregar otras que no estn actualmente ocupadas por ellos y quehayan o no sido ocupadas con anterioridad, siempre que sean "realmente"necesarias para su desarrollo conformeal postulado constitucional. En este caso, la tradicin por parte del Estado ms el ttulo suficiente sera el modoconstitutivo y no declarativo de adquisicin de dicha tierra.Peroseconsideraquelaposibilidaddeconstituiresteespecial derechoinalienable, inembargable, etc., slopuedeprovenir delatradicinpor partedel Estado, comolodicelaConstitucin, ynopor partedelosparticulares. Ello, porque resulta altamente peligroso que los particulares puedan transmitir por actos entre vivosunterrenoyque por el solohechode ser el adquirente una comunidadindgena, sta se convierta eninembargable, inejecutable, permitindoles a los particulares que encuentren una manera fcil de burlar a losacreedores. Y que adems, por la imprescriptibilidad reconocida por el Proyecto, siguiendo algunasconstituciones provinciales y parte de la doctrina y la perpetuidad de esta propiedad que el mismo le predica, sesaque indiscriminadamente y sin control alguno del comercio, importantes extensiones de tierra de nuestro pascon el perjuicio que ello acarrea para todos.Sehaconsideradoqueseramejorqueselefacultealacomunidadadquirirtambinotrosderechosrealestradicionales(24). Y que en el caso de que una comunidad adquiera derecho real de usufructo o uso sobre lastierras, seadmitaqueendichocasoel usufructooderechoreal sobrecosaajenapuedadurarhastaqueseextinga la comunidad y no limitado al plazo de veinte aos que prev el Cdigo Civil en el art. 2828, comolmite mximo cuando el titular sea una persona jurdica.Por otro lado, debe tenerse en cuenta que histricamente, si se analiza la legislacin, cuando se ha admitido queun inmueble sea inenajenable, inembargable, ello ha sido para proteger a un adjudicatario que ha recibido enforma gratuita o con ventajas o subsidios de parte del Estado un inmueble (y no de particulares), evitando queterceros se aprovechen del sacrificio pblico, desvirtuando la finalidad que se busc con la adjudicacin.Adems, segnel art. 14, ap. 1, Convenio169(OIT), losEstadosnoslodebenreconocer"alospueblosinteresados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan", sino tambinRelevamiento de las tierras de las comunidades indgenas y respetode los derechos y garantas constitucionalesCopyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 7"salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas porellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia".Justamentesobreestastierrasnoexclusivamenteocupadaspor ellospodranadquirir servidumbresyotrosderechos reales sobre cosa ajena. Porque lo importante es que la comunidad tenga derecho a seguir habitando enlas fracciones de terreno en que se asentaban y usando los que simplemente ocupan para pasar, etc., y no seadesalojadadelasmismas, seacualseaelnombredelderechoquelepermitamantenersuuso, queparasucosmovisin es intrascendente.Adems el art. 8, inc. 3, de este convenio dispone que la aplicacin de los prrs. 1 y 2 de este artculo nodeber impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos delpas y asumir las obligaciones correspondientes.Ahora, si los tierras que ocupan abarcan inmuebles de particulares, el reconocimiento por parte del Estado sinunprocesoojuicioprevio, sindarleposibilidaddedefensaal particularysinpreviaindemnizacinparececontrariar los derechos y garantas del art. 17, CN.Por ello, se sugiere para la instrumentacin en dicho caso de un juicio declarativo a semejanza de un juicio deusucapin, al quesepodrallamarde"reconocimientodeocupacinancestral oinmemorial", ounaaccinreivindicatoriadelacomunidadbasadaenestereconocimiento, quedaralaposibilidaddequeelparticularpueda discutir si las tierras han sido o no tradicionalmente ocupadas y son actualmente ocupadas por dichascomunidades, si se trata de una comunidad indgena descendiente de las que habitaban el suelo argentino en lapoca de la colonizacin o no, etc., cumplindose con el postulado constitucional. En este juicio, se deben teneren cuenta las particularidades de la relacin de la comunidad con la cosa (25).Por supuestoque siempre tendr el Estadola posibilidadde comprar oexpropiar inmuebles para luegoreconocer o adjudicar la propiedad indgena sobre ellos cuando stas ya estn en su patrimonio.Conrespectoal montodelaindemnizacinencasodeexpropiacin, esimportantetenerencuentaquelajurisprudenciahadichoque"corresponderevocarlasentenciaquehizolugaralademandadeexpropiacininterpuesta por el Estado Nacional si los argumentos referidos a que la tasacin del Tribunal de Tasaciones de laNacin no guardaban relacin concreta con los valores de inmuebles aledaos a la propiedad objeto del procesoya que dichotribunal administrativoomitiapreciar otros elementos de tiposocioeconmicode capitalimportanciaparalaapreciacindesuvalorconstituyenafirmacionesquenobrindanapoyosuficienteparaprescindir del avalo efectuado por aquel que hizo mrito, en particular, del uso y ocupacin de la comunidadaborigen en el predio Del dictamen de la Procuracin General, al que remiti la Corte Suprema. SumarioOFICIAL- Corte Suprema de Justicia de la Nacin"(26). Es que, si realmente se trata de uninmuebletradicionalmente ocupado por una comunidad indgena, en realidad se estar ante un proceso pseudoexpropiatorio, para cumplir con el postulado constitucional del art. 17.Sehaadvertido(27) al respectoquelaexpropiacinsuponequeel Estadoprovocalatransferenciadelapropiedad de un sujeto pblico o privado para satisfacer un inters pblico, dando por sentado que la propiedadle pertenece al expropiado, mientras que encasode tierras tradicionalmente ocupadas por comunidadesoriginarias, la Constitucin ya le ha reconocido la propiedad, y por eso se ha considerado que corresponderaslounaindemnizacindel afectadoporel actuarlcitodel Estadoocambiodelegislacin. Comosucedicuando se suprimieron las capellanas, se dict una ley especial y se indemniz al titular, y cuando el art. 15 dela Constitucin de 1853 dispuso la abolicin de la esclavitud, y se concedi indemnizacin, pese a no admitirselaexistenciadeunapropiedadindigna (28). Peroenel casodelapropiedadindgena, comosurgedelajurisprudenciaqueseanaliza, lacuestinnoestansimple. Debetenerseencuentaqueenestesupuestolanecesidad de que se acrediten varios extremos (existencia de comunidad protegida y ocupacin tradicional) y laimportancia que se le permita al titular registral discutir la existencia o no de stos al titular registral, amerita lanecesidad de un proceso o juicio previo en el que se le d intervencin para no violar los arts. 17 y 18, CN. Proyecto de reconocimiento de propiedad y posesin indgena presentado en la Legislatura de Ro NegroEste proyecto, presentado por los legisladores Csar Miguel, Silvia Horne y Martn Doate del Frente para laVictoria, el 26 de junio del 2013 en la Legislatura de Ro Negro, establece el mecanismo para la entrega dettulos de propiedad comunitaria a favor de comunidades indgenas o de una organizacin de pueblos indgenasEl art. 2 dispone: "La propiedad comunitaria indgena comprende a aquellos inmuebles ocupadostradicionalmente por las Comunidades Indgenas, y sobre la que ostentan una posesin caracterizada por el usocomunitariodeaguadas, zonasdeagricultura, etctera". El art. 3, queserefierealainstrumentacindelatitularidad de la Propiedad Comunitaria Indgena, dispone que la dicha titularidad se instrumentar a favor deRelevamiento de las tierras de las comunidades indgenas y respetode los derechos y garantas constitucionalesCopyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 8unaomsComunidadesIndgenasodeunaOrganizacindePueblosIndgenas, consujecinalasnormasreglamentarias que se establezcan, respetando para ello el debido consentimiento libre, previo e informado delos sujetos de derechos involucrados. Por otro lado, el art. 8 dispone entre las funciones de la Unidad EjecutoraProvincial de la Propiedad Comunitaria Indgena, las de "registrar ante la Direccin de Catastro de la Provinciade Ro Negro la cartografa comunitaria resultante del relevamiento tcnico, jurdico y catastral dispuesto en elart. 3, ley26.160yley26.554, reconocidadelamaneraestablecidaporelart. 6, ylasdemssituacionesprevistas en el art. 2 de la presente ley". Se dispone tambin que "la cartografa mencionada ser considerada atodos los efectos legales como mensura, de conformidad a lo previsto en la ley nacional 3483". Y se ordena"notificar fehacientemente el acto de registracin a las Comunidades Indgenas u Organizaciones de los PueblosIndgenasyalostitularesregistrales, ensucarcterdeparteslegitimadas;yllevaradelantetodoslosactosnecesarios tendientes a lograr el reconocimiento y la instrumentacin de la posesin y propiedad comunitariaindgena en el territorio de su jurisdiccin, entre otros...".Esteproyecto, adiferenciadel comentado, elaboradoporlacomisincreadael 9deagostode2000, enelmbito de la Secretara de Justicia de la Nacin, no precisa cul ser el procedimiento para la instrumentacinporque la difiere de lo que establezcan las normas reglamentarias, y slo prev la notificacin al titular registralde la registracin y no su participacin aportando pruebas, etc.; tampoco se refiere al derecho de los particularesprivados de su propiedad o perjudicados de requerir la indemnizacin correspondiente.3. Antecedentes jurisprudenciales3.1. NacionalesLa jurisprudencia, tanto nacional como provincial, en general ha reconocido en sus fallos los derechos de lospueblos indgenas receptados en las constituciones y en los convenios internacionales.En este sentido, a modo de ejemplo, se pueden nombrar fallos que han impedido el desalojo de indgenas(29);que nohancalificadode usurpacinciertos actos por ellos realizados ensus terrenos (30); que nohanconsideradointrusos alos integrantes deunacomunidad(31); quehandeclaradolausucapinafavor decomunidadesindgenas (32); oquehandenegadolademandapor ttulosupletorioafavor deunparticularporqueunacomunidadpresentadaenjuiciocomotercerodesvirtudichapretensin(33);quehandenegadointerdictos entre integrantes de una misma comunidad indgena (34); que han considerado procedente laexpropiacin de tierras privadas tradicionalmente ocupadas por stas (35); o han convocado a una audiencia oraly pblica al Estado nacional y la Provincia para que se expidan sobre medidas de proteccin de stas (36).No obstante, existen tambin otros pronunciamientos que han rechazado amparos por distintos motivos. A mododeejemplosepuedencitarlossiguientescasos:unamparorechazadopresentadoporunacesin, porqueseconsiderqueslohabaexistidoocupacinindividual yenel casoconcretoselepermitaal accionanteingresar al cementerio(37); u otro caso en que no se hizo lugar a un amparo contra un acto de adjudicacin detierrasdispuestaporelGobiernodeSalta(38).EndichosupuestoseentendiquelaProvinciahabaobradosegn su Constitucin provincial y, a su vez, el Tribunal Supremo de Salta se pronunci sobre la aplicacin adichos territorios de las leyes de seguridad. Asimismo, existe un interesante fallo donde una comunidad se alzacontra un acto poltico y discrecional del Estado y solicita la inconstitucionalidad de la creacin de un municipioy el decreto que llama a elecciones. Dicha peticin es rechazada por el Tribunal Superior de Neuqun porqueconsidera que los mismos actos no afectan directamente los intereses indgenas, entre otros argumentos(39) y,por lo tanto, no requieren la previa consulta dispuesta por el Convenio 169 de la OIT.Por otro lado, hay una profusa jurisprudencia que hace lugar a amparos o medidas de no innovar (40)presentados por comunidades, la mayora relacionadas contemas ambientales; comopor ejemplocontraconcesiones,autorizacionesdedesmontes(41),explotacionesmineras(42),actosdedesafectacindereservasnaturales(43), etc. Hay un precedente que hace lugar a la accin de amparo ante la denegacin del pedido deobtencindeaguaparalasupervivenciadelacomunidadporquenosehabapresentadounrequerimientoprevio(44). Yotrosmsgenerales, enel quelafinalidaddedichaaccineraquelaProvinciadeChacoimplemente polticas activas tendientes a resolver la grave situacin por la que atraviesan los pueblos indgenasde la zona (45), o ante la falta de ratificacin del convenio 169 de la OIT, a pesar de haber sido aprobado por elCongreso(46). Tambin existe un precedente en el que se interpone un recurso de inconstitucionalidad porqueun decreto provincial que reglamenta la ley 23.302, la altera (47).Entre los precedentes jurisprudenciales ms relacionados con el fallo comentado, se puede citar un precedentedondepormediodeunaaccindeamparoseordenaauncompradorlarestitucindeuninmuebleaunacomunidad, otro relacionado con el relevamiento territorial, en el que la Corte Suprema de Justicia se declaracompetente, otro que declara la imprescriptibilidad de la accin autnoma de nulidad de sentencias relacionadasRelevamiento de las tierras de las comunidades indgenas y respetode los derechos y garantas constitucionalesCopyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 9conlapropiedaddedichastierras. YunfallodondeademsdedeclararsecompetentelaCorteSupremadeJusticia de la Nacin, se sostiene la necesidad de previa expropiacin si la propiedad es privada.En el primer caso del Juzgado del Menor de Edad y Familia, de la VI Circ. Judicial j-J. K. Castelli Chaco,del 12/7/2013, en autos 943/12 caratulados: "Leiva Epifanio s/accin de amparo"(48), se hace lugar a la accindeamparoimpetradapor EpifanioLeiva, pertenecienteal puebloQom(ocupantes tradicionales (49) delapropiedad identificada como Parcela 88 del Departamento Gral. Gemes) contra acciones de ocupacin efectivay/o venta de inmueble, en la que se solicita el retiro de toda persona ajena a ocupantes tradicionales. El juezprecisamenteordenaalSr. KlosterFabinAlejandrolarestitucindelinmuebleubicadoenelLote88, quesegnelfallohabaadquiridoporcomprade"buenafe".Calificacin,estaltima,dudosapueselinmueblepertenecaalareservaefectuadapordec. 1051/1979alascomunidadesindgenas, ynadiepuedealegareldesconocimientodel derechoydelasupuestaocupacinpblicadedichascomunidades. Endichofalloseintimademsal PoderEjecutivoprovincial paraquemediantelosorganismoscorrespondientesarbitrelosmedios y haga efectivo el cumplimiento del Convenio 169 de la OIT, ya que ste tiene la obligacin y el deberde respetar dicha reserva.En el segundo caso mencionado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la Universidad Nacional de Saltapromueve accin declarativa de certeza contra la Provincia homnima, con el fin de obtener que se declare lanulidad absoluta e insanable de la ley local 7543 de Ordenamiento Territorial de los Bosques Nativos, entanto considera que lesiona los derechos y garantas constitucionales de las comunidades indgenas ycampesinas que habitan la zona) (50); y la Corte se declara competente.EneltercerfallodelSuperiorTribunaldeJusticiadelaprovinciadelChaco(51), sehacelugaralaaccinautnoma de nulidad promovida por la actora, declarndose la nulidad absoluta e insanable de una causa y suacumulada, as como de la sentencia 176/95 del 22/5/1995 y sus resoluciones 287 y 485 del mismo ao, todasdictadas por eseSuperior Tribunal. Enstas sehacelugar alapretensindeducidapor el Sr. Gersel ycontinuadaporsussucesores,adquiriendolacondicindeadjudicatariosenventaydelTtuloTraslativodeDominiodelinmuebleotorgadoaldemandadoensuconsecuencia,ascomotodoslosactosadministrativosprecedentes a la inscripcin registral de ste.LademandaseentablacontralaProvinciadelChacoy/oelInstitutodeColonizacin, quienesseallananycontra el Sr. Gersel y/o quien detente la calidad de poseedor, tenedor. Se alega que los actos jurisdiccionales quese atacan violan en forma ilegal, ilegtima y arbitraria derechos de raigambre constitucional inherentes (art. 37,Const. prov. queestableceque: "lapropiedaddelastierrasocupadasyreservadasalospueblosindgenasdeber transferirse dentro del ao de la vigencia de esta Constitucin") mediante un proceso viciado de nulidadde un derecho patrimonial adquirido, por medio de la violacin del derecho a su defensa en juicio (debido a queen esas causas impugnadas no se le dio participacin a las comunidades), y la igualdad ante la ley.La demandada alega que el instrumento legal reserva las tierras para las comunidades indgenas all asentadas,cuando en el Lote 40 nunca hubo asentamiento indgena, en tanto los Gersel ocupan en forma ininterrumpida latierra desde el ao 1918 y que ha prescripto la accin autnoma de nulidad en virtud de haber transcurrido dosaos conforme art. 4030, CCiv. Mientras que, por otro lado, la actora manifiesta que la posesin ejercida por elSr. Gersel no ha sido absoluta y exclusiva, ni legal o pacfica; conforme surge del expediente administrativo.Al sentenciar se tiene en cuenta, entre toda la normativa ya citada en el presente, la operatividad de la normaconstitucional provincial, que establece la imprescriptibilidad del derecho (52), lo que no puede serdesnaturalizado por ninguna norma inferior, y la situacin indeterminada a la que haba sido sometida la tierraen cuestin.En otro caso, adems del debatido tema de la competencia de la Corte, varios integrantes del ms Alto Tribunalnacional ya se han pronunciado sobre la necesidad de previa expropiacin si las tierras son de propiedad privada(53). En esta sentencia, se declara incompetente para entender en el amparo deducido por comunidadesaborgenes, de la etnia Wichi, contra la Provincia de Salta y el Estado nacional, con el objeto delreconocimiento de la propiedad de los territorios que ocupan histricamente. En virtud de que considera quecorresponda entender a la justicia local en cuestiones en las que comunidades indgenas reclaman elreconocimientodelaposesinylapropiedadcomunitariadelastierrasqueocupanancestralmente, consudelimitacin, lamensuradel terreno, laexpedicindel ttulodedominioysuinscripcinregistral. Elloencuanto, en este caso, tales planteos requieren para su solucin la interpretacin y aplicacin del ordenamientojurdico provincial, sin perjuicio de que una eventual cuestin federal pueda oportunamente habilitar la instanciaextraordinaria ante la Corte Suprema prevista en el art. 14 de la ley.Seargumentqueesdeaplicacinlalegislacinlocal onacional, segndndeseencuentrenubicadaslasRelevamiento de las tierras de las comunidades indgenas y respetode los derechos y garantas constitucionalesCopyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 10tierraspretendidasoreivindicadasporlascomunidadesindgenas, puestoquesuadjudicacindeberaestarprecedida por la pertinente expropiacin, en razn de que son de propiedad privada (del voto de los Dres. Fayt,Petracchi y Argibay).Por el contrario, Zaffaroni y el Procurador consideran competente al ms Alto Tribunal nacional para entenderen el reclamo consistente en que los Estados provincial y nacional le reconozcan a la comunidad indgena suderecho. Ello en virtud de la presunta afectacin del art. 21 de la Convencin Americana de Derechos HumanosfrentealaomisindelEstadonacionalydelaProvinciadeSaltadelegislardemodoconcurrentesobreelderecho a la tierra de los pueblos indgenas, tal como lo ordena el art. 75, inc. 17, CN, configura una causafederal.Y se fundament esta posicin en que el conflicto se traduce en una violacin a un principio de derecho pblicode distribucin de competencias estatales impuesto expresamente por el constituyente de 1994 (art. 75, inc. 17,CN), porloqueseconsideraqueelpleitoseencuentraentrelosespecialmenteregidosporlaConstitucinNacional, a los que alude el art. 2, inc. 1, ley 48, en cuanto versa, en principio, sobre la determinacin de lasrbitasdecompetenciadel CongresoNacional ydelaLegislaturaProvincial, loquehacecompetentealaJusticia Nacional para entender en ste; y adems, porque las obligaciones que imponen los arts. 1.1., 2 y 28de la Convencin Americana de Derechos Humanos se hallan indisolublemente interrelacionadas y exigen a losEstados federales medidas positivas, de cooperacin y coordinacin con las provincias, para hacerlas cumplir.Entalescondiciones,sesostieneendisidenciaqueelprocesocorrespondealacompetenciaoriginariadelaCorte, alserparteunaprovinciaenunacausadeexclusivocarcterfederal, enlaque, adems, concurreelEstado nacional.Este caso demuestra que el tema de la competencia en materia de reconocimiento de la propiedad indgena esmuydiscutidoyqueexistenfuertesargumentosparafundamentarlacompetenciadelaCorteSupremadeJusticia de la Nacin.3.2. InternacionalesLaCorteInteramericanadeDerechosHumanos(CorteIDH), al decidirenasuntosrelativosalosderechosterritoriales de diferentes pueblos indgenas americanos, ha interpretado las garantas de la ConvencinAmericana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) tanto a la luz de la Convencin 169 (OIT)como a la de la Declaracin de las Naciones Unidas de 2007.En el caso "Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua", del 31/8/2001(54), la Corte IDH realizauna interpretacin evolutiva de los instrumentos internacionales de derechos humanos y sienta por primera vezque la proteccin de la propiedad del art. 21 de la Convencin Americana comprende tambin a los derechos delos miembros de las comunidades indgenas. Destaca las particularidades que presenta este tipo de propiedad yempieza a construir un conjunto de directrices sobre el tema.Resultanrelevantestambinlassentenciasdictadasenloscasos: "ComunidadMoiwanav. Suriname", del15/6/2005 (55); "ComunidadYakye Axa v. Paraguay", del 17/6/2005 (56); "ComunidadSawhoyamaxa v.Paraguay", del 29/3/2006(57); "PuebloSaramakav. Surinam", del 28/11/2007(58), y"ComunidadIndgenaXkmok Ksek v. Paraguay", del 24/8/2010 (59).En el caso "Comunidad Indgena Xkmok Ksek v. Paraguay"(60) (24/8/2010), la Corte IDHhace unarecapitulacindesujurisprudenciaprecisando:"1)laposesintradicionaldelosindgenassobresustierrastiene efectos equivalentes al ttulo de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesin tradicional otorga a losindgenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) el Estado debe delimitar,demarcar y otorgar ttulo colectivo de las tierras a los miembros de las comunidades indgenas; 4) los miembrosde los pueblos indgenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesin de sus tierrastradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aun a falta de ttulo legal, salvo cuando lastierras hayan sido legtimamente trasladadas a terceros de buena fe, y 5) los miembros de los pueblos indgenasqueinvoluntariamentehanperdidolaposesindesustierras, ystashansidotrasladadaslegtimamenteaterceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensin y calidad. En elcaso de la propiedad comunitaria indgena, ese derecho a reivindicar no se extingue aunque la tierra haya pasadoa manos de terceros de buena fe. Como la relacin con la tierra no tiene contenido exclusivamente econmico,mientrasesoslazosespiritualesconlosterritoriostradicionalessubsistan, el derechoareivindicar tambinsubsiste, aunque no existan actos materiales por la imposibilidad de ejercerlos".Y adems agreg que en el conflicto entre la propiedad privada particular y la propiedad comunal indgena, laRelevamiento de las tierras de las comunidades indgenas y respetode los derechos y garantas constitucionalesCopyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 11Corte IDHexplica que los Estados deben "valorar caso por caso las restricciones que resultaran delreconocimiento de un derecho por sobre el otro"(61) y sin duda fija, adems, como pauta interpretativa, que sepriorice esta ltima en virtud del dao superior que conlleva el desconocimiento de los derechos indgenas, paralo cual resalta la necesidad de una "justa indemnizacin"(62).Esdecir quelaCorteavanzasobreel textodenuestraConstitucinNacional, quereconocelaposesinypropiedaddelastierrasquetradicionalmenteocupan, yhabladereivindicacinsinediedetierrasocupadasancestralmente, lo que no es lo mismo. Cuestin que si no se aclara puede conllevar al colapso e inseguridadjurdicademuchosttulosdepropiedaddelpas, porloquesedebesermuycautoyanalizarcadacasoenparticular respetando los derechos de las comunidades indgenas dentro de lo razonable, y compaginndolo conel resto de nuestro ordenamiento jurdico y el plexo de garantas y derechos reconocidos por nuestraConstitucin.Por otro lado, debe tenerse en cuenta que si los tratados y declaraciones que enuncia el art. 75, inc. 22 y quetienen jerarqua constitucional, no pueden derogar artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y debenentenderse complementarios de los derechos y garanta por ellos reconocidos, entre ellos el de propiedad (art.17, CN), como se expresa en la ltima parte de dicho inciso. Ms as, las declaraciones de los derechos humanosde los pueblos indgenas del 2007 y la jurisprudencia de la CIDHdeben tomarse como parmetrosinterpretativos y compromisos morales asumidos por el Estado Argentino, pero nunca pueden interpretarse encontra del orden pblico, el bienestar general y los derechos y garantas constitucionales, ya que ese lmite estestablecido en el art. 75, inc. 22, CN, aun para los tratados.IV. CONCLUSIONESA pesar de que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el fallo comentado, a diferencia de otros casoscitados, se pronuncia mayoritariamente por su incompetencia, pese a que la materia era constitucional y una delas demandadas era una provincia, y dejando de lado la discusin sobre la misma que se patentiza en variosfallos comentados de nuestro Alto Tribunal, es rico especialmente por los votos disidentes de Fayt y Petracchi yporque el objeto del litigio pone al descubierto la problemtica existente en torno a la instrumentacin de latitularidad a favor de las comunidades indgenas.Respecto de esta instrumentacin, no slo existe orfandad legislativa que han intentado llenar algunos proyectoscitados, sinoquetambinsurgenunaseriedepreguntas, dudaseimprecisionesal respecto, queharafaltaaclarar para evitar mayores conflictos, parcialidades y abusos y que la instrumentacin de la titularidad a favorde las comunidades indgenas se haga sin respetar las garantas y derechos reconocidos por la Constitucin.Por ello, es una lstima que nuestro ms Alto Tribunal haya perdido la oportunidad de pronunciarse sobre elprocedimiento llevado a cabo en virtud del decreto y convenio cuestionado de inconstitucional por los actores,que como sealan Fayt y Petracchi parece realizarse en forma secreta y sin intervencin del titular registral, loque resulta cuestionable a la luz de los arts. 17 y 18, CN. Y que no se haya expedido sobre la necesidad de queefectivamente el terreno que se est delimitando sea real, actual y tradicionalmente ocupado por una comunidadindgena en que los integrantes, adems de mantener el sentido de pertenencia y su cultura, desciendan de losprimeros pobladores que habitaban nuestro pas al tiempo de la conquista o colonizacin, como surge de losantecedentes normativos e internacionales citados.TambinhubierasidoimportantequesedistinguierasielreconocimientorecaesobreinmueblesdelEstadonacional o provincial, en cuyo caso directamente se puede proceder a la adjudicacin o escrituracin del mismoa favor de las comunidades que correspondan, aunque de los trminos utilizados por la Constitucin Nacionalparece surgir la necesidad de que el reconocimiento especfico sea por ley. Al supuesto en que la demarcacinabarque inmuebles de los particulares, en cuyo caso es necesario un proceso previo fundado en ley conforme lodetermina el art. 17 , CN o, en su caso, que el Estado compre o expropie dicha tierra a fin de cumplir con supostulado constitucional.Esto ltimo, teniendo en cuenta lo ya manifestado por varios integrantes de la Corte en el precedente comentadocontra la Provincia de Salta, sobre la necesidad de acudir a este mecanismo cuando las tierras son privadas, deacuerdo con lo ya dispuesto por el art. 8, ley 23.302; con las particularidades que presenta y la importancia detomarencuentaal momentodedeterminarel montoindemnizatorioqueel inmuebleseencuentreocupadoefectivamente por la comunidad.Adems, el Estado puede expropiar o adquirir otras tierras de particulares que hoy no se encuentran ocupadaspor dichas comunidades, pero que anteriormente s y que sean necesarias, aptas para su desarrollo ysubsistencia.Relevamiento de las tierras de las comunidades indgenas y respetode los derechos y garantas constitucionalesCopyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 12Por otro lado, no resulta aconsejable que el proceso de demarcacin y la adjudicacin de tierras a comunidadesy suspensin de juicios se siga estirando en el tiempo con nuevas y sucesivas prrrogas, produciendo un estadodeincertidumbre, conflictos innecesarios yperjuicios tantoalas comunidades comoalos particulares. Yadems no se debe olvidar, que ms que declaraciones imprecisas y difciles de cumplir, es necesario que elEstado realice actos concretos de proteccin de los derechos humanos de las comunidades indgenas. Y evitarque excesivas pretensiones de abarcar no slo las tierras ocupadas sino los territorios histricamente habitadospor ellas, afecte la posibilidad concreta del traspaso de tierras que habitan a la comunidades y, por lo tanto, suspropios intereses, y provoque conflictos que comprometan la paz social, como el colapso del sistema jurdico dettulos.Porltimo, ycomoyasedijo, nodebeolvidarsequetodaslasnormasconstitucionalesdebeninterpretarseteniendoencuenta los postulados del prembulo, enespecial el bienestar general, yque los tratados ydeclaracionesqueenunciaelart. 75, inc. 22, CNyquetienenjerarquaconstitucional, yporsupuestootrasdeclaracionesquenolotienen,comolaDeclaracindelasNacionesUnidassobreDerechosdelosPueblosIndgenas de 2007, pero que sirven como parmetros interpretativos o compromisos morales asumidos por elEstado, no pueden derogar artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y deben entendersecomplementarios de los derechos y garantas por ellos reconocidos.(1) Conforme doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentada en el leading case"Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua" del 31/8/2001, en http:/www.corteidh.or.cr.(2) Constituciones provinciales de Jujuy (art. 50 segn reforma de 1986), de Ro Negro (art. 42, segn ltimareforma de 1988), Formosa (art. 79, segn reforma 1991), Buenos Aires (art. 36 inc. 9, segn reforma de 1994),Chaco (art. 37, segn reforma de 1994), La Pampa (art. 6, prr. 2, segn reforma de 1994), Neuqun (art. 23,inc. d], segn reforma de 1994), Chubut (art. 34, segn reforma constitucional de 1994), Salta (art. 15 segnreforma 1998).(3) Por ejemplo, la Ley de Emergencia 26.160 prorrogada por la 26.554 y la 26.894, que suspende los desalojoscontra comunidades indgenas.(4) A modo de ejemplo se pueden nombrar entre otras las siguientes leyes: Chubut: ley 4384, Subprogramaintegral de mejoramiento en la calidad de vida de las comunidades aborgenes; ley 3657, Creacin del InstitutodeComunidadesIndgenas; ley4013, Creacindel registrodecomunidadesindgenasdelaProvinciadelChubut. Provincia de La Pampa: ley 1610: Convenio Ministerio del Interior, Campaa hacia una soc.; Provinciade Mendoza: ley 5754, Adhesin de la provincia al rgimen de la ley nacional 23.302. Provincia de Misiones:ley 2727, Direccin Provincial de Asuntos Guaranes - Creacin - Comunidades Guaranes - Deroga ley 2435;Provincia de Ro Negro, ley 2553 (ADLA LIII-A1195) - Instituto Nacional de Asuntos Indgenas. Adhesin ley23.302. ProvinciadeSalta: ley4086Reservas indgenas; ley6373- Leydepromocinydesarrollodelaborigen. Provincia de Santa Fe: ley 11.078, Ley de comunidades aborgenes. Provincia de Tierra del Fuego, ley235, Adhesin de la provincia a las leyes nacionales 14.932, 23.302 y 24.071 sobre comunidades indgenas; ley405, Adjudicacin de tierras a las comunidades del pueblo Ona de la provincia. Provincia de Formosa: ley 426 -Leyintegral del aborigenCreacindel InstitutodeComunidadesAborgenesDecretoReglamentario574/86ymodificatorios10/1986, 138/1987y57/1987. Provinciadel Chaco, ley3258, Delascomunidadesindgenas.(5) Como la ley 6920 en la Provincia de Mendoza.(6) Germn Bidart Campos, quien en su artculo titulado "Los derechos de los pueblos indgenas argentinos",LL del 21/5/96, ha dicho: "La clusula citada de la Constitucin (art. 75, inc. 17) implica el reconocimientodirectoyautomticodelapreexistenciatnicaycultural delospueblosindgenasargentinos; oseaqueesoperativa, con el sentido de que el Congreso no podra negar ese reconocimiento. Se trata de lo que en doctrinaconstitucional se denomina el contenido esencial que, como mnimo, debe darse por aplicable siempre, aun afaltadedesarrollolegislativo".SobrelaoperatividaddedichaclusulasepronuncilamayoraenlasXXIIJornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en el ao 2009 en Crdoba. Ver tambin Gouvert, Juan F.,"Panorama sobre el derecho indgena: hacia una vigencia sociolgica", La Ley Online.(7) Posibilidad que puede ser discutida a la luz de las constituciones provinciales que prescriben suimprescriptibilidad y de parte de la doctrina que la deduce de la inenajenabilidad; pero que desde el punto devista del derecho de los particulares, del ordenamiento civil, y de las propias constituciones provinciales quepredican dicho carcter slo respecto de las tierras que ocupan en consonancia con la Constitucin Nacional, esadmisible como instrumento de paz social.Relevamiento de las tierras de las comunidades indgenas y respetode los derechos y garantas constitucionalesCopyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 13(8) Sin que se precise que stas deben ser originarias del pas, como s lo precisa la ley 26.160 y la ConstitucinNacional.(9)LaDeclaracinsobrelosDerechosdelosPueblosIndgenasfueaprobadaporlaAsambleaGeneraleljueves13deseptiembredel2007,con144votosafavor,4encontra(Australia,Canad,EstadosUnidosyNueva Zelanda) y hubo 11 abstenciones (Azerbaiyn, Bangladesh, Butn, Burundi, Colombia, Georgia, Kenia,Nigeria, Rusia, Samoa y Ucrania), y 34 Estados no estuvieron presentes en la votacin.El progreso fue lentoporque varios gobiernos expresaron diversas reservas acerca del derecho a la autodeterminacin y del control delos pueblos indgenas sobre los recursos naturales en sus territorios. Segn el canciller argentino, Jorge Taiana,presenteenlavotacin, elmotivodeunaprimeraobjecinfuelafaltadeelementosquepermitanponeralmismo nivel el derecho de autodeterminacin de los pueblos y el principio de unidad nacional.La delegacin deAustralia se manifest contra el mantenimiento de los sistemas jurdicos tradicionales indgenas, y considerque "debe haber solamente una ley para todos los australianos y no debemos mantener como reliquia prcticaslegales que no son aceptables en el mundo moderno". Canad fue ms all y dijo que, aunque apoya "el espritude la declaracin, ella contiene aspectos fundamentalmente incompatibles con la Constitucin del Canad" yseal en particular el art. 19, que requiere que los gobiernos celebren consultas con los indgenas, antes deadoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre,previoeinformado,yelart.26,quepodrapermitirreclamacionessobrelosterritoriosindgenashistricos.Algunos funcionarios describieronel documentocomo"irrealizableenunademocraciaoccidental conungobierno constitucional". Nueva Zelanda consider que hay cuatro artculos que no puede aceptar y enparticular mencion que el art. 26 parece requerir el reconocimiento de los derechos indgenas a tierras ahoraposedas legalmente por otros ciudadanos, lo cual, segn el gobierno, "no hace caso de la realidadcontempornea y sera imposible poner en ejecucin". El portavoz de los Estados Unidos, Benjamn Chang, sejustific diciendo que "lo que se hizo no est claro, segn el gobierno estadounidense, la Declaracin no tieneuna clara definicin de pueblos indgenas ni de lo que intenta abarcar con precisin. Aunque luego estos pasesterminaron adhirindose a esta declaracin.(10) No resulta formalmente obligatoria para el Estado, mxime si no tiene previsto un procedimiento paralograr su cumplimiento, ni un rgano de aplicacin coactivo.(11) A pesar de que algunas han considerado que tiene fuerza normativa por mltiples argumentos sustancialesy formales. Vase Benedetti, Miguel ngel, "Fuerza normativa de la declaracin de la ONU sobre los derechosdelosPueblosIndgenas. SuefectivainternalizacinenArgentina", enGarca, JulioC. (coord..), Derechoconstitucional indgena, Resistencia, Chaco, 2012, ps. 231 a 266.(12) En otro orden de ideas, no debe dejar de citarse un Proyecto de ley presentado por Adriana Bortolozzi deBogado al Senado y Cmara de Diputados para derogar la ley 26.160, porque la considera inconstitucional porafectar la igualdad de derechos y obligaciones e impedir la integracin y paz social - Proyecto que se presenta alPresidente del Senado de la Nacin. Secretara parlamentaria, bajo la identificacin S-4287/10.(13) Integrada por Elva Roulet, Natalio Echegaray, Pedro Miguens y Jorge H. Alterini. El proyecto presentadoporelsenadornacionalRalAlfonsnanteelHonorableSenado,ingresel12/2/2002bajolaidentificacinS-2079.(14) Dicho artculo le reconoce personera jurdica a las comunidades indgenas radicadas en el pas, y aclaraque se entiende por ellas "a los conjuntos de familias que se reconozcan como tales por el hecho de descenderde poblaciones que habitaban el territorio nacional en la poca de la conquista o colonizacin...".(15)Enunprecedenteenel queseexigelapreviainscripcindelacomunidadenel registroprovincialpertinente de acuerdo al compromiso asumido, las partes discutieron la legitimidad de una comunidad chilena,peroeltribunalnoaceptdichoargumentobasadoenelactuarcontradictorioenvirtuddelcompromisoyaasumido por la Provincia, sin que hubiera alegado en su momento dicha circunstancia. En dicho caso, la actorarecalc que la pretensin gubernamental de distinguir entre los pueblos indgenas "argentinos" y aquellos que nolo seran, no reconoce el menor antecedente interpretativo jurisprudencial, doctrinario o parlamentario. Y sealaque, adems, resulta violatoria del principio de no discriminacin que est en la base de nuestra Constitucin yde todos los tratados de derechos humanos. Aunque si se lee con detenimiento el art. 2, ley 23.302 y el texto delart. 75, inc. 17, se puede advertir que reconoce la propiedad y posesin de las tierras tradicionalmente ocupadaspor los pueblos indgenas argentinos. Fallo del Tribunal Superior de Justicia de Neuqun en autos: "ComunidadMapuche Kaxipayi v. Provincia del Neuqun s/Accin procesal administrativa", expte. 844/03, del 5/7/2011.Infojus: FA11070020.(16) Alterini, Jorge H. - Corna, PabloM. - Vzquez, Gabriela A., Propiedadindgena Editorial de laRelevamiento de las tierras de las comunidades indgenas y respetode los derechos y garantas constitucionalesCopyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 14Universidad Catlica Argentina, Buenos Aires, 2.005, ps. 197 a 198.(17) Al respecto se dijo que la palabra "constitucin" que emplea este artculo puede ser cuestionada, porque enrealidadelart.75,inc.17,CN,alhablardereconocimientoestaceptandoqueelderechoyaexiste.Porlotanto, seraaconsejablequeseredacteesteartculoagregandoqueel ttulo"formal"puedeconstituirseoinstrumentarse por reconocimiento. Ver Vzquez, Gabriela A., cit., p. 948.(18) Pujol de Zizzias, Irene, "La propiedad indgena en el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil y Comercial",JA, fascculo 7, 2012-IV29 y ss.(19) Y a diferencia del original art. 2031 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial Unificado de la comisincreada a tal efecto, que no aclaraba la palabra "ocupan", aunque no se pronunciaba en contra al establecer que elreconocimiento era de "la posesin inmemorial comunitaria".(20) Pujol de Zizzias, Irene, "La propiedad indgena...", cit., ps. 29 y ss.(21)Uncasoparadigmticoeslaescriturapblicade"Instrumentacindelreconocimientodelapropiedadcomunitaria art. 75, inc. 17, CN" realizada por el Estado nacional a favor de las Comunidades indgenas delDepartamentoBermejo, Provinciadel Chaco, formalizadaporel escribanodeGobierno, Dr. Etchegarrayel3/4/2003 dispuso: "...queda aclarado que de acuerdo al art. 75, inc. 17 de la Constitucin de la Nacin Argentinalas tierras comprometidas en la propiedad comunitaria no pueden ser enajenadas, ni transmitidas, ni susceptiblesde ser gravadas o embargadas".(22) "Los pueblos originarios no deben cumplir otro requisito ms que el exigido a cualquier persona para elejercicio del derecho a la posesin y propiedad de la tierra. (Estn comprendidos en el orden jurdico vigentecon... las mismas obligaciones que rigen para todos los habitantes de la Repblica Argentina)". Despacho de lasXXX Jornadas Notariales Argentinas realizado el 22 y 23 de agosto en la Provincia de Mendoza.(23) Debe tenerse en cuenta que el proceso declarativo es parecido pero no igual al de usucapin, porque comobienlosealaVzquez, dichas tierras nopuedenadquirirsepor otrottuloprescripcinsi yafueronreconocidas y o adquiridas por ley o derecho natural (conf. Vzquez, Gabriela A, cit., ps. 947 y ss., quien pordicho motivo critica este modo de constitucin). Y que si las tierras son de particulares siempre va a ser faltaque se judicialice el traspaso formal o se admita la participacin del titular registral en el proceso deinstrumentacin, en virtud del art. 17, CN.(24) Vzquez, Gabriela A., cit., p. 948. Se ha dicho que los particulares le podran transmitir a las comunidadeseldominiosobreuninmueble.Enestecaso,enltimainstancia,lacomunidadseautodeterminarasobresufacultad o no de enajenar. As, el art. 16. 2. del convenio de la OIT 169 dispone que al aplicar las disposicionesdel presente Convenio, los gobiernos debern consultar a los pueblos interesados siempre que se considere sucapacidaddeenajenarsustierrasodetransmitirdeotraformasusderechossobreestastierrasfueradesucomunidad.(25) Existen fallos que basndose en el art. 75, inc. 17, CN y normas supranacionales, han declarado adquiridapor prescripcin la propiedad a favor de una comunidad o ha tenido en cuenta sus derechos, as se pueden citar amodo de ejemplo: "Comunidad Aborigen de Quera y Agua Caliente Pueblo Cochinocav. EstadoProvincial", de la sala 1 de la Cmara en lo Civil y Comercial de San Salvador de Jujuy, del 14/9/2001, JA,fascculo nro. 1, del 3/7/2002, p. 78. Sup. Corte Just. Ro Negro, 9/6/2004, "Nazabal Martn v. Cerboni y BolliatFed y ot. s/Usucapin s/casacin", elDial - AE83B. O que no han hecho lugar a la demanda de desalojo contrauna comunidad Juzg. Civ. Com. y Minera Bariloche, n. 5, 12/8/2004, "Sede Alfredo y otros v. Vila Herminia yotro s/desalojo", expediente 14012-238-99. O que no han considerado intruso a los indgenas en un inmueble dela comunidad, fallo del Juzg. Civ. Com. y Minera Pico Truncado, Santa Cruz, "Paismn, Rubn Alejandro v.Consejo Agrario Provincial s/Accin de amparo", en el expte. P-5919/99.(26) Ver www.csjn.gov.ar.(27) Alterini, Jorge H. - Corna, PabloM. - Vzquez, Gabriela A., Propiedadindgena, Editorial de laUniversidad Catlica Argentina, Buenos Aires, 2005, ps. 163 y 164.(28) Alterini, Jorge H. - Corna, Pablo M. - Vzquez, Gabriela A., Propiedad indgena, cit. ps. 163 y 164.(29) Juzg. Civ. Com. y Minera San Carlos de Bariloche, n. 5, 3 Circunscripcin Judicial, 12/8/2004, "SedeAlfredo y ots. v. Vila Herminia y ots. p/desalojo, expte. 14012-238-99, citado en el E.D 164-1193. RelacionadoRelevamiento de las tierras de las comunidades indgenas y respetode los derechos y garantas constitucionalesCopyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 15con el tema ver fallo del Sup. Trib. Just. Ro Negro, 7/2/2007, "Ogilvie, John G. y otra v. Galvn, Santiago y/uOcupantes", LL del 16/5/2007, p. 4 con nota de Gabriela A. Vzquez; LL 2007-C- 309, AR/JUR/34/2007. Y enel caso "Rojas Mara Carlotta v. Sosa", del 31/5/2010, en la etapa de ejecucin de una sentencia de desalojo, eljuez intim al demandado a promover el incidente de informacin sumaria a fin de acreditar su invocada calidadde descendiente de un pueblo aborigen. Ante la inactividad de la parte, el juez resolvi mandar llevar adelante laejecucin de sentencia, decisorio confirmado por la Alzada. El demandado y la comunidad aborigen afectadainterpusieronrecursoextraordinarioprovincialenlostrminosdelart. 261, inc. 1, CPCCdeLaPampa. ElSuperior Tribunal hizo lugar parcialmente al recurso, ordenando que el juez de primera instancia promueva oimpulse de oficio el incidente de informacin sumaria. En otro caso, la Cmara de Apelaciones en lo Civil yComercial de Jujuy, el 8/5/2009 en el caso "Mendoza v. Ramos Cueva del Inca", dicta un fallo en el que aplicala ley 26.160 y, en consecuencia, no hace lugar a la medida autosatisfactiva de desalojo invocada (publicado enLa Ley Online AR/JUR/14020/2009).(30)Juzg. InstruccinSanCarlosdeBariloche, n. 2, 21/4/2004, "FernndezR. Edgardov. ComunidadM.s/usurpacin". Trib. Sup. Just. Neuqun, 3/12/1999, "Peul Ral", LL 2000-E-127.(31)Juzg. Civ. Com. yMineraPicoTruncado, "PaismnRubnAlejandrov. ConsejoAgrarioProvincials/Accin de amparo" en expte. P-5919/99.(32) C. Civ. y Com. Jujuy, sala 1, 14/11/2001, "Comunidad Aborigen de Quera y Aguas Calientes. PuebloCochinoca v. Pcia. de Jujuy", sostuvo tambin la plena operatividad de la normativa constitucional indgena.DijoquelaCNincorporunnuevoconceptodepropiedad, el delapropiedadcomunitariaindgena, fallopublicado en JA 2002-III-710. Sentencia del juez a cargo del Juzg. Civ. Com. Lab. y Minera, con competenciaenFamiliadela5 CircunscripcinJudicial delaProvinciadeNeuqun, dictadael 18/8/2004, enautos"Comunidad Mapuche Huayquillan v. Brescia Celso y otro s/prescripcin adquisitiva", expte. 7250/1,velDial.com - AA23AD.(33) Sup. Trib. Just. RoNegro, 9/4/2004, "Nazabal Martnv. Cerboni yBolliat Fedyot. s/usucapins/casacin".(34) La C. Civ. y Com. Salta, sala 2, "Canchi, Alfredo v. Vargas, Matilde por interdicto de retener" - expte.193897/07del Juzg. Civ. yCom. 6 Nom. (CAM328034/10de sala 2), enfallodel 17/4/2012; Cita:MJ-JU-M-72202-AR| MJJ72202 | MJJ72202; rechaz el interdicto de retener/recobrar. Se consider elConvenio 169 de la OIT, ratificado por la Repblica Argentina mediante ley 24.071, reconoce el derecho deautodeterminacin de los pueblos originarios en lo que hace a su desarrollo econmico, cultural y social, por elcual los integrantes de la comunidad, en la forma establecida por ellos y teniendo en cuenta los derechos y laposesin comunitaria, pueden distribuirse entre sus miembros o los de sus familias, los espacios que ocupan.Porotroladosetuvoencuentaqueel EstatutoquerigealaComunidadKolladeFincaSantiago, ensusobjetivos, garantiza el respeto entre otros de la propiedad y posesin comunitaria de la tierra tradicionalmenteocupada, comoasimismoseindicaentreellospropenderalaunidadarmnicaysolidariadelasrelacionescomunitarias...".(35) Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1, 18/12/2008, "Fiscala de Estado de Pcia. de Mza. v. Gobierno de laProvincia de Mza.", LLGran Cuyo 2009 (marzo), 170; Sup. Const. 2009 (agosto), 40 con nota de Vctor Bazn,LL 2009-E14, con nota de Vctor Bazn - AR/JUR/20829/2008. Sobre el monto a pagar por la expropiacin deun inmueble que estaba ocupada por comunidades que lo habitan y a las cuales se le entregara el mismo, verfallo de la Corte Sup., 7/6/2011, "Secretara de Desarrollo Social de la Nacin v. Viviani, ngel Pablo", LL del17/6/2011, p. 6; LL2011-C604; LLdel 29/6/2011, p. 11; DJ del 10/8/2011 p. 28; Sup. Const. 2011(septiembre), 40; LL 2011-E-413; ED 243-382, cita Fallos 334:749, Cita online: AR/JUR/23671/2011. S. 1157.XLIV. Infojus: FA11000101.(36)CorteSup., 26/10/2007, "Defensordel PueblodelaNacinv. EstadoNacional yotro(ProvinciadeChaco)", LL 14/12/2007, p. 7; DJ 9/1/2008, p. 60, AR/JUR/6405/2007.(37) C. Noreste del Chubut, sala A, 4/2/2008, "P. C. v. Instituto Autrquico de Colonizacin y Fomento Rural(I.A.C.)", LLAR/JUR/10884/2008. Enestecasosetuvoencuentaquenoseprobqueelactoimpugnadoimplique una amenaza a la prctica de tradiciones o cultos de la etnia aborigen, mxime cuando el adquirenteautoriz el ingreso al sitio.(38) Corte Just. Salta, 15/11/2000, "Asociacin de Comunidades Aborgenes Lhaka Honhat v. Provincia deSalta", LLNoroeste2001-2002, p. 400. Ver unfallorelacionadodel Superior Tribunal deJusticiadelaProvincia de Jujuy, en "Andrada de Quispe, Rosario Ladiez y otros v. Estado Provincial", del 10/3/2011, pub.en: DJ 3/8/2011, p. 50, Cita online: AR/JUR/13084/2011. Por el contrario, en otro caso, esta Corte provincial,Relevamiento de las tierras de las comunidades indgenas y respetode los derechos y garantas constitucionalesCopyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 16en "Ingenio y Refinera San Martn del Tabacal SA y ots. v. Provincia de Salta s/Recurso deinconstitucionalidad", Expte. CSJ 25369/03, confirm la sentencia de la Cmara que dej sin efecto la sentenciade primera instancia sobre la revocacin de la donacin del actor.(39) Sup. Trib. Just. Neuqun, 2/6/2004, "Comunidad Mapuche Cataln v. Pcia. de Neuqun", LLPatagonia2011 (febrero) 60, cita online: AR/JUR/66067/2010. En dicho fallo se dijo que la Corte Sup. ha sentado que losderechos fundamentales de cualquier clusula de la Constitucin Nacional, derechos individuales o atribucionesdel Estado tienen igual jerarqua y deben compatibilizarse.(40) Corte Sup., 2/7/2013, "Comunidad Indgena Toba La Primavera - Navogoh v. Formosa, Provincia de yotros s/medida cautelar", LL del 8/8/2013, p. 7, Cita online: AR/JUR/29637/2013: Una comunidad originariasolicit que se dicte una medida cautelar tendiente a que la Universidad Nacional de Formosa y la Provinciahomnima se abstengan de realizar cualquier acto en el territorio ocupado por ellos ancestralmente. La CorteSupremadeJusticiadelaNacincondensloalaProvinciadeFormosayal INAIaquereformulenelcronogramarespectivo. Enotrocaso, lamedidacautelartuvoporobjetopermitirlaprcticaderitualessinobstaculizacindelasfuerzasdeseguridad. VerCmaraentodoslosfuerosdeSanMartndelosAndes,"Comunidad Paichil Antreao v. Fisher Wiliam Henry s/inc. medida cautelar", 25/3/2013, La Ley Online, Citaonline: AR/JUR/8749/2013. Relacionado con las medidas cautelares pero en otro sentido en un fallo de la C.Docs. y Locs. Tucumn, sala 1, 5/11/2007, "De Zavala Aguilar, Federico Ernesto v. Comunidad de Amaichadel Valle", LLNOA 2008 (marzo), 194, cita online AR/JUR/8117/2.007, se acogi el pedido de levantamientode embargo recado sobre un inmueble perteneciente a una comunidad aborigen, en virtud del art. 75, inc. 17,CN y ley 23.302.(41) Juzg. Civ. y Com. Salta, n. 1, 6/7/2007, "Comunidad Indgena Ava Guaran Estacin Tabacal v. Ingenio yRefinera San Martn del Tabacal", LLNOA 2007 (octubre), 947, AR/JUR/4254/2007. En dicho fallo se dijoque: resulta procedente la medida de no innovar solicitada por una comunidad indgena a fin de que la refineratabacaldemandadaseabstengaderealizarcualquieractoqueimpliquedepredacin,extraccinderbolesoprofanacindetumbassobreel predioquelespertenece, pues, lasconstanciasaportadaspermitenquelatitularidad alegada aparezca verosmil, y en tanto el peligro en la demora surge evidente dada la rapidez con quese materializan los desmontes y lo irreparable de los daos que pueden causar. Ver tambin fallo de la CorteSup. del 29/12/2008, en el caso: "Salas, Dino y otros v. Provincia de Salta y Estado Nacional", Sup. Adm., 2009(febrero) 49, LL 2009-A420; DJ del 18/03/2009, 660; LL 2009-C256 con nota de Diego A. Dolabjian; GustavoA. Szarangowicz; LL 2009-C472, con nota de Mara Eugenia Di Paola; Jos Esain; LLPatagonia 2009 (junio),567, connotadeDiegoA. Dolabjian; GustavoA. Szarangowicz; LLdel 6/11/2009, 5connotadeAndreaMendivil; ED 235-1176, AR/JUR/17616/2008. En el mismo sentido Corte Sup., "Comunidad Hoktek Toi de losWichis s/amparo ambiental", de julio de 2002.(42) Sup. Trib. Just. Neuqun, 28/9/2009, "Comunidad Mapuche Mellao Morales v. Corporacin Minera delNeuqunS.E", LL2011-A342, connotadeEduardoR. Hualpa-AR/JUR/75739/2009;Sup. Trib. Just. RoNegro, 16/8/2005, "CO.DE.C.I. de la Provincia de Ro Negro s/accin de amparo", dispuso la determinacinperifrica, mensura y deslindes de la superficie de la ley 694 y las tierras aptas aledaas que se requieran para laampliacinenfuncindelas necesidades delas Comunidades reconocidas queall pueblan. El SupremoTribunalordenavariosorganismosdeRoNegroquellevenacabounaseriedemedidaspararespetarelpatrimonio cultural y social de las comunidades indgenas que habitan las zonas donde se realiza el "ProyectoCalcatreu" de explotacin minera.(43) CorteSup., "ComunidadIndgenaEbenEzer v. ProvinciadeSalta", LL2009-A-385. Yver LLdel20/10/2008, p. 11; ED22-Sup. Adm. 2008(octubre), 35; DJdel 12/11/2008, 1993; DJ2008-II-1993; LL2008-F328; Sup. Adm. 2009 (febrero), 13 con nota de Ins A. D'Argenio.(44) C. Fed. Salta, 2/7/2009, Snchez Juan - Comunidad de Monteveoceboyos v. Estado Nacional", LLNOA2009 (noviembre), 969, AR/JUR/31289/2009.(45) Juzg. Civ. y Com. Resistencia, n. 6, "Instituto del Aborigen Chaqueo (I.D.A.C.H.I.) y pueblos indgenasQom, Wichi, Mocovi v. Gobiernodelaprovinciadel Chacoy/oquienresulteresponsable", del 4/12/2008,LLLitoral 2009 (febrero) 75; LLLitoral 2009 (septiembre), 854 con nota de Manuel Alberto Jess Moreira, Citaonline: AR/JUR/16914/2008.(46) Corte Sup., 1/12/1995, "Recurso de hecho Frites Eulogio y Alemn Amrica v. Poder Ejecutivo", f. 284,XXVI.(47) Corte Sup., 2/6/2009, "Confederacin Indgena de Neuqun v. Provincia de Neuqun, LL del 3/7/2009, 15,Sup. Adm. 2009 (agosto), 55; LL 2009-D-703, AR/JUR/13540/2009. Corte Sup., 10/12/2013, "ConfederacinRelevamiento de las tierras de las comunidades indgenas y respetode los derechos y garantas constitucionalesCopyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 17Indgena del Neuqun v. Provincia del Neuqun s/accin de inconstitucionalidad", MJJ83416. En realidad, enesa causa la Corte Suprema ha dictado dos sentencias. La primera con fecha 1/6/2013 (Fallos 332:1338), en laque dejsinefectola sentencia materia de cuestionamiento, habindose sostenidoque las normas de laConstitucin Nacional impedan que el Poder Ejecutivo provincial pudiera reglamentar una ley de la Nacin, lacual, adems, resultaba alterada por el dec. 1184/2002. Ese primer fallo en la causa fue dictado por una mayoraconlosvotosdelosDres. CarlosS. Fayt -EnriqueS. Petracchi -JuanC. MaquedayE. Ral Zaffaroni -Carmen M. Argibay (en disidencia), y Ricardo L. Lorenzetti y Elena I. Highton de Nolasco (segn sus votos).En la segunda sentencia, con fecha 10/12/2013, la Corte Suprema declar expresamente la inconstitucionalidaddelanormaprovincial impugnada(dec. 1182/2002), conel votosolamentedecuatrodelosjueces. Fallocomentado por Snchez Marncolo, Miguel A. en: "La problemtica de los pueblos indgenas en la ConstitucinNacionalylalegislacinnacional:lasupremacadeldenominadosistemanormativofederal. UnfallodelaCorte Suprema de Justicia". Fecha: 15/4/2014. Cita: MJ-DOC-6665-AR | MJD6665.(48) Infojus: SUL0006100.(49)Porotrolado, caberesaltarqueenestefallo, alanalizarselalegitimacinactiva, sedefinealpuebloindgenaypersonaindgena, dondeseponederesaltolanecesidaddequelapersonaseidentifiquecomopertenecienteaunapoblacinindgenayqueelloseareconocidoyaceptadopor dichapoblacin. Yseconsider legitimado el actor a pesar de que el otorgamiento de la personera jurdica de la comunidad aborigena la que perteneca se encontrara en trmite ante la presidente del IDACH.(50) Corte Sup., 16/11/2009, "Universidad Nacional de Salta v. Provincia de Salta y otros", Publicado en: DJdel 17/2/2010, p. 353: Fallos 332:2589, Cita online: AR/JUR/44476/2009. En dicho caso, se solicit la citacincomo terceros a la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nacin, en su carcter de autoridad deaplicacin, y al Instituto Nacional de Asuntos Indgenas, por tener a su cargo el relevamientotcnico-jurdico-catastral de la situacin dominial de las tierras ocupadas. Y a su vez, peticion que se dicte unamedida cautelar para que se suspendan los efectos de la ley local referida y se ordene a la demandada que seabstenga de aplicar la norma. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar su competencia para entenderen la accin pero difiri el dictado de la medida cautelar, hasta que se determine si la actora mantiene el intersen el dictado de la medida cautelar requerida, tendiente a que se ordene a la provincia de Salta que se abstengade aplicar las disposiciones de la ley local 7543 luego del dictado de los decs. 2785/2009, reglamentario de laley impugnada y 2789/2009 (sancionados con posterioridad a la interposicin de la accin), mediante el cualdispuso que la delimitacin definitiva y la categorizacin final de las reas boscosas que ocupan o utilizan lascomunidades indgenas se decidir una vez realizado el relevamiento tcnico-jurdico-catastral de la situacindominial de esas tierras, y que prohbe la ejecucin de las autorizaciones de desmonte pendientes de realizacin.(51) Expediente 46581/99, caratulado: "AsociacinComunitaria AborigenChacos/accinautnoma denulidad, en autos: 'Gersel A. C. v. Prov. del Chaco s/demanda contencioso administrativa'", expte. 33.047/91 ysu acumulado expte. 33.153/91 Fallo del 6/6/2.013 publicado en Infojus: SUL0006107. Tambin ver Sumariode Fallo 16/8/2005 en Infojus: SUF0024849 y texto completo, en el que se cita un precedente canadiense, en elque se pretendi la reivindicacin del territorio en la Columbia Britnica canadiense, dictndose la sentencia porla Corte Suprema de Canad el 11/12/1997 (230799/97) en la que qued en claro que el ttulo de aborigen, cuyaprueba puede ser hecha por la tradicin e historia orales, es un derecho sui generis al territorio mismo, y debedrselelaproteccinconstitucional correspondiente, derechoquealcanzael deocuparyutilizardemaneraexclusiva el territorio en cuestin.(52)Especficamentedelart.37denuestraConstitucinProvincial,quereconocelapropiedadcomunitariainmediata de la tierra que tradicionalmente ocupan y las otorgadas en reserva, las que declara inembargables,imprescriptibles, indivisibles e intransferible a terceros.(53) Corte Sup., 24/9/2013, "Comunidad de San Jos - Chustaj Lhokwe y Comunidad de Cuehuy v. Prov. deSalta". Cita: MJ-JU-M-82103-AR | MJJ82103. Sobre el tema de competencia y legitimacin tambin se puedever unfallodel Superior Tribunal deJusticiadelaProvinciadeRoNegro, del 30/3/2007, enel caso:"Comunidad Mapuche Lof Leufuche | accin de inconstitucionalidad leyes pciales. 279, 1138, 4096, ordenanzasmunicipales 92/75, 2583/97, disposicin administrativa 269 y decs. 2094/75 y 813/94, cita:MJ-JU-M-13268-AR | MJJ13268. En este interesante fallo, una comunidad mapuche plantea lainconstitucionalidad del plexo normativo que sustenta los derechos de la Municipalidad de General Roca sobrelas tierras donde ejercen posesin ancestral y reclaman poder acceder al pleno ejercicio del derecho a demarcaryregularizar las tierras de posesinmediante ttulocomunitario. Planteode dos cuestiones: legitimacinprocesal y competencia originaria del Tribunal Superior.(54) Ver fallo completo en http://www.corteidh.or.cr.Relevamiento de las tierras de las comunidades indgenas y respetode los derechos y garantas constitucionalesCopyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 18(55) "ComunidadMoiwanav. Suriname", del 15/6/2005. Enel casodecomunidadesindgenasquehanocupado sus tierras ancestrales de acuerdo con sus prcticas consuetudinarias pero que carecen de un ttuloformal depropiedadlaposesindelatierrabastaparaqueobtenganel reconocimientooficial deesapropiedad aun a una comunidad no inscripta y el consiguiente registro. (Ver en http://www.corteidh.or.cr).(56) "Comunidad Yakye Axa v. Paraguay", del 17/6/2005. En lo que respecta a