publicación oficial de la asociación juristas de la salud
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EDITORIAL
Cambio en la direccioacuten de la revista Derecho y SaludJosefa Cantero Martiacutenez
Carta de presentacioacuten y agradecimientos de la nueva direccioacuten de la revista Derecho y SaludYolanda Goacutemez Saacutenchez
ESTUDIOS
Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutesDavinia Cadenas Osuna
Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud en un verdadero derecho fundamental con ocasioacuten de la celebracioacuten del cuadrageacutesimo aniversario de la ConstitucioacutenFederico de Montalvo Jaumlaumlskelaumlinen
Salud electroacutenica tecnologiacutea y sostenibilidad La evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitariasJuan Alejandro Martiacutenez Navarro
La asistencia sanitaria y la actividad trasplantadora solidaridad transparencia y gobernanza Aspectos eacuteticos y juriacutedicosJesuacutes Esteban Caacutercar Benito
Proteccioacuten de datos la laquoseudoanonimizacioacutenraquo inexistenteMordf Luisa Romana Garciacutea y Blanca Hernaacutendez Pardo
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Publicacioacuten Oficialde la Asociacioacuten
Juristas de la Salud
D E R E C H O Y S A L U D
D R E T I S A L U T
ZUZENBIDEA ETA OSASUNA
D E R E I T O E S A Uacute D E
Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018
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Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018EditaASOCIACIOacuteN JURISTAS DE LA SALUD
Editores adjuntosJosep Lluis Lafarga i Traver (Cataluntildea)Juan Luis Beltraacuten Aguirre (Navarra)Rafael Alvaro Millaacuten Calenti (Galicia)
Consejo editorialDirectoraYolanda Goacutemez SaacutenchezCatedraacutetica de Derecho Constitucional
SecretarioDavid Larios RiscoLetrado Junta de Comunidades (Castilla-la Mancha)
VocalesJavier Saacutenchez CaroAbogado (Madrid)
Alberto Palomar OlmedaMagistrado de lo Contencioso Administrativo (Madrid)
Mariacutea del Carmen Gonzaacutelez CarrascoProfesora titular Derecho Civil (Castilla-la Mancha)
Ana Mordf Marcos del CanoSecretaria General UNED (Madrid)
Joaquiacuten Cayoacuten de las CuevasServicio de Asesoramiento Juriacutedico de Sanidad (Cantabria)
Federico Montalvo JaumlaumlskelaumlinenAbogado Profesor Universidad (Madrid)
Vicente Lomas HernaacutendezServicio de Reacutegimen Juriacutedico de Instituciones Sanitarias(Castilla-la Mancha)
Joseacute Mariacutea Antequera VinagreProfesor de Derecho Sanitario y Bioeacutetica (Madrid)
Lola Gonzaacutelez GarciacuteaGerencia del Complejo Hospitalario de Toledo(Castilla-la Mancha)
Sergio Gallego RiestraConsejeriacutea de Salud del Principado de Asturias Oviedo(Asturias)
Javier Vaacutezquez GarranzoAbogaciacutea del Gobierno Balear Palma de Mallorca(Baleares)
Mariacutea Martiacuten AyalaConsejeriacutea de Hacienda de la JCCM Toledo(Castilla-La Mancha)Juan Manuel Alegre AacutevilaUniversidad de Cantabria (Cantabria)
Consejo asesorJosefa Cantero Martiacutenez (Castilla-La Mancha)David Larios Risco (Castilla-La Mancha)Francisca Villalba Peacuterez (Andalucia)Francisco Bombillar Saacuteenz (Andalucia)Nuria Garrido Cuenca (Castilla-la Mancha) Juan Francisco Peacuterez Gaacutelvez (Andalucia)Luis Alberto Panes Corbelle (Castilla-La Mancha)Matilde Vera Rodriacuteguez (Andalucia)Francesc Joseacute Mariacutea Saacutenchez (Cataluntildea)Javier Moreno Alemaacuten (Madrid)Joseacute Mariacutea Barreiro Diacuteaz (Galicia)Susana Loacutepez de Altuna (Paiacutes Vasco)Gustavo Merino Goacutemez (Cantabria)Luis Sarrato Martiacutenez (Navarra)Eduardo Osuna Carrillo de Albornoz (Murcia)
Produccioacuten Asociacioacuten Juristas de la SaludFacultad de DerechoPlaza de la Universidad nordm 102071 Albacete - Espantildeahttpwwwajses
Depoacutesito Legal B-35337-93ISSN1133-7400
Maquetado por Studio74es
Publicacioacuten Oficialde la Asociacioacuten
Juristas de la Salud
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ZUZENBIDEA ETA OSASUNA
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DERECHO Y SALUDASOCIACIOacuteN JURISTAS DE LA SALUD
Revista Fundada en 1992
Revista Oficial de la Asociacioacuten JURISTAS DE LA SALUDhttpwwwajsesISSN 1133-7400Depoacutesito Legal B-35337-93
Dirigida a Personas cuya actividad profesional se desarrolle dentro del aacutembito del derecho sanitario y de la salud o muestrenun concreto intereacutes por esta rama del derecho
Correspondencia y PublicidadAsociacioacuten Juristas de la SaludFacultad de DerechoPlaza de la Universidad nordm 102071 Albacete - Espantildea
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Suscripciones y atencioacuten al clienteAsociacioacuten Juristas de la SaludFacultad de DerechoPlaza de la Universidad nordm 102071 Albacete - Espantildea(suscripciones enviando solicitud que figura en la revista atencioacuten al cliente correo ordinario o e-mail)
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LOS ARTIacuteCULOS PUBLICADOS EN ESTA REVISTA EXPRESAN SOLAMENTE LA OPINIOacuteN DE SUS AUTORES SE PUBLICARAN DOS NUacuteMEROS ORDINARIOS Y AL MENOS UN NUacuteMERO EXTRAORDINARIO CON MOTIVO DEL CONGRESO ANUAL ldquoDERECHO Y SALUDrdquo
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Junta Directiva de la Asociacioacuten JURISTAS DE LA SALUD
Presidencia Josefa Cantero Martiacutenez Universidad Castilla-La Mancha Vicepresidencia David Larios Risco Letrado Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha Secretaria Francisca Villalba Peacuterez Universidad de Granada Vicesecretario Francisco Bombillar Saacuteenz Universidad de Granada Tesorera Nuria Garrido Cuenca Universidad de Castilla-La Mancha Vocales Juan Francisco Peacuterez Gaacutelvez Universidad de Almeriacutea Luis Alberto Panes Corbelle Servicio de Salud de Castilla-La Mancha Matilde Vera Rodriacuteguez Servicio Andaluz de Salud Francesc Joseacute Mariacutea Saacutenchez Abogado Javier Moreno Alemaacuten Abogado Joseacute Mariacutea Barreiro Diacuteaz Xunta de Galicia Susana Loacutepez de Altuna Asesoriacutea JuriacutedicandashOSAKIDETZA Gustavo Merino Goacutemez Consejeriacutea de Salud de Cantabria Luis Sarrato Martiacutenez Abogado Eduardo Osuna Carrillo de Albornoz Universidad de Murcia
Editorial
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Cambio en la direccioacuten de la revista Derecho y Salud
Josefa Cantero MartiacutenezPresidenta de la Asociacioacuten de Juristas de la Salud
Estimados asociados y suscriptores
Como presidenta de la Asociacioacuten de Juristas de la Salud me corresponde dar cuenta del cambio que se ha producido en la direccioacuten de nuestra revista Derecho y Salud
En el antildeo 1993 el entonces Presidente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el Excelentiacutesimo Sentildeor don Enrique Ruiacutez Vadillo nos haciacutea el honor de presentar nuestra revista ante la sociedad y auguraba la inconmensurable labor que estaba llamada a realizar No se trataba deciacutea el autor de exponer problemas meacutedicos puros toda vez que eacutestos ya teniacutean ade-cuado tratamiento en otras revistas ilustres y prestigiosas sino de exponer los temas de salud en su incidencia juriacutedica y contados por expertos en Derecho y en Salud
Pues bien veinticinco antildeos despueacutes creo que este reto se ha cumplido sobradamente Derecho y Salud se ha consolidado durante todos estos antildeos como una de las revistas espe-cializadas maacutes prestigiosas en el aacutembito del Derecho sanitario y sus punteros artiacuteculos se han convertido en referencia doctrinal inexcusable En este proceso ha tenido un papel decidida-mente relevante el profesor Francisco Villar Rojas Catedraacutetico de Derecho Administrativo en la Universidad de la Laguna y que durante maacutes de diecisiete antildeos ha venido desempentildeando con gran esmero acierto y dedicacioacuten las funciones de direccioacuten de la revista
Bajo su direccioacuten la revista ha sido testigo de los grandes cambios que se han producido en el Derecho sanitario y que han permitido la consolidacioacuten y auge de esta nueva rama del Derecho Con sus orientaciones el profesor Villar supo dar cuenta de algunos de los hitos maacutes importantes que se han producido en el ordenamiento sanitario Asiacute ocurrioacute con la cul-minacioacuten del proceso de descentralizacioacuten sanitaria y el traspaso de competencias del extinto INSALUD a las Comunidades Autoacutenomas El nuevo marco de garantiacuteas establecidas para que nuestro servicio puacuteblico siguiera manteniendo una identidad comuacuten y respondiendo a los principios constitucionales de unidad autonomiacutea y solidaridad ha dado pie a la publicacioacuten de interesantes debates sobre la materia
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Josefa Cantero Martiacutenez Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | EDITORIAL
El reacutegimen juriacutedico del personal estatutario de los Servicios de Salud la ordenacioacuten de las profesiones sanitarias los derechos de los pacientes las formas de gestioacuten del servicio puacuteblico los ensayos cliacutenicos el reacutegimen de los medicamentos las nuevas tecnologiacuteas sani-tarias concepcioacuten constitucional de la proteccioacuten de la salud el impacto de la crisis econoacute-mica en la sanidad la salud puacuteblica las tendencias liberalizadoras comunitarias y un listado interminable de temas han centrado nuestros estudios doctrinales durante todos estos antildeos Ciertamente el anaacutelisis de los retos y de los problemas que planteaba este nuevo marco ju-riacutedico ha permitido nutrir buena parte de los contenidos de nuestra revista y de sus nuacutemeros extraordinarios
Durante todo este periacuteodo gracias al esfuerzo realizado por el profesor Villar y a su formidable labor de direccioacuten la revista Derecho y Salud ha recogido valiosas y punteras aportaciones doctrinales lo que ha permitido dar cuenta de la dimensioacuten juriacutedica de todo lo relacionado con la salud individual y colectiva Y lo ha hecho dando sustento a interesantes debates que han permitido a los autores resaltar con libertad y espiacuteritu criacutetico las virtudes y carencias del modelo
Como responsable de la Asociacioacuten creo que no me equivoco al recoger el sentir general de nuestros asociados y dar puacuteblicamente las gracias al profesor Villar por su profesionalidad y su dedicacioacuten a nuestra revista Sirvan pues estas escuetas palabras como muestra de un sincero reconocimiento a la excelente funcioacuten desempentildeada durante estos antildeos
Cumplida con gran eacutexito esta etapa asume ahora el relevo en la direccioacuten de la revista la profesora Yolanda Goacutemez Saacutenchez que siempre ha estado fuertemente implicada con los proyectos de nuestra Asociacioacuten Su excelente curriculum profesional y de gestioacuten en aacutembitos del Derecho Sanitario y la Bioeacutetica a nivel nacional e internacional a buen seguro contribui-raacuten a consolidar el eacutexito de nuestra revista y a prepararla para otros grandes retos que tiene por delante nuestra disciplina y nuestros proyectos como Asociacioacuten Yolanda Goacutemez Saacutenchez es Catedraacutetica de Derecho Constitucional en la UNED y Catedraacutetica Jean Monnet de la Unioacuten Europea Entre sus principales liacuteneas de investigacioacuten se encuentran los derechos fundamen-tales en el aacutembito de la Unioacuten Europea y fundamentalmente las implicaciones juriacutedicas de la biomedicina y la biotecnologiacutea (derecho fundamental a la investigacioacuten y produccioacuten cientiacutefica y teacutecnica derecho a la autodeterminacioacuten fiacutesica e informativa proteccioacuten de datos etc) Asimismo fue miembro del Comiteacute Internacional de Bioeacutetica de la UNESCO (2004-2008) del Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea (2008-2012) ha participado en el Grupo espantildeol de Expertos de la Agencia de Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea (FRALEX) y es evaluadora externa del European Research Council (ERC) de la Unioacuten Europea
Aprovecho tambieacuten para agradecerle que haya aceptado el reto planteado por la Junta Directiva de la Asociacioacuten de Juristas de la Salud en su reunioacuten celebrada en Palma en junio de 2017 y le deseo suerte en este nuevo periacuteodo y ante los nuevos desafiacuteos que se presentan tambieacuten para Derecho la Salud y la Bioeacutetica
Febrero de 2018
Josefa Cantero MartiacutenezPresidenta de la Asociacioacuten de Juristas de la Salud
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Carta de presentacioacuten y agradecimientos de la nueva direccioacuten de la revista Derecho y Salud
Yolanda Goacutemez SaacutenchezCatedraacutetica de Derecho ConstitucionalDirectora de la Revista Derecho y Salud
Estimados asociados y suscriptores
Finalizaba la deacutecada de los ochenta cuando yo comenzaba mis primeros trabajos de investigacioacuten posdoctoral con maacutes entusiasmo que certeza en que aqueacutel camino pudiera convertirse en una carrera profesional La vida en este punto ha sido generosa y he podido dedicar muchos antildeos desde entonces a una labor docente e investigadora que no me ha decepcionado y en la que he encontrado muchos motivos de satisfaccioacuten a pesar de los vaivenes de la vida universitaria
En la primavera de 1987 comenzoacute en el Congreso de los Diputados la tramitacioacuten de la Proposicioacuten de Ley sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Asistida que tuvo una dilatada tramitacioacuten parlamentaria hasta su aprobacioacuten y publicacioacuten en el BOE del 24 de noviembre de 1988 y contra la que se interpuso recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional que como sabemos se tomoacute casi diez antildeos para su deliberacioacuten y resolucioacuten (STC 1161999 de 17 de junio) Refiero lo anterior porque fue con ocasioacuten de esta Ley cuando comenceacute una liacutenea de investigacioacuten que no he abandonado desde entonces sobre salud e investigacioacuten biomeacutedica en el marco de los derechos fundamentales consagrados en nuestro ordenamiento constitucional Liacutenea de investigacioacuten que se ha nutrido y ampliado con nuevos temas hasta constituir actualmente una parte sustancial de mi actividad investigadora permitieacutendome conocer y trabajar con excelentes profesionales del aacutembito del Derecho y la Medicina
Una de mis primeros trabajosen el aacutembito del Derecho y la salud fue un libro El derecho a la reproduccioacuten humana que teniacutea por objeto el anaacutelisis de aqueacutella Ley de reproduccioacuten asistida que irrumpioacute en el ordenamiento espantildeol abriendo una legislacioacuten sobre bioderechoque hoy representa un cuerpo normativo de gran complejidad del que se han ocupado especialistas de muy diferentes aacutereasFue en aqueacutel tiempo en 1993 cuando aparecioacute la revista Derecho y Saludpara cubrir un espacio de reflexioacuten juriacutedica sobre temas de salud en la que todos aquellos que ya nos habiacuteamos situado en esta especialidad hemos encontramos aportaciones relevantes a problemas igualmente relevantesiexclCoacutemo podiacutea yo imaginar entonces que veinticinco antildeos despueacutes iba a tener el honor de incorporarme a la Revista como directora
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Yolanda Goacutemez Saacutenchez Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | EDITORIAL
Me incorporo a un equipo Consejo editorial Consejo asesor secretario y editores que bajo la excelente direccioacuten del profesor Francisco Villar Rojas ha consolidado una publicacioacuten de referencia en el campo interdisciplinar del Derecho y la salud Me incorporo con profundo respeto e ilusioacuten Respeto al trabajo realizado porque conozco bien el esfuerzo que representa editar una revista como Derecho y Salud y mantener sus logros durante veinticinco antildeos ilusioacuten en poder quizaacute ayudar a que Derecho y Salud siga siendo la revista de todos los interesados en estos temas y destacadamente de los juristas de la salud manteniendo las sinergias entre la Revista y la Asociacioacuten Juristas de la Salud de la que es publicacioacuten oficial y con otras asociaciones y tambieacuten ampliaacutendola a otras entidades e instituciones
La Asociacioacuten Juristas de la Salud actualmente bajo la presidencia de la profesora Josefa Cantero Martiacutenez se ha constituido en un espacio transversal de reflexioacuten cientiacutefica y de defensa de los valores y derechos que articulan nuestra sociedad democraacutetica Debo a la profesora Josefa Cantero profunda gratitud por su apoyo y por la colaboracioacuten que siempre hemos tenido gratitud que debo igualmente a la Junta Directiva de la Asociacioacuten y a todos los asociados que me han ofrecido esta oportunidad
Llego a la direccioacuten de la Revista Derecho y Salud con respeto y con ilusioacuten como he dicho pero llego igualmente con humildad y el deseo de contribuir en lo posible al desarrollo de una publicacioacuten cientiacutefica que resulta hoy tanto o maacutes necesaria que cuando comenzoacute a editarse hace un cuarto de siglo
Yolanda Goacutemez SaacutenchezCatedraacutetica de Derecho Constitucional
Directora de la Revista Derecho y Salud
Estudios
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Davinia Cadenas Osuna Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
RESARCIMIENTO DEL ALEA TERAPEacuteUTICA
UNA PERSPECTIVA COMPARADA ESPECIAL ATENCIOacuteN AL ORDENAMIENTO
JURIacuteDICO FRANCEacuteSDavinia Cadenas Osuna
Doctora en Derecho Universidad Pablo de Olavide
SUMARIO 1 Introduccioacuten 2 Posicioacuten tradicional de la jurisprudencia francesa caraacutecter subjetivo de la responsabilidad meacutedica 3 Alea terapeacuteutica en la jurisprudencia francesa avance progresivo hacia una responsabilidad objetiva 4 Loi Kouchner la indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica a tiacutetulo de solidari-dad nacional 41 Aacutembito objetivo de aplicacioacuten del reacutegimen de indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica a tiacutetulo de solidaridad nacional 42 Requisitos para el resarcimiento del alea terapeacuteutica a tiacutetulo de solidaridad nacional 43 Procedimiento no contencioso para la indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica por la solidaridad nacional 5 Notas de derecho comparado 6 Resarcimiento del alea terapeacuteutica en el ordenamiento juriacutedico espantildeol 61 Accidentes meacutedicos y afecciones iatrogeacutenicas negacioacuten de su caraacutecter indemnizable debido a la naturaleza subjetiva de la responsabilidad meacutedica 62 Infecciones nosocomiales un supuesto particular iquestde responsabilidad objetiva 7 Conclusiones 8 Bibliografiacutea citada 9 Anexo de jurisprudencia citada ordenada por paiacuteses 91 Francia 92 Espantildea
RESUMENProponemos en el presente trabajo un anaacutelisis
comparado del reacutegimen juriacutedico del resarcimiento del alea terapeacuteutica considerando especialmente sus regulaciones respectivas en los ordenamientos juriacutedi-cos franceacutes y espantildeol
PALABRAS CLAVEAlea terapeacuteutica accidente meacutedico afeccioacuten ia-
trogeacutenica infeccioacuten nosocomial solidaridad nacional
ABSTRACTIn our paper we propose a comparative study of
the legal regime of the compensation of therapeu-tic alea considering especially its regulation in the French and Spanish legal system
KEYWORDSTherapeutic alea medical accident iatrogenic
affection nosocomial infection national solidarity
1 INTRODUCCIOacuteN
La sociedad es cada vez maacutes exigente con el sistema de salud hasta el extremo de demandar en muchas ocasiones maacutes que una asistencia meacutedica di-ligente la curacioacuten Muestra de ello es la progresiva-reticencia que se observa en los pacientes a soportar las consecuencias derivadas del denominado alea te-rapeacuteutica (aleacutea theacuterapeutique)1 inclinacioacuten traduci-da en una creciente demanda de reparacioacuten ante los tribunales de los dantildeos inherentes a la aleatoriedad consustancial al ejercicio de la Medicina y por tanto no vinculados al actuar negligente de los profesiona-les y establecimientos sanitarios
El alea terapeacuteutica engloba los dantildeos producidos como consecuencia de un riesgo tiacutepico del proce-dimiento meacutedico llevado a la praacutectica riesgo cuya
1 EacuteVIN Claude Les droits des usagers du systegraveme de santeacute Berger-Levrault Pariacutes 2002 p 250
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
materializacioacuten resulta inevitable aun cuando el pro-fesional sanitario actuacutee conforme a las exigencias de la lex artis ad hoc Por consiguiente el alea terapeacuteu-tica no abarca los dantildeos causados por la negligencia del profesional o establecimiento sanitario ni los de-rivados del estado de salud inicial del paciente o de la evolucioacuten previsible de su propia patologiacutea sino uacutenicamente los dantildeos no culpables inherentes al pro-cedimiento practicado sea eacuteste terapeacuteutico diagnos-tico o de cualquier otra iacutendole De esta suerte coinci-dimos con EacuteVIN en que laquo[l]e terme ldquotheacuterapeutiquerdquo traduit mal le champ exact que recouvre la reacutealiteacute des situations concerneacuteesraquo2
Tres son las situaciones calificables de alea te-rapeacuteutica En primer lugar el accidente meacutedico (ac-cident meacutedical) que puede definirse como ldquoun eacuteveacute-nement impreacutevu qui cause un dommage accidentel qui a un lieu avec un acte meacutedical mais dont la reacutealisation est indeacutependante de toute faute meacutedicale eacutetablierdquo3 En segundo lugar constituye un supuesto de alea terapeacuteutica la afeccioacuten iatrogeacutenica (affection iatrogegravene) entendida como ldquole dommage subi par un patient lieacute par la deacutelivrance dacuteun traitementrdquo ya consista eacuteste en la administracioacuten de medicamentos cuidadoshellip4 Por uacuteltimo completa el concepto alea terapeacuteutica la infeccioacuten nosocomialu hospitalaria (in-fection nosocomiale)5 definida como ldquoune maladie
2 EacuteVIN Claude Les droitshellip op cit p 250 Continuacutea el autorldquoEn effet lacuteaccident meacutedical non fautif peut aussi bien concerner un acte diagnostique par exemple au moment dacuteune colonoscopie un acte intervenant dans le cadre dacuteune recherche biomeacutedicale un acte de preacutevention par la vaccination il peut ecirctre ducirc agrave lacuteadministration dacuteun produit (meacutedicament ou sang) intervenir agrave lacuteoccasion dacuteune intervention chirurgicalerdquo (EacuteVIN Claude Les droitshellip op cit p 250)
3 CASTELLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedica-le Droits des malades 2ordf edicioacuten Dalloz Pariacutes 2004 p 408 En ideacutentico sentido SEacuteNAT Avis preacutesenteacute au nom de la com-mission des Lois constitutionnelles de leacutegislation du suffrage universel du Regraveglement et de lacuteAdministration geacuteneacuterale sur le projet de loi adopteacute par lacuteAssembleacutee nationale apregraves deacuteclara-tion dacuteurgence relatif aux droits des malades et agrave la qualiteacute du systegraveme de santeacute rapport n 175 Session ordinaire de 2001-2002 annexe au procegraves-verbal de la seacuteance du 16 janvier 2002 p 47
4 CASTELLETTA Angelo Responsabiliteacute meacute-dicalehellip op cit p 408 En igual direccioacuten SEacuteNAT Avis preacutesenteacutehellip op cit p 47 ABEILLE Jean-Franccedilois y CIRI-LLO Fabrice ldquoLa responsabiliteacute meacutedicalerdquo Les cahiers de droit de la Santeacute du Sud-Est n 1 Le risque meacutedical Presses UniversitairesdacuteAix-Marseille 2003 p 28
5 Aboga PEacuteREZ LOacutePEZ por la superacioacuten del con-cepto ldquoinfeccioacuten nosocomialrdquo por el de ldquoInfeccioacuten Relacionada con la Asistencia Sanitariardquo (IRAS) pues ldquolos avances tecnoloacute-gicos han permitido ampliar el nuacutemero de tratamientos que pue-den prestarse en reacutegimen ambulatorio y por lo tanto fuera del medio hospitalariordquo de suerte que laquoel concepto ldquoIRASrdquo se rela-ciona con infecciones contraiacutedas tanto en el medio hospitalario
provoqueacutee par des micro-organismes contracteacutee dans un eacutetablissement de soinsrdquo6 por tanto soacutelo re-sultan calificables de nosocomiales las infecciones ldquoqui apparaicirct au cours ou agrave la suite dacuteune hospitali-sation alors quacuteelle nacuteeacutetait pas preacutesente au moment de lacuteadmissionrdquo7 ni siquiera en incubacioacuten8Como podemos comprobar soacutelo cuando la infeccioacuten noso-comial se contrae con motivo de una terapia puede la misma ser calificada tambieacuten de afeccioacuten iatrogeacute-nica9 A efectos meramente didaacutecticos y no praacutecti-cos puesto que no difieren en su reacutegimen juriacutedico debemos distinguir las infecciones nosocomiales en-doacutegenas de un lado y exoacutegenas de otro El elemento diferenciador entre ambas categoriacuteas lo hallamos en el origen del germen causante de la infeccioacuten Asiacute en las endoacutegenas la infeccioacuten es generada por un vi-rus contraiacutedo en el medio hospitalario y latente en el organismo del paciente producieacutendose su reactiva-cioacuten por motivo de la propia fragilidad del sujeto o
como en teacuterminos generales en cualquier contexto asistencial incluido el reacutegimen ambulatorioraquo (PEacuteREZ LOacutePEZ Ian ldquoIn-fecciones hospitalarias ciencia pacientes y tribunalesrdquo Revista CESCO de Derecho de Consumo nuacutem 8 2013 p 210) En igual direccioacuten sostiene ARCOS VIEIRA que laquose considera actualmente maacutes ajustado emplear las expresiones ldquoinfeccio-nes asociadas a la asistencia sanitariardquo ndashIAS- o ldquoinfecciones relacionadas con la asistencia sanitariardquo ndashIRAS-raquo al tratarse de ldquoexpresiones que describen con mayor precisioacuten un conjunto maacutes amplio de sucesos en el que quedan integradas tanto las infecciones nosocomiales u hospitalarias como las iatrogeacutenicas sin perjuicio como es obvio de la indudable adecuacioacuten de es-tas denominaciones cuando aquellas enfermedades tengan su origen en el centro hospitalario o en la intervencioacuten del meacutedico respectivamenterdquo (ARCOS VIEIRA Mariacutea Luisa Responsa-bilidad civil por infecciones asociadas a la asistencia sanitaria Aranzadi Cizur Menor 2016 p 23)
6 SEacuteNAT Avis preacutesenteacutehellip op cit p 477 CASTELLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedica-
lehellip op cit p 4088 En el sentido indicado define las infecciones nosoco-
miales la Circulaire DGSDHOSE2 ndash Nordm 645 du 29 deacutecembre 2000 relative agrave lacuteorganisation de la lutte contre les infections nosocomiales dans les eacutetablissements de santeacute declarando su ldquoIntroductionrdquo ldquoLes infections nosocomiales sont des infec-tions contracteacutees dans un eacutetablissement de santeacuterdquo Abunda en esta liacutenea el Conseil dacuteEacutetat en su decisioacuten de 21 de junio de 2013 (requecircte numeacutero 347450) en virtud de la cual ldquoseule une infection survenant au cours ou au deacutecours dacuteune prise en charge et qui nacuteeacutetait ni preacutesente ni en incubation au deacutebut de la prise en charge peut ecirctre qualifieacutee de nosocomialerdquo Vid tambieacuten GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar Responsabilidad civil meacutedica 5ordf edicioacuten Aranzadi Cizur Menor 2016 p 397
9 CASTELLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedica-lehellip op cit p 420 Asiacute parafraseando a LECA ldquoconstitue une infection nosocomiale non iatrogegravene une leacutegionellose contrac-teacutee dans une douche au cours dacuteun seacutejour hospitalierrdquo (LECA Antoine ldquoLacuteindemnisation du risque meacutedical au titre de la so-lidariteacute nationalerdquo Les cahiers de droit de la Santeacute du Sud-Est n 1 Le risque meacutedical Presses Universitaires dacuteAix-Marseille 2003 p 80)
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Davinia Cadenas Osuna Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
de su sometimiento a un acto meacutedico invasivo10 Por el contrario en las infecciones nosocomiales exoacutege-nas el microorganismo contaminante es externo al propio sujeto afectado pudiendo proceder de otro paciente del incumplimiento de las medidas de asep-sia que incumben a profesionales y establecimientos sanitarioshellip11
Realizadas estas aclaraciones preliminares e inexcusables para el correcto entendimiento de unos conceptos que son empleados constantemente a lo largo de nuestra exposicioacuten nos adentramos sin maacutes demora en el examen de la cuestioacuten que constituye el objeto principal de anaacutelisis en nuestro trabajo a saber el reacutegimen indemnizatorio del alea terapeacuteutica en el Derecho franceacutes para a continuacioacuten referir-nos someramente a la regulacioacuten vigente en otros or-denamientos juriacutedicos prestando especial atencioacuten al espantildeol en aras de poder extraer ciertas conclusiones comparativas entre ellos
2 POSICIOacuteN TRADICIONAL DE LA JU-RISPRUDENCIA FRANCESA CARAacuteCTER SUBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD MEacuteDICA
Si bien la ruacutebrica del presente apartado resulta aplicable a la responsabilidad meacutedica en general ya surja la misma en el contexto de la Medicina puacutebli-ca o privada resulta necesario realizar un abordaje separado (siquiera superficial) de ambas esferas que nos permita poner de relieve la distinta visioacuten juris-prudencial existente con relacioacuten a la tipologiacutea de culpa exigible en cada aacutembito para que surja la res-ponsabilidad de los profesionales y establecimientos de salud
En la esfera de la Medicina privada la situacioacuten tradicional se define en el arrecirct Mercier de 20 de mayo de 1936 donde la Cour de cassation tras esta-blecer el caraacutecter contractual y de medios de la obli-gacioacuten del meacutedico declara que su responsabilidad surge cuando no cumple las obligaciones que para eacutel nacen del contrato En tal caso se estima su con-ducta negligente y en consecuencia generadora de responsabilidad siendo suficiente a tal efecto la culpa
10 CASTELLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedi-calehellip op cit p 104 WELSCH Sylvie Responsabiliteacute du meacutedecin 2ordf edicioacuten Eacuteditions du Juris-Classeur Pariacutes 2003 p 286
11 WELSCH Sylvie Responsabiliteacute du op cit p 286 CASTELLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedicalehellip op cit p 104
leve del meacutedico y recayendo sobre el paciente la carga de la prueba de tal presupuesto de la responsabilidad
En el aacutembito de la Medicina puacuteblica por su parte la jurisprudencia administrativa experimenta una notable evolucioacuten a partir de las decisiones del ConseildacuteEacutetat de 8 de noviembre de 1935 dictadas a la luz de los asuntos Dame Vion y Dame Philippo-neau (requecircte numeacutero 31999) y pioneras en la apli-cacioacuten de la dicotomiacutea faute lourde-faute simple en sede de responsabilidad hospitalaria De esta suerte entiende el Conseil dacuteEacutetat que la condena al esta-blecimiento hospitalario exige la culpa grave (faute lourde) si el dantildeo deriva de la ejecucioacuten de un acto meacutedico12 y la culpa leve (faute simple) si por el con-trario el dantildeo es causado con motivo de un acto no meacutedicoAsimismo estima el Conseil dacuteEacutetat en las decisiones de referencia que el acto meacutedico es aquel realizado por personal propiamente meacutedico (faculta-tivo o cirujano) mientras que el acto no meacutedico es ejecutado por el personal de enfermeriacutea auxiliar y administrativo al servicio del hospital Como vemos en los arrecircts Vion y Philipponeau el Conseil dacuteEacutetat enfoca la distincioacuten entre el acto meacutedico y no meacutedico en la categoriacutea profesional de la persona que lo lleva a cabo No obstante esta definicioacuten de tintes clara-mente orgaacutenicos resulta problemaacutetica habida cuenta de que un cirujano puede realizar actos no meacutedicos (v gr administrativos o de gestioacuten) que no pueden ser calificados como meacutedicos (y consiguientemente exigirse la culpa grave para que surja la responsa-bilidad hospitalaria) soacutelo en atencioacuten a la categoriacutea profesional de la persona que lo realiza En conse-cuencia se impone la necesidad de acompantildear la dis-tincioacuten faute lourde-faute simple de una definicioacuten del acto meacutedico y no meacutedico que delimite las caracte-riacutesticas materiales baacutesicas que cada uno de ellos debe reunir lo que en modo alguno implica la exigencia de enlistar los actos que deben enmarcarse en cada geacute-nero de acto resultando ello arriesgado debido a que la Medicina es una ciencia evolutiva que impondriacutea una constante revisioacuten de dicho inventario13
No es hasta el arrecirct Rouzet de 26 de junio de 1959 donde el Conseil dacuteEacutetat adopta un criterio material para la distincioacuten de los actos meacutedicos
12 A juicio de ABEILLE y CIRILLO la exigencia de culpa grave con relacioacuten a los actos meacutedicos parece justificarse ldquopar la difficulteacute de lacuteart meacutedical et des conditions dacuteinterven-tion ainsi que par la nature de lacuteobligation de soins qui est de moyens et non de reacutesultatrdquo (ABEILLE Jean-Franccedilois y CIRI-LLO Fabrice ldquoLa responsabiliteacutehelliprdquo op cit p 23)
13 CLEMENT Cyril La responsabiliteacute du fait de la mi-sioacuten de soins des eacutetablissements publics et priveacutes de santeacute Les Eacutetudes Hospitaliegraveres Burdeos 2000 p 122
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
y no meacutedicos (tous les autres actes de soins) estableciendo que lo relevante a tal efecto no es la autoriacutea del acto sino su naturaleza y dificultad estimaacutendose asiacute no meacutedicos los actos banales salvo que su dificultad aconseje un cambio en su calificacioacuten En el caso enjuiciado una nintildea de apenas veinticuatro horas de vida (Christine Rouzet) es llevada de urgencia al Hocircpital des Enfants Malades de lacuteAssistence Public de Paris donde es diagnosticada de toxicosis con deshidratacioacuten encontraacutendose en peligro la vida de la menor El interno del servicio donde la bebeacute es ingresada le practica de inmediato una perfusioacuten intravenosa con inyeccioacuten de suero fisioloacutegico glucosado y bicarbonatado Sin embargo el interno actuacutea negligentemente pues inyecta el suero en una arteria en lugar de en una vena lo que provoca que un mes maacutes tarde se tengan que amputar a la bebeacute dos tercios del brazo donde se practica la inyeccioacuten En este supuesto ameacuten de la banalidad que el acto realizado presenta en un hospital especializado en nintildeos se ha de tomar en consideracioacuten la urgencia con la que la actuacioacuten del interno es requerida la dificultad de distinguir la vena de la arteria en un cuerpo tan pequentildeo y la corta edad de la pacienteSobre esta base resuelve el Conseil dacuteEacutetat respecto de la inyeccioacuten practicada que a pesar de que en principio debe calificarse como acto no meacutedico por su banalidad en el centro hospitalario donde es practicado su dificultad permite su conversioacuten en acto meacutedico lo que conlleva la exigencia de faute lourde para comprometer la responsabilidad del establecimiento hospitalario donde es realizado En definitiva el acto meacutedico es aqueacutel cuya ejecucioacuten implica una gran dificultad y requiere conocimientos especiales adquiridos tras un largo proceso de formacioacuten mientras que el acto no meacutedico es aqueacutel de praacutectica ordinaria que puede ser confiado por el meacutedico a un auxiliar de menor cualificacioacuten
Como podemos comprobar desde los arrecircts Dame Vion y Philipponeau existe una evidente desigualdad en las exigencias para comprometer la responsabilidad de las cliacutenicas privadas y los hos-pitales puacuteblicos cuando el dantildeo deriva de un acto meacutedico pues si bien en el aacutembito privado basta con acreditar la culpa leve en la esfera puacuteblica la condena a la Administracioacuten exige la prueba de la culpa grave con relacioacuten a los actos meacutedicos A esta situacioacuten de desigualdad pone fin el Conseil dacuteEacutetat con el arrecirct Epoux V (requecircte numeacutero 79027) de 10 de abril de 1992 que suprime la distincioacuten faute
lourde-faute simple hasta entonces existente en sede de responsabilidad en el aacutembito puacuteblico siendo su-ficiente para condenar a la Administracioacuten sanitaria la prueba de la falta leve con independencia de la naturaleza del acto realizado colocaacutendose asiacute en una situacioacuten equivalente a los pacientes de estable-cimientos puacuteblicos y privados de salud cuando es un acto meacutedico la causa del dantildeo sufrido En suma a partir del arrecirct Epoux V ldquo[l]a responsabiliteacute des eacutetablissements publics de santeacute ne peut ecirctre engageacutee que pour faute simplerdquo14
3 ALEA TERAPEacuteUTICA EN LA JURIS-PRUDENCIA FRANCESA AVANCE PRO-GRESIVO HACIA UNA RESPONSABILI-DAD OBJETIVA
Progresivamente la jurisprudencia civil y admi-nistrativa evolucionaron hacia una responsabilidad sin culpa de los profesionales y establecimientos de salud en los supuestos de alea terapeacuteutica En la es-fera puacuteblica esta evolucioacuten se inicia con la decisioacuten de la Cour administrative dacuteappel de Lyon de 21 de diciembre de 1990 (numeacutero 89LY01742) en el asunto Gomez15 En el asunto enjuiciado el Tribunal declara que al aplicarse al paciente una teacutecnica novedosa cu-yas consecuencias no son enteramente conocidas se le expone a un riesgo especial y por tanto ldquolorsque le recours agrave une telle theacuterapeutique ne sacuteimpose pas pour des raisons vitales les conseacutequences exceptionnelles et anormalement graves qui en sont la conseacutequence directe engagent mecircme sans faute la responsabiliteacute de lacutehocircpitalrdquoComo vemos la Cour administrative dacuteappel de Lyon condiciona la responsabilidad del centro hospitalario aun sin mediar culpa del profesio-nal sanitario al cumplimiento de las tres condiciones que siguen 1) la utilizacioacuten de una teacutecnica terapeacuteutica novedosa cuyas consecuencias no son todaviacutea entera-mente conocidas 2) la ausencia de razones vitales que impongan el recurso a dicha teacutecnica y 3) la existencia
14 CASTELLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedica-lehellip op cit p 266
15 Un menor de quince antildeos de edad es sometido en 1983 en los Hospices Civils de Lyon a una intervencioacuten quiruacuter-gica para corregir la cifosis evolutiva que sufre La operacioacuten se practica mediante una teacutecnica novedosa conocida como meacutetodo de Luqueacute Como consecuencia de la intervencioacuten el menor su-fre graves problemas neuroloacutegicos y finalmente una paraplejia de la parte inferior del cuerpo De los informes periciales obran-tes en autos se infiere que la actuacioacuten del cirujano en el curso de la operacioacuten se ajustoacute a la lex artis y que el dantildeo que sufre el paciente se debe a la materializacioacuten de un riesgo tiacutepico de la cirugiacutea llevada a cabo aunque poco frecuente (la frecuencia probabiliacutestica de su actualizacioacuten oscila entre el uno y el cuatro por cien de los casos)
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de complicaciones excepcionales anormalmente graves y vinculadas de modo directo con la teacutecnica aplicada16
La decisioacuten de la Cour administrative dacuteappel de Lyonrecieacuten comentada no es objeto de recurso de manera que no es hasta el asunto Bianchi donde el Conseil dacuteEacutetat en su decisioacuten de 9 de abril de 1993 (requecircte numeacutero 69336) se pronuncia en un supuesto de alea terapeacuteutica en favor de la responsabilidad sin culpa17Dice la haute jurisdiction
ldquoConsideacuterant toutefois que lorsquacuteun acte meacute-dical neacutecessaire au diagnostic ou au traitement du malade preacutesente un risque dont lacuteexistence est connue mais dont la reacutealisation est excep-tionnelle et dont aucune raison ne permet de penser que le patient y soit particuliegraverement ex-poseacute la responsabiliteacute du service public hospi-talier est engageacutee si lacuteexeacutecution de cet acte est la cause directe de dommages sans rapport avec lacuteeacutetat initial du patient come avec lacuteeacutevolution preacutevisible de cet eacutetat et preacutesentant un caractegravere dacuteextrecircme graviteacuterdquo
En suma admite el Conseil dacuteEacutetat la responsa-bilidad del servicio puacuteblico hospitalario por los da-ntildeos derivados de un acto diagnoacutestico o terapeacuteutico aun sin existir culpa de los profesionales sanitarios actuantes siempre que se cumplan las condiciones que siguen 1) el riesgo materializado en el resultado dantildeoso debe ser conocido aunque excepcional 2) el dantildeo debe ser de extrema gravedad 3) ausencia de razones que sugieran una particular exposicioacuten del paciente al riesgo actualizado y 4) el resultado dantildeo-so producido no estaacute vinculado con el estado de salud del paciente anterior a la actuacioacuten meacutedica ni con su
16 DUQUET Anne-Marie La faute meacutedicale agrave lacutehocircpital Berger-Levrault Pariacutes 1994 p 50 CASTE-LLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedicalehellip op cit p 280
17 M Bianchi sufriendo de diversos problemas neuro-loacutegicos y de una paraacutelisis facial ingresa en el CHU La Timone (Marsella) perteneciente al sistema puacuteblico de salud para so-meterse a una arteriografiacutea vertebral intervencioacuten que se lleva a cabo el 3 de octubre de 1978 Como consecuencia de dicha operacioacuten el paciente sufre una tetraplejia y una discapacidad del noventa y cinco por cien riesgo tiacutepico de la intervencioacuten practicada si bien extraordinariamente infrecuente (entre tres y cuatro por cada diez mil casos) De las pruebas practicadas se colige que la arteriografiacutea estaba meacutedicamente indicada y que no existe negligencia en la actuacioacuten del hospital razoacuten por la cual siguiendo la jurisprudencia claacutesica en virtud de la cual la responsabilidad de los profesionales y establecimientos de salud es subjetiva el Tribunal administratif de Marseille deses-tima en su decisioacuten de 8 de noviembre de 1984 la demanda de responsabilidad interpuesta por el paciente quien acude en viacutea de recurso ante el Conseil dacuteEacutetat
evolucioacuten previsible18 Como podemos comprobar el Conseil dacuteEacutetat concibe la indemnizacioacuten de los dantildeos derivados de accidentes meacutedicos como una circuns-tancia excepcional que se hace depender del cumpli-miento de unas condiciones verdaderamente estric-tas19 Esta excepcionalidad se observa verbigracia en el fallo del Conseil dacuteEacutetat de 29 de diciembre de 1997 dictada a la luz del caso M K (requecircte numeacute-ro 158938)20 donde la haute jurisdiction absuelve al hospital al estimar que el dantildeo sufrido por el pacien-te es consecuencia no de la intervencioacuten quiruacutergica practicada sino de su estado de salud inicial21
Tras su decisioacuten en Bianchi el Conseil dacuteEacutetat vuelve a avanzar decididamente en pro de la indem-nizacioacuten del alea terapeacuteutica en su decisioacuten de 3 de noviembre de 1997 dictada en el asunto Hocircpital Jo-seph Imbert dacuteArles (requecircte numeacutero153686)22 en la
18 Aplica el Conseil dacuteEacutetat la doctrina Biachi en el asunto Centre hospitalier dacuteAubagne (requecircte numeacutero 201790) resuelto el 27 de octubre de 2000 En el caso enjuiciado con-dena el Tribunal al centro hospitalario por el dantildeo sufrido por el paciente de resultas de un accidente meacutedico pese a que tal perjuicio ldquonacuteest pas imputable agrave une erreur dans la conduite de lacuteopeacuteration mais reacutesulte probablement dacuteune malformation vasculaire congeacutenitale de la patienterdquo y ldquoquacuteaucune raison ne permettait au chirurgien de suspecter que Mme Xhellip eacutetait at-teinte dacuteune malformation vasculaire et de ce fait exposeacutee agrave des seacutequelles parapleacutegiques causeacutees par une ischeacutemie meacutedullairerdquo De los extractos reproducidos se colige que para absolver al centro hospitalario se exige que la predisposicioacuten del paciente al dantildeo sufrido por razoacuten de su enfermedad sea apreciable ab initio y no deducible uacutenicamente tras la realizacioacuten de diversos exaacutemenes una vez producido el resultado dantildeoso
19 EacuteVIN Claude Les droitshellip op cit p 27920 Una menor de 14 antildeos de edad es sometida a una
intervencioacuten quiruacutergica para corregir la grave escoliosis evolu-tiva que padece De resultas de la cirugiacutea la paciente sufre una incapacidad motriz severa en uno de sus miembros inferiores El Conseil dacuteEacutetat rechaza la responsabilidad del hospital al en-tender que la escoliosis sufrida por la paciente es susceptible de causarle la invalidez que ahora padece con lo que no puede afirmarse que dicha invalidez no esteacute vinculada con el estado de salud inicial de la menor ni con su evolucioacuten previsible
21 En sentido similar se pronuncia el Conseil dacuteEacutetat el 5 de enero de 2000 en el asunto Telle (requecircte numeacutero 181899) donde declara que no todos los dantildeos derivados de accidentes meacutedicos no culposos producidos en un hospital puacuteblico deben ser indemnizados En el caso enjuiciado un microcateacuteter in-troducido en una arteria a M Telle se rompe provocando en el paciente un accidente isqueacutemico de resultas del cual sufre la paraacutelisis de un brazo y una pierna La malformacioacuten arterio-ve-nosa padecida inicialmente por M Telle para cuyo tratamiento se requiere el microcateacuteter es susceptible de producir una paraacute-lisis En consecuencia pese a que la paraacutelisis parcial que sufre el paciente es causada por la rotura del microcateacuteter y no por su malformacioacuten arterio-venosa M Telle no puede beneficiarse de la jurisprudencia Bianchi porque su patologiacutea es susceptible de producir el resultado dantildeoso acaecido
22 Un menor muere tras sufrir una parada cardiacuteaca en el curso de una intervencioacuten quiruacutergica llevada a cabo en el centre hospitalier Joseph Imbert para su circuncisioacuten realizada eacutesta
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que aplica la jurisprudencia Bianchi a un caso en el que el resultado dantildeoso se produce de resultas de una actuacioacuten meacutedica de caraacutecter no terapeacuteutico23
Esta tendencia jurisprudencial hacia la objetiva-cioacuten de la responsabilidad sanitaria se observa tam-bieacuten en sede de infecciones nosocomiales donde el Conseil dacuteEacutetat presume la negligencia del estableci-miento hospitalario puacuteblico en el mantenimiento de las condiciones de asepsia como bien se desprende del pronunciamiento dictado por la haute jurisdiction el 9 de diciembre de 1988 en el asunto Cohen (re-quecircte numeacutero 65087)24
En igual sentido la jurisprudencia civil tambieacuten avanza hacia la responsabilidad objetiva con relacioacuten a las infecciones nosocomiales pues si bien tradicio-nalmente reconoce a los establecimientos sanitarios una obligacioacuten de medios en la preservacioacuten de las
por motivos no terapeacuteuticos sino religiosos La Cour adminis-trative dacuteappel de Lyon se pronuncia en favor de la aplicacioacuten de la jurisprudencia Bianchi al caso enjuiciado pese a que la operacioacuten de la que deriva el luctuoso resultado no tiene ca-raacutecter terapeacuteutico en su decisioacuten de 20 de septiembre de 1993 recurrida por el centro hospitalario ante el Conseil dacuteEacutetat
23 Con relacioacuten al pronunciamiento de referencia pos-tulan BERGOIGNAN-ESPER y SARGOS laquoDeacutecider diffeacute-remment que dans lacuteaffaire Bianchi selon les conclusions du commissaire du gouvernement aurait rompu lacuteeacutegaliteacute entre les usagers du service public hospitalier Certes lacutehocircpital aurait pu refuser de pratiquer un tel acte non curatif Mais agrave partir du mo-ment ougrave lacuteintervention est deacutecideacutee le mobile ne doit pas en rien influer sur la solution agrave donner en cas dacuteaccident theacuterapeutique La jurisprudence issue de lacutearrecirct du 9 avril 1993 peut sacuteappli-quer agrave lacuteespegravece agrave la seule condition de substituer lacuteexpression ldquopatientrdquo agrave celle de maladeraquo (BERGOIGNAN-ESPER Clau-dine y SARGOS Pierre Les grands arrecircts du droit de la santeacute 2ordf edicioacuten Dalloz Pariacutes 2016 p 330)
24 Dice el Tribunal ldquoConsideacuterant quacuteil reacutesulte de lacuteins-truction et notamment du rapport dacuteexpertise que lacuteinfection meacuteningeacutee compliqueacutee dacuteune leacutesion de la moelle dorsale dont M Xhellip a eacuteteacute victime a eu pour cause lacuteintroduction accidentelle dans lacuteorganisme du patient dacuteun germe microbien lors de la sacco-radiculographie quacuteil a subie le 18 aoucirct 1976 au groupe hospitalier de la Pitieacute-Salpetriegravere agrave Paris ou de lacuteintervention chirurgicale de cure de la hernie discale confirmeacutee par cet exa-men quacuteil a subie le 19 aoucirct 1976 dans le mecircme eacutetablissement alors quacuteil reacutesulte des constatations des experts quacuteaucune faute lourde meacutedicale notamment en matiegravere dacuteasepsie ne peut ecirctre reprocheacutee aux praticiens qui ont exeacutecuteacute cet examen et cette intervention que le fait quacuteune telle infection ait pu neacuteanmoins se produire reacutevegravele une faute dans lacuteorganisation ou le fonction-nement du service hospitalier agrave qui il incombe de fournir au personnel meacutedical un mateacuteriel et des produits steacuteriles que degraves lors M Xhellip est fondeacute agrave demander agrave lacuteadministration geacuteneacuterale de lacuteassistance publique agrave Paris reacuteparation du preacutejudice quacuteil a subi du fait de cette faute et agrave soutenir que cacuteest agrave tort que par le jugement attaqueacute le tribunal administratif de Paris a rejeteacute sa demande dacuteindemnisation de ce preacutejudicerdquo Vid tambieacuten la decisioacuten del Conseil dacuteEacutetat en Savelli (requecircte numeacutero 27844) de 18 de noviembre de 1960
condiciones de asepsia25 a partir de los antildeos 90 de la pasada centuria la Cour de cassation oscila en-tre la presuncioacuten de responsabilidad del centro y la atribucioacuten al mismo de una obligacioacuten de resultado cuando el dantildeo que sufre el paciente se deriva de una infeccioacuten calificable de nosocomial
Como exponente del primero de los posiciona-mientos jurisprudenciales cabe citar el arrecirct Bonnici (numeacutero de pourvoi 94-16586) de 21 de mayo de 199626 donde la Cour de cassation tras reconocer que en materia de infecciones nosocomiales se pre-sume iuris tantum la responsabilidad del estableci-miento sanitario finalmente confirma el fallo abso-lutorio dictado por la Cour dacuteappel al coincidir con el tribunal a quo en la diligencia de la cliacutenica en la esterilizacioacuten del quiroacutefano sin ni siquiera indagar en la causa de la infeccioacuten27 Esta doctrina la resume a la perfeccioacuten WELSCH
ldquolorsque la victime eacutetablit gracircce agrave un ensemble dacuteindices que son eacutetat est conseacutecutif agrave une in-fection contracteacutee dans la salle dacuteopeacuteration ndashou dacuteaccouchement- (la preuve du lien de causaliteacute reste donc agrave sa charge mecircme si elle est faciliteacutee et peut ecirctre rapporteacutee par preacutesomptions) la preacute-somption de responsabiliteacute de lacuteeacutetablissement
25 Vid la decisioacuten de la Cour de cassation de 28 de febrero de 1984 (numeacutero de pourvoi 82-15958) dictada con motivo de un asunto en el que M Zhellip contrae una infeccioacuten despueacutes de que el doctor X le practique varias punciones en su pierna izquierda para tratar un hematoma de cuaacutedriceps sufrido de resultas de un desgarro muscular En el asunto de referencia declara el Tribunal laquoQue les juges du fond ont pu en deacuteduire sans mettre agrave sa charge une obligation de reacutesultat que le docteur Xhellip avait commis ldquoune negligence dans la steacuterilisation puis dans le maniement du mandrinrdquo et quacuteil eacutetait ainsi eacutetabli que ce meacutedecin avait ldquomanque agrave son obligation de moyens concernant le respect des meacutethodes dacuteasepsie modernes quacuteil devait a son maladerdquoraquo
26 M Xhellip sufre una infeccioacuten tras someterse a una in-tervencioacuten quiruacutergica el 9 de mayo de 1986 en la cliacutenica Bou-chard para tratar una hiperlaxitud ligamentaria del tobillo iz-quierdo
27 Declara el Tribunal laquoattendu quacuteune clinique est preacutesumeacutee responsable dacuteune infection contracteacutee par un patient lors dacuteune intervention pratiqueacutee dans une salle dacuteopeacuteration agrave moins de prouver lacuteabsence de faute de sa part que la cour dacuteappel a constateacute quacuteagrave lacuteeacutepoque des faits lacuteemploi de la technique dite du ldquoflux laminairerdquo nacuteeacutetait pas obligatoire et que les divers moyens de steacuterilisation et dacuteaseptisation notamment par appareil ldquoParragermrdquo au formol utiliseacutes par la clinique et deacutecrits par lacuteexpert eacutetaient conformes aux normes en vigueur que de ces constatations et eacutenonciations elle a pu deacuteduire que la clinique nacuteavait pas commis de faute dans lacuteaseptisation de la salle dacuteopeacuteration quacuteainsi sans avoir agrave rechercher quel facteur eacutetranger aux soins donneacutes en clinique serait agrave lacuteorigine de lacutein-fection la cour dacuteappel a leacutegalement justifieacute sa deacutecisionraquoVid tambieacuten los fallos de la Cour de cassation de 16 de junio de 1998 (numeacuteros de pourvoi 97-18481 97-18509 y 97-19131)
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de soins sacuteapplique celui-ci ne peuvent sacuteen exo-neacuterer quacuteen prouvant quacuteil nacutea commis aucune faute dans la prise de mesures dacuteasepsie ou que la contamination avait pour origine lacuteeacutetat anteacute-rieur du patientrdquo28
Por su parte en otras decisiones el Conseil dacuteEacutetat atribuye a los establecimientos privados de salud una obligacioacuten de resultado en materia de infeccio-nes nosocomiales debiendo responder por los dantildeos causados aun cuando hayan actuado de modo dili-gente pudiendo exonerarse de responsabilidad uacuteni-camente cuando acrediten que la infeccioacuten encuentra su origen en una causa extrantildea Es eacutesta la doctrina seguida por la Cour de cassation en su fallo de 29 de junio de 1999 (numeacutero de pourvoi 97-21903) en un asunto en el que M Xhellip sufre una artritis seacutepti-ca por la accioacuten de estafilococos dorados inoculados en su articulacioacuten en el curso de una artrografiacutea de rodilla practicada por el doctor M Yhellip el 22 de sep-tiembre de 1987 La Cour dacuteappel de Versalles en su decisioacuten de 18 de septiembre de 1997 desestima las pretensiones del paciente de obtener una indem-nizacioacuten por los dantildeos sufridos como consecuencia de la infeccioacuten estimando el Tribunal que la obliga-cioacuten que incumbe al meacutedico es de medios y que en el caso enjuiciado ni la aparicioacuten de la infeccioacuten ni los dantildeos derivados de eacutesta resultan imputables a la culpa del facultativo Esta decisioacuten es anulada por la Cour de cassation que reconoce que un estableci-miento privado de salud y un profesional meacutedico li-beral tienen en materia de infecciones nosocomiales una obligacioacuten de resultado (ldquoobligation accessoire agrave lacuteobligation de moyens ndashfondement historique et leacutegitime de la responsabiliteacute meacutedicalerdquo29) de la que soacutelo puede liberarse acreditando la concurrencia de una causa extrantildea30
Esta tendencia hacia la objetivacioacuten de la respon-sabilidad no es seguida por la jurisprudencia civil sin embargo en materia de accidentes meacutedicos donde
28 WELSCH Sylvie Responsabiliteacute duhellip op cit pp 291-292 Vid tambieacuten SARGOS Pierre ldquoLa doctrine de la cour de cassation en matiegravere dacuteinfection nosocomiale De lacuteexi-gence dacuteune asepsie parfaite agrave la preacutesomption de responsabili-teacuterdquo MeacutedecineampDroit Vol 1999 nuacutem 35 1999 p 6
29 VIALLA Franccedilois (dir) Les grands deacutecisions du droit meacutedical 2ordf edicioacuten LGDJ Pariacutes 2014 p 785
30 Dice el Tribunal literalmente ldquoun meacutedecin est tenu vis-agrave-vis de son patient en matiegravere dacuteinfection nosocomiale dacuteune obligation de reacutesultat dont il ne peut se libeacuterer quacuteen rap-portant la preuve dacuteune cause eacutetrangegravererdquo En igual sentido se pronuncia la Cour de cassation en sus decisiones de 29 de junio de 1999 (numeacutero de pourvoi 97-14254) 13 de febrero de 2001 (numeacutero de pourvoi 98-19433) y 4 de abril de 2001 (numeacutero de pourvoi 99-19718)
si bien la Premiegravere chambre du Tribunal de grande instance de Paris (fallos de 25 de mayo y 30 de junio de 1997) y la Cour dacuteappel de Paris (decisioacuten de 15 de enero de 1999) admiten la aplicacioacuten de la juris-prudencia Bianchi al aacutembito civil la Cour de cas-sation adopta una postura diametralmente opuesta en su decisioacuten de 8 de noviembre de 2000 (numeacutero de pourvoi99-11735) dictada en el asunto Destan-deau donde M Yhellip sufriendo de hidrocefalia es sometido a una intervencioacuten quiruacutergica practicada por el neurocirujano M Xhellip al objeto de desviar el liacutequido cefalorraquiacutedeo seguacuten la teacutecnica lombo-peritoneal Inmediatamente despueacutes de la interven-cioacuten el paciente presenta una paraacutelisis irreversible de los miembros inferiores con incontinencia urina-ria y fecal El Tribunal de grande instance de Bor-deaux rechaza la pretensioacuten resarcitoria de M Yhellip en una decision recurrida por el paciente ante la Cour dacuteappel de Bordeaux El Tribunal de apelacioacuten en su fallo de 14 de diciembre de 1998 descarta la culpa del cirujano al llevar a cabo la operacioacuten y consta-ta que el dantildeo sufrido por el paciente se debe a que ha sufrido un infarto espontaacuteneo del cono medular siendo eacuteste un riesgo tiacutepico (aunque infrecuente) de la cirugiacutea practicada En todo caso pese a no apreciar su proceder negligente el Tribunal condena al neu-rocirujano a reparar el dantildeo sufrido por el paciente al estimar que al profesional sanitario incumbe una obligacioacuten de resultado en materia de alea terapeacuteu-tica Esta decisioacuten es recurrida por M Xhellip ante la Cour de cassation que en el fallo de referencia re-chaza la indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica al juzgar que dicha reparacioacuten no se integra entre las obliga-ciones contractuales que el meacutedico asume frente al paciente31
31 Esta doctrina es confirmada por la Cour de cassation en su fallo de 26 de noviembre de 2002 (numeacutero de pourvoi 01-00390) Mme Xhellip sufre problemas intestinales y tiene an-tecedentes de caacutencer de colon Tras ser sometida a una colonos-copia practicada por M Yhellip se le diagnostica una peritonitis causada por la perforacioacuten del colon debiendo ser sometida a una cirugiacutea de urgencia que le obliga a estar veintitreacutes diacuteas en situacioacuten de incapacidad temporal y de resultas de la cual sufre una incapacidad permanente del cinco por cien Dice la Cour de cassation ldquoAttendu dacuteabord que cacuteest agrave bon droit que la cour dacuteappel a eacutenonceacute quacutealors mecircme le chirurgien proceacutedait agrave une coloscopie agrave lacuteaide dacuteun appareil sur la personne de sa patiente il nacuteeacutetait tenu que dacuteune obligation de moyens quacuteensuite la cour dacuteappel qui a constateacute que les soins prodigueacutes para M Yhellip avaient eacuteteacute attentifs diligents et conformes aux donneacutees de la science meacutedicale et quacuteaucune faute ni de maladresse ni de neacutegligence ni dacuteimprudence ne pouvait ecirctre retenue a pu en deacuteduire la reacutealisation dacuteun risque accidentel inheacuterent agrave lacuteacte meacutedical et qui ne pouvait ecirctre maitriseacute quacuteelle en a justement deacuteduit que la reacuteapparition des conseacutequences de cet aleacutea theacutera-peutique nacuteentrait pas dans le champs des obligations dont un meacutedecine est contractuellement tenu agrave lacuteeacutegard de son patient quacuteenfin la cour dacuteappel qui a retenu que Mme Xhellip nacuteaurait pas renonceacute agrave se soumettre agrave une exploration destineacutee agrave eacutelimi-
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4 LOI KOUCHNER LA INDEMNIZA-CIOacuteN DEL ALEA TERAPEacuteUTICA A TIacuteTULO DE SOLIDARIDAD NACIONAL
Como hemos podido comprobar en las liacuteneas precedentes antes del nuevo milenio no existe en los aacutembitos civil y administrativo una jurisprudencia uniforme para la indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica lo que genera una suerte de ldquoalea jurisdictionnelrdquo32 que hace deseable ameacuten de necesaria una interven-cioacuten armonizadora del legislador en aras de evitar soluciones dispares en funcioacuten de la iacutendole puacuteblica o privada del establecimiento de salud en el que se lleva a cabo la asistencia sanitaria en el curso de la cual sufre el paciente los dantildeos cuyo resarcimiento pretende33
Este ansiado e imperioso pronunciamiento del legislador se produce a traveacutes de la Loi nordm 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et agrave la qualiteacute du systegraveme de santeacute comuacutenmente co-nocida como Loi Kouchner Mediante esta Ley se establece un procedimiento para la indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica amparado en la solidaridad na-cional y consiguientemente alejado de un sistema de responsabilidad que al hallarse inspirado en los principios de justicia y equidad resulta incoherente con la imputacioacuten a profesionales y establecimientos sanitarios de unos dantildeos no atribuibles a su proceder negligente
Este sistema de resarcimiento del alea terapeacuteuti-ca novedoso desde la perspectiva del ordenamiento juriacutedico franceacutes lo establece la Loi Kouchner en su artiacuteculo 98 que redacta el Tiacutetulo IV del Libro 1ordm de la Primera Parte del Code de la Santeacute Publique (en ade-lante CSP) en el que se inserta el artiacuteculo L 1142-1 CSP precepto que reconoce al paciente el derecho a ser indemnizado del alea terapeacuteutica por la solida-ridad nacional34 Este precepto resulta aplicable con
ner ou conformer lacutehypothegravese dacuteune affection gravissime a par cette constatation souveraine dacuteabsence de preacutejudice leacutegitime-ment justifieacute sa deacutecisionrdquo
32 BINET Jean-Reneacute Droitmeacutedical LGDJ Pariacutes 2010 p 277
33 SEacuteNAT Avis preacutesenteacutehellip op cit p 834 Como establece el artiacuteculo 101 de la Loi Kouchner
y confirma el artiacuteculo 3 de la Loi nordm 2002-1577 du 30 deacutecembre 2002 relative agrave la responsabiliteacute meacutedicale (en adelante Loi About) este sistema de resarcimiento se aplica a los acciden-tes meacutedicos afecciones iatrogeacutenicas e infecciones nosocomia-les producidos de resultas de actos preventivos diagnoacutesticos o terapeacuteuticos realizados desde el 5 de septiembre de 2001 con independencia de que esteacuten siendo objeto de un procedimiento judicial salvo que haya sido dictada una decisioacuten judicial irre-vocable en cuyo caso no es posible volver a juzgar el asun-
independencia de que el accidente meacutedico afeccioacuten iatrogeacutenica o infeccioacuten nosocomial tenga lugar en un establecimiento de salud puacuteblico o privado o en la consulta de un profesional liberal (cabinet dacuteun professionnel de la santeacute o meacutedecine en ville) Dice el artiacuteculo L 1142-1 CSP en su redaccioacuten vigente como sigue
ldquoI Hors le cas ougrave leur responsabiliteacute est encou-rue en raison dacuteun deacutefaut dacuteun produit de santeacute les professionnels de santeacute mentionneacutes agrave la qua-triegraveme partie du preacutesent code ainsi que tout eacuteta-blissement service ou organisme dans lesquels sont reacutealiseacutes des actes individuels de preacutevention de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conseacutequences dommageables dacuteactes de preacutevention de diagnostic ou de soins quacuteen cas de faute
Les eacutetablissements services et organismes sus-mentionneacutes sont responsables des dommages reacutesultant dacuteinfections nosocomiales sauf sacuteils rapportent la preuve dacuteune cause eacutetrangegravere
II Lorsque la responsabiliteacute dacuteun professionnel dacuteun eacutetablissement service ou organisme men-tionneacute au I ou dacuteun producteur de produits nacuteest pas engageacutee un accident meacutedical une affection iatrogegravene ou une infection nosocomiale ouvre droit agrave la reacuteparation des preacutejudices du patient et en cas de deacutecegraves de ses ayants droit au titre de la solidariteacute nationale lorsquacuteils sont direc-tement imputables agrave des actes de preacutevention de diagnostic ou de soins et quacuteils ont eu pour le patient des conseacutequences anormales au regard de son eacutetat de santeacute comme de lacuteeacutevolution preacute-visible de celui-ci et preacutesentent un caractegravere de graviteacute fixeacute par deacutecret appreacutecieacute au regard de la perte de capaciteacutes fonctionnelles et des conseacute-quences sur la vie priveacutee et professionnelle mesureacutees en tenant notamment compte du taux dacuteatteinte permanente agrave lacuteinteacutegriteacute physique ou psychique de la dureacutee de lacutearrecirct temporaire des activiteacutes professionnelles ou de celle du deacuteficit fonctionnel temporaire
Ouvre droit agrave reacuteparation des preacutejudices au titre de la solidariteacute nationale un taux dacuteatteinte
to con el fin de aplicarle el nuevo reacutegimen de indemnizacioacuten establecido en la Loi Kouchner En este sentido se pronuncia el Conseil dacuteEacutetat en dos decisiones de 13 de julio de 2007 (re-quecircte numeacuteros 299693 y 293196) y la Cour de cassation en su fallo de 16 de octubre de 2008 (numeacutero de pourvoi 07-17605) al declarar el caraacutecter irretroactivo de la Loi About que acla-ra definitivamente el aacutembito temporal de aplicacioacuten de la Loi Kouchner
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permanente agrave lacuteinteacutegriteacute physique ou psychique supeacuterieur agrave un pourcentage dacuteun baregraveme speacuteci-fique fixeacute par deacutecret ce pourcentage au plus eacutegal agrave 25 est deacutetermineacute par ledit deacutecretrdquo
Los apartados que siguen los dedicamos al exa-men de las cuestiones esenciales que plantea la apli-cacioacuten del precepto transcrito
41 Aacutembito objetivo de aplicacioacuten del reacutegimen de indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica a tiacutetulo de solidaridad nacional
Como puede colegirse de su lectura el artiacuteculo L 1142-1 II CSP contempla un sistema de indemniza-cioacuten del alea terapeacuteutica homogeacuteneo para la sanidad puacuteblica y privada que legitima la reparacioacuten subsi-diaria a la viacutectima por la solidaridad nacional cuan-do no sea posible establecer la responsabilidad de los profesionales y establecimientos de salud (id est cuando los dantildeos no sean imputables a su proceder culposo) y siempre que se cumplan los requisitos pre-vistos en el antedicho precepto35 En caso contrario el dantildeo quedaraacute sin resarcir habida cuenta de que al no poderse imputar al actuar culposo o negligente de los profesionales o establecimientos sanitarios y no cumplieacutendose las condiciones para su indemnizacioacuten por la solidaridad nacional su resarcimiento no pue-de ampararse ni en el paacuterrafo primero ni en el segun-do respectivamente del artiacuteculo L 1142-1 II CSP
Esta pauta si bien define a la perfeccioacuten el aacutembi-to objetivo al que se aplica el reacutegimen indemnizato-rio establecido por la Loi Kouchner en los supuestos de accidentes meacutedicos y afecciones iatrogeacutenicas en materia de infecciones nosocomiales deben tomarse en consideracioacuten las siguientes reglas particulares cuando la misma se contrae en el seno de un deter-minado establecimiento servicio u organismo sanita-rio36 En tal hipoacutetesis si el dantildeo cumple los requisitos del artiacuteculo L 1142-1 II CSP y no resulta imputable al proceder culposo o negligente del establecimien-to servicio u organismo implicado puede la viacutectima acceder a una indemnizacioacuten a tiacutetulo de solidaridad nacional Sin embargo si el dantildeo es imputable a su culpa o aun no sieacutendolo cuando no se cumplan las condiciones para la aplicacioacuten del sistema de indem-nizacioacuten configurado por la Loi Kouchner (eacutesta es
35 Vid infra apartado 4236 Cuando por el contrario la infeccioacuten nosocomial se
contrae en la consulta de un profesional liberal (cabinet dacuteun professionnel de la santeacute) resulta de aplicacioacuten la regla general recieacuten expuesta
la particularidad que opera en sede de infecciones nosocomiales) el establecimiento servicio u or-ganismo sanitario queda sometido a un reacutegimen de responsabilidad sin culpa debiendo indemnizar a la viacutectima por mandato del paacuterrafo segundo del artiacuteculo L 1142-1 CSP salvo que acredite la concurrencia de una causa extrantildea (causa eacutetrangegravere)37 en cuyo caso la viacutectima no puede ver resarcido su dantildeo ni por el establecimiento sanitario ni por la solidaridad nacio-nal
En definitiva podemos comprobar coacutemo en ma-teria de infecciones nosocomiales difiere el reacutegimen de responsabilidad aplicable al profesional liberal (meacutedecin en ville) de un lado y a los establecimien-tos de salud (sean puacuteblicos o privados) de otro pues mientras que el primero reviste un caraacutecter subjetivo (responsabilidad por culpa) el segundo es de natura-leza objetiva38
37 Esta circunstancia se muestra harto infrecuente en la praacutectica debido a la rigurosa concepcioacuten de la causa extrantildea adoptada por los tribunales conforme a los cuales ni la au-sencia de culpa del profesional o establecimiento sanitario ndashdecisioacuten de la Cour de cassation de 11 de diciembre de 2008 (numeacutero de pourvoi 08-10105)- ni el caraacutecter endoacutegeno de la infeccioacuten que genera los dantildeos al paciente ndashfallos de la Cour de cassation de 4 de abril de 2006 (numeacutero de pourvoi 04-17491) y del Conseil dacuteEacutetat de 10 de octubre de 2011 (requecircte numeacutero 328500)- ni el estado de vulnerabilidad que le produce la enfer-medad -fallo del Conseil dacuteEacutetat de 17 de febrero de 2016 (re-quecircte numeacutero 322366)- constituyen causa extrantildea en el sentido del paacuterrafo segundo del artiacuteculo L 1142-1 I CSP Asiacute establece el mencionado precepto una suerte de presuncioacuten de respon-sabilidad en materia de infecciones nosocomiales (CASTE-LLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedicalehellip op cit p 279) no pudiendo exonerarse el establecimiento de responsabilidad maacutes que acreditando no la ausencia de culpa en su proceder sino la concurrencia de una causa extrantildea (LAMAR Marie-Jo-sephe ldquoAleacutea theacuterapeutique vers une meilleure reacuteparationrdquo Meacute-decine amp Droit Vol 2002 nuacutem 54 2002 p 10) definida eacutesta por ABEILLE y CIRILLO como ldquoun eacuteveacutenement preacutesentant les caracteacuteristiques de la force majeure impreacutevisibiliteacute irreacutesistibi-liteacute exteacuterioriteacuterdquo Continuacutean ldquoCacuteest-agrave-dire quacuteune telle preuve apparaicirct comme particuliegraverement difficile agrave eacutetablir sacuteagissant notamment du caractegravere dacuteexteacuterioriteacute puisque lacuteinfection a par hypothegravese pour origine un micro organisme preacutesent dans lacuteeacuteta-blissement de soinsrdquo (ABEILLE Jean-Franccedilois y CIRILLO Fabrice ldquoLa responsabiliteacutehelliprdquo op cit p 22)
38 El Conseil Constitutionnel en su decisioacuten de 1 de abril de 2016 (numeacutero 2016-531 QPC) avala la constituciona-lidad de tal distincioacuten con base en el siguiente razonamiento ldquoConsideacuterant que les actes de preacutevention de diagnostic ou de soins pratiqueacutes dans un eacutetablissement service ou organisme de santeacute se caracteacuterisent par une preacutevalence des infections nosoco-miales supeacuterieure agrave celle constateacutee chez les professionnels de santeacute exerccedilant en ville tant en raison des caracteacuteristiques des patients accueillis et de la dureacutee de leur seacutejour quacuteen raison de la nature des actes pratiqueacutes et de la speacutecificiteacute des agents pa-thogegravenes de ces infections quacuteau surplus les eacutetablissements services et organismes de santeacute sont tenus en vertu des articles L 6111-2 et suivants du code de la santeacute publique de mettre en œuvre une politique dacuteameacutelioration de la qualiteacute et de la seacute-curiteacute des soins et dacuteorganiser la lutte contre les eacuteveacutenements indeacutesirables les infections associeacutees aux soins et lacuteiatrogeacutenie
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
42 Requisitos para el resarcimiento del alea tera-peacuteutica a tiacutetulo de solidaridad nacional
La indemnizacioacuten a tiacutetulo de solidaridad nacional del dantildeo derivado del accidente meacutedico la afeccioacuten iatrogeacutenica y la infeccioacuten nosocomial exige el cum-plimiento cumulativo de las condiciones que expone-mos a continuacioacuten
421 Dantildeo directamente imputable a un acto de prevencioacuten diagnoacutestico o terapeacuteutico
En primer lugar el dantildeo sufrido por el paciente debe ser directamente imputable a un acto preventi-vo diagnoacutestico o terapeacuteutico no bastando con que el perjuicio se produzca meramente con ocasioacuten de di-chas actuaciones Del fallo de la Cour de cassation de 5 de febrero de 2014 (numeacutero de pourvoi 12-29140) se infiere que los actos meacutedicos de naturaleza pre-paratoria constituyen actos terapeacuteuticos a los efectos del artiacuteculo L 1142-1 II CSP y por tanto los dantildeos no culposos que se deriven de su realizacioacuten pueden ser resarcidos por la solidaridad nacional siempre que evidentemente se satisfagan el resto de condiciones previstas en el antedicho precepto39
quacuteainsi le leacutegislateur a entendu prendre en compte les condi-tions dans lesquelles les actes de preacutevention de diagnostic ou de soins sont pratiqueacutes dans les eacutetablissements services et or-ganismes de santeacute et la speacutecificiteacute des risques en milieu hospita-lier que la diffeacuterence de traitement qui deacutecoule des conditions dacuteengagement de la responsabiliteacute pour les dommages reacutesultant dacuteinfections nosocomiales repose sur une diffeacuterence de situa-tion quacuteelle est en rapport avec lacuteobjet de la loi quacuteil reacutesulte de ce qui preacutecegravede que le grief tireacute de la meacuteconnaissance de lacutearticle 6 de la Deacuteclaration de 1789 doit ecirctre eacutecarteacuterdquo
39 La citada decisioacuten la dicta la Cour de cassation en un asunto en el que una mujer de veintidoacutes antildeos de edad fallece por motivo de un infarto causado por la inyeccioacuten de dos productos sedantes administrados antes de ser anestesiada para someterse a una intervencioacuten quiruacutergica de liposuccioacuten Literalmente de-clara el Tribunal que ldquoles actes de chirurgie estheacutetique quand ils sont reacutealiseacutes dans les conditions preacutevues aux articles L 6322 1 et L 6322 2 du code de la santeacute publique ainsi que les actes meacutedicaux qui leur sont preacuteparatoires constituent des actes de soins au sens de lacutearticle L 1142 1 du mecircme coderdquo En la ac-tualidad si bien sigue estando vigente la doctrina contenida en el fallo de referencia sobre la consideracioacuten de los actos meacutedi-cos preparatorios como terapeacuteuticos a los efectos del artiacuteculo L 1142-1 II CSP no resultariacutea aplicable al asunto enjuiciado el mencionado precepto ni consiguientemente el reacutegimen de in-demnizacioacuten a tiacutetulo de solidaridad nacional en eacutel contemplado habida cuenta de que conforme al artiacuteculo L 1142-3-1 I CSP en la redaccioacuten que le confiere la Loi nordm 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre systegraveme de santeacute ldquoLe disposi-tif de reacuteparation des preacutejudices subis para les patients au titre de la solidariteacute nationale mentionneacute au II de lacutearticle L 1142-1 et aux articles L 1142-1-1 et L 1142-15 nacuteest pas applicable aux demandes dacuteindemnisation de dommages imputables agrave des actes deacutepourvus de finaliteacute contraceptive abortive preacuteventive diagnostique theacuterapeutique ou reconstructrice y compris dans leur phase preacuteparatoire ou de suivirdquo
422 Dantildeo anormal en atencioacuten al estado de salud previo del paciente y a su evolucioacuten previsible
Como segundo requisito se exige que las conse-cuencias del accidente meacutedico afeccioacuten iatrogeacutenica o infeccioacuten nosocomial sean anormales en atencioacuten al estado de salud del paciente y a su previsible evo-lucioacuten La exigencia de anormalidad del dantildeo ha sido objeto tradicionalmente de una dispar interpretacioacuten por parte de la jurisprudencia civil y administrativa
Asiacute en sede administrativa el Conseil dacuteEacutetat es-tima que la anormalidad del dantildeo se debe determinar por referencia a su gravedad y la probabilidad esta-diacutestica de que el mismo se hubiera producido de no haberse llevado a cabo la intervencioacuten o tratamiento meacutedico Eacutesta es la doctrina sostenida por el Conseil dacuteEacutetat en su fallo de 12 de diciembre de 2014 (requecircte numeacutero 355052) que enjuicia un asunto en el que en el curso de una intervencioacuten quiruacutergica dirigida a re-ducirle una hernia discalcervical M Ahellip Bhellip sufre una compresioacuten medular que le causa tetraparesia y consiguientemente una incapacidad permanente del sesenta por cien El Tribunal administratif de Paris en su decisioacuten de 19 de junio de 2009 considera que los cirujanos intervinientes han incurrido en culpa al no realizar tras observar la compresioacuten medular una nueva operacioacuten habiendo perdido el paciente de re-sultas de tal abstencioacuten una oportunidad de recupe-rarse (perte dacuteune chance) Sobre esta base condena el Tribunal de primera instancia al centro hospitalario a resarcir al paciente la mitad del dantildeo sufrido Esta decisioacuten es recurrida por M Ahellip Bhellip ante la Cour administrative dacuteappel de Paris que resuelve poner a cargo de la solidaridad nacional la mitad del dantildeo no cubierta por la responsabilidad del hospital Fi-nalmente el fallo de apelacioacuten es recurrido ante el Conseil dacuteEacutetat por la Office National dacuteIndemnisa-tion des accidents meacutedicaux affections iatrogegravenes et des infections nosocomiales (ONIAM) uno de los pilares institucionales del sistema de indemnizacioacuten configurado por la Loi Kouchner En la aludida de-cisioacuten de 12 de diciembre de 2014 el Conseil dacuteEacutetat resuelve que el dantildeo se reputa anormal cuando es no-tablemente maacutes grave que las consecuencias que se hubieran derivado para el paciente de resultas de su propia patologiacutea en caso de no haberse realizado la actuacioacuten meacutedica (criterio preferente) o de no cum-plirse esta condicioacuten cuando la probabilidad de que el dantildeo se hubiera producido en caso de ausencia de intervencioacuten o tratamiento sea muy escasa (criterio subsidiario)40 En esta doctrina se ampara el Conseil
40 Literalmente dice el Tribunal ldquoConsideacuterant que la
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dacuteEacutetat para concluir la anormalidad del dantildeo sufrido por M Ahellip Bhellip y consiguientemente desestimar el recurso interpuesto por la ONIAM41
La solucioacuten postulada por el Conseil dacuteEacutetat plan-tea una dificultad evidente en su aplicacioacuten a saber la indefinicioacuten por la jurisprudencia administrativa de unas pautas objetivas que nos permitan resolver cuaacutendo el dantildeo producido es ldquonotablementerdquo maacutes grave que el que hubiera sufrido el paciente por efec-to de su propia patologiacutea en ausencia de intervencioacuten o tratamiento No obstante de las decisiones de los tribunales administrativos en asuntos concretos pue-den inferirse ciertos criterios uacutetiles en la aplicacioacuten del requisito de la anormalidad del dantildeo Asiacute la Cour administratrive dacuteappel de Bordeaux en su decisioacuten de 5 de mayo de 2015 deduce la anormalidad del resultado dantildeoso (siacutendrome parcial de cola de caba-llo) de la comparativa entre la tasa de incapacidad del paciente tras ser sometido a las intervenciones quiruacutergicas causantes del dantildeo y la que teniacutea con an-terioridad siendo la primera del ochenta por cien y la uacuteltima del treinta por cien Por su parte la Cour administrative dacuteappel de Marseille en su fallo de 4 de junio de 2015 colige la anormalidad del dantildeo del hecho de que el sometimiento del paciente a la intervencioacuten quiruacutergica practicada produce un incre-mento en seis meses de su periacuteodo de incapacidad
En la esfera civil sin embargo la exeacutegesis tra-dicional del requisito de la anormalidad del dantildeo postulada por la Cour de cassation difiere ostensi-blemente de la sostenida por el Conseil dacuteEacutetat esti-mando aqueacutella anormal el dantildeo que no esteacute relacio-nado ni con el estado de salud del paciente previo a la intervencioacuten o tratamiento ni con su previsible evolucioacuten En este sentido se pronuncia la Cour de cassation en su fallo de 31 de marzo de 2011 (nu-meacutero de pourvoi 09-17135) que resuelve un asunto
condition dacuteanormaliteacute du dommage preacutevue par ces dispositions doit toujours ecirctre regardeacutee comme remplie lorsque lacuteacte meacutedi-cal a entraicircneacute des conseacutequences notablement plus graves que celles auxquelles le patient eacutetait exposeacute de maniegravere suffisam-ment probable en absence de traitement 5 Consideacuterant que lorsque les conseacutequences de lacuteacte meacutedical ne sont pas nota-blement plus gaves que celles auxquelles le patient eacutetait exposeacute par sa pathologie en lacuteabsence de traitement elles ne peuvent ecirctre regardeacutees comme anormales sauf si dans les conditions ougrave lacuteacte a eacuteteacute accompli la survenance du dommage preacutesen-tait une probabiliteacute faible quacuteainsi elles ne peuvent ecirctre regar-deacutees comme anormales au regard de lacuteeacutetat du patient lorsque la graviteacute de cet eacutetat conduit agrave pratiquer un acte comportant des risques eacuteleveacutes dont la reacutealisation est agrave lacuteorigine du dommagerdquo
41 Esta misma liacutenea argumental es seguida por el Con-seil dacuteEacutetat en otros pronunciamientos pudiendo citarse como meros exponentes los de 12 de diciembre de 2014 (requecircte nu-meacutero 365211) y 15 de abril de 2015 (requecircte numeacutero 370309)
en el que Chellip Xhellip fallece de resultas de una com-plicacioacuten hemorraacutegica sufrida como consecuencia de dos intervenciones de raquis a las que es sometida No habieacutendose acreditado el actuar negligente del cirujano al realizar las mencionadas operaciones la Cour de cassation niega la indemnizacioacuten del dantildeo a tiacutetulo de solidaridad nacional por incumplimiento del requisito de la anormalidad al estimar que el pacien-te estaba particularmente expuesto a la complicacioacuten hemorraacutegica por causa de la cual se produce su falle-cimiento
Esta doctrina es seguida por la Cour de cassa-tion en otros pronunciamientos posteriores pudiendo citarse como exponentes los de 2 de julio de 2014 (numeacutero de pourvoi 13-15750) y 4 de febrero de 2015 (numeacutero de pourvoi 13-28513)42 Sin embargo el Tribunal postula una exeacutegesis distinta del requisito de la anormalidad en su decisioacuten de 15 de junio de 2016 (numeacutero de pourvoi 15-16824) que enjuicia un asunto en el que M Xhellip de resultas de su so-metimiento a una intervencioacuten quiruacutergica destinada a corregirle unos problemas que padece en el miem-bro superior izquierdo sufre un deacuteficit completo del biacuteceps habieacutendole sido reconocida una tasa de inca-pacidad permanente del treinta por cien El paciente solicita a la ONIAM la indemnizacioacuten de tal dantildeo a tiacutetulo de solidaridad nacional y tras ser desestimadas sus pretensiones acude a la viacutea contenciosa para la reclamacioacuten de dicho resarcimiento La Cour de cas-sation al cuestionarse sobre la anormalidad del dantildeo sufrido por M Xhellip declara que
ldquoAttendu que la condition dacuteanormaliteacute du dom-mage preacutevue par ces dispositions doit ecirctre re-gardeacutee comme remplie lorsque lacuteacte meacutedical a entraicircneacute des conseacutequences notablement plus graves que celles auxquelles le patient eacutetait ex-poseacute par sa pathologie de maniegravere suffisamment probable en lacuteabsence de traitement que dans le cas contraire les conseacutequences de lacuteacte meacute-dical ne peuvent ecirctre consideacutereacutees comme anor-males sauf si dans les conditions ougrave lacuteacte a eacuteteacute accompli la survenance du dommage preacutesentait une probabiliteacute faible quacuteainsi elles ne peuvent
42 En este uacuteltimo fallo declara el Tribunal que con arreglo al artiacuteculo L 1142-1 II CSP ldquonacuteouvrent droit en beacuteneacutefice de la solidariteacute nationale que les accidents meacutedicaux qui ont eu pour le patient des conseacutequences anormales au regard de son eacutetat de santeacute et de lacuteeacutevolution preacutevisible de celui-ci sans exiger que cet eacutetat soit la cause unique ni mecircme deacuteterminante du dommagerdquo En consecuencia niega la Cour de cassation la anormalidad del dantildeo cuando estaacute ligado al estado de salud pre-vio del paciente o a su evolucioacuten previsible aun cuando puedan existir otras causas determinantes de su produccioacuten
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
ecirctre regardeacutees comme anormales au regard de lacuteeacutetat de santeacute du patient lorsque la graviteacute de cet eacutetat a conduit agrave pratiquer un acte comportant des risques eacuteleveacutes dont la reacutealisation est agrave lacuteorigine du dommagerdquo
Sobre la base de la argumentacioacuten reproducida el Tribunal resuelve que el dantildeo cuyo resarcimiento reclama el paciente no reuacutene las condiciones de anor-malidad exigidas por el artiacuteculo L 1142-1 II CSP para fundamentar su indemnizacioacuten a tiacutetulo de solidaridad nacional
En definitiva en su pronunciamiento de 15 de junio de 2016 la Cour de cassation se alinea con las pautas establecidas por el Conseil dacuteEacutetat para valorar la anormalidad del dantildeo empleando ambos un meacuteto-do comparativo (de los estados de salud del paciente previo y posterior a la intervencioacuten o tratamiento) y sustentaacutendose la realizacioacuten de dicho cotejo en dos criterios a saber la gravedad (criterio preferente o principal) y la probabilidad del dantildeo (criterio subsi-diario)
423 Dantildeo que reuacutena unas determinadas con-diciones de gravedad
Por uacuteltimo para que sea viable su indemnizacioacuten a tiacutetulo de solidaridad nacional debe reunir el dantildeo las condiciones de gravedad establecidas en el artiacutecu-lo D 1142-1 CSP43 en virtud del cual se estima grave el dantildeo a estos efectos cuando confluye alguna de las dos siguientes circunstancias 1) que cause al paciente una tasa de incapacidad permanente superior al vein-ticuatro por cien determinada con arreglo al baregraveme dacuteeacutevaluation des taux dacuteincapaciteacute des victimes dacuteaccidents meacutedicaux dacuteaffections iatrogegravenes ou dacuteinfections nosocomiales anexo al propio CSP (an-nexe 11-2) o 2) que el accidente meacutedico la afeccioacuten iatrogeacutenica o la infeccioacuten nosocomial obligue al
43 Dice el precepto como sigue ldquoLe pourcentage men-tionneacute au dernier alineacutea de lacutearticle L 1142-1 est fixeacute agrave 24 Preacutesente eacutegalement le caractegravere de graviteacute mentionneacute au II de lacutearticle L 1142-1 un accident meacutedical une affection iatrogegravene ou une infection nosocomiale ayant entraicircneacute pendant une du-reacutee au moins eacutegale agrave six mois conseacutecutifs ou agrave six mois non conseacutecutifs sur une peacuteriode de douze mois un arrecirct temporaire des activiteacutes professionnelles ou des gecircnes temporaires consti-tutives dacuteun deacuteficit fonctionnel temporaire supeacuterieur ou eacutegal agrave un taux de 50 A titre exceptionnel le caractegravere de graviteacute peut ecirctre reconnu 1ordm Lorsque la victime est deacuteclareacutee deacutefinitive-ment inapte agrave exercer lacuteactiviteacute professionnelle quacuteelle exerccedilait avant la survenue de lacuteaccident meacutedical de lacuteaffection iatrogegravene ou de lacuteinfection nosocomiale 2ordm Ou lorsque lacuteaccident meacutedi-cal lacuteaffection iatrogegravene ou lacuteinfection nosocomiale occasionne des troubles particuliegraverement graves y compris dacuteordre eacutecono-mique dans ses conditions dacuteexistencerdquo
paciente a una interrupcioacuten temporal de sus activida-des profesionales durante al menos seis meses con-secutivos o no consecutivos en un periacuteodo de doce meses o le genere unas molestias constitutivas de una tasa de incapacidad temporal igual o superior al cincuenta por cien Asimismo de modo excepcional puede reconocerse al dantildeo la gravedad exigida para su resarcimiento por la solidaridad nacional cuando concurra alguna de las dos hipoacutetesis que siguen bien que la viacutectima sea declarada definitivamente inap-ta para ejercer la actividad profesional que desem-pentildeaba antes de producirse el accidente meacutedico la afeccioacuten iatrogeacutenica o la infeccioacuten nosocomial o bien que eacutestos ocasionen al paciente problemas particular-mente graves (incluidos los de iacutendole econoacutemica) en sus condiciones de existencia
A modo de conclusioacuten podemos afirmar que aun cuando nos parece de la maacutes absoluta injusticia el hecho de limitar la aplicacioacuten del reacutegimen indem-nizatorio establecido por la Loi Kouchner a los da-ntildeos maacutes graves y aunque estimamos que la deter-minacioacuten de los criterios de gravedad que permiten el acceso a la solidaridad nacional siempre puede ser tachada de arbitraria coincidimos con el SEacuteNAT en que ldquo[l]acuteexistence dacuteun certain degreacute de graviteacute du dommage permettant lacuteindemnisation du patient au titre de la solidariteacute nationale est probablement ineacutevitable au regard du coucirct que repreacutesenterait lacuteindemnisation de lacuteensemble de dommagesrdquo44
43 Procedimiento no contencioso para la indem-nizacioacuten del alea terapeacuteutica por la solidaridad nacional
Quien sufre un dantildeo de resultas de un accidente meacutedico afeccioacuten iatrogeacutenica o infeccioacuten nosocomial puede solicitar su resarcimiento a traveacutes de dos viacuteas alternativas a saber acudiendo a la jurisdiccioacuten or-dinaria o a un procedimiento amistoso disentildeado por la Loi Kouchner a tal efecto Cualquiera que sea la opcioacuten elegida la viacutectima debe acreditar el cumpli-miento de los requerimientos exigidos por el artiacutecu-lo L 1142-1 II CSP45 si bien la viacutea extrajudicial se caracteriza por su celeridad y permite a la viacutectima el raacutepido acceso a una indemnizacioacuten que resarza el dantildeo por ella sufrido46
44 SEacuteNAT Avis preacutesenteacutehellip op cit p 4845 Vid supra apartado 4246 Indica LOacutePEZ DE LA OSA ESCRIBANO que la
creacioacuten en Francia del procedimiento amistoso para la indem-nizacioacuten del alea terapeacuteutica responde a los siguientes propoacutesi-tos ldquo1 Poner fin a las desigualdades de baremacioacuten del reacutegi-
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431 Pilares institucionales del procedimiento
El procedimiento no contencioso se sustenta en las siguientes tres instancias En primer lugar la Com-mission Nationale des Accidents Meacutedicaux (CNAM) que actuacutea como organismo de control y cuyas fun-ciones esenciales son fijar una lista de expertos en accidentes tras evaluar sus conocimientos y formar-los en materia de responsabilidad meacutedica establecer las recomendaciones que deben guiar la conducta de los expertos velar por la aplicacioacuten homogeacutenea del Capiacutetulo II del Tiacutetulo IV Libro 1ordm Parte Primera CSP por las comisiones regionales y por uacuteltimo evaluar el conjunto del procedimiento en un informe anual que debe remitir antes del 15 de octubre al Gobier-no y al Parlamento El segundo pilar institucional del procedimiento amistoso lo constituyen las Commis-sions Reacutegionales de Conciliation et dacuteIndemnisation (CRCI) que actuacutean como jueces y constituyen ldquole guichet unique auquel peuvent sacuteadresser les deman-deursrdquo47 Su misioacuten fundamental consiste en emitir la opinioacuten que sirve de base en caso de ser afirmativa a la oferta transaccional conducente a la indemniza-cioacuten del dantildeo por la solidaridad nacional Finalmen-te la ONIAM establecimiento puacuteblico de caraacutecter administrativo y dependiente del Ministerio de Sa-nidad actuacutea como institucioacuten pagadora para lo que consta de un presupuesto propio Asiacute la ONIAM se encarga entre otras funciones de la indemnizacioacuten a tiacutetulo de solidaridad nacional de los dantildeos ocasiona-dos de resultas de un accidente meacutedico una afeccioacuten iatrogeacutenica o una infeccioacuten nosocomial (artiacuteculo L 1442-22 CSP)48
men puacuteblico y privado 2 Unificar el reacutegimen de indemnizacioacuten existente 3 Agilizar las indemnizaciones de viacutectimas bien sea por la aceptacioacuten del seguro o por la actuacioacuten de la Oficina Nacional a traveacutes del Principio de solidaridad nacional 4 Ga-rantizar el cobro de indemnizaciones 5 Unificar las distintas liacuteneas seguidas por los oacuterdenes de jurisdiccioacuten 6 Garantizar la especialidad de los oacuterganos que resuelven y que tratan las cuestiones de indemnizacioacuten evitando la duplicidad de oacuterganos que conocen de estas materiasrdquo (LOacutePEZ DE LA OSA ESCRI-BANO Alfonso ldquoEl seguro meacutedico obligatorio en responsabi-lidad sanitaria referencia especial al caso franceacutes y a su sistema alternativo en la resolucioacuten de conflictos creados por accidentes meacutedicosrdquo Revista espantildeola de Derecho Administrativo nuacutem 121 2004 pp 78-79)
47 MARTIN Dominique ldquoLe dispositif franccedilaise dacutein-demnisation des victimes dacuteaccidents meacutedicaux par la voie du regraveglement amiablerdquo en AAVV Eacutevolution des droits du patient indemnisation sans faute des dommages lieacutes aux soins de santeacute le droit meacutedical en mouvement SCHAMPS Gene-viegraveve (dir) Buyland Bruxelles 2008 p 482
48 Los ingresos de la ONIAM proceden ldquo- dacuteune do-tation des reacutegimes dacuteassurance maladie - du produit des rem-boursements des frais dacuteexpertise selon le gouvernement ces recettes repreacutesenteraient la moitieacute des charges On ne peut quacuteecirctre tregraves circonspect face agrave un tel optimisme Il y a fort agrave
432 Desarrollo del procedimiento
La viacutectima el dantildeo (o su representante legal o derechohabientes seguacuten el caso) debe acudir ante la CRCI y presentar la correspondiente demanda de indemnizacioacuten a tiacutetulo de solidaridad nacional en un formulario normalizado conforme a un modelo apro-bado por el consejo de administracioacuten de la ONIAM debiendo acompantildear a la misma la documentacioacuten prevista en el artiacuteculo R 1142-13 CSP El deman-dante ha de poner en conocimiento de la Comisioacuten las prestaciones recibidas de terceros (o pendientes de pago) con motivo del dantildeo cuyo resarcimiento se solicita a la CRCI en aras de evitar la duplicidad de indemnizaciones Asimismo y con el mismo propoacute-sito debe el demandante informar a la Comisioacuten de los procedimientos jurisdiccionales que se hallen en pendencia y en los que se enjuicien los mismos he-chos sometidos ahora a su consideracioacuten debiendo comunicar tambieacuten a la autoridad judicial que estaacute conociendo del asunto el recurso a la CRCI (artiacuteculo L 1142-7 CSP)
Presentada la demanda la Comisioacuten valora su competencia debiendo para ello comprobar que el dantildeo reuacutene las condiciones de gravedad exigidas por el artiacuteculo L 1142-1 II CSP De esta suerte cuando el presidente de la CRCI (o el presidente adjunto) esti-me sea tras examinar la documentacioacuten que acompa-ntildea a la demanda o con arreglo a las apreciaciones de los expertos a los que haya podido someter el asun-to ex artiacuteculo R 1142-14 CSP que el requisito de la gravedad del dantildeo es manifiestamente incumplido se declara incompetente decisioacuten que se comunica al demandante a traveacutes de una carta en la que se le in-forma de la posibilidad de acudir a la CRCI en viacutea de conciliacioacuten (artiacuteculo R 1142-15 CSP)
Si por el contrario el presidente aprecia la com-petencia de la Comisioacuten somete a su deliberacioacuten la decisioacuten sobre el resarcimiento del dantildeo (artiacuteculo R 1142-15 CSP) En tal caso la CRCI debe emitir un juicio sobre las circunstancias causas naturaleza y extensioacuten de los dantildeos asiacute como sobre el reacutegimen de indemnizacioacuten aplicable (artiacuteculo L 1142-8 CSP) Por tanto en el informe debe la Comisioacuten pronunciar-se sobre si es la ONIAM la que debe hacer frente a la reparacioacuten del dantildeo a tiacutetulo de solidaridad nacional
penser que le contribuable pourvoira beaucoup plus que preacutevu au financement des charges de lacuteONIAM - le produit des peacute-naliteacutes et des recours subrogatoiresrdquo (CLEMENT Jean-Marie Droits des malades Les reacutepercussions de la loi du 4 mars 2002 dans le champ du droit hospitalier Les Eacutetudes Hospitaliegraveres Burdeos 2002 p 64)
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
o si por el contrario es la aseguradora del profesional o establecimiento sanitario la que debe encargarse de indemnizar al demandante No obstante puede ocu-rrir que el dantildeo sea imputable soacutelo en parte a la culpa del agente en cuyo caso la CRCI ha de determinar ldquola part de preacutejudice imputable agrave la responsabiliteacute et celle relevant dacuteune indemnisation au titre de lacuteofficerdquo (artiacuteculo L 1142-18 CSP) admitieacutendose asiacute el resarci-miento integral del dantildeo sobre la base de dos indem-nizaciones acumuladas y fundadas una en la culpa del profesional o establecimiento sanitario y la otra en la solidaridad nacional49 Eacutesta es la doctrina seguida por la Cour de cassation en su fallo de 11 de marzo de 2010 (numeacutero de pourvoi 09-11270) que enjuicia un asunto en el que M Yhellip sufre una paraplejia como consecuencia de una intervencioacuten quiruacutergica de hernia discal practicada por M Xhellip conforme a la diligencia teacutecnica debida en la Clinique Clairval sin que el pa-ciente hubiera sido informado de los riesgos inheren-tes a la cirugiacutea con anterioridad a la prestacioacuten de su consentimiento La Cour de cassation estima que en las hipoacutetesis de defecto de informacioacuten asistencial el profesional sanitario actuacutea culposamente debiendo su aseguradora indemnizar al paciente la oportunidad que ha perdido (perte dacuteune chance) de haber rechazado la intervencioacuten y por consiguiente de escapar del ries-go del que no habiacutea sido informado y que finalmente se ha materializado Por su parte la porcioacuten del dantildeo que no se halla ligada al defecto de informacioacuten debe ser indemnizado por la ONIAM a tiacutetulo de solidaridad nacional50
49 BERGOIGNAN-ESPER Claudine y SARGOS Pierre Les grandshellip op cit p 547
50 Abunda en esta liacutenea el Conseil dacuteEacutetat en su deci-sioacuten de 30 de marzo de 2011 (requecircte numeacutero 327669) dicta-da con motivo de un asunto en el que un paciente sufre unas secuelas que le generan una incapacidad parcial del ochenta y cinco por cien como consecuencia de diversas complicaciones sobrevenidas a una endarterectomiacutea de la caroacutetida izquierda a la que se somete en el centre hospitalier de Bourdeaux Dice el Conseil dacuteEacutetat en el fallo de referencia ldquodans lacutehypothegravese ougrave un accident meacutedical non fautif est agrave lacuteorigine de conseacutequences dommageables mais ougrave une faute commise par une personne mentionneacutee au I de lacutearticle L 1142-1 a fait perdre agrave la victime une chance dacuteeacutechapper agrave lacuteaccident ou de se soustraire agrave ses conseacutequences le preacutejudice eu lien direct avec cette faute est la perte chance dacuteeacuteviter le dommage corporel advenu et non le dommage corporel lui-mecircme lequel demeure tout entier en lien direct avec lacuteaccident non fautif que par suite un tel acci-dent ouvre droit agrave reacuteparation au titre de la solidariteacute nationale si lacuteensemble de ses conseacutequences remplissent les conditions poseacutees au II de lacutearticle L 1142-1 et preacutesentent notamment le caractegravere de graviteacute requis lacuteindemniteacute due par lacuteONIAM eacutetant de la perte de chance eacutegale agrave une fraction du dommage corporel correspondant agrave lacuteampleur de la chance perduerdquo De esta suerte el Tribunal estima que el retraso del profesional sanitario a la hora de intervenir al paciente para corregir las consecuencias derivadas de la cirugiacutea practicada es constitutivo de culpa y causa al paciente una peacuterdida de oportunidad estimada en el ochenta por cien de evitar las consecuencias del accidente meacute-
Para la emisioacuten del referido juicio la Comisioacuten debe tomar como base el informe pericial elabora-do como regla general por un colegio de expertos elegido por el presidente (o presidente adjunto) de la Comisioacuten con arreglo a las previsiones del artiacuteculo L 1142-12 CSP de entre aqueacutellos previamente inscritos en una lista nacional de expertos en accidentes meacutedi-cos elaborada por la CNAM51 Sin embargo excep-cionalmente puede el presidente (o presidente adjun-to) de la CRCI designar a un uacutenico experto de entre los incluidos en la mencionada lista para la realiza-cioacuten del peritaje correspondiente cuando el mismo reuacutena todas las competencias necesarias a tal efecto (artiacuteculo R 1142-15-2 CSP) El juicio de la Comi-sioacuten que debe comunicarse al demandante a todas las personas que esteacuten interesadas en el asunto y a la ONIAM ha de emitirse dentro de los seis meses siguientes a la interposicioacuten de la demanda (artiacuteculo L 1142-8 CSP) plazo cuyo cumplimiento resulta in-verosiacutemil en la generalidad de los supuestos habida cuenta de que no se interrumpe durante el tiempo en que se extiende el peritaje52
Si el juicio de la Comisioacuten desestima las preten-siones resarcitorias del demandante o incluye una oferta de indemnizacioacuten con la que eacuteste no estaacute de acuerdo puede recurrirlo en ejercicio de una de las acciones subrogatorias contempladas en los artiacuteculos L 1142-14 L 1142-15 y L 1142-17 CSP o de una ac-cioacuten contenciosa En esta uacuteltima hipoacutetesis la accioacuten debe interponerse en viacutea civil o administrativa seguacuten corresponda en atencioacuten a la naturaleza privada o puacute-blica respectivamente del establecimiento sanitario donde tiene lugar el accidente meacutedico la afeccioacuten ia-trogeacutenica o la infeccioacuten nosocomial de la que se deri-va el dantildeo sufrido por el paciente (artiacuteculos L 1142-8 y 1142-20 CSP)
dico Asimismo considera que el dantildeo cumple las condiciones para ser reparado a tiacutetulo de solidaridad nacional y por tanto la ONIAM debe indemnizar el restante veinte por cien de los dantildeos sufridos por el paciente
51 Postula CLEMENT que el hecho de que la CNAM evaluacutee a los expertos a los efectos de su inclusioacuten en la men-cionada lista nacional supone que ldquoles experts vont pouvoir ecirctre expertiseacutesrdquo lo que resulta antinoacutemico en principio ldquocar comment peut-on eacutevaluer les connaissances des personnes dont lacuteexpertise les dispose comme seules ou presque seules agrave ecirctre deacutetentrices du savoir dans le domaine concerneacuterdquo (CLEMENT Jean-Marie Droits deshellip op cit p 62)
52 Con gran atino sentildeala PENNEAU ldquoLe deacutelai de six mois imparti aux commissions reacutegionales pour rendre leur avis est totalement irreacutealiste dans la mesure ougrave les deacutelais de lacuteexpertise qui agrave ce stade de la proceacutedure est obligatoire agrave eux seuls risquent dacuteexceacuteder le deacutelai imparti aux commissions reacute-gionalesrdquo (PENNEAU Jean La responsabiliteacute du meacutedecin 3ordf edicioacuten Dalloz Pariacutes 2004 p 92)
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Conforme al artiacuteculo L 1142-17 CSP si el juicio de la Comisioacuten es favorable al demandante eacuteste debe recibir en un plazo de cuatro meses a contar desde que la opinioacuten de la CRCI es recibida una oferta de indemnizacioacuten tendente a la reparacioacuten integral de los perjuicios sufridos ya provenga tal oferta de la entidad aseguradora del profesional o estableci-miento de salud (cuando se aprecie su responsabi-lidad) o de la ONIAM (cuando la Comisioacuten estime que el dantildeo debe ser indemnizado por la solidaridad nacional)53El demandante puede optar entre recha-zar la oferta recibida en cuyo caso puede acudir a la viacutea jurisdiccional en ejercicio de una accioacuten indem-nizatoria o bien aceptarla En esta uacuteltima hipoacutetesis
53 La jurisprudencia tanto administrativa como civil coinciden en reconocer que la ONIAM no estaacute vinculada por el juicio emitido por la CRCI Por todos los pronunciamientos del Conseil dacuteEacutetat de 10 de octubre de 2007 (requecircte numeacutero 306590) y de la Cour de cassation de 6 de mayo de 2010 (nu-meacutero de pourvoi 09-66947)
la aceptacioacuten de la oferta por el demandante se con-sidera transaccioacuten a los efectos del artiacuteculo 2044 del Code civil debiendo proceder la aseguradora o la ONIAM seguacuten el caso al pago de la indemnizacioacuten correspondiente en el plazo de un mes desde que le sea comunicada la decisioacuten del demandante de acep-tar la oferta generando los retrasos en el pago unos intereses al doble de la tasa legal
Podemos ilustrar el procedimiento comentado en las liacuteneas precedentes con el siguiente esquema extraiacutedo del Rapport public annuel 2017 de la Cour des Comptes
Si la ONIAM tras transigir con el demandante y pagarle la indemnizacioacuten estima que la responsabi-lidad del profesional o establecimiento sanitario estaacute comprometida puede hacer uso de la accioacuten subro-gatoria para reclamar a la aseguradora las cantidades
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
satisfechas (artiacuteculo L 1142-17 CSP) incluyendo los gastos de peritaje (artiacuteculo L 1142-15 CSP) Del mismo modo puede la aseguradora ejercitar una ac-cioacuten subrogatoria contra la ONIAM cuando pese a transigir con el demandante y pagar la indemnizacioacuten correspondiente estime que la responsabilidad del profesional o establecimiento sanitario asegurado no estaacute comprometida (artiacuteculo L 1142-14 CSP)
A modo de conclusioacuten debemos antildeadir que ante la ausencia de unas directrices sustantivas ho-mogeacuteneas que encaucen el proceso de adopcioacuten de decisiones por las CRCI el procedimiento amistoso disentildeado por la Loi Kouchner permite la existencia de juicios que aportan soluciones dispares para su-puestos similares en lo sustancial lo que redunda en detrimento de la seguridad juriacutedica Asimismo el procedimiento amistoso disentildeado por la Loi Kouch-ner se revela poco atractivo entre las viacutectimas como demuestra la gran cantidad de acciones contenciosas que se interponen sin haber acudido previamente a la viacutea extrajudicial siendo una de las causas que expli-can este fenoacutemeno el hecho de que el procedimiento amistoso no cumple la finalidad para la que fue confi-gurado a saber una pronta indemnizacioacuten de las viacutec-timas entre otros motivos por los graves defectos de gestioacuten de que adolece la ONIAM y los retrasos que se producen al realizar la oferta de indemnizacioacuten54
5 NOTAS DE DERECHO COMPARADO
Antes de la promulgacioacuten en Francia de la Loi Kouchner existiacutean precedentes en otros ordena-mientos juriacutedicos de regulacioacuten de un procedimiento amistoso para la indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica sin necesidad de acudir a la viacutea contenciosa
Asiacute en Dinamarca la Ley de Aseguramiento de los Pacientes de 1991 (en vigor desde el 1 de julio de 1992) permite a las viacutectimas de un alea terapeacuteuti-ca producido en un medio hospitalario acceder a una indemnizacioacuten cuando el dantildeo sufrido supere en su valoracioacuten las diez mil coronas Para ello debe la viacutectima acreditar uacutenicamente que el alea terapeacuteutica constituye la causa del resultado dantildeoso55 quedan-
54 COUR DES COMPTES Rapport public annuel 2017 disponible en httpswwwccomptesfrsitesdefaultfilesEzPublish02-indemnisation-amiable-accidents-medicaux-To-me-1pdf pp 79 y ss
55 SEacuteNAT (SERVICE DES AFFAIRES EURO-PEacuteENNES DIVISION DES EacuteTUDES DE LEacuteGISLATION COMPARE) Les documents de travail du Seacutenat Seacuterie leacutegisla-tion compareacute Lacuteindemnisation des victimes dacuteaccidents theacutera-
do eximido por tanto de tener que probar el actuar culposo o negligente de los profesionales y estable-cimientos sanitarios El procedimiento se desarrolla ante la ldquoAsociacioacuten para el aseguramiento de los pacientesrdquo que verifica las demandas y evaluacutea los dantildeos siendo sus decisiones susceptibles de recurso en el plazo de tres meses por el paciente o la asegura-dora (que no por los propios hospitales a los que no se les reconoce el derecho a recurrir) ante una Comi-sioacuten constituida ad hoc a tal efecto cuyas decisiones pueden ser recurridas a su vez ante la jurisdiccioacuten ordinaria en el plazo de seis meses56
En Suecia por su parte desde el 1 de enero de 1975 se aplica un Protocolo de indemnizacioacuten de los accidentes terapeacuteuticos que permite a las viacutectimas de dantildeos producidos como consecuencia de una inter-vencioacuten o tratamiento meacutedico aun en ausencia de toda culpa por parte de los profesionales y estableci-mientos sanitarios acceder a una indemnizacioacuten por los dantildeos sufridos erigieacutendose asiacute como el primer paiacutes europeo que separa las nociones de responsa-bilidad meacutedica y derecho a la indemnizacioacuten57 Este Protocolo es reemplazado por la Ley de Asegura-miento de los Pacientes en vigor desde el 1 de enero de 1997 que contempla un reacutegimen resarcitorio del alea terapeacuteutica similar al daneacutes y fundamentado en la ldquoforte probabiliteacute que le dommage ait eacuteteacute causeacute par 4 la transmission de germes qui provoquent une infection suite agrave un examen agrave des soins agrave un traite-ment ou agrave tout autre acte analoguerdquo (artiacuteculo 6)
En Nueva Zelanda la Compensation Act 1972 en vigor desde el 1 de abril de 1974 establece un siste-ma de responsabilidad sin culpa que se estructura en siete canales de reparacioacuten (Accident Compensation Scheme) uno de los cuales legitima la indemnizacioacuten a la viacutectima de los dantildeos derivados de accidentes meacute-dicos (ACC Medical Misadventure Scheme) El reacutegi-men resarcitorio neozelandeacutes presenta una diferen-cia esencial con el disentildeado por la Loi Kouchner en Francia a saber su caraacutecter enteramente administra-tivo de suerte que la persona que sufra alguno de los dantildeos contemplados por la Compensation Act 1972 no tiene la opcioacuten de elegir entre la viacutea contenciosa y el procedimiento no jurisdiccional en la buacutesqueda de resarcimiento descansando la indemnizacioacuten del
peutiques nuacutem LC 81 2000 p 456 SEacuteNAT (SERVICE DES AFFAIRES EURO-
PEacuteENNES DIVISION DES EacuteTUDES DE LEacuteGISLATION COMPAREacute) Les documentshellip op cit pp 4 y ss
57 SEacuteNAT (SERVICE DES AFFAIRES EURO-PEacuteENNES DIVISION DES EacuteTUDES DE LEacuteGISLATION COMPAREacute) Les documentshellipop cit p 21
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dantildeo uacutenicamente sobre la viacutea amistosa encarnada en la Accident Compensation Corporation (ACC)58 Asiacute la viacutectima debe dirigirse a la filial de la ACC competente y presentar una demanda siguiendo el formulario normalizado que corresponda en atencioacuten a la especialidad de dantildeo de que se trate Cuando el demandante al que la ACC reconoce el derecho a ser indemnizado no esteacute conforme con el quantum indemnizatorio puede acudir ante el denominado Complaint Service e interponer una reclamacioacuten y en caso de ser eacutesta desestimada poner en marcha un procedimiento de revisioacuten ndashseccioacuten 133 (3) de la In-jury Prevention Rehabilitation and Compensation Act 2001- Agotadas ambas posibilidades no dispo-nen ni la viacutectima ni la ACC de ninguacuten otro recurso no pudiendo acudir a la viacutea jurisdiccional ndashseccioacuten 149 (3) de la Injury Prevention Rehabilitation and Compensation Act 2001- Si por el contrario la ACC desestima las pretensiones resarcitorias del deman-dante conserva eacuteste la posibilidad de interponer una accioacuten resarcitoria ante los tribunales ordinarios59
Finalmente podemos destacar la experiencia de Beacutelgica donde el 15 de mayo de 2007 se publican dos leyes que establecen un procedimiento especiacutefico (alternativo a la viacutea judicial) para el resarcimiento del alea terapeacuteutica instruido por un fondo de indemni-zacioacuten creado por las mencionadas leyes permitieacuten-dose asiacute a la viacutectima cuando el dantildeo reuacutene unas cier-tas condiciones de anormalidad y gravedad acceder a una indemnizacioacuten aun cuando el proceder de los facultativos y el establecimiento sanitario haya sido respetuoso con el estaacutendar de diligencia exigiblePor lo que se refiere a su funcionamiento el sistema belga se asemeja en lo sustancial al disentildeado por la Loi Kouchner si bien a diferencia de lo que ocu-rre en Francia donde existe una separacioacuten radical entre las CRCI (que asumen funciones decisorias) y la ONIAM (que actuacutea como institucioacuten pagadora) en Beacutelgica es el propio fondo el que desempentildea las labores de instruir el procedimiento decidir sobre el caraacutecter resarcible del dantildeo y en su caso pagar la indemnizacioacuten que corresponda60
58 Indica LECA condensando lo establecido en la sec-cioacuten 23 de la Injury Prevention Rehabilitation and Compensa-tion Act 2001 ldquoLacuteACC se fonde sur un systegraveme de couverture eacutetatique reposant le plus souvent sur des cotisations individuelles (levies) et de faccedilon systeacutematique sur lacuteengagement de la collec-tiviteacute (community responsibility) Cacuteest cet engagement qui fait que le dispositif sacuteapplique aux reacutesidents neacuteozeacutelandais ethellip aux visiteurs temporaires du paysrdquo (LECA Antoine ldquoLa reacuteparation des dommages meacutedicaux en Nouvelle-Zeacutelande et en Francerdquo Re-vue Geacuteneacuterale de Droit Meacutedical nuacutem 16 2005 p 160)
59 LECA Antoine ldquoLa reacuteparationhelliprdquo op cit p 16260 MEacuteMETEAU Geacuterardy GIRER Marion Cours de
6 RESARCIMIENTO DEL ALEA TERAPEacuteUTICA EN EL ORDENAMIENTO JURIacuteDICO ESPANtildeOL
En el Derecho espantildeol el abordaje de la cuestioacuten planteada en el presente epiacutegrafe exige distinguir el reacutegimen aplicable de un lado a los accidentes meacutedi-cos y afecciones iatrogeacutenicas y de otro a las infec-ciones nosocomiales
61 Accidentes meacutedicos y afecciones iatrogeacutenicas negacioacuten de su caraacutecter indemnizable debido a la naturaleza subjetiva de la responsabilidad meacutedica
En Espantildea el reacutegimen juriacutedico aplicable a los accidentes meacutedicos y afecciones iatrogeacutenicas en Me-dicina privada es paciacutefico y se deriva de la aplicacioacuten de una nutrida doctrina jurisprudencial que declara la naturaleza subjetiva o por culpa de la responsa-bilidad meacutedica descartando como regla general la responsabilidad objetiva de los profesionales y esta-blecimientos sanitarios y la inversioacuten de la carga de la prueba de los presupuestos de la responsabilidad (dantildeo relacioacuten de causalidad y accioacuten u omisioacuten culposa o negligente)61 De este modo uacutenicamente puede declararse la responsabilidad civil de los fa-cultativos y centros de salud cuando el actor acredite que no han cumplido con el estaacutendar de diligencia que le es exigible (a saber la lex artis ad hoc62) ni
droit meacutedical 5ordf edicioacuten LEH Eacuteditions Burdeos 2016 p 59361 Por todas SSTS de 20 de noviembre de 2009 (RJ
2010138 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 25 de noviembre de 2010 (RJ 20111313 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos) 1 de junio de 2011 (RJ 20114260 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 18 de mayo de 2012 (RJ 20126356 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 18 de junio de 2013 (RJ 20134376 Ponen-te Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 28 de junio de 2013 (RJ 20134986 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 3 de julio de 2013 (RJ 20134380 Ponente Exc-mo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 19 de julio de 2013 (RJ 20135004 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) y 17 de junio de 2015 (RJ 20152651 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana)
62 Nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 25 de noviembre de 2010 (RJ 20111313 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos) define la lex artis ad hoc como el ldquomoacutedulo o criterio valorativo de la correccioacuten del concreto acto meacutedico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales caracteriacutesticas de su autor de la profesioacuten de la complejidad y trascendencia vital del acto y en su caso de la influencia de otros factores endoacutegenos -estado e intervencioacuten del enfermo de sus familiares o de la misma organizacioacuten sa-nitaria- para calificar dicho acto conforme o no con la teacutecnica normal requeridardquo En el mismo sentido SSTS de 24 de octubre de 2008 (RJ 20085793 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Sei-jas Quintana) 8 de julio de 2009 (RJ 20094459 Ponente Exc-mo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 29 de enero de 2010 (RJ 2010418 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) y
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
por consiguiente con la obligacioacuten de medios que les compete63 condiciones no concurrentes cuando el dantildeo deriva de un accidente meacutedico o una afeccioacuten iatrogeacutenica
Ahora bien iquestqueacute ocurre cuando el accidente meacute-dico o la afeccioacuten iatrogeacutenica se produce en el aacutembito de la Medicina puacuteblica iquestResponde la Administra-cioacuten Puacuteblica de los dantildeos sufridos por el particular de resultas de tales sucesos El examen de la cues-tioacuten nos impone partir del mandato contenido en el primer inciso del artiacuteculo 321 Ley 402015 de 1 de
25 de noviembre de 2010 (RJ 20111313 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos)
63 Tradicionalmente nuestros tribunales admiten de modo paciacutefico la naturaleza de medios de la obligacioacuten que in-cumbe al profesional sanitario en medicina curativa Muestra de esta doctrina jurisprudencial es la STS de 24 de septiembre de 1994 (RJ 19947313 Ponente Excmo Sr Francisco Morales Morales) que dice ldquoEs asimismo doctrina reiterada y unifor-me de esta Sala la de que la obligacioacuten contractual o extracon-tractual del meacutedico y en general del profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la recuperacioacuten del enfermo o lo que es lo mismo no es la suya una obligacioacuten de resultado sino una obligacioacuten de medios es decir estaacute obligado no a cu-rar inexcusablemente al enfermo sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera seguacuten el estado de la cienciardquo Vid tambieacuten SSTS de 24 de enero de 2007 (RJ 2007977 Ponen-te Excmo Sr Ignacio Sierra Gil de la Cuesta) 5 de diciembre de 2007 (RJ 2008469 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos) 18 de junio de 2008 (RJ 20084256 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 25 de noviembre de 2010 (RJ 20111313 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos) y 3 de febrero de 2015 (RJ 2015641 Ponente Excmo Sr Joseacute An-tonio Seijas Quintana) Maacutes discutida es la naturaleza juriacutedica de la obligacioacuten del meacutedico en medicina satisfactiva donde la jurisprudencia ha experimentado una profunda evolucioacuten has-ta llegar a calificarla en la actualidad como una obligacioacuten de medios como se desprende de la STS de 20 de noviembre de 2009 (RJ 2010138 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) ldquoLa responsabilidad del profesional meacutedico es por tanto de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto [hellip] Los meacutedicos actuacutean sobre las personas con o sin alteraciones en la salud y la intervencioacuten estaacute sujeta como todas al componente aleatorio propio de la misma por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las dis-tintas teacutecnicas de cirugiacutea utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervencioacuten puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones bioloacutegicasrdquo (eacutenfasis antildeadido) Vid tambieacuten SSTS de 7 de mayo de 2014 (RJ 20142477 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quin-tana) 3 de febrero de 2015 (RJ 2015641 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) y 13 de abril de 2016 (RJ 20161495 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) De esta suerte uacutenicamente compete al profesional sanitario una obligacioacuten de resultado en los supuestos excepcionales en que garantice expresamente el eacutexito de la intervencioacuten o tratamiento -SSTS de 30 de junio de 2009 (RJ 20096460 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 20 de noviembre de 2009 (RJ 2010138 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) y 27 de septiembre de 2010 (RJ 20105155 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana)- o cuando la actuacioacuten com-prometida consista en la entrega de una cosa corporal como pueden ser un informe meacutedico o los resultados de unos anaacutelisis (FERNAacuteNDEZ COSTALES Javier El contrato de servicios meacutedicos Civitas Madrid 1998 p 93)
octubre de reacutegimen Juriacutedico del Sector Puacuteblico64 (en adelante Ley 402015) en virtud del cual los par-ticulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Puacuteblicas de las lesiones sufridas en sus bienes o derechos cuando sean consecuencia del funcionamiento ldquonormal o anormalrdquo de los ser-vicios puacuteblicos salvo en supuestos de fuerza mayor o cuando el particular tenga con arreglo a la Ley el deber juriacutedico de soportar el dantildeo De esta suerte la alusioacuten contenida en la legislacioacuten administrativa al funcionamiento normal de los servicios puacuteblicos como generador de responsabilidad de la Adminis-tracioacuten Puacuteblica cuando se traduzca en una lesioacuten en los bienes y derechos del particular motiva en nues-tros tribunales una tendencia generalizada a declarar en sus pronunciamientos el caraacutecter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administracioacuten Este aserto llevado hasta sus uacuteltimas consecuencias legitimariacutea el resarcimiento de los dantildeos derivados de accidentes meacutedicos y afecciones iatrogeacutenicas pese a que por definicioacuten tales supuestos estaacuten des-vinculados de cualquier proceder culposo del profe-sional y establecimiento de salud No obstante esta situacioacuten se produce uacutenicamente en el plano teoacuterico pues en la praacutectica la jurisprudencia limita el poten-cial indemnizatorio del reacutegimen de responsabilidad de la Administracioacuten Puacuteblica mediante los siguientes dos argumentos
En primer lugar nuestros tribunales aducen que la conducta de la Administracioacuten conforme al estaacuten-dar de diligencia que le es exigible dificulta sobrema-nera la apreciacioacuten de nexo causal entre el dantildeo su-frido por el particular y el funcionamiento (normal) de los servicios puacuteblicos Este razonamiento cobra una relevancia especial en la esfera sanitaria donde la actuacioacuten diligente de los facultativos y el esta-blecimiento de salud complica la decisioacuten sobre si el dantildeo que sufre el paciente trae causa en la actuacioacuten de los profesionales sanitarios o por el contrario es consecuencia del devenir de su propia patologiacutea
En segundo lugar entiende la jurisprudencia que la actuacioacuten diligente de la Administracioacuten excluye la antijuridicidad de las lesiones sufridas por el parti-cular que en consecuencia tiene el deber de sopor-tar el dantildeo ex artiacuteculos 321 y 341 Ley 40201565 De esta suerte pese a que la alusioacuten del artiacuteculo 321 Ley 402015 al funcionamiento normal de los servicios
64 BOE nuacutem 236 de 210201565 Establece el artiacuteculo 341 Ley 402015 en su primer
inciso ldquoSoacutelo seraacuten indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de dantildeos que eacuteste no tenga el deber juriacute-dico de soportar de acuerdo con la Leyrdquo
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puacuteblicos parece desvincular la responsabilidad de la Administracioacuten del debate sobre la diligenciane-gligencia seguida en su actuacioacuten la jurisprudencia ldquorescatardquo la nocioacuten de culpa al excluir la antijuri-dicidad del dantildeo y por consiguiente la propia res-ponsabilidad de la Administracioacuten cuando eacutesta actuacutea conforme al estaacutendar de diligencia debido Asiacute para-fraseando a ASUacuteA GONZAacuteLEZ ldquoa la referencia a la responsabilidad objetiva [de la Administracioacuten] se acumula una foacutermula de claro fondo subjetivistardquo66
Los dos argumentos recieacuten expuestos los plasma el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de diciem-bre de 200167
ldquoCiertamente que en el instituto de la responsa-bilidad patrimonial de la Administracioacuten el ele-mento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuacioacuten del servicio puacuteblico y el resultado lesivo o dantildeoso producido si bien cuando del servicio sanitario o meacutedico se trata el empleo de una teacutecnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relacioacuten de causalidad entre el funcionamiento del ser-vicio puacuteblico y el resultado producido ya que cuando el acto meacutedico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente com-plejo deducir si a pesar de ello causoacute el dantildeo o maacutes bien eacuteste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente
[hellip] Aun aceptando pues que algunas de las se-cuelas que sufre la recurrente tuvieran su causa en la intervencioacuten quiruacutergica a la que fue some-tida y no en su previo padecimiento lo cierto es que la teacutecnica quiruacutergica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber de manera que sus resultados no habriacutean podido evitarse seguacuten el estado de los conocimientos de la di-cha teacutecnica quiruacutergica y en consecuencia el dantildeo producido de acuerdo con el citado artiacute-culo 1411 de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten68 no seriacutea indemnizable
66 ASUacuteA GONZAacuteLEZ Clara Isabel ldquoResponsabili-dad civil meacutedicardquo en AAVV Tratado de responsabilidad ci-vil Tomo II REGLERO CAMPOS Luis Fernandoy BUSTO LAGO Joseacute Manuel (coords) Aranzadi Cizur Menor 2014 p 406
67 RJ 20021817 Ponente Excmo Sr Jesuacutes Ernesto Peces Morate
68 En la actualidad la referencia legal debe entenderse hecha al artiacuteculo 341 Ley 402015
por no tratarse de una lesioacuten antijuriacutedica sino de un riesgo que la paciente tiene el deber de so-portar
En definitiva aunque concurriese el requisito del nexo causal que la Sala de instancia pone en duda nos encontramos ante la inexistencia de lesioacuten o dantildeo antijuriacutedico que es otro de los requisitos para que nazca la responsabilidad pa-trimonial de la Administracioacuten sanitaria razoacuten por la que el motivo de casacioacuten invocado no puede prosperarrdquo69
A modo de conclusioacuten podemos afirmar que ya se produzca en el aacutembito de la sanidad puacuteblica o privada el ordenamiento juriacutedico espantildeol no permite el resarcimiento del dantildeo derivado de un accidente meacutedico o una afeccioacuten iatrogeacutenica al producirse ta-les sucesos por definicioacuten al margen de cualquier actuar culposo de profesionales y establecimientos sanitarios
62 Infecciones nosocomiales un supuesto parti-cular iquestde responsabilidad objetiva
Las infecciones nosocomiales merecen ser trata-das de modo especiacutefico en un epiacutegrafe separado al constituir en la Medicina privada el ldquoparadigmardquo70 de aplicacioacuten del artiacuteculo 148 del Real Decreto Le-gislativo 12007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras
69 Vid tambieacuten SSTS de 17 de julio de 2012 (RJ 20127904 Ponente Excmo Sr Antonio Martiacute Garciacutea) 19 de septiembre de 2012 (RJ 20129194 Ponente Excmo Sr Santiago Martiacutenez-Vares Garciacutea) 9 de octubre de 2012 (RJ 20129798 Ponente Excmo Sr Santiago Martiacutenez-Vares Gar-ciacutea) 21 de diciembre de 2012 (RJ 20131165 Ponente Exc-mo Sr Enrique Lecumberri Martiacute) y 30 de abril de 2013 (RJ 20134058 Ponente Excmo Sr Ricardo Enriacutequez Sancho) En la jurisprudencia menor vid SSTSJ Madrid de 6 de abril de 2017 (JUR 2017153810 Ponente Illma Sra Dntildea Ana Rufz Rey) y 27 de abril de 2017 (JUR 2017165205 Ponente Illma Sra Dntildea Ana Rufz Rey) STSJ Murcia de 20 de enero de 2017 (JUR 201752026 Ponente Illmo Sr D Joseacute Mariacutea Peacuterez-Crespo Paya) STSJ Castilla y Leoacuten de 27 de enero de 2017 (JUR 201761250 Ponente Illma Sra Dntildea Mariacutea Bego-ntildea Gonzaacutelez Garciacutea) y STSJ Cataluntildea de 6 de marzo de 2017 (JUR 2017156506 Ponente Illma Sra Dntildea Mariacutea Fernanda Navarro Zuloaga)
70 GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar Responsabilidad civilhellip op cit p 399 GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar ldquoCues-tiones actuales en responsabilidad civil meacutedico-sanitaria (dantildeo desproporcionado aplicacioacuten de la normativa de consumo con-sentimiento informado y responsabilidad de las aseguradoras de asistencia sanitaria)rdquo en AAVV Derecho de dantildeos HERRA-DOR GUARDIA Mariano Joseacute (dir) Aranzadi Cizur Menor 2013 p 622
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
leyes complementarias71 (en adelante TRLCU) cuya singularidad radica en contemplar un reacutegimen de res-ponsabilidad objetiva a diferencia del previsto en los artiacuteculos 1101 1902 y 1903 CC
Hemos de comenzar aclarando que el artiacuteculo 148 TRLCU no resulta aplicable a los servicios sani-tarios puacuteblicos habida cuenta de que parafraseando a Santos Moroacuten
ldquotras la Ley 2998 reguladora de la Jurisdiccioacuten contencioso administrativa y la modificacioacuten del art 94 LOPJ por la LO 698 la jurisdiccioacuten competente para resolver sobre dantildeos causados en instituciones sanitarias puacuteblicas es la conten-cioso administrativa y la responsabilidad de las mismas se rige por la LRJSP (Ley 402015)rdquo asiacute aunque ldquomuchas de las sentencias que han aplicado el art 28 a servicios sanitarios lo han hecho en relacioacuten con la sanidad puacuteblicardquo ello se debe ldquocomo es faacutecil de colegir a la fecha de produccioacuten de los hechos enjuiciadosrdquo72
En suma en la esfera de la Medicina puacuteblica las infecciones nosocomiales se someten a las pre-visiones de la Ley 402015 coincidiendo su reacutegimen juriacutedico por tanto con el de los accidentes meacutedicos y afecciones iatrogeacutenicas73 Asiacute uacutenicamente resulta aplicable el reacutegimen de responsabilidad previsto en el artiacuteculo 148 TRLCU a los servicios sanitarios pri-vados y en particular a aquellas hipoacutetesis en las que parafraseando a Santos Moroacuten laquoel prestador del servicio revista la condicioacuten de ldquoempresariordquo (art 4
71 BOE nuacutem 287 de 30112007 Dice el precepto como sigue ldquoSe responderaacute de los dantildeos originados en el correcto uso de los servicios cuando por su propia naturaleza o por estar asiacute reglamentariamente establecido incluyan necesariamente la garantiacutea de niveles determinados de eficacia o seguridad en condiciones objetivas de determinacioacuten y supongan controles teacutecnicos profesionales o sistemaacuteticos de calidad hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario En todo caso se consideran sometidos a este reacutegimen de responsabilidad los servicios sanitarios los de reparacioacuten y mantenimiento de elec-trodomeacutesticos ascensores y vehiacuteculos de motor servicios de rehabilitacioacuten y reparacioacuten de viviendas servicios de revisioacuten instalacioacuten o similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales las responsabilidades derivadas de este artiacuteculo tendraacuten como liacutemite la cuantiacutea de 300506052 eu-rosrdquo Este precepto reemplaza al artiacuteculo 28 de la derogada Ley 261984 de 19 de julio General para la Defensa de los Consu-midores y Usuarios (BOE nuacutem 176 de 2471994)
72 SANTOS MOROacuteN Mariacutea Joseacute ldquoLa imputacioacuten de responsabilidad meacutedica con base en las normas de proteccioacuten de consumidores el artiacuteculo 148 TRLCrdquo Anuario de Derecho Civil Tomo LXX Fasciacuteculo I 2017 p 123 nota al pie nuacutem 10
73 Vid supra apartado 61
en relacioacuten con el art 2 TRLC)raquo lo que ldquoimplica que las normas del TRLC y en particular el art 148 soacutelo pueden invocarse cuando se demanda a una entidad hospitalaria o a un facultativo que ejerce la medicina de manera independiente y no como asalariadordquo74
Adentraacutendonos en el anaacutelisis del reacutegimen de res-ponsabilidad previsto en la normativa de consumo debemos comenzar afirmando que el artiacuteculo 148 TRLCU impone el resarcimiento de los dantildeos que se deriven de los servicios sanitarios al margen de la concurrencia y acreditacioacuten de actuar culposo o ne-gligente alguno75 quedando a salvo uacutenicamente los
74 SANTOS MOROacuteN Mariacutea Joseacute ldquoLa imputacioacutenhelliprdquo op cit p 123
75 Con referencia expresa a las infecciones nosoco-miales se postula CORBELLA I DUCH en favor del caraacutecter objetivo del reacutegimen de responsabilidad establecido en la nor-mativa de consumo ldquoCreo que las infecciones nosocomiales representan el maacutes claro ejemplo de responsabilidad objetiva de los centros sanitarios reconocido y regulado expresamente en las normas de proteccioacuten de consumidores y usuarios ya que su misma existencia pone de manifiesto que no se han alcanzado los niveles requeridos de pureza calidad y seguridad del ser-vicio yo que no han existido o han fallado los controles de calidad que son precisos para garantizar los niveles de calidad exigidos El caraacutecter objetivo de la responsabilidad impuesta en estos supuestos a los centros sanitarios es el elemento que la singulariza y diferencia respecto de la exigida a los profe-sionales sanitarios donde se exige una relacioacuten de causalidad culposa tal como reiteradamente sentildeala la jurisprudenciardquo (CORBELLA I DUCH Josep La responsabilidad civil de los centros sanitarios Atelier Barcelona 2008 p 73) A nuestro modo de entender la argumentacioacuten aducida por el autor en la cita reproducida no resulta coherente con el caraacutecter objetivo de la responsabilidad recogida en la normativa de consumo que el mismo declara abiertamente sino maacutes bien con una pre-suncioacuten iuris et de iure de negligencia en el cumplimiento de los controles de calidad que se sustenta en la mera existencia de la infeccioacuten Esta misma conclusioacuten parece inferirse de las palabras de SANTOS MOROacuteN que reproducimos de seguido ldquoaunque los fallos en la organizacioacuten de la actividad hospitalaria ndashy las infecciones hospitalarias pueden considerarse un ejemplo de ello- permiten fundar la responsabilidad de la entidad de-mandada en los arts 19034 o 1902 CC lo relevante por lo que aquiacute interesa es destacar que el hecho de contraer una infeccioacuten hospitalaria supone un servicio meacutedico defectuoso Y tal servi-cio defectuoso justifica que pueda reclamarse responsabilidad al hospital o centro meacutedico en que se contrae la infeccioacuten con base en el art 148 TRLC sin necesidad de acreditar la existencia de culpa o negligencia y sin necesidad de recurrir a la invocacioacuten de las normas del CCrdquo (SANTOS MOROacuteN Mariacutea Joseacute ldquoLa imputacioacutenhelliprdquo op cit p 145) Por su parte no faltan voces en nuestra doctrina maacutes autorizada que ponen en entredicho el ca-raacutecter objetivo de este reacutegimen de responsabilidad sobre la base de que se aplica a servicios que conllevan la garantiacutea de medi-das de seguridad siendo su incumplimiento lo que determina que pueda condenarse al demandado En este sentido GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar Responsabilidad civilhellip op cit p 418 ldquoLos niveles presumidos por ley de eficacia o seguridad deben impedir por regla general las infecciones subsiguientes a una intervencioacuten quiruacutergica adquirida en el medio hospitalario o su reactivacioacuten en el referido aacutembito Cuando estos controles de manera no precisada fallan el legislador impone que los riesgos sean asumidos por el propio servicio sanitario al desvanecerse las legiacutetimas expectativas de seguridad del mismo y no cabe
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supuestos en los que el resultado dantildeoso se derive del ldquoincorrectordquo uso de tales servicios por el consumidor o usuario (id est salvo que el dantildeo esteacute causado por su culpa exclusiva76)77De hecho es precisamente este caraacutecter objetivo el que motiva que la jurisprudencia
duda de que este criterio de imputacioacuten no se separa signifi-cativamente de los que derivan de la aplicacioacuten del principio culpabiliacutesticordquo Vid tambieacuten DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute Calixto Responsabilidad objetiva y nexo causal en el aacutembito sanitario Comares Granada 2006 p 115 DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute Calixto El reacutegimen de la prueba en la responsabilidad civil meacutedica Hechos y Derecho Aranzadi Pamplona 1996 pp 381 y ss Bajo nuestro punto de vista sin embargo siacute que debe calificarse de objetiva la respon-sabilidad establecida en la normativa de consumidores habida cuenta de que no supedita el resarcimiento de los dantildeos al in-cumplimiento culposo de los mencionados niveles de eficacia y seguridad y de los controles teacutecnicos profesionales o sistemaacute-ticos de calidad sino a que el propio servicio del que se deriva el dantildeo imponga la existencia de tales medidas de seguridad Asiacute este sistema de responsabilidad resulta aplicable con inde-pendencia de que los aludidos controles sean incumplidos por culpa del demandado (en cuyo caso la responsabilidad podriacutea declararse ex artiacuteculos 1101 1902 y 1903 CC o artiacuteculo 321 Ley 402015 aplicables a la sanidad privada y puacuteblica respec-tivamente) o por el contrario respetados hipoacutetesis esta uacuteltima en la que se manifiesta de modo ostensible el potencial objeti-vo del reacutegimen de responsabilidad definido por la normativa de consumidores En esta liacutenea postula PLAZA PENADEacuteS laquoEl fundamento de tal responsabilidad objetiva estriba pues en que la Ley garantiza que el producto o servicio sea administrado o prestado en unas condiciones objetivas de pureza eficacia y ldquoseguridadrdquo para el consumo Por tanto cuando ello no es asiacute a pesar de existir un ldquocorrecto uso de los bienes y serviciosrdquo o de haberse empleado la maacutexima diligencia exigible de confor-midad con la ldquoLex artisrdquo surge la obligacioacuten de indemnizar por parte de los responsables del producto o servicio causante del dantildeo Lo que en definitiva supone que en este concreto aacutembi-to de los productos farmaceacuteuticos y de los servicios meacutedicos existe una responsabilidad por los ldquoriesgosrdquo de los dantildeos que se causen por la correcta y diligente utilizacioacuten de esos concretos productos o serviciosraquo (PLAZA PENADEacuteS Javier El nuevo marco de la responsabilidad meacutedica y hospitalaria Aranzadi Monografiacutea asociada a la Revista Aranzadi de Derecho Patri-monial nuacutem 7 Cizur Menor 2002 117)
76 STS de 1 de julio de 1997 (RJ 19975471 Ponente Excmo Sr Joseacute Almagro Nosete) En la doctrina vid DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute Calixto Responsabilidad objetivahellip op cit p 90
77 Sostiene DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute laquoHablar de responsabilidad ldquode los dantildeos originados en el co-rrecto uso y consumo de bienes y servicios cuando por su propia naturaleza o estar asiacute reglamentariamente establecido incluyan necesariamente la garantiacutea de niveles determinados de pureza eficacia o seguridadhelliprdquo se acopla difiacutecilmente al campo de al-gunos servicios entre ellos los meacutedico-sanitarios Sin duda al-guna cualquier producto puede ldquousarse y consumirserdquo y a tal fin el consumidor deberaacute comportarse de un modo correcto y diligente siguiendo las instrucciones de manejo y utilizacioacuten del producto etc Pero respecto de los servicios causa perple-jidad al menos desde su estricto tenor literal el ldquocorrecto uso y consumordquo que pueda hacerse de alguacuten que otro servicio En materia sanitaria supondriacutea que el paciente procediera como si fuera posible ldquomanipularrdquo el servicio prestado por el meacutedico al igual que un objeto o producto Sin embargo no hay que olvidar la diferencia sustancial entre ldquousarrdquo o ldquoconsumirrdquo un producto o por el contrario un servicioraquo (Diacuteaz-Regantildeoacuten Garciacutea-Al-calaacute Calixto El reacutegimenhellip op cit p 375)
rechace la aplicacioacuten del reacutegimen de responsabilidad previsto en la normativa de consumidores a los pro-fesionales sanitarios (que no pueden responder maacutes que por infraccioacuten de la lex artis ad hoc78) restrin-giendo su aplicacioacuten a los aspectos organizativos o de prestacioacuten de los servicios sanitarios79 Es eacuteste el posicionamiento adoptado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de julio de 201380 dictada en un asunto en el que los padres de un bebeacute que pade-ce un siacutendrome de West que le causa una minusvaliacutea calificada administrativamente del noventa por cien achacan las patologiacuteas sufridas por su hijo a la negli-gencia del equipo meacutedico al no realizar una cesaacuterea de urgencia la noche en que la madre hallaacutendose em-barazada de treinta y tres semanas acude al servicio de urgencias del centro sanitario presentando fuertes dolores abdominales Dice el Tribunal
ldquoseguacuten la maacutes reciente jurisprudencia dada su especiacutefica naturaleza la responsabilidad fun-dada en la Ley de Consumidores y Usuarios no afecta a los actos meacutedicos propiamente dichos dado que es inherente a los mismos la aplica-cioacuten de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex ar-tis ad hoc Por consiguiente la responsabilidad establecida por la legislacioacuten de consumidores uacutenicamente es aplicable en relacioacuten con los as-pectos organizativos o de prestacioacuten de servi-cios sanitarios (SSTS de 5 de febrero de 2001 (RJ 2001 541) 26 de marzo de 2004 17 de no-viembre de 2004 (RJ 2004 7238) 5 de enero (RJ 2007 552) y 26 de 2007 4 de junio 2009 (RJ 2009 3380)) aspectos estos que no han sido cuestionados en la sentenciardquo81
78 ASUacuteA GONZAacuteLEZ Clara Isabel ldquoResponsabili-dad Sanitariardquo en DIacuteAZ ALABART Silvia y ASUacuteA GON-ZAacuteLEZ Clara Responsabilidad de la Administracioacuten en la sa-nidad y en la ensentildeanza Editorial Montecorvo Madrid 2000 p 277
79 GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar ldquoCuestiones actua-leshelliprdquo op cit p 622
80 RJ 20134380 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana
81 En ideacutentico sentido se pronuncia el Tribunal Supre-mo en sus sentencias de 4 de diciembre de 2007 (RJ 2008251 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos) 23 de enero de 2009 (RJ 20091271 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 4 de junio de 2009 (RJ 20093380 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 20 de noviembre de 2009 (RJ 2010138 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quin-tana) 3 de marzo de 2010 (RJ 20103778 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 22 de septiembre de 2010 (RJ 20107135 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quinta-na) 29 de octubre de 2010 (RJ 20107617 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 4 de noviembre de 2010 (RJ 20107988 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana)
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
Ahora bien aunque como ya ha sido sentildealado es el de las infecciones nosocomiales uno de los aacutembitos que la jurisprudencia mayoritaria estima sujeto a este reacutegimen de responsabilidad ldquola funda-mentacioacuten del fallo no deja de asentarse en criterios culpabiliacutesticosrdquo82De esta suerte los tribunales por lo general condenan al establecimiento sanitario con base conjuntamente en la normativa de consumido-res y en los artiacuteculos 1101 1902 o 1903 CC al ha-berse acreditado el incumplimiento de las medidas de asepsia por el centro sanitario (y consiguientemente su culpa o negligencia) sea de modo directo o muy frecuentemente a traveacutes de presunciones (por apli-cacioacuten de la doctrina del dantildeo desproporcionado)83 Como exponente de esta doctrina podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 199784 primer pronunciamiento en el que nuestro Alto Tribunal aplica la normativa de consumo en sede de infecciones nosocomiales En el asunto en-juiciado el actor tras someterse a una cirugiacutea con-sistente en una artrolisis de la rodilla izquierda sufre una grave infeccioacuten que determina su evolucioacuten des-favorable y a la postre la amputacioacuten de la pierna intervenida Declara el Tribunal
laquoProbado el dantildeo causado y la omisioacuten de las prevenciones que hubieran evitado la infeccioacuten o al menos hubieran acreditado la activa con-ducta tendente o su evitacioacuten aunque se con-sidere que la infeccioacuten (tratada ldquoa posteriorirdquo una vez acreditada su causa con los especiacuteficos
25 de noviembre de 2010 (RJ 20111313 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos) 20 de mayo de 2011 (RJ 20113982 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 16 de ene-ro de 2012 (RJ 20121784 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 18 de mayo de 2012 (RJ 20126356 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 20 de noviembre de 2012 (RJ 2013300 Ponente Excmo Sr Enrique Lecumberri Martiacute) y 28 de junio de 2013 (RJ 20134986 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) En la doctrina vid GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar Responsabilidad civilhellip op cit p 393
82 DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute Calixto Responsabilidad objetivahellip op cit p 183 Abunda en esta liacute-nea ASUacuteA GONZAacuteLEZ Clara Isabel ldquoResponsabilidad ci-vilhelliprdquo op cit p 418
83 DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute Calixto Responsabilidad objetivahellip op cit p 206 En contra de la apli-cacioacuten de la doctrina del dantildeo desproporcionado a los supuestos de infecciones nosocomiales se postula GALAacuteN CORTEacuteS al entender que ldquoen estos casos hay una causa concreta e identifi-cada que justifica perfectamente el resultado por lo que deberiacutea estarse a lo normado en el art 148 TRLCU dada la obligacioacuten de seguridad exigible al centro hospitalario que debe evitar este tipo de procesos mediante los controles necesariosrdquo (GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar Responsabilidad civilhellip op cit p 349)
84 RJ 19975471 Ponente Excmo Sr Joseacute Almagro Nosete
adecuados) no fue el uacutenico factor determinante de la amputacioacuten siacute fue un factor concurrente e importante en la produccioacuten del resultado De aquiacute que se hayan acogido los motivos y se en-tienda que deben responder civilmente tanto el cirujano como el centro sanitario solidariamente por culpa (artiacuteculos 1902 y 1903) en la cantidad indemnizatoria de quince millones de pesetas La responsabilidad objetiva del centro sanitario [establecida en la normativa de consumo] que-da embebida en el mayor coste que atribuimos a la responsabilidad culposa pues ambas son incompatibles en cuanto sumandos indepen-dientes caso de concurrencia de normas como acontece en el caso respecto de unos mismos hechosraquo85
La misma doctrina recoge la sentencia del Tri-bunal Supremo de 9 de diciembre de 199886 dicta-da en un asunto en el que una paciente fallece tras ser intervenida halux valgus bilateral (vulgarmente denominado ldquojuaneterdquo) como consecuencia de una infeccioacuten de teacutetanos grave postquiruacutergico No obs-tante en este supuesto la culpa del establecimiento sanitario no resulta acreditada directamente sino de forma presunta por aplicacioacuten de la doctrina del dantildeo desproporcionado87
85 En igual sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de julio de 1997 (RJ 19975523 Ponente Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Muntildeoz) ldquoAplicando la base ju-riacutedica a la base faacutectica resulta que la demandante ingresa en un centro sanitario de INSALUD por una fractura consecuencia de una caiacuteda y tras diversas curas e intervenciones quiruacutergicas ter-mina con una pierna amputada INSALUD como empresaria de aquel centro tiene responsabilidad directa de aquel hecho por el artiacuteculo 1903 paacuterrafo 4ordm del Coacutedigo Civil y responsabilidad objetiva no soacutelo por la objetivacioacuten creciente de la responsabi-lidad extracontractual sino tambieacuten por aplicacioacuten de la Ley de consumidores y usuariosrdquo Con relacioacuten a estos dos pronuncia-mientos a saber las SSTS de 1 y 21 de julio de 1997 sostiene DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute que aunque tienen el meacuterito de mencionar a la normativa de consumidores en la fundamentacioacuten juriacutedica del fallo condenatorio ldquotan solo se queda en una alusioacuten meramente formal ya que como bien se ha dicho la aplicacioacuten de aquellos preceptos constituyen [sic] un obiter dicta La verdadera ratio no es otra que la aplicacioacuten de la culpa como criterio de imputacioacuten de la responsabilidadrdquo (DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute Calixto Responsa-bilidad objetivahellip op cit p 184) Vid tambieacuten SSTS de 11 de febrero de 1998 (RJ 1998707 Ponente Excmo Sr Anto-nio Gulloacuten Ballesteros) 18 de junio de 1998 (RJ 19985290 Ponente Excmo Sr Eduardo Fernaacutendez-Cid de Temes) 5 de enero de 2007 (RJ 2007552 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos) y 4 de julio de 2007 (RJ 20075124 Ponente Exc-mo Sr Romaacuten Garciacutea Varela)
86 RJ 19989427 Ponente Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Muntildeoz
87 Vid tambieacuten STS de 9 de junio de 1998 (RJ 19983717 Ponente Excmo Sr Joseacute Almagro Nosete) y 16 de abril de 2007 (RJ 20074332 Ponente Excmo Sr Vicente Luis
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Como podemos comprobar el Tribunal Supremo aduce la normativa de consumidores como mero obi-ter dicta o argumento ab abundantiam resultando su aplicacioacuten un mecanismoldquoinefectivordquo88 e ldquoinuacutetilrdquo89 puesto que en tales supuestos se condena al estable-cimiento sanitario mediante el recurso al reacutegimen de responsabilidad subjetiva regulado en los artiacuteculos 1101 1902 y 1903 CC preceptos que constituyen la verdadera ratio decidendi en tales asuntos Por tanto la forma en que nuestro Alto Tribunal aplica el siste-ma de responsabilidad plasmado en el artiacuteculo 148 TRLCU constituye un auteacutentico sinsentido pues acreditada (de modo directo o por presuncioacuten) la cul-pa del establecimiento sanitario carece de toda loacutegica la alusioacuten a la normativa de consumidores (siquiera como obiter dictum o argumento ab abundantiam) puesto que al establecer una responsabilidad de tipo objetivo su aplicacioacuten hariacutea innecesaria la prueba de dicha culpa En otros teacuterminos si se aplica la norma-tiva de consumidores no es necesario acreditar la cul-pa del establecimiento sanitario en el cumplimiento de las medidas de asepsia que le incumben y a la inversa es decir si se prueba el actuar negligente del centro sanitario resulta intrascendente la aplicacioacuten de la responsabilidad objetiva contemplada en la nor-mativa de consumidores
7 CONCLUSIONES
A modo de conclusioacuten proponemos al lector la reflexioacuten que sigue iquestresulta adecuada la solucioacuten adoptada por nuestra jurisprudencia de no admitir la indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica o por el contra-rio deberiacutea permitirse dicho resarcimiento siguien-do el modelo franceacutes con cargo a un fondo proce-dente en esencia de los impuestos pagados por los ciudadanos
Quien escribe estima de mayor admisibilidad el modelo franceacutes quizaacutes abanderando el principio pro damnato y dejaacutendose llevar por un sentimiento de justicia que nos conduce a asumir el papel del pacien-te y admitir su resarcimiento ante el palmario desam-paro al que le conduce la desestimacioacuten de sus pre-tensiones indemnizatorias consideraacutendose de mayor
Monteacutes Penadeacutes) En la jurisprudencia menor vid SAP Girona de 26 de mayo de 2000 (AC 20002110 Ponente Illmo Sr D Fernando Ferrero Hidalgo)
88 DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute Calixto Responsabilidad objetivahellip op cit p 119
89 ASUacuteA GONZAacuteLEZ Clara Isabel ldquoResponsabili-dad civilhelliprdquo op cit p 422
justicia la socializacioacuten del dantildeo cuyo resarcimiento vendriacutea de la mano de la solidaridad nacional esto es de un fondo financiado fundamentalmente a la postre con cargo a los propios impuestos exigidos a los ciudadanos
Sin embargo no ocultamos que la indemniza-cioacuten del alea terapeacuteutica en todos los supuestos en que pueda producirse aun cuando seriacutea la solucioacuten maacutes justa no resultariacutea econoacutemicamente asumible pues exigiriacutea de los ciudadanos un desembolso ex-cesivo materializado en un incremento de su carga impositiva para muchos no asequible y para otros no admisible De esta suerte la asuncioacuten de un modelo de resarcimiento del alea terapeacuteutica como el implan-tado en nuestro paiacutes vecino exigiriacutea el despliegue de un ingente esfuerzo tendente al establecimiento de unas condiciones que limiten los dantildeos a resarcir por la solidaridad nacional a fin de que sean asumibles sin necesidad de incrementar la carga impositiva de los ciudadanos maacutes allaacute de lo razonable
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Davinia Cadenas Osuna Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
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dacuteurgence relatif aux droits des malades et agrave la qualiteacute du systegraveme de santeacute rapport n 175 Session ordinaire de 2001-2002 annexe au pro-cegraves-verbal de la seacuteance du 16 janvier 2002
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bull WELSCH Sylvie Responsabiliteacute du meacutedecin 2ordf edicioacuten Eacuteditions du Juris-Classeur Pariacutes 2003
9 ANEXO DE JURISPRUDENCIA CITADA ORDENADA POR PAIacuteSES
91 Francia
Tribunal y Fecha Ref PartesConseil dacuteEacutetat 8111935 Requecircte numeacutero 31999 Dame PhilipponeauConseil dacuteEacutetat 8111935 Dame VionCour de cassation Chambre civile 2051936 MercierConseil dacuteEacutetat 2661959 RouzetConseil dacuteEacutetat 18111960 Requecircte numeacutero 27844 SavelliCour de cassation Chambre civile 1 2821984 Numeacutero de pourvoi 82-15958Conseil dacuteEacutetat 5e et 3e sous-sections reacuteunies 9121988
Requecircte numeacutero 65087 Cohen
Cour administrative dacuteappel de Lyon Pleacuteniegravere 21121990
Numeacutero 89LY01742 Gomez
Conseil dacuteEacutetat 1041992 Requecircte numeacutero 79027 Epoux VConseil dacuteEacutetat Assembleacutee 941993 Numeacutero 69336 BianchiCour de cassation Chambre civile 1 2151996 Numeacutero de pourvoi 94-16586 BonniciConseil dacuteEacutetat 3111997 Requecircte numeacutero 153686 ldquoHocircpital Joseph Imbert
dacuteArlesrdquoConseil dacuteEacutetat 29121997 Requecircte numeacutero 158938 M KCour de cassation Chambre civile 1 1661998 Numeacuteros de pourvoi 97-18509
97-19131 97-18481ldquoClinique Belledonnerdquo
Cour de cassation Chambre civile 1 2961999 Numeacuteros de pourvoi 97-2190397-14254
Staphylocoques doreacutes
Conseil dacuteEacutetat 512000 Requecircte numeacutero 181899 TelleConseil dacuteEacutetat 27102000 Requecircte numeacutero 201790 ldquoCentre hospitalier dacuteAu-
bagnerdquoCour de cassation Chambre civile 1 8112000 Numeacutero de pourvoi 99-11735 DestandeauCour de cassation Chambre civile 1 1322001 Numeacutero de pourvoi 98-19433Cour de cassation Chambre civile 1 442001 Numeacutero de pourvoi 99-19718
35
Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
Tribunal y Fecha Ref PartesCour de cassation Chambre civile 1 26112002 Numeacutero de pourvoi 01-00390Cour de cassation Chambre civile 1 442006 Numeacutero de pourvoi 04-17491 Mme Xhellip v M Yhellip
et ldquoPolyclinique Saint-Jeanrdquo
Conseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 1372007
Requecircte numeacutero 293196 MM Alexandre et Ar-naud A
Conseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 1372007
Requecircte numeacutero 299693 ldquoCentre Hospitalier In-tercommunal dacuteEau-bonne Montmorencyrdquo
Conseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 10102007
Requecircte numeacutero 306590 M A v ONIAM
Cour de cassation Chambre civile 1 16102008 Numeacutero de pourvoi 07-17605 ldquoCentre chirurgical Ma-rie Lannelonguerdquo
Cour de cassation Chambre civile 1 11122008 Numeacutero de pourvoi 08-10105Cour de cassation Chambre civile 1 1132010 Numeacutero de pourvoi 09-11270 M Yhellipv ONIAM M
Xhellip et son assureurCour de cassation Chambre civile 1 652010 Numeacutero de pourvoi 09-66947 Mme X v ONIAMConseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 3032011
Requecircte numeacutero 327669 ONIAM v M Jean-Paul A Mme A et ldquoCaisse pri-maire dacuteassurance mala-die de la Charente-Mari-timerdquo
Cour de cassation Chambre civile 1 3132011 Numeacutero de pourvoi 09-17135 Consorts Xhellip v ONIAMConseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 10102011
Requecircte numeacutero 328500 ldquoCentre Hospitalier Uni-versitaire dacuteAngersrdquo
Conseil dacuteEacutetat 5e y 4e sous-sections reacuteunies 2162013
Requecircte numeacutero 347450 ldquoCentre meacutedico-chirurgi-cal de lacuteAtlantiquerdquo
Cour de cassation Chambre civile 1 522014 Numeacutero de pourvoi 12-29140 ldquoCentre chirurgical de Parisrdquo
Cour de cassation Chambre civile 1 272014 Numeacutero de pourvoi 13-15750Conseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 12122014
Requecircte numeacutero 355052 M Ahellip Bhellip v ONIAM
Conseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 12122014
Requecircte numeacutero 365211 Mme Bhellip Ahellip v ONIAM
Cour de cassation Chambre civile 1 422015 Numeacutero de pourvoi 13-28-513 Mme Xhellip v ONIAMConseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 1542015
Requecircte numeacutero 370309 Mme Ahellip Bhellip v ONIAM
Conseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 1722016
Requecircte numeacutero 322366 Mme Mau Lebon
Conseil Constitutionnel 142016 Numeacutero 2016-531 QPC M Carlos CCour de cassation Chambre civile 1 1562016 Numeacutero de pourvoi 15-16824 M Xhellip v ONIAM
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Davinia Cadenas Osuna Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
92 Espantildea
Tribunal y Fecha Ref Magistrado Ponente PartesTribunal Supremo Sala de lo Civil 2491994
RJ 19947313 Excmo Sr Francisco Morales Morales
Dntildea Igone B B v D Carlos U L D Luis G R e ldquoInstituto Religioso de las Siervas de Jesuacutes de la Caridadrdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil 171997
RJ 19975471 Excmo Sr Joseacute Al-magro Nosete
D Juan Joseacute R A v D Agustiacuten C Q e Instituto Nacional de la Salud
Tribunal Supremo Sala de lo Civil 2171997
RJ 19975523 Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Muntildeoz
Instituto Nacional de la Salud v Dntildea Ma-riacutea del Carmen V G
Tribunal Supremo Sala de lo Civil 1121998
RJ 1998707 Excmo Sr Antonio Gulloacuten Ballesteros
Dntildea Pilar H G e Instituto Nacional de la Salud v D Leoncio M S
Tribunal Supremo Sala de lo Civil 1861998
RJ 19985290 Excmo Sr Eduardo Fernaacutendez-Cid de Temes
Institut Catalagrave de la Salut v Dntildea Aacutengeles R T Dntildea Yolanda F R y Dntildea Raquel
Tribunal Supremo Sala de lo Civil 961998
RJ 19983717 Excmo Sr Joseacute Al-magro Nosete
D Agustiacuten H R v Servicio Andaluz de Salud
Tribunal Supremo Sala de lo Civil 9121998
RJ 19989427 Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Muntildeoz
ldquoCongregacioacuten de las Hermanas Hospita-larias del Sagrado Corazoacuten de Jesuacutes (Hos-pital de San Rafael)rdquo y ldquoMutua General de Segurosrdquo v D Joseacute Mariacutea C S y D Atilano R P
Audiencia Provincial de Girona Seccioacuten 1ordf 2652000
AC 20002110 Illmo Sr D Fernan-do Ferrero Hidalgo
Dntildea Isabel J H D Manuel B F y ldquoFun-dacioacute Hospital de Figueresrdquo v D Jordi B P y D Jesuacutes M J
Tribunal Supremo Sala de lo Conten-cioso-Administra-tivo Seccioacuten 6ordf 22122001
RJ 20021817 Excmo Sr Jesuacutes Er-nesto Peces Morate
Dntildea Covadonga M A v Administracioacuten General del Estado
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 512007
RJ 2007552 Excmo Sr Juan An-tonio Xiol Riacuteos
Servicio Andaluz de Salud v D Joseacute En-rique
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 2412007
RJ 2007977 Excmo Sr Ignacio Sierra Gil de la Cues-ta
D Marco Antonio y Dntildea Margarita v Dntildea Amparo y Servicio Andaluz de Salud (SAS)
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 1642007
RJ 20074332 Excmo Sr Vicente Luis Monteacutes Penadeacutes
D Jorge v Dntildea Maite
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 472007
RJ 20075124 Excmo Sr Romaacuten Garciacutea Varela
D Juan Miguel y D Heacutector v D Luis An-dreacutes y ldquoWinterthur Seguros Generales So-ciedad Anoacutenima de Seguros y Reasegurosrdquo
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
Tribunal y Fecha Ref Magistrado Ponente PartesTribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 4122007
RJ 2008251 Excmo Sr Juan An-tonio Xiol Riacuteos
ldquoCliacutenica Parque San Antonio SArdquo D Ivaacuten D Lucio ldquoEntidad Adeslasrdquo v D Pedro (personaacutendose posteriormente en ca-lidad de herederas Dntildea Mariacutea Inmaculada Dntildea Angelina y Dntildea Carmela)
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 5122007
RJ 2008469 Excmo Sr Juan An-tonio Xiol Riacuteos
Herederos testamentarios de D Germaacuten v ldquoHospital de la Santa Creu i Sant Paurdquo Ins-titut Catalagrave de la Salut Instituto Nacional de la Seguridad Social D Carlos Miguel D Domingo y D Roberto
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 1862008
RJ 20084256 Excmo Sr Antonio Seijas Quintana
Dntildea Filomena v D Luis Miguel
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 24102008
RJ 20085793 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Gonzalo v Dntildea Patricia
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 2312009
RJ 20091271 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Jon v ldquoMutua Fraternidad Muprespardquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 462009
RJ 20093380 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
ldquoCompantildeiacutea de Seguros Adeslas SArdquo e ldquoInstituto de Religiosas San Joseacute de Gero-nardquo v D Anselmo Dntildea Mariacutea Teresa D Avelino ldquoWinterthur Seguros Generales Sociedad Anoacutenima de Seguros y Reasegu-rosrdquo y ldquoZurich Espantildea Ciacutea de Seguros y Reasegurosrdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 3062009
RJ 20096460 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
Dntildea Mariacutea Consuelo v ldquoPSN Agrupa-cioacuten Mutual Aseguradorardquo y D Prudencio
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 872009
RJ 20094459 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Juan Manuel v ldquoAsepeyo Mutua de Ac-cidentes de Trabajo y Enfermedades Profe-sionales de la Seguridad Social nordm 151rdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 20112009
RJ 2010138 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
Dntildea Gregoria v ldquoWinterthur Seguros Ge-nerales SA de Seguros y Reasegurosrdquo ldquoGrupo Hospitalario Quiroacuten SArdquo y ldquoDKV Seguros y Reaseguros SAErdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 2912010
RJ 2010418 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
ldquoInstituto de Religiosas San Joseacute de Gero-na (Entidad Cliacutenica Santa Elena)rdquo ldquoMapfre Caja Salud de Seguros y Reaseguros SArdquo Dntildea Costanza y D Ambrosio v D Luis Pablo y Dntildea Silvia
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 332010
RJ 20103778 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Joseacute Enrique Dntildea Juana y D Juan Ma-riacutea v ldquoGrupo Hospitalario Quiroacuten SArdquo ldquoCentro de Oftalmologiacutea Barranquer SArdquo D Casimiro y D Edemiro
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 2292010
RJ 20107135 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Saturnino D Adolfo y D Enrique v D Mario
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Tribunal y Fecha Ref Magistrado Ponente PartesTribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 29102010
RJ 20107617 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Erasmo v ldquoZurich Espantildeardquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 4112010
RJ 20107988 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
ldquoSanitas SArdquo y D Fulgencio v Dntildea Ma-riacutea Cristina y D Narciso (actuando en su propio nombre y derecho y en el de su hija Dntildea Eugenia)
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 25112010
RJ 20111313 Excmo Sr Juan An-tonio Xiol Riacuteos
Dntildea Mariacutea Virtudes v ldquoMutua de Acci-dentes de Trabajo y Enfermedades Profe-sionales de la Seguridad Social Asepeyordquo D Jenaro D Julio ldquoCliacutenica Parque SArdquo y D Marino
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 2052011
RJ 20113982 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Gaspar D Maximino D Vicente D Abelardo Dntildea Zaira y Dntildea Daniela v D Eugenio ldquoPSN Agrupacioacuten Mutual Ase-guradorardquo y ldquoCaser SArdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 162011
RJ 20114260 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Carlos Manuel v ldquoSeguros Zurichrdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 1612012
RJ 20121784 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
ldquoZurich Espantildea Ciacutea de Seguros y Reasegu-rosrdquo ldquoAresa Seguro Generales SArdquo D Pedro Enrique y D Adriano
Tribunal Supremo Sala de lo civil Sec-cioacuten 1ordf 1852012
RJ 20126356 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
Dntildea Eva Mariacutea v D Luciano
Tribunal Supremo Sala de lo Contencio-so-Administrativo Seccioacuten 4ordf 1772012
RJ 20127904 Excmo Sr Antonio Martiacute Garciacutea
Dntildea Trinidad y D Claudio (en representa-cioacuten de su hijo menor de edad D Heacutector) v Servicio de Salud del Principado de As-turias y ldquoZurich Insurance PLC Sucursal en Espantildeardquo
Tribunal Supremo Sala de lo Contencio-so-Administrativo Seccioacuten 4ordf 1992012
RJ 20129194 Excmo Sr Santiago Martiacutenez-Vares Gar-ciacutea
Dntildea Silvia v Generalitat Valenciana y ldquoHospital Valencia al Mar SLrdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Contencio-so-Administrativo Seccioacuten 4ordf 9102012
RJ 20129798 Excmo Sr Santiago Martiacutenez-Vares Gar-ciacutea
D Jesuacutes Miguel v Generalitat Valenciana ldquoHDI Hannover International SArdquo ldquoZu-rich Espantildea Ciacutea de Seguros y Reasegurosrdquo y Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten
Tribunal Supremo Sala de lo Conten-cioso-Administra-tivo Seccioacuten 4ordf 20112012
RJ 2013300 Excmo Sr Enrique Lecumberri Martiacute
Dntildea Tamara (en calidad de tutora de D Bernardino) v ldquoZurich Espantildea Ciacutea de Se-guros y Reasegurosrdquo Generalitat de Cata-luntildea e Institut Catalagrave de la Salut
Tribunal Supremo Sala de lo Conten-cioso-Administra-tivo Seccioacuten 4ordf 21122012
RJ 20131165 Excmo Sr Enrique Lecumberri Martiacute
D Jesuacutes Mariacutea y Dntildea Deacutebora (en sus propios nombres y derecho y en nombre y representacioacuten de su hijo D Abelardo) v Institut Catalagrave de la Salut
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
Tribunal y Fecha Ref Magistrado Ponente PartesTribunal Supremo Sala de lo Contencio-so-Administrativo Seccioacuten 4ordf 3042013
RJ 20134058 Excmo Sr Ricardo Enriacutequez Sancho
Dntildea Eugenia y D Cornelio v Consejeriacutea de Salud de la Comunidad Autoacutenoma de la Regioacuten de Murcia
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 1862013
RJ 20134376 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Luis Enrique y Dntildea Palmira y D Car-los Alberto
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 2862013
RJ 20134986 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
Dntildea Veroacutenica v Dntildea Eulalia D Augusto y Dntildea Tatiana
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 372013
RJ 20134380 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
Dntildea Pilar y D Joseacute Pablo v D Baltasar Dntildea Bernarda ldquoZurich Insurance PLC Sucursal en Espantildeardquo y ldquoCompantildeiacutea de Se-guros Adeslas SArdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 1972013
RJ 20135004 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
ldquoMolding Clinic SLrdquo v Dntildea Consuelo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 752014
RJ 20142477 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Cayetano Dntildea Julia (actuando en representacioacuten de sus hijos menores He-raclio Lucio y Roberto) y ldquoAXA Seguros Generalesrdquo v Dntildea Yolanda
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 322015
RJ 2015641 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Nicanor
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 1762015
RJ 20152651 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
Dntildea Emma v Dntildea Rosario y ldquoBaix Pene-deacutes Central SLrdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 1342016
RJ 20161495 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Antonio v Dntildea Mariacutea Rosario
Tribunal Superior de Justicia de Murcia Sala de lo Contencio-so-Administrativo Seccioacuten 1ordf 2012017
JUR 201752026
Illmo Sr D Joseacute Ma-riacutea Peacuterez-Crespo Paya
Dntildea Valle y D Joseacute Mariacutea v Consejeriacutea de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autoacutenoma de la Regioacuten de Murcia y ldquoWR Berkley Insurancerdquo
Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leoacuten Burgos Sala de lo Contencioso-Ad-ministrativo Seccioacuten 2ordf 2712017
JUR 201761250
Illma Sra Mariacutea Be-gontildea Gonzaacutelez Garciacutea
Dntildea Socorro D Amador y Dntildea Adelaida v Junta de Castilla y Leoacuten y ldquoMapfre Em-presas SArdquo
Tribunal Superior de Justicia de Cataluntildea Sala de lo Contencio-so-Administrativo Seccioacuten 4ordf 632017
JUR 2017156506
Illma Sra Dntildea Ma-riacutea Fernanda Navarro Zuloaga
D Roberto v Servei Catalagrave de la Salut y D Xavier Avellana i Sauret
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Davinia Cadenas Osuna Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
Tribunal y Fecha Ref Magistrado Ponente PartesTribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Contencio-so-Administrativo 642017
JUR 2017153810
Illma Sra Dntildea Ana Rufz Rey
Dntildea Olga v Comunidad de Madrid
Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Contencio-so-Administrativo 2742017
JUR 2017165205
Illma Sra Ana Rufz Rey
D Gineacutes y Dntildea Paloma v Comunidad de Madrid y ldquoZurich Insurance PLC Sucursal en Espantildea SArdquo
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
REFLEXIONES ACERCA DE LA OPORTUNIDAD (NECESIDAD)
DE TRANSFORMAR EL DERECHO A LA PROTECCIOacuteN DE LA SALUD
EN UN VERDADERO DERECHO FUNDAMENTAL CON OCASIOacuteN DE LA CELEBRACIOacuteN DEL CUADRAGEacuteSIMO ANIVERSARIO DE LA CONSTITUCIOacuteN
Federico de Montalvo JaumlaumlskelaumlinenProfesor propio agregado de Dordm Constitucional
UPCOmillas (ICADE)
SUMARIO 1 Introduccioacuten 2 La eficacia de los derechos sociales la novedad de un viejo debate 3 La huida del derecho puacuteblico y su impacto en los derechos sociales 4 Empoderamiento del inteacuterprete de la constitucioacuten y consiguiente debilitamiento del derecho a la proteccioacuten de la salud las razones de la paradoja 5 Eficacia del derecho a la proteccioacuten de la salud y divisioacuten de poderes 6 El derecho a la proteccioacuten de la salud como conquista social a vueltas con la reversibilidad e irreversibilidad 7 iquestEs necesario reformar la Constitucioacuten para incluir una forma equilibrada pero efectiva de control constitucional del derecho a la proteccioacuten de la salud
RESUMENLa celebracioacuten de los cuarenta antildeos de la Cons-
titucioacuten y sobre todo la limitacioacuten que la reciente crisis econoacutemica parece haber provocado en las pres-taciones sanitarias ha reavivado el debate de la natu-raleza de tal derecho como mero derecho social de su reversibilidad y de los poderes de configuracioacuten del mismo por parte del Legislativo y Ejecutivo En este trabajo planteamos que dotar de verdadera efica-cia al derecho a la proteccioacuten de la salud no exige una reforma constitucional que ubique a dicho derecho entre los que reciben la condicioacuten de fundamentales sino que basta con aplicar las reglas que permiten en nuestro sistema constitucional un control de las
decisiones puacuteblicas que afecten a tal derecho Los principios de racionalidad formal y material y el prin-cipio de proteccioacuten frente a la vulnerabilidad pueden operar como reglas de control no robusto pero en absoluto poco eficaces de las decisiones adoptadas por los poderes legislativo y ejecutivo en interpre-tacioacuten y desarrollo de tal derecho sobre todo en la medida que conecta con las condiciones miacutenimas de participacioacuten en el modelo democraacutetico
PALABRAS CLAVEDerecho a la proteccioacuten de la salud crisis eco-
noacutemica derechos fundamentales derechos sociales divisioacuten de poderes principio de proporcionalidad
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Federico de Montalvo Jaumlaumlskelaumlinen Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
ABSTRACTThe celebration of the forty years of the Cons-
titution and above all the limitation that the recent economic crisis seems to have caused in healthcare services has revived the debate on the nature of this right as a mere social right its reversibility and of the powers of configuration thereof by the Legislative and Executive In this paper we propose that provi-ding the right to healthcare with real efficacy does not require a constitutional reform that places this right among those who receive the status of fundamen-tal but it is enough to apply the rules that allow our constitutional system a control of public decisions that affect such right The principles of formal and material rationality and the principle of protection from vulnerability can operate as non-robust but not ineffective control rules of the decisions taken by the legislative and executive powers in the interpretation and development of such right on everything to the extent that it connects with the minimum conditions of participation in the democratic model
KEYWORDSRight to healthcare economic crisis fundamen-
tal rights social rights division of powers principle of proportionality
1 INTRODUCCIOacuteN
Los derechos sociales y entre ellos singular-mente el derecho a la proteccioacuten de la salud des-de su misma incorporacioacuten a la parte dogmaacutetica de las Constituciones parecen encontrarse en buacutesqueda permanente de su verdadera eficacia El debate acer-ca de la verdadera eficacia de los derechos socialesno es por tanto nuevo ni surge con ocasioacuten del repaso general al texto constitucional que suele provocar la celebracioacuten de uno de sus aniversarios en nues-tro caso los cuarenta antildeos desde su aprobacioacuten Los derechos sociales vuelven a ser objeto de un trata-miento intenso por parte de la doctrina y ello casi con exclusividad debido a las consecuencias que so-bre ellos ha tenido la crisis econoacutemica que se inicia a finales de la pasada deacutecada y cuyas consecuencias siguen apreciaacutendose hoy en nuestra sociedad
En este debate surgen diferentes propuestas re-lacionadas con el problema de la eficacia de los de-rechos sociales Muchas de estas iniciativas aprove-chando el propio debate sobre la oportunidad de una reforma constitucional postulan diferentes alternati-vas de revisioacuten que como iremos viendo van des-de una incorporacioacuten de los derechos sociales o al
menos algunos de ellos a la categoriacutea de derechos fundamentales lo que se ha denominado graacuteficamen-te la subida a un escaloacuten o nivel superior de los de-rechos sociales hasta una mera reforma del tenor del artiacuteculo 53 de la Constitucioacuten o del artiacuteculo 135 en relacioacuten a una maacutes amplia limitacioacuten del principio de estabilidad presupuestaria Entre ellos el derecho a la proteccioacuten de la salud se convierte en el ejemplo paradigmaacutetico
Y si bien el derecho a la proteccioacuten de la salud-plantea desde la perspectiva fundamentalmente de la divisioacuten de poderes problemas para investirle de una eficacia ideacutentica a la de los derechos y libertades tradicionales ello no puede significar que su efica-cia tenga que acabar subyugada a la mera voluntad de la mayoriacutea parlamentaria sin que los Tribunales de Justicia y en especial el Tribunal Constitucional puede ejercer un control sobre tales decisiones Sin embargo tambieacuten consideramos como trataremos de justificar a lo largo del trabajo que tal implemen-tacioacuten de una mayor eficacia y por ende facultad de control por parte de los Tribunales no exige de una reforma del texto constitucional sino antes al contrario de que aqueacutellos lleven a cabo una correcta interpretacioacuten de tal derecho y de la propia Constitu-cioacuten in toto Asiacute consideramos que el ordenamien-to constitucional y la propia doctrina del Tribunal Constitucional ofrecen herramientas juriacutedicas sufi-cientes para llevar a cabo un control maacutes intenso de los derechos sociales y especialmente de aquellos que bien por conectar maacutes intensamente con la dig-nidad y los derechos fundamentales bien por cons-tituir precondiciones materiales miacutenimas para hacer efectiva la posibilidad de participar efectivamente en el procedimiento democraacutetico admitiriacutean un control maacutes intenso o robusto del que ha venido ejerciendo el Tribunal Constitucional en los uacuteltimos antildeos como seriacutea el caso del derecho a la proteccioacuten de la salud El problema no estaacute pues en el propio texto constitu-cional sino en la interpretacioacuten que ha hecho el Alto Tribunal
2 LA EFICACIA DE LOS DERECHOS SOCIALES LA NOVEDAD DE UN VIEJO DEBATE
La dificultad que encuentran los derechos socia-les para alcanzar su plena eficacia en teacuterminos equi-parables o similares a losque ostentan los derechos fundamentales quizaacutes sea en parte debido a que su recepcioacuten en los textos constitucionales se produje-ra mucho maacutes tardiacuteamente que la de las libertades
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
fundamentales1 Como nos recuerdaEscobar Roca la proyeccioacuten del Estado social sobre los derechos fundamentales se ha movido en una doble direccioacuten para garantizar que determinadas actuaciones de los trabajadores cuya finalidades luchar por la mejora de sus condiciones de vida quedenprotegidas de intromi-siones externas al modo de los derechos delibertad y para concretar las prestaciones que el Estado debe satisfacer en su obligacioacuten de luchar por la igualdad material suministrando a todos los ciudadanos la lla-mada procura existencial Sin embargo si bien las libertades sindicales y de huelga han encontrado faacutecil acomodo en los textos constitucionales (quizaacutes por disponer de una naturaleza y caracteriacutesticas similares a las de las libertades tradicionales) y maacutes auacuten cuan-do se vencieron los temores a la eficacia de los dere-chos en las relaciones entre particulares no sucede lo mismo con los derechos de prestacioacuten cuyo recono-cimiento suele resultar controvertido2 Como puede verse y como nos recuerda Peacuterez-Luntildeo la expresioacuten derechos sociales no posee un significado uniacutevoco englobando categoriacuteas muy heterogeacuteneas cuyo uacutenico punto comuacuten de referencia viene dado por su tenden-cia a pormenorizar las exigencias que se desprenden del principio de la igualdad3
El debate sobre la verdadera eficacia y fuerza vinculante de los derechos sociales es pues antiguo pero ha recobrado cierta actualidad en nuestra doc-trina como consecuencia de la crisis econoacutemica y de las medidas de estabilidad presupuestaria que eacutesta ha conllevado y su impacto inmediato en la eficacia de muchos de los derechos sociales y singularmen-te en el derecho a la proteccioacuten de la salud Se ha denunciado incluso la discordancia entre la loacutegica inmanente al discurso de los derechos fundado en su organicidad e indivisibilidad dada la conexioacuten de los derechos sociales y singularmente de algunos de ellos como el derecho a la salud o a la vivienda con los derechos consagrados por la Constitucioacuten
1 Incluso se ha apuntado que los problemas de fun-damentacioacuten y eficacia normativa de los derechos sociales res-ponde tambieacuten a que la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica no los incluyoacute lo que ha supuesto un deacuteficit de debate acadeacutemico y jurisprudencial en un modelo constitucional con gran influencia sobre el resto Vid GARGARELLA R (2015) ldquoProacutelogordquo en MORALES L (2015) Derechos sociales consti-tucionales y democracia Madrid Marcial Pons p 18
2 ESCOBAR ROCA G (1998-1999) ldquoDerechos fun-damentales una aproximacioacuten generalrdquo Anuario de la Facul-tad de Derecho de la Universidad de Alcalaacute de Henares nuacutem VIII p 132
3 PEREZ LUNtildeO AE (2005) ldquoLos derechos sociales y su status normativo en la Constitucioacuten Espantildeolardquo Documen-tacioacuten Administrativa nuacutem 271-272 p 16
como fundamentales4 Asiacute resultariacutea incongruente desde la perspectiva de una interpretacioacuten sistemaacute-tica e integradora del texto constitucional negarles verdadera fuerza normativa y por ende vinculante a los derechos sociales cuando los mismos conectan directamente con muchos derechos fundamentales y libertades puacuteblicas Se dice tambieacuten que el caraacutecter fundamental o no del derecho no puede establecerse a partir de su ubicacioacuten constitucional sino por la im-portancia de los bienes que protege y por su conexioacuten con la dignidad humana5 y siendo ello juriacutedicamente razonable tampoco podemos olvidar los teacuterminos en los que se expresa el artiacuteculo 53 en sus tres aparta-dos No es tanto la ubicacioacuten cuanto el tenor literal del citado artiacuteculo el que determina un tratamiento necesariamente diferenciado
Las amplias facultades que se reconocen al legis-lador y al propio ejecutivo como consecuencia de la inclusioacuten de los derechos sociales dentro de nuestro sistema constitucional en la categoriacutea de principios rectores no han estado nunca exentas de cierto recelo y criacutetica por parte fundamentalmente de los secto-res maacutes firmemente defensores de un modelo de jus-ticia basado en los derechos socialesinquietados por las consecuencias que en determinados momentos de inestabilidad econoacutemica ello pudiera conllevar Sin embargo la crisis transformoacute en cierto modo los temores en realidad enfrentaacutendonos en palabras de algunos a un verdadero desmoronamiento del Esta-do social con la transformacioacuten de eacuteste en una mo-dalidad de Estado liberal o maacutes acertadamente un nuevo Estado neoliberal con el consiguiente impacto en los derechos sociales como maacutexima expresioacuten de aqueacutel
Es cierto que en este nuevo marco que se desa-rrolla como consecuencia de la crisis el Estado no desaparece del mercado antes al contrario la crisis le obliga a retomar la intervencioacuten a traveacutes de la re-gulacioacuten del sector financiero Este queda ya sujeto a mayores exigencias legales El laissez faire instaura-do por el neoconservadurismo promovido por la de-nominada en referencia a sus oriacutegenes primigenios en la Presidencia de Ronald Reagan reaganomiacutea (re-aganomics) se convierte en el responsable directo de la crisis de manera que el Estado recupera un papel
4 MARTIacuteN MARTIacuteN S (2017) ldquoSozialstaat y dere-chos sociales en el trance constituyente (1977-1981)rdquo en BA-RRERO ORTEGA A (Coord) Derechos sociales Lecturas juriacutedicas en tiempos de crisis Valencia Tirant lo Blanch p 14
5 HERREROS LOacutePEZ JM (2011) ldquoLa justiciabili-dad de los derechos socialesrdquo Revista Juriacutedica de los Derechos Sociales nuacutem 1 julio-diciembre 2011 p 83
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Federico de Montalvo Jaumlaumlskelaumlinen Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
protagonista si bien maacutes como regulador y supervi-sor que como verdadero impulsor de la economiacutea en los teacuterminos que postulaba el modelo keynesiano El Estado en reaccioacuten a la crisispasa de ofrecer presta-ciones actuando directamente a dirigir El Estado si bien reafirma suresponsabilidad uacuteltima por las con-diciones de vida en sociedad es decir elbien comuacuten cumple su misioacuten de configuracioacuten social desde el postuladode la posibilidad de renuncia a la ejecucioacuten por siacute mismo de determinadastareas sobre la base de la confianza en la capacidad autorreguladora de la sociedad Pero en el bien entendido de que no hay en ello privatizacioacuten niformal ni material sino ndashtodo lo maacutesndash funcional y ni siquiera hay tampocou-na radical transformacioacuten de la actividad ejecutivo-administrativa tradicional o establecida6 El Estado prestacional claacutesico del Estado social se transforma en Estado garante7
Al mismo tiempo que el Estado vuelve a hacer acto de presencia en los mercados financieros des-aparece de los derechos sociales o al menos cede su protagonismo a favor de los agentes privados ya que el crecimiento imparable de la prima de riesgo y de los intereses de la deuda puacuteblica contraiacuteda para sostener tales derechos hace temer por la propia sos-tenibilidad del modelo Se produce por tanto un do-ble efecto maacutes Estado en los mercados aunque sea regulatoriamente pero menos Estado en los derechos sociales o al menos en alguno de ellos
La reduccioacuten del gasto puacuteblico al que hemos asistido en los uacuteltimos antildeos no es debido uacutenicamente a una mejora en la gestioacuten y en el uso de los recur-sos econoacutemicos sino tambieacuten a una reduccioacuten en la propia inversioacuten puacuteblica Un ejemplo paradigmaacutetico de ello por el importe de gasto que supone y por su directa conexioacuten con uno de los principales derechos sociales es el gasto puacuteblico en el sistema puacuteblico de salud que frente a representar un 64 por ciento del PIB en 2011 ha pasado al 61 por ciento en 2015 siendo el gasto en euros por habitante de 1458 en aqueacutel y 1412 en 20158
Sin embargo esta crisis del Estado social no proviene de factores externos Es estrictamente un
6 PAREJO ALFONSO L (2015) ldquoEstado y procesos de cambio Del Estado prestacional al garante de la prestacioacutenrdquo Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid nuacutem 33 di-ciembre p 85
7 ESTEVE PARDO J (2015) Estado garante Idea y realidad Madrid INAP p 8
8 Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (2015)Estadiacutestica de Gasto Sanitario Puacuteblico Madrid p 2
problema de sostenibilidad de mantenimiento de los flujos financieros Las amenazas que se ciernen no proceden de proyectos alternativos ni de posiciones criacuteticas ya que las realizaciones del propio Estado social las desactivaron hace tiempo La plena com-patibilidad de un modelo economiacutea de mercado con un Estado asistencial que cubre las disfunciones des-igualdades y las marginaciones que ese mercado pue-de generar se ha impuesto en Occidente hasta hacer hoy de eacutel un rasgo caracteriacutestico de la cultura occi-dental Las uacutenicas objeciones que se hacen al Estado social no son a sus fundamentos sus valores objeti-vos o logros sino a su propia estructura organizati-va a sus fuentes de financiacioacuten Se constatan unos hechos y se advierten unos factores que amenazan a su propia sostenibilidad entre los que destacan re-sumidamente su elevado coste el difiacutecil equilibrio entre eficiencia y equidad ya que se necesita para la redistribucioacuten de riqueza tener en pleno funciona-miento el sistema productivo la evolucioacuten demograacute-fica y por uacuteltimo la globalizacioacuten9
En este contexto de dudas sobre la sostenibilidad del Estado social y la consiguiente crisis de los dere-chos sociales se vienen a desarrollar por la doctrina nuevas estrategias que permitan dotarles de mayor fuerza vinculante tratando de delimitar un verdadero contenido normativo Entre estas estrategias desta-ca singularmente la de la reforma constitucional a traveacutes de la cual sedeslindariacutean dentro de los princi-pios rectores aquellos que por su naturaleza y directa conexioacuten con alguno de los derechos fundamentales exigieran un trato normativo distinto reforzando su fundamentalidad Tal deslinde provocariacutea que al menos en palabras de sus proponentes el contenido esencial del derecho social quedara protegido frente a las decisiones del legislativo y del ejecutivo Se bus-cariacutea no conquistar el derecho social en su plenitud sino al menos algunos de sus rasgos esenciales10En todo caso las propuestas que se orientan en este sen-tido son muy cautas porque se parte de la premisa de que un reconocimiento ampliacutesimo de derechos puede acabar desvirtuando o degradando su mismo caraacutec-ter ldquofundamentalrdquo ante las dificultades posteriores para su garantiacutea efectiva en la realidad de las cosas y con mayor razoacuten en tiempos de crisis financiera y
9 ESTEVE PARDO J (2015) Estado garante Idea y realidad op cit pp 16 a 18
10 BARRERO ORTEGA A (2017) ldquoA vueltas con la exigibilidad de los derechos socialesrdquo en BARRERO OR-TEGA A (Coord) Derechos sociales Lecturas juriacutedicas en tiempos de crisis op cit pp 82 y 83 Vid tambieacuten GARCIacuteA ROCA J (2014) Pautas para una reforma constitucional Madrid Aranzadi pp 37 a 43
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
equilibrio presupuestario Los reconocimientos cons-titucionales no pueden inducir a error o confusioacuten a los ciudadanos y generar falsas expectativas que no pueden cumplirse Las propuestas responden a la prudencia desechaacutendose la posibilidad de hacer des-aparecer la gradacioacuten en tres escalones que el artiacutecu-lo 53 CE establece nivelando e igualando todas las garantiacuteas Se opta maacutes bien porque alguacuten principio ascienda al escaloacuten de los derechos comunicando los tres escalones mediante la reforma11 Para ello se propone atender a dos criterios a) su reconoci-miento expreso en el Convenio Europeo de Derechos Humanos lo que sucede por ejemplo con alguno de los actualmente denominados ldquoDerechos y deberes de los ciudadanosrdquo en concreto el derecho al matri-monio (artiacuteculo 32 CE) y el derecho a la propiedad privada (artiacuteculo 33 CE) De esta manera el Tribu-nal Constitucional podriacutea pronunciarse sobre estos asuntos con caraacutecter previo al TEDH por la viacutea del recurso de amparo impidiendo un peligroso acceso a Europa per saltum y carente de diaacutelogo con nuestra jurisprudencia constitucional Asimismo se evitariacutea despueacutes en la fase descendente tras recaer la deci-sioacuten en Estrasburgo que el Tribunal Constitucional se vea obligado a hacer piruetas como la realizada en la STC 512011 en la que acaba otorgando el amparo por vulneracioacuten de un derecho al matrimonio teoacuteri-camente no susceptible de amparo acudiendo al ex-pediente de ponerlo en conexioacuten con otros derechos conexos b) su desarrollo legal y reglamentario tan intenso desde la aprobacioacuten de la Constitucioacuten que los haya transformado opelegis en verdaderos de-rechos prestacionales universalmente garantizados12
Entre tales derechos que avanzariacutean en el esca-loacuten destaca singularmente uno el derecho a la salud planteando maacutes problemas otorgar un trato similar al derecho al trabajo imposible de garantizar en un sistema de economiacutea libre en lo que pudiera referirse al acceso a un trabajo determinado y a salvo de lo que pudiera ser una claacuteusula meramente programaacuteti-ca que garantice a lo maacutes un compromiso puacuteblico por una poliacutetica de pleno empleo o el derecho al medio ambiente dado que se trata de un bien colectivo que trasciende al intereacutes de cada individuo13
11 Ibidem pp 39 y 40 12 GARCIacuteA ROCA J (2014)Pautas para una reforma
constitucional op cit pp 39 y 40 13 Vid en especial SIMOacuteN YARZA F (2011) Medio
ambiente y derechos fundamentales Madrid CEPC En contra de dicha negacioacuten del caraacutecter de derecho fundamental EM-BID IRUJO A (2016) ldquoEn la hipoacutetesis de una reforma cons-titucional el derecho al medio ambiente deberiacutea caracterizarse como derecho fundamentalrdquo en BANtildeO LEOacuteN JM (Coord)
Desde una perspectiva maacutes poliacutetica que juriacutedica se propone en teacuterminos similares a los ya comenta-dos distinguir dos niveles de derechos sociales Asiacute Morales trata de desgajar algunos derechos sociales del marco de los meros principios rectores admitien-do asiacute un control robusto por parte de los Tribunales acudiendo a tal fin al principio de Estado democraacute-tico y no tanto al principio de justicia que encarnariacutea el Estado social Sentildeala Morales que el principio de Estado democraacutetico exige la participacioacuten activa de todos los ciudadanos de manera que eacutestos deben dis-frutar de un miacutenimo de condiciones de vida que hagan factible tal participacioacuten En defecto de la provisioacuten de tales condiciones se incumple el presupuesto que per-mite tildar al Estado como democraacutetico Si la nocioacuten de democracia procedimental exige el respeto por la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos los miembros del cuerpo poliacutetico eacutestos deben estar en condiciones materiales de ejercer realmente ese derecho El primer paso pues para defender la justificacioacuten democraacuteti-ca del establecimiento de un primer nivel de derechos sociales en los que se admitiriacutea un control robusto en garantiacutea de la propia democracia consistiriacutea en asociar la necesidad de garantizar ciertas precondiciones ma-teriales con la posibilidad de participar efectivamente en el procedimiento democraacutetico14No es posible ha-blar de un auteacutentico Estado de derecho si eacuteste no es democraacutetico y para que lo sea realmente los ciuda-danos deben gozar de un miacutenimo vital que preserve su dignidad y les permita participar en la praacutectica del mundo real en el juego democraacutetico15
El primer nivel de los derechos sociales en el que se admitiriacutea el citado control robusto estariacutea in-tegrado por las precondiciones materiales del proce-dimiento democraacutetico esto es aquellas exigencias sociales cuya garantiacutea es necesaria para la existencia de instituciones democraacuteticas que funcionan bien Entre estas precondiciones se incluyen el cuidado meacutedico primario a los que carecen de los necesarios recursos materiales16
Memorial para la reforma del Estado Estudios en homenaje al profesor Santiago Muntildeoz Machado vol I Madrid CEPC pp 391 a 395Vid tambieacuten BARRERO ORTEGA A (2017) ldquoA vueltas con la exigibilidad de los derechos socialesrdquo en BA-RRERO ORTEGA A (Coord) Derechos sociales Lecturas juriacutedicas en tiempos de crisis op cit p 86
14 MORALES L (2015) Derechos sociales constitu-cionales y democracia op cit p 303
15 PONCE SOLEacute J (2017) ldquoReforma constitucional y derechos sociales La necesidad de un nuevo paradigma en el Derecho puacuteblico espantildeolrdquo Revista Espantildeola de Derecho Cons-titucional nuacutem 111 septiembre-diciembre p 70
16 MORALES L (2015) Derechos sociales constitu-cionales y democracia op cit p 304
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Federico de Montalvo Jaumlaumlskelaumlinen Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
En el segundo nivel de los derechos sociales es-tariacutean aquellos cuyo alcance queda sujeto a desacuer-dos fundacionales respecto de cuaacutel es la mejor teoriacutea de la justicia social que debe regular la distribucioacuten de los recursos materiales en la sociedad correspon-diente y en los que por tanto la tutela dependeriacutea ya de lo que la mayoriacutea decida en el proceso poliacutetico El control en relacioacuten a estos derechos no podriacutea ser ro-busto y quedariacutea vinculado a la decisioacuten del legisla-dor17La distincioacuten entre los dos niveles de derechos sociales y el umbral que separa unos de otros se es-tableceriacutea a partir de la concrecioacuten de las exigencias sociales que estaacuten instrumentalmente vinculadas al funcionamiento del procedimiento democraacutetico le-giacutetimo en un momento dado No se trata por tanto de una distincioacuten estaacutetica sino de una liacutenea moacutevil en funcioacuten del desarrollo de los instrumentos (veacutease por ejemplo tecnoloacutegicos) que facilitan la participa-cioacuten poliacutetica18
En el mismo marco de la reforma constitucional pero ya no en relacioacuten con la modificacioacuten del cataacutelo-go de los principios rectores se ha propuesto tambieacuten la inclusioacutende un principio de sostenibilidad social como liacutemite a los liacutemites de deacuteficit estructural y de volumen de deuda puacuteblica en relacioacuten a lo dispuesto por el artiacuteculo 135 en su apartado 419 el cual comple-tariacutea los tres ya previstos en el mismo (veacutease cataacutes-trofes naturales recesioacuten econoacutemica o situaciones de emergencia extraordinaria que escapen al control del Estado y perjudiquen considerablemente la situacioacuten financiera o la sostenibilidad econoacutemica o social del Estado) Incluso se ha formulado ya un texto cons-titucional no precisamente breve y conciso que a traveacutes de la reforma permitiriacutea garantizar el princi-pio de no regresividad de los derechos mediante la incorporacioacuten de un nuevo apartado al controvertido artiacuteculo 53 de la Constitucioacuten ldquoTodas las medidas normativas que supongan una regresioacuten en el conte-nido eficaciaproteccioacuten y garantiacutea de los derechos de aacutembitosocioeconoacutemicoa) Deberaacuten justificarse plenamente en referencia a la totalidad de los dere-chos valoresy principios recogidos en la Constitu-cioacuten y en los tratados internacionales suscritos porel Estado espantildeol y en el contexto del aprovechamiento pleno del maacuteximo de los recursos deque se dispon-ga b) Se aplicaraacuten tras el examen maacutes exhaustivo
17 Ibidem pp 309 y 356 y 357 18 Ibidem p 310 19 BARRERO ORTEGA A (2017) ldquoA vueltas con
la exigibilidad de los derechos socialesrdquo en BARRERO OR-TEGA A (Coord) Derechos sociales Lecturas juriacutedicas en tiempos de crisis op cit p 84
de todas las alternativas posibles c) Tendraacuten en todo caso caraacutecter temporal hasta que las circuns-tancias econoacutemicas permitan restablecer el aacutembito material de contenido eficacia proteccioacuten y garantiacutea preexistente de los derechos sociales afectados d) En todo caso respetaraacuten el contenido miacutenimo esencial de los derechos sociales como manifestacioacuten de la dignidad humana e) Seraacuten razonables y estaraacuten suficientemente motivadas f) No vulneraraacuten entre otros los principios de seguridad juriacutedica confianza legiacutetima no discriminacioacuten e irretroactividad de dis-posiciones restrictivas de derechos individuales g) Respetaraacuten los principios de solidaridad cohesioacuten y sostenibilidad social h) A la hora de su aproba-cioacuten se ha de justificar que las medidas adoptadas pretendan un fin constitucionalmente legiacutetimo y sean proporcionadas debieacutendose demostrar ademaacutes que con caraacutecter previo se han adoptado medidas que hayan supuesto restricciones en otros gastos no su-peditados a la eficacia de mandatos constitucionales especiacuteficos de iacutendole socialrdquo20
Tambieacuten se promueven foacutermulas que al mar-gen de la reforma constitucional permitan un con-trol aunque sea deacutebil o moderado de los derechos sociales por parte del Tribunal Constitucional sobre todo para aquellos casos de inconstitucionalidad por omisioacuten cuando se haya producido una falta de de-sarrollo o un desarrollo defectuoso por parte del le-gislador durante un tiempo prolongado Asiacute el Tribu-nal apreciado tal deacuteficit declarariacutea la inconstitucio-nalidad sin nulidad de la actuacioacuten del Parlamento lo que actuariacutea materialmente como una llamada a eacuteste para que proceda a la subsanacioacuten mantenien-do cierto margen de decisioacuten Estas foacutermulas se han implantado en varios paiacuteses de nuestro entorno y no soacutelo en lo que se refiere a los derechos sociales sino tambieacuten en relacioacuten con los derechos y libertades en general cuando la concreta divisioacuten de poderes ha promovido un modelo asentado en la supremaciacutea del Parlamento que encuentra difiacutecil encaje en un mode-lo de democracia constitucional Asiacute Estados en los que se han recogido foacutermulas que permiten al Parla-mento salvar las objeciones presentadas por parte de la Justicia Constitucional son Paiacuteses Bajos y Suecia En el primero los jueces no pueden anular una Ley pero siacute formular su parecer interpretativo sobre ella frente a lo que el Parlamento puede emitir una Ley interpretativa que rechace la interpretacioacuten judicial Por su lado en Suecia para enmendar un cataacutelogo
20 AGUDO ZAMORA M (2017) ldquoEl principio de no regresividad de los derechos sociales en el ordenamiento cons-titucional espantildeolrdquo Revista de Derecho Poliacutetico nuacutem 100 septiembre-diciembre p 877
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
de derechos que goza de proteccioacuten constitucional se puede aprobar una ley pero en dos votaciones distintas con nueve meses de distancia Por uacuteltimo en el Reino Unido tras la aprobacioacuten de la Human Rights Act de 1998 por la que se incorpora al orde-namiento juriacutedico britaacutenico la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos y la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se estable-ce que cuando un Juez considere que una norma del Parlamento contradice su contenido (declaracioacuten de incompatibilidad) la norma sigue aplicaacutendose hasta que el Parlamento la modifique o derogue Sin em-bargo tambieacuten se admite que el Parlamento no haga nada al respecto por lo que la norma incompatible no se veraacute afectada por la decisioacuten judicial Tal declara-cioacuten no tiene en consecuencia un verdadero valor juriacutedico de manera que pudiera producir la nulidad o expulsioacuten del ordenamiento de la norma pero siacute promueve el diaacutelogo interorgaacutenico entre Parlamen-to y el Tribunal en orden a lograr una modificacioacuten normativa que salve dicha incompatibilidadDentro de nuestra doctrina Linares se ha mostrado como un firme partidario de estas foacutermulas como mecanismo que permite crear un diaacutelogo entre los diferentes po-deres puacuteblicos21
En todo caso como deciacuteamos al comienzo y al margen de la actualidad que cobran los derechos sociales como lo cobra la propia Constitucioacuten en la celebracioacuten tan relevante al menos numeacutericamen-te la anunciada crisis de los derechos sociales no puede afirmarse que sea fruto de la reciente etapa de inestabilidad econoacutemica sino que en cierto modo se inicia unas deacutecadas atraacutes por diferentes razones A ello podriacutea antildeadirse que tampocolos derechos so-ciales encontraronnunca un acomodo real y efectivo en las Constituciones maacutes que como meras guiacuteas programaacuteticas de los poderes puacuteblicos en un texto que a partir del siglo XX se caracterizaraacute por tener el valor de normativo pese que no hay que olvidar que aqueacutella es una norma que incorpora en mayor medida que las restantes normas principios y no soacutelo reglas Como nos recuerda Nieto siguiendo a He-ller sin la presencia de los principios no se pueden comprender ni interpretar ni aplicar la mayoriacutea de los preceptos positivos del Derecho Constitucional La mayoriacutea de las normas contenidas en la Constitucioacuten y sobre todo las maacutes importantes cobran uacutenicamen-te un sentido practicable cuando se ponen en relacioacuten con los principios juriacutedicos que son expresioacuten de la
21 LINARES S (2008)La (i)legitimidad democraacutetica del control judicial de las leyes Madrid Marcial Pons p 22
estructura social22 E incluso para Zagrebelsky soacutelo los principios desempentildean un papel propiamente constitucional es decir constitutivo del orden juriacutedico Sin embargo los principios rectores es de-cir los derechos sociales quedan incorporados a una categoriacutea que no parece corresponderse con la claacutesica de reglas ni siquiera con la tradicional de principios ostentando incluso menos operatividad que la de eacutestos uacuteltimos Son un tertiumgenus que ni goza de la fuerza juriacutedica de las reglas ni de la tradicioacuten de mu-chos de los principios constitucionales que gozan de mayor operatividad que los derechos sociales aunque su eficacia sea igualmente mediata La apelacioacuten a que tienen una estructura loacutegica diferente a los de-rechos civiles y poliacuteticos debido a que involucran costes imposibles o difiacuteciles de determinar y cierta insaciabilidad peligrosa para la estabilidad econoacutemi-co del Estado es harto frecuente23
Para concluir simplemente recordar como un ejemplo maacutes de la difiacutecil naturaleza de los derechos sociales que su relacioacuten con la libertad como princi-pio y derecho es tambieacuten harto compleja Los dere-chos sociales suponen sobre todo los que se consti-tuyen en demandas de prestacioacuten para el Estado en verdaderos liacutemites a la libertad en atencioacuten a que su satisfaccioacuten exige detraer recursos de determinado grupo de ciudadanos para destinarlos a las demandas de otros Sin embargo constituyen al mismo tiem-po posibilidades efectivas de libertad ya que eacutesta no puede ser entendida sin un miacutenimo de condiciones econoacutemicas que permitan ejercerla La libertad frente al Estado propia del viejo Estado liberal no parece que pueda seguir ya sostenieacutendose de manera que se alza ahora un concepto de libertad con ayuda del Estado24
3 LA HUIDA DEL DERECHO PUacuteBLICO Y SU IMPACTO EN LOS DERECHOS SOCIALES
Ya en los ochenta surge un debate acerca de la ineficacia de los viejos modos de gestioacuten puacuteblica
22 NIETO A (1983) ldquoPeculiaridades juriacutedicas de la norma constitucionalrdquo RAP nuacutem 100-102 enero-diciembre p 390
23 MORALES L (2015) Derechos sociales constitu-cionales y democracia op cit p 35
24 GORDILLO PEacuteREZ L I (2013) ldquoLa garantiacutea de los derechos sociales en un contexto de crisis y poliacuteticas de aus-teridadrdquo Nuevas Poliacuteticas Puacuteblicas Anuario Multidisciplinar para la Modernizacioacuten de las Administraciones Puacuteblicas nuacutem 8 p 80
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exigieacutendose por algunos sectores avanzar hacia nue-vas formas de gestioacuten lo que en el plano del Derecho fue tildado como la huida del Derecho puacuteblico Esta huida supone la incorporacioacuten de formas de gestioacuten privada en el aacutembito de las actividades y funciones puacuteblicas siendo un ejemplo paradigmaacutetico de ello en nuestro ordenamiento juriacutedico la Ley 51996 de 10 de enero de creacioacuten de determinadas entidades de derecho puacuteblico tildada por algunos maacutes con ideo-logiacutea que con teacutecnica juriacutedica como el acta de defun-cioacuten de la empresa puacuteblica espantildeola
Tal huida que cobra especial impulso en la uacutelti-ma deacutecada del siglo XX no supone directamente un debilitamiento mayor de la propia deacutebil posicioacuten ini-cial de los derechos sociales No se huye del Derecho puacuteblico para alterar la eficacia y operatividad de los derechos sociales (la reciente Ley 402015 que vie-ne a sustituir a la LOFAGE sentildeala en su Preaacutembulo que ldquosuprimiendo las especialidades que sin mucha justificacioacuten propiciaban la excepcioacuten de la aplica-cioacuten de controles administrativos que deben existir en toda actuacioacuten puacuteblica en lo que ha venido en denominarse la laquohuida del derecho administrativoraquo La flexibilidad en la gestioacuten ha de ser compatible con los mecanismos de control de la gestioacuten de fondos puacute-blicosrdquo) pero indirectamente se produce dicho efecto al trasladarse del aacutembito de gestioacuten directa por parte de los poderes puacuteblicos determinadas prestaciones y servicios puacuteblicos que sin perjuicio de la potestad de control y ordenacioacuten que se mantiene en manos puacuteblicas quedaraacuten ya en cierto modo sujetos a la exi-gencia del aacutenimo de lucro y por ende de la rentabi-lidad empezando a operar como meras prestaciones del libre mercado El paradigma de la economiacutea de mercado y de la libre competencia se asienta en todos los aacutembitos incluidos aquellos que habiacutean quedado relegados al aacutembito puacuteblico constituyendo muchas de las prestaciones a lasque afecta verdaderas ex-presiones de derechos sociales (educacioacuten sanidad servicios sociales etc)La citada Ley 51996 sentildeala de manera muy reveladora que ldquola racionalizacioacuten del sector puacuteblico es pues un proceso continuo cuyo fin uacuteltimo no es otro que la obtencioacuten de mayor efi-ciencia Este objetivo de eficiencia tambieacuten exige distinguir funcionalmente las actividades sometidas a una regulacioacuten comunitaria especiacutefica de aquellas otras que actuacutean en mercados de libre competencia Lejos pues de volver a concepciones ya superadas se pretende configurar un sector puacuteblico menos di-versificado que concentre sus esfuerzos en grupos industriales potentes de titularidad nacional y sobre todo maacutes competitivo Porque un sector puacuteblico ren-table econoacutemicamente tambieacuten lo es socialmente Y
la rentabilidad social de la empresa puacuteblica exige adoptar cuantas medidas favorezcan el aumento de su eficiencia y competitividadrdquo
A todo lo anterior ayuda la propia evolucioacuten de la Unioacuten Europea que se asientadesde sus propios comienzos en el principio de la libre competencia como clave de boacuteveda del nuevo modelo de organi-zacioacuten supranacional Esta libre competencia vendraacute a informar en contra de la intervencioacuten con caraacutecter general de los poderes puacuteblicos en la actividad eco-noacutemica so pena de competir deslealmente con los operadores privados salvo aquellos casos en los que la reserva de servicio puacuteblico viniera juriacutedicamente justificada Asiacute Fernaacutendez Rodriacuteguez nos recordaba hace antildeos que el motor que impulsoacute el viraje del De-recho puacuteblico al privado o lo que es lo mismo del sector puacuteblico al mercado fue el ordenamiento euro-peo que terminoacute barriendo la ideologiacutea que alimentoacute desde la crisis econoacutemica del 29 el intervencionismo del Estado en la economiacutea y el consiguiente protago-nismo del sector puacuteblico estatal Y asiacute lo que nacioacute sin una ideologiacutea concreta acaboacute por responder a un ideario muy concreto y muy claramente definido el de la economiacutea de mercado abierta y de libre compe-tencia25 El artiacuteculo 41 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea asiacute lo expresaba ldquoPara alcan-zar los fines enunciados en el artiacuteculo 2 la accioacuten de los Estados miembros y de la Comunidad incluiraacute en las condiciones y seguacuten el ritmo previstos en el presente Tratado la adopcioacuten de una poliacuteticaeconoacute-mica que se basaraacute en la estrecha coordinacioacuten de las poliacuteticaseconoacutemicas de los Estados miembros en el mercado interior y en la definicioacuten de objetivos comunes y que se llevaraacute a cabo de conformidad con el respeto al principio de una economiacutea de mercado abierta y de libre competenciardquo
Entregados los servicios y prestaciones puacuteblicas a las manos de sector privado ya sea en su foacutermu-la real o en la de Estado sumergido como expresara muy visualmenteel profesor Nieto la operatividad de muchos derechos sociales quedaraacute en ocasiones al albur de su rentabilidad No se produce una privati-zacioacuten de los servicios puacuteblicos pero la privatizacioacuten de la gestioacuten introduce una conciencia de reduccioacuten del coste y gastos que no habiacutea presidido tan intensa-mente el actuar de la Administracioacuten
25 FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ TR (1996) ldquoEmpre-sa puacuteblica y servicio puacuteblico el final de una eacutepocardquo REDA nuacutem 89 p 216
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4 EMPODERAMIENTO DEL INTEacuteR-PRETE DE LA CONSTITUCIOacuteN Y CONSI-GUIENTE DEBILITAMIENTO DEL DERE-CHO A LA PROTECCIOacuteN DE LA SALUD LAS RAZONES DE LA PARADOJA
Al margen de cuestiones de iacutendole econoacutemica y de eficacia en la gestioacuten de los servicios puacuteblicos otro de los factores que haactuado debilitando el de-recho a la proteccioacuten de la salud como ha debilitado otros derechos sociales de naturaleza y conexioacuten con la dignidad similar ha sido elexcesivo empodera-miento del actor encargado de su propia proteccioacuten a traveacutes de la interpretacioacuten de la Constitucioacuten y por tanto de sus principios rectores el Tribunal Consti-tucional pese a que ello pueda resultar prima facie paradoacutejico Como es sabido el constitucionalismo de la segunda mitad del Siglo XX traslada a dicha institucioacuten un papel estelar dentro de la ingenieriacutea constitucional en ocasiones incluso por encima del poder mayoritarioLa uacuteltima palabra la tendraacute ya no el representante del pueblo sino este poder contra-mayoritario que emerge en Europa como lo hiciera un siglo y medio antes en Estados Unidos de Ameacute-rica La legitimidad dejaraacute de ser ya esencialmente democraacutetica optaacutendose por una legitimidad de resul-tados siendo las decisiones legiacutetimas en funcioacuten de que resulten uacutetiles para la defensa del valor sustan-tivo de la propia democracia y de la libertad indivi-dual Una nueva democracia constitucional asentada no soacutelo en instituciones representativas sino tambieacuten de control Una democracia no ya tan poliacutetica sino maacutes juriacutedica en la que la norma constitucional no es soacutelo reflejo del pacto social sino tambieacuten instrumen-to esencial de control en teacuterminos muy parecidos a los expresados por Elster en su metaacutefora de Ulises y las sirenas26
Como reaccioacuten a las debilidades institucionales de la Repuacuteblica de Weimar en la que los derechos quedaron sin proteccioacuten al creerse en el Derecho constitucional como una realidad salvadora que por siacute misma aseguraba la libertad y el pluralismo es
26 Elster recurre a la faacutebula de Ulises y las sirenas para desarrollar su idea de que en las modernas democracias la Cons-titucioacuten actuacutea como norma de autoconstriccioacuten Sentildeala Elster que tras comprobar que nosotros podemos ser nuestro peor enemigo procuramos atarnos a traveacutes de la Constitucioacuten para evitar vernos tentados por los cantos de sirena (demagogia)Las Constituciones seriacutean de este modo mecanismos de precom-promiso o autorrestriccioacuten elaboradas por el cuerpo poliacutetico con el fin de protegerse a siacute mismo contra su previsible tenden-cia a tomar decisiones imprudentes Vid ELSTER J (2001) ldquoIntroduccioacutenrdquo en ELSTER J Y SLAGSTAD R Constitucio-nalismo y democracia Meacutexico Fondo de Cultura Econoacutemica pp 40 y 41
decir lo que se ha llamado ldquoel exceso de confianza en la soteriologiacutea juriacutedicardquo27 y en la quetambieacuten se asen-toacute el postulado de que el principio de legalidad de la actuacioacuten administrativa los salvaguardaba de manera suficiente creaacutendose un sistema de proteccioacuten frente a la vulneracioacuten de la ley por las Administraciones Puacute-blicas pero no frente a la vulneracioacuten por aquella de los derechos fundamentales28 y a la flagrante vulne-racioacuten de la dignidad humana y de los derechos que se produjeron en la primera mitad de dicho siglo los Tribunales surgidos al amparo de este nuevo modelo vendraacuten a adoptar una posicioacuten muy activa en la in-terpretacioacuten y garantiacutea de la divisioacuten de poderes por un lado y de los derechos fundamentales por el otro
Este nuevo activismo judicial desconocido hasta entonces en el modelo constitucional continental y precisamente del que se apartoacute desde sus inicios el constitucionalismo surgido de la Revolucioacuten France-sa29 exigiacutea una moderacioacuten del Tribunal en otras es-feras de manera que se equilibrara su papel y preci-samente ahiacute es donde aparecen los derechos sociales No es soacutelo que el propio constituyente les otorgue un papel y una eficacia distinta a la de los derechos y libertades maacutes proacuteximos aquellos a principios que a verdaderas reglas sino que tambieacuten el Tribunal apro-vecharaacute la coyuntura para poder operar de manera activa en ocasiones y limitada en otras Los derechos sociales y singularmente el derecho a la proteccioacuten de la salud se convierten asiacute en la excusa constitu-cional que impide que la nueva funcioacuten que va a ir asumiendo sea considerada excesiva para los valores en los que se asienta esta nueva democracia consti-tucional que tampoco olvida del todo la divisioacuten de poderes de la democracia representativa tradicional Los derechos sociales acaban por convertirse en la excusa o salvaguarda del Tribunal frente a aquellos que consideren que el nuevo modelo puede orientar-se hacia un excesivo activismo judicial
27 Veacutease el voto particular del Magistrado Rodriacuteguez Zapata en la Sentencia 2352007 en el conocido caso Libreriacutea Europa
28 GONZAacuteLEZ PASCUAL M (2010) El Tribunal Constitucional alemaacuten en la construccioacuten del espacio europeo de los derechos Cizur Menor Civitas-Thomson Reuters p 20
29 Como nos recuerda con gran acierto el profesor Gar-ciacutea de Enter originaria de la libertad y destinada a su servicio exclusivo imprescindible para el gobierno humano seraacute la que intenten hacer valer los revolucionarios franceses Es eacuteste el punto decisivo en el que la Revolucioacuten Francesa se aparta de su modelo americano y del que van a resultar dos sistemas juriacutedi-cos distintosVid GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA E y MENEacuteNDEZ MENEacuteNDEZ A (2000)El Derecho la Ley y el Juez dos estu-dios Madrid Civitas p 31
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5 EFICACIA DEL DERECHO A LA PROTECCIOacuteN DE LA SALUD Y DIVISIOacuteN DE PODERES
Cuando sectores de la doctrina se pronuncian a favor de la verdadera eficacia y operatividad juriacutedica del derecho a la proteccioacuten de la salud superando su caraacutecter meramente mediato y no inmediato o en otras palabras cuando se habla en teacuterminos metafoacute-ricos de blindarlo ello se traduce en la pretensioacuten de dotar al Tribunal Constitucional de pleno control y capacidad de decisioacuten en relacioacuten de las posibles li-mitaciones a tal derecho adoptadas por los poderes legislativo y ejecutivo El temor es que un Gobier-no con suficiente respaldo parlamentario pueda en el periodo entre elecciones limitar el alcance de la proteccioacuten de la salud a traveacutes de la reduccioacuten de la asignacioacuten econoacutemica exigida para su verdadera operatividad Blindar supone por tanto permitir al Tribunal tener la uacuteltima palabra
De este modo el problema acerca de la eficacia del derecho a la proteccioacuten de la salud enlaza direc-tamente con el principal debate al que se enfrenta en Europea el Derecho constitucional a partir del final de la Segunda Guerra Mundial y mucho antes en otros lugares del mundo como los Estados Unidos de Ameacuterica (veacutease las consecuencias constituciona-les de Marbury v Madison que en acertadas palabras de Ahumada Ruiz es un caso intemporal y universal porque propone la solucioacuten del control judicial de in-constitucionalidad donde los jueces han de tener en una democracia la uacuteltima palabra frente a la mayo-riacutea lo que no tiene una respuesta obvia y con la que de alguna forma todos los cursos de Derecho cons-titucional pelean de principio a fin30) que no es otro que el de la legitimidad democraacutetica de otorgar la funcioacuten de inteacuterprete maacuteximo a un poder de constitu-cionalidad diferenciado y ya no a los representantes del pueblo constituidos en Parlamento El constitu-cionalismo encierra desde la segunda mitad del siglo XX un doble compromiso difiacutecil de cohonestar un compromiso con la idea de derechos (dimensioacuten sus-tantiva) y un compromiso con la idea de democracia (dimensioacuten procedimental)31
El debate acerca de su naturaleza y eficacia encie-rra por tanto otra discusioacuten que conecta directamente no ya con la parte dogmaacutetica de la Constitucioacuten sino
30 AHUMADA RUIZ M (2006) ldquoMarbury versus Madison doscientos antildeos (y maacutes) despueacutesrdquo Fundamentos nuacutem 4 Oviedo pp 125 126 y 149
31 LINARES S (2008)La (i)legitimidad democraacutetica del control judicial de las leyes op cit p 45
con la parte orgaacutenica de la Constitucioacuten Ello se tra-duce en determinar cuaacuteles son las facultades de que opeconstitutione disponen los Tribunales de Justicia y especialmente el Tribunal Constitucional al ejercer su funcioacuten de control constitucional sobre las decisio-nes de los poderes legislativo y ejecutivo en materia de los derechos sociales Como sentildeala Cascajo Castro citando a Revenga ldquola declaracioacuten de derechos se di-vide (leacutease entre derechos y principios rectores) en funcioacuten del mayor o menor margen de maniobra del que dispone el legislador a la hora de desarrollarlardquo32 y por ende hay que entender a la hora de limitarlo
Si consideramos que el derecho a la proteccioacuten de la salud pese a su naturaleza de derecho social de-sarrolla una eficacia similar a la de los tradicionales derechos y libertades conectando directamente por ejemplo con la dignidad que se consagra en el artiacutecu-lo 10 de la Constitucioacuten o con algunos derechos con-sagrados como fundamentales como el derecho a la vida o a la integridad que se consagran en el artiacuteculo 15 seraacute faacutecil admitir que los poderes puacuteblicos encuen-tran muy limitadas sus facultades de configuracioacuten de aqueacutel existiendo un control judicial que podemos tildar de fuerte Tal posicioacuten es difiacutecilmente sosteni-ble en nuestro sistema constitucional e incluso en cualquier otro de similares caracteriacutesticas ya que ello supone dotar de importantes competencias en materia econoacutemica a los Tribunales cuando la competencia econoacutemica corresponde al Parlamento y al Gobierno en la preparacioacuten aprobacioacuten y ejecucioacuten de los Pre-supuestos del Estado El derecho a la proteccioacuten de la salud constituye un derecho con alto contenido econoacute-mico ya que su satisfaccioacuten no exige una mera absten-cioacuten por parte de los poderes puacuteblicos como ocurre con las claacutesicas libertades puacuteblicas que integran los denominados derechos de primera generacioacuten sino la inversioacuten de importantes partidas econoacutemicas para cumplir con su obligacioacuten de dar Se trata de un dere-chodependiente de la reserva de lo econoacutemicamente posible33Si los derechos fundamentales sociales son vinculantesconducen a un desplazamiento de la poliacute-tica social desde la competencia del parlamento ala del Tribunal Constitucional y debido a los efectos finan-cieros de los derechos fundamentalessociales y a cau-sa de los considerables costos vinculados a su cum-plimiento la existenciade derechos fundamentales sociales amplios judicialmente imponibles conduciriacutea
32 CASCAJO CASTRO JL (2012) ldquoDerechos socia-lesrdquo en VVAA Derechos sociales y principios rectores Actas del IX Congreso de la Asociacioacuten de Constitucionalistas de Es-pantildea Valencia Tirant lo Blanch p 25
33 ESCOBAR ROCA G (1998-1999) ldquoDerechos fun-damentales una aproximacioacuten generalrdquo cit p 142
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
aque la poliacutetica presupuestaria estariacutea determinada en parte esencial por el Derecho constitucional34 Las ac-tuaciones prestacionales de los Tribunales no suponen ejercicio de jurisdiccioacuten sino que denotan un poder poliacutetico que un oacutergano judicial ni tiene ni conviene que tenga en el Estado de Derecho donde ha de impe-dirse a la Justicia el desempentildeo de una funcioacuten que no sea de mera aplicacioacuten de la ley35
Tal nueva posicioacuten que pudiera otorgarse a los Tribunales en pos de implementar la fuerza vincu-lante no soacutelo es contraria a la propia naturaleza de la funcioacuten jurisdiccional sino que puede incluso afectar a la propia normatividad de la Constitucioacuten36 En todo caso este argumento de iacutendole econoacutemica encuentra algunas objeciones importantes
En primer lugar el expresar que los derechos sociales suponen un costo importante mientras que las libertades no es una mera metaacutefora que respon-de maacutes a criterios ideoloacutegicos que reales Como nos recuerdan HOLMES y SUNSTEIN cuando sentildealan que tanto las libertades como los derechos implican deberes positivos (costos) para el Estado La omisioacuten del Estado constituye una ficcioacuten ya que la efectiva proteccioacuten de las libertades supone destinar partidas presupuestarias a tal fin37 siendo un ejemplo paradig-maacutetico de ello las libertades poliacuteticas y el coste de la celebracioacuten de unas elecciones generales como mar-co necesario para que aqueacutella se exprese o el coste de la seguridad a traveacutes de manteniendo de un sistema de orden puacuteblico integrado por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado Si los derechos fueran me-ras inmunidades a la interferencia puacuteblica la virtud suprema del gobierno seriacutea la paraacutelisis o la invalidez Sin embargo un Estado incapacitado no puede prote-ger las libertades individuales ni siquiera las que pa-recen totalmente negativas Todos los derechos son costosos porque todos presuponen una maquinaria eficaz de supervisioacuten pagada por los contribuyentes para monitorear y controlar38
34 ALEXY R (2002)Teoriacutea de los derechos fundamen-tales Madrid Centro de Estudios Poliacuteticosy Constitucionales pp 490 a 493Vid tambieacuten ZUNtildeIGA FAJURI A (2006) Jus-ticia distributiva y derecho a la proteccioacuten de la salud Tesis doctoral Madrid Universidad Autoacutenoma de Madrid p 51
35 BARRERO ORTEGA A (2017) ldquoA vueltas con la exigibilidad de los derechos socialesrdquo en BARRERO OR-TEGA A (Coord) Derechos sociales Lecturas juriacutedicas en tiempos de crisis op cit p 85
36 Ibidem pp 37 a 43 37 HOLMES S y SUNSTEIN CR (2011)El costo
de los derechos Por queacute la libertad depende de los impuestos Buenos Aires Siglo XXI pp 64 65 123 y 143
38 Ibidem pp 64 y 65
Pese a que todo lo anterior es cierto tampoco deja de serlo que un mero repaso de los Presupues-tos del Estado que se apruebanencada ejercicio siacute nos permite apreciar que los derechos sociales y singularmente el derecho a la proteccioacuten de la salud suponen una partida considerable del erario puacuteblico mientras que las libertades en su condicioacuten de esferas reconocidas y protegidas para la autodeterminacioacuten de los individuos pueden no tener coste o ser este poco considerable Los derechos sociales por el con-trario suponen siempre no un deber de abstencioacuten como las libertades sino una obligacioacuten de hacer o dar lo que necesariamente conlleva un gasto puacuteblico Asiacute pues sin ser cierta la afirmacioacuten tan escuchada de que los derechos sociales cuestan y las libertades no de manera que las facultades de decisioacuten del poder le-gislativo y ejecutivo en cuanto tributarios de las fun-ciones econoacutemicas deben ser mayores respecto de aqueacutellos que respecto de eacutestos es difiacutecil negar que el impacto econoacutemico de unos y otros es muy diferente en liacuteneas generales Como sentildeala Ponce Soleacute no se puede negar que algunos derechos sociales en cuanto a la obligacioacuten juriacutedica de darles satisfaccioacuten exigen un gasto puacuteblico imprescindible para ello asociado a la prestacioacuten de determinados servicios puacuteblicos39 y entre estos destacariacutea uno respecto del que se exige mayor fundamentalidad como es la salud por lo que la pretensioacuten de su reforma constitucional no puede obviar el problema econoacutemico que supone su garan-tiacutea con el impacto poliacutetico que conlleva frustrar las expectativas creadas normativamente
Pero es que ademaacutes el problema de la eficacia de los derechos sociales frente a las tradicionales li-bertades no reside soacutelo en el coste en siacute sino en el propio pacto social en el que se sustentan las liber-tades tradicionales y los derechos sociales y en el propio modelo econoacutemico abierto que recoge nuestra Constitucioacuten Las libertades no pueden depender en cuanto a su eficacia y proteccioacuten de la ideologiacutea que el Parlamento y el Gobierno sustenten por obra del mandato de sus representados Caben ciertos mati-ces pero no podraacuten verse afectados configurados o limitados los rasgos esenciales de aqueacutellas El pacto social sobre las libertades es extremadamente soacutelido ya que eacutestas suponen precisamente la precondicioacuten para alcanzar aqueacutel para justificar la limitacioacuten de la libertad que la sujecioacuten al principio de la mayo-riacutea supone Por el contrario los derechos sociales no constituyen un pacto inamovible sino que en parte dependen del programa socioeconoacutemico del
39 PONCE SOLEacute J (2017) ldquoReforma constitucional y derechos sociales La necesidad de un nuevo paradigma en el Derecho puacuteblico espantildeolrdquo cit p 87
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Parlamento y Gobierno que vienen sustentados en la mayoriacutea Blindar el poder de configuracioacuten de los derechos sociales puede suponer tanto como prede-terminar una Constitucioacuten econoacutemica cerrada sin posibilidad de miacutenima opcioacuten ideoloacutegica o poliacutetica Y por ello se distingue entre dos escalones o niveles de derechos sociales admitiendo seguacuten el escaloacuten o nivel un control robusto o deacutebil al conectarlos bien con alguno de los derechos fundamentales bien con el propio principio de Estado democraacutetico como pre-condiciones para el desarrollo del mismo
En segundo lugar otra objecioacuten a la interpreta-cioacuten de la libertad individual ajena a los derechos so-ciales es que constituye una mera falacia fruto de un modelo de Estado liberal en el que la justicia material era ignorada La libertad conecta con la exigencia de un miacutenimo existencial de manera que el Estado si tiene el deber constitucional de garantizar aqueacutella ello no lo hace a traveacutes de la mera abstencioacuten sino mediante la procura de dicho miacutenimo Tal afirmacioacuten encuentra sin embargo la objecioacuten de que tambieacuten el propio desarrollo y su consiguiente financiacioacuten de los derechos sociales afecta a la propia libertad de algunos a aquellos a los que se detraen los medios econoacutemicos necesarios
Ademaacutes un control fuerte por parte de los Tribu-nales no parece tampoco admisible Y ello no soacutelo es debido a que eacutestos estaacuten pensados maacutes para casti-gar las acciones estatales ilegales que para imponer a los poderes puacuteblicos actuaciones positivas40 sino tambieacuten si atendemos a cuaacuteles son los elementos que caracterizan la decisioacuten judicial frente a la decisioacuten poliacutetica Mientras que los Tribunales han de resolver habitualmente un caso concreto atendiendo a las especiacuteficas circunstancias que concurren en el mismo el Parlamento y el Gobierno adoptan la decisioacuten con una perspectiva maacutes global maacutes general Mientras a eacutestos les preocupa la visioacuten de conjunto una visioacuten maacutes holiacutestica que atienda a las necesidades de toda la comunidad al Tribunal le preocupa el caso con-creto las singulares necesidades de un individuo o grupo de individuos no el problema econoacutemico en su conjunto
Los Tribunales no estaacuten familiarizados con la fiscalizacioacuten de normas finalistas que se expresan en forma de objetivos a lograr sin pronunciarse acerca de los cursos de accioacuten poliacutetica y econoacutemicamen-te idoacuteneos para conseguirlos Todo ello aparece se
40 ESCOBAR ROCA G (1998-1999) ldquoDerechos fun-damentales una aproximacioacuten generalrdquo cit p 143
recogido en la propia doctrina del Tribunal Constitu-cional cuando sentildeala que la sostenibilidad del siste-ma sanitario puacuteblico impone a los poderes puacuteblicos la necesidad de adoptar medidas de racionalizacioacuten del gasto sanitario necesarias en una situacioacuten caracteri-zada por una exigente reduccioacuten del gasto puacuteblico de manera que las administraciones puacuteblicas competen-tes tienen la obligacioacuten de distribuir equitativamente los recursos puacuteblicos disponibles y favorecer un uso racional de este Sistema (ATC 962011 de 21 de ju-nio FJ 6) Los derechos prestacionales requieren una base financiera soacutelida y una administracioacuten de recur-sos escasos permitiendo al legislador una amplia li-bertad de configuracioacuten (STC 2452004)
Asiacute pues parece poco admisible en nuestro sis-tema de divisioacuten de poderes que la decisioacuten sobre el destino de partidas ingentes de dinero puacuteblico que han de permitir el desarrollo y efectividad del dere-cho a la proteccioacuten de la salud quede en manos de la decisioacuten judicial
En similares teacuterminos se ha expresado la Senten-cia del Tribunal Constitucional en la que se enjuicia la constitucionalidad del Real Decreto-ley 162012 por lo que se implementaron diferentes medidas de racionalizacioacuten del gasto sanitario limitaacutendose el derecho a la proteccioacuten de la salud proclamado en el artiacuteculo 43 de la Constitucioacuten Asiacute la Sentencia 1392016 de 21 de julio declara que el legislador posee en una destacada libertad de configuracioacuten del derecho dada la ubicacioacuten sistemaacutetica de este pre-cepto de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 533 CE El derecho a la salud para el Alto Tribunal lo que es faacutecilmente trasladable al resto de los dere-chos sociales ldquose configura y concreta de acuerdo con lo que dispone la ley que debe regular las distin-tas condiciones y teacuterminos en los que se accede a las prestaciones y servicios sanitarios hellip Seraacute la legis-lacioacuten la que en cada momento determine el alcance y la graduacioacuten de esa gratuidad asiacute como de las bonificaciones econoacutemicas en las prestaciones sa-nitarias de acuerdo con las exigencias derivadas de las circunstancias cambiantes respetando los liacutemites constitucionalesrdquo ya que ldquola sostenibilidad del siste-ma sanitario puacuteblico impone a los poderes puacuteblicos la necesidad de adoptar medidas de racionalizacioacuten del gasto sanitario necesarias en una situacioacuten ca-racterizada por una exigente reduccioacuten del gasto puacute-blico de manera que las administraciones puacuteblicas competentes tienen la obligacioacuten de distribuir equi-tativamente los recursos puacuteblicos disponibles y favo-recer un uso racional de este Sistemardquo
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
Por lo tanto todo control cualquiera que sea la naturaleza de eacuteste de la decisioacuten puacuteblica debe de-sarrollarse dentro del maacuteximo respeto a dicho poder configurador que le es otorgado a los poderes puacutebli-cos por la propia Constitucioacuten Sin embargo la au-sencia de todo control judicial tampoco resulta satis-factoria porque ello implica que los derechos sociales quedariacutean vaciacuteos de contenido al no quedar revestido de garantiacutea alguna que permitiera un control por parte de los Tribunales de los liacutemites que respecto de dicho derecho acuerden los poderes puacuteblicos La objecioacuten forense de que los derechos sociales no son verda-deros derechos en la medida que no son justiciables tampoco parece congruente con los principios baacutesi-cos que informan a nuestro Estado constitucional especialmente el principio de igualdad material
El propio Tribunal Constitucional en la citada Sentencia 1392016 recogiendo lo ya proclamado en su doctrina sobre los derechos sociales (veacutease en es-pecial las Sentencias 2332007 de 5 de noviembre FJ 7 1542006 de 22 de mayo FJ 8 y 141997 de 28 de enero FJ 11) declara que ldquola naturaleza del derecho a la salud como principio rector no implica que el art 43 CE constituya una norma uacutenicamen-te programaacutetica vaciacutea de contenido sin referencias que lo informen especialmente con relacioacuten al le-gislador que debe configurarlo en virtud del man-dato del art 432 CE para que establezca las pres-taciones necesarias para tutelar la salud puacuteblica En consecuencia el art 43 CE debe ser considerado como un principio rector constitucional dirigido a orientar y determinar la actuacioacuten de los poderes puacuteblicos (ATC 2212009 de 21 de julio FJ 4) ex-presivo de laquoun valor de indudable relevancia consti-tucionalraquo (ATC 962011 FJ 5) lo que se traduce en su obligacioacuten laquode organizarraquo la salud puacuteblica y de laquotutelarla a traveacutes de las medidas las prestaciones y los servicios necesariosraquo (STC 952000 de 10 de abril FJ 3) En suma el desarrollo del art 43 CE y la articulacioacuten del derecho a la proteccioacuten de la salud requieren que el legislador regule las condicio-nes y teacuterminos en los que acceden los ciudadanos a las prestaciones y servicios sanitarios respetando el contenido del mandato constitucional Debe tenerse presente que dada la ubicacioacuten sistemaacutetica del art 43 CE nos encontramos ante una remisioacuten a la li-bertad de configuracioacuten del legislador ordinario que deriva de lo dispuesto en el art 533 en relacioacuten con el art 432 CErdquo
Se trata por tanto de buscar una solucioacuten de equilibrio entre un control judicial fuerte y la au-sencia de control que dote a los poderes puacuteblicos de
cierto margen de decisioacuten pero sin obviar de manera absoluta el control por parte de los Tribunales de Jus-ticia A este respecto interesa recordar una vez maacutes a Cascajo Castro cuando sentildeala que los derechos so-ciales son derechos complejos41 y como tales exigi-raacuten una respuesta desde la estructura orgaacutenica de la Constitucioacuten distinta de la que desde el mismo cons-titucionalismo liberal se proponiacutea para los derechos fundamentales y libertades puacuteblicas aunque sin ol-vidar que la disociacioacuten en las actuales democracias entre la posibilidad de ejercicio de un poder poliacutetico propio y el reconocimiento de derechos y libertades es imposible42
6 EL DERECHO A LA PROTECCIOacuteN DE LA SALUD COMO CONQUISTA SOCIAL A VUELTAS CON LA REVERSIBILIDAD E IRREVERSIBILIDAD
La irreversibilidad del derecho a la proteccioacuten de la salud que algunos vienen a postular de mane-ra que los poderes de configuracioacuten y limitacioacuten del Legislativo y del Ejecutivo quedariacutean limitados por el nivel alcanzado seriacutea otra manera de blindarlos Se ha sentildealado que aceptar la irreversibilidad supone afirmar una dinaacutemica de crecimiento ilimitado que va produciendo una estabilizacioacuten de lo alcanzado en cada fase lo que es congruente con el compromiso de realizacioacuten de la igualdad sustancial Retroceder respecto de lo alcanzado supone alejarse de dicho modelo normativo ideal43
Tal postura choca con otros valores constitucio-nales como el pluralismo poliacutetico en virtud del cual la mayoriacutea social puede optar por diferentes foacutermulas y posiciones de configuracioacuten de los derechos socia-les44 Por ello se promueve por algunos autores una posicioacuten maacutes equilibrada o moderada en virtud de la cual pueda admitirse un principio de interpretacioacuten restrictiva de los recortes de lo alcanzado lo que en realidad se traduce en aplicar a la decisioacuten puacuteblica el
41 CASCAJO CASTRO JL (2012) ldquoDerechos socia-lesrdquo en VVAADerechos sociales y principios rectores Actas del IX Congreso de la Asociacioacuten de Constitucionalistas de Espantildeaop cit pp 29 y 30
42 APARICIO MA (Ed) CASTELLAacute JM y EXPOacute-SITO E (Coord) (2008) Derechos y principios rectores en los Estatutos de Autonomiacutea Barcelona Atelier p 15
43 BARRERO ORTEGA A (2017) ldquoA vueltas con la exigibilidad de los derechos socialesrdquo en BARRERO OR-TEGA A (Coord) Derechos sociales Lecturas juriacutedicas en tiempos de crisis op cit p 92
44 Ibidem p 93
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principio de razonabilidad en su vertiente material y formal que como explicaremos maacutes adelante cons-tituye de hecho el mecanismo que la propia Consti-tucioacuten y la doctrina constitucional han desarrollado para evaluar las decisiones limitadoras de los dere-chos Como decimos no creemos que esta propuesta de irreversibilidad limitada o moderada ofrezca nada distinto de lo que ya existe dado que una cosa es afirmar que el poder legislativo y ejecutivo tienen un amplio poder de configurar el contenido efectivo de los derechos sociales de acuerdo con la reserva eco-noacutemica de lo posible y otra bien distinta es mantener que tal decisioacuten puede adoptarse sin necesidad que la misma responda a un miacutenimo de razonabilidad todo ello de conformidad con el propio principio de inter-diccioacuten de la arbitrariedad que consagra el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten que exige la motivacioacuten de las decisiones adoptadas por los poderes puacuteblicos Limi-tar los derechos sociales revirtiendo lo alcanzado exige cuanto menos un deber de motivar que puede ser objeto de control por parte de los Tribunales
En todo caso la doctrina del Tribunal Constitu-cional ofrece pocas dudas acerca de la reversibilidad del derecho a la proteccioacuten de la salud La ya citada Sentencia 1392016 entra a valorar la posible irrever-sibilidad como verdadera conquista social y sentildeala que ldquoLa norma cuestionada adopta un modelo que se sustenta principalmente en la conexioacuten entre la coti-zacioacuten al sistema de la Seguridad Social y el derecho a recibir las correspondientes prestaciones sanita-rias en condiciones de gratuidad o de bonificacioacuten La nueva regulacioacuten de la condicioacuten de asegurado del Sistema Nacional de Salud supone un cambio en la poliacutetica de progresiva extensioacuten de la asistencia sanitaria gratuita o bonificada que se aprecia a par-tir de la creacioacuten del Sistema Nacional de Salud y de la gradual incorporacioacuten como titulares de las pres-taciones de colectivos a los que no alcanzaba la con-dicioacuten de asegurado de la Seguridad Social Como es evidente el soacutelo hecho del cambio de criterio del legislador en nada afecta a la constitucionalidad de la medida ya que la Constitucioacuten no ha prefigurado directamente un contenido prestacional que el legis-lador deba reconocer necesariamente a cualquier persona sino que el art 432 CE impone un mandato a los poderes puacuteblicos y en particular al legislador para establecer los derechos derivados del aparta-do 1 de ese mismo precepto Como ya se ha sentildea-lado se trata de un derecho de configuracioacuten legal y que por tanto permite al legislador redefinir los derechos y obligaciones de los titulares del mismordquo y antildeade a continuacioacuten que ldquoEs claro que el proceso que se inicia con la Ley general de sanidad ha venido
determinado por diversos condicionantes entre ellos los econoacutemicos dada la necesidad de asegurar la viabilidad de la universalizacioacuten del derecho a la prestacioacuten de asistencia sanitaria financiada con fondos puacuteblicos seguacuten las circunstancias econoacutemi-cas y sociales y la legiacutetima libertad de eleccioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas en cada momento Asiacute pues el le-gislador de acuerdo con el inherente componente de flexibilidad que caracteriza el marco constitucional dispone de un amplio margen de configuracioacuten con relacioacuten al art 43 CE en tanto que precepto incluido en el capiacutetulo III del tiacutetulo I CErdquo
El Tribunal recuerda tambieacuten que ldquola universa-lizacioacuten legislativamente proclamada ha sido maacutes bien un objetivo a conseguir atendiendo a las cir-cunstancias entre las que ocupan un lugar destaca-do las econoacutemicas (en el mismo sentido el ya citado ATC 962011 FJ 6) La pretensioacuten de universalidad acogida por el art 43 CE se ha articulado de acuer-do con las previsiones legales existentes en cada mo-mento sin que hasta el momento haya significado el derecho incondicionado de toda persona residente o transeuacutente que se halle en Espantildea a obtener gratui-tamente todo tipo de prestaciones sanitarias La uni-versalidad en lo que significa como derecho de ac-ceso y la correlativa obligacioacuten de los servicios sani-tarios del Sistema Nacional de Salud de atender a los usuarios que reclaman atencioacuten sanitaria no puede en suma confundirse con un derecho a la gratuidad en las prestaciones y los servicios sanitarios Esta consecuencia no se deriva de manera inmediata de la Constitucioacuten Espantildeola sino que ha de ser en su caso apreciada por el legislador atendiendo a las circunstancias concurrentesrdquo
Sin embargo esta doctrina unaacutenime encuentra curiosamente alguna excepcioacuten en unaacutembito que co-necta en cierto modo con el de la salud como es el de la proteccioacuten del medioambiente donde el Tribu-nal Supremo siacute ha venido a admitir cierto margen a la irreversibilidad aun cuando se trate de un aacutembito distinto del que nos ocupa Asiacute en las Sentencias de 30 de septiembre de 2011 y 29 de marzo de 2012 se ha declarado queuna vez establecida una zona verde en el planeamiento urbaniacutestico esta constituye un miacutenimo sin retorno salvo que exista un plus de motivacioacuten exigente que habraacute de acreditar y justi-ficar que eliminar dicha zona no afecta al desarrollo sostenible En todo caso de tal pronunciamiento no se deduce una absoluta prohibicioacuten de reversibilidad de las conquistas sino un plus de exigencia de razo-nabilidad de la decisioacuten puacuteblica
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
7 iquestES NECESARIO REFORMAR LA CONSTITUCIOacuteN PARA INCLUIR UNA FORMA EQUILIBRADA PERO EFECTIVA DE CONTROL CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA PROTECCIOacuteN DE LA SALUD
Como acabamos de ver ni la ausencia de control por parte del Tribunal Constitucional ni un control fuerte parece mostrarse como razonable si atende-mos tanto al impacto de ambas pudieran tener en la parte dogmaacutetica y orgaacutenica de la Constitucioacuten Por ello la solucioacutenno creemos que radique en promover reformas constitucionales que alteren la naturaleza actual del derecho a la proteccioacuten a la salud dotaacuten-dole de cierta fundamentalidad con los problemas que para la divisioacuten de poderes y para las funciones tradicionales de los Tribunales ello pudiera conllevar o introducir nuevas foacutermulas de control tal y como seriacutea el ya expuesto diaacutelogo entre Tribunales y Parla-mento a traveacutes de la declaracioacuten de inconstituciona-lidad sin nulidad La solucioacuten no es otra que acudir a las reglas tradicionales que nuestro sistema constitu-cional ha desarrollado en el aacutembito de la limitacioacuten de los derechos sin obviar que en el aacutembito de los derechos sociales regiraacute un control algo maacutes deacutebil al reconocerse a los poderes puacuteblicos un mayor poder configurador No se trata de reformar sino de exigir que por parte del Tribunal Constitucional se ejerza un control adecuado en los teacuterminos que le habilita una interpretacioacuten teleoloacutegica del texto constitucional
Asiacute el recurso a la racionalidad material y for-mal en la evaluacioacuten decisioacuten puacuteblica lo que de hecho el propio Tribunal Constitucional tendriacutea que emplear con caraacutecter general en los casos de limita-cioacuten de derechos ya sean fundamentales o sociales es el instrumento adecuado de control El Tribunal al enjuiciar la racionalidad material y formal de la de-cisioacuten puacuteblica lo que viene a evaluar son los elemen-tos tenidos en cuenta a la hora de adoptar la decisioacuten limitadora
El control fundamentado en la racionalidad ma-terial hace referencia al principio de proporciona-lidad que no queda excluido de operatividad por tratarse de meros principios rectores y no derechos en sentido estricto Asiacute lo ha proclamado el Tribunal Constitucional entre otras en la Sentencia 1392016 que somete la decisioacuten del Parlamento de limitar el acceso a las prestaciones sanitarias por parte de los inmigrantes sin papeles a dicho principio ldquodentro del margen del legislador de establecer sus priorida-des la norma examinada no responde a una opcioacuten
arbitraria sino a la preservacioacuten de bienes o intere-ses constitucionalmente protegidos como el mante-nimiento del sistema sanitario puacuteblico sin descono-cer las posibilidades del sistema en un momento de intensas complicaciones econoacutemicas observaacutendose en la distincioacuten entre extranjeros con autorizacioacuten de residencia y los que carecen de ella la debida pro-porcionalidad y dando cumplimiento a las obligacio-nes internacionales en la materiardquo
Tambieacuten en la Sentencia 111981 cuando el Tri-bunal Constitucional hace referencia al concepto de nuacutecleo esencial como liacutemite a los liacutemites a los dere-chos no distingue de cara a su operatividad y por tanto a la del principio de proporcionalidad entre derechos fundamentales y libertades puacuteblicas y dere-chos sociales Asiacute en su Fundamento 8 la Sentencia afirma sin ambages que ldquoPara tratar de aproximar-se de alguacuten modo a la idea de laquocontenido esencialraquo que en el artiacuteculo 53 de la Constitucioacuten se refiere a la totalidad de los derechos fundamentales y que puede referirse a cualesquiera derechos subjetivos sean o no constitucionalesrdquo Asiacute pues la condicioacuten de dere-cho social sobre el que operara el liacutemite no deja a la decisioacuten del poder puacuteblico exenta de verse sometida al test de proporcionalidad y a sus subprincipios de legitimidad idoneidad necesidad y proporcionalidad en sentido estricto y por ende al liacutemite a los liacutemites el nuacutecleo esencial
De este modo crear a traveacutes de la reforma cons-titucional una suerte de blindaje del derecho a la pro-teccioacuten a la salud que garantizara frente a la deci-sioacuten limitadora de los poderes puacuteblicos su contenido esencial no aporta nada a su defensa ya que dicha garantiacutea ya existe en el actual sistema constitucional Cuestioacuten distinta es que el Tribunal Constitucional no haya recurrido al principio de proporcionalidad a la hora de evaluar el liacutemite o lo ha hecho en teacuterminos poco rigurosos Un ejemplo paradigmaacutetico de esta dejacioacuten de control la encontramos en la ya citada Sentencia 1392016
En dicha Sentencia el principio de proporciona-lidad es citado expliacutecitamente pero de la lectura de la misma se concluye que maacutes allaacute de la mera cita no se recurrioacute al mismo para evaluar la racionalidad mate-rial de la limitacioacuten del derecho a la salud que aque-lla norma supuso En este sentido lossubprincipios de adecuacioacuten y de necesidad eran poco superables cuando la decisioacuten adoptada por el Gobierno sobre el derecho a la salud de los inmigrantes indocumenta-dos poco o nada aportaba a las necesidades de recorte del gasto puacuteblico cuando el impacto econoacutemico que
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tal asistencia veniacutea a implicar era nimio una vez ga-rantizada la asistencia a las mujeres embarazadas a los menores y la asistencia de urgencia
En efecto si acudimos a la motivacioacuten de la de-cisioacuten limitadora contenida en el Preaacutembulo del Real Decreto-ley se nos dice literalmente lo siguiente ldquoa la vista de los informes emitidos por el Tribunal de Cuentas resulta imprescindible regular sin maacutes de-mora la condicioacuten de asegurado con el fin de evitar algunas situaciones de prestacioacuten de asistencia sani-taria que se estaacuten produciendo en la actualidad y que estaacuten debilitando de forma alarmante la sostenibili-dad del Sistema Nacional de Saludrdquo antildeadiendo a con-tinuacioacuten que ldquoEl Tribunal de Cuentas ha puesto de manifiesto que el Sistema Nacional de Salud estaacute asu-miendo con cargo a sus presupuestos la asistencia sanitaria de personas que la tienen ya cubierta bien por sus instituciones de seguridad social en origen bien por esquemas de seguros privados lo cual estaacute erosionando enormemente su capacidad financiera e impidiendo que sus gestores puedan seguir realizando mejoras en los servicios Se impone pues una clari-ficacioacuten armonizada de la condicioacuten de asegurado a efectos de la prestacioacuten de servicios sanitarios y so-ciosanitarios de tal forma que eacutesta quede vinculada de forma efectiva a la financiacioacuten por impuestos y al caraacutecter de solidaridad social que el esquema progre-sivo de los mismos tiene en nuestro paiacutesrdquo
El argumento esgrimido como motivacioacuten de la limitacioacuten del derecho a la proteccioacuten de la salud por el Real Decreto-ley es harto discutible sobre todo si acudimos al tenor literal del propio Informe del Tribunal de Cuentas al que taacutecitamente se remite el Preaacutembulo que no es otro que el Informe de fiscali-zacioacuten de la gestioacuten de las prestaciones de asistencia sanitaria derivadas de la aplicacioacuten de los regla-mentos y convenios internacionales de la Seguridad Social de 29 de marzo de 2012 Dicho Informe tiene por objetivo principal ldquoel anaacutelisis de la gestioacuten fi-nanciera de las prestaciones de asistenciasanitaria prestadas por el Sistema Nacional de Salud espantildeol a personas extranjerasrdquo Sin embargo de una lectura iacutentegra de dicho informe no puede deducirse que la asistencia a los emigrantes sin papeles fuera el pro-blema en el que radicaba esa exigencia de aclarar la condicioacuten de asegurado sino precisamente lo eran otros colectivos no tan desfavorecidos que acudiacutean a nuestro paiacutes bien por razones de turismo y ocio y se veiacutean en la necesidad de requerir asistencia sani-taria o incluso aquellos otros que acudiacutean uacutenica y exclusivamente para recibir dicha asistencia lo que se ha denominado turismo sanitario En ninguno de
ambos colectivos creemos que se puedan encontrar los emigrantes sin papeles de manera que el Infor-me que el propio Gobierno manejaba en apoyo de su reforma careciacutea de toda virtualidad a tales efectos mostraacutendose aquel como el uacutenico informe teacutecnico o argumento formal esgrimido
Como muy bien explica el Informe dePosiciona-miento de la Asociacioacuten de Juristas de la Salud ante el Real Decreto Ley 16201245 (pp 38 y ss) recono-ce el Tribunal de Cuentas que en el antildeo 2010 resi-diacutean en Espantildea 453349 personas con derecho a la asistencia sanitaria gratuita a cargo de la Seguridad Social espantildeola por carecer de recursos econoacutemicos suficientes Asiacute se detectan carencias importantes en la facturacioacuten de estos gastos a sus paiacuteses de origen y en el control por parte de las autoridades espantildeolas del cumplimiento de los requisitos que dan derecho a la asistencia sanitaria a las personas sin recursos De hecho expresa que ldquoal menos 284 personas habiacutean realizado un uso irregular de la tarjetardquo La emisioacuten de estas Tarjetas Sanitarias Europeas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social a personas de otras nacionalidades sin recursos econoacutemicos suficientes pone de manifiesto la existencia de deficiencias es-peciacuteficas en el control sobre este colectivo situacioacuten que ndashconforme sentildeala el Tribunal- habriacutea sido evi-tada con la simple consulta informaacutetica al Fichero General de Afiliacioacuten de la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social donde se recogen las personas que tienen la condicioacuten de rdquopersonas sin recursos econoacute-micos suficientesrdquo Por ello el informe recomienda al Gobierno de la Nacioacuten que impulse las medidas legislativas oportunas para que el coste de esta asis-tencia sanitaria pueda ser derivado en su caso a sus respectivos paiacuteses de origen y que agudice el sistema de control para evitar situaciones fraudulentas En modo alguno recomienda la exclusioacuten de este colec-tivo del sistema puacuteblico sanitario
Tampoco quedoacute acreditado el impacto que tal medida habriacutea de tener en las arcas puacuteblicas a los efectos de garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud que sinceramente creemos que seriacutea nimia si atendemos al hecho de que los emi-grantes sin papeles responden a un perfil de edad que difiacutecilmente les haraacute ser demandantes habituales de asistencia sanitaria a diferencia por ejemplo de los ciudadanos comunitarios que vienen a disfrutar de su retiro en Espantildea y que suelen padecer por razones de edad enfermedades croacutenicas que siacute demandan una
45 Puede accederse a dicho documento a traveacutes de la paacutegina web de la Asociacioacuten de Juristas de la Salud en wwwajses Uacuteltimo acceso el 11 de febrero de 2018
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
asistencia sanitaria permanente o al menos maacutes fre-cuente Ademaacutes si alguacuten tipo de asistencia sanitaria vendriacutean a demandar dichos emigrantes sin papeles seriacutea precisamente la que el propio Real Decreto-ley les garantizaba es decir la asistencia en urgencias y la asistencia al embarazo y a los menores
Asiacute pues no parece que los argumentos ma-nejados por la norma objeto de anaacutelisis fueran miacutenimamente plausibles pudiendo perfectamente afirmarse que la misma difiacutecilmente podiacutea superar el test de proporcionalidad sobre todo por su falta de idoneidad al dejar fuera de la asistencia a grupos ne-cesitados de especial proteccioacuten y por afectar al nuacute-cleo esencial del derecho a la proteccioacuten de la salud con infraccioacuten del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto
Todo ello fue ademaacutes oportunamente denun-ciado por el voto particular a la citada Sentencia 1392016 formulado por el Magistrado Valdeacutes Dal-Reacute cuando sentildeala que ldquoel juicio sobre la regularidad constitucional de la claacuteusula de la laquoextraordinaria y urgente necesidadraquo ha de superar un doble canon de un lado la necesidad del Gobierno de identificar de manera clara expliacutecita y razonada la concurrencia de esa singular situacioacuten determinante de la presen-cia del presupuesto habilitante de otro la existencia de una conexioacuten de sentido o relacioacuten de adecuacioacuten entre ese presupuesto y las medidas contenidas en la norma de urgencia El segundo recordatorio a su vez se concreta en que cuando la parte recurrente efec-tuacutea una impugnacioacuten parcial de un real decreto-ley en lugar de total tal como la Sentencia hace constar que acontece en el caso a examen el control sobre el concurso del tan mencionado presupuesto habilitante ha de resultar congruente con el objeto de la censura debiendo examinarse las dos dimensiones que defi-nen el propio control de constitucionalidad desde esa singular perspectiva la formal (identificacioacuten de los motivos alegados) y la sustantiva (conexioacuten de sentido o relacioacuten de adecuacioacuten) En semejante hipoacutetesis el control de constitucionalidad no puede dar por bue-nas las argumentaciones globales ni para avalar la explicitacioacuten (dimensioacuten formal) ni para reconocer la conexioacuten de sentido (dimensioacuten material)rdquo
Y antildeade a continuacioacuten ldquoLa Sentencia de la que discrepo se ha apartado de la doctrina de este Tribu-nal tan sumariamente recordada En primer lugar y contrariando de manera ostensible la delimitacioacuten objetiva de la impugnacioacuten relativa al art 861 CE el escrutinio de la vertiente formal de la concurrencia del presupuesto habilitante no procede a un anaacutelisis
pormenorizado de las razones determinantes de la regulacioacuten de las materias tratadas por los plurales preceptos recurridos limitaacutendose a traer a colacioacuten por una parte las dos grandes finalidades a las que obedece con caraacutecter general la reforma del Sistema Nacional de Salud (existencia de una situacioacuten de gra-ve dificultad econoacutemica y necesidad de hacer frente a los laquoretos actuales de la asistencia sanitariaraquo) y por otra la opcioacuten en favor de la vinculacioacuten de la condi-cioacuten de beneficiario a la de asegurado Las geneacutericas referencias a los informes emitidos por el Tribunal de Cuentas y al derecho comunitario enunciadas por la exposicioacuten de motivos de la norma de urgencia evi-dencian el tratamiento global desde el que se aborda esta primera vertiente Cierto es que este tratamien-to se modera en teacuterminos escasamente significativos con la alusioacuten a las modificaciones introducidas en el acceso a la prestacioacuten sanitaria de los extranjeros [uacuteltimo paacuterrafo FJ 4 a)] pero es maacutes cierto que la Sentencia renuncia a analizar con el obligado detalle si respecto de los preceptos que entiende expresamen-te recurridos el Gobierno ha ofrecido una explicacioacuten clara precisa y razonada de la concurrencia de la extraordinaria y urgente necesidad Por este lado la Sentencia de mi disentimiento contradice la premisa que delimita el anaacutelisis de la vulneracioacuten del art 861 CE La lectura del fundamento juriacutedico 5 a) confirma sin sombra de duda esta primera conclusioacutenrdquo
En relacioacuten a la proporcionalidad puede recor-darse ademaacutes por lo que a nuestro debate interesa que maacutes que un argumento de control material de las decisiones de los Tribunales de Justicia constituye una expresioacuten de la argumentacioacuten que es precisa-mente lo que legitima su labor El poder contra-ma-yoritario no se puede justificar acudiendo a la legiti-midad democraacutetica sino acudiendo a la legitimidad de sus resultados de manera que sus decisiones seraacuten legiacutetimas en funcioacuten de que resulten uacutetiles para la de-fensa del valor sustantivo de la libertad individual46 su legitimidad depende de la forma en que se adoptan las decisiones por dicho poder47 Si bien el Tribunal Constitucional carece de legitimidad democraacutetica al menos directa siacute que posee la virtud que se deriva de su forma especial de proceder para crear Dere-cho48 La legitimidad del poder judicial en un sistema
46 ZAGREBELSKY G (2016)El derecho duacutectil Ma-drid Trotta pp 149 y 150
47 CAPPELLETTI M (2007) Obras La Justicia cons-titucional y dimensiones de la Justicia en el mundo contempo-raacuteneo Meacutexico Porruacutea p 328
48 PRIETO SANCHIacuteS L (1991) ldquoNotas sobre la in-terpretacioacuten constitucionalrdquo Revista del Centro de Estudios Constitucionales nuacutem 9 p 197
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democraacutetico debe contemplarse desde la perspectiva del control del poder ya que en una democracia com-pleja que respete el pluralismo debe haber no soacutelo instituciones representativas en las que se impone la mayoriacutea sino tambieacuten instituciones de control De este modo el poder judicial es una institucioacuten que contribuye a garantizar el pluralismo49 Su legitima-cioacuten no procede de su origen sino de la funcioacuten que le corresponde desempentildear en el Estado constitucional Y ahiacute es donde ocupa un papel central el principio de proporcionalidad
El poder contra-mayoritario se legitima por su forma de crear el Derecho acudiendo a meacutetodos ra-cionales y razonables La argumentacioacuten de la deci-sioacuten la exigencia constitucional de motivacioacuten del fallo que diferencia su labor de la del propio legis-lador otorga al mismo un plus de legitimidad50 Maacutes auacuten esta construccioacuten del Derecho basado en el ar-gumento se ve fortalecida auacuten maacutes por la figura del voto particular (dissentingopinion) que a la postre supone un plus de argumentacioacuten Incluso las voces discrepantes tienen la posibilidad de mostrar los con-tra argumentos a la mayoriacuteaComo sentildeala Cascajo Castro la aceptacioacuten de los votos particularesposibi-litariacutea argumentaciones maacutes completas y orgaacutenicas susceptibles incluso de desarrollos alternativos en el futuro El voto particular favorece la formacioacuten de una jurisprudencia evolutiva ademaacutes de ser instru-mento de expresioacuten de valoraciones minoritarias en un oacutergano colegiado y plural En definitiva sirve me-jor a la certeza51
Ademaacutes puede estimular el sentido de la respon-sabilidad del juez ya que la eficacia y mayor acep-tacioacuten de las sentencias estaacute en el rigor y solidez de la argumentacioacuten y en su capacidad para suscitar
49 BALAGUER CALLEJOacuteN ML (1997)Interpreta-cioacuten de la Constitucioacuten y ordenamiento juriacutedico Madrid Tec-nos p 51
50 Para Waluchow lo que distingue la labor del legisla-dor de la del poder judicial y dota de legitimidad a este uacuteltimo es el diferente contexto en el que se desenvuelven ambas En su contexto los Jueces se encuentran maacutes inmunizados frente a las presiones de la opinioacuten puacuteblica que los legisladores Ademaacutes la formacioacuten eminentemente juriacutedica del juez le hace estar mejor equipado que el legislador para lidiar con los asuntos relativos a los casos constitucionales Vid WALUCHOW WJ (2009)Una teoriacutea del control judicial de constitucionalidad basada en el commonlaw Un aacuterbol vivo Madrid Marcial Pons pp 357 a 370 En similares teacuterminos vid SAGER LG (2007)Juez y democracia Una teoriacutea de la praacutectica constitucional nortea-mericana Madrid Marcial Pons p 92
51 CASCAJO CASTRO JL (1986) ldquoLa figura del voto particular en la jurisdiccioacuten constitucional espantildeolardquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional antildeo 6 nuacutem 17 mayo-agosto pp 176 y 177
convicciones firmes y seguras Los votos particulares permiten ejercer una funcioacuten de autocriacutetica asiacute como establecer un diaacutelogo maacutes fructiacutefero y variado con la doctrina52 En definitiva el voto particular permite un mayor control de las decisiones del poder contra-mayoritario desde la dialeacutectica53
Cierto es que la argumentacioacuten no estaacute ausente en la labor del poder legislativo Tanto el debate parla-mentario como las exposiciones de motivos implican argumentacioacuten Sin embargo por lo que al debate par-lamentario se refiere la plasmacioacuten del argumento en el texto final la Ley no es igual que la plasmacioacuten del argumento en el texto judicial sentencia Igualmente la exposicioacuten de motivos maacutes que razonar el por queacute de una determinada decisioacuten expone las razones de la aprobacioacuten del texto legal siendo ambas cuestiones distintas desde el prisma de la argumentacioacuten
Ejemplo de esta diferencia sustancial entre la la-bor del poder contra-mayoritario y del poder legisla-tivo la encontramos en el artiacuteculo 902 de la Ley Or-gaacutenica del Tribunal Constitucional que establece que los votos particulares se publicaraacuten conjuntamente con el cuerpo principal de la Sentencia lo que es una garantiacutea de las funciones que parece cumplir dicha figura como acabamos de exponer Maacutes auacuten el voto particular que admite nuestro sistema constitucional es suficientemente amplio ya que el artiacuteculo 902 po-sibilita tanto el voto discrepante y el voto concurren-te seguacuten que la opinioacuten que disiente se refiera a todas las partes de la decisioacuten o soacutelo a su fundamentacioacuten Incluso no se limita la figura a las Sentencias y Au-tos sino a cualquier otra clase de resolucioacuten54
52 Ibidem p 17753 Por el contrario tambieacuten se ha sostenido que la acep-
tacioacuten del voto particular genera una mayor politizacioacuten del po-der contra-mayoritario ya que permite a la opinioacuten sostener la divisioacuten poliacutetica del Tribunal en diferentes sectores enfrentados Tambieacuten se ha argumentado que el voto particular resta certe-za a decisioacuten constitucional A este respecto resulta interesante destacar que no todos los sistemas de control de constitucionali-dad admiten esta figura Asiacute el Tribunal Constitucional italiano no admite tal figura Los trabajos de los magistrados y sus deli-beraciones son secretas siendo ello visto como garantiacutea del ca-raacutecter colegial de las decisiones El caraacutecter colegial y unitario del Tribunal asume un particular significado por la ausencia de votos particulares Carbonell considera que la ausencia de votos particulares es negativa para el modelo constitucional y cita di-versos ejemplos que muestran el relevante papel que cara al fu-turo han tenido tales figuras Asiacute los votos particulares del Juez Oliver Wendell Holmes John Paul Stevens o William Brennan en el sistema norteamericano o maacutes proacuteximos a nosotros los votos particulares de Rubio Llorente y maacutes recientemente los de Rodriacuteguez-Zapata Vid CARBONELL M (2008) ldquoGusta-vo Zagrebelsky Juez Constitucionalrdquo Estudios Constituciona-les antildeo 6 nuacutem 2 p 563
54 La constitucionalizacioacuten del voto particular se debe a
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
En definitiva la legitimidad de la Jurisdiccioacuten Constitucional proviene fundamentalmente de la argumentacioacuten y motivacioacuten de las decisiones La racionalidad juriacutedica de su trabajo lo legitima y esta se expresa sustancialmente a traveacutes de la motivacioacuten Para Bernal Pulido es precisamente el principio de proporcionalidad el que dota de tal racionalidad a las decisiones del Tribunal Constitucional a la hora de controlar la labor del legislador desde el prisma de los derechos fundamentales proclamados en el texto constitucional De su teoriacutea se deduce que la racio-nalidad que legitima a la Jurisdiccioacuten Constitucional juega en un doble sentido en un sentido material acudiendo a los derechos proclamados en el texto constitucional para controlar la labor del legislador y en un sentido estructural acudiendo a determina-das teacutecnicas de racionalidad constitucional entre las que destaca el principio de proporcionalidad junto a otras como la del contenido esencial de los derechos fundamentales55
En relacioacuten a este principio el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto y la garantiacutea del nuacutecleo esencial en el que a la postre eacuteste se tradu-ce se muestra como esencial en el enjuiciamiento de la decisioacuten puacuteblica por parte de los Tribunales Asiacute seraacute posible obtener la tutela judicialde los derechos de prestacioacuten en aquellos casos en los que el legis-ladorno haya garantizado tan siquiera su contenido miacutenimo auacuten cuando es cierto que su exacta determi-nacioacuten no seraacute siempre faacutecil56
Sin embargo la propia Constitucioacuten y asiacute lo ha proclamado su maacutexime inteacuterprete garantiza un miacuteni-mo esencial o nuacutecleo del derecho que ha de conser-varse es decir unos rasgos miacutenimos que caracterizan y singularizan al derecho hacieacutendolo reconocible iquestQueacute liacutemite han de encontrar los poderes puacuteblicos en
una enmienda cuya autoriacutea corresponde a Gregorio Peces-Bar-ba para quien ldquoeste reconocimiento y publicacioacuten de los votos particulares supone uno de los caracteres maacutes progresivos del Tribunal Constitucional auteacutentica garantiacutea para la minoriacutea discrepante en el Tribunal y tambieacuten para el afinamiento de las ponencias mayoritarias que tendraacuten la posibilidad de contras-tarse puacuteblicamente y sobre todo a nivel cientiacutefico juriacutedico con las opiniones discrepantes representadas por los votos parti-cularesrdquo Vid PECES-BARBA G (1981)La Constitucioacuten espantildeola de 1978 Valencia Fernando Torres pp 252 y 353 Vid tambieacuten CASCAJO CASTRO JL (1986) ldquoLa figura del voto particular en la jurisdiccioacuten constitucional espantildeolardquo cit p 181
55 BERNAL PULIDO C (2007)El principio de pro-porcionalidad y los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales pp 211 y 238 a 252
56 ESCOBAR ROCA G (1998-1999) ldquoDerechos fun-damentales una aproximacioacuten generalrdquo cit p 143
su funcioacuten de delimitacioacuten del derecho a la protec-cioacuten de la saludLa propia Constitucioacuten y asiacute lo ha proclamado su maacutexime inteacuterprete garantiza un miacuteni-mo esencial o nuacutecleo del derecho que ha de conser-varse es decir unos rasgos miacutenimos que caracterizan y singularizan al derecho hacieacutendolo reconocible Si bien las medidas de racionalizacioacuten del gasto son siempre necesarias y los recursos sobre todo puacutebli-cos siempre seraacuten limitados para atender las nece-sidades asistenciales de todos es preciso establecer tambieacuten un equilibrio entre el control del gasto y la garantiacutea de que cada uno recibe la asistencia que ne-cesita y que la decisioacuten de incorporar un tratamiento al sistema de financiacioacuten puacuteblica se hace de acuerdo con los principios de proporcionalidad y racionali-dad formal y con pleno respeto de los principios y valores constitucionales que se consagran en nuestro sistema constitucional entre los que destacan la dig-nidad humana la igualdad la equidad la autonomiacutea la beneficencia la no maleficencia y la justicia En consecuencia en la adopcioacuten de decisiones es preci-so atender no soacutelo a razones puramente econoacutemicas sino tambieacuten al contexto humano al que afecta la de-cisioacuten sobre todo cuando se trata de grupos sociales especialmente vulnerables
Tal dimensioacuten ha sido igualmente reconocida por nuestro Tribunal Constitucional cuando sentildea-la que la resolucioacuten de estos conflictos exige re-alizar un juicio de ponderacioacuten entre el derecho y la gestioacuten del soporte econoacutemico que haga posible su cotidiana consecucioacuten sin perjuicio del deber de todos los poderes puacuteblicos de garantizar a todos los ciudadanos el derecho Tal ponderacioacuten exige colo-car de un lado el intereacutes general configurado por el beneficio econoacutemico asociado al ahorro y de otro el intereacutes general de preservar el derecho social sin perjuicio de que esa contraposicioacuten tambieacuten tiene proyecciones individuales puesto que la garantiacutea del derecho a la salud no soacutelo tiene una dimensioacuten general asociada a la idea de salvaguarda de la salud puacuteblica sino una dimensioacuten particular conectada con la afectacioacuten del derecho a la salud individual de las personas receptoras de las medidas adoptadas (Auto 2392012 de 12 de diciembre) Esta tensioacuten entre uno y otro teacutermino el individual y el social ldquose encuentra ya en la Constitucioacuten pues su artiacuteculo 43 se inicia con el reconocimiento del derecho a la pro-teccioacuten a la salud lo que abre de modo indetermi-nado la expectativa a cuantos medios sean adecua-dos y conducentes a la conservacioacuten y recuperacioacuten de la salud para concluir el paacuterrafo del nuacutemero segundo con el mandato de laquola ley estableceraacute los derechos y deberes de todos al respectoraquo con lo que
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al extender a laquotodosraquo el derecho necesariamente estaacute excluyendo aquellos medios que estaacuten fuera del aacutembito especial de soberaniacutea de la ley o que por su propia iacutendole emergente o limitada como pueden ser los servicios de un excepcional facultativo soacutelo son accesibles a algunos no a todosrdquo (STS (Sala 4ordf) de 31-X-1988)
Ello llama tambieacuten a hacer un juicio de indi-vidualizacioacuten de la decisioacuten ya que la exigencia de operatividad del derecho no puede articularse de manera generalizada como ocurre con los deberes de abstencioacuten que el Estado ha de asumir a traveacutes de las libertades que operan por igual para todos sino que habraacute que atender a las circunstancias en las que se encuentren los diferentes sujetos
En cuanto al principio de racionalidad formal el mismo se traduce siguiendo a Ponce Soleacute en una expresioacuten del principio de interdiccioacuten de la ar-bitrariedad del legislador que si bien en palabras del propio Tribunal Constitucional (STC 732000 FJ 4) no puede ser ideacutentica a la desarrollada por la doctrina del Derecho administrativo pues no es la misma la situacioacuten en que el legislador se encuen-tra respecto de la Constitucioacuten que aquella en que se halla el Gobierno como titular del poder regla-mentario en relacioacuten con la Ley ello no significa que aqueacutel no esteacute sujeto a la Constitucioacuten Asiacute pues al Tribunal le corresponderaacute sin imponer constric-ciones indebidas al Poder Legislativo y con pleno respeto a las opciones poliacuteticas controlar el simple capricho la inconsecuencia o la incoherencia por falta de toda explicacioacuten racional Y en la aplicacioacuten de este principio cobran especial relevancia las ex-posiciones de motivos de las iniciativas legislativas (art 88 CE) y los preaacutembulos de las leyes La fal-ta total de fundamento y justificacioacuten de las medi-das regresivaso el empleo retoacuterico de apelaciones geneacutericas a la atencioacuten al contexto de austeridad y contencioacuten en el gasto puacuteblicono deberiacutean superar el test de interdiccioacuten de la arbitrariedad salvo que de alguna otra manera y no por creacioacuten del Tribu-nal se puedan constatar razones serias que ofrezcan soporte a la medida regresiva y evidencien57
Un ejemplo de aplicacioacuten de dicho principio como liacutemite a los liacutemites a los derechos sociales lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de abril de 2013 Ar 675
57 PONCE SOLEacute J (2013)El derecho y la (ir) reversi-bilidad limitada de los derechos sociales de los ciudadanos Las liacuteneas rojas constitucionales a los recortes y la sostenibilidad social Madrid INAP pp 78 y 79
en la que se resuelve el recurso presentado frente a la previa y eventual inactividad del Servicio Gallego de Salud (SERGAS) consistente en la no-dispensacioacuten efectiva de un medicamento El Tribunal sentildeala apoyaacutendose en la doctrina del Tribunal Constitucio-nal y tras realizar el correspondiente juicio de pon-deracioacuten concluye que ldquosiacute se ha producido una vul-neracioacuten mediata del Art 15 ldquoab initiordquo de nuestra Carta Magna por parte de aquella Administracioacuten institucional-autonoacutemica al denegaacutersele de facto a dicho paciente y mediante su injustificada inactivi-dad al respecto la dispensacioacuten de aquel faacutermacordquo
El principal motivo que justifica la estimacioacuten del recursoes la falta de motivacioacuten de la decisioacuten de denegar la prescripcioacuten con cargo al sistema puacuteblico del medicamento como se deduce del propio tenor de la Sentencia ldquoSemejante vulneracioacuten mediata por aquel Ente institucional-autonoacutemico de un de-rechofundamental invocado -aquiacute aquel Art 15 ldquoab initiordquo de nuestra Carta Magna - hellip enlaza sin difi-cultad con la catarata de anomaliacuteas procedimentales y de fondo que han presidido la desviada y siempre omisiva actuacioacuten del Serviciordquo antildeadiendo el Tribu-nal que ldquosemejante inactividad prestacional por par-te de aquella Administracioacuten institucional-sanitaria se encuentra viciada ldquoab initiordquo y en un mero plano formal siquiera sea a tiacutetulo de falta de motivacioacutenrdquoAsiacute pues maacutes que la vulneracioacuten de la exigida pro-porcionalidad lo que la Sala imputa a la Adminis-tracioacuten es la infraccioacuten del principio de racionalidad formal de manera que no se ha suministrado un cri-terio teacutecnico-cientiacutefico que permita contrarrestar la solicitud del paciente
Junto a los principios de racionalidad materi-al y formal podriacutea antildeadirse tambieacuten la exigencia de atender en la evaluacioacuten del impacto del liacutemite a cuaacuteles son los grupos sociales afectados por la de-cisioacuten de manera que como ya han declarado otras Cortes Constitucionales en relacioacuten con los derechos sociales la proteccioacuten de la vulnerabilidad operariacutea como un liacutemite a los liacutemites Asiacute pueden citarse como verdaderos seminal cases en el Derecho constitucional comparado la Sentencia del Tribunal Constitucional de Sudaacutefrica de 2002 caso Ministry of Health v Treat-ment Action Campaigne el cual versoacute sobre la con-stitucionalidad de la negativa de los poderes puacuteblicos a sufragar un faacutermaco y la dictada por el Tribunal Constitucional de Colombia el 31 de julio de 2008 El Tribunal colombiano establece en su Sentencia que la decisioacuten puacuteblica que limite el derecho a la proteccioacuten de la salud puede ser controlada por el Tribunal cuan-do la misma recaiga sobre grupos sociales que sean
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susceptibles de una proteccioacuten constitucional especial es decir grupos desfavorecidos o en peores condi-ciones que el resto de los ciudadanos para alcanzar unos miacutenimos vitales de subsistencia
En nuestro ordenamiento constitucional la oper-atividad del principio de proteccioacuten frente a la vul-nerabilidad se derivariacutea directamente de lo dispuesto en el artiacuteculo 92 en la medida a los poderes puacuteblicos a remover los obstaacuteculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ci-udadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y social lo que supone un deber especial de proteccioacuten de los colectivos maacutes vulnerablesComo nos recorda-ba magistralmente el profesor Rubio Llorente en ese momento Magistrado del Tribunal Constitucional en su voto particular a la Sentencia 1031983 ldquoLa igual-dad en la Ley no permite establecer distincioacuten alguna entre los ciudadanos en cuanto tales y en consecuen-cia impide un tratamiento diferenciado de los dere-chos de participacioacuten o de los derechos de libertad No tiene ni por mandato constitucional puede tener la misma rigidez cuando el legislador no contempla al ciudadano en su abstracta cualidad de tal sino en su situacioacuten social concreta como generalmente ocurre al configurar los derechos de prestacioacuten cuya regu-lacioacuten necesariamente ha de tener presente la difer-ente laquocondicioacuten o circunstancia personal o socialraquo de los posibles beneficiarios de la prestacioacuten para dar cumplimiento al mandato constitucional que ordena al legislador como a los demaacutes poderes puacuteblicos laquopromover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integ-ra sean reales y efectivasraquo La configuracioacuten legal de un derecho de prestacioacuten soacutelo puede ser considerada discriminatoria por tanto no por el simple hecho de establecer diferencias sino soacutelo cuando la diferencia de tratamiento dada a distintos grupos sociales carez-ca de justificacioacuten razonablerdquo aunque antildeada a con-tinuacioacuten que ldquoes una medida de poliacutetica legislativa cuya oportunidad y forma soacutelo el legislador ha de de-terminar y cuya incidencia sobre las pautas sociales de comportamiento soacutelo tiene efectos como es obvio hacia el futuro no hacia el pasadordquo
En definitiva el problema acerca de la eficacia del derecho a la proteccioacuten de la salud y el control de las decisiones de limitacioacuten del mismo por los po-deres puacuteblicos no responde a la ausencia de reglas que permitan en nuestro sistema constitucional un control de tales decisiones Como hemos expuesto los principios de racionalidad formal y material y el principio de proteccioacuten frente a la vulnerabilidad pueden operar como reglas de control no robusto
pero en absoluto poco eficaces de las decisiones adoptadas por los poderes legislativo y ejecutivo en interpretacioacuten y desarrollo de tal derecho sobre todo en la medida que conecta con las condiciones miacuteni-mas de participacioacuten en el modelo democraacutetico
En este mismo sentido resulta interesante citar nuevamente la Sentencia 1392016 y el voto partic-ular del Magistrado Valdeacutes Dal-Reacute que propone un especiacutefico test de control que actuariacutea como liacutemite sustantivo a dicha libertad de configuracioacuten y de-sarrollo El citado test estariacutea integrado por tres req-uisitos en primer lugar la obligacioacuten que coincide con el subprincipio de legitimidad en segundo lu-gar la propuesta de que las limitaciones de los dere-chos sociales deben ser necesarias en una sociedad democraacutetica lo que conectariacutea con el subprincipio de necesidad y con la teoriacutea antes mencionada de los derechos sociales de primer nivel y por uacuteltimo el principio de proporcionalidad que entendemos referi-do necesariamente al subprincipio de proporcionali-dad en sentido estricto Ello en palabras del Magis-trado discrepante se podriacutea frenar la interpretacioacuten laquoabsolutizadoraraquo o laquohegemoacutenicaraquo en todo caso que se ha hechohasta ahora del principio de estabilidad presupuestaria sobre el Estado social
Por lo tanto el problema radica en que en de-masiadas ocasiones el propio Tribunal Consti-tucional bajo la excusa de las amplias facultades de configuracioacuten en manos de los poderes puacuteblicos en aplicacioacuten el artiacuteculo 533 de la Constitucioacuten ha hecho un uso poco riguroso de los mecanismos de control que se le ofrecen Como nos recuerda Sala Saacutenchez de la doctrina del Tribunal Constitucional puede extraerse la conclusioacuten de que los derechos sociales quedansometidos a la discrecionalidad del legislador y no solo para configurarlossino tambieacuten con fundamento en la imposibilidad de sufragar su coste ymantenimiento Inclusive podriacutea pensarse que como no aparecen establecidosconstitucionalmente los liacutemites miacutenimos de las prestaciones sociales los sentildealadospor las leyes de desarrollo y disposiciones reglamentarias correspondientespodriacutean ser revis-ados en sentido restrictivo o sometidos al requisito de su propiay autoacutenoma sostenibilidad financiera Es maacutes habieacutendose constitucionalizadoel principio de estabilidad presupuestaria (art 135 CE) en los teacutermi-nos ya analizadosalcanzado el liacutemite del deacuteficit o de la deuda habriacutea que reducir o limitarel derecho social de que se tratara sin ejercicio alguno de ponderacioacuten de esteprincipio con el de derecho afectado58
58 SALA SAacuteNCHEZ P (2014) La garantiacutea constitu-
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Sin embargo siguiendo al mismo autor no es esta la conclusioacuten correcta En primer lugar porque el Tribunal Constitucional ha afirmado la existencia de la irreversibilidad cuando ha podido vincular el aseguramiento del ldquostatusrdquo adquirido con la garantiacutea aplicable a derechos fundamentales propiamente di-chos o con la necesidad precisamente de no primar posiciones econoacutemicas altas o por encima de las de perceptores normales de prestaciones de la Seguri-dad Social ndashy asiacute resulta de los supuestos concretos en que por ejemplo fueron pronunciadas las SSTC antes examinadas 811982 1341987 371994 y 1282009- y en segundo teacutermino porque existen claros liacutemites derivados del ordenamiento consti-tucional que una eventual o producida reversioacuten so-cial nunca podriacutea traspasar Y entre eacutestos destacan los derivados de la necesidad de un razonamiento o motivacioacuten ldquosuficienterdquo de la restriccioacuten en virtud de la cual puede considerarse cumplido dicho req-uisito con la mera apelacioacuten geneacuterica a situaciones de crisis o incluso a los principios de sostenibilidad econoacutemica y estabilidad presupuestaria tambieacuten rec-ogidos en el Texto Fundamental ya que ello no sig-nificariacutea otra cosa que desconocer la normatividad de la Constitucioacuten o degradar los derechos mandatos o habilitaciones constitucionales a la condicioacuten de meras declaraciones programaacuteticas Los principios de estabilidad presupuestaria y su complementar-io de sostenibilidad financiera lo que proscriben es el despilfarro verdadera antesala de la corrupcioacuten cuando no la corrupcioacuten misma El sacrificio de los derechos sociales no puede tener como uacutenico funda-mento el ahorro sino que eacuteste ndashel ahorro- debe estar al servicio del mantenimiento de tales derechos59
Y es que una reduccioacuten de derechos sociales o peor auacuten una supresioacuten de los mismos despueacutes de su configuracioacuten legislativa sin efectuar un cumplido razonamiento hariacutea incidir a la ley que asiacute lo dis-pusiera en la arbitrariedad que veda el art 93 de la Constitucioacuten60
TambieacutenBarrera Ortega apunta coincidiendo con la opinioacuten que venimos manteniendo que los
cional de los derechos econoacutemicos y sociales y su efectividad en situaciones de crisis econoacutemica Discurso de Investidura como Doctor Honoris Causa Valencia Universitat de Valegravencia p 68 Puede accederse a dicho discurso a traveacutes de la web de la citada Universidad en httpswwwuvesrectoratdiscursoshonorispascualsalaLectioPascualSalaCASTpdf Uacuteltimo acceso el 11 de febrero de 2018
59 SALA SAacuteNCHEZ P (2014) La garantiacutea constitu-cional de los derechos econoacutemicos y sociales y su efectividad en situaciones de crisis econoacutemica op cit pp 68 y 69
60 Ibidem pp 69 y 70
recursos y las posibilidades interpretativas en ga-rantiacutea del Estado social y de los derechos sociales existen en nuestro sistema juriacutedico por lo que se trata de optimizarlos y no de sustituir al legislador democraacutetico ni de ahogar al pluralismo poliacutetico61Todo reside por tanto en evitar caer de nuevo en lo que Jimena Quesada ha denominado elocuente-mente Jurisprudencia anticrisis en relacioacuten con la de-nominada legislacioacuten anticrisis habieacutendose limitado aqueacutella a confirmar de modo coyuntural eacutesta62 y no en foacutermulas que pueden acaban por debilitar auacuten maacutes a los derechos sociales aunque en mera apariencia se les dote de una aparente mayor eficacia y caraacutecter vinculante El problema radica como en muchas otras partes de nuestra realidad no tanto en el propio modelo sino en la interpretacioacuten que del mismo ha hecho el Tribunal Constitucional La limitacioacuten o sacrificio del derecho a la proteccioacuten de la salud no puede tener como uacutenico fundamento el ahorro sino que eacuteste debe estar precisamente al servicio el man-tenimiento de tal derecho porque si bien tenemos crisis tambieacuten tenemos Constitucioacuten63
Una ingenieriacutea constitucional tan magistralmente disentildeada tras las experiencias de la Segunda Guerra Mundial y que ha consolidado no soacutelo en Espantildea sino en toda Europa una etapa de paz absolutamente desconocida en nuestra Historia reciente hubiera exigido un papel algo maacutes activo de los Tribunales Constitucionales y especialmente del nuestro sien-do un ejemplo de ello el cambio doctrinal operado en el Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea en su papel concreto de garante de los derechos y liberta-des consagrados en la Carta en la Sentencia Lendra Advertising en la que el Tribunal recordoacute pese a lo manifestado poco antes en Pringle que los derechos consagrados en la Carta constituyen un paraacutemetro de enjuiciamiento de los acuerdos que se adopten al amparo del Mecanismo no soacutelo contando ya el efecto praacutectico u utilidad econoacutemica del rescate sino tambieacuten los derechos de los ciudadanos de la Unioacuten Esperemos que nuestro Tribunal Constitucional sepa pues en el futuro proacuteximo encontrar de nuevo la sen-da que marca el caso Lendra
61 BARRERO ORTEGA A (2017) ldquoA vueltas con la exigibilidad de los derechos socialesrdquo en BARRERO OR-TEGA A (Coord) Derechos sociales Lecturas juriacutedicas en tiempos de crisis op cit p 104
62 JIMENA QUESADA L (2017) Devaluacioacuten y blin-daje del Estado social y democraacutetico de Derecho Valencia Ti-rant lo Blanc p 26
63 SALA SAacuteNCHEZ P (2014) La garantiacutea constitu-cional de los derechos econoacutemicos y sociales y su efectividad en situaciones de crisis econoacutemica hellip op cit p 68
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Salud electroacutenica tecnologiacutea y sostenibilidad La evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias
SALUD ELECTROacuteNICA TECNOLOGIacuteA Y SOSTENIBILIDAD LA EVALUACIOacuteN DE
LAS TECNOLOGIacuteAS SANITARIASJuan Alejandro Martiacutenez Navarro
Doctor en Derecho Universidad de Almeriacutea
SUMARIO 1 Introduccioacuten 2 La salud electroacutenica y la sostenibilidad del sistema nacional de salud 21 La inversioacuten en salud electroacutenica 22 La salud electroacutenica y la eficiencia en la gestioacuten y prestacioacuten de los servicios sanitarios 23 La financiacioacuten de la salud electroacutenica en la unioacuten europea 3 La evaluacioacuten de tecno-logiacuteas sanitarias 31 Las tecnologiacuteas sanitarias 32 La evaluacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias y la sostenibilidad del sistema nacional de salud 33 Aacutembito internacional 34 Unioacuten Europea 35 Espantildea 4 Conclusiones 5 Bibliografiacutea
RESUMENLas nuevas tecnologiacuteas son el presente y el futuro
de la asistencia sanitaria No obstante desde un punto de vista econoacutemico y teniendo en cuenta el alto coste que puede suponer las tecnologiacuteas sanitarias y la salud electroacutenica pueden ser dependiendo de queacute tan exitosa sea la inversioacuten una solucioacuten o un problema con res-pecto a las necesidades econoacutemicas de los servicios puacuteblicos de salud La Evaluacioacuten de la Tecnologiacuteas Sanitarias (ETS) surge de esta manera como una he-rramienta esencial asociada a la inversioacuten
PALABRAS CLAVETecnologiacuteas sanitarias salud electroacutenica sosteni-
bilidad financiacioacuten
ABSTRACTNew technologies are the present and the future
of healthcare None the less from an economic point of view and taking into account the high cost that may be involved health technologies and electronic health can be depending on how successful the in-vestment is a solution or a problema regarding the
economic needs of public health services The Health Technology Assessment (HTA) emerge in this way as an essential tool associated with investment
KEYWORDSHealth technologies electronic healt sustainabi-
lity financing
1 INTRODUCCIOacuteN
Los gastos en sanidad puacuteblica de los Estados miembros de la Unioacuten Europea (UE) representaban un promedio del 59 del PIB en 1990 ascendieron hasta el 72 del PIB en 2010 y se preveacute que alcan-cen el 85 del PIB en 2060 debido al envejecimien-to de la poblacioacuten y a otros factores socioeconoacutemicos y culturales1 Al mismo tiempo se vaticina un des-censo considerable del nuacutemero de personas en edad
1 Veacutease Comisioacuten Europea 2012 Ageing Report eco-nomic and budgetary projections for the EU-27 Member States (2008-2060) EU economy review 2012 pp 45 y ss
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de trabajar del 61 al 51 de la poblacioacuten total El nuacutemero de personas mayores de 65 antildeos aumentaraacute del 174 en 2010 al 30 en 2060 y las personas con 80 antildeos o maacutes del 47 en 2010 al 121 en 206023
El efecto de estos cambios se hace palpable en la actualidad y es especialmente acuciante en un mo-mento de aumento de la presioacuten sobre los presupues-tos puacuteblicos disminucioacuten constante del nuacutemero de trabajadores del sector sanitario mayor incidencia de las enfermedades croacutenicas y demandas y expec-tativas crecientes de los ciudadanos en el sentido de unos servicios y asistencia social de mayor calidad4
laquoEl desarrollo demograacutefico exige la mejora de los sistemas de salud y proteccioacuten social las pres-taciones sanitarias y otros servicios afines desde el punto de vista de su organizacioacuten y sus capacida-des para atender las necesidades de las personas de mayor edad garantizar que todos los que necesitan asistencia reciben las atenciones que precisan pro-porcionar a todos los sectores de la poblacioacuten con independencia de su edad sexo situacioacuten financiera y lugar de residencia el mismo acceso a prestaciones sanitarias de alta calidad (incluida la promocioacuten de la salud la prevencioacuten el tratamiento la rehabilitacioacuten y los cuidados paliativos)raquo5
2 Datos obtenidos de la web oficial de Eurostat veacutease httpeppeurostateceuropaeuportalpageportalproduct_detailspublicationp_product_code=KEET-10-001
3 Veacutease Dictamen del Comiteacute Econoacutemico y Social Eu-ropeo 2011C 4402 apartado 21
4 Veacutease Comisioacuten Europea Comunicacioacuten de la Comi-sioacuten al Parlamento Europeo al Consejo al Comiteacute Econoacutemico y Social Europeo y al Comiteacute de las Regiones Plan de accioacuten sobre la salud electroacutenica 2012-2020 atencioacuten sanitaria inno-vadora para el siglo XXI Bruselas 2012 p 5
5 Veacutease PEacuteREZ GAacuteLVEZ Juan Francisco ldquoPersonal sanitario y salud electroacutenica perspectiva y retos pendientesrdquo en PEacuteREZ GAacuteLVEZ Juan Francisco (Dir) Salud electroacuteni-ca Perspectiva y realidad Tirant lo Blanch Valencia 2017 p 34 laquoUn dato importante aunque no exclusivamente espantildeol ha sido y es lo que se ha dado en llamar ldquoel envejecimiento de la propia vejezrdquo Es decir el aumento de las personas septuage-narias octogenarias y de maacutes edad Un aumento progresivo e irreversible porque para corregirlo seriacutea necesario un iacutendice de fecundidad que no es previsible a medio plazo en la cultura eu-ropea ldquoEl envejecimiento o cambio en la estructura de edades como factor exoacutegeno que escapa al control de la gestioacuten de ser-vicios sanitarios ha supuesto un aumento del gasto por persona muy moderado que se situacutea entre el 03 y el 05 anual Es decir el envejecimiento ha sido responsable de un aumento de menos de 10 euros de cada 100 de incremento real del gasto Asiacute pues es un hecho bien establecido que la verdadera causa del aumento del gasto por persona hay que buscarlo en factores mu-cho maacutes endoacutegenos y dependientes de la gestioacuten y utilizacioacuten de los servicios precios relativos maacutes elevados cambio tec-noloacutegico incesante nuevas prestaciones mayor frecuentacioacuten
El aacutembito de la salud se ha caracterizado por ser un fenoacutemeno vivo y constante a lo largo de la histo-ria presente siempre con independencia del tipo de sociedad o modelo de Estado que imperara en cada momento
En la actualidad el avance de las nuevas tecno-logiacuteas ha provocado importantes cambios en la con-figuracioacuten de la sociedad transformando las viacuteas por donde se desarrollan las relaciones sociales comer-ciales y econoacutemicas En apenas un par de deacutecadas Internet se ha convertido en el medio de difusioacuten maacutes poderoso jamaacutes conocido un espacio virtual desde donde se tiene acceso a una cantidad extraordinaria de informacioacuten de una manera muy raacutepida y sencilla
laquoDesde el origen de la revolucioacuten industrial perioacutedicamente (aproximadamente cada 20 antildeos) se ha producido alguacuten avance de enorme importancia en ciencia baacutesica a continuacioacuten este avance se utilizaba en diferentes aplicaciones generando nuevas tecnologiacuteas y posibilidades asiacute como rique-za finalmente las nuevas tecnologiacuteas entraban en una fase de rendimiento decreciente se convertiacutean en poco rentables (hasta ahora esta uacuteltima fase coincidiacutea con un nuevo desarrollo) Actualmente nos encon-tramos en un periodo fascinante que se caracteriza por la capacidad de controlar la materia en escala atoacutemicaraquo6
De este modo las tecnologiacuteas sanitarias son a la vez remedio y causa de las dificultadas de la salud puacuteblica Por ello los sistemas de evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias en constante extensioacuten entre los paiacuteses occidentales surgen como herramienta im-prescindible en la sanidad del presente y del futuro
2 LA SALUD ELECTROacuteNICA Y LA SOSTENIBILIDAD DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD
de los servicios aumento de la intensidad de recursos por acto meacutedico etc Sin embargo una cuestioacuten importante a la hora de valorar el impacto del envejecimiento progresivo sobre el gasto sanitario es el siguiente que el gasto por persona sea maacutes elevado a medida que aumenta la edad de los individuos puede tener maacutes que ver con que la probabilidad de muerte aumenta con la edad que con la edad propiamente dicha Ya en 1984 el economista norteamericano Viacutector Fuchs sentildealoacute que la relacioacuten entre gasto y edad estaba contaminada por el hecho de que la proporcioacuten de individuos que se encuentran en el uacuteltimo antildeo de vida (cuyos costes siacute son realmente muy elevados) aumenta raacutepidamente con la edadraquo
6 Veacutease MIRANDA SORIANO Rodolfo ldquoEl tsunami de la nanotecnologiacuteardquo resumen ejecutivo de la sesioacuten impartida el 11 de marzo Madrid 2015 p 2
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Salud electroacutenica tecnologiacutea y sostenibilidad La evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias
21 La inversioacuten en salud electroacutenica
Parece evidente la necesidad de una reforma es-tructural profunda para garantizar la sostenibilidad de los sistemas sanitarios y mantener al mismo tiempo un servicio de calidad En este sentido destaca la sa-lud electroacutenica como un campo con un alto potencial de crecimiento y oportunidades de innovacioacuten
El mercado potencial de la salud electroacutenica es soacutelido Esto refleja que el potente mercado de las TIC sumado a la atencioacuten sanitaria estaacute generando nuevos espacios de mercado y estaacute atrayendo la atencioacuten tan-to del sector puacuteblico como del privado
La salud electroacutenica puede redundar en benefi-cios para los ciudadanos pacientes y profesionales de la salud ademaacutes de las arcas puacuteblicas7 Facilita una atencioacuten sanitaria maacutes personalizada y centrada en el paciente que adquiere maacutes protagonismo Ade-maacutes la atencioacuten suele ser maacutes especiacutefica efectiva y eficaz lo que ayuda a reducir los errores meacutedicos y la duracioacuten de la hospitalizacioacuten Tambieacuten favorece a un acceso maacutes igualitario a la integracioacuten socioe-conoacutemica la calidad de vida y la capacitacioacuten de los pacientes a partir de un acceso a los servicios y a la informacioacuten maacutes flexible La capacitacioacuten de los pa-cientes es un procedimiento encaminado a ayudar a las personas a aumentar control lo que incluye que tomen la iniciativa resuelvan problemas y adopten decisiones y puede aplicarse a distintas situaciones de la asistencia sanitaria y social asiacute como a la au-togestioacuten
La salud electroacutenica en concreto la telemedicina ha demostrado tambieacuten ser muy eficiente contra las enfermedades croacutenicas8 la salud mental y el fomento
7 Veacutease Dictamen del Comiteacute Econoacutemico y Social Eu-ropeo 2011C 4402 apartado 315 laquoSeguacuten estimaciones de la Comisioacuten los efectos del cambio demograacutefico sobre los gas-tos de la atencioacuten sanitaria pueden ser considerables el gasto puacuteblico en sanidad en la UE aumentaraacute seguacuten las previsiones 15 puntos porcentuales del PIB hasta 2060 [hellip] Deberaacute con-ferirse un mayor papel a los procedimientos de evaluacioacuten sa-nitaria (Health Technology Assessment-HTA) al objeto de fijar el alcance y el nivel de costes de las prestaciones sanitarias y asistenciales Asiacute pues la implantacioacuten y la gestioacuten efectivas de las nuevas tecnologiacuteas determinaraacuten la futura evolucioacuten de los gastos Las nuevas tecnologiacuteas no pueden ni deben reempla-zar el contacto directo entre las personas de edad avanzada y el personal sanitario y asistencial y por tanto tienen que poder sufragarseraquo
8 Veacutease PEacuteREZ Gema y ROYO Carlos ldquoAntari Pri-mary Care y antari Home Carerdquo I+D Informaacutetica y Salud 109 2015 pp 17-18 laquoAntari Home Care es una solucioacuten de e-Health orientada a la atencioacuten de enfermedades croacutenicas desde el domicilio del paciente La solucioacuten integra diferentes dispositivos de monitorizacioacuten que recogen informacioacuten bio-
de la salud9 Las terapias dirigidas y apoyadas por tecnologiacutea reflejan grandes ventajas en la realizacioacuten a la atencioacuten cliacutenica rutinaria rentabilizando los tra-tamientos10
El diagnoacutestico y tratamiento a distancia permi-te que un uacutenico especialista pueda cubrir un amplio territorio geograacutefico lo que repercute positivamente en los pacientes y permite dar un uso maacutes amplio y eficiente a la figura del meacutedico especialista
Por otro lado la integracioacuten de la roboacutetica es-pecialmente para la cirugiacutea (lo que se conoce como cirugiacutea roboacutetica) permite llevar a cabo interven-ciones considerablemente menos lesivas para el paciente mejorando la calidad de la intervencioacuten quiruacutergica pero tambieacuten reduciendo el tiempo de hospitalizacioacuten lo que se traduce en una disminu-cioacuten de costes
Si bien los beneficios econoacutemicos son razonables y reales el alto coste inicial que supone la introduc-cioacuten de tecnologiacutea vanguardista en algunos casos es toda una barrera para el sector puacuteblico No obstante una vez el valor de los beneficios empieza a cubrir los costes de inversioacuten el beneficio neto aumenta En
meacutedica como frecuencia cardiaca SpO2 nivel de glucosa pre-sioacuten arterial INR etc La informacioacuten biomeacutedica del paciente que recogen diferentes dispositivos de monitorizacioacuten se enviacutea en tiempo real al centro de salud para la revisioacuten posterior por parte del profesional a cargo del control remoto del paciente Los dispositivos de monitorizacioacuten de antari Home Care son de faacutecil uso y ergonoacutemicos de forma que con unas sencillas indicaciones de uso (frecuencia de obtencioacuten de mediciones recordatorios etc) los pacientes son capaces de utilizarlos de forma eficaz fomentando el autocuidado y autonomiacutea personal El profesional del centro de salud tiene acceso a una consola de monitorizacioacuten donde puede asignar un perfil al paciente en funcioacuten de su proceso croacutenico Una vez asignado un perfil al paciente antari Home Care ofrece al profesional una serie de plantillas para el control y la monitorizacioacuten eficiente de la en-fermedadraquo
9 Veacutease Comisioacuten Europea Documento de trabajo adjunto al plan de accioacuten sobre la salud electroacutenica atencioacuten sanitaria innovadora para el siglo XXI Bruselas 2012
10 Veacutease GARCIacuteA-BAQUERO Mordf Teresa HERNAacuteN-DEZ Javier y otros ldquoEl abrazo de la Tecnologiacutea en los cuida-dos paliativosrdquo I+S Informaacutetica y Salud 112 2015 p 14 laquoEl ldquoinfoPALrdquo es una iniciativa puesta en marcha desde el ldquoPlan Estrateacutegico de Cuidados Paliativos de la Comunidad de Ma-dridrdquo y enmarcada en otras iniciativas encaminadas a mejorar el soporte TIC en la asistencia sanitaria en la Comunidad de Ma-drid Este sistema informaacutetico estaacute constituido por un conjunto de herramientas con informacioacuten sobre el paciente teniendo en cuenta las necesidades fiacutesicas psico-emocionales socio-fami-liares y espirituales del paciente en programa y permite la acce-sibilidad y actualizacioacuten de la informacioacuten de la historia cliacutenica en cada momento infoPAL permite la derivacioacuten de pacientes e informa de los recursos hospitalarios existentes Elemento cla-ve para dar una respuesta asistencial aacutegil y eficaz ante cambios en la evolucioacuten cliacutenica desde la atencioacuten de 24h existenteraquo
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los paiacuteses que se ha apostado por la salud electroacutenica (destaca especialmente Canadaacute) ha demostrado ser un mecanismo muy eficiente para disminuir costes11
22 La salud electroacutenica y la eficiencia en la ges-tioacuten y prestacioacuten de los servicios sanitarios
En el uacuteltimo decenio todos los sistemas sanita-rios europeos han venido enfrentaacutendose a crecientes dificultades el incremento de los costes asistencia-les el envejecimiento de la poblacioacuten junto con el aumento de las enfermedades croacutenicas y de la multi-morbilidad todo lo cual conlleva una mayor deman-da de asistencia sanitaria escasez de profesionales de la salud y su distribucioacuten desigual y falta de equidad en el acceso a la asistencia sanitaria12
La poblacioacuten europea envejece sus ciudadanos se hacen mayores y se ven afectados por enferme-dades croacutenicas Este tipo de enfermedades requiere de una atencioacuten meacutedica constante Se trata de buscar nuevas foacutermulas para obtener mejores resultados con presupuestos limitados frente a una mayor presioacuten asistencial13
Por otro lado la disponibilidad de la asistencia sanitaria en zonas remotas o en relacioacuten con deter-minadas especialidades meacutedicas no siempre es sufi-ciente por la dificultad en el acceso lo que se tradu-ce en una reduccioacuten de la frecuencia con la que se presta la atencioacuten meacutedica Un ejemplo es la reciente expedicioacuten laquoDiabeacuteticos en el Everestraquo Gracias a la tecnologiacutea de Telefoacutenica Menarini y Saluspot cua-tro diabeacuteticos han podido hacer una marcha exigente
11 Veacutease Comisioacuten Europea Economic Impact of In-teroperable Electronic Health Records and ePrescription sys-tems in Europe and beyond Final study report 2009 p 30
12 Veacutease Comisioacuten Europea Comunicacioacuten de la Comi-sioacuten Sobre sistemas sanitarios eficaces accesibles y robustos Bruselas 2014 p 2
13 Veacutease LED RAMOS Santiago Javier y SERRANO ARRIEZU Luis ldquoBluetooth como Tecnologiacutea Inalaacutembrica para la Monitorizacioacuten de Sentildeales Biomeacutedicas con Sistemas Llevablesrdquo I+S Informaacutetica y Salud 52 2005 pp 20-21 La manipulacioacuten meacutedica a distancia de personas se ha convertido en una de las aplicaciones de Telemedicina con mayor intereacutes en los uacuteltimos antildeos Los sistemas de monitorizacioacuten ofrecen la posibilidad de adquirir los paraacutemetros biomeacutedicos de mayor in-tereacutes del paciente procesarlos y enviarlos a un centro receptor para que sean analizados por un especialista Esto beneficia a pacientes con enfermedades croacutenicas no graves pacientes que no presentan una sintomatologiacutea clara o eacutesta se presenta de for-ma esporaacutedica o personas que no presentan ninguna enferme-dad pero que muestran intereacutes por conocer y controlar su estado de salud
sin poner en riesgo su salud14 Ademaacutes llega a per-sonas con menos recursos o a paiacuteses donde no estaacute garantizada la asistencia sanitaria Por ejemplo la mhealth ha mejorado la salud en poblaciones rurales de la India que tienen sistemas de salud deacutebiles y ademaacutes se ha mostrado eficaz ante epidemias
En los uacuteltimos antildeos la crisis econoacutemica ha limi-tado los recursos financieros disponibles agravando las dificultades de los Estados miembros para garan-tizar la sostenibilidad de sus sistemas de salud Esto a su vez restringe la capacidad de los Estados miem-bros de ofrecer acceso universal a una asistencia sanitaria de calidad Los sistemas sanitarios tienen que ser robustos capaces de adaptarse eficazmente a entornos cambiantes y de hacer frente a dificultades importantes con recursos limitados15
La telemedicina permite mejorar el acceso a la atencioacuten meacutedica especializada en zonas donde no hay suficientes especialistas o existen dificultades de acceso La televigilancia puede mejorar la calidad de vida de los enfermos croacutenicos16 y reducir las estan-cias en los hospitales Servicios como la teleradiolo-giacutea y la teleconsulta pueden contribuir a acortar las listas de espera optimizar el uso de los recursos y posibilitar mejoras de la productividad17
14 Veacutease SAacuteNCHEZ Clara ldquo10 ventajas de la e-salud para pacientesrdquo httpblogsaluspotcom10-ventajas-esalud-pacientes
15 Iacutedem16 Veacutease BLASCO E J ldquoReino Unido promueve las
consultas meacutedicas por e-mailrdquo ABCes 25 de enero de 2016 laquoEl paciente le escribe al meacutedico un correo electroacutenico expli-caacutendole sus siacutentomas y el meacutedico le responde con diagnoacutestico y recetas tambieacuten online aprovechando ratos entre las visitas que tiene en su consulta de casos maacutes urgentes o bien al final de su jornada laboral Este lsquodiagnoacutestico remotorsquo es una experiencia piloto que ha puesto en marcha la sanidad britaacutenica para reducir costes [hellip] La idea puede parecer brillante pero diversas enti-dades han mostrado su desacuerdo con la iniciativa Para la Bri-tish Medical Association los niveles de calidad de la atencioacuten meacutedica se pondriacutean en peligro porque los meacutedicos tendriacutean que dedicar gran parte del diacutea a atender los correos electroacutenicos que reciban En opinioacuten del General Medical Council ademaacutes se pondriacutea en riesgo la confidencialidad de los pacientes ya que no resultariacutea difiacutecil que una persona se hiciera pasar por otra con el fin de obtener informacioacuten personal Entre las voces criacuteticas tambieacuten estaacuten ademaacutes de los que hablan de lsquodeshumanizacioacutenrsquo de la sanidad puacuteblica quienes advierten la inexactitud con la que una persona se refiere a sus siacutentomas lo que obligariacutea a un largo diaacutelogo por Internet con el meacutedico que colapsariacutea su atencioacutenraquo
17 Veacutease Comisioacuten Europea Comunicacioacuten de la Comi-sioacuten al Parlamento Europeo el Consejo el Comiteacute Econoacutemico y Social Europeo y el Comiteacute de las Regiones La telemedicina en beneficio de los pacientes los sistemas sanitarios y la socie-dad Bruselas 2008 p 2
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Salud electroacutenica tecnologiacutea y sostenibilidad La evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias
La televigilancia es un servicio de telemedicina cuyo objeto es seguir a distancia la situacioacuten sani-taria de un paciente18 Los datos pueden recogerse automaacuteticamente a traveacutes de dispositivos personales de vigilancia sanitaria o con la colaboracioacuten activa del paciente (por ejemplo pidieacutendole que introduzca datos sobre su peso o medidas diarias del nivel de azuacutecar en sangre en una paacutegina Web) Una vez proce-sados y enviados a los profesionales competentes los datos pueden utilizarse para optimizar los protocolos de vigilancia y tratamiento19
La televigilancia es especialmente uacutetil en el caso de las personas que sufren enfermedades croacutenicas (como diabetes o insuficiencia cardiacuteaca croacutenica - veacutease tambieacuten el cuadro que figura a continuacioacuten) Muchos de esos pacientes necesitan una vigilancia perioacutedica debido a lo dilatado de su enfermedad la naturaleza de su estado de salud o la medicacioacuten que estaacuten recibiendo20 Mejora el seguimiento de pa-cientes croacutenicos gracias a dispositivos especiacuteficos o aplicaciones moacuteviles La uacuteltima novedad es la aparicioacuten de laquoMeraquo una app para la gestioacuten de la es-clerosis muacuteltiple Esta aplicacioacuten almacena datos de seguimiento uacutetiles para que el neuroacutelogo analice en cada visita Ademaacutes da ejercicios para mejorar la ca-lidad de vida del paciente
La televigilancia es beneficiosa no soacutelo para los pacientes sino tambieacuten para los profesionales de la salud Su uso puede permitir la deteccioacuten de siacutento-mas y paraacutemetros de salud anormales antes de que tenga lugar la consulta rutinaria o de urgencia lo que posibilita la adopcioacuten de medidas correctoras antes de que surjan complicaciones maacutes graves Tambieacuten puede servir para reducir la frecuencia de las visitas a los centros sanitarios mejorando asiacute la calidad de vida del paciente21
La teleradiologiacutea puede ayudar a los centros sani-tarios a afrontar los picos de carga de trabajo ofrecer un servicio permanente reducir las listas de espera para determinados exaacutemenes y por encima de todo reducir los costes
18 Veacutease PAREacute G y otros ldquoSystematic review of home telemonitoring for chronic diseases the evidence base J AMrdquo MedInformAssoc 14 2007 pp 269-277
19 Veacutease Comisioacuten Europea Comunicacioacuten de la Comi-sioacuten al Parlamento Europeo el Consejo el Comiteacute Econoacutemico y Social Europeo y el Comiteacute de las Regiones La telemedici-na en beneficio de los pacientes los sistemas sanitarios y la sociedadBruselas 2008 p 4
20 Iacutedem21 Iacutedem
Otras aplicaciones como la roboacutetica permiten un funcionamiento constante de la atencioacuten meacutedica ampliando la capacidad del sistema por ejemplo el nuacutemero de operaciones diarias
23 La financiacioacuten de la salud electroacutenica en la Unioacuten Europea
Las principales potencias mundiales estaacuten rea-lizando un enorme esfuerzo econoacutemico en el desa-rrollo de la salud electroacutenica Este apoyo financiero del sector puacuteblico se sustenta en las enormes ven-tajas que aporta la salud electroacutenica especialmente la relativa al ahorro a mediolargo plazo Para todo ello se hace necesaria una poliacutetica sanitaria centrada en la investigacioacuten del desarrollo tecnoloacutegico y por supuesto en un gran apoyo econoacutemico del sistema sanitario De cualquier modo el eacutexito de la financia-cioacuten no se basa en un mayor o menor presupuesto sino en una acertada inversioacuten
En el territorio europeo el mayor esfuerzo econoacute-mico lo estaacute asumiendo el sector puacuteblico (asiacute como en otros paiacuteses como Canadaacute) como reflejo de una sociedad donde la salud puacuteblica goza de un enorme protagonismo Sin embargo el aacutembito de las Tecno-logiacuteas de la Informacioacuten y la Comunicacioacuten es un aacuterea de gran influencia en el campo privado casi con toda probabilidad el sector de mayor crecimiento tecnoloacutegico de la actualidad
Ademaacutes el sector puacuteblico ha visto gravemen-te afectada su capacidad de financiacioacuten durante la uacuteltima deacutecada El problema de la financiacioacuten es prioritario en la gestioacuten de los servicios sanitarios nacionales y el principal escollo a nivel global de la implantacioacuten definitiva de la e-salud
Si bien las TIC son un campo de inversioacuten atrac-tivo para el sector privado no tanto asiacute la sanidad especialmente en el territorio europeo por lo que la poliacutetica del sector puacuteblico debe ir encaminada a mo-tivar e involucrar a la empresa privada
La salud electroacutenica es sin duda uno de los mer-cados con maacutes potencial El mercado mundial de la telemedicina pasoacute de 9800 millones de doacutelares en 2010 a 11600 millones de doacutelares en 2011 y se pre-veacute que siga expandieacutendose hasta alcanzar los 27300 millones de doacutelares en 2016 lo que representa una tasa de crecimiento anual compuesta del 186 Ello prueba el intereacutes que tanto el sector puacuteblico como privado siente hacia la e-salud22
22 Veacutease ALONSO TIMOacuteN Antonio J ldquoLa financia-
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Juan Alejandro Martiacutenez Navarro Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
En la Unioacuten Europea aunque no existen cifras exactas sobre el presupuesto financiacioacuten o gasto destinado a salud electroacutenica destacan importantes iniciativas
El primer Plan de accioacuten sobre salud electroacutenica se publicoacute en 2004 Desde entonces las iniciativas po-liacuteticas se han sucedido con mayor o menor eacutexito En el actual marco de poliacutetica europea destaca el programa Horizonte 2020 para la financiacioacuten de la I+D+I El programa que se desarrolla en el periodo 2014-2020 dispone de un presupuesto de 77028 millones de eu-ros23 Las materias que entran dentro del programa se organizan en tres grandes pilares laquociencia excelenteraquo (24441 millones de presupuesto) laquoliderazgo indus-trialraquo (17016 millones de presupuesto) y laquoretos socia-lesraquo (29679 millones de presupuesto)
El aacuterea social es la que se impone con un mayor presupuesto y dentro de este pilar destaca la salud con un presupuesto de 7472 millones de euros Una de las materias con mayor presupuesto dentro del programa Horizonte 2020
Con un presupuesto destinado tan elevado las materias afectadas no son muy numerosas por lo que se intuye que han sido seleccionadas minuciosamen-te entiendo que por su importancia o por su caraacutecter
cioacuten de la salud electroacutenicardquo en PEacuteREZ GAacuteLVEZ Juan Fran-cisco (Dir) Salud electroacutenica Perspectiva y realidad Tirant lo Blanch Valencia 2017 p 282
23 Veacutease Centro para el Desarrollo Tecnoloacutegico Indus-trial Ministerio de Economiacutea y Competitividad y la Oficina Europea (FECYR-MINECO) Guiacutea del participante Horizon-te 2020 CDTI Madrid 2014 p 14 laquoEn Horizonte 2020 se aplicaraacute un porcentaje uacutenico de financiacioacuten seguacuten el tipo de proyecto mediante reembolso de los costes subvencionables que incluyen los costes directos y una tasa uacutenica del 25 para los costes indirectos igual para todas las entidades del mismo Este porcentaje alcanza un maacuteximo del 100 del total de los costes subvencionables en las acciones de investigacioacuten e inno-vacioacuten o las acciones de coordinacioacuten y apoyo reducieacutendose este porcentaje maacuteximo a un 70 en el caso de acciones de innovacioacuten para las entidades con aacutenimo de lucro En ambos casos tras la firma del contrato del proyecto con la Comisioacuten parte de la contribucioacuten comunitaria al proyecto se transfiere a los participantes por adelantado para que praacutecticamente en toda la duracioacuten del proyecto tengan cash-flow positivo para acometer sus actividades Como novedad en Horizonte 2020 se podraacuten adicionar hasta 8000 euro por personaantildeo en entidades sin aacutenimo de lucro como coste directo asociado al proyecto siem-pre y cuando sea poliacutetica habitual de remuneracioacuten de la enti-dad y cumpla las condiciones que establece el programa Asiacute mismo H2020 tambieacuten ofrece creacuteditos garantiacuteas o inversioacuten en capital a traveacutes de los intermediarios de sus instrumentos de financiacioacuten de riesgo tanto para actividades de investigacioacuten e innovacioacuten que requieran inversiones arriesgadas para llegar a teacutermino (mecanismo de deuda) como para cubrir el desarrollo y el crecimiento de las empresas innovadoras (mecanismo de capital riesgo)raquo
vanguardista No se especifica presupuesto para la salud electroacutenica sin embargo dentro del programa se han establecido aacutereas muy cercanas laquotecnologiacuteas futuras y emergentesraquo (2696 millones de euros) laquoTecnologiacuteas de la Informacioacuten y la Comunicacioacutenraquo (7711 millones de euros)24 laquoNanotecnologiacuteasraquo (3851 millones de euros)25 y laquoBiotecnologiacutearaquo (516 millones de antildeos)26
Con independencia del programa Horizonte 2020 cabe mencionar el programa laquoConnecting Eu-rope Facility (CEF) Telecom programmeraquo Telecom CEF es dirigido por la Agencia Ejecutiva de Inno-vacioacuten y Redes (INEA) y abarca una gran diver-sidad de temas entre ellos la salud electroacutenica El programa contaba con un presupuesto hasta 2016 de
24 Ibiacutedem pp 23-24 laquoEn consonancia con la Agenda Digital para Europa el objetivo especiacutefico de la investigacioacuten e innovacioacuten en materia de TIC es permitir a Europa respaldar desarrollar y explotar las oportunidades que brinda el progreso de las TIC en beneficio de sus ciudadanos empresas y comu-nidades cientiacuteficas Para alcanzar este objetivo esta temaacutetica plantea liacuteneas de actividad que abordan una nueva generacioacuten de componentes y sistemas sistemas empotrados e integracioacuten de sistemas inteligentes sistemas y tecnologiacuteas de computacioacuten avanzada infraestructuras tecnologiacuteas y servicios para la inter-net del futuro tecnologiacuteas para la gestioacuten de contenidos digita-les y creatividad interfaces avanzadas y robots microelectroacuteni-ca nanoelectroacutenica y fotoacutenicaraquo
25 Ibiacutedem p 24 laquoEl objetivo especiacutefico de la investiga-cioacuten e innovacioacuten en Nanotecnologiacuteas es garantizar el liderazgo de la Unioacuten Europea en este mercado global en auge mediante la estimulacioacuten de avances cientiacuteficos y tecnoloacutegicos y de la inversioacuten en nanotecnologiacuteas asiacute como su asimilacioacuten en sec-tores a traveacutes de una amplia gama de aplicaciones en produc-tos de alto valor antildeadido y servicios competitivos Las liacuteneas generales de actividad que se contemplan estaacuten relacionadas con el desarrollo de la proacutexima generacioacuten de nanomateriales nanodispositivos y nanosistemas la garantiacutea de la seguridad en el desarrollo y aplicacioacuten de las nanotecnologiacuteas el desarrollo de la dimensioacuten social de la nanotecnologiacutea la siacutentesis y fabri-cacioacuten eficientes de nanomateriales componentes y sistemas y con el desarrollo de teacutecnicas meacutetodos de medicioacuten y equipos que aumenten la capacidad nanotecnoloacutegica de la industria eu-ropearaquo
26 Iacutedem laquoEl objetivo especiacutefico de la investigacioacuten en Biotecnologiacutea es desarrollar productos y procesos industriales competitivos seguros e innovadores y contribuir como impul-sor de la innovacioacuten en un amplio espectro de sectores como la agricultura la silvicultura la alimentacioacuten la energiacutea la salud y la quiacutemica Para ello se plantean tres liacuteneas generales de actividad relacionadas con el impulso a las biotecnologiacuteas de vanguardia como futuro motor de la innovacioacuten con los pro-cesos industriales basados en la biotecnologiacutea y las tecnologiacuteas de plataforma tales como herramientas genoacutemicas metagenoacute-micas proteoacutemicas y moleculares que ofrezcan una ventaja competitiva y de liderazgo en una amplia variedad de sectores econoacutemicos la promocioacuten de la investigacioacuten de biorrecursos con aplicaciones y propiedades optimizadas maacutes allaacute de las al-ternativas convencionales y el anaacutelisis comprensioacuten y explo-tacioacuten sostenibles de la biodiversidad marina y terrestre para aplicaciones nuevas asiacute como el desarrollo de soluciones en materia de salud basadas en la biotecnologiacutea (por ejemplo dis-positivos de diagnoacutestico bioloacutegicos y biomeacutedicos)raquo
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Salud electroacutenica tecnologiacutea y sostenibilidad La evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias
24 millones de euros de los cuales 75 millones es-taban destinados al campo de las telecomunicaciones transeuropeos para servicios geneacutericos de salud en liacutenea27
El uacuteltimo proyecto surge a partir de la iniciativa de los puntos de contacto nacionales para la salud en liacutenea (Estados miembros) Desde esta iniciativa se han solicitado maacutes de 13 millones de euros de pre-supuesto extraordinario para ofrecer una red segura que permita el intercambio de recetas electroacutenicas y resuacutemenes de los pacientes Dentro de este proyecto se adoptan diferentes objetivos permitir que la asis-tencia transfronteriza sin problemas y el acceso se-guro a la informacioacuten de salud del paciente entre los sistemas sanitarios europeos en particular con res-pecto al intercambio de Resumen del Paciente y rece-ta electroacutenica Contribuir a la seguridad del paciente mediante la reduccioacuten de la frecuencia de los errores meacutedicos y proporcionando un acceso raacutepido a la in-formacioacuten de salud del paciente asiacute como el aumento de la accesibilidad de los propios medicamentos de un paciente tambieacuten en el extranjero Proporcionar al personal meacutedico con informacioacuten que puede sal-var la vida en situaciones de emergencia y reducir la repeticioacuten de los procedimientos de diagnoacutestico28
3 LA EVALUACIOacuteN DE TECNOLOGIacuteAS SANITARIAS
31 Las tecnologiacuteas sanitarias
La Evaluacioacuten de las Tecnologiacuteas Sanitarias (ETS) surge como disciplina durante la deacutecada de los setenta como respuesta a un doble problema surgido en los paiacuteses occidentales el aumento descontrolado del gasto sanitario y la incertidumbre existente sobre los resultados finales generados de la utilizacioacuten de algunas tecnologiacuteas meacutedicas De este modo la ETS surgioacute como respuesta a la difusioacuten incontrolada de equipo meacutedico de costa elevado29
El origen se situacutea en EEUU a traveacutes del Comiteacute
27 Veacutease European Commission ldquoEU countries request over euro13 million for CEF eHealth projectsrdquo Digital Single Market 2016 httpseceuropaeudigital-single-marketennewseu-countries-request-over-eu13-million-cef-ehealth-projects
28 Iacutedem29 Veacutease JONSSON E y BANTA D ldquoManagement
of health technologies an international viewrdquo British Medical Journal 1999 Vol 319 7220 1999 p1293
de Trabajo y Bienestar Social del Senado en 1975 se invita a la recieacuten fundada Oficina de Evaluacioacuten de Tecnologiacutea (Office of Technology Assessment OTA) a realizar un estudio sobre la adopcioacuten de tecnologiacuteas sanitarias y sus costes
A finales de los antildeos setenta la ETS se extiende hasta Europa La primera conferencia se realiza en 1979 en Estocolmo Como resultado de esta confe-rencia en 1980 se crea la agencia Nordic Evaluation of Medical Technology (NEMT) en colaboracioacuten con Dinamarca Finlandia Noruega y Suecia En 1982 se establece el Comiteacute para la Evaluacioacuten y Difusioacuten de Innovaciones Tecnoloacutegicas en los hospitales de Pariacutes (CEDIT) En 1985 los Paiacuteses Bajos siguiendo el ejemplo forman el Consejo de Salud (denominado Gezondheidsraad) En Suecia se crea el Consejo Sue-co de ETS en 1987 Finalmente en Espantildea en con-creto en Cataluntildea se crea el Programa de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas en 198830
El desarrollo de ETS se potencioacute en las deacutecadas siguientes establecieacutendose en el Reino Unido el Na-tional Coordinating Centre for Health Technology Assessment (NCCHTA) en 1993 el National Institute for Clinical Excellence (NICE) en 1999 el Scottish Medicines Consortium (SMC) y el All Wales Medici-nes Strategy Group (AWMSG) en 2002 Por su parte Francia creoacute la Alta Autoridad de la Salud (HAS) en el 2000 y en Alemania surgioacute el Comiteacute Mixto Fe-deral (G-BA) el 2000 y el Instituto para la Calidad y Eficiencia Cliacutenica (IQWiG) el 200431
El Diccionario de la Real Academia Espantildeola de-fine laquotecnologiacutearaquo como laquoel conjunto de conocimien-tos y medios teacutecnicos aplicados al desarrollo de una actividad particularmente industrialraquo por su parte define laquosanitarioraquo como laquoperteneciente o relativo a la sanidadraquo En conjunto la tecnologiacutea sanitaria es el conjunto de conocimientos y medios teacutecnicos aplica-dos al desarrollo de la sanidad
Desde sectores especializados se define el teacutermi-no laquotecnologiacutea sanitariaraquo como aquel que se emplea laquopara promover la salud prevenir diagnosticar tra-tar una determinada condicioacuten cliacutenica o rehabilitar a pacientes con dicha condicioacutenraquo32 Seguacuten la Office
30 Veacutease SAMPIETRO-COLOM LASUA J y otrosldquoHistory of health technology assessment Spainrdquo Int J Technol Assess HealthCare 25 Vol 1 2009 pp 163-173
31 Veacutease KUHN-BARRIENTOS Lucy ldquoEvaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias marco conceptual y perspectiva glo-balrdquo Rev Med Chile 142 Vol 1 2014 pp 12-13
32 Veacutease International Network of Agencies for Health
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Juan Alejandro Martiacutenez Navarro Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
of Technology Assessment (OTA) son laquolos medica-mentos los aparatos los procedimientos meacutedicos y quiruacutergicos usados en la atencioacuten meacutedica y los sis-temas organizativos con los que se presta atencioacuten sanitariaraquo33 Los ejemplos maacutes comunes son faacuterma-cos dispositivos y equipos meacutedicos meacutetodos de re-habilitacioacuten y prevencioacuten modelos y sistemas orga-nizativos y meacutetodos diagnoacutesticos y terapeacuteuticos
La definicioacuten de laquotecnologiacutea sanitariaraquo no re-quiere un profundo estudio puesto que el marco juriacute-dico actual ya la define La Directiva 201124UE de 9 de marzo relativa a la aplicacioacuten de los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria transfron-teriza establece en el art 3l) el concepto de laquotec-nologiacutea sanitariaraquo en los siguientes teacuterminos laquoun medicamento producto sanitario o procedimientos meacutedicos o quiruacutergicos asiacute como las medidas para la prevencioacuten el diagnoacutestico o el tratamiento de enfermedades utilizados en la asistencia sanitariaraquo34
La Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitaria (ETS en espantildeol HTA en ingleacutes) es definida por la Health Te-chnology Assesment (HTA) Glossary como laquoel pro-ceso sistemaacutetico de valoracioacuten de las propiedades los efectos yo el impacto de una tecnologiacutea sanita-ria Puede abordar tanto las consecuencias directas y deseadas de las tecnologiacuteas como las indirectas y no deseadas Su objetivo principal es informar para la toma de decisiones en la atencioacuten sanitariaraquo35
Por otro lado la European Network for Health Technology Assesment (ENHTA) define la ETS como laquoun proceso multidisciplinar que sintetiza la informacioacuten sobre aspectos meacutedicos sociales eco-noacutemicos y eacuteticos relacionados con el uso de la tec-nologiacutea sanitaria mediante un proceso sistemaacutetico transparente robusto y libre de sesgos Su objetivo es informar la puesta en marcha de poliacuteticas sanita-rias efectivas y seguras centradas en el paciente para alcanzar la mayor eficienciaraquo36
Technology Assessment and Health Technology Assessment in-ternational HTA glossary httpwwwhtaglossarynet
33 Veacutease AYRES Margarita ldquoEvaluacioacuten econoacutemi-ca de tecnologiacuteas meacutedicasrdquo Revista de Antiguos Alumnos del IEEM 13 2006 p 79
34 Esta definicioacuten ha sido incorporada en los mismos teacuterminos en el Real Decreto 812014 de 7 de febrero que es-tablece las normas para garantizar la asistencia sanitaria trans-fronteriza art 313
35 Veacutease International Network of Agencies for Health Technology Assessment and Health Technology Assessment in-ternational HTA glossary httpwwwhtaglossarynet
36 Iacutedem
32 La evaluacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias y la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud
La ETS se justifica ampliamente si atendemos al contexto que engloba al aacutembito sanitario Desde hace ya deacutecadas asistimos a un aumento descontro-lado del gasto puacuteblico en sanidad entra las diferen-tes causas estaacute el satisfacer una demanda crecien-te Sin embargo los recursos son limitados por lo que la inversioacuten debe estar justificada y debe ser sostenible La ETS surge en este contexto como mecanismo que ayuda a discernir una cuestioacuten tan importante como es en queacute tecnologiacuteas sanitarias invertimos nuestros recursos37
De este modo la ETS nospermiteconocer el nivel de dantildeo inducido por la aplicacioacuten de la tec-nologiacutea en cuestioacuten conocer hasta queacute punto una tecnologiacutea sanitaria alcanza el fin pretendido co-nocer con caraacutecter previo los resultados que puede aportar una tecnologiacutea conocer coacutemo contribuye la tecnologiacutea a la mejora que el sistema sanitario y los pacientes solicitan y por lo tanto adquirir aquella que maacutes se adapte a las necesidades sociales con-cluir si verdaderamente estamos adquiriendo una tecnologiacutea eficiente
Con independencia de los resultados y la eficacia de las tecnologiacuteas sanitarias en el funcionamiento del servicio sanitario y desde un punto de vista econoacute-mico las ETS aportan grandes beneficios y deben ser una importante solucioacuten a los problemas vincu-lados a los costes que generan las tecnologiacuteas Como acertadamente expone Peacuterez Gaacutelvez laquoes necesario racionalizar el gasto Maacutes que recortes lineales seriacutea conveniente mejorar la eficiencia y productividad del sistema en base a la asignacioacuten de recursos tenien-do en cuenta la relacioacuten coste-efectividad Esta rea-signacioacuten (cuyo proceso la doctrina ha denominado ldquodesinversioacuten sanitariardquo o ldquoreinversioacuten sanitariardquo) permitiriacutea liberar recursos para que puedan ser des-tinados a servicios que antildeaden mejoras sustantivas o mayor valor cliacutenico a los usuarios
Las aacutereas y actuaciones que pueden implicar un mayor ahorro potencial de recursos para el sis-tema y sobre las que existe mayor coincidencia en-tre gestores profesionales y expertos son la mejora de los sistemas de compras para influir en el siste-ma de fijacioacuten de precios de los insumos sanitarios
37 VeacuteaseASUA BATARRITA Joseacute ldquoInternational Net-work of Agencies for Health Technology Assessment (INA-HTA) o la necesidad de colaboracioacuten en evaluacioacuten de tecnolo-giacuteas sanitariasrdquo Med Clin 112 1 1999 p 86
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Salud electroacutenica tecnologiacutea y sostenibilidad La evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias
particularmente tecnologiacutea y medicamentos pero tambieacuten equipamientos y material sanitarioraquo38
A consecuencia del enorme presupuesto que ab-sorben y a la vertiginosa evolucioacuten de su desarrollo las tecnologiacuteas sanitarias han adquirido un papel pro-tagonista en los estados occidentales quienes cada antildeo invierten millones de euros para su implantacioacuten en centros puacuteblicos Ante este hecho en los uacuteltimos antildeos un gran nuacutemero de paiacuteses (alrededor de 33 esta-dos en todo el mundo) han creado agencias dedicadas a evaluar este tipo de tecnologiacuteas
El gasto en la prestacioacuten real media basada en la implantacioacuten de tecnologiacuteas poco evaluadas econoacute-micamente y en la intensidad con que los profesio-nales la facilitan a los pacientes supone un 34 del crecimiento del gasto sanitario39 laquoExiste un consen-so generalizado de que en torno al 30 de la utiliza-cioacuten tecnoloacutegica (su uso) no estaacute basada en ninguna evidencia cientiacutefica y en otro 30 de los casos es cuestionable la OMS en su uacuteltimo Informe sobre la Salud en el mundo sentildeala que hay entre un 20-40 del gasto sanitario que es ineficiente Por otro lado y pese a que suele adjudicarse el aumento del gasto sanitario al aumento de la esperanza de vida nume-rosos estudios han demostrado que por el contrario la utilizacioacuten de tecnologiacutea es el principal factor del crecimiento del gasto sanitarioraquo40
La mejora de los servicios sanitarios estaacute asociada a la capacidad de proveer al sistema de informacioacuten adecuada para tomar las decisiones correctas Para ello es necesaria laquola consolidacioacuten de la investiga-cioacuten y de la evaluacioacuten de la calidad mediante el de-sarrollo y la adaptacioacuten de indicadores instrumentos y teacutecnicas de control de los procesos y resultadosraquo41
Como indica Peacuterez Gaacutelvez laquola multiplicacioacuten de la cantidad de informacioacuten disponible incrementa maacutes auacuten la necesidad de estructurar y sintetizar esta
38 Veacutease PEacuteREZ GAacuteLVEZ Juan Francisco ldquoLa eva-luacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias y la creacioacuten de una red de autoridades u oacuterganos responsablesrdquo en PEacuteREZ GAacuteLVEZ Juan Francisco (Dir) Profesionales de la salud Problemas ju-riacutedicos Tirant lo Blanch Valencia 2017 p 234
39 Veacutease DIacuteAZ DIacuteAZ Beleacuten ldquoLa dimensioacuten econoacutemi-ca de la proteccioacuten de la salud tendencia en materia de gasto sanitariordquo en TOMILLO URBINA Jorge y CAYOacuteN DE LAS CUEVAS JoaquiacutenEstudios sobre derecho de la salud UIMP-Thomson Reuters-Aranzadi Pamplona 2011 p 481
40 Veacutease PEacuteREZ GAacuteLVEZ Juan Francisco ldquoLa eva-luacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias y la creacioacuten de una red de autoridades u oacuterganos responsablesrdquo o c p 235
41 Ibiacutedem p 241
informacioacuten con el fin de transformarla en una base uacutetil para el propio sistema sanitario y tambieacuten para los diferentes agentes del sistema En este contexto la evaluacioacuten del sistema sanitario pasa a ser una he-rramienta indispensable para garantizar su calidad y eficiencia y debe incorporar los resultados obtenidos por los centros los profesionales que participan de los servicios sanitarios y las tecnologiacuteas y procesos utilizados y el estado de salud de la poblacioacuten Al mismo tiempo los sistemas sanitarios deben hacer frente a retos como la consecucioacuten de la sostenibi-lidad la reduccioacuten de la variabilidad de la praacutectica cliacutenica para hacerla maacutes homogeacutenea y equitativa el impacto de las tecnologiacuteas la incorporacioacuten del pa-ciente como un actor activo o la exigencia social de rendimiento de cuentasraquo42
Las organizaciones especializadas en la evalua-cioacuten de tecnologiacuteas sanitarias se estaacuten convirtiendo en elementos institucionales indispensables de los sis-temas de salud no soacutelo para ayudar a identificar las intervenciones sanitarias que posiblemente no resultan eficaces sino tambieacuten para detectar tecnologiacuteas pro-metedoras que puedan estimular la innovacioacuten43
33 Aacutembito internacional
Alrededor de 33 paiacuteses en todo el mundo realizan la ETS a la hora de tomar decisiones respecto a la ad-quisicioacuten de nuevas tecnologiacuteas en el aacutembito sanitario
La creciente importancia de la ETS ha provoca-do el desarrollo de redes en el aacutembito internacional cuyo principal objetivo es cooperar y compartir co-nocimiento Ademaacutes existen muacuteltiples estrategias para superar los problemas y fomentar la evaluacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias en los paiacuteses en desarrollo y emergentes En todas ellas el objetivo principal es fomentar la adaptabilidad a los recursos y la capaci-dad disponible
Este tipo de iniciativas son enormemente benefi-ciosas ya que la experiencia internacional ha demos-trado una gran disparidad de modelos y de procesos diferentes de ETS tantas como paiacuteses la practican En definitiva no existe un modelo uacutenico consensua-do aunque es un objetivo fijado por la Comisioacuten Eu-ropea muy recientemente
42 Iacutedem43 Veacutease Organizacioacuten Mundial de la Salud Evaluacioacuten
de tecnologiacuteas sanitarias aplicada a los dispositivos meacutedicos Serie de documentos teacutecnicos de la OMS sobre dispositivos meacute-dicos Ediciones de la OMS Suiza 2012 p 8
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En la actualidad los organismos internacionales de ETS son simples agrupaciones de agencias estata-les regionales y en algunos casos de caraacutecter priva-do que cooperan y comparten informacioacuten Los tres grandes organismos a destacar son
bull La International Network of Agencies for HTA (INAHTA) Estaacute formada por un total de 55 entes entre organizaciones y agencias de todos los continentes dependientes de gobiernos nacio-nales o regionales sin aacutenimo de lucro
bull La Health Technology Assessment Interna-tional (HTAi) Formada por colaboradores de caraacutecter puacuteblico (agencias acadeacutemico etc) y privado (pacientes consumidores proveedores etc) provenientes de 65 paiacuteses distintos
bull La International Information Network on New and Emerging Health Technologies (EurosScan International Network) Es una red maacutes limitada en cuanto a miembros (Dinamarca Holanda Es-pantildea Suecia Reino Unido Canadaacute y Suiza) con el objetivo de intercambiar informacioacuten
A Estados Unidos44
EEUU inicioacute los procedimientos de ETS en la deacutecada de los setenta Fue tambieacuten en EEUU donde se elaboroacute la primera ley de ETS en 1972 el Congre-so de Estados Unidos aproboacute la ley que estableciacutea la creacioacuten de la OTA45
A lo largo de los antildeos en los EEUU se han fa-miliarizado con las iniciativas de ETS promociona-das tanto de forma privada y por el gobierno federal como por el Blue Shield Association Technology Evalutation Center (TEC) Hayes Inc y the Agency for Healthcare Research and Quality (AHRQ) Las ETS estatales por el contrario son generalmente me-nos conocidas y estaacuten estructuradas de manera algo diferente exhibiendo nuevos enfoques no asociados con las organizaciones de ETS tradicionales Dado que la asistencia sanitaria sigue contribuyendo de manera desproporcionada a los problemas presu-puestarios del estado los fabricantes y otras partes
44 Veacutease SHIELDS Scott ldquoHTA in the USA States Pursue Their Own Interestsrdquo Xcendacom 2012 httpwwwxcendacomInsights-LibraryHTA-Quarterly-Archive-Insights-to-Bridge-Science-and-Policy HTA-Quarterly-Fall-2012HTA-in-the-USA-States-Pursue-Their-Own-Interests
45 Veacutease MUNtildeOZ-ALONSO LOacutePEZ G ldquoLa eva-luacioacuten de tecnologiacuteas (ET) Origen y desarrollordquo RevGralInf Doc 7 Vol 1 2002 pp15-30
interesadas deberiacutean considerar queacute estados estaacuten ac-tuando de manera diferente con respecto a las ETS y establecer un modelo de evaluacioacuten maacutes unificado
B Latinoameacuterica
La regioacuten de Latinoameacuterica ha sido la uacuteltima en sumarse a la Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias gracias al apoyo de entidades internacionales como la Organizacioacuten Panamericana de la Salud (OPS) y el Banco Interamericano del Desarrollo (BID)46
Durante los antildeos noventa se extendioacute la ETS a Lati-noameacuterica gracias a la colaboracioacuten de Espantildea y Cana-daacute El desarrollo se ha producido principalmente en paiacute-ses como Argentina Uruguay Chile Meacutexico y Brasil
Entre los diferentes tipos de instituciones ETS en Latinoameacuterica podemos encontrar instituciones dependientes de los Ministerios de Salud como por ejemplo la Unidad Coordinadora de Evaluacioacuten y Eje-cucioacuten de Tecnologiacuteas en Salud (UCEETS) en Argen-tina el Departamento de Ciencia y Tecnologiacutea (DE-CIT) de Brasil o el programa ETESA dependiente del Departamento de Tecnologiacutea Meacutedica en Uruguay47
Otras entidades corresponden a agencias regula-torias como la Agencia Nacional de Vigilancia Sa-nitaria (ANVISA) que regula el precio maacuteximo de los medicamentos y registra y autoriza la comercia-lizacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias en base a criterios ETESA o la Comisioacuten Nacional de Incorporacioacuten de Tecnologiacutea (CONITEC) que recomienda al Minis-terio que tecnologiacuteas financiar en el sector puacuteblico ambas en Brasil En el caso de Meacutexico se requiere que la incorporacioacuten de nuevas tecnologiacuteas en el sec-tor puacuteblico se respalde en una ETESA El Consejo de Salubridad General (CSG) emite las regulaciones de salud basadas en ETESA y el Centro Nacional de Excelencia Tecnoloacutegica (CENETEC) es la oficina nacional de ETESA desde el 2004 Finalmente en Colombia se ha creado recientemente el Instituto de Evaluacioacuten Tecnoloacutegica enSalud (IETS) que provee-raacute recomendaciones teacutecnicas a la Comisioacuten de Regu-lacioacuten en Salud (CRES)48
46 Veacutease PICHO-RIVIERE ASILVA ELIAS F RIV-ERO V y VACA CldquoEarly Awareness and Alert Activities in Latin America Current situation in four countriesrdquo Int J Tech-nol Assess Health Care 28 Vol 3 2012 pp 315-320
47 VeacuteaseKUHN-BARRIENTOS Lucy ldquoEvaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias marco conceptual y perspectiva glo-balrdquo o c p 13
48 Ibiacutedem p 13-14
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Salud electroacutenica tecnologiacutea y sostenibilidad La evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias
Todo este desarrollo junto a las colaboraciones del Mercado Comuacuten del Sur (MERCOSUR) y el Pacto An-dino impulsaron la creacioacuten de la Red de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias para las Ameacutericas RedET-SA convocando a doce paiacuteses de la regioacuten (Argenti-na Bolivia Brasil Chile Colombia Costa Rica Cuba Ecuador Meacutexico Paraguay Peruacute y Uruguay) Su ob-jetivo principal es promover el intercambio entre ellos para apoyar el proceso de toma decisiones en cuanto a la incorporacioacuten diseminacioacuten y uso de tecnologiacuteas en salud considerando el contexto de cada paiacutes
34 Unioacuten Europea
En primer lugar financiados por fondos de la Unioacuten Europea (UE) destacan los proyectos EUR-ASSESS Project y The European Collaboration for Assessment of Health Interventions and Technology Project
En 2004 tanto la Comisioacuten Europea como el Consejo de Ministros sentildealaron la Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias (ETS) como laquouna prioridad poliacuteticaraquo reconociendo laquo[] una necesidad urgente de establecer una red europea sostenible en la ETSraquo La propuesta de la Comisioacuten fue bien recibida en 2005 por un grupo de 35 organizaciones de toda Eu-ropa dirigido por el Centro Daneacutes de ETS (DACE-HTA) en Copenhague lo que llevoacute a las actividades del Proyecto EUnetHTA49
En 2006 se creoacute la EUnetHTA formado por las agencias puacuteblicas de la UE y cuyo fin es favorecer las actividades relacionadas con esta tarea establecer una fuerte colaboracioacuten entre agencias nacionales y crear una red eficaz y sostenible para la ETS en toda Europa para ayudar a desarrollar informacioacuten con-fiable oportuna transparente y transferible a contri-buir a las ETS en los paiacuteses europeos
Maacutes reciente es la HTA Network desarrollada a partir de la Directiva de asistencia sanitaria trans-fronteriza (201121UE) en su artiacuteculo 15 Estaacute formada por los oacuterganos responsables de la ETS de cada Estado miembro En ella se integra como oacutergano colaborador y de soporte cientiacutefico-teacutecnico la EUnetHTA
49 Las actividades de la red europea para la Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias EUnetHTA se organizaron a traveacutes del establecimiento de la colaboracioacuten EUnetHTA 2009 EU-netHTA Accioacuten Conjunta 2010-2012 y EUnetHTA Accioacuten Co-muacuten 2 2012-2015
La Directiva 201124UE relativa a la aplicacioacuten de los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria transfronteriza se adoptoacute en 2011 y dispone (artiacuteculo 15) que la Unioacuten apoyaraacute y facilitaraacute la cooperacioacuten entre las autoridades nacionales u organismos responsables de la evaluacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias designados por el Estados miembros De acuerdo con la Decisioacuten de Ejecucioacuten la Red de ETS debe ser apoyada por una cooperacioacuten cientiacutefica y teacutecnica para cumplir con los objetivos de la cooperacioacuten europea en la ETS de acuerdo con el artiacuteculo 15 de la Directiva Durante la reunioacuten de la Red HTA el 16 de octubre de 2013 en Bruselas se confirmoacute que la funcioacuten de la cooperacioacuten cientiacutefica y teacutecnica es realizada por EUnetHTA hasta el final de la Accioacuten Comuacuten 2 Este estado se refleja tanto en las Reglas de Procedimiento y el programa de trabajo plurianual de la Red de HTA que fueron aprobados en la reunioacuten de octubre de 2013 en Bruselas
En 2014 se aproboacute el documento estrateacutegico laquoStrategy of EU Cooperation on Health Technology Assessmentraquo que busca nuevamente la colaboracioacuten de los oacuterganos responsables de la ETS de los Estados miembros
Como se puede comprobar en los uacuteltimos antildeos el protagonismo de la ETS ha aumento en la UE Esto ademaacutes ha fomentado el desarrollo de manuales me-todoloacutegicos50 y nuevas herramientas (por ejemplo HTA Core Model)
Recientemente la Comisioacuten Europea ha propues-to crear su propio modelo de evaluacioacuten de tecnolo-giacutea sanitaria El nuevo modelo que pretende implan-tar Europa persigue varios objetivos Por un lado obtener orientaciones claras sobre lo que se puede lograr a escala europea en relacioacuten con esta evalua-cioacuten evitar la duplicidad del trabajo entre agencias nacionales difundir los conocimientos praacutecticos en beneficio de todos los Estados miembro y consolidar las evaluaciones llevadas a cabo por estos paiacuteses
Asimismo busca desarrollar instrumentos trans-parentes de gobernanza formular una serie de eva-luaciones cientiacuteficas conjuntas sobre intervenciones dispositivos meacutedicos y productos farmaceacuteuticos y aplicar las recomendaciones del Foro Farmaceacuteutico sobre la eficacia relativa de estos productos
50 Veacutease EUnetHTA HTA Core Model for Rapid Rel-ative Effectiveness Assessment of Pharmaceuticals Copen-hagen 2013 httpwwweunethtaeusites5026fedimbobelgiumbefilesModel20for20Rapid20REA20of20pharmaceuticals_final_20130311_reducedPdf
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Con este nuevo modelo interoperable cabe pen-sar que Europa quiere facilitar el uso eficiente de los recursos de evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias en todo el continente crear un sistema sostenible que permita poner en comuacuten los conocimientos relativos a la evaluacioacuten y promover buenas praacutecticas en cuan-to a meacutetodos y procesos51
Dentro de las acciones definidas en el plan de trabajo conjunto se incluye la puesta en marcha de registros de pacientes para tecnologiacuteas emergentes o establecidas Se pretende que estos registros de-sarrollados en colaboracioacuten con los organismos re-guladores de faacutermacos y dispositivos meacutedicos fabri-cantes financiadores y otras partes implicadas sean esenciales para la toma de decisiones especialmente en el aacutembito de tecnologiacuteas de alto coste que son muy prometedoras y para las que no existen alternativas terapeacuteuticas Otra liacutenea de actuacioacuten es la asesoriacutea cientiacutefica a los fabricantes o empresas de productos sanitarios (early dialogues)
Estas nuevas liacuteneas de actuacioacuten constituyen un importante reto para todas las agencias de evalua-cioacuten y abren nuevos escenarios de coordinacioacuten entre grupos de trabajo internacionales destinados a facili-tar que los pacientes tengan acceso lo antes posible a las tecnologiacuteas maacutes innovadoras Es importante tener en cuenta que si bien claacutesicamente la ETS se produciacutea una vez que estaba introducido el producto en el mer-cado investigando su comportamiento en la praacutectica asistencial la tendencia actual vela por la deteccioacuten de tecnologiacuteas emergentes e incluso por el apoyo cientiacutefi-co a las empresas de tecnologiacuteas meacutedicas con el fin de proporcionar enfoques colaborativos en los planes de desarrollo de los distintos productos meacutedicos
35 Espantildea
A Red Espantildeola de Agencias de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias y Prestaciones del Sistema Nacional de Salud
El Pleno del Consejo Interterritorial del Siste-ma Nacional de Salud (SNS) en su reunioacuten de 29 de febrero de 2012 acordoacute la creacioacuten de una Red de agencias de evaluacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias para evaluar las teacutecnicas y procedimientos meacutedicos
51 Veacutease ldquoEuropa planea crear su propio modelo de evaluacioacuten de tecnologiacutea sanitariardquo Redaccion Medica 29 de marzo de 2016 httpwwwredaccionmedicacomseccionestecnologiaeuropa-planea-crear-su-propio-modelo-de-evaluacion-de-tecnologia-sanitaria-2868
de cara a su inclusioacuten exclusioacuten y modificacioacuten de las condiciones de uso en la cartera comuacuten de servi-cios del SNS
La creacioacuten de la Red Espantildeola de Agencias de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias y Prestacio-nes del Sistema Nacional de Salud fue recogida en el Real Decreto-ley 162012 de 20 de abril de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones al modificar los artiacute-culos 20 y 21 de la Ley 162003 de 28 de mayo de cohesioacuten y calidad del Sistema Nacional de Salud
En estos artiacuteculos se establece que Red Espantildeola de Agencias de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias y Prestaciones del Sistema Nacional de Salud partici-paraacute en el desarrollo de la cartera comuacuten de servicios del Sistema Nacional de Salud mediante la evalua-cioacuten de las nuevas teacutecnicas tecnologiacuteas o procedi-mientos con caraacutecter preceptivo y previamente a su utilizacioacuten en el Sistema Nacional de Salud
La Orden SSI18332013 de 2 de octubre que crea y regula el Consejo de la Red Espantildeola de Agen-cias de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias y Pres-taciones del Sistema Nacional de Salud establece en su artiacuteculo 4 que forman parte de la Red Espantildeola las Agencias y Unidades de Evaluacioacuten siguientes
a) Agencia de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sani-tarias (AETS) del Instituto de Salud Carlos III
b) Servicio de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sani-tarias-Osteba Departamento de Salud Gobier-no Vasco
c) Unidad de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanita-rias (UETS) de la Comunidad de Madrid
d) Agencia de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sani-tarias de Galicia (Avalia-t)
e) Agencia de Calidad y Evaluacioacuten Sanitarias de Cataluntildea (AQuAS)
f) Agencia de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sani-tarias de Andaluciacutea (AETSA)
g) Servicio de Evaluacioacuten y Planificacioacuten del Servicio Canario de Salud (SESCS)
h) Instituto Aragoneacutes de Ciencias de la Salud (IACS)
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Salud electroacutenica tecnologiacutea y sostenibilidad La evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias
La elaboracioacuten del Plan Anual de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias que seraacute informado por el Pleno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacio-nal de Salud le corresponde seguacuten el artiacuteculo 7 de la Orden SSI18332013 a la Secretariacutea Teacutec-nica de la Red Espantildeola desempentildeada por la Subdireccioacuten General de Calidad y Cohesioacuten de la Direccioacuten General de Salud Puacuteblica Calidad e Innovacioacuten
El Plan de Trabajo 2016 fue aprobado en diciem-bre de 2015 por el Pleno del Consejo de la Red de Agencias de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias y Prestaciones del SNS a propuesta de la Secretariacutea Teacutecnica de la RED
En el plan se recoge el reparto presupuestario (un total de 3575000 millones de euros) y el reparto de tareas entre las diferentes agencias regionales
B Agencia de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sani-tarias (AETS)
La AETS depende del Ministerio de Sanidad y Consumo y es dirigida por el Instituto de Salud Carlos III52 Se creoacute tras la aprobacioacuten del Real De-creto 14151994 de 25 de junio y el Real Decreto 18931996 de 2 de agosto por los que se modifica parcialmente la estructura orgaacutenica baacutesica del Minis-terio de Sanidad y Consumo
Su labor se consolida a partir de la Ley 162003 de 28 de mayo de Cohesioacuten y Calidad del Sistema Nacional de Salud que vincula expresamente la AETS al procedimiento de actualizacioacuten de la Car-tera de Servicios
Sus funciones son ayudar en la toma de decisio-nes dirigidas a introducir y adquirir de forma eficaz y sostenible nuevas tecnologiacuteas en el sector sanitario y orientar el uso apropiado de teacutecnicas o procedimien-tos ya establecidos
Para llevar a cabo estas funciones la AETS reali-za tres actividades principalmente En primer lugar la realizacioacuten de informes sobre tecnologiacuteas emer-gentes ademaacutes de realizar informes breves para uni-dades de las Administraciones Sanitarias
52 La AETS queda estructurada en 5 aacutereas aacuterea de Direccioacuten aacuterea de Evaluacioacuten de Procedimientos y Praacutecticas Cliacutenicas aacuterea de Informes Internos y Evaluacioacuten Integral de Productos aacuterea de Anaacutelisis de la Informacioacuten Formacioacuten y Do-cumentacioacuten y aacuterea de Relaciones Institucionales y Coordina-cioacuten Territorial
En segundo lugar dedica un enorme esfuerzo en detectar tecnologiacuteas emergentes Para ello ha desa-rrollado un sistema denominado laquoSIacuteNTESIS - nue-vas tecnologiacuteasraquo Este sistema se basa en el deno-minado laquoearlyassessmentraquo que es la evaluacioacuten de nuevas tecnologiacuteas de forma anticipada midiendo su impacto y orientando el resto de su desarrollo
En tercer lugar la AETS realiza un servicio de tutela de Tecnologiacutea Sanitaria para subsanar caren-cias y orientar hacia un mejor uso
Tras la aprobacioacuten del Real Decreto 812014 de 7 de febrero que traspone la Directiva 201124UE de asistencia sanitaria transfronteriza se establece en el artiacuteculo 24 que el Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad participa en la Red europea de evaluacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias a traveacutes de la cual la Unioacuten Europea facilitaraacute la cooperacioacuten la comunicacioacuten y el intercambio de informacioacuten cien-tiacutefica entre los Estados miembros
De igual modo las agencias o unidades de la Red espantildeola de agencias de evaluacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias y prestaciones del Sistema Nacional de Salud participaraacuten en las actividades de la Red eu-ropea de acuerdo con lo establecido en las reglas de procedimiento de dicha red europea
En el aacutembito internacional con la participacioacuten por una parte en el Grupo de expertos en ETS con-vocado por la Comisioacuten Europea (CE) para la imple-mentacioacuten del Art 15 de la Directiva 201124 y que ha concluido con la creacioacuten de la Red Europea de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias EU HTA Net-work y la elaboracioacuten de un documento estrateacutegico para la cooperacioacuten en esta aacuterea adoptado formal-mente el 29 de octubre en Roma por los 27 Estados Miembros
Se perfila en definitiva un nuevo modelo para la evaluacioacuten de faacutermacos y dispositivos en el que estaacuten representados los stakeholders (industria pro-veedores aseguradores y pacientes) Desde mayo de 2014 formamos parte del Comiteacute Ejecutivo de EUnetHTA (EUnetHTA Executive Committee) co-laboracioacuten cientiacutefico-teacutecnica que sustenta la HTA Network ademaacutes de continuar colaborando activa-mente en los distintos grupos de trabajo (WP2 4 5 y 7) Entre las colaboraciones maacutes destacadas citar la coautoriacutea en el informe Renal Denervation Sys-tems for Treatment-Resistant Hypertension y del documento estrateacutegico How to best Formulate the Research Question
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Juan Alejandro Martiacutenez Navarro Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
4 CONCLUSIONES
Salud y tecnologiacutea deben ir de la mano El aacutembito de la salud no puede ser ajeno a los avances tecnoloacutegi-cos presentes y futuros (hablamos de elementos tan tras-cendentales como la nanotecnologiacutea o la biogeneacutetica)
Respecto de la tecnologiacutea sanitaria53 debemos plantearnos seriamente si es conveniente dejar la ini-ciativa a la industria privada No obstante es intere-sante comprobar como el sector privado ha mostrado un destacable intereacutes sobre esta tecnologiacutea sin gran eacutexito Como prueba de esta afirmacioacuten conviene citar los sistemas informaacuteticos Google Health que ape-nas se mantuvo en funcionamiento seis antildeos (2006-2012) y el sistema Microsoft Health Vault con poca repercusioacuten actualmente
No debemos olvidar que detraacutes de todo movi-miento de la industria privada se esconde un intereacutes econoacutemico laquoDel dispendio que le supone a la indus-tria la subvencioacuten a meacutedicos y congresos cientiacuteficos nos da una idea y hecho de que gasta casi el doble en promocioacuten y marketing de nuevos productos que en su desarrollo Caacutelculos recientes sugieren que de cada 100$ en ventas 24$ corresponden a promocioacuten y 13$ a I+D [hellip]raquo54
Ahora bien parece evidente que se requeriraacute del aacutembito privado para este propoacutesito En la actualidad tecnologiacuteas como el Big Data altamente integrado en multitud de empresas de diferentes aacutembitos se encuentran auacuten en la lista de deseos de los sistemas sanitarios puacuteblicos La computacioacuten en la nube se ha desarrollado a partir de elementos aislados archipieacutela-gos de informacioacuten que deben ser unificados median-te sistemas de interoperabilidad Y la nanotecnologiacutea es todaviacutea un elemento futurista para el sector puacuteblico
La Administracioacuten debe apoyar y fomentar el desarrollo privado asiacute como no limitar sus avances siempre dentro de unos liacutemites de seguridad Pero a su vez debe conseguir la democratizacioacuten en el acce-so a las aplicaciones de la salud electroacutenica
53 VeacuteasePEacuteREZ GAacuteLVEZ Juan Francisco ldquoLa evalua-cioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias y la creacioacuten de una red de autoridades u oacuterganos responsablesrdquo o c
54 Veacutease SITGES-SERRA Antonio ldquoTecnologiacutea o tec-nolatriacutea iquestA doacutende van los cirujanosrdquo CirugiacuteaEspantildeola 90 3 2012 p 159 laquo[hellip] Y es que la mercadotecnia de un nuevo producto sanitario cubre un amplio espectro de actividades pro-mocionales que incluyen publicidad creacioacuten de nuevas nece-sidadesenfermedades muestras gratuitas pago de honorarios regalos en especie a los speakers y a los liacutederes de opinioacuten y financiacioacuten del 80-90 de los congresos meacutedicosraquo
Desde un punto de vista econoacutemico y atendiendo al elevado coste que pueden suponer las tecnologiacuteas sanitarias y la salud electroacutenica pueden llegar a ser dependiendo de lo acertada que sea la inversioacuten una solucioacuten o un problema respecto de las necesidades econoacutemicas de los servicios sanitarios puacuteblicos Las ETS surgen de este modo como una herramienta imprescindible asociada a la inversioacuten
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La asistencia sanitaria y la actividad trasplantadora solidaridad transparencia y gobernanza Aspectos eacuteticos y juriacutedicos
LA ASISTENCIA SANITARIA Y LA ACTIVIDAD TRASPLANTADORA
SOLIDARIDAD TRANSPARENCIA Y GOBERNANZA
ASPECTOS EacuteTICOS Y JURIacuteDICOSJesuacutes Esteban Caacutercar Benito
Doctor en DerechoUNED
SUMARIO 1 Planteamiento 2 Marco juriacutedico de la actividad trasplantadora 3 El problema de los principios y su integracioacuten 4 Del altruismo a la transparencia dilemas eacuteticos y juriacutedicos 41 Poliacuteticas puacute-blicas y eficiencia 5 Herramientas de transparencia para la actividad trasplantadora 6 La gobernanza y la actividad trasplantadora nuevos elementos y contenidos juriacutedicos 7 Conclusiones 8 Bibliografiacutea
RESUMENLa consolidacioacuten de la actividad trasplantadora
involucra tensiones eacuteticas y juriacutedicas La mayoriacutea de las sociedades en las que los trasplantes de oacuterganos son factibles imponen al Estado la transparencia de esta actividad puacuteblica
PALABRAS CLAVEActividad trasplantadora dilemas juriacutedicos y eacuteti-
cos trasparencia
ABSTRACTThe consolidation of the transplanting activity
involves ethical and legal tensions Most societies in which organ transplants are feasible impose on the State the transparency of this public activity
KEYWORDSTransplant activity legal and ethical dilemmas
transparency
1 PLANTEAMIENTO
El trasplante de oacuterganos constituye un excelente campo de pruebas para las concepciones de la justi-cia distributiva y la transparencia que ahora vamos a analizar iquestSe podriacutea uno plantear alguna vez cuaacutento cuesta un trasplante vital Asistir y salvar una vida no tiene precio como tampoco lo tienen los oacuterganos que en Espantildea se donan de forma altruista y gratuita1 Pero el asunto de donacioacuten trasplante y tratamien-to siacute tiene un coste medible para la Sanidad puacuteblica donde se consuman casi la totalidad de estas inter-venciones En el caso del rintildeoacuten el trasplante no solo es menos costoso que la diaacutelisis sino que ademaacutes suministra al paciente una mayor supervivencia y una mejor calidad de vida Por cada enfermo tras-plantado de rintildeoacuten y liberado por tanto de la diaacutelisis
1 ABC ldquoiquestSe podriacutea uno plantear alguna vez cuaacutento cuesta un trasplante vitalrdquo ABC Edicioacuten de 4 de septiembre de 2014
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Jesuacutes Esteban Caacutercar Benito Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
el sistema sanitario se ve compensado Con este aho-rro se estaacuten financiando las restantes actividades del sistema Los trasplantes prolongan vidas y en Espantildea lo hacen tambieacuten con el menor gasto Los ciudadanos tienen maacutes posibilidades de trasplantarse y a un coste entre ocho y diez veces inferior en comparacioacuten con otros paiacuteses
El trasplante de oacuterganos que prolonga la vida u optimiza la salud de decenas de miles de pacientes anualmente presenta una sucesioacuten de rasgos distinti-vos de cualquier otro tratamiento por lo que enuncia unos principios una regulacioacuten y una organizacioacuten especiacuteficos Sirva como ejemplo de dichos caracteres la escasez de oacuterganos cuya disponibilidad se basa en la solidaridad y en una rigurosa sistematizacioacuten del proceso de obtencioacuten el deterioro o la muerte de los pacientes en lista de espera la reducida probabilidad de recibir un oacutergano en determinadas circunstancias la urgente toma de decisiones en situaciones criacuteticas la distancia geograacutefica que debe librarse para llevar el oacutergano desde el donante al receptor maacutes apropia-do2 o los riesgos inherentes al mismo ya que desde el punto de vista teoacuterico la simple transmisioacuten de material bioloacutegico de un individuo a otro comporta cierto riesgo
Mientras que en otros paiacuteses todo este tipo de intervenciones se realizan en hospitales privados en Espantildea todos los oacuterganos -salvo los de meacutedula oacutesea coacuternea y otros tejidos- se trasplantan en centros de la Sanidad puacuteblica donde los salarios y costes son maacutes ajustados Sin embargo operar con mecanismos de transparencia es fundamental desde el punto de vista bioeacutetico pues averiguamos que los principios generales de la justicia distributiva3 no pueden resol-ver los principales problemas de racionamiento con decisiones que no pierden espacio dentro de la con-troversia En primer teacutermino la transparencia real implica aclarar los componentes discrecionales que a menudo estaacuten enmascarados con juicios cliacutenicos Por ello un proceso justo requiere la posibilidad de apelar las decisiones meacutedicas dando a las personas herramientas para hacerlo y la primera de ellas es la informacioacuten Ante esto surge el encaje de la transpa-rencia en una actividad principalmente solidaria En
2 ZUNIGA-FAJURI A ldquoTransparencia y trasplantes iquestes posible Dilemas bioeacuteticos de la adjudicacioacuten de oacuterganosrdquo Acta bioeth [online] vol23 nordm 2 [citado 2018-04-19] 2017 pp237-243 -httpsscieloconicytclscielophppid=S1726-569X2017000200237ampscript=sci_arttext
3 DE LORA P amp ZUacuteNtildeIGA-FAJURI A El derecho a la asistencia sanitaria Un anaacutelisis desde las teoriacuteas de la justicia distributiva Madrid IUSTE 2009 pp220 ss
segundo teacutermino se ha decido incluir los trasplan-tes como parte de la cobertura sanitaria puacuteblica la pregunta es coacutemo debe hacerse es decir cuaacuteles son las maneras admisibles de conjugarlo con el coste de oportunidad y la eficiencia4 Toca preguntarse queacute hay de particular en el llamado modelo espantildeol5 para que se verifiquen tantas donaciones en teacuterminos rela-tivos y si pese a su eficacia comparativa se trata de un modelo ldquojustordquo Algunos resentildean en que la uacutenica explicacioacuten plausible del eacutexito es simplemente la de que se colocan muchos incentivos econoacutemicos para lograr las extracciones6
2 MARCO JURIacuteDICO DE LA ACTIVI-DAD TRASPLANTADORA
La Ley 301979 de 27 de octubre es el marco normativo esencial todaviacutea vigente en materia de extraccioacuten y trasplante de oacuterganos Dicha norma fue inicialmente desarrollada reglamentariamente por el Real Decreto 4261980 de 22 de febrero aunque los progresos cientiacuteficos y tecnoloacutegicos llevaron a una derogacioacuten del mismo por Real Decreto 20701999 de 30 de diciembre texto que a su vez perdioacute vigen-cia tras la aprobacioacuten del Real Decreto 17232012 de 28 de diciembre por el que se regulan las actividades de obtencioacuten utilizacioacuten cliacutenica y coordinacioacuten terri-torial de los oacuterganos humanos destinados al trasplan-te y se establecen requisitos de calidad y seguridad
Ahora bien el punto de partida el art 2 de la Ley 301979 prohiacutebe la compensacioacuten por donacioacuten de oacuter-ganos especificando eso siacute que se arbitraraacuten los me-dios para que la realizacioacuten de estos procedimientos no sea en ninguacuten caso gravosa para el donante vivo ni para la familia del fallecido Ahora bien en cuanto al trasplante de oacuterganos de personas fallecidas en el art 5 de la Ley 301979 se dispone que se permite la extraccioacuten de oacuterganos de eacutestas siempre que se lleve a cabo la previa comprobacioacuten de la muerte Cuando dicha comprobacioacuten se base en la existencia de datos de irreversibilidad de lesiones cerebrales y por tanto incompatibles con la vida el certificado de defuncioacuten seraacute suscrito por tres meacutedicos entre los que deberaacuten figurar un Neuroacutelogo o Neurocirujano y el Jefe del
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La asistencia sanitaria y la actividad trasplantadora solidaridad transparencia y gobernanza Aspectos eacuteticos y juriacutedicos
Servicio de la Unidad meacutedica correspondiente o su sustituto Se hace la consideracioacuten de que ninguno de estos facultativos pueda integrar parte del equipo que vaya a actuar en la obtencioacuten del oacutergano o a efectuar el trasplante Asimismo el apartado 2 del citado artiacute-culo establece que tal extraccioacuten podraacute realizarse con fines terapeacuteuticos o cientiacuteficos y el apartado 3 indica que se consideraraacuten donantes las personas presumi-blemente sanas que falleciesen en accidente o como consecuencia ulterior de eacuteste si no consta oposicioacuten expresa del fallecido
Finalmente en lo que respecta al desarrollo re-glamentario estipulado a este respecto conviene considerar en primer lugar el art 9 del Real Decreto 17232012 de 28 de diciembre En eacutel se establecen los requisitos necesarios para la obtencioacuten de oacuterga-nos del donante fallecido ldquoQue la persona fallecida de la que se pretende obtener oacuterganos no haya dejado constancia expresa de su oposicioacuten a que despueacutes de su muerte se realice la obtencioacuten de oacuterganos Dicha oposicioacuten asiacute como su conformidad si la desea ex-presar podraacute referirse a todo tipo de oacuterganos o sola-mente a alguno de ellos y seraacute respetada En el caso de que se trate de menores de edad o personas in-capacitadas la oposicioacuten podraacute hacerse constar por quienes hubieran ostentado en vida de aqueacutellos su representacioacuten legal conforme a lo establecido en la legislacioacuten civilrdquo
La vigente Ley 301979 aunque renovada reco-ge todaviacutea el nuacutecleo de su espiacuteritu hoy vigente con-templa como puntos fundamentales 1-El estableci-miento de la llamada muerte encefaacutelica como equiva-lente cientiacutefico legal y eacutetico de la muerte lsquoclaacutesicarsquo del individuo 2-El respeto a la voluntad del fallecido en cuanto a donar o no sus oacuterganos73-La necesidad de que el diagnoacutestico de muerte se haga por un equipo de meacutedicos independiente del de trasplante4-El ca-raacutecter altruista de la donacioacuten y la no comercializa-cioacuten de los oacuterganos5-La garantiacutea de anonimato del donante6-La aplicacioacuten de criterios meacutedicos para la distribucioacuten de los oacuterganos disponibles entre los en-fermos en espera de los mismos Es decir un modelo de consentimiento taacutecito universal y absoluto Sin embargo en la praacutectica ante el silencio del donante lo responsable meacutedicos consultan a la familia
La Ley trata de conjugar dos principios contra-puestos inicialmente a) El derecho al propio cuerpo
7 MORGAN SE HARRISON TR AFIFI WA LONG SD STEPHENSON MT ldquoIn Their Own Words The Reasons Why People Will (Not) Sign an Organ Donor Card Health Communicationrdquo Vol 23 nordm 1 2008 pp 23-33
como expresioacuten de la libertad individual b) El prin-cipio de solidaridad y altruismo hacia los demaacutes que tiene un indudable caraacutecter social8 Con la regula-cioacuten legal conciliadora de estos dos principios se ha conseguido aumentar el nuacutemero de trasplantes pro-tegiendo asiacute la vida y salud del receptor al mismo tiempo que se garantiza la libertad la vida y salud del donante en la forma que veremos a continuacioacuten
Las modificaciones legales antedichas son fruto de la Directiva 201053UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de julio de 2010 sobre normas de calidad y seguridad de los oacuterganos humanos destina-dos al trasplante dispone requisitos miacutenimos que de-ben aplicarse a la donacioacuten evaluacioacuten caracteriza-cioacuten obtencioacuten preservacioacuten transporte y trasplante de oacuterganos humanos destinados a trasplante con el fin de garantizar altos grados de calidad y seguridad de dichos oacuterganos Entre los mismos se contienen la designacioacuten de autoridades competentes el estable-cimiento de criterios nacionales de autorizacioacuten de centros el desarrollo de un marco de calidad y segu-ridad que comprenda los protocolos necesarios para el desarrollo efectivo del proceso la cualificacioacuten de los profesionales implicados y la aplicacioacuten de pro-gramas de formacioacuten especiacuteficos La mencionada di-rectiva asimismo atribuye requisitos de trazabilidad y el desarrollo de un sistema para la notificacioacuten y gestioacuten de acontecimientos y reacciones adversas graves coloca los datos miacutenimos que deben recabar-se para la evaluacioacuten de donantes y oacuterganos y obliga al establecimiento de sistemas de informacioacuten y a la realizacioacuten de informes perioacutedicos de actividad En-tre sus fundamentos eacuteticos destacan los conectados con la voluntariedad y la gratuidad el consentimien-to la proteccioacuten del donante vivo y la proteccioacuten de datos personales
En el citado contexto la Ley 141986 de 25 de abril General de Sanidad (LGS) en su artiacuteculo 40 apartado 8 asigna a la Administracioacuten General del Estado competencias para la reglamentacioacuten sobre acreditacioacuten homologacioacuten autorizacioacuten y registro de centros o servicios de acuerdo con lo establecido en la legislacioacuten sobre trasplante de oacuterganos y en el apartado 13 del mismo artiacuteculo competencias para el establecimiento de sistemas de informacioacuten sanitaria y la realizacioacuten de estadiacutesticas de intereacutes general su-pracomunitario En Espantildea desde la fundacioacuten de la Organizacioacuten Nacional de Trasplantes (ONT) se situacutea un sistema organizativo conocido internacionalmente
8 FABRE C Whose Body is Anyway Justice and the integrity of person Oxford University Press Osford_Nuevayork 2006
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Jesuacutes Esteban Caacutercar Benito Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
como modelo espantildeol de donacioacuten y trasplante al que se atribuyen unos excelentes resultados con maacutes cantidad de donaciones y trasplantes de oacuterganos del mundo La ONT funciona fijando como responsable de cada hospital a un meacutedico especialista en cuida-dos intensivos a quien se entrena en coacutemo detectar donantes abordar a la familia y hacer lo necesario para lograr la donacioacuten (esto uacuteltimo es importante pues los expertos destacan que la autorizacioacuten de la familia de los fallecidos es fundamental para realizar la donacioacuten)9Para avalar los principios de igualdad y equidad los criterios de adjudicacioacuten se establecen teniendo en cuenta dos aspectos fundamentales as-pectos territoriales y aspectos cliacutenicos Los criterios territoriales permiten que los oacuterganos generados en una determinada zona puedan trasplantarse en esa misma aacuterea aminorando al maacuteximo el tiempo de is-quemia Los criterios cliacutenicos contemplan la compa-tibilidad donantereceptor y la gravedad del paciente Prevalece un criterio cliacutenico que estaacute por encima de los criterios territoriales la ldquourgencia 0rdquo Un paciente en ldquourgencia 0rdquo tiene prioridad absoluta en todo el territorio nacional Si no hay ldquourgencia 0rdquo los oacuterga-nos se asignan acatando los criterios territoriales El equipo de trasplante decide dentro de su lista de es-pera queacute paciente es el maacutes conveniente para recibir el oacutergano siguiendo los criterios cliacutenicos compati-bilidad del grupo sanguiacuteneo caracteriacutesticas antropo-meacutetricas gravedad del paciente etc10
En el mimo sentido y fin la Ley 412002 de 14 de noviembre baacutesica reguladora de la autono-miacutea del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica re-fuerza y completa lo establecido en la Ley 141986 en cuanto a los derechos de los pacientes siendo de particular importancia lo relativo a su voluntad y consentimiento y a la confidencialidad en liacutenea con el reacutegimen sentado por la Ley orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal que califica como especialmente protegi-dos los datos relativos a la salud Ahora bien con la entrada en vigor de la nueva normativa sobre protec-cioacuten de datos RGPD11 se pone maacutes en valor si cabe
9 MATESANZ R amp MIRANDA B ldquoOrgan donation-the role of the media and of public opinionrdquo Editorial Comments Dial Transplant nordm11 1996 pp 21-27
10 MATESANZ R El modelo espantildeol de Coordinacioacuten y Trasplantes Madrid GRUPO Aula Meacutedica S L 2008 pp1-26
11 REGLAMENTO (UE) 2016679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de abril de 2016 relativo a la proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacioacuten de estos datos y por el que se deroga la Directiva 9546CE (Reglamento general de proteccioacuten de datos)
la importancia de un consentimiento informado in-equiacutevoco que va a traer consigo una prolongacioacuten de los tiempos asistenciales con la complejidad que esto supone dada la creciente presioacuten asistencial
Dicho caraacutecter incremental del tiempo de con-sulta y de asistencia al paciente es imprescindible para poder realizar esta actuacioacuten de una forma adecuada surge por lo tanto una dicotomiacutea entre tiempo disponible y demanda asistencial un acon-tecimiento que es especialmente acuciante en la sa-nidad de titularidad puacuteblica que ya de por siacute estaacute soportando unas listas de espera crecientes motiva-das por diversas circunstancias entre otras por las asimetriacuteas que el modelo de gestioacuten puacuteblico aporta a un sistema que adolece de muacuteltiples insuficiencias inequidades y problemas de acceso
En relacioacuten a la calidad la Ley 162003 de 28 de mayo de cohesioacuten y calidad del Sistema Nacio-nal de Salud establece acciones de coordinacioacuten y cooperacioacuten entre las Administraciones puacuteblicas sa-nitarias basadas en los principios de equidad y ca-lidad conjugando la incorporacioacuten de innovaciones con la seguridad la efectividad y la participacioacuten ciudadana Asimismo habida cuenta del impacto de la formacioacuten y cualificacioacuten de los profesionales que participan en el sistema es necesario citar la Ley 442003 de 21 de noviembre de ordenacioacuten de las profesiones sanitarias marco para la excelsa espe-cializacioacuten necesaria para la ejecucioacuten de las tareas de la coordinacioacuten de trasplantes y la obtencioacuten y el trasplante de los oacuterganos Por otra parte es oportuno citar la Ley 262011 de 1 de agosto de adaptacioacuten normativa a la Convencioacuten Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que introdujo requisitos en relacioacuten con los formatos adecuados en la informacioacuten que se proporciona al paciente y la asistencia y el apoyo en la prestacioacuten de consentimiento de las personas con discapacidad
3 EL PROBLEMA DE LOS PRINCIPIOS Y SU INTEGRACIOacuteN
En el seno de las instituciones habraacute que deba-tir los principios eacuteticos que deben regir el comporta-miento de los actores Las exigencias vinculadas al intereacutes general y al derecho a la salud como dimen-sioacuten de una riqueza que es ademaacutes de personal de cada individuo patrimonio de la humanidad exigen en la mayoriacutea de los casos el monopolio puacuteblico de realizacioacuten de trasplantes Asimismo esta afirmacioacuten debe suponer la existencia de oacuterganos de seguimiento
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La asistencia sanitaria y la actividad trasplantadora solidaridad transparencia y gobernanza Aspectos eacuteticos y juriacutedicos
y vigilancia de los trasplantes y tambieacuten de promo-cioacuten de las donaciones Ademaacutes existe un principio de gratuidad por las mismas razones del intereacutes puacute-blico no soacutelo debe prohibirse el precio o compraven-ta de los oacuterganos susceptibles de ser trasplantados- sino que debe garantizarse el caraacutecter no oneroso de los trasplantes12 Rivera denomina modelo altruista o de la donacioacuten que es prevalente Con o sin legis-lacioacuten especiacutefica vigente sobre trasplantes existe en la mayoriacutea de los paiacuteses europeos y americanos una receptividad patente que analizando brevemente los niveles de aceptacioacuten maacutes importantes tienen ciertas singularidades A) - Cientiacutefica por tratarse de un des-cubrimiento de la ciencia meacutedica B) - Social como respuesta a una demanda de la sociedad que lucha por superar el dolor la enfermedad las diferencias psicofiacutesicas C) - Eacutetico-religiosa no existe en la ac-tualidad un rechazo ante las convicciones de intimi-dad moral o confesional incluso se potencian con la exaltacioacuten del valor de la solidaridad asiacute como por responder su finalidad a un legiacutetimo deseo de supera-cioacuten fiacutesica del individuo
Los trasplantes de oacuterganos han emergido por la demanda de soluciones ante urgentes realidades de pacientes con afanes de vida las aspiraciones de estas personas han valido de factor desencadenante para la realizacioacuten de actos meacutedicos donde se apli-can estas tecnologiacuteas Con su praacutectica se acata la voluntad de las personas afectadas Existe un prin-cipio del intereacutes juriacutedicamente protegido Empero en la escala de intereses que persigue estas teacutecnicas el sujeto de derecho goza de primaciacutea en tanto que se satisfacen asiacute legiacutetimos intereses del individuo en-fermo en cuya cobertura legal el Derecho no puede rehusar Ademaacutes hay un principio de no perjuicio a terceros Con la regulacioacuten de los trasplantes de oacuter-ganos no se causa dantildeo a nadie al menos en esferas relevantes o en contornos de juridicidad dignos de superior tutela sobre todo cuando la teacutecnica es fruto de un maacuteximo exponente de solidaridad humana que justifica el traacutensito corporal del donante al receptor En referencia al principio de orden puacuteblico debemos decir que es el maacutes controvertido en nuestros diacuteas cuando la ciencia rebasa en su desarrollo acelerado las concepciones eacuteticas y sociales de determinados grupos humanos en el caso de la donacioacuten de oacuter-ganos no resulta en absoluto violado en tanto que existen a) coherencia con la legalidad presente dado que no existen prescripciones prohibitivas aun cuan-do el modelo de legalidad previsora puede variar en
12 RIVERA LOacutePEZ E ldquoOrgan Sales and Moral Distressrdquo Journal of Applied Philosophy Vol 23 nordm 1 2006 pp 42-52
cada paiacutes b) coherencia con la norma o idiosincrasia comunitaria que fue referido anteriormente (este punto puede resultar difiacutecil en algunas teacutecnicas cien-tiacuteficas pero no lo es en absoluto en los trasplantes de oacuterganos pues la solidaridad humana en busca de su bienestar fiacutesico sin ataques o perjuicios a terceros es defendida en cualquier lugar) c) coherencia con el ordenamiento juriacutedico el trasplante de oacuterganos no es contradictorio con el sentido y principio de lega-lidad o afecta a las mismas estructuras del Estado y mucho menos contradice sus altos fines de poliacutetica organizativa13
4 DEL ALTRUISMO A LA TRANSPA-RENCIA DILEMAS EacuteTICOS Y JURIacuteDICOS
En consecuencia establecidas las bases de la so-lidaridad hay que llegar a otro principio la transpa-rencia La mejora de la calidad y la transparencia del gobierno sanitario tienen un impacto en la salud de la poblacioacuten y en la actividad trasplantadora a traveacutes de las poliacuteticas de la gestioacuten de las organizaciones y de la praacutectica cliacutenica La rendicioacuten de cuentas supone hacer visible el proceso de toma de decisiones asiacute como el meacutetodo aplicado y los resultados obtenidos En el sector puacuteblico tener acceso a los datos de la administracioacuten garantiza la transparencia14 la efi-ciencia y la igualdad de oportunidades a la vez que se crea valor Ademaacutes la comparacioacuten entre centros sanitarios y la retroalimentacioacuten de los resultados de forma transparente a los profesionales y a la ciuda-daniacutea contribuye directamente a la mejora en los re-sultados
Sin embargo la Administracioacuten sanitaria deberiacutea indagar en la pregunta iquestcuaacutel es el coste de oportu-nidad de los incentivos financieros (productividad laboral) a la actividad trasplantadora en el aacutembito de la sanidad puacuteblica en una autonomiacutea con recursos irremediablemente escasos que se enfrenta a un galo-pante crecimiento del gasto sanitario Dicho de otro modo iquestqueacute se deja de hacer (cuaacutentos enfermos son atendidos mal o tarde- aumento de las listas de es-pera- y cuaacutentas vidas se pierden) al dedicar recursos a incentivar los trasplantes iquestPor queacute en la sanidad
13 PEacuteREZ FUENTES Grdquo Reflexiones eacutetico-juriacutedicas sobre los trasplantes de oacuterganosrdquo Cuadernos de Bioeacutetica 19961 1996 pp64 ss
14 BOULWARE LE TROLL MU WANG NY POWE NR ldquoPerceived Transparency and Fairness of the Organ Allocation System and Willingness to Donate Organsrdquo A National Study American Journal of Transplantation Vol 7 2007 pp1778-1787
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puacuteblica de un servicio de salud se computa como do-nantes a todos los que se les ha extraiacutedo un oacutergano sea eacuteste apto para su trasplante o deba desecharse cuando en la gran mayoriacutea de los paiacuteses desarrolla-dos (Alemania Austria Beacutelgica Canadaacute Croacia Dinamarca Eslovenia Finlandia Francia Holanda Hungriacutea Islandia Luxemburgo Noruega Suecia) cuentan como donantes solamente a aquellos cuyos oacuterganos han sido efectivamente trasplantados es de-cir excluyen a los donantes de oacuterganos descartados que Espantildea incluyeiquestPor queacute los ingresos de los pro-fesionales que hacen trasplantes son muy superiores a los que reciben los restantes meacutedicos y enfermeros de la sanidad puacuteblica con ideacutentica formacioacuten igual experiencia y habilidad cliacutenica y volumen de trabajo que los trasplantadores Concretamente iquestcuaacutel es la cantidad retributiva media que en una comunidad ingresa al antildeo un cirujano que hace trasplantes en un hospital de 500 o maacutes camas y cuaacutel la que recibe otro cirujano del mismo centro con igual prepara-cioacuten antiguumledad y otros complementos que no hace trasplantes
Estas preguntas tienen respuesta a mi juicio en la Ley 192013 de 9 de diciembre de Transparencia Acceso a la Informacioacuten Puacuteblica y Buen Gobierno (LTAIBG) El objetivo es reforzar la transparencia de la actividad puacuteblica regular y garantizar el derecho de acceso a la informacioacuten relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que de-ben cumplir los responsables puacuteblicos Pero iquestcoacutemo se funcionaraacute en el sector sanitario y en la actividad trasplantadora iquestQueacute Instituciones vienen obligadas a cumplirlas Estas seriacutean las Entidades gestoras que tengan atribuidas funciones de regulacioacuten o supervi-sioacuten de caraacutecter externo sobre un determinado sector o actividad y las Entidades de Derecho Puacuteblico con personalidad juriacutedica propia vinculadas a cualquiera de las Administraciones Puacuteblicas o dependientes de ellas Ademaacutes dos son los tipos de obligaciones pre-ferentes la de publicar proactivamente informacioacuten y la de responder a solicitudes de los ciudadanos
41 Poliacuteticas puacuteblicas y eficiencia
La actividad trasplantadora como poliacutetica puacutebli-ca tiene por objetivo resolver problemas sanitarios y sociales buscando la satisfaccioacuten de sus destinata-rios Para ello los decisores puacuteblicos impulsan actua-ciones de motivacioacuten que se llevan a la praacutectica me-diante instrumentos poliacuteticos (programas) juriacutedicos (normativas que regulan la actividad) y econoacutemicos (cuando las poliacuteticas puacuteblicas se articulan a traveacutes de
un presupuesto) Toda poliacutetica intenta incidir en la sociedad actuando sobre las necesidades y problemas detectados con el objetivo de provocar un impacto o cambio de esta realidad15
Dentro de lo que se consideran poliacuteticas puacutebli-cas las poliacuteticas de salud en concreto de trasplan-tes ocupan un lugar muy destacado bien sea por su relacioacuten directa con el bienestar de la sociedad bien por sus caracteriacutesticas poliacuteticas y sociales o bien por el importante peso que el sector sanitario representa en la actividad econoacutemica de los paiacuteses Desde una perspectiva econoacutemica las poliacuteticas de salud han de pretender que la produccioacuten sanitaria no sea maacutes cos-tosa de lo necesario que la salud que se produzca no se valore menos de lo que cuesta y finalmente que se consiga la acabada traduccioacuten de los planes de salud en poliacuteticas gubernamentales y planes de servicios16Traducir objetivos de salud en servicios sanitarios constituye una tarea difiacutecil pero importante si no se quiere perder de vista su principal razoacuten de ser
En este contexto el propoacutesito de la evaluacioacuten es analizar las diferentes etapas de la actividad tras-plantadora desde que se decide intervenir hasta que se manifiestan los impactos comprobando la validez tanto interna como externa17 La evaluacioacuten requiere evidencias respecto al disentildeo la puesta en praacutectica y los resultados de poliacuteticas puacuteblicas de salud En teacuter-minos generales la evaluacioacuten tiene que servir para comprobar el grado de logro de los objetivos pro-puestos mejorar la implementacioacuten de las poliacuteticas contribuir a su base cientiacutefica y rendir cuentas ante la ciudadaniacutea18 Por otra parte al ser un instrumento de referencia la evaluacioacuten de poliacuteticas puacuteblicas y la evaluacioacuten de resultados son instrumentos de mejora continua de todos los agentes para alcanzar una sani-dad puacuteblica sostenible y de excelencia
Desde un punto de vista de la transparencia en el sector salud maacutes que los servicios prestados interesan
15 FARRELL AM PRICE D QUIGLEY M ldquoA principle and pragmatic approach to organ shortagerdquo In Organ Shortage Ethics Law and Pragmatism Cambridge University Press 2011 p 3
16 LOacutePEZ I CASASNOVAS G amp RIVERA CASTINtildeEIRA B ldquoLas poliacuteticas de equidad en salud y las relaciones entre renta y saludrdquo Hacienda puacuteblica espantildeola nordm 161 2002 pp 99-128
17 VICTORA C amp SANTOS I ldquoLos siete pecados capitales de la evaluacioacuten del impactordquo Informe SESPAS 2008 Gac Sanit nordm 22 (Supl 1) 2008 pp1-7
18 PINILLA J amp GARCIacuteA-ALTEacuteS A ldquoLa evaluacioacuten de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Informe SESPAS 2010 Gac Sanit nordm 24 Suppl 1 2010 114-119
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La asistencia sanitaria y la actividad trasplantadora solidaridad transparencia y gobernanza Aspectos eacuteticos y juriacutedicos
los resultados obtenidos en teacuterminos de ganancias en esperanza de vida y calidad de vida En las organi-zaciones sanitarias suele aproximarse el concepto de eficiencia como el menor coste por servicios pro-ducido y tiacutepicamente se emplean el coste por hos-pitalizacioacuten (asumiendo que todos los ingresos son similares o se ha realizado alguacuten tipo de ajuste por la casuiacutestica atendidas) la estancia media o el coste por habitante (asumiendo que las poblaciones tienen necesidades sanitarias equivalentes que se estaacuten sir-viendo de forma similar) De forma simple la idea esencial del concepto de eficiencia es maximizar la relacioacuten entre costes y beneficios19
5 HERRAMIENTAS DE TRANSPAREN-CIA PARA LA ACTIVIDAD TRASPLANTA-DORA
La transparencia en las decisiones poliacuteticas y la rendicioacuten de cuentas en la gestioacuten de recursos puacute-blicos20 es una exigencia de los ciudadanos y una obligacioacuten democraacutetica y eacutetica de las administracio-nes puacuteblicas El desarrollo interoperabilidad y cru-ce de los diferentes sistemas de informacioacuten estaacuten ofreciendo la obtencioacuten de un gran nuacutemero de datos (sanitarios) que sin duda contribuyen a una mejor caracterizacioacuten de la poblacioacuten y de los pacientes y son primordiales en la evaluacioacuten de los resultados de las poliacuteticas puacuteblicas y en concreto las poliacuteticas sanitarias La digitalizacioacuten e implementacioacuten de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten (TIC) en todos los niveles y aacutembitos de la actividad tras-plantadora estaacuten transformando las relaciones entre los diferentes actores del sistema y debe favorecer la integracioacuten y calidad de la atencioacuten sanitaria Esta ha evolucionado desde la medicina basada en la expe-riencia praacutectica a la praacutectica basada en la experien-cia es decir ha pasado a actuar en base a los resulta-dos cientiacuteficos (evaluacioacuten) que han sido alcanzados por los foros profesionales (trasparencia)21
19 LLANO SENtildeARIS J E ldquoEvidencia sobre colaboracioacuten puacuteblico-privada en sanidad iquestSe comparan los resultados cliacutenicosrdquo en Auriacuten R (editor) La gobernanza en la salud puacuteblica Ideologiacutea o excelencia Almuzarra 2017 pp127-147
20 DELMONICO FL DOMIacuteNGUEZ-GIL B MATESANZ R NOEL L ldquoA call for government accountability to achieve national self-sufficiency in organ donation and transplantationrdquo The Lancet 1 nordm378 2011 pp 1414-1418
21 CASTILLO MANEL ldquoAportaciones de loslt profesionalesrdquo en Camps V Presidenta Transparencia en el sistema sanitario piacuteblico Cuadernos de la Fundacioacute Victor Griacutefosls i Lucas nordm 31 2013 pp 53 ss
No soacutelo eso sino que la informacioacuten que se reco-ge da lugar a nuevas formas de generar conocimien-to en especial cuando se conjugan muacuteltiples fuentes de datos (geneacuteticos medioambientales socioeconoacute-micos etc) y estos se ponen a la disposicioacuten de los coordinadores de dicha actividad trasplantadora De este modo la informacioacuten disponible se convierte en un activo muy valioso a la hora de planificar y eva-luar pero tambieacuten para terceros especialmente en in-vestigacioacuten y potenciando el uso de datos abiertos22
Deben realizarse la comparacioacuten (benchmar-king) entre centros sanitarios trasplantadores y la retroalimentacioacuten de los resultados de forma trans-parente a los profesionales y cuando las meacutetricas estaacuten suficientemente validadas al puacuteblico general Contribuye directamente no soacutelo a una mejora en los resultados sino tambieacuten a un importante ahorro al mejorarse la adecuacioacuten de los procedimientos23qui-ruacutergicos Tambieacuten constituye un elemento preferente para todos los sistemas sanitarios que persigan la me-jora de su desempentildeo la enmienda de las desigualda-des y la redireccioacuten de los esfuerzos hacia las necesi-dades esta actividad con unos servicios accesibles y asequibles (The Commonwealth Fund 2009) Paiacuteses europeos como el Reino Unido Francia y Holanda y fuera de Europa Estados Unidos Canadaacute y Austra-lia hace antildeos que manejan la comparacioacuten de centros sanitarios e incluso de profesionales a nivel indivi-dual para incentivar la mejora en los resultados en concreto los trasplantes
Para conseguir la mejora de los resultados me-diante el benchmarking se debe pasar de la compe-tencia por comparacioacuten a la transparencia en los re-sultados a su utilizacioacuten efectiva como instrumento para mejorar la calidad y los resultados de la atencioacuten sanitaria La implicacioacuten de los profesionales sanita-rios en el trasplante es baacutesica para hacer este salto mediante la identificacioacuten y comparticioacuten de las me-jores praacutecticas la identificacioacuten de aquellas inefecti-vas o ineficientes la orientacioacuten de los recursos hacia aquellas organizaciones e intervenciones especiacuteficas que obtienen mejores resultados y la aplicacioacuten de estrategias organizativas innovadoras
22 GARCIacuteA ALTEacuteS A amp ARGIMON PALLAgraveS JM ldquoLa Central de Resultados del sistema sanitario catalaacuten transparencia y buen gobiernordquo Economiacutea y salud boletiacuten informativo nordm80 2014 pp 3-7
23 LARSSON S LAWYER P GARELLICK G LINDAHL B LUNDSTROumlM M ldquoUse of 13 disease registries in 5 countries demonstrates the potential to use outcome data to improve health carersquos valuerdquo Health Affairs nordm 31 2012 pp220-226
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La rendicioacuten de cuentas (accountability) en la actividad trasplantadora supone hacer visible el pro-ceso de toma de decisiones asiacute como el meacutetodo apli-cado y los resultados obtenidos Un ejemplo claro en poliacutetica sanitaria son las decisiones sobre la uti-lizacioacuten o distribucioacuten de recursos y el cataacutelogo de prestaciones y cartera de servicios en la actividad trasplantadora Las decisiones que se toman la ma-nera en la que se prenden y sus partiacutecipes determinan su grado de justicia y equidad24 No hay duda de que esta rendicioacuten puacuteblica de cuentas tiene implicaciones a diferentes niveles macro (gobierno parlamento otras instituciones) meso (centros sanitarios y ase-guradoras puacuteblicas y privadas diferentes servicios y unidades dentro de la institucioacuten) y micro (profesio-nales sanitarios y pacientes) Habraacute que dar cuenta si al final de antildeo observamos que quedan un nuacutemero de pacientes en lista de espera
Sin embargo mientras a nivel micro los elemen-tos estaacuten bastante establecidos (consentimiento de-cisiones informadas y compartidas proteccioacuten de la privacidad integridad profesional) menos claro estaacute en los otros niveles En la actividad trasplantadora surgen dos cuestiones iquestCuaacuteles son las razones por las que un servicio de salud de una comunidad autoacute-noma privilegia el tratamiento de trasplantes con in-centivos financieros a la produccioacuten uacutenicos en toda la asistencia de la sanidad puacuteblica iquestCuaacuteles han sido los motivos por los que el gasto para incentivar la actividad trasplantadora (cientos de millones de eu-ros en toda Espantildea y sin duda en otra cuantiacutea en los presupuestos de las comunidades autoacutenomas) no ha sufrido medidas de recorte para la sostenibilidad del sector que si ha sido generalizado en la sanidad puacuteblica con motivo de la crisis financiera25 iquestEs po-sible realizar esta actividad de forma coordinada en el gasto con otras CCAA referenciado hospitales
La excepcional eficacia del modelo espantildeol po-driacutea argumentarse no refleja su financiacioacuten real El problema es si la ONT que promueve la actividad deja al libre albedriacuteo el acuerdo de los equipos de trasplantes en los diferentes servicios de salud y las cantidades especiales por cada trasplante realizado que se antildeade al salario mensual bajo el concepto de productividad variable yo guardias especiacuteficas Este sistema permite al director gerente remunerar a los
24 DANIELS N Accountability for reasonableness BMJ nordm 321 2000 pp1300-1301
25 Resolucioacuten de la Reclamacioacuten presentada al amparo del artiacuteculo 24 de la Ley 192013 de 9 de diciembre de Transparencia Acceso a la Informacioacuten Puacuteblica y Buen Gobierno NREF RT 01292016 13 de octubre de 2016
equipos de trasplante con una cifra mucho maacutes alta (el doble o incluso mayor) que a cualquier otro facul-tativo o profesional de enfermeriacutea del sistema sanita-rio espantildeol Para algunos los equipos de trasplante conforme al art 41 de Ley 552003 de 16 de diciem-bre del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud en sus retribuciones complementa-rias que deben orientarse prioritariamente a la moti-vacioacuten del personal a la incentivacioacuten de la actividad y la calidad del servicio a la dedicacioacuten y a la conse-cucioacuten de los objetivos planificados carecen de con-trol Es decir existe un problema de desconocimiento de cuaacuteles son estos mecanismos El personal de la sanidad puacuteblica es retribuido en todas las CCAA con una cantidad mensual (sueldo antiguumledad guardias complementos) acorde con la categoriacutea laboral cual-quiera que sea la especialidad cliacutenica y la dificultad teacutecnica o el volumen del trabajo que presta Todo lo que un profesional percibe estaacute fijado de antemano Las actividades trasplantadoras se pagan aparte Ex-cepcioacuten sorprendente jamaacutes razonada que ademaacutes arrastra circunstancias tambieacuten de divergencia entre los sistemas sanitarios autonoacutemicos y es origen de pagos con vulneraciones sobre el aacutembito competen-cial (probablemente las autonomiacuteas vulneran la com-petencia exclusiva del Estado en materia de presta-ciones) y se hace por trasplante cumplido o sea un pago por acto meacutedico forma desusada y denostada en la sanidad y funcioacuten puacuteblica que hace depender la cuantiacutea de los ingresos del nuacutemero de actos26 De este modo se establece un verdadero incentivo financiero a la produccioacuten de trasplantes insoacutelito y original e inaudito en el resto del mundo desarrollado a veces lejano al concepto de eficiencia iquestDentro de nuestro propio paiacutes tambieacuten hay diferencias de costes entre CCAA aunque son menos acusadas y marcadas por las diferencias salariales
El ldquomodelo espantildeolrdquo establece una eacutetica del al-truismo en un sistema que decide incluir los tras-plantes como parte de la cobertura sanitaria puacuteblica que compendia de manera elocuente el dilema de la eficiencia Oficialmente los donantes son altruistas porque no se retribuye ni se indemniza a las familias de los donantes Siendo esto asiacute parece que navega entre una razoacuten de eficacia en lugar de una razoacuten de
26 Vid Resolucioacuten del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud por la que se dispone la publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial de la Regioacuten de Murcia del Acuerdo del Consejo de Gobierno de fecha 28 de diciembre de 2017 sobre retribuciones del personal estatutario del Servicio Murciano de Salud para el antildeo 2017 ANEXO VIII se establecen las retribuciones de aplicacioacuten por la actividad especializada de trasplantes (explantes e implantes) y la disponibilidad de los profesionales BORM nordm 300 30 de diciembre de 2017
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La asistencia sanitaria y la actividad trasplantadora solidaridad transparencia y gobernanza Aspectos eacuteticos y juriacutedicos
eficiencia como el menor coste por servicio produ-cido Pero la eficiencia es un concepto relativo que depende de la perspectiva de anaacutelisis De forma sim-ple la idea es la proporcioacuten en la que los incentivos financieros retribuidos generan donaciones o por asiacute decirlo en la proporcioacuten en la que las donaciones se reduciriacutean si estos incentivos fuesen suprimidos (en la donacioacuten de sangre no hay ninguacuten incentivo mo-netario y Espantildea es uno de los uacuteltimos paiacuteses en este aacutembito en la Unioacuten Europea)
El ldquomodelo espantildeolrdquo no paga a las familias de los donantes iquestSin embargo en el pago a los profesiona-les intermediaros es eficiente Hay que explicar los incentivos financieros relacionados con el trasplante de oacuterganos si no se podriacutea deducir que la retribucioacuten de los cirujanos que los practican es la misma que la de los que realizan otros tipos de cirugiacuteas pero es necesario que se ofrezca a las personas reclamantes una respuesta maacutes clara y precisa27
6 LA GOBERNANZA Y LA ACTIVIDAD TRASPLANTADORA NUEVOS ELEMEN-TOS Y CONTENIDOS JURIacuteDICOS
Ante estas preguntas cabe decir que la regula-cioacuten de la transparencia constituye un elemento pri-mordial en la mejora de los resultados de los centros sanitarios trasplantadoras y del propio sistema pues garantiza la competencia por comparacioacuten en efecti-vidad y eficiencia a la vez que permite corregir las deficiencias del mercado (informacioacuten asimeacutetrica externalidades incertidumbre creacioacuten de mono-polios etc)28 Cada vez son maacutes las a organizacio-nes que publicitan sus coacutedigos de transparencia y de acceso a los datos sobre sus procesos y resultados Es posible sentildealar la informacioacuten presupuestaria econoacutemico-financiera patrimonial de las entidades e instituciones incluidas en el aacutembito de aplicacioacuten de esta actividad en su caso hacer puacuteblica como miacutenimo la informacioacuten de los extremos que se in-dican a continuacioacuten a) Los presupuestos con des-cripcioacuten de las principales partidas presupuestarias e informacioacuten actualizada y comprensible sobre su
27 COMISSIO DE GARANTIA DEL DERTE DAacuteCESS A INFORMACIOacute PUacuteBLICA Generalidad de Cataluntildea Resolucioacuten de 6 de octubre de 2016 de estimacioacuten parcial de la Reclamacioacuten 1662016 Administracioacuten reclamada Generalidad de Cataluntildea Departamento de Salud Informacioacuten reclamada Informacioacuten relativa al sistema de trasplantes de oacuterganos
28 NUNES R BRANDAtildeO C REGO G ldquoPublic accountability and sunshine healthcare regulationrdquo Health Care Anal nordm 19 2011 pp352-364
estado de ejecucioacuten y sobre el cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y sostenibili-dad financiera de las administraciones puacuteblicas y la informacioacuten de las actuaciones de control en los teacuter-minos que se establezcan reglamentariamente b) Los creacuteditos extraordinarios y suplementos de creacuteditos en su caso aprobados c) Las cuentas anuales que de-ban rendirse y los informes de auditoriacutea de cuentas y de fiscalizacioacuten por parte de los oacuterganos de control externo que sobre ellas se emitan d) Informacioacuten baacute-sica sobre la financiacioacuten de la comunidad autoacutenoma con indicacioacuten de los diferentes instrumentos de fi-nanciacioacuten29 de dicha actividad Es decir la gestioacuten del gasto puacuteblico entendido eacuteste desde una perspec-tiva amplia que abarque tanto la presupuestacioacuten ini-cial y la ejecucioacuten y control de los creacuteditos hasta los procesos individualizados de pago
Estamos ante la gobernanza de la actividad de nuestro objeto la actividad trasplantadora Rhodes dice que ldquogovernancerdquo se refiere a ldquogobernar conrdquo y mediante redes en la frontera del Estado y la sociedad civil La gobernanza presupone una organizacioacuten en red en vez de jeraacuterquica y burocraacutetica30 Supone una difuminacioacuten de las fronteras ente el Estado y la So-ciedad civil En el sector sanitario tener acceso a los datos de la administracioacuten garantiza la transparencia la eficiencia y la igualdad de oportunidades a la vez que se crea valor La Comisioacuten Europea considera que los datos de la administracioacuten tienen que ser reu-tilizados ya que ademaacutes de transparencia esta libe-racioacuten supone un motor al desarrollo de la sociedad de la informacioacuten sobre todo en el sector de los con-tenidos y servicios digitales Por este motivo se ha legislado a favor de la apertura de datos puacuteblicos con Ley 372007 de 16 de noviembre sobre reutilizacioacuten de la informacioacuten del sector puacuteblico que transpone la Directiva 200398CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unioacuten Europea De modo parecido la Comisioacuten Europea tambieacuten se ha pronunciado a favor de publicar los resultados de la investigacioacuten cientiacutefica sin limitaciones mediante publicaciones de acceso abierto especialmente cuando eacutesta haya sido financiada con dinero puacuteblico e incluso los datos de
29 Ley 122014 de 16 de diciembre de Transparencia y Participacioacuten Ciudadana de la Comunidad Autoacutenoma de la Regioacuten de Murcia Texto consolidado BORM nordm 290 de 18de dicembre2014
30 RHODES RAW ldquoUnderstanding governance Policy networks governance reflexivity and accountabiblityrdquo Open University Press Buckingham 1997 Vid RHODES RAW amp MARSH D ldquoPolicy networks lsquodefensive comments modest claims and plausible research strategiesrdquo Conference paper Political Studies Association Annual Conference University of Swansea april 1994
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los trabajos cientiacuteficos financiados puacuteblicamente tambieacuten sean tratados como datos abiertos
Las recomendaciones del Consejo de Europa so-bre buena gobernanza destacan los valores de univer-salidad solidaridad y equidad como particularmente importantes en los sistemas sanitarios puacuteblicos y los principios de transparencia participacioacuten rendicioacuten de cuentas efectividad eficiencia y calidad en todos los sistemas sanitarios31 La mejora de la calidad y la transparencia del gobierno sanitario tiene un impacto tambieacuten en la salud de la poblacioacuten a traveacutes de las poliacuteticas (de salud e intersectoriales) de la gestioacuten de las organizaciones y de la praacutectica cliacutenica ya que aumenta la productividad y mejora los resultados en salud Que la inversioacuten puacuteblica sea acertada que los recursos humanos sean los maacutes cualificados (forma-cioacuten investigacioacuten movilidad meritocracia) que los costes de provisioacuten de servicios sean menores (con reguladores independientes) y que se estimule la competencia por comparacioacuten en resultados entre los diferentes Servicios de Salud son factores clave Los elementos que habriacutea que hacer transparentes son lo queacute se hace coacutemo se hace con queacute recursos y queacute resultados se obtienen Ello convierte en inaplazable la tarea ampliamente retrasada de que la cultura de la evaluacioacuten la transparencia y la rendicioacuten de cuentas impregnen nuestro sistema sanitario de una manera mucho maacutes osada que hasta el momento curso anual de las diferentes modalidades de trasplantes de oacuterga-nos y tejidos
Los ciudadanos pacientes y usuarios desean co-nocer en mayor medida coacutemo se ejecutan las poliacuteti-cas puacuteblicas y la accioacuten de sus respectivos gobiernos Reclaman un mayor conocimiento de las partidas que integran los presupuestos de las diferentes ad-ministraciones puacuteblicas que sufragan con sus tribu-tos Desean conocer quieacutenes son los responsables del desarrollo de las poliacuteticas proyectos y planes puacutebli-cos en las instituciones que financian y les exigen mayores responsabilidades en el desarrollo de su ac-tividad y en la ejecucioacuten de sus gastos Estas deman-das de mayor transparencia se han visto igualmente incrementadas por el impulso de la sociedad de la informacioacuten y de las nuevas tecnologiacuteas Por ello la LTAIBG responde a la voluntad de convertir estas le-giacutetimas aspiraciones en derechos para los ciudadanos y en obligaciones para los poderes puacuteblicos
31 Council of Europe Recommendation CMRec (2010) 6 of the Committee of Ministers to member states on good governance in health systems Council of Europe Strasbourg (2010)
Para el usuario la gobernanza promueve un maacutes amplio y mejor conocimiento en el aacutembito de la salud y admite interactuar con el sistema sanitario y partici-par en las decisiones que afectan a su salud Para los centros sanitarios permite comparar los resultados alcanzados identificar y compartir las mejores praacutecti-cas y buscar oportunidades de mejora y cooperacioacuten entre instituciones Para la administracioacuten sanitaria los informes responden a la demanda de transparencia en las decisiones de poliacutetica sanitaria asiacute como de la rendicioacuten de cuentas en el uso de los recursos
Hay necesidad de un conocimiento real a los efectos del artiacuteculo 12 LTAIBG que reconoce el de-recho de todas las personas a acceder a la ldquoinforma-cioacuten puacuteblicardquo en los teacuterminos previstos en el artiacute-culo 105b) de la Constitucioacuten y desarrollados por dicha norma legal Por su parte en el artiacuteculo 13 de la LTAIBG se define la ldquoinformacioacuten puacuteblicardquo como los contenidos o documentos cualquiera que sea su formato o soporte que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el aacutembito de aplicacioacuten de este tiacutetulo y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funcionesrdquo
A tenor de los preceptos mencionados la LTAIBG reconoce y regula el derecho a acceder a informacioacuten puacuteblica que esteacute en posesioacuten del organismo al que se dirige bien porque eacutel mismo la ha elaborado bien por-que la ha obtenido en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas con el requisito de que se trate de un sujeto incluido en el aacutembito de aplicacioacuten de la pro-pia Ley El problema es como saber en sanidad y en concreto en la actividad trasplantadora si contamos con servidores puacuteblicos que ajusten sus actuaciones a los principios de eficacia austeridad imparcialidad y sobre todo de responsabilidad Para cumplir este objetivo la Ley consagra un reacutegimen sancionador es-tructurado en tres aacutembitos infracciones en materia de conflicto de intereses en materia de gestioacuten econoacutemi-co-presupuesta y reacutegimen disciplinario
Sin embargo a mi juicio no es dable que cier-tas cuestiones no puedan considerarse informacioacuten puacuteblica de acuerdo con lo definido en el artiacuteculo 13 de la LTAIBG No es admisible que en relacioacuten con el artiacuteculo 231 de la LTAIBG la desestimacioacuten de ciertas peticiones por interpretarse sustitutivas de los recursos administrativos Sin informacioacuten y ex-plicacioacuten no es posible exigir la transparencia en la gestioacuten de los asuntos puacuteblicos de acuerdo con los principios de eficacia economiacutea y eficiencia y con el objetivo de satisfacer el intereacutes general artiacuteculo 26 (Principios de buen gobierno) de la LTAIBG
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La asistencia sanitaria y la actividad trasplantadora solidaridad transparencia y gobernanza Aspectos eacuteticos y juriacutedicos
Por otra parte hay que referirse en la futura regu-lacioacuten de la actividad trasplantadora al art 129 de la Ley 392015 de 1 de octubre del Procedimiento Ad-ministrativo Comuacuten de las Administraciones Puacutebli-cas (LPA) (Principios de buena regulacioacuten) y a los si-guientes aspectos A) El principio de necesidad tiene mucho sentido en la moderna gestioacuten puacuteblica en la que visto lo visto se debe prescindir inmediatamen-te de medidas innecesarias (contratos innecesarios reglamentos innecesarioshellip) Sin duda la necesidad tiene que ver con eficacia y eficiencia B) El principio de eficacia es un claacutesico del Derecho Administrativo y tiene rango constitucional (art 1031) Como bien sabemos hace referencia al cumplimiento de los fines y objetivos puacuteblicos art 292 LPA ldquoEn virtud de los principios de necesidad y eficaciardquo C) La eficiencia supone la aplicacioacuten de criterios de ahorro y racio-nalizacioacuten al principio de eficaciardquo (art 296 LPA) D) La proporcionalidad se trata de otro principio fa-moso que incide praacutecticamente en todas las ramas del Derecho siendo conocido por mucha gente por su significado en la actividad sanitaria Asiacute seguacuten la LPA ldquoEn virtud del principio de proporcionalidad la iniciativa que se proponga deberaacute contener la re-gulacioacuten imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma art 293 E) Sentildeala la LPA que ldquoA fin de garantizar el principio de seguridad juriacute-dica la iniciativa normativa se ejerceraacute de manera coherente con el resto del ordenamiento juriacutedico na-cional y de la Unioacuten Europea para generar un marco (art 2941) El de seguridad juriacutedica es un principio capital de alto rango -aparece nada menos que en el Tiacutetulo Preliminar de la Constitucioacuten (art 93)- y de alguna manera poliseacutemico De todos estos posibles significados me quedo ahora mismo con la necesi-dad de claridad pues bien es conocida nuestra defen-sa del principio de accesibilidad y de lectura faacutecil en la administracioacuten imprescindible para modernizar lo puacuteblico F) La transparencia G) La estabilidad pre-supuestaria y sostenibilidad financiera se trata de dos principios similares omnipresentes en la legislacioacuten para el sector puacuteblico y tambieacuten coacutemo no vincula-dos al de eficiencia ldquoCuando la iniciativa normativa afecte a los gastos o ingresos puacuteblicos presentes (art 295 LPA) Poacutengase en relacioacuten con la Ley Orgaacutenica 22012 de 27 de abril de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera
A mi juicio son necesarios ademaacutes procesos de coordinacioacuten La coordinacioacuten se basa en la puesta en praacutectica de procesos de negociacioacuten fundamentados en la comunicacioacuten y la confianza mutuas mediante la perspectiva de una presentacioacuten de intereses o de un rendimiento oacuteptimo expresado en la solucioacuten a
un problema En definitiva en un entorno dinaacutemico diferenciado y complejo la coordinacioacuten jeraacuterquica es difiacutecil de lograr y el potencial de las medidas de desregulacioacuten es limitado y conducente a fallos en la gestioacuten La gobernanza es articulada por tanto a traveacutes de redes de poliacuteticas que adquieren la forma de aacutereas semiinstitucionales con su propia estructura de coordinacioacuten y de resolucioacuten de problemas
Hasta aquiacute los principios ldquode buena regulacioacutenrdquo lege ferenda que son maacutes bien ldquopara la buena regula-cioacutenrdquo Y son de obligado cumplimiento y respeto en el ejercicio de la potestad reglamentaria de las Admi-nistraciones Puacuteblicas hasta el punto de que recorde-mos en el preaacutembulo de los proyectos de reglamento quedaraacute suficientemente justificada su adecuacioacuten a dichos principios cuestioacuten esta valorable con la ac-tual legislacioacuten
7 CONCLUSIONES
Partiendo de esta premisa y seguacuten ha quedado suficientemente acreditado en los antecedentes de este trabajo cabe advertir donde estaacute la liacutenea entre informacioacuten puacuteblica sobre una materia y por el con-trario el posicionamiento de un oacutergano administrati-vo ante una posibilidad de actuacioacuten alternativa en un concreto sector material (la actividad traplantadora)
Este es el inicio de un proceso que desde la firme conviccioacuten de la necesidad y bondad de la transpa-rencia y la rendicioacuten de cuentas deberaacute ir evolucio-nando constantemente en el futuro tratando de mejo-rar la seleccioacuten y accesibilidad de aquellos indicado-res que permitan a los ciudadanos aproximarse mejor a la compleja realidad del proceso asistencial de los trasplantes y de los resultados en salud El objetivo comuacuten de realizar cada vez mejor el trabajo diario estimularaacute incluso en mayor medida a los profesio-nales sanitarios gestores y oacuterganos de gobierno de los centros trasplantadores para continuar buscando oportunidades de mejora
La regulacioacuten actual resulta insuficiente en la actualidad a mi juicio y no satisface las exigencias sociales y poliacuteticas del momento Por ello con la LGTIB se profundiza en la configuracioacuten de obliga-ciones de publicidad activa que se entiende han de vincular a un amplio nuacutemero de sujetos entre los que se encuentran todas las Administraciones Puacuteblicas los oacuterganos del Poder Legislativo y Judicial en lo que se refiere a sus actividades sujetas a Derecho Admi-nistrativo asiacute como otros oacuterganos constitucionales y
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Jesuacutes Esteban Caacutercar Benito Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
estatutarios Asimismo la Ley se aplicaraacute a determi-nadas entidades que por su especial relevancia puacute-blica o por su condicioacuten de perceptores de fondos puacuteblicos (ONT y Servicios de Salud) vendraacuten obli-gados a reforzar la transparencia de su actividad en su caso la actividad traplantadora
Dewey considera especialmente importante para profundizar en la democracia la publicidad32 Hay que eliminar el secreto y todo lo que restrinja el li-bre conocimiento de los asuntos puacuteblicos Las conse-cuencias de las diferentes pospuestas que se debatan no deben ser ocultadas al puacuteblico ni manipuladas Dewey utiliza la ciencia como modelo de mecanis-mos para la formacioacuten de la opinioacuten puacuteblica33 es de-cir para alcanzar el objetivo de que el puacuteblico tenga un conocimiento de siacute de la alternativa y de las con-secuencias de sus decisiones que sean rigurosas La actividad trasplantadora no puede entrar en el reino de los prejuicios las impresiones vagas los lugares comunes las emociones faacuteciles El conocimiento re-querido por el puacuteblico debe llega a lograr un punto de vista objetivo externo neutral que produzca un cli-ma de debate de la actividad objeto de estudio Una vida puacuteblica activa fruto de una colaboracioacuten libre y voluntaria animada maacutes por el deseo de compartir y mejorar una valiosa idea que por el de monopolizarla
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Mordf Luisa Romana Garciacutea y Blanca Hernaacutendez Pardo Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
PROTECCIOacuteN DE DATOSLA laquoSEUDOANONIMIZACIOacuteNraquo
INEXISTENTEMordf Luisa Romana Garciacutea
Profesora Universidad Pontificia Comillas (Madrid)
Blanca Hernaacutendez Pardo Profesora
Universidad Pontificia Comillas (Madrid)
SUMARIO 1 Proteccioacuten de datos y despersonalizacioacuten 11 La proteccioacuten de la identidad de las personas fiacutesicas 12 Procedimientos y nomenclaturas en proteccioacuten de datos 13 Acuntildeacioacuten de una palabra nueva fuera de la legislacioacuten seudoanonimizacioacuten 2 Lenguaje natural y lenguaje especializado 21 El significado de las palabras en el lenguaje comuacuten 22 La creacioacuten de la terminologiacutea 23 El fenoacutemeno de reanaacutelisis 3 El caso de la seudoanonimizacioacuten 31 La derivacioacuten 32 Hibridacioacuten de ambas raiacuteces leacutexicas 33 La anonimizacioacuten de datos 34 La seudonimizacioacuten 4 Resumen y conclusiones 5 Bibliografiacuteas y referencias
RESUMENEstudiamos la aparicioacuten y uso del nuevo teacutermino
laquoseudoanonimizacioacutenraquo en el aacutembito biosanitario es un vocablo no procedente de los textos legislativos sino acuntildeado directa e inconscientemente por los ha-blantes
PALABRAS CLAVEProteccioacuten de datos terminologiacutea seudoanonimi-
zacioacuten anonimizacioacuten seudonimizacioacuten
ABSTRACTWe discuss the emergence of a new term ldquopseu-
doanonymizationrdquo in the biosanitary field this word is not to be found in rules or regulations but has been unconsciously coined by speakers
KEYWORDSData protection terminology pseudoanonymiza-
tion anonymization pseudonymization
1 PROTECCIOacuteN DE DATOS Y DESPER-SONALIZACIOacuteN
11 La proteccioacuten de la identidad de las personas fiacutesicas
En el aacutembito juriacutedico de la proteccioacuten de datos una de las principales preocupaciones del legislador es la posibilidad de reconocer la identidad de las per-sonas cuya informacioacuten se incluye en bancos o ba-ses de datos en efecto de quedar esta circunstancia al margen del ordenamiento juriacutedico podriacutean darse claras vulneraciones de los derechos individuales y especiacuteficamente el derecho al honor y a la intimidad personal y familiar (artiacuteculo 1 de la Ley Orgaacutenica de Proteccioacuten de Datos BOE 1999a)
Por lo tanto para proteger los derechos funda-mentales de las personas fiacutesicas es esencial impedir que los datos que se manejan y almacenan en cual-quier tipo de formato puedan llevar a identificar a las
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Proteccioacuten de datos la laquoseudoanonimizacioacutenraquo inexistente
personas de las cuales proceden los laquoafectadosraquo en la terminologiacutea juriacutedica Para garantizar esto se trata de obligar a las entidades que manejan tales datos a que borren o retiren de la masa de datos toda posibi-lidad de identificacioacuten personal
12 Procedimientos y nomenclaturas en proteccioacuten de datos
El derecho maneja varios conceptos En primer lugar se habla de disociacioacuten consistente en separar los datos de las personas para que no haya forma de identificarlas este procedimiento estariacutea estrecha-mente relacionado con la codificacioacuten que oculta tales datos mediante coacutedigos este procedimiento es una disociacioacuten reversible esto es la identidad de las personas se puede recuperar De ahiacute se pasa a la ano-nimizacioacuten que es una disociacioacuten irreversible los datos que se anonimizan dejan de permitir la identifi-cacioacuten de sus titulares bien porque tal operacioacuten sea imposible bien porque exija unos medios despropor-cionados que no es probable se puedan emplear La uacuteltima teacutecnica es la seudonimizacioacuten o pseudonimi-zacioacuten que oculta la identidad pero permite volver a identificarla en caso necesario El derecho establece salvaguardas si los datos se anonimizan dejan de quedar comprendidos en el aacutembito de la proteccioacuten de datos cuyas normas ya no se les aplicaraacuten en el caso de informacioacuten seudonimizada los instrumen-tos que permitiriacutean volver a personalizar los datos deben mantenerse por separado y estar debidamente protegidos contra malas utilizaciones
Al margen de las consideraciones juriacutedicas se observa la presencia de un neologismo derivado por reanaacutelisis el verbo laquo(p)seudoanonimizarraquo que en nuestra opinioacuten merece un atento estudio al objeto de delimitar con claridad los usos y sentidos que puede tener este procedimiento de proteccioacuten de los datos
13 Acuntildeacioacuten de una palabra nueva fuera de la legislacioacuten seudoanonimizacioacuten
Como decimos en un principio las normas ha-blaban de laquodatos disociadosraquo (DOUE 2000a) en unos antildeos se antildeadioacute a eacuteste el concepto de laquocodifi-cacioacutenraquo (BOE 2007) En el mismo 2007 se define por primera vez la laquoanonimizacioacutenraquo (BOE 2007)1
1 Encontramos laquoanonimizacioacutenraquo en este sentido en la legislacioacuten espantildeola ya en el antildeo 1993 en una norma que go-bierna la proteccioacuten de datos en el Centro de Investigaciones Socioloacutegicas (BOE 1993) pero hasta el antildeo 2007 no recibe una
proceso que impide identificar personas concretas a partir de los datos Como este efecto es muy difiacutecil de conseguir ndashcon la tecnologiacutea actual es poco menos que imposible eliminar totalmente esta posibilidadndash se introduce un procedimiento menos definitivo con-sistente en sustituir los datos por coacutedigos que des-hagan la identificacioacuten la legislacioacuten europea con-sidera estos coacutedigos como seudoacutenimos y su aplica-cioacuten se denomina naturalmente laquoseudonimizacioacutenraquo (DOUE 2007a) Este proceso no va maacutes allaacute de una mera recodificacioacuten sustituyendo unos coacutedigos iden-tificables por otros que no lo sean pero el lector ex-perto posiblemente no estaacute interpretando este simple efecto sino que estaacute entendiendo que hablamos de un proceso que no constituye una auteacutentica anonimiza-cioacuten esto es una especie de anonimizacioacuten desleiacuteda que se le acerca pero no llega a serlo Y esta interpre-tacioacuten le lleva de manera natural (el proceso mental se llama en linguumliacutestica laquoreanaacutelisisraquo fenoacutemeno sobre el que volveremos algo maacutes adelante) a acuntildear la palabra seudo + anonimizacioacuten igual que hablamos por ejemplo de laquoseudocienciaraquo laquoseudointelectualesraquo o laquoseudoliteraturaraquo siempre en el sentido de una ver-sioacuten desvirtuada del original
Asiacute para denominar una cosa que no es anonimi-zar pero siacute casi anonimizar se ha acuntildeado naturalmen-te este neologismo que por otra parte no es propio so-lamente de la lengua espantildeola2 En lugar de interpretar el procedimiento en el sentido de una recodificacioacuten los especialistas piensan en una versioacuten suave de la anonimizacioacuten sin ser conscientes del malentendido
Entender este fenoacutemeno precisa el manejo de conceptos ajenos al Derecho tenemos que adentrar-nos en la descripcioacuten del lenguaje natural y en lo que pasa en la mente del hablante cuando lo utiliza
2 LENGUAJE NATURAL Y LENGUAJE ESPECIALIZADO
21 El significado de las palabras en el lenguaje comuacuten
La relacioacuten entre palabras y objetos del mundo no es ni predeterminada ni directa se trata de un acuer-do social un viacutenculo que se establece o actualiza en
definicioacuten juriacutedica plena en la Ley de Investigacioacuten Biomeacutedica (BOE 2007) La legislacioacuten europea describe el mismo proceso en 2008 (DOUE 2008b)
2 Un fenoacutemeno equivalente se ha producido tambieacuten en otras lenguas como el ingleacutes o el franceacutes
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Mordf Luisa Romana Garciacutea y Blanca Hernaacutendez Pardo Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
el cerebro cada vez que hablamos Contrariamente a lo que suele suponerse el significado no es una pro-piedad de las palabras la definicioacuten maacutes precisa lo describiriacutea como la actividad sinaacuteptica que se produ-ce en el cerebro humano como reaccioacuten a la presen-cia de las palabras
Ya en 1923 los autores Ogden y Richards estable-cieron en el conocido como laquotriaacutengulo semioacuteticoraquo (Fig 1)3 la relacioacuten indirecta entre palabras y enti-dades la palabra no estaacute vinculada directamente con la realidad ndashsi asiacute fuera no habriacutea lenguas distintasndash sino con un pensamiento esto es una o varias pautas sinaacutepticas en el cerebro del hablante
Fig 1 Triaacutengulo semioacutetico de Ogden y Richards
Por otra parte para la escuela cognitiva (el llama-do laquoenfoque cognitivo-prototiacutepicoraquo)4 el significado es una acumulacioacuten de ideas a partir de un sentido baacutesico que estariacutea en el centro de nuestra interpreta-cioacuten las palabras van sumando nuevas acepciones5 mediante relaciones semaacutenticas como la metonimia generalizacioacuten especializacioacuten o metaacutefora Asiacute cual-quier palabra o expresioacuten permite antildeadir significados o usos distintos nuevos aplicando dichas relaciones de sentido las piezas leacutexicas del lenguaje natural son abiertas y no delimitadas con fronteras semaacutenticas
3 Ogden C K y Richards I AThe Meaning of Meaning A Study of the Influence of Language upon Thought and of the Science of Symbolism Magdalene College Universi-ty of Cambridge Cambridge 1923 p-11
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5 Cf Dirven R y Verspoor MCognitive Explora-tion of Language and Linguistics John Benjamins AmsterdamPhiladelphia 1998 pp 32-37
borrosas y nunca definitivas Asiacute lo representa Gee-raerts (Fig 2)6
Fig 2 Red radial del significado seguacuten Geeraerts
Asiacute pues el significado no puede considerarse una propiedad de las palabras Con mayor precisioacuten puede definirse como la relacioacuten entre palabras e ideas que el cerebro establece activando determina-das redes sinaacutepticas cuando nos hallamos ante un mensaje las palabras nos provocan una reaccioacuten en el cerebro Teacutecnicamente es esta activacioacuten neuronal lo que permite que una expresioacuten llame a nuestra mente entidades sucesos o ideas Asiacute el significado linguumliacutes-tico solo puede describirse como una potencialidad abierta Los diccionarios no deben dictar ndasha modo de prescripcioacutenndash coacutemo deben utilizarse las palabras ni la interpretacioacuten que hay que darles solo pueden li-mitarse a registrar sentidos compartidos comunes a varios hablantes y maacutes generalizados o consolidados cuanto mayor sea el nuacutemero de los mismos Veamos un ejemplo El DRAE7 recoge la palabra laquomesaraquo con el siguiente significado en primera acepcioacuten
Los hablantes utilizan esta misma palabra en muchos otros sentidos que igualmente recoge el
6 Geeraerts DTheories of Lexical Semantics Oxford University Press Oxford2009 p195
7 Rae Diccionario de la lengua espantildeola [online] Disponible en la url lthttpdleraeesgt [Con acceso el 21112017]
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Proteccioacuten de datos la laquoseudoanonimizacioacutenraquo inexistente
diccionario encontramos no menos de 14 acepciones para este sencillo vocablo Pero aparte de estos ca-torce es muy faacutecil antildeadir un nuevo uso por ejemplo si en un restaurante oiacutemos la frase laquola mesa 7 se ha ido sin pagarraquo inmediatamente interpretamos que la palabra mesa se estaacute utilizando en lugar de laquolas per-sonas que se han sentado en la mesaraquo por abreviar Vemos pues que las palabras no tienen naturalmente un significado fijo como deciacuteamos
La Real Academia recoge los significados junto con datos de uso tales como queacute tipo de hablantes utilizan tal vocablo bien por eacutepoca (arcaiacutesmos voces en desuso) procedencia (variantes geograacuteficas) cla-se social (vulgarismos) situacioacuten comunicativa (co-loquialismos cultismos) disciplina (tecnicismos) y otros criterios La institucioacuten recomienda usos cultos y desaconseja otros vulgares o extranjerizantes pero no puede delimitar con precisioacuten los significados de las palabras y mucho menos promulgar normas so-bre lo que pueden o deben significar por la sencilla razoacuten de que es imposible aplicar tales acciones al lenguaje natural
Esto hace que la lengua como coacutedigo natural no sirva para establecer conceptos fijos e inmutables las palabras tenderaacuten siempre a ir modificando sus significados en la medida en que vayan intervinien-do en su uso y comprensioacuten nuevas personas Esta flexibilidad que supone una ventaja innegable para la comunicacioacuten humana representa un obstaacuteculo de gran calado para el ejercicio del Derecho que trata de establecer normas comunes a todas las personas Por ejemplo es necesario que las leyes que castigan la violencia definan con la maacutexima claridad queacute actos deben considerarse violentos y cuaacuteles no Ademaacutes el esfuerzo es constante no termina puesto que a la in-determinacioacuten semaacutentica se antildeade el hecho de que las definiciones iraacuten perdiendo validez con el paso del tiempo y con la transformacioacuten de la sociedad Lo que hace cincuenta antildeos se consideraba en Espantildea violencia sexual contra una mujer tiene muy poco poquiacutesimo que ver con nuestra concepcioacuten presente Asiacute el Derecho estaacute abocado a debatir consensuar redefinir y reconsensuar siempre los significados la terminologiacutea juriacutedica siacute seraacute entonces un conjunto de significados cerrados e inamovibles que confieran seguridad juriacutedica a la formulacioacuten de las normas de convivencia
En este sentido el hablante deberiacutea haber toma-do el teacutermino laquoseudonimizacioacutenraquo directamente de las leyes como un teacutermino juriacutedico fijo puesto que la norma lo define con ese nombre pero esto no ha
ocurrido Lo que ha tenido lugar en la comunidad cientiacutefica es un proceso mental ndashque es el mismo que gobierna el lenguaje naturalndash que ha generado una palabra hiacutebrida laquoseudoanonimizacioacutenraquo que real-mente no estaacute en las leyes y que sin embargo los especialistas han creiacutedo leer en ellas cuando en rea-lidad se ha formado uacutenicamente en su mente
22 La creacioacuten de la terminologiacutea
Como antes deciacuteamos las palabras estaacuten a la dis-posicioacuten de los hablantes su significado no es fijo de por siacute sino que quien lo consolida en cada caso es la conversacioacuten el contexto o la propia cultura Por supuesto se trata de una situacioacuten muy poco satis-factoria para las disciplinas humanas que necesitan definiciones precisas y bien delimitadas por tanto los expertos de las diversas ramas del saber tratan de limitar las posibilidades de ambiguumledad Nace asiacute la terminologiacutea
Los aacutembitos especializados y en lo que a noso-tros respecta concretamente el Derecho necesitan utilizar lo que Harari (Fig 3) denomina laquocoacutedigo parcialraquo (partial script)8 un sistema de signos que no tenga la ductilidad semaacutentica propia de la lengua natural Para explicar la nocioacuten de coacutedigo parcial Harari utiliza el ejemplo de las matemaacuteticas pue-den servir para lo mismo que las palabras en algunos casos (maacutes bien pocos) como en la frase laquouno maacutes uno dosraquo pero las unidades linguumliacutesticas tan uacutetiles para otras comunicaciones se revelan completamen-te inefectivas para codificar por ejemplo el sistema tributario de un paiacutes
Fig 3 Coacutedigo parcial (partial script) esquema de Harari
8 Harari Y NSapiens a brief history of humankind Harper New York2015 p 122
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Pues bien hemos de considerar el lenguaje del derecho como un coacutedigo parcial en algunos casos serviraacute para lo mismo que el natural pero en su ma-yor parte necesita una codificacioacuten exacta y bien delimitada de palabras y expresiones cualidad to-talmente ajena a la naturaleza misma del coacutedigo lin-guumliacutestico humano
A esta necesidad atiende la terminologiacutea Los sig-nificados o acepciones terminoloacutegicas solo compar-ten con los naturales quizaacute el punto de partida los profesionales del Derecho han de tratar de acordar la comprensioacuten comuacuten de los vocablos para conseguir siquiera sea imperfectamente una miacutenima seguridad juriacutedica Con mucha frecuencia las normas escritas incluyen un apartado de definiciones que cierra el paso por lo menos relativamente a una interpreta-cioacuten demasiado abierta de las situaciones reguladas Por naturaleza la tipificacioacuten juriacutedica de un concepto lleva aparejada la terminologizacioacuten de las palabras o expresiones que lo denominan
La terminologiacutea no es otra cosa que el resultado de este intento de controlar el significado de las pa-labras cercenando la posibilidad de ampliar usos por viacuteas de metaacutefora generalizacioacuten metonimia y otras relaciones de sentido Asiacute definiremos un laquoteacuterminoraquo o laquounidad terminoloacutegicaraquo como un conjunto cerra-do de significados convenido artificial y consciente-mente por los especialistas de una disciplina
23 El fenoacutemeno de reanaacutelisis
En la legislacioacuten cada procedimiento de protec-cioacuten de datos recibe su nombre Una informacioacuten se anonimiza cuando se hace imposible identificar a la persona y se seudonimiza cuando sus datos se sus-tituyen por seudoacutenimos Pero en el caso de la com-prensioacuten del teacutermino laquo(p)seudonimizacioacutenraquo parece existir cierta ambiguumledad En puridad deberiacutea enten-derse como la asignacioacuten de seudoacutenimos como meacute-todo de despersonalizacioacuten de datos pero tambieacuten parece evocar en el hablante de castellano un proceso que no llega a ser anonimizacioacuten pero se le parece mucho Para que este fuera el caso deberiacutea haberse empleado como forma primitiva el verbo laquoanonimi-zarraquo y no el nombre laquoseudoacutenimoraquolos expertos han corregido inconscientemente esta decisioacuten leacutexica asumiendo como raiacutez anonimizar para nombrar un proceso que no lo es pero casi han puesto asiacute reme-dio a la imprecisioacuten entre el sentido de poner nombre falso (seudonimizar) y el de quitar datos desperso-nalizar (casi anonimizar o seudoanonimizar)
El proceso que estos hablantes llevan a cabo de manera inconsciente se denomina laquoreanaacutelisisraquo y es muy comuacuten en la historia de cualquier lengua la forma de una palabra nos lleva a pensar que pue-de dividirse en partes con significado independien-te ndashes decir las interpretamos como morfemasndash y esto puede llevar por ejemplo a acuntildear neologismos como laquomonokiniraquo o laquotrikiniraquo a partir del extranjeris-mo laquobikiniraquo9 cuya primera siacutelaba se reanaliza como prefijo Pues bien en el caso de la palabra laquoseudo-nimizarraquo determinados hablantes han corregido esta forma y han conformado de nuevo cuntildeo la palabra laquoseudoanonimizarraquo que como hemos visto respon-deriacutea a una teacutecnica que no llega a ser anonimizar del todo Asiacute puede verificarse en la praacutectica cualquier buacutesqueda en Internet arroja una enorme profusioacuten del uso de este teacutermino entre los expertos
3 EL CASO DE LA SEUDOANONIMIZA-CIOacuteN
31 La derivacioacuten
Los tres teacuterminos que nos ocupan dos utilizados en las leyes (anonimizacioacuten y seudonimizacioacuten) y un tercero acuntildeado por reanaacutelisis del hablante (seudoa-nonimizacioacuten) son morfoloacutegicamente derivaciones la derivacioacuten es uno de los mecanismos que tienen las lenguas naturales para forjar nuevos vocablos a par-tir de palabras ya existentes Con la raiacutez laquoanoacutenimoraquo se ha creado laquoanonimizarraquo (convertir en anoacutenimo) y de ahiacute laquoanonimizacioacutenraquo (accioacuten y efecto convertir en anoacutenimo) con la raiacutez laquoseudoacutenimoraquo lo mismo
anoacutenimo (sust) anonimizar (verbo) anoni-mizacioacuten (sust)(p)seudoacutenimo (sust) (p)seudonimizar (verbo) (p)seudonimizacioacuten (sust)
Esta derivacioacuten no ofrece problemas con respecto a los procedimientos habituales de generacioacuten de nue-vas palabras el doble derivado laquoanonimizacioacutenraquo que no se encuentra actualmente recogido en el DRAE ni tampoco en el DEJ es una palabra perfectamente construida y admisible en el castellano geneacuterico con arreglo al procedimiento morfoloacutegico descrito Lo mismo vale para el teacutermino laquopseudonimizacioacutenraquo in-troducido por el Derecho de la UE e incorporado pos-teriormente al ordenamiento juriacutedico espantildeol
9 Originariamente laquoBikiniraquo es el nombre de un atoloacuten de las islas Marshall en el oceacuteano Paciacutefico
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Proteccioacuten de datos la laquoseudoanonimizacioacutenraquo inexistente
32 Hibridacioacuten de ambas raiacuteces leacutexicas
Como estamos viendo la legislacioacuten hace uso de dos raiacuteces distintas pero el instinto linguumliacutestico del hablante experto ha mezclado ambas creando el vocablo laquoseudoanonimizarraquo a partir de la raiacutez laquoanoacute-nimoraquo Se mezclan pues usos naturales con usos ter-minoloacutegicos del lenguaje con la consiguiente confu-sioacuten de nomenclaturas
Las propias instituciones europeas han publicado dos textos en el que se simultanea la laquoseudonimiza-cioacutenraquo con la laquoseudoanonimizacioacutenraquo como traduccio-nes indistintas del ingleacutes pseudonymization mezclan-do las dos denominaciones esto ocurre en el Dicta-men C192 de 2009 (2009C 19202) Dictamen del Su-pervisor Europeo de Proteccioacuten de Datos relativo a la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas de calidad y seguridad de los oacuterganos humanos destinados a trasplantes (DOUE 2009b) Las personas responsables de la traduccioacuten vuelven a acuntildear la palabra laquoseudoanonimizarraquo en una Comunicacioacuten de la Comisioacuten (DOUE 2016d p 15) Pero como es de esperar no existe una defini-cioacuten juriacutedica propia del concepto de laquoseudoanonimi-zarraquo en ninguna norma ni espantildeola ni europea por consiguiente tampoco aparece definido en el DEJ
Ademaacutes el uso de la palabra que siacute definen las leyes laquoseudonimizarraquo plantea un problema antildeadido Se trata del procedimiento que sustituye por seudoacuteni-mos algunos de los datos personales impidiendo asiacute la identificacioacuten del afectado pero si tenemos en cuenta que uno de tales datos puede a su vez ser un seudoacute-nimo esto plantea la difiacutecil disyuntiva de tener que distinguir en uacuteltima instancia entre un seudoacutenimo (un alias que ya teniacutea el interesado) y un seudoacutenimo (un nuevo nombre falso que ha sustituido un dato ante-rior) con la consiguiente posibilidad de que las per-sonas responsables de la proteccioacuten de datos se vean en el caso de sustituir un seudoacutenimo (propio) por otro seudoacutenimo (acuntildeado para la ocasioacuten) En nuestra opi-nioacuten se tratariacutea de una situacioacuten maacutes propia de los trabalenguas que del Derecho no obstante seraacuten los letrados quienes quedaraacuten encargados de resolver las posibles ambiguumledades o imprecisiones que se deriven de estas decisiones leacutexicas del legislador
33 La anonimizacioacuten de datos
Como queda indicado la legislacioacuten espantildeola utiliza el concepto de anonimizacioacuten desde 1993 en una norma que gobierna la proteccioacuten de datos en el
Centro de Investigaciones Socioloacutegicas (BOE 1993) en 2007 se formula una definicioacuten juriacutedica plena en la Ley de Investigacioacuten Biomeacutedica (BOE 2007)
laquoAnonimizacioacutenraquo proceso por el cual deja de ser posible establecer por medios razonables el nexo entre un dato y el sujeto al que se refiere
Por su parte la Unioacuten Europea se limita en un principio a hablar de datos laquohechos anoacutenimosraquo o laquoconvertidos en anoacutenimosraquo uacutenicamente para excluir este tipo de datos del aacutembito de aplicacioacuten de la pri-mera Directiva de proteccioacuten de datos publicada en 1995 (DOUE 1995)10 el mismo uso se observa en la propuesta de Reglamento sobre proteccioacuten de datos (DOUE 1999) que ya siacute habla expliacutecitamente del procedimiento de anonimizacioacuten
Uno de los actos legislativos principales en este aacutembito es el Reglamento 452001 sobre proteccioacuten de datos (DOUE 2001) auacuten no se emplea aquiacute ex-presamente el teacutermino laquoanonimizacioacutenraquo (tampoco anonymization en la versioacuten inglesa) pero siacute se da una formulacioacuten que parecen recoger los posteriores actos juriacutedicos de la UE (el resaltado es nuestro)
raquo [hellip] Los principios de la proteccioacuten no deben aplicarse a los datos convertidos en anoacutenimos de forma que la persona a quien se refieren ya no resulte identificableraquo [hellip] La institucioacuten o el organismo comunita-rio estableceraacute para los datos personales que de-ban ser archivados por un periacuteodo maacutes largo del mencionado para fines histoacutericos estadiacutesticos o cientiacuteficos que dichos datos se archivenbien uacuteni-camente en forma anoacutenima o cuando ello no sea posible soacutelo con la identidad codificada del interesadoraquo [hellip] Estos datos se deberaacuten suprimir o conver-tir en anoacutenimos en los plazos maacutes breves [hellip]
Pese a un uso bastante frecuente del concepto la laquoanonimizacioacutenraquo propiamente dicha no recibe defi-nicioacuten expliacutecita hasta el antildeo 2007 en una propuesta de reglamento que ya no estaacute vigente (DOUE 2007b p 13) donde se expone el sentido de las palabras laquomicrodatos anonimizadosraquo laquolos ficheros estadiacutesti-cos individuales que hayan sido modificados al obje-to de minimizar con arreglo a las mejores praacutecti-cas actuales el riesgo de identificacioacuten de las uni-dades estadiacutesticas a las que hacen referenciaraquo
10 Es exactamente lo mismo que hace el Reglamento 679 en 2016 que deroga y sustituye la Directiva
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La Comisioacuten entra en detalles de procedimiento en 2008 en un Informe sobre regulacioacuten de estadiacutesti-cas (DOUE 2008)
La anonimizacioacuten de ficheros individuales se ob-tiene mediante la eliminacioacuten o recodificacioacuten de las variables que podriacutean utilizarse indirectamen-te para identificar individuos u hogares
En el antildeo siguiente la autoridad europea de pro-teccioacuten de datos emite un Dictamen (DOUE 2009b p 9) que analiza y compara pormenorizadamente los conceptos de anonimizacioacuten y seudonimizacioacuten En este texto se expone que el laquoteacutermino ldquoanonimi-zacioacutenrdquo seguacuten el contexto al que se aplique se em-plea a veces para aludir a datos indirectamente iden-tificables como en el caso de las estadiacutesticas Este empleo sin embargo no es correcto en el aacutembito de la proteccioacuten de datosraquo Vemos que el propio SEPD estaacute ya sentildealando un peligro de falsas interpretacio-nes en este campo vuelve sobre ello en otro Dicta-men emitido el antildeo siguiente (DOUE 2010 p 2) dentro de una nota al pie laquoLa anonimizacioacuten debe entenderse como la imposibilidad de identificar a la persona Para algunos tipos de informacioacuten como las grabaciones de voz la anonimizacioacuten completa no seraacute posible lo que justifica la necesidad de adoptar garantiacuteas maacutes estrictas para evitar usos indebidosraquo
Por tanto la situacioacuten que se describe hace com-prensible la nueva acuntildeacioacuten la anonimizacioacuten hace que no se pueda identificar al duentildeo de los datos pero no es demasiado realista contar con ello y seraacute nece-sario rebajar el nivel de exigencia en la proteccioacuten de los datos Asiacute el concepto de anonimizacioacuten se somete a matizaciones de tipo instrumental y aspectual intro-duciendo en su definicioacuten cualificaciones tales como laquoesfuerzo razonableraquo o laquode forma directa o indirectaraquo en otro dictamen ndashesta vez en materia de estadiacutesticas sobre delincuencia (DOUE 2011)ndash el SEPD equipara datos anoacutenimos con anonimizados y maneja indistin-tamente las expresiones laquoanonimizarraquo laquoconvertir en anoacutenimosraquo y laquohacer anoacutenimosraquo los datos Ya en 2014 hallamos la primera definicioacuten completa de la laquoanoni-mizacioacutenraquo (DOUE 2014 p 25)
laquoanonimizacioacutenraquo la eliminacioacuten en las notificacio-nes de sucesos de todos los datos personales refe-rentes al notificante y a las personas mencionadas en relacioacuten con el suceso y de todos aquellos datos como el nombre de la organizacioacuten o las organiza-ciones implicadas en el suceso que permitan iden-tificar al notificante o a terceros o que den lugar a que esa identidad se deduzca de dicha informacioacuten
En el antildeo 2016 en una propuesta de Reglamento la Comisioacuten vuelve a considerar conveniente aclarar expliacutecitamente el sentido del teacutermino laquoanonimizarraquo que se utiliza en los actos normativos de manera ha-bitual sin mayores explicaciones (DOUE 2016b) (el resaltado es nuestro)
Los datos personales reales adoptados a efectos de ensayo se anonimizaraacuten de forma que el su-jeto de los datos deje de ser identificable
De este mismo antildeo data el Reglamento General de Proteccioacuten de Datos o RGPD (DOUE 2016c) norma que viene a sistematizar todas las cuestiones relacionadas con este campo y entra en vigor en mayo de 2018 Con respecto al concepto de laquoanonimizarraquo ndashteacutermino que no utiliza en absolutondash el Reglamento se limita a excluir de su aacutembito de aplicacioacuten en el Considerando 26 la informacioacuten laquoanoacutenima es decir informacioacuten que no guarda relacioacuten con una persona fiacutesica identificada o identificable ni a los datos con-vertidos en anoacutenimos de forma que el interesado no sea identificable o deje de serloraquo Asiacute pues las normas europeas siguen hablando hasta el presente de laquoanonimizacioacutenraquo como un procedimiento de sal-vaguardia adicional de los datos personales
34 La seudonimizacioacuten
Un seudoacutenimo es un nombre falso luego ndashpor la misma regla de tresndash seudonimizar deberiacutea utili-zarse con el significado de poner a algo un nombre falso y no de asignar coacutedigos como en efecto ha sido el caso en la formulacioacuten del legislador Como ya veiacuteamos la legislacioacuten espantildeola siacute emplea el teacutermino laquoseudoacutenimoraquo en numerosos actos normativos como miacutenimo desde el antildeo 1966 Se utiliza en contextos de autoriacutea ndashpor ejemplo en leyes de prensa e imprenta instituto bibliograacutefico leyes del libro de premios na-cionales (a veces con los sinoacutenimos laquolemaraquo y laquosobre-nombreraquo)ndash y denominacioacuten de objetos o entidades ndashcooperacioacuten aduanera propiedad intelectual (en este caso se habla de laquoobras seudoacutenimas o anoacuteni-masraquo) Registro Mercantil (laquodenominaciones subje-tivasraquo)ndash y otros aacutembitos juriacutedicos
La legislacioacuten tambieacuten ha utilizado tradicionalmen-te esta palabra en el propio campo de la proteccioacuten de datos personales asiacute ocurre en la regulacioacuten de la firma electroacutenica tanto en el Real Decreto 14 de 1999 (BOE 1999b) como en la Directiva 199993CE de 2000
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Proteccioacuten de datos la laquoseudoanonimizacioacutenraquo inexistente
(DOUE 2000b)11 en el Coacutedigo Civil de Cataluntildea (BOE 2008)12 en la regulacioacuten de la gestioacuten puacutebli-ca de ficheros con datos de caraacutecter personal (BOE 201213 y BOE 201414) en el Ministerio de Sanidad y Consumo Sentildealamos especialmente estos casos por-que vienen a equiparar laquonombreraquo y laquoseudoacutenimoraquo empleando naturalmente esta uacuteltima voz en el sen-tido de nombre falso que muchas veces se incluye en la lista de los propios datos objeto de intercambio junto con los apellidos nombres ocupacioacuten domici-lio nacionalidad etc En coherencia con estos usos la tipificacioacuten juriacutedica del derivado laquoseudonimizarraquo deberiacutea tener en cuenta el significado acadeacutemico de la voz laquoseudoacutenimoraquo anteriormente recogida Vemos que se trata de legislacioacuten tanto espantildeola como eu-ropea Esto como ya observaacutebamos antes pone de manifiesto cierto grado de incoherencia neoloacutegica en la acuntildeacioacuten de la voz laquoseudonimizarraquo que tratamos con el sentido de despersonalizar los datos
El Diccionario del Espantildeol Juriacutedico de la RAE siacute recoge la palabra laquoseudonimizacioacutenraquo aunque no laquoseudonimizarraquo ni como veiacuteamos laquoanonimiza-cioacutenraquo (Fig4)
En los textos de la UE la seudonimizacioacuten es introducida por el Dictamen (DOUE 2007a) de un grupo consultivo que especifica que laquola utilizacioacuten de seudoacutenimos (laquoseudonimizacioacutenraquo) se utiliza para ocultar identidadesraquo (p 19) y pone el cifrado de da-tos como ejemplo de seudonimizacioacuten (p 20) Por su parte el ya citado Dictamen del SEPD sobre tras-plantes (DOUE 2009b) emplea asimismo el teacutermino laquoseudonimizacioacutenraquo pero sin especificar su sentido este texto presenta el problema de hablar indistin-tamente de laquoseudonimizacioacutenraquo y laquoseudoanonimi-zacioacutenraquo para denominar el mismo procedimiento junto con la expresioacuten laquodatos seudoanonimizadosraquo (cf maacutes adelante) En ese mismo antildeo el SEPD emite otro dictamen (DOUE 2009a p 23) en el que en la nota 23 a pie de paacutegina se especifica la naturaleza de
11 Artiacuteculo 8 laquoSin perjuicio de los efectos juriacutedicos concedidos a los seudoacutenimos con arreglo al Derecho nacional los Estados miembros no impediraacuten al proveedor de servicios de certificacioacuten que consigne en el certificado un seudoacutenimo del firmante en lugar de su verdadero nombreraquo en parecidos teacuterminos se expresa el Considerando 25
12 Artiacuteculo 311-4 laquoNo puede incluirse en la denomina-cioacuten de una persona juriacutedica el nombre o el pseudoacutenimo de una persona fiacutesica sin su consentimiento expreso o sin la autorizacioacuten de las personas legitimadas despueacutes de su muerte para ejercer acciones de proteccioacuten de su honor intimidad o imagenraquo
13 Anexo II punto 1c114 En este caso se enumera el laquoseudoacutenimoraquojunto con sus
sinoacutenimos laquonickraquo y laquoaliasraquo
este procedimiento laquoLa seudonimizacioacuten es un pro-ceso que puede utilizarse para ocultar la identidad de la persona a que se refieren los datos manteniendo al mismo tiempo la rastreabilidad de los datosraquo
Estas indicaciones que no llegan a constituir una tipificacioacuten juriacutedica propia sirven de base para poste-riores actos en 2015 se vuelve sobre ello en un nue-vo dictamen de la SEPD que dice (DOUE 2015)
Las personas deben ejercer de un modo maacutes eficaz sus derechos en lo tocante a cualquier in-formacioacuten que pueda servir para identificarlas o sentildealarlas incluso si la informacioacuten se considera laquoseudonimizadaraquo (14) (p 3)A menos que exista una definicioacuten clara y vin-culante de laquodatos seudonimizadosraquo distinta de la de laquodatos personalesraquo este tipo de datos debe mantenerse dentro del aacutembito de proteccioacuten de las normas de proteccioacuten de datos (Nota 14 p 7)
Como vemos el supervisor reclama (pero no ofrece) una definicioacuten laquoclara y vinculanteraquo que
Fig4 Diccionario del Espantildeol Juriacutedico de la RAE laquoseudonimizacioacutenraquo
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permita identificar el concepto de laquodatos seudoni-mizadosraquo Sentildeal de que existe un problema termi-noloacutegico tambieacuten con respecto a esta voz El RGPD (DOUE 2016c) fija ya una definicioacuten formal
laquoseudonimizacioacutenraquo el tratamiento de datos per-sonales de manera tal que ya no puedan atribuirse a un interesado sin utilizar informacioacuten adicio-nal siempre que dicha informacioacuten adicional figure por separado y esteacute sujeta a medidas teacutec-nicas y organizativas destinadas a garantizar que los datos personales no se atribuyan a una perso-na fiacutesica identificada o identificable
En 2016 el SEPD hablando de la proteccioacuten de datos en el sistema ECRIS15 establece la siguiente recomendacioacuten (DOUE 2016a p 8)
Las referencias a datos anoacutenimos deberiacutean elimi-narse de la propuesta y sustituirse por referencias precisas al proceso de seudonimizacioacuten
Observamos aquiacute la preferencia por la seudoni-mizacioacuten sobre la anonimizacioacuten debido a que laquola informacioacuten tratada a efectos del ECRIS sobre los NTP son datos personales que se han sometido a un proceso de seudonimizacioacuten y que no constituyen datos anoacutenimosraquo (p 7) por tanto se pide el esclare-cimiento terminoloacutegico de las normas aunque sola-mente en este caso La definicioacuten de laquoseudonimiza-cioacutenraquo del RGPD ha quedado fijada juriacutedicamente en los teacuterminos expuestos
Por lo tanto no es de extrantildear que el usuario de la norma no tenga una idea clara de queacute significa ano-nimizar y seudonimizar y que por lo tanto recurra a su instinto linguumliacutestico para crear un nuevo teacutermino que sin estar en la legislacioacuten le parece bastante maacutes claro que los dos anteriores y por eso mismo maacutes propio de la terminologiacutea juriacutedica
4 RESUMEN Y CONCLUSIONES
En la bibliografiacutea espantildeola de proteccioacuten de da-tos en el aacutembito biosanitario puede observarse que el teacutermino laquoseudoanonimizacioacutenraquo estaacute totalmente generalizado los expertos lo consideran un procedi-miento de proteccioacuten de datos tipificado en las leyes ya sea las europeas (RGPD) o en las espantildeolas La simple buacutesqueda en Internet da testimonio de este
15 ECRIS Sistema Europeo de Informacioacuten de Antece-dentes Penales
hecho en un ejercicio muy sencillo sin aacutenimo des-criptivo ni ninguacuten rigor cientiacutefico de 4680 documen-tos que trataban este tema encontramos la palabra seudoanonimizacioacuten en 404 esto es aproximada-mente un 10 No parece necesario establecer una medicioacuten exacta y rigurosa de la prevalencia de este uso en la literatura para colegir que en efecto esta-mos hablando de un efecto extendidiacutesimo que seriacutea conveniente corregir
Encontramos incluso en numerosas ocasiones que en textos especializados sobre la aplicacioacuten de las nuevas teacutecnicas de proteccioacuten de datos con arre-glo al Reglamento que entra en vigor en 2018 un experto que estaacute comentando las definiciones y tipi-ficaciones del RGPD recoge en una cita el teacutermino laquoseudonimizacioacutenraquo para pasar a referirse a este pro-cedimiento a rengloacuten seguido como laquoseudoanoni-mizacioacutenraquo como si efectivamente estuviera citando el mismo nombre que incluyen y definen las normas La situacioacuten es muy poco satisfactoria puesto que da a entender que existe un procedimiento la anonimi-zacioacuten que seriacutea lo ideal pero como la tecnologiacutea avanza inexorablemente es poco realista pensar que se van a conseguir anonimizar datos de verdad sin posibilidad de recuperar las claves que permitan su identificacioacuten y que por tanto la norma se contenta con una seudo anonimizacioacuten con un procedimiento que podriacutea ser por llamarlo de alguna manera un su-cedaacuteneo No es asiacute Lo que la norma contempla no es un procedimiento que casi anonimiza los datos pero no del todo sino que estaacute estableciendo como protec-cioacuten el cambio de unos datos identificables a unos da-tos no identificables que llama seudoacutenimos ademaacutes como hemos visto tambieacuten tiene en cuenta que desde un punto de vista teacutecnico es muy poco realista espe-rar que ese cambio no pueda revertirse y con unos medios teacutecnicos muy determinados (que deben ser desproporcionados o laquopoco razonablesraquo) recuperar los datos originales a partir de los seudoacutenimos
Pensamos que a la luz de todo lo expuesto puede afirmarse que no queda suficientemente claro lo que significa exactamente seudonimizar desde el punto de vista juriacutedico si no fuera asiacute el usuario no expe-rimentariacutea tantos problemas en la lectura y escritura de estos teacuterminos hasta el punto de llegar a acuntildear un neologismo por reanaacutelisis para poder hacerse una idea cabal del panorama leacutexico
El legislador podriacutea haber tenido maacutes en cuen-ta la naturaleza del lenguaje natural del ser huma-no como fenoacutemeno geneacuteticamente programado en la mente del hombre En este punto hay que hacer
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Proteccioacuten de datos la laquoseudoanonimizacioacutenraquo inexistente
una reflexioacuten sobre lo que significa definir y tipificar conceptos y las consecuencias que en efecto tiene bautizar nuevos procedimientos Podriacuteamos pensar que los usuarios no han manejado los textos con la suficiente atencioacuten pero tambieacuten cabe esperar una actuacioacuten maacutes reflexiva de los responsables de legis-lar las vidas y haciendas de los ciudadanos
No obstante se trata de interrogantes que ya no corresponde resolver al linguumlista sino al experto en Derecho Dejamos pues el debate abierto doctores tiene la Iglesia
5 BIBLIOGRAFIacuteA Y REFERENCIAS
51 Fuentes primarias
511 Boletiacuten Oficial del Estado (BOE)
bull Boe (2014) Orden SSI18432014 de 29 de septiembre por la que se modifica la Orden de 21 de julio de 1994 por la que se regulan los ficheros con datos de caraacutecter personal gestionados por el Ministerio de Sanidad y Consumo BOE nuacutem 245 de 9 de octubre de 2014 pp 82522-28 dir electr lthttpswwwboeesboedias20141009pdfsBOE-A-2014-10296pdfgt consultado 31118
- (2012) Orden SSI23012012 de 16 de oc-tubre por la que se modifica la Orden de 21 de julio de 1994 por la que se regulan los fi-cheros con datos de caraacutecter personal gestio-nados por el Ministerio de Sanidad y Consu-mo BOE nuacutem 259 de 27 de octubre de 2012 pp 75758-60 direccioacuten electroacutenica lthttpswwwboeesboedias20121027pdfsBOE-A-2012-13338pdfgt consultado 31118
- (2008) Ley 42008 de 24 de abril del Libro Tercero del Coacutedigo Civil de Cataluntildea relativo a las personas juriacutedicas BOE nuacutem 131 de 30 de mayo de 2008 pp 25149-74 direccioacuten electroacutenica lthttpswwwboeesboedias20080530pdfsA25149-25174pdfgt consultado 31118
- (2007) Ley 142007 de 3 de julio de In-vestigacioacuten biomeacutedica BOE nuacutem 159 de 4 de julio de 2007 pp 28826-48 direc-cioacuten electroacutenica lthttpswwwboeesboedias20070704pdfsA28826-28848pdfgt consultado 2218
- (1999a) LEY ORGAacuteNICA 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal BOE nuacutem 298 de 14 de diciembre de 1999 pp 43088-99 direccioacuten electroacutenica lthttpswwwboeesboedias19991214pdfsA43088-43099pdfgt consultado 7218
- (1999b) REAL DECRETO-LEY 141999 de 17 de septiembre sobre firma electroacutenica BOE nuacutem 253 de 21 de octubre de 2000 pp 36290-91 direccioacuten electroacutenica lthttpswwwboeesboedias20001021pdfsA36290-36301pdfgt consultado 31118
- (1993) Orden de 31 de marzo de 1993 por la que se regula el acceso al Banco de Datos del Centro de Investigaciones Socioloacutegicas BOE nuacutem 78 de 1 de abril de 1993 pp 9600-1 lthttpswwwboeesboedias19930401pdfsA09600-09601pdfgt consultado 2218
512 Diario Oficial de la Unioacuten Europea (DOUE)
bull DOUE (2016a) Resumen ejecutivo del dictamen del Supervisor Europeo de Proteccioacuten de Datos sobre el intercambio de informacioacuten relativa a nacionales de terceros paiacuteses en lo que respecta al Sistema Europeo de Informacioacuten de Antecedentes Penales (ECRIS) DOUE C 186 de 2552016 pp 7ndash9 lthttpeur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX52016XX0525(02)ampfrom=ESgt consulta 2218
- (2016b) Propuesta de REGLAMENTO DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSE-JO relativo a la creacioacuten del sistema laquoEuro-dacraquo para la comparacioacuten de las impresio-nes dactilares para la aplicacioacuten efectiva del [Reglamento (UE) nordm 6042013 por el que se establecen los criterios y mecanismos de de-terminacioacuten del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de proteccioacuten in-ternacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer paiacutes o un apaacutetrida] y de la identificacioacuten de un na-cional de un tercer paiacutes o un apaacutetrida en si-tuacioacuten ilegal y a las solicitudes de compa-racioacuten con los datos de Eurodac presentadas por los servicios de seguridad de los Estados miembros y Europol a efectos de aplicacioacuten de la ley (refundicioacuten) Documento COM(2016) 272 final 452016 lthttpeur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX52016PC0272ampfrom=ESgt consulta 2218
102
Mordf Luisa Romana Garciacutea y Blanca Hernaacutendez Pardo Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
- (2016c) Reglamento (UE) 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacioacuten de estos datos y por el que se deroga la Directiva 9546CE (Reglamento general de proteccioacuten de datos) DOUE L 119 de 452016 pp 1-88 lthttpeur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32016R0679ampqid=1517921366521ampfrom=ESgt consultado 6218 - (2016d) Comunicacioacuten de la Comisioacuten al
Parlamento Europeo al Consejo al Comiteacute Econoacutemico y Social europeo y al Comiteacute de las Regiones Digitalizacioacuten de la industria europea Aprovechar todas las ventajas de un mercado uacutenico digital Documento COM(2016) 180 final de 1942016 lthttpeceuropaeutransparencyregdocrep12016ES1-2016-180-ES-F1-1PDFgt consultado 16418 - (2015) Recomendaciones del SEPD sobre
las opciones de la UE en cuanto a la reforma de la proteccioacuten de datos DOUE C 301 de 1292015 pp 1-8 lthttpeur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX52015XX0912(01)ampfrom=ESgt consultado 6218 - (2014) REGLAMENTO (UE) No 3762014
DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 3 de abril de 2014 relativo a la notificacioacuten de sucesos en la aviacioacuten civil que modifica el Reglamento (UE) no 9962010 del Parlamento Europeo y del Consejo y por el que se derogan la Directiva 200342CE del Parlamento Europeo y del Consejo y los Reglamentos (CE) no 13212007 y (CE) no 13302007 de la Comisioacuten DOUE L 122 de 2442014 pp 18-43 lthttpeur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014R0376ampfrom=ESgt consultado 6218 - (2011) Dictamen del Supervisor Europeo
de Proteccioacuten de Datos sobre la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a las estadiacutesticas europeas sobre seguridad frente a la delincuencia DOUE C 343 de 23112011 pp 1-9 lthttpeur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX52011XX1123(01)ampfrom=ESgt consultado 5218
- (2010) Dictamen del Supervisor Europeo de Proteccioacuten de Datos sobre la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la investigacioacuten y prevencioacuten de accidentes e incidentes en la aviacioacuten civil DOUE C 132 de 2152010 pp 1-5 lthttpeur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX52010XX0521(01)ampfrom=ESgt consultado 31118 - (2009a) Dictamen del Supervisor Europeo
de Proteccioacuten de Datos sobre la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo que modifica en lo que respecta a la farmacovigilancia de los medicamentos de uso humano el Reglamento (CE) nordm 7262004 por el que se establecen procedimientos comunitarios para la autorizacioacuten y el control de los medicamentos de uso humano y veterinario y por el que se crea la Agencia Europea de Medicamentos y sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo que modifica en lo que respecta a la farmacovigilancia la Directiva 200183CE por la que se establece un coacutedigo comunitario sobre medicamentos para uso humano DOUE C 229 de 2392009 pp 19-26 lthttpeur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX52009XX0923(04)ampfrom=ESgt consultado 6218 - (2009b) Dictamen del Supervisor
Europeo de Proteccioacuten de Datos relativo a la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas de calidad y seguridad de los oacuterganos humanos destinados a trasplantes DOUE C 192 de 1582009 pp 6-13 lthttpsedpseuropaeusitesedpfilespublication09-03-05_organ_transplantation_espdfgt consultado 31118 - (2008) Informe de la Comisioacuten al Consejo
y al Parlamento Europeo sobre la aplicacioacuten del Reglamento (CE) nordm 11772003 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de junio de 2003 COM (2008) 160 final 3132008 lthttpeur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX52008DC0160ampfrom=ESgt consultado 5218 - (2007a) Dictamen 42007 sobre el
concepto de datos personales Grupo de trabajo del artiacuteculo 29 0124807ES - WP 136 2062007 lthttpwwwredipdesactividadesencuentrosVIcommonwp136_espdfgt consulta 6218
103
Proteccioacuten de datos la laquoseudoanonimizacioacutenraquo inexistente
- (2007b) Propuesta de reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a los censos de poblacioacuten y vivienda COM (2007) 69 final 2322007 lthttpeur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX52007PC0069ampfrom=ESgt consulta 5218
- (2001) Reglamento (CE) ndeg 452001 del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de diciembre de 2000 relativo a la proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulacioacuten de estos datos DOUE L 008 de 1212001 pp 1-22 direccioacuten electroacutenica lthttpeur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32001R0045ampqid=1517919914918ampfrom=ESgt consultado 6218
- (2000a) 2000520CEDecisioacuten de la Comisioacuten de 26 de julio de 2000 con arreglo a la Directiva 9546CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la adecuacioacuten de la proteccioacuten conferida por los principios de puerto seguro para la proteccioacuten de la vida privada y las correspondientes preguntas maacutes frecuentes publicadas por el Departamento de Comercio de Estados Unidos de Ameacuterica DOUE L 215 de 2582000 pp 7-47 direccioacuten electroacutenica lthttpeur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32000D0520ampfrom=ESgt consulta 2218
- (2000b) Directiva 199993CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 1999 por la que se establece un marco comunitario para la firma electroacutenica DOUE L 13 de 1912000 pp 12-20 direccioacuten electroacutenica lthttpswwwboeesdoue2000013L00012-00020pdfgt consultado 31118
- (1999) Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos de la Comunidad y sobre la libre circulacioacuten de estos datos DOUE C 376 E de 28121999 pp 24-37 lthttpeur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX51999PC0337ampfrom=ESgt consultado 2218
- (1995) Directiva 9546CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995 relativa a la proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacioacuten de estos datos DOUE L 281 de 231195 pp 31-50 lthttpeur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX31995L0046ampqid=1517922278822ampfrom=ESgt consultado 6218
bull RAEa (sf) Diccionario de la lengua espantildeola en liacutenea lthttpdleraeesgt [consulta 21112017]
bull RAEb (sf) Diccionario del espantildeol juriacutedico en liacutenea lthttpdejraeesgt [consulta 21112017]
52 Bibliografiacutea
bull DIRVEN R y VERSPOOR MCognitive Exploration of Language and Linguistics John Benjamins AmsterdamPhiladelphia 1998
bull GEERAERTS D y CUYCKENS H (eds) The Oxford Handbook of Cognitive Linguistics Oxford University Press Oxford 2007
bull GEERAERTS D Theories of Lexical Se-mantics Oxford University Press Oxford 2009
bull HARARI Y N Sapiens a brief history of humankind Harper New York 2015
bull OGDEN C K y RICHARDS I AThe Meaning of Meaning A Study of the Influence of Language upon Thought and of the Science of Symbolism Magdalene College University of Cambridge Cambridge 1923 p-11
104
1 Los originales que se presenten para publicacioacuten deberaacuten ser ineacuteditos
2 En el caso de los ESTUDIOS que aborden en pro-fundidad cualquier tema del Derecho Sanitario la extensioacuten seraacute de un miacutenimo de 20 y un maacuteximo de 80 paacuteginas
3 En el caso de las COMUNICACIONES que reali-cen una croacutenica apunte o conclusioacuten breve respec-to a un tema del Derecho Sanitario la extensioacuten maacutexima no podraacute superar las 20 paacuteginas
4 Tanto los ESTUDIOS como las COMUNICA-CIONES deberaacute remitirse por correo electroacutenico a (dlariosjccmes y mdgonzalezgsescamjccmes) indicaacutendose en el mismo tiacutetulo original y datos del autores
5 En todo caso se utilizaraacute letra tipo ldquotimes new ro-manrdquo tamantildeo 12 para el texto principal y tamantildeo 10 para las notas a pie de paacutegina No se utilizaraacuten letras de otros tipos o tamantildeos de los indicados ni subrayados No deben dividirse las palabras con guiones al final de la liacutenea ni se dejaraacuten liacuteneas en blanco
6 La primera paacutegina debe de incluir por este orden
a Tiacutetulo del artiacuteculo
b Nombre y apellidos del autor o autores
c Profesioacuten o tiacutetulo acadeacutemico del autor y Centro o Institucioacuten de trabajo
d Iacutendice o sumario
e Un breve resumen (ABSTRACT) en espantildeol e ingleacutes de 20-30 palabras acompantildeado de 3-5 palabras clave en los dos idiomas
f Nombre y direccioacuten del autor o autores y direc-cioacuten (postal o e-mail) al que los lectores pue-den dirigir la correspondencia
g Fecha de finalizacioacuten del trabajo
7 Las notas se incluiraacuten en el propio texto con for-mato de nuacutemero correlativos (1 2 3hellip) a pie de paacutegina mediante el uso de superiacutendice siguiente los siguientes modelos
a Libros LAIacuteN ENTRALGO Pedro La rela-cioacuten meacutedico-enfermo Alianza Editorial Ma-drid 1983 p36 [o pp 36-39]
b Capiacutetulos de libros ESER Albin ldquoProblemas de justificacioacuten y exculpacioacuten en la actividad meacutedicardquo en MIR PUIG S (Ed) Avances de la medicina y derecho penal Barcelona 1988 p12 [o pp 12 y ss]
c Artiacuteculos de revistas MORALES PRATS Fer-min ldquoDerecho a la intimidad versus tratamien-to de datos sanitariordquo Derecho y Salud Vol 9 nuacutem2 2001 pp 141-149
d Jornadas o Ponencias PUIG Jaume ldquoInno-vacioacuten tecnoloacutegica y mercado sanitario de la macro-regulacioacuten a la micro-regulacioacutenrdquo Po-nencia presentada en las XIV Jornadas de Eco-nomiacutea de la Salud Cambios en la regulacioacuten sanitaria Asociacioacuten de Economiacutea y Salud Barcelona 1995 p 342
e Sitios de Internet BARRIOS FLORES Luis Fernando El internamiento psiquiaacutetrico en Espantildea de Valencia a Zaragoza (1409-1808) Rev Cubana Salud Puacuteblica [online] Jul-dic 2002 vol28 no2 p224-245 Disponible en la URL httpcielosldcucielophpscript=sci_arttexamppid=S0864-34662002000200009amplng=esampnrm=isogt [Con acceso el 432006]
8 Los manuscritos seraacuten valorados anoacutenimamente por evaluadores externos al Consejo Editorial de la Revista expertos en la materia quienes infor-maraacuten sobre la conveniencia de su publicacioacuten y en su caso de introducir modificaciones en el tex-to
Adicionalmente se realizaraacute una revisioacuten por pa-res que garantice la objetividad de la evaluacioacuten
NORMAS DE PUBLICACIOacuteNESTUDIOS Y COMUNICACIONES
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Boletiacuten suscripcioacuten
SOLICITUD DE SUSCRIPCIOacuteN A LA REVISTA DERECHO Y SALUD
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NombrePrimer apellido
Segundo apellidoDireccioacuten
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FaxDireccioacuten e-mail
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Coacutedigo Sucursal Diacutegitos de Control
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DireccioacutenCoacutedigo Postal
Asociacioacuten Juristas de la SaludFacultad de Derecho
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- vol28n1_00_Portada_IndiceD
- vol28n1_01_00_Editorial
- vol28n1_01_01_Editorial
- vol28n1_01_02_Editorial
- vol28n1_02_01_A_Portadilla_Estudios
- vol28n1_02_01_Estudio
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- vol28n1_02_04_Estudio
- vol28n1_02_05_Estudio
- vol28n1_97_Normas
- vol28n1_98_Solicitudes
- vol28n1_99_Contraportada D
-
Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018EditaASOCIACIOacuteN JURISTAS DE LA SALUD
Editores adjuntosJosep Lluis Lafarga i Traver (Cataluntildea)Juan Luis Beltraacuten Aguirre (Navarra)Rafael Alvaro Millaacuten Calenti (Galicia)
Consejo editorialDirectoraYolanda Goacutemez SaacutenchezCatedraacutetica de Derecho Constitucional
SecretarioDavid Larios RiscoLetrado Junta de Comunidades (Castilla-la Mancha)
VocalesJavier Saacutenchez CaroAbogado (Madrid)
Alberto Palomar OlmedaMagistrado de lo Contencioso Administrativo (Madrid)
Mariacutea del Carmen Gonzaacutelez CarrascoProfesora titular Derecho Civil (Castilla-la Mancha)
Ana Mordf Marcos del CanoSecretaria General UNED (Madrid)
Joaquiacuten Cayoacuten de las CuevasServicio de Asesoramiento Juriacutedico de Sanidad (Cantabria)
Federico Montalvo JaumlaumlskelaumlinenAbogado Profesor Universidad (Madrid)
Vicente Lomas HernaacutendezServicio de Reacutegimen Juriacutedico de Instituciones Sanitarias(Castilla-la Mancha)
Joseacute Mariacutea Antequera VinagreProfesor de Derecho Sanitario y Bioeacutetica (Madrid)
Lola Gonzaacutelez GarciacuteaGerencia del Complejo Hospitalario de Toledo(Castilla-la Mancha)
Sergio Gallego RiestraConsejeriacutea de Salud del Principado de Asturias Oviedo(Asturias)
Javier Vaacutezquez GarranzoAbogaciacutea del Gobierno Balear Palma de Mallorca(Baleares)
Mariacutea Martiacuten AyalaConsejeriacutea de Hacienda de la JCCM Toledo(Castilla-La Mancha)Juan Manuel Alegre AacutevilaUniversidad de Cantabria (Cantabria)
Consejo asesorJosefa Cantero Martiacutenez (Castilla-La Mancha)David Larios Risco (Castilla-La Mancha)Francisca Villalba Peacuterez (Andalucia)Francisco Bombillar Saacuteenz (Andalucia)Nuria Garrido Cuenca (Castilla-la Mancha) Juan Francisco Peacuterez Gaacutelvez (Andalucia)Luis Alberto Panes Corbelle (Castilla-La Mancha)Matilde Vera Rodriacuteguez (Andalucia)Francesc Joseacute Mariacutea Saacutenchez (Cataluntildea)Javier Moreno Alemaacuten (Madrid)Joseacute Mariacutea Barreiro Diacuteaz (Galicia)Susana Loacutepez de Altuna (Paiacutes Vasco)Gustavo Merino Goacutemez (Cantabria)Luis Sarrato Martiacutenez (Navarra)Eduardo Osuna Carrillo de Albornoz (Murcia)
Produccioacuten Asociacioacuten Juristas de la SaludFacultad de DerechoPlaza de la Universidad nordm 102071 Albacete - Espantildeahttpwwwajses
Depoacutesito Legal B-35337-93ISSN1133-7400
Maquetado por Studio74es
Publicacioacuten Oficialde la Asociacioacuten
Juristas de la Salud
D E R E C H O Y S A L U D
D R E T I S A L U T
ZUZENBIDEA ETA OSASUNA
D E R E I T O E S A Uacute D E
DERECHO Y SALUDASOCIACIOacuteN JURISTAS DE LA SALUD
Revista Fundada en 1992
Revista Oficial de la Asociacioacuten JURISTAS DE LA SALUDhttpwwwajsesISSN 1133-7400Depoacutesito Legal B-35337-93
Dirigida a Personas cuya actividad profesional se desarrolle dentro del aacutembito del derecho sanitario y de la salud o muestrenun concreto intereacutes por esta rama del derecho
Correspondencia y PublicidadAsociacioacuten Juristas de la SaludFacultad de DerechoPlaza de la Universidad nordm 102071 Albacete - Espantildea
Correo Electroacutenicoinfoajses
Suscripciones y atencioacuten al clienteAsociacioacuten Juristas de la SaludFacultad de DerechoPlaza de la Universidad nordm 102071 Albacete - Espantildea(suscripciones enviando solicitud que figura en la revista atencioacuten al cliente correo ordinario o e-mail)
Proteccioacuten de datos En cumplimiento de la Ley Orgaacutenica 151999 de diciembre y de su Reglamento aprobado por Decreto 17202007 de 21 de diciembre se informa que los datos personales recogidos con la finalidad de atender suscripciones e inscripciones son confidenciales y estaacuten incluidos en un fichero denominado ldquosuscriptoresrdquo y en otro denominado ldquosociosrdquo de titularidad de la Asociacioacuten ldquoJuristas de la Saludrdquo con domicilio en Plaza de la Universidad nordm 1 Albacete (02071) con la exclusiva finalidad de gestionar la relacioacuten con los suscriptores de la revista y facilitar su distribucioacuten El interesado puede ejercer sus derechos de acceso rectificacioacuten cancelacioacuten y oposicioacuten dirigiendo a la direccioacuten indicada una carta con copia del DNI o bien un correo electroacutenico con firma electroacutenica a infoajses indicando ldquoderechos ARCOrdquo
LOS ARTIacuteCULOS PUBLICADOS EN ESTA REVISTA EXPRESAN SOLAMENTE LA OPINIOacuteN DE SUS AUTORES SE PUBLICARAN DOS NUacuteMEROS ORDINARIOS Y AL MENOS UN NUacuteMERO EXTRAORDINARIO CON MOTIVO DEL CONGRESO ANUAL ldquoDERECHO Y SALUDrdquo
copy COPYRIGHT 2001 ASOCIACIOacuteN JURISTAS DE LA SALUD
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Junta Directiva de la Asociacioacuten JURISTAS DE LA SALUD
Presidencia Josefa Cantero Martiacutenez Universidad Castilla-La Mancha Vicepresidencia David Larios Risco Letrado Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha Secretaria Francisca Villalba Peacuterez Universidad de Granada Vicesecretario Francisco Bombillar Saacuteenz Universidad de Granada Tesorera Nuria Garrido Cuenca Universidad de Castilla-La Mancha Vocales Juan Francisco Peacuterez Gaacutelvez Universidad de Almeriacutea Luis Alberto Panes Corbelle Servicio de Salud de Castilla-La Mancha Matilde Vera Rodriacuteguez Servicio Andaluz de Salud Francesc Joseacute Mariacutea Saacutenchez Abogado Javier Moreno Alemaacuten Abogado Joseacute Mariacutea Barreiro Diacuteaz Xunta de Galicia Susana Loacutepez de Altuna Asesoriacutea JuriacutedicandashOSAKIDETZA Gustavo Merino Goacutemez Consejeriacutea de Salud de Cantabria Luis Sarrato Martiacutenez Abogado Eduardo Osuna Carrillo de Albornoz Universidad de Murcia
Editorial
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Cambio en la direccioacuten de la revista Derecho y Salud
Josefa Cantero MartiacutenezPresidenta de la Asociacioacuten de Juristas de la Salud
Estimados asociados y suscriptores
Como presidenta de la Asociacioacuten de Juristas de la Salud me corresponde dar cuenta del cambio que se ha producido en la direccioacuten de nuestra revista Derecho y Salud
En el antildeo 1993 el entonces Presidente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el Excelentiacutesimo Sentildeor don Enrique Ruiacutez Vadillo nos haciacutea el honor de presentar nuestra revista ante la sociedad y auguraba la inconmensurable labor que estaba llamada a realizar No se trataba deciacutea el autor de exponer problemas meacutedicos puros toda vez que eacutestos ya teniacutean ade-cuado tratamiento en otras revistas ilustres y prestigiosas sino de exponer los temas de salud en su incidencia juriacutedica y contados por expertos en Derecho y en Salud
Pues bien veinticinco antildeos despueacutes creo que este reto se ha cumplido sobradamente Derecho y Salud se ha consolidado durante todos estos antildeos como una de las revistas espe-cializadas maacutes prestigiosas en el aacutembito del Derecho sanitario y sus punteros artiacuteculos se han convertido en referencia doctrinal inexcusable En este proceso ha tenido un papel decidida-mente relevante el profesor Francisco Villar Rojas Catedraacutetico de Derecho Administrativo en la Universidad de la Laguna y que durante maacutes de diecisiete antildeos ha venido desempentildeando con gran esmero acierto y dedicacioacuten las funciones de direccioacuten de la revista
Bajo su direccioacuten la revista ha sido testigo de los grandes cambios que se han producido en el Derecho sanitario y que han permitido la consolidacioacuten y auge de esta nueva rama del Derecho Con sus orientaciones el profesor Villar supo dar cuenta de algunos de los hitos maacutes importantes que se han producido en el ordenamiento sanitario Asiacute ocurrioacute con la cul-minacioacuten del proceso de descentralizacioacuten sanitaria y el traspaso de competencias del extinto INSALUD a las Comunidades Autoacutenomas El nuevo marco de garantiacuteas establecidas para que nuestro servicio puacuteblico siguiera manteniendo una identidad comuacuten y respondiendo a los principios constitucionales de unidad autonomiacutea y solidaridad ha dado pie a la publicacioacuten de interesantes debates sobre la materia
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Josefa Cantero Martiacutenez Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | EDITORIAL
El reacutegimen juriacutedico del personal estatutario de los Servicios de Salud la ordenacioacuten de las profesiones sanitarias los derechos de los pacientes las formas de gestioacuten del servicio puacuteblico los ensayos cliacutenicos el reacutegimen de los medicamentos las nuevas tecnologiacuteas sani-tarias concepcioacuten constitucional de la proteccioacuten de la salud el impacto de la crisis econoacute-mica en la sanidad la salud puacuteblica las tendencias liberalizadoras comunitarias y un listado interminable de temas han centrado nuestros estudios doctrinales durante todos estos antildeos Ciertamente el anaacutelisis de los retos y de los problemas que planteaba este nuevo marco ju-riacutedico ha permitido nutrir buena parte de los contenidos de nuestra revista y de sus nuacutemeros extraordinarios
Durante todo este periacuteodo gracias al esfuerzo realizado por el profesor Villar y a su formidable labor de direccioacuten la revista Derecho y Salud ha recogido valiosas y punteras aportaciones doctrinales lo que ha permitido dar cuenta de la dimensioacuten juriacutedica de todo lo relacionado con la salud individual y colectiva Y lo ha hecho dando sustento a interesantes debates que han permitido a los autores resaltar con libertad y espiacuteritu criacutetico las virtudes y carencias del modelo
Como responsable de la Asociacioacuten creo que no me equivoco al recoger el sentir general de nuestros asociados y dar puacuteblicamente las gracias al profesor Villar por su profesionalidad y su dedicacioacuten a nuestra revista Sirvan pues estas escuetas palabras como muestra de un sincero reconocimiento a la excelente funcioacuten desempentildeada durante estos antildeos
Cumplida con gran eacutexito esta etapa asume ahora el relevo en la direccioacuten de la revista la profesora Yolanda Goacutemez Saacutenchez que siempre ha estado fuertemente implicada con los proyectos de nuestra Asociacioacuten Su excelente curriculum profesional y de gestioacuten en aacutembitos del Derecho Sanitario y la Bioeacutetica a nivel nacional e internacional a buen seguro contribui-raacuten a consolidar el eacutexito de nuestra revista y a prepararla para otros grandes retos que tiene por delante nuestra disciplina y nuestros proyectos como Asociacioacuten Yolanda Goacutemez Saacutenchez es Catedraacutetica de Derecho Constitucional en la UNED y Catedraacutetica Jean Monnet de la Unioacuten Europea Entre sus principales liacuteneas de investigacioacuten se encuentran los derechos fundamen-tales en el aacutembito de la Unioacuten Europea y fundamentalmente las implicaciones juriacutedicas de la biomedicina y la biotecnologiacutea (derecho fundamental a la investigacioacuten y produccioacuten cientiacutefica y teacutecnica derecho a la autodeterminacioacuten fiacutesica e informativa proteccioacuten de datos etc) Asimismo fue miembro del Comiteacute Internacional de Bioeacutetica de la UNESCO (2004-2008) del Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea (2008-2012) ha participado en el Grupo espantildeol de Expertos de la Agencia de Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea (FRALEX) y es evaluadora externa del European Research Council (ERC) de la Unioacuten Europea
Aprovecho tambieacuten para agradecerle que haya aceptado el reto planteado por la Junta Directiva de la Asociacioacuten de Juristas de la Salud en su reunioacuten celebrada en Palma en junio de 2017 y le deseo suerte en este nuevo periacuteodo y ante los nuevos desafiacuteos que se presentan tambieacuten para Derecho la Salud y la Bioeacutetica
Febrero de 2018
Josefa Cantero MartiacutenezPresidenta de la Asociacioacuten de Juristas de la Salud
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Carta de presentacioacuten y agradecimientos de la nueva direccioacuten de la revista Derecho y Salud
Yolanda Goacutemez SaacutenchezCatedraacutetica de Derecho ConstitucionalDirectora de la Revista Derecho y Salud
Estimados asociados y suscriptores
Finalizaba la deacutecada de los ochenta cuando yo comenzaba mis primeros trabajos de investigacioacuten posdoctoral con maacutes entusiasmo que certeza en que aqueacutel camino pudiera convertirse en una carrera profesional La vida en este punto ha sido generosa y he podido dedicar muchos antildeos desde entonces a una labor docente e investigadora que no me ha decepcionado y en la que he encontrado muchos motivos de satisfaccioacuten a pesar de los vaivenes de la vida universitaria
En la primavera de 1987 comenzoacute en el Congreso de los Diputados la tramitacioacuten de la Proposicioacuten de Ley sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Asistida que tuvo una dilatada tramitacioacuten parlamentaria hasta su aprobacioacuten y publicacioacuten en el BOE del 24 de noviembre de 1988 y contra la que se interpuso recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional que como sabemos se tomoacute casi diez antildeos para su deliberacioacuten y resolucioacuten (STC 1161999 de 17 de junio) Refiero lo anterior porque fue con ocasioacuten de esta Ley cuando comenceacute una liacutenea de investigacioacuten que no he abandonado desde entonces sobre salud e investigacioacuten biomeacutedica en el marco de los derechos fundamentales consagrados en nuestro ordenamiento constitucional Liacutenea de investigacioacuten que se ha nutrido y ampliado con nuevos temas hasta constituir actualmente una parte sustancial de mi actividad investigadora permitieacutendome conocer y trabajar con excelentes profesionales del aacutembito del Derecho y la Medicina
Una de mis primeros trabajosen el aacutembito del Derecho y la salud fue un libro El derecho a la reproduccioacuten humana que teniacutea por objeto el anaacutelisis de aqueacutella Ley de reproduccioacuten asistida que irrumpioacute en el ordenamiento espantildeol abriendo una legislacioacuten sobre bioderechoque hoy representa un cuerpo normativo de gran complejidad del que se han ocupado especialistas de muy diferentes aacutereasFue en aqueacutel tiempo en 1993 cuando aparecioacute la revista Derecho y Saludpara cubrir un espacio de reflexioacuten juriacutedica sobre temas de salud en la que todos aquellos que ya nos habiacuteamos situado en esta especialidad hemos encontramos aportaciones relevantes a problemas igualmente relevantesiexclCoacutemo podiacutea yo imaginar entonces que veinticinco antildeos despueacutes iba a tener el honor de incorporarme a la Revista como directora
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Yolanda Goacutemez Saacutenchez Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | EDITORIAL
Me incorporo a un equipo Consejo editorial Consejo asesor secretario y editores que bajo la excelente direccioacuten del profesor Francisco Villar Rojas ha consolidado una publicacioacuten de referencia en el campo interdisciplinar del Derecho y la salud Me incorporo con profundo respeto e ilusioacuten Respeto al trabajo realizado porque conozco bien el esfuerzo que representa editar una revista como Derecho y Salud y mantener sus logros durante veinticinco antildeos ilusioacuten en poder quizaacute ayudar a que Derecho y Salud siga siendo la revista de todos los interesados en estos temas y destacadamente de los juristas de la salud manteniendo las sinergias entre la Revista y la Asociacioacuten Juristas de la Salud de la que es publicacioacuten oficial y con otras asociaciones y tambieacuten ampliaacutendola a otras entidades e instituciones
La Asociacioacuten Juristas de la Salud actualmente bajo la presidencia de la profesora Josefa Cantero Martiacutenez se ha constituido en un espacio transversal de reflexioacuten cientiacutefica y de defensa de los valores y derechos que articulan nuestra sociedad democraacutetica Debo a la profesora Josefa Cantero profunda gratitud por su apoyo y por la colaboracioacuten que siempre hemos tenido gratitud que debo igualmente a la Junta Directiva de la Asociacioacuten y a todos los asociados que me han ofrecido esta oportunidad
Llego a la direccioacuten de la Revista Derecho y Salud con respeto y con ilusioacuten como he dicho pero llego igualmente con humildad y el deseo de contribuir en lo posible al desarrollo de una publicacioacuten cientiacutefica que resulta hoy tanto o maacutes necesaria que cuando comenzoacute a editarse hace un cuarto de siglo
Yolanda Goacutemez SaacutenchezCatedraacutetica de Derecho Constitucional
Directora de la Revista Derecho y Salud
Estudios
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Davinia Cadenas Osuna Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
RESARCIMIENTO DEL ALEA TERAPEacuteUTICA
UNA PERSPECTIVA COMPARADA ESPECIAL ATENCIOacuteN AL ORDENAMIENTO
JURIacuteDICO FRANCEacuteSDavinia Cadenas Osuna
Doctora en Derecho Universidad Pablo de Olavide
SUMARIO 1 Introduccioacuten 2 Posicioacuten tradicional de la jurisprudencia francesa caraacutecter subjetivo de la responsabilidad meacutedica 3 Alea terapeacuteutica en la jurisprudencia francesa avance progresivo hacia una responsabilidad objetiva 4 Loi Kouchner la indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica a tiacutetulo de solidari-dad nacional 41 Aacutembito objetivo de aplicacioacuten del reacutegimen de indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica a tiacutetulo de solidaridad nacional 42 Requisitos para el resarcimiento del alea terapeacuteutica a tiacutetulo de solidaridad nacional 43 Procedimiento no contencioso para la indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica por la solidaridad nacional 5 Notas de derecho comparado 6 Resarcimiento del alea terapeacuteutica en el ordenamiento juriacutedico espantildeol 61 Accidentes meacutedicos y afecciones iatrogeacutenicas negacioacuten de su caraacutecter indemnizable debido a la naturaleza subjetiva de la responsabilidad meacutedica 62 Infecciones nosocomiales un supuesto particular iquestde responsabilidad objetiva 7 Conclusiones 8 Bibliografiacutea citada 9 Anexo de jurisprudencia citada ordenada por paiacuteses 91 Francia 92 Espantildea
RESUMENProponemos en el presente trabajo un anaacutelisis
comparado del reacutegimen juriacutedico del resarcimiento del alea terapeacuteutica considerando especialmente sus regulaciones respectivas en los ordenamientos juriacutedi-cos franceacutes y espantildeol
PALABRAS CLAVEAlea terapeacuteutica accidente meacutedico afeccioacuten ia-
trogeacutenica infeccioacuten nosocomial solidaridad nacional
ABSTRACTIn our paper we propose a comparative study of
the legal regime of the compensation of therapeu-tic alea considering especially its regulation in the French and Spanish legal system
KEYWORDSTherapeutic alea medical accident iatrogenic
affection nosocomial infection national solidarity
1 INTRODUCCIOacuteN
La sociedad es cada vez maacutes exigente con el sistema de salud hasta el extremo de demandar en muchas ocasiones maacutes que una asistencia meacutedica di-ligente la curacioacuten Muestra de ello es la progresiva-reticencia que se observa en los pacientes a soportar las consecuencias derivadas del denominado alea te-rapeacuteutica (aleacutea theacuterapeutique)1 inclinacioacuten traduci-da en una creciente demanda de reparacioacuten ante los tribunales de los dantildeos inherentes a la aleatoriedad consustancial al ejercicio de la Medicina y por tanto no vinculados al actuar negligente de los profesiona-les y establecimientos sanitarios
El alea terapeacuteutica engloba los dantildeos producidos como consecuencia de un riesgo tiacutepico del proce-dimiento meacutedico llevado a la praacutectica riesgo cuya
1 EacuteVIN Claude Les droits des usagers du systegraveme de santeacute Berger-Levrault Pariacutes 2002 p 250
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
materializacioacuten resulta inevitable aun cuando el pro-fesional sanitario actuacutee conforme a las exigencias de la lex artis ad hoc Por consiguiente el alea terapeacuteu-tica no abarca los dantildeos causados por la negligencia del profesional o establecimiento sanitario ni los de-rivados del estado de salud inicial del paciente o de la evolucioacuten previsible de su propia patologiacutea sino uacutenicamente los dantildeos no culpables inherentes al pro-cedimiento practicado sea eacuteste terapeacuteutico diagnos-tico o de cualquier otra iacutendole De esta suerte coinci-dimos con EacuteVIN en que laquo[l]e terme ldquotheacuterapeutiquerdquo traduit mal le champ exact que recouvre la reacutealiteacute des situations concerneacuteesraquo2
Tres son las situaciones calificables de alea te-rapeacuteutica En primer lugar el accidente meacutedico (ac-cident meacutedical) que puede definirse como ldquoun eacuteveacute-nement impreacutevu qui cause un dommage accidentel qui a un lieu avec un acte meacutedical mais dont la reacutealisation est indeacutependante de toute faute meacutedicale eacutetablierdquo3 En segundo lugar constituye un supuesto de alea terapeacuteutica la afeccioacuten iatrogeacutenica (affection iatrogegravene) entendida como ldquole dommage subi par un patient lieacute par la deacutelivrance dacuteun traitementrdquo ya consista eacuteste en la administracioacuten de medicamentos cuidadoshellip4 Por uacuteltimo completa el concepto alea terapeacuteutica la infeccioacuten nosocomialu hospitalaria (in-fection nosocomiale)5 definida como ldquoune maladie
2 EacuteVIN Claude Les droitshellip op cit p 250 Continuacutea el autorldquoEn effet lacuteaccident meacutedical non fautif peut aussi bien concerner un acte diagnostique par exemple au moment dacuteune colonoscopie un acte intervenant dans le cadre dacuteune recherche biomeacutedicale un acte de preacutevention par la vaccination il peut ecirctre ducirc agrave lacuteadministration dacuteun produit (meacutedicament ou sang) intervenir agrave lacuteoccasion dacuteune intervention chirurgicalerdquo (EacuteVIN Claude Les droitshellip op cit p 250)
3 CASTELLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedica-le Droits des malades 2ordf edicioacuten Dalloz Pariacutes 2004 p 408 En ideacutentico sentido SEacuteNAT Avis preacutesenteacute au nom de la com-mission des Lois constitutionnelles de leacutegislation du suffrage universel du Regraveglement et de lacuteAdministration geacuteneacuterale sur le projet de loi adopteacute par lacuteAssembleacutee nationale apregraves deacuteclara-tion dacuteurgence relatif aux droits des malades et agrave la qualiteacute du systegraveme de santeacute rapport n 175 Session ordinaire de 2001-2002 annexe au procegraves-verbal de la seacuteance du 16 janvier 2002 p 47
4 CASTELLETTA Angelo Responsabiliteacute meacute-dicalehellip op cit p 408 En igual direccioacuten SEacuteNAT Avis preacutesenteacutehellip op cit p 47 ABEILLE Jean-Franccedilois y CIRI-LLO Fabrice ldquoLa responsabiliteacute meacutedicalerdquo Les cahiers de droit de la Santeacute du Sud-Est n 1 Le risque meacutedical Presses UniversitairesdacuteAix-Marseille 2003 p 28
5 Aboga PEacuteREZ LOacutePEZ por la superacioacuten del con-cepto ldquoinfeccioacuten nosocomialrdquo por el de ldquoInfeccioacuten Relacionada con la Asistencia Sanitariardquo (IRAS) pues ldquolos avances tecnoloacute-gicos han permitido ampliar el nuacutemero de tratamientos que pue-den prestarse en reacutegimen ambulatorio y por lo tanto fuera del medio hospitalariordquo de suerte que laquoel concepto ldquoIRASrdquo se rela-ciona con infecciones contraiacutedas tanto en el medio hospitalario
provoqueacutee par des micro-organismes contracteacutee dans un eacutetablissement de soinsrdquo6 por tanto soacutelo re-sultan calificables de nosocomiales las infecciones ldquoqui apparaicirct au cours ou agrave la suite dacuteune hospitali-sation alors quacuteelle nacuteeacutetait pas preacutesente au moment de lacuteadmissionrdquo7 ni siquiera en incubacioacuten8Como podemos comprobar soacutelo cuando la infeccioacuten noso-comial se contrae con motivo de una terapia puede la misma ser calificada tambieacuten de afeccioacuten iatrogeacute-nica9 A efectos meramente didaacutecticos y no praacutecti-cos puesto que no difieren en su reacutegimen juriacutedico debemos distinguir las infecciones nosocomiales en-doacutegenas de un lado y exoacutegenas de otro El elemento diferenciador entre ambas categoriacuteas lo hallamos en el origen del germen causante de la infeccioacuten Asiacute en las endoacutegenas la infeccioacuten es generada por un vi-rus contraiacutedo en el medio hospitalario y latente en el organismo del paciente producieacutendose su reactiva-cioacuten por motivo de la propia fragilidad del sujeto o
como en teacuterminos generales en cualquier contexto asistencial incluido el reacutegimen ambulatorioraquo (PEacuteREZ LOacutePEZ Ian ldquoIn-fecciones hospitalarias ciencia pacientes y tribunalesrdquo Revista CESCO de Derecho de Consumo nuacutem 8 2013 p 210) En igual direccioacuten sostiene ARCOS VIEIRA que laquose considera actualmente maacutes ajustado emplear las expresiones ldquoinfeccio-nes asociadas a la asistencia sanitariardquo ndashIAS- o ldquoinfecciones relacionadas con la asistencia sanitariardquo ndashIRAS-raquo al tratarse de ldquoexpresiones que describen con mayor precisioacuten un conjunto maacutes amplio de sucesos en el que quedan integradas tanto las infecciones nosocomiales u hospitalarias como las iatrogeacutenicas sin perjuicio como es obvio de la indudable adecuacioacuten de es-tas denominaciones cuando aquellas enfermedades tengan su origen en el centro hospitalario o en la intervencioacuten del meacutedico respectivamenterdquo (ARCOS VIEIRA Mariacutea Luisa Responsa-bilidad civil por infecciones asociadas a la asistencia sanitaria Aranzadi Cizur Menor 2016 p 23)
6 SEacuteNAT Avis preacutesenteacutehellip op cit p 477 CASTELLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedica-
lehellip op cit p 4088 En el sentido indicado define las infecciones nosoco-
miales la Circulaire DGSDHOSE2 ndash Nordm 645 du 29 deacutecembre 2000 relative agrave lacuteorganisation de la lutte contre les infections nosocomiales dans les eacutetablissements de santeacute declarando su ldquoIntroductionrdquo ldquoLes infections nosocomiales sont des infec-tions contracteacutees dans un eacutetablissement de santeacuterdquo Abunda en esta liacutenea el Conseil dacuteEacutetat en su decisioacuten de 21 de junio de 2013 (requecircte numeacutero 347450) en virtud de la cual ldquoseule une infection survenant au cours ou au deacutecours dacuteune prise en charge et qui nacuteeacutetait ni preacutesente ni en incubation au deacutebut de la prise en charge peut ecirctre qualifieacutee de nosocomialerdquo Vid tambieacuten GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar Responsabilidad civil meacutedica 5ordf edicioacuten Aranzadi Cizur Menor 2016 p 397
9 CASTELLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedica-lehellip op cit p 420 Asiacute parafraseando a LECA ldquoconstitue une infection nosocomiale non iatrogegravene une leacutegionellose contrac-teacutee dans une douche au cours dacuteun seacutejour hospitalierrdquo (LECA Antoine ldquoLacuteindemnisation du risque meacutedical au titre de la so-lidariteacute nationalerdquo Les cahiers de droit de la Santeacute du Sud-Est n 1 Le risque meacutedical Presses Universitaires dacuteAix-Marseille 2003 p 80)
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de su sometimiento a un acto meacutedico invasivo10 Por el contrario en las infecciones nosocomiales exoacutege-nas el microorganismo contaminante es externo al propio sujeto afectado pudiendo proceder de otro paciente del incumplimiento de las medidas de asep-sia que incumben a profesionales y establecimientos sanitarioshellip11
Realizadas estas aclaraciones preliminares e inexcusables para el correcto entendimiento de unos conceptos que son empleados constantemente a lo largo de nuestra exposicioacuten nos adentramos sin maacutes demora en el examen de la cuestioacuten que constituye el objeto principal de anaacutelisis en nuestro trabajo a saber el reacutegimen indemnizatorio del alea terapeacuteutica en el Derecho franceacutes para a continuacioacuten referir-nos someramente a la regulacioacuten vigente en otros or-denamientos juriacutedicos prestando especial atencioacuten al espantildeol en aras de poder extraer ciertas conclusiones comparativas entre ellos
2 POSICIOacuteN TRADICIONAL DE LA JU-RISPRUDENCIA FRANCESA CARAacuteCTER SUBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD MEacuteDICA
Si bien la ruacutebrica del presente apartado resulta aplicable a la responsabilidad meacutedica en general ya surja la misma en el contexto de la Medicina puacutebli-ca o privada resulta necesario realizar un abordaje separado (siquiera superficial) de ambas esferas que nos permita poner de relieve la distinta visioacuten juris-prudencial existente con relacioacuten a la tipologiacutea de culpa exigible en cada aacutembito para que surja la res-ponsabilidad de los profesionales y establecimientos de salud
En la esfera de la Medicina privada la situacioacuten tradicional se define en el arrecirct Mercier de 20 de mayo de 1936 donde la Cour de cassation tras esta-blecer el caraacutecter contractual y de medios de la obli-gacioacuten del meacutedico declara que su responsabilidad surge cuando no cumple las obligaciones que para eacutel nacen del contrato En tal caso se estima su con-ducta negligente y en consecuencia generadora de responsabilidad siendo suficiente a tal efecto la culpa
10 CASTELLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedi-calehellip op cit p 104 WELSCH Sylvie Responsabiliteacute du meacutedecin 2ordf edicioacuten Eacuteditions du Juris-Classeur Pariacutes 2003 p 286
11 WELSCH Sylvie Responsabiliteacute du op cit p 286 CASTELLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedicalehellip op cit p 104
leve del meacutedico y recayendo sobre el paciente la carga de la prueba de tal presupuesto de la responsabilidad
En el aacutembito de la Medicina puacuteblica por su parte la jurisprudencia administrativa experimenta una notable evolucioacuten a partir de las decisiones del ConseildacuteEacutetat de 8 de noviembre de 1935 dictadas a la luz de los asuntos Dame Vion y Dame Philippo-neau (requecircte numeacutero 31999) y pioneras en la apli-cacioacuten de la dicotomiacutea faute lourde-faute simple en sede de responsabilidad hospitalaria De esta suerte entiende el Conseil dacuteEacutetat que la condena al esta-blecimiento hospitalario exige la culpa grave (faute lourde) si el dantildeo deriva de la ejecucioacuten de un acto meacutedico12 y la culpa leve (faute simple) si por el con-trario el dantildeo es causado con motivo de un acto no meacutedicoAsimismo estima el Conseil dacuteEacutetat en las decisiones de referencia que el acto meacutedico es aquel realizado por personal propiamente meacutedico (faculta-tivo o cirujano) mientras que el acto no meacutedico es ejecutado por el personal de enfermeriacutea auxiliar y administrativo al servicio del hospital Como vemos en los arrecircts Vion y Philipponeau el Conseil dacuteEacutetat enfoca la distincioacuten entre el acto meacutedico y no meacutedico en la categoriacutea profesional de la persona que lo lleva a cabo No obstante esta definicioacuten de tintes clara-mente orgaacutenicos resulta problemaacutetica habida cuenta de que un cirujano puede realizar actos no meacutedicos (v gr administrativos o de gestioacuten) que no pueden ser calificados como meacutedicos (y consiguientemente exigirse la culpa grave para que surja la responsa-bilidad hospitalaria) soacutelo en atencioacuten a la categoriacutea profesional de la persona que lo realiza En conse-cuencia se impone la necesidad de acompantildear la dis-tincioacuten faute lourde-faute simple de una definicioacuten del acto meacutedico y no meacutedico que delimite las caracte-riacutesticas materiales baacutesicas que cada uno de ellos debe reunir lo que en modo alguno implica la exigencia de enlistar los actos que deben enmarcarse en cada geacute-nero de acto resultando ello arriesgado debido a que la Medicina es una ciencia evolutiva que impondriacutea una constante revisioacuten de dicho inventario13
No es hasta el arrecirct Rouzet de 26 de junio de 1959 donde el Conseil dacuteEacutetat adopta un criterio material para la distincioacuten de los actos meacutedicos
12 A juicio de ABEILLE y CIRILLO la exigencia de culpa grave con relacioacuten a los actos meacutedicos parece justificarse ldquopar la difficulteacute de lacuteart meacutedical et des conditions dacuteinterven-tion ainsi que par la nature de lacuteobligation de soins qui est de moyens et non de reacutesultatrdquo (ABEILLE Jean-Franccedilois y CIRI-LLO Fabrice ldquoLa responsabiliteacutehelliprdquo op cit p 23)
13 CLEMENT Cyril La responsabiliteacute du fait de la mi-sioacuten de soins des eacutetablissements publics et priveacutes de santeacute Les Eacutetudes Hospitaliegraveres Burdeos 2000 p 122
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
y no meacutedicos (tous les autres actes de soins) estableciendo que lo relevante a tal efecto no es la autoriacutea del acto sino su naturaleza y dificultad estimaacutendose asiacute no meacutedicos los actos banales salvo que su dificultad aconseje un cambio en su calificacioacuten En el caso enjuiciado una nintildea de apenas veinticuatro horas de vida (Christine Rouzet) es llevada de urgencia al Hocircpital des Enfants Malades de lacuteAssistence Public de Paris donde es diagnosticada de toxicosis con deshidratacioacuten encontraacutendose en peligro la vida de la menor El interno del servicio donde la bebeacute es ingresada le practica de inmediato una perfusioacuten intravenosa con inyeccioacuten de suero fisioloacutegico glucosado y bicarbonatado Sin embargo el interno actuacutea negligentemente pues inyecta el suero en una arteria en lugar de en una vena lo que provoca que un mes maacutes tarde se tengan que amputar a la bebeacute dos tercios del brazo donde se practica la inyeccioacuten En este supuesto ameacuten de la banalidad que el acto realizado presenta en un hospital especializado en nintildeos se ha de tomar en consideracioacuten la urgencia con la que la actuacioacuten del interno es requerida la dificultad de distinguir la vena de la arteria en un cuerpo tan pequentildeo y la corta edad de la pacienteSobre esta base resuelve el Conseil dacuteEacutetat respecto de la inyeccioacuten practicada que a pesar de que en principio debe calificarse como acto no meacutedico por su banalidad en el centro hospitalario donde es practicado su dificultad permite su conversioacuten en acto meacutedico lo que conlleva la exigencia de faute lourde para comprometer la responsabilidad del establecimiento hospitalario donde es realizado En definitiva el acto meacutedico es aqueacutel cuya ejecucioacuten implica una gran dificultad y requiere conocimientos especiales adquiridos tras un largo proceso de formacioacuten mientras que el acto no meacutedico es aqueacutel de praacutectica ordinaria que puede ser confiado por el meacutedico a un auxiliar de menor cualificacioacuten
Como podemos comprobar desde los arrecircts Dame Vion y Philipponeau existe una evidente desigualdad en las exigencias para comprometer la responsabilidad de las cliacutenicas privadas y los hos-pitales puacuteblicos cuando el dantildeo deriva de un acto meacutedico pues si bien en el aacutembito privado basta con acreditar la culpa leve en la esfera puacuteblica la condena a la Administracioacuten exige la prueba de la culpa grave con relacioacuten a los actos meacutedicos A esta situacioacuten de desigualdad pone fin el Conseil dacuteEacutetat con el arrecirct Epoux V (requecircte numeacutero 79027) de 10 de abril de 1992 que suprime la distincioacuten faute
lourde-faute simple hasta entonces existente en sede de responsabilidad en el aacutembito puacuteblico siendo su-ficiente para condenar a la Administracioacuten sanitaria la prueba de la falta leve con independencia de la naturaleza del acto realizado colocaacutendose asiacute en una situacioacuten equivalente a los pacientes de estable-cimientos puacuteblicos y privados de salud cuando es un acto meacutedico la causa del dantildeo sufrido En suma a partir del arrecirct Epoux V ldquo[l]a responsabiliteacute des eacutetablissements publics de santeacute ne peut ecirctre engageacutee que pour faute simplerdquo14
3 ALEA TERAPEacuteUTICA EN LA JURIS-PRUDENCIA FRANCESA AVANCE PRO-GRESIVO HACIA UNA RESPONSABILI-DAD OBJETIVA
Progresivamente la jurisprudencia civil y admi-nistrativa evolucionaron hacia una responsabilidad sin culpa de los profesionales y establecimientos de salud en los supuestos de alea terapeacuteutica En la es-fera puacuteblica esta evolucioacuten se inicia con la decisioacuten de la Cour administrative dacuteappel de Lyon de 21 de diciembre de 1990 (numeacutero 89LY01742) en el asunto Gomez15 En el asunto enjuiciado el Tribunal declara que al aplicarse al paciente una teacutecnica novedosa cu-yas consecuencias no son enteramente conocidas se le expone a un riesgo especial y por tanto ldquolorsque le recours agrave une telle theacuterapeutique ne sacuteimpose pas pour des raisons vitales les conseacutequences exceptionnelles et anormalement graves qui en sont la conseacutequence directe engagent mecircme sans faute la responsabiliteacute de lacutehocircpitalrdquoComo vemos la Cour administrative dacuteappel de Lyon condiciona la responsabilidad del centro hospitalario aun sin mediar culpa del profesio-nal sanitario al cumplimiento de las tres condiciones que siguen 1) la utilizacioacuten de una teacutecnica terapeacuteutica novedosa cuyas consecuencias no son todaviacutea entera-mente conocidas 2) la ausencia de razones vitales que impongan el recurso a dicha teacutecnica y 3) la existencia
14 CASTELLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedica-lehellip op cit p 266
15 Un menor de quince antildeos de edad es sometido en 1983 en los Hospices Civils de Lyon a una intervencioacuten quiruacuter-gica para corregir la cifosis evolutiva que sufre La operacioacuten se practica mediante una teacutecnica novedosa conocida como meacutetodo de Luqueacute Como consecuencia de la intervencioacuten el menor su-fre graves problemas neuroloacutegicos y finalmente una paraplejia de la parte inferior del cuerpo De los informes periciales obran-tes en autos se infiere que la actuacioacuten del cirujano en el curso de la operacioacuten se ajustoacute a la lex artis y que el dantildeo que sufre el paciente se debe a la materializacioacuten de un riesgo tiacutepico de la cirugiacutea llevada a cabo aunque poco frecuente (la frecuencia probabiliacutestica de su actualizacioacuten oscila entre el uno y el cuatro por cien de los casos)
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de complicaciones excepcionales anormalmente graves y vinculadas de modo directo con la teacutecnica aplicada16
La decisioacuten de la Cour administrative dacuteappel de Lyonrecieacuten comentada no es objeto de recurso de manera que no es hasta el asunto Bianchi donde el Conseil dacuteEacutetat en su decisioacuten de 9 de abril de 1993 (requecircte numeacutero 69336) se pronuncia en un supuesto de alea terapeacuteutica en favor de la responsabilidad sin culpa17Dice la haute jurisdiction
ldquoConsideacuterant toutefois que lorsquacuteun acte meacute-dical neacutecessaire au diagnostic ou au traitement du malade preacutesente un risque dont lacuteexistence est connue mais dont la reacutealisation est excep-tionnelle et dont aucune raison ne permet de penser que le patient y soit particuliegraverement ex-poseacute la responsabiliteacute du service public hospi-talier est engageacutee si lacuteexeacutecution de cet acte est la cause directe de dommages sans rapport avec lacuteeacutetat initial du patient come avec lacuteeacutevolution preacutevisible de cet eacutetat et preacutesentant un caractegravere dacuteextrecircme graviteacuterdquo
En suma admite el Conseil dacuteEacutetat la responsa-bilidad del servicio puacuteblico hospitalario por los da-ntildeos derivados de un acto diagnoacutestico o terapeacuteutico aun sin existir culpa de los profesionales sanitarios actuantes siempre que se cumplan las condiciones que siguen 1) el riesgo materializado en el resultado dantildeoso debe ser conocido aunque excepcional 2) el dantildeo debe ser de extrema gravedad 3) ausencia de razones que sugieran una particular exposicioacuten del paciente al riesgo actualizado y 4) el resultado dantildeo-so producido no estaacute vinculado con el estado de salud del paciente anterior a la actuacioacuten meacutedica ni con su
16 DUQUET Anne-Marie La faute meacutedicale agrave lacutehocircpital Berger-Levrault Pariacutes 1994 p 50 CASTE-LLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedicalehellip op cit p 280
17 M Bianchi sufriendo de diversos problemas neuro-loacutegicos y de una paraacutelisis facial ingresa en el CHU La Timone (Marsella) perteneciente al sistema puacuteblico de salud para so-meterse a una arteriografiacutea vertebral intervencioacuten que se lleva a cabo el 3 de octubre de 1978 Como consecuencia de dicha operacioacuten el paciente sufre una tetraplejia y una discapacidad del noventa y cinco por cien riesgo tiacutepico de la intervencioacuten practicada si bien extraordinariamente infrecuente (entre tres y cuatro por cada diez mil casos) De las pruebas practicadas se colige que la arteriografiacutea estaba meacutedicamente indicada y que no existe negligencia en la actuacioacuten del hospital razoacuten por la cual siguiendo la jurisprudencia claacutesica en virtud de la cual la responsabilidad de los profesionales y establecimientos de salud es subjetiva el Tribunal administratif de Marseille deses-tima en su decisioacuten de 8 de noviembre de 1984 la demanda de responsabilidad interpuesta por el paciente quien acude en viacutea de recurso ante el Conseil dacuteEacutetat
evolucioacuten previsible18 Como podemos comprobar el Conseil dacuteEacutetat concibe la indemnizacioacuten de los dantildeos derivados de accidentes meacutedicos como una circuns-tancia excepcional que se hace depender del cumpli-miento de unas condiciones verdaderamente estric-tas19 Esta excepcionalidad se observa verbigracia en el fallo del Conseil dacuteEacutetat de 29 de diciembre de 1997 dictada a la luz del caso M K (requecircte numeacute-ro 158938)20 donde la haute jurisdiction absuelve al hospital al estimar que el dantildeo sufrido por el pacien-te es consecuencia no de la intervencioacuten quiruacutergica practicada sino de su estado de salud inicial21
Tras su decisioacuten en Bianchi el Conseil dacuteEacutetat vuelve a avanzar decididamente en pro de la indem-nizacioacuten del alea terapeacuteutica en su decisioacuten de 3 de noviembre de 1997 dictada en el asunto Hocircpital Jo-seph Imbert dacuteArles (requecircte numeacutero153686)22 en la
18 Aplica el Conseil dacuteEacutetat la doctrina Biachi en el asunto Centre hospitalier dacuteAubagne (requecircte numeacutero 201790) resuelto el 27 de octubre de 2000 En el caso enjuiciado con-dena el Tribunal al centro hospitalario por el dantildeo sufrido por el paciente de resultas de un accidente meacutedico pese a que tal perjuicio ldquonacuteest pas imputable agrave une erreur dans la conduite de lacuteopeacuteration mais reacutesulte probablement dacuteune malformation vasculaire congeacutenitale de la patienterdquo y ldquoquacuteaucune raison ne permettait au chirurgien de suspecter que Mme Xhellip eacutetait at-teinte dacuteune malformation vasculaire et de ce fait exposeacutee agrave des seacutequelles parapleacutegiques causeacutees par une ischeacutemie meacutedullairerdquo De los extractos reproducidos se colige que para absolver al centro hospitalario se exige que la predisposicioacuten del paciente al dantildeo sufrido por razoacuten de su enfermedad sea apreciable ab initio y no deducible uacutenicamente tras la realizacioacuten de diversos exaacutemenes una vez producido el resultado dantildeoso
19 EacuteVIN Claude Les droitshellip op cit p 27920 Una menor de 14 antildeos de edad es sometida a una
intervencioacuten quiruacutergica para corregir la grave escoliosis evolu-tiva que padece De resultas de la cirugiacutea la paciente sufre una incapacidad motriz severa en uno de sus miembros inferiores El Conseil dacuteEacutetat rechaza la responsabilidad del hospital al en-tender que la escoliosis sufrida por la paciente es susceptible de causarle la invalidez que ahora padece con lo que no puede afirmarse que dicha invalidez no esteacute vinculada con el estado de salud inicial de la menor ni con su evolucioacuten previsible
21 En sentido similar se pronuncia el Conseil dacuteEacutetat el 5 de enero de 2000 en el asunto Telle (requecircte numeacutero 181899) donde declara que no todos los dantildeos derivados de accidentes meacutedicos no culposos producidos en un hospital puacuteblico deben ser indemnizados En el caso enjuiciado un microcateacuteter in-troducido en una arteria a M Telle se rompe provocando en el paciente un accidente isqueacutemico de resultas del cual sufre la paraacutelisis de un brazo y una pierna La malformacioacuten arterio-ve-nosa padecida inicialmente por M Telle para cuyo tratamiento se requiere el microcateacuteter es susceptible de producir una paraacute-lisis En consecuencia pese a que la paraacutelisis parcial que sufre el paciente es causada por la rotura del microcateacuteter y no por su malformacioacuten arterio-venosa M Telle no puede beneficiarse de la jurisprudencia Bianchi porque su patologiacutea es susceptible de producir el resultado dantildeoso acaecido
22 Un menor muere tras sufrir una parada cardiacuteaca en el curso de una intervencioacuten quiruacutergica llevada a cabo en el centre hospitalier Joseph Imbert para su circuncisioacuten realizada eacutesta
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
que aplica la jurisprudencia Bianchi a un caso en el que el resultado dantildeoso se produce de resultas de una actuacioacuten meacutedica de caraacutecter no terapeacuteutico23
Esta tendencia jurisprudencial hacia la objetiva-cioacuten de la responsabilidad sanitaria se observa tam-bieacuten en sede de infecciones nosocomiales donde el Conseil dacuteEacutetat presume la negligencia del estableci-miento hospitalario puacuteblico en el mantenimiento de las condiciones de asepsia como bien se desprende del pronunciamiento dictado por la haute jurisdiction el 9 de diciembre de 1988 en el asunto Cohen (re-quecircte numeacutero 65087)24
En igual sentido la jurisprudencia civil tambieacuten avanza hacia la responsabilidad objetiva con relacioacuten a las infecciones nosocomiales pues si bien tradicio-nalmente reconoce a los establecimientos sanitarios una obligacioacuten de medios en la preservacioacuten de las
por motivos no terapeacuteuticos sino religiosos La Cour adminis-trative dacuteappel de Lyon se pronuncia en favor de la aplicacioacuten de la jurisprudencia Bianchi al caso enjuiciado pese a que la operacioacuten de la que deriva el luctuoso resultado no tiene ca-raacutecter terapeacuteutico en su decisioacuten de 20 de septiembre de 1993 recurrida por el centro hospitalario ante el Conseil dacuteEacutetat
23 Con relacioacuten al pronunciamiento de referencia pos-tulan BERGOIGNAN-ESPER y SARGOS laquoDeacutecider diffeacute-remment que dans lacuteaffaire Bianchi selon les conclusions du commissaire du gouvernement aurait rompu lacuteeacutegaliteacute entre les usagers du service public hospitalier Certes lacutehocircpital aurait pu refuser de pratiquer un tel acte non curatif Mais agrave partir du mo-ment ougrave lacuteintervention est deacutecideacutee le mobile ne doit pas en rien influer sur la solution agrave donner en cas dacuteaccident theacuterapeutique La jurisprudence issue de lacutearrecirct du 9 avril 1993 peut sacuteappli-quer agrave lacuteespegravece agrave la seule condition de substituer lacuteexpression ldquopatientrdquo agrave celle de maladeraquo (BERGOIGNAN-ESPER Clau-dine y SARGOS Pierre Les grands arrecircts du droit de la santeacute 2ordf edicioacuten Dalloz Pariacutes 2016 p 330)
24 Dice el Tribunal ldquoConsideacuterant quacuteil reacutesulte de lacuteins-truction et notamment du rapport dacuteexpertise que lacuteinfection meacuteningeacutee compliqueacutee dacuteune leacutesion de la moelle dorsale dont M Xhellip a eacuteteacute victime a eu pour cause lacuteintroduction accidentelle dans lacuteorganisme du patient dacuteun germe microbien lors de la sacco-radiculographie quacuteil a subie le 18 aoucirct 1976 au groupe hospitalier de la Pitieacute-Salpetriegravere agrave Paris ou de lacuteintervention chirurgicale de cure de la hernie discale confirmeacutee par cet exa-men quacuteil a subie le 19 aoucirct 1976 dans le mecircme eacutetablissement alors quacuteil reacutesulte des constatations des experts quacuteaucune faute lourde meacutedicale notamment en matiegravere dacuteasepsie ne peut ecirctre reprocheacutee aux praticiens qui ont exeacutecuteacute cet examen et cette intervention que le fait quacuteune telle infection ait pu neacuteanmoins se produire reacutevegravele une faute dans lacuteorganisation ou le fonction-nement du service hospitalier agrave qui il incombe de fournir au personnel meacutedical un mateacuteriel et des produits steacuteriles que degraves lors M Xhellip est fondeacute agrave demander agrave lacuteadministration geacuteneacuterale de lacuteassistance publique agrave Paris reacuteparation du preacutejudice quacuteil a subi du fait de cette faute et agrave soutenir que cacuteest agrave tort que par le jugement attaqueacute le tribunal administratif de Paris a rejeteacute sa demande dacuteindemnisation de ce preacutejudicerdquo Vid tambieacuten la decisioacuten del Conseil dacuteEacutetat en Savelli (requecircte numeacutero 27844) de 18 de noviembre de 1960
condiciones de asepsia25 a partir de los antildeos 90 de la pasada centuria la Cour de cassation oscila en-tre la presuncioacuten de responsabilidad del centro y la atribucioacuten al mismo de una obligacioacuten de resultado cuando el dantildeo que sufre el paciente se deriva de una infeccioacuten calificable de nosocomial
Como exponente del primero de los posiciona-mientos jurisprudenciales cabe citar el arrecirct Bonnici (numeacutero de pourvoi 94-16586) de 21 de mayo de 199626 donde la Cour de cassation tras reconocer que en materia de infecciones nosocomiales se pre-sume iuris tantum la responsabilidad del estableci-miento sanitario finalmente confirma el fallo abso-lutorio dictado por la Cour dacuteappel al coincidir con el tribunal a quo en la diligencia de la cliacutenica en la esterilizacioacuten del quiroacutefano sin ni siquiera indagar en la causa de la infeccioacuten27 Esta doctrina la resume a la perfeccioacuten WELSCH
ldquolorsque la victime eacutetablit gracircce agrave un ensemble dacuteindices que son eacutetat est conseacutecutif agrave une in-fection contracteacutee dans la salle dacuteopeacuteration ndashou dacuteaccouchement- (la preuve du lien de causaliteacute reste donc agrave sa charge mecircme si elle est faciliteacutee et peut ecirctre rapporteacutee par preacutesomptions) la preacute-somption de responsabiliteacute de lacuteeacutetablissement
25 Vid la decisioacuten de la Cour de cassation de 28 de febrero de 1984 (numeacutero de pourvoi 82-15958) dictada con motivo de un asunto en el que M Zhellip contrae una infeccioacuten despueacutes de que el doctor X le practique varias punciones en su pierna izquierda para tratar un hematoma de cuaacutedriceps sufrido de resultas de un desgarro muscular En el asunto de referencia declara el Tribunal laquoQue les juges du fond ont pu en deacuteduire sans mettre agrave sa charge une obligation de reacutesultat que le docteur Xhellip avait commis ldquoune negligence dans la steacuterilisation puis dans le maniement du mandrinrdquo et quacuteil eacutetait ainsi eacutetabli que ce meacutedecin avait ldquomanque agrave son obligation de moyens concernant le respect des meacutethodes dacuteasepsie modernes quacuteil devait a son maladerdquoraquo
26 M Xhellip sufre una infeccioacuten tras someterse a una in-tervencioacuten quiruacutergica el 9 de mayo de 1986 en la cliacutenica Bou-chard para tratar una hiperlaxitud ligamentaria del tobillo iz-quierdo
27 Declara el Tribunal laquoattendu quacuteune clinique est preacutesumeacutee responsable dacuteune infection contracteacutee par un patient lors dacuteune intervention pratiqueacutee dans une salle dacuteopeacuteration agrave moins de prouver lacuteabsence de faute de sa part que la cour dacuteappel a constateacute quacuteagrave lacuteeacutepoque des faits lacuteemploi de la technique dite du ldquoflux laminairerdquo nacuteeacutetait pas obligatoire et que les divers moyens de steacuterilisation et dacuteaseptisation notamment par appareil ldquoParragermrdquo au formol utiliseacutes par la clinique et deacutecrits par lacuteexpert eacutetaient conformes aux normes en vigueur que de ces constatations et eacutenonciations elle a pu deacuteduire que la clinique nacuteavait pas commis de faute dans lacuteaseptisation de la salle dacuteopeacuteration quacuteainsi sans avoir agrave rechercher quel facteur eacutetranger aux soins donneacutes en clinique serait agrave lacuteorigine de lacutein-fection la cour dacuteappel a leacutegalement justifieacute sa deacutecisionraquoVid tambieacuten los fallos de la Cour de cassation de 16 de junio de 1998 (numeacuteros de pourvoi 97-18481 97-18509 y 97-19131)
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Davinia Cadenas Osuna Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
de soins sacuteapplique celui-ci ne peuvent sacuteen exo-neacuterer quacuteen prouvant quacuteil nacutea commis aucune faute dans la prise de mesures dacuteasepsie ou que la contamination avait pour origine lacuteeacutetat anteacute-rieur du patientrdquo28
Por su parte en otras decisiones el Conseil dacuteEacutetat atribuye a los establecimientos privados de salud una obligacioacuten de resultado en materia de infeccio-nes nosocomiales debiendo responder por los dantildeos causados aun cuando hayan actuado de modo dili-gente pudiendo exonerarse de responsabilidad uacuteni-camente cuando acrediten que la infeccioacuten encuentra su origen en una causa extrantildea Es eacutesta la doctrina seguida por la Cour de cassation en su fallo de 29 de junio de 1999 (numeacutero de pourvoi 97-21903) en un asunto en el que M Xhellip sufre una artritis seacutepti-ca por la accioacuten de estafilococos dorados inoculados en su articulacioacuten en el curso de una artrografiacutea de rodilla practicada por el doctor M Yhellip el 22 de sep-tiembre de 1987 La Cour dacuteappel de Versalles en su decisioacuten de 18 de septiembre de 1997 desestima las pretensiones del paciente de obtener una indem-nizacioacuten por los dantildeos sufridos como consecuencia de la infeccioacuten estimando el Tribunal que la obliga-cioacuten que incumbe al meacutedico es de medios y que en el caso enjuiciado ni la aparicioacuten de la infeccioacuten ni los dantildeos derivados de eacutesta resultan imputables a la culpa del facultativo Esta decisioacuten es anulada por la Cour de cassation que reconoce que un estableci-miento privado de salud y un profesional meacutedico li-beral tienen en materia de infecciones nosocomiales una obligacioacuten de resultado (ldquoobligation accessoire agrave lacuteobligation de moyens ndashfondement historique et leacutegitime de la responsabiliteacute meacutedicalerdquo29) de la que soacutelo puede liberarse acreditando la concurrencia de una causa extrantildea30
Esta tendencia hacia la objetivacioacuten de la respon-sabilidad no es seguida por la jurisprudencia civil sin embargo en materia de accidentes meacutedicos donde
28 WELSCH Sylvie Responsabiliteacute duhellip op cit pp 291-292 Vid tambieacuten SARGOS Pierre ldquoLa doctrine de la cour de cassation en matiegravere dacuteinfection nosocomiale De lacuteexi-gence dacuteune asepsie parfaite agrave la preacutesomption de responsabili-teacuterdquo MeacutedecineampDroit Vol 1999 nuacutem 35 1999 p 6
29 VIALLA Franccedilois (dir) Les grands deacutecisions du droit meacutedical 2ordf edicioacuten LGDJ Pariacutes 2014 p 785
30 Dice el Tribunal literalmente ldquoun meacutedecin est tenu vis-agrave-vis de son patient en matiegravere dacuteinfection nosocomiale dacuteune obligation de reacutesultat dont il ne peut se libeacuterer quacuteen rap-portant la preuve dacuteune cause eacutetrangegravererdquo En igual sentido se pronuncia la Cour de cassation en sus decisiones de 29 de junio de 1999 (numeacutero de pourvoi 97-14254) 13 de febrero de 2001 (numeacutero de pourvoi 98-19433) y 4 de abril de 2001 (numeacutero de pourvoi 99-19718)
si bien la Premiegravere chambre du Tribunal de grande instance de Paris (fallos de 25 de mayo y 30 de junio de 1997) y la Cour dacuteappel de Paris (decisioacuten de 15 de enero de 1999) admiten la aplicacioacuten de la juris-prudencia Bianchi al aacutembito civil la Cour de cas-sation adopta una postura diametralmente opuesta en su decisioacuten de 8 de noviembre de 2000 (numeacutero de pourvoi99-11735) dictada en el asunto Destan-deau donde M Yhellip sufriendo de hidrocefalia es sometido a una intervencioacuten quiruacutergica practicada por el neurocirujano M Xhellip al objeto de desviar el liacutequido cefalorraquiacutedeo seguacuten la teacutecnica lombo-peritoneal Inmediatamente despueacutes de la interven-cioacuten el paciente presenta una paraacutelisis irreversible de los miembros inferiores con incontinencia urina-ria y fecal El Tribunal de grande instance de Bor-deaux rechaza la pretensioacuten resarcitoria de M Yhellip en una decision recurrida por el paciente ante la Cour dacuteappel de Bordeaux El Tribunal de apelacioacuten en su fallo de 14 de diciembre de 1998 descarta la culpa del cirujano al llevar a cabo la operacioacuten y consta-ta que el dantildeo sufrido por el paciente se debe a que ha sufrido un infarto espontaacuteneo del cono medular siendo eacuteste un riesgo tiacutepico (aunque infrecuente) de la cirugiacutea practicada En todo caso pese a no apreciar su proceder negligente el Tribunal condena al neu-rocirujano a reparar el dantildeo sufrido por el paciente al estimar que al profesional sanitario incumbe una obligacioacuten de resultado en materia de alea terapeacuteu-tica Esta decisioacuten es recurrida por M Xhellip ante la Cour de cassation que en el fallo de referencia re-chaza la indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica al juzgar que dicha reparacioacuten no se integra entre las obliga-ciones contractuales que el meacutedico asume frente al paciente31
31 Esta doctrina es confirmada por la Cour de cassation en su fallo de 26 de noviembre de 2002 (numeacutero de pourvoi 01-00390) Mme Xhellip sufre problemas intestinales y tiene an-tecedentes de caacutencer de colon Tras ser sometida a una colonos-copia practicada por M Yhellip se le diagnostica una peritonitis causada por la perforacioacuten del colon debiendo ser sometida a una cirugiacutea de urgencia que le obliga a estar veintitreacutes diacuteas en situacioacuten de incapacidad temporal y de resultas de la cual sufre una incapacidad permanente del cinco por cien Dice la Cour de cassation ldquoAttendu dacuteabord que cacuteest agrave bon droit que la cour dacuteappel a eacutenonceacute quacutealors mecircme le chirurgien proceacutedait agrave une coloscopie agrave lacuteaide dacuteun appareil sur la personne de sa patiente il nacuteeacutetait tenu que dacuteune obligation de moyens quacuteensuite la cour dacuteappel qui a constateacute que les soins prodigueacutes para M Yhellip avaient eacuteteacute attentifs diligents et conformes aux donneacutees de la science meacutedicale et quacuteaucune faute ni de maladresse ni de neacutegligence ni dacuteimprudence ne pouvait ecirctre retenue a pu en deacuteduire la reacutealisation dacuteun risque accidentel inheacuterent agrave lacuteacte meacutedical et qui ne pouvait ecirctre maitriseacute quacuteelle en a justement deacuteduit que la reacuteapparition des conseacutequences de cet aleacutea theacutera-peutique nacuteentrait pas dans le champs des obligations dont un meacutedecine est contractuellement tenu agrave lacuteeacutegard de son patient quacuteenfin la cour dacuteappel qui a retenu que Mme Xhellip nacuteaurait pas renonceacute agrave se soumettre agrave une exploration destineacutee agrave eacutelimi-
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
4 LOI KOUCHNER LA INDEMNIZA-CIOacuteN DEL ALEA TERAPEacuteUTICA A TIacuteTULO DE SOLIDARIDAD NACIONAL
Como hemos podido comprobar en las liacuteneas precedentes antes del nuevo milenio no existe en los aacutembitos civil y administrativo una jurisprudencia uniforme para la indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica lo que genera una suerte de ldquoalea jurisdictionnelrdquo32 que hace deseable ameacuten de necesaria una interven-cioacuten armonizadora del legislador en aras de evitar soluciones dispares en funcioacuten de la iacutendole puacuteblica o privada del establecimiento de salud en el que se lleva a cabo la asistencia sanitaria en el curso de la cual sufre el paciente los dantildeos cuyo resarcimiento pretende33
Este ansiado e imperioso pronunciamiento del legislador se produce a traveacutes de la Loi nordm 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et agrave la qualiteacute du systegraveme de santeacute comuacutenmente co-nocida como Loi Kouchner Mediante esta Ley se establece un procedimiento para la indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica amparado en la solidaridad na-cional y consiguientemente alejado de un sistema de responsabilidad que al hallarse inspirado en los principios de justicia y equidad resulta incoherente con la imputacioacuten a profesionales y establecimientos sanitarios de unos dantildeos no atribuibles a su proceder negligente
Este sistema de resarcimiento del alea terapeacuteuti-ca novedoso desde la perspectiva del ordenamiento juriacutedico franceacutes lo establece la Loi Kouchner en su artiacuteculo 98 que redacta el Tiacutetulo IV del Libro 1ordm de la Primera Parte del Code de la Santeacute Publique (en ade-lante CSP) en el que se inserta el artiacuteculo L 1142-1 CSP precepto que reconoce al paciente el derecho a ser indemnizado del alea terapeacuteutica por la solida-ridad nacional34 Este precepto resulta aplicable con
ner ou conformer lacutehypothegravese dacuteune affection gravissime a par cette constatation souveraine dacuteabsence de preacutejudice leacutegitime-ment justifieacute sa deacutecisionrdquo
32 BINET Jean-Reneacute Droitmeacutedical LGDJ Pariacutes 2010 p 277
33 SEacuteNAT Avis preacutesenteacutehellip op cit p 834 Como establece el artiacuteculo 101 de la Loi Kouchner
y confirma el artiacuteculo 3 de la Loi nordm 2002-1577 du 30 deacutecembre 2002 relative agrave la responsabiliteacute meacutedicale (en adelante Loi About) este sistema de resarcimiento se aplica a los acciden-tes meacutedicos afecciones iatrogeacutenicas e infecciones nosocomia-les producidos de resultas de actos preventivos diagnoacutesticos o terapeacuteuticos realizados desde el 5 de septiembre de 2001 con independencia de que esteacuten siendo objeto de un procedimiento judicial salvo que haya sido dictada una decisioacuten judicial irre-vocable en cuyo caso no es posible volver a juzgar el asun-
independencia de que el accidente meacutedico afeccioacuten iatrogeacutenica o infeccioacuten nosocomial tenga lugar en un establecimiento de salud puacuteblico o privado o en la consulta de un profesional liberal (cabinet dacuteun professionnel de la santeacute o meacutedecine en ville) Dice el artiacuteculo L 1142-1 CSP en su redaccioacuten vigente como sigue
ldquoI Hors le cas ougrave leur responsabiliteacute est encou-rue en raison dacuteun deacutefaut dacuteun produit de santeacute les professionnels de santeacute mentionneacutes agrave la qua-triegraveme partie du preacutesent code ainsi que tout eacuteta-blissement service ou organisme dans lesquels sont reacutealiseacutes des actes individuels de preacutevention de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conseacutequences dommageables dacuteactes de preacutevention de diagnostic ou de soins quacuteen cas de faute
Les eacutetablissements services et organismes sus-mentionneacutes sont responsables des dommages reacutesultant dacuteinfections nosocomiales sauf sacuteils rapportent la preuve dacuteune cause eacutetrangegravere
II Lorsque la responsabiliteacute dacuteun professionnel dacuteun eacutetablissement service ou organisme men-tionneacute au I ou dacuteun producteur de produits nacuteest pas engageacutee un accident meacutedical une affection iatrogegravene ou une infection nosocomiale ouvre droit agrave la reacuteparation des preacutejudices du patient et en cas de deacutecegraves de ses ayants droit au titre de la solidariteacute nationale lorsquacuteils sont direc-tement imputables agrave des actes de preacutevention de diagnostic ou de soins et quacuteils ont eu pour le patient des conseacutequences anormales au regard de son eacutetat de santeacute comme de lacuteeacutevolution preacute-visible de celui-ci et preacutesentent un caractegravere de graviteacute fixeacute par deacutecret appreacutecieacute au regard de la perte de capaciteacutes fonctionnelles et des conseacute-quences sur la vie priveacutee et professionnelle mesureacutees en tenant notamment compte du taux dacuteatteinte permanente agrave lacuteinteacutegriteacute physique ou psychique de la dureacutee de lacutearrecirct temporaire des activiteacutes professionnelles ou de celle du deacuteficit fonctionnel temporaire
Ouvre droit agrave reacuteparation des preacutejudices au titre de la solidariteacute nationale un taux dacuteatteinte
to con el fin de aplicarle el nuevo reacutegimen de indemnizacioacuten establecido en la Loi Kouchner En este sentido se pronuncia el Conseil dacuteEacutetat en dos decisiones de 13 de julio de 2007 (re-quecircte numeacuteros 299693 y 293196) y la Cour de cassation en su fallo de 16 de octubre de 2008 (numeacutero de pourvoi 07-17605) al declarar el caraacutecter irretroactivo de la Loi About que acla-ra definitivamente el aacutembito temporal de aplicacioacuten de la Loi Kouchner
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Davinia Cadenas Osuna Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
permanente agrave lacuteinteacutegriteacute physique ou psychique supeacuterieur agrave un pourcentage dacuteun baregraveme speacuteci-fique fixeacute par deacutecret ce pourcentage au plus eacutegal agrave 25 est deacutetermineacute par ledit deacutecretrdquo
Los apartados que siguen los dedicamos al exa-men de las cuestiones esenciales que plantea la apli-cacioacuten del precepto transcrito
41 Aacutembito objetivo de aplicacioacuten del reacutegimen de indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica a tiacutetulo de solidaridad nacional
Como puede colegirse de su lectura el artiacuteculo L 1142-1 II CSP contempla un sistema de indemniza-cioacuten del alea terapeacuteutica homogeacuteneo para la sanidad puacuteblica y privada que legitima la reparacioacuten subsi-diaria a la viacutectima por la solidaridad nacional cuan-do no sea posible establecer la responsabilidad de los profesionales y establecimientos de salud (id est cuando los dantildeos no sean imputables a su proceder culposo) y siempre que se cumplan los requisitos pre-vistos en el antedicho precepto35 En caso contrario el dantildeo quedaraacute sin resarcir habida cuenta de que al no poderse imputar al actuar culposo o negligente de los profesionales o establecimientos sanitarios y no cumplieacutendose las condiciones para su indemnizacioacuten por la solidaridad nacional su resarcimiento no pue-de ampararse ni en el paacuterrafo primero ni en el segun-do respectivamente del artiacuteculo L 1142-1 II CSP
Esta pauta si bien define a la perfeccioacuten el aacutembi-to objetivo al que se aplica el reacutegimen indemnizato-rio establecido por la Loi Kouchner en los supuestos de accidentes meacutedicos y afecciones iatrogeacutenicas en materia de infecciones nosocomiales deben tomarse en consideracioacuten las siguientes reglas particulares cuando la misma se contrae en el seno de un deter-minado establecimiento servicio u organismo sanita-rio36 En tal hipoacutetesis si el dantildeo cumple los requisitos del artiacuteculo L 1142-1 II CSP y no resulta imputable al proceder culposo o negligente del establecimien-to servicio u organismo implicado puede la viacutectima acceder a una indemnizacioacuten a tiacutetulo de solidaridad nacional Sin embargo si el dantildeo es imputable a su culpa o aun no sieacutendolo cuando no se cumplan las condiciones para la aplicacioacuten del sistema de indem-nizacioacuten configurado por la Loi Kouchner (eacutesta es
35 Vid infra apartado 4236 Cuando por el contrario la infeccioacuten nosocomial se
contrae en la consulta de un profesional liberal (cabinet dacuteun professionnel de la santeacute) resulta de aplicacioacuten la regla general recieacuten expuesta
la particularidad que opera en sede de infecciones nosocomiales) el establecimiento servicio u or-ganismo sanitario queda sometido a un reacutegimen de responsabilidad sin culpa debiendo indemnizar a la viacutectima por mandato del paacuterrafo segundo del artiacuteculo L 1142-1 CSP salvo que acredite la concurrencia de una causa extrantildea (causa eacutetrangegravere)37 en cuyo caso la viacutectima no puede ver resarcido su dantildeo ni por el establecimiento sanitario ni por la solidaridad nacio-nal
En definitiva podemos comprobar coacutemo en ma-teria de infecciones nosocomiales difiere el reacutegimen de responsabilidad aplicable al profesional liberal (meacutedecin en ville) de un lado y a los establecimien-tos de salud (sean puacuteblicos o privados) de otro pues mientras que el primero reviste un caraacutecter subjetivo (responsabilidad por culpa) el segundo es de natura-leza objetiva38
37 Esta circunstancia se muestra harto infrecuente en la praacutectica debido a la rigurosa concepcioacuten de la causa extrantildea adoptada por los tribunales conforme a los cuales ni la au-sencia de culpa del profesional o establecimiento sanitario ndashdecisioacuten de la Cour de cassation de 11 de diciembre de 2008 (numeacutero de pourvoi 08-10105)- ni el caraacutecter endoacutegeno de la infeccioacuten que genera los dantildeos al paciente ndashfallos de la Cour de cassation de 4 de abril de 2006 (numeacutero de pourvoi 04-17491) y del Conseil dacuteEacutetat de 10 de octubre de 2011 (requecircte numeacutero 328500)- ni el estado de vulnerabilidad que le produce la enfer-medad -fallo del Conseil dacuteEacutetat de 17 de febrero de 2016 (re-quecircte numeacutero 322366)- constituyen causa extrantildea en el sentido del paacuterrafo segundo del artiacuteculo L 1142-1 I CSP Asiacute establece el mencionado precepto una suerte de presuncioacuten de respon-sabilidad en materia de infecciones nosocomiales (CASTE-LLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedicalehellip op cit p 279) no pudiendo exonerarse el establecimiento de responsabilidad maacutes que acreditando no la ausencia de culpa en su proceder sino la concurrencia de una causa extrantildea (LAMAR Marie-Jo-sephe ldquoAleacutea theacuterapeutique vers une meilleure reacuteparationrdquo Meacute-decine amp Droit Vol 2002 nuacutem 54 2002 p 10) definida eacutesta por ABEILLE y CIRILLO como ldquoun eacuteveacutenement preacutesentant les caracteacuteristiques de la force majeure impreacutevisibiliteacute irreacutesistibi-liteacute exteacuterioriteacuterdquo Continuacutean ldquoCacuteest-agrave-dire quacuteune telle preuve apparaicirct comme particuliegraverement difficile agrave eacutetablir sacuteagissant notamment du caractegravere dacuteexteacuterioriteacute puisque lacuteinfection a par hypothegravese pour origine un micro organisme preacutesent dans lacuteeacuteta-blissement de soinsrdquo (ABEILLE Jean-Franccedilois y CIRILLO Fabrice ldquoLa responsabiliteacutehelliprdquo op cit p 22)
38 El Conseil Constitutionnel en su decisioacuten de 1 de abril de 2016 (numeacutero 2016-531 QPC) avala la constituciona-lidad de tal distincioacuten con base en el siguiente razonamiento ldquoConsideacuterant que les actes de preacutevention de diagnostic ou de soins pratiqueacutes dans un eacutetablissement service ou organisme de santeacute se caracteacuterisent par une preacutevalence des infections nosoco-miales supeacuterieure agrave celle constateacutee chez les professionnels de santeacute exerccedilant en ville tant en raison des caracteacuteristiques des patients accueillis et de la dureacutee de leur seacutejour quacuteen raison de la nature des actes pratiqueacutes et de la speacutecificiteacute des agents pa-thogegravenes de ces infections quacuteau surplus les eacutetablissements services et organismes de santeacute sont tenus en vertu des articles L 6111-2 et suivants du code de la santeacute publique de mettre en œuvre une politique dacuteameacutelioration de la qualiteacute et de la seacute-curiteacute des soins et dacuteorganiser la lutte contre les eacuteveacutenements indeacutesirables les infections associeacutees aux soins et lacuteiatrogeacutenie
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
42 Requisitos para el resarcimiento del alea tera-peacuteutica a tiacutetulo de solidaridad nacional
La indemnizacioacuten a tiacutetulo de solidaridad nacional del dantildeo derivado del accidente meacutedico la afeccioacuten iatrogeacutenica y la infeccioacuten nosocomial exige el cum-plimiento cumulativo de las condiciones que expone-mos a continuacioacuten
421 Dantildeo directamente imputable a un acto de prevencioacuten diagnoacutestico o terapeacuteutico
En primer lugar el dantildeo sufrido por el paciente debe ser directamente imputable a un acto preventi-vo diagnoacutestico o terapeacuteutico no bastando con que el perjuicio se produzca meramente con ocasioacuten de di-chas actuaciones Del fallo de la Cour de cassation de 5 de febrero de 2014 (numeacutero de pourvoi 12-29140) se infiere que los actos meacutedicos de naturaleza pre-paratoria constituyen actos terapeacuteuticos a los efectos del artiacuteculo L 1142-1 II CSP y por tanto los dantildeos no culposos que se deriven de su realizacioacuten pueden ser resarcidos por la solidaridad nacional siempre que evidentemente se satisfagan el resto de condiciones previstas en el antedicho precepto39
quacuteainsi le leacutegislateur a entendu prendre en compte les condi-tions dans lesquelles les actes de preacutevention de diagnostic ou de soins sont pratiqueacutes dans les eacutetablissements services et or-ganismes de santeacute et la speacutecificiteacute des risques en milieu hospita-lier que la diffeacuterence de traitement qui deacutecoule des conditions dacuteengagement de la responsabiliteacute pour les dommages reacutesultant dacuteinfections nosocomiales repose sur une diffeacuterence de situa-tion quacuteelle est en rapport avec lacuteobjet de la loi quacuteil reacutesulte de ce qui preacutecegravede que le grief tireacute de la meacuteconnaissance de lacutearticle 6 de la Deacuteclaration de 1789 doit ecirctre eacutecarteacuterdquo
39 La citada decisioacuten la dicta la Cour de cassation en un asunto en el que una mujer de veintidoacutes antildeos de edad fallece por motivo de un infarto causado por la inyeccioacuten de dos productos sedantes administrados antes de ser anestesiada para someterse a una intervencioacuten quiruacutergica de liposuccioacuten Literalmente de-clara el Tribunal que ldquoles actes de chirurgie estheacutetique quand ils sont reacutealiseacutes dans les conditions preacutevues aux articles L 6322 1 et L 6322 2 du code de la santeacute publique ainsi que les actes meacutedicaux qui leur sont preacuteparatoires constituent des actes de soins au sens de lacutearticle L 1142 1 du mecircme coderdquo En la ac-tualidad si bien sigue estando vigente la doctrina contenida en el fallo de referencia sobre la consideracioacuten de los actos meacutedi-cos preparatorios como terapeacuteuticos a los efectos del artiacuteculo L 1142-1 II CSP no resultariacutea aplicable al asunto enjuiciado el mencionado precepto ni consiguientemente el reacutegimen de in-demnizacioacuten a tiacutetulo de solidaridad nacional en eacutel contemplado habida cuenta de que conforme al artiacuteculo L 1142-3-1 I CSP en la redaccioacuten que le confiere la Loi nordm 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre systegraveme de santeacute ldquoLe disposi-tif de reacuteparation des preacutejudices subis para les patients au titre de la solidariteacute nationale mentionneacute au II de lacutearticle L 1142-1 et aux articles L 1142-1-1 et L 1142-15 nacuteest pas applicable aux demandes dacuteindemnisation de dommages imputables agrave des actes deacutepourvus de finaliteacute contraceptive abortive preacuteventive diagnostique theacuterapeutique ou reconstructrice y compris dans leur phase preacuteparatoire ou de suivirdquo
422 Dantildeo anormal en atencioacuten al estado de salud previo del paciente y a su evolucioacuten previsible
Como segundo requisito se exige que las conse-cuencias del accidente meacutedico afeccioacuten iatrogeacutenica o infeccioacuten nosocomial sean anormales en atencioacuten al estado de salud del paciente y a su previsible evo-lucioacuten La exigencia de anormalidad del dantildeo ha sido objeto tradicionalmente de una dispar interpretacioacuten por parte de la jurisprudencia civil y administrativa
Asiacute en sede administrativa el Conseil dacuteEacutetat es-tima que la anormalidad del dantildeo se debe determinar por referencia a su gravedad y la probabilidad esta-diacutestica de que el mismo se hubiera producido de no haberse llevado a cabo la intervencioacuten o tratamiento meacutedico Eacutesta es la doctrina sostenida por el Conseil dacuteEacutetat en su fallo de 12 de diciembre de 2014 (requecircte numeacutero 355052) que enjuicia un asunto en el que en el curso de una intervencioacuten quiruacutergica dirigida a re-ducirle una hernia discalcervical M Ahellip Bhellip sufre una compresioacuten medular que le causa tetraparesia y consiguientemente una incapacidad permanente del sesenta por cien El Tribunal administratif de Paris en su decisioacuten de 19 de junio de 2009 considera que los cirujanos intervinientes han incurrido en culpa al no realizar tras observar la compresioacuten medular una nueva operacioacuten habiendo perdido el paciente de re-sultas de tal abstencioacuten una oportunidad de recupe-rarse (perte dacuteune chance) Sobre esta base condena el Tribunal de primera instancia al centro hospitalario a resarcir al paciente la mitad del dantildeo sufrido Esta decisioacuten es recurrida por M Ahellip Bhellip ante la Cour administrative dacuteappel de Paris que resuelve poner a cargo de la solidaridad nacional la mitad del dantildeo no cubierta por la responsabilidad del hospital Fi-nalmente el fallo de apelacioacuten es recurrido ante el Conseil dacuteEacutetat por la Office National dacuteIndemnisa-tion des accidents meacutedicaux affections iatrogegravenes et des infections nosocomiales (ONIAM) uno de los pilares institucionales del sistema de indemnizacioacuten configurado por la Loi Kouchner En la aludida de-cisioacuten de 12 de diciembre de 2014 el Conseil dacuteEacutetat resuelve que el dantildeo se reputa anormal cuando es no-tablemente maacutes grave que las consecuencias que se hubieran derivado para el paciente de resultas de su propia patologiacutea en caso de no haberse realizado la actuacioacuten meacutedica (criterio preferente) o de no cum-plirse esta condicioacuten cuando la probabilidad de que el dantildeo se hubiera producido en caso de ausencia de intervencioacuten o tratamiento sea muy escasa (criterio subsidiario)40 En esta doctrina se ampara el Conseil
40 Literalmente dice el Tribunal ldquoConsideacuterant que la
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dacuteEacutetat para concluir la anormalidad del dantildeo sufrido por M Ahellip Bhellip y consiguientemente desestimar el recurso interpuesto por la ONIAM41
La solucioacuten postulada por el Conseil dacuteEacutetat plan-tea una dificultad evidente en su aplicacioacuten a saber la indefinicioacuten por la jurisprudencia administrativa de unas pautas objetivas que nos permitan resolver cuaacutendo el dantildeo producido es ldquonotablementerdquo maacutes grave que el que hubiera sufrido el paciente por efec-to de su propia patologiacutea en ausencia de intervencioacuten o tratamiento No obstante de las decisiones de los tribunales administrativos en asuntos concretos pue-den inferirse ciertos criterios uacutetiles en la aplicacioacuten del requisito de la anormalidad del dantildeo Asiacute la Cour administratrive dacuteappel de Bordeaux en su decisioacuten de 5 de mayo de 2015 deduce la anormalidad del resultado dantildeoso (siacutendrome parcial de cola de caba-llo) de la comparativa entre la tasa de incapacidad del paciente tras ser sometido a las intervenciones quiruacutergicas causantes del dantildeo y la que teniacutea con an-terioridad siendo la primera del ochenta por cien y la uacuteltima del treinta por cien Por su parte la Cour administrative dacuteappel de Marseille en su fallo de 4 de junio de 2015 colige la anormalidad del dantildeo del hecho de que el sometimiento del paciente a la intervencioacuten quiruacutergica practicada produce un incre-mento en seis meses de su periacuteodo de incapacidad
En la esfera civil sin embargo la exeacutegesis tra-dicional del requisito de la anormalidad del dantildeo postulada por la Cour de cassation difiere ostensi-blemente de la sostenida por el Conseil dacuteEacutetat esti-mando aqueacutella anormal el dantildeo que no esteacute relacio-nado ni con el estado de salud del paciente previo a la intervencioacuten o tratamiento ni con su previsible evolucioacuten En este sentido se pronuncia la Cour de cassation en su fallo de 31 de marzo de 2011 (nu-meacutero de pourvoi 09-17135) que resuelve un asunto
condition dacuteanormaliteacute du dommage preacutevue par ces dispositions doit toujours ecirctre regardeacutee comme remplie lorsque lacuteacte meacutedi-cal a entraicircneacute des conseacutequences notablement plus graves que celles auxquelles le patient eacutetait exposeacute de maniegravere suffisam-ment probable en absence de traitement 5 Consideacuterant que lorsque les conseacutequences de lacuteacte meacutedical ne sont pas nota-blement plus gaves que celles auxquelles le patient eacutetait exposeacute par sa pathologie en lacuteabsence de traitement elles ne peuvent ecirctre regardeacutees comme anormales sauf si dans les conditions ougrave lacuteacte a eacuteteacute accompli la survenance du dommage preacutesen-tait une probabiliteacute faible quacuteainsi elles ne peuvent ecirctre regar-deacutees comme anormales au regard de lacuteeacutetat du patient lorsque la graviteacute de cet eacutetat conduit agrave pratiquer un acte comportant des risques eacuteleveacutes dont la reacutealisation est agrave lacuteorigine du dommagerdquo
41 Esta misma liacutenea argumental es seguida por el Con-seil dacuteEacutetat en otros pronunciamientos pudiendo citarse como meros exponentes los de 12 de diciembre de 2014 (requecircte nu-meacutero 365211) y 15 de abril de 2015 (requecircte numeacutero 370309)
en el que Chellip Xhellip fallece de resultas de una com-plicacioacuten hemorraacutegica sufrida como consecuencia de dos intervenciones de raquis a las que es sometida No habieacutendose acreditado el actuar negligente del cirujano al realizar las mencionadas operaciones la Cour de cassation niega la indemnizacioacuten del dantildeo a tiacutetulo de solidaridad nacional por incumplimiento del requisito de la anormalidad al estimar que el pacien-te estaba particularmente expuesto a la complicacioacuten hemorraacutegica por causa de la cual se produce su falle-cimiento
Esta doctrina es seguida por la Cour de cassa-tion en otros pronunciamientos posteriores pudiendo citarse como exponentes los de 2 de julio de 2014 (numeacutero de pourvoi 13-15750) y 4 de febrero de 2015 (numeacutero de pourvoi 13-28513)42 Sin embargo el Tribunal postula una exeacutegesis distinta del requisito de la anormalidad en su decisioacuten de 15 de junio de 2016 (numeacutero de pourvoi 15-16824) que enjuicia un asunto en el que M Xhellip de resultas de su so-metimiento a una intervencioacuten quiruacutergica destinada a corregirle unos problemas que padece en el miem-bro superior izquierdo sufre un deacuteficit completo del biacuteceps habieacutendole sido reconocida una tasa de inca-pacidad permanente del treinta por cien El paciente solicita a la ONIAM la indemnizacioacuten de tal dantildeo a tiacutetulo de solidaridad nacional y tras ser desestimadas sus pretensiones acude a la viacutea contenciosa para la reclamacioacuten de dicho resarcimiento La Cour de cas-sation al cuestionarse sobre la anormalidad del dantildeo sufrido por M Xhellip declara que
ldquoAttendu que la condition dacuteanormaliteacute du dom-mage preacutevue par ces dispositions doit ecirctre re-gardeacutee comme remplie lorsque lacuteacte meacutedical a entraicircneacute des conseacutequences notablement plus graves que celles auxquelles le patient eacutetait ex-poseacute par sa pathologie de maniegravere suffisamment probable en lacuteabsence de traitement que dans le cas contraire les conseacutequences de lacuteacte meacute-dical ne peuvent ecirctre consideacutereacutees comme anor-males sauf si dans les conditions ougrave lacuteacte a eacuteteacute accompli la survenance du dommage preacutesentait une probabiliteacute faible quacuteainsi elles ne peuvent
42 En este uacuteltimo fallo declara el Tribunal que con arreglo al artiacuteculo L 1142-1 II CSP ldquonacuteouvrent droit en beacuteneacutefice de la solidariteacute nationale que les accidents meacutedicaux qui ont eu pour le patient des conseacutequences anormales au regard de son eacutetat de santeacute et de lacuteeacutevolution preacutevisible de celui-ci sans exiger que cet eacutetat soit la cause unique ni mecircme deacuteterminante du dommagerdquo En consecuencia niega la Cour de cassation la anormalidad del dantildeo cuando estaacute ligado al estado de salud pre-vio del paciente o a su evolucioacuten previsible aun cuando puedan existir otras causas determinantes de su produccioacuten
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
ecirctre regardeacutees comme anormales au regard de lacuteeacutetat de santeacute du patient lorsque la graviteacute de cet eacutetat a conduit agrave pratiquer un acte comportant des risques eacuteleveacutes dont la reacutealisation est agrave lacuteorigine du dommagerdquo
Sobre la base de la argumentacioacuten reproducida el Tribunal resuelve que el dantildeo cuyo resarcimiento reclama el paciente no reuacutene las condiciones de anor-malidad exigidas por el artiacuteculo L 1142-1 II CSP para fundamentar su indemnizacioacuten a tiacutetulo de solidaridad nacional
En definitiva en su pronunciamiento de 15 de junio de 2016 la Cour de cassation se alinea con las pautas establecidas por el Conseil dacuteEacutetat para valorar la anormalidad del dantildeo empleando ambos un meacuteto-do comparativo (de los estados de salud del paciente previo y posterior a la intervencioacuten o tratamiento) y sustentaacutendose la realizacioacuten de dicho cotejo en dos criterios a saber la gravedad (criterio preferente o principal) y la probabilidad del dantildeo (criterio subsi-diario)
423 Dantildeo que reuacutena unas determinadas con-diciones de gravedad
Por uacuteltimo para que sea viable su indemnizacioacuten a tiacutetulo de solidaridad nacional debe reunir el dantildeo las condiciones de gravedad establecidas en el artiacutecu-lo D 1142-1 CSP43 en virtud del cual se estima grave el dantildeo a estos efectos cuando confluye alguna de las dos siguientes circunstancias 1) que cause al paciente una tasa de incapacidad permanente superior al vein-ticuatro por cien determinada con arreglo al baregraveme dacuteeacutevaluation des taux dacuteincapaciteacute des victimes dacuteaccidents meacutedicaux dacuteaffections iatrogegravenes ou dacuteinfections nosocomiales anexo al propio CSP (an-nexe 11-2) o 2) que el accidente meacutedico la afeccioacuten iatrogeacutenica o la infeccioacuten nosocomial obligue al
43 Dice el precepto como sigue ldquoLe pourcentage men-tionneacute au dernier alineacutea de lacutearticle L 1142-1 est fixeacute agrave 24 Preacutesente eacutegalement le caractegravere de graviteacute mentionneacute au II de lacutearticle L 1142-1 un accident meacutedical une affection iatrogegravene ou une infection nosocomiale ayant entraicircneacute pendant une du-reacutee au moins eacutegale agrave six mois conseacutecutifs ou agrave six mois non conseacutecutifs sur une peacuteriode de douze mois un arrecirct temporaire des activiteacutes professionnelles ou des gecircnes temporaires consti-tutives dacuteun deacuteficit fonctionnel temporaire supeacuterieur ou eacutegal agrave un taux de 50 A titre exceptionnel le caractegravere de graviteacute peut ecirctre reconnu 1ordm Lorsque la victime est deacuteclareacutee deacutefinitive-ment inapte agrave exercer lacuteactiviteacute professionnelle quacuteelle exerccedilait avant la survenue de lacuteaccident meacutedical de lacuteaffection iatrogegravene ou de lacuteinfection nosocomiale 2ordm Ou lorsque lacuteaccident meacutedi-cal lacuteaffection iatrogegravene ou lacuteinfection nosocomiale occasionne des troubles particuliegraverement graves y compris dacuteordre eacutecono-mique dans ses conditions dacuteexistencerdquo
paciente a una interrupcioacuten temporal de sus activida-des profesionales durante al menos seis meses con-secutivos o no consecutivos en un periacuteodo de doce meses o le genere unas molestias constitutivas de una tasa de incapacidad temporal igual o superior al cincuenta por cien Asimismo de modo excepcional puede reconocerse al dantildeo la gravedad exigida para su resarcimiento por la solidaridad nacional cuando concurra alguna de las dos hipoacutetesis que siguen bien que la viacutectima sea declarada definitivamente inap-ta para ejercer la actividad profesional que desem-pentildeaba antes de producirse el accidente meacutedico la afeccioacuten iatrogeacutenica o la infeccioacuten nosocomial o bien que eacutestos ocasionen al paciente problemas particular-mente graves (incluidos los de iacutendole econoacutemica) en sus condiciones de existencia
A modo de conclusioacuten podemos afirmar que aun cuando nos parece de la maacutes absoluta injusticia el hecho de limitar la aplicacioacuten del reacutegimen indem-nizatorio establecido por la Loi Kouchner a los da-ntildeos maacutes graves y aunque estimamos que la deter-minacioacuten de los criterios de gravedad que permiten el acceso a la solidaridad nacional siempre puede ser tachada de arbitraria coincidimos con el SEacuteNAT en que ldquo[l]acuteexistence dacuteun certain degreacute de graviteacute du dommage permettant lacuteindemnisation du patient au titre de la solidariteacute nationale est probablement ineacutevitable au regard du coucirct que repreacutesenterait lacuteindemnisation de lacuteensemble de dommagesrdquo44
43 Procedimiento no contencioso para la indem-nizacioacuten del alea terapeacuteutica por la solidaridad nacional
Quien sufre un dantildeo de resultas de un accidente meacutedico afeccioacuten iatrogeacutenica o infeccioacuten nosocomial puede solicitar su resarcimiento a traveacutes de dos viacuteas alternativas a saber acudiendo a la jurisdiccioacuten or-dinaria o a un procedimiento amistoso disentildeado por la Loi Kouchner a tal efecto Cualquiera que sea la opcioacuten elegida la viacutectima debe acreditar el cumpli-miento de los requerimientos exigidos por el artiacutecu-lo L 1142-1 II CSP45 si bien la viacutea extrajudicial se caracteriza por su celeridad y permite a la viacutectima el raacutepido acceso a una indemnizacioacuten que resarza el dantildeo por ella sufrido46
44 SEacuteNAT Avis preacutesenteacutehellip op cit p 4845 Vid supra apartado 4246 Indica LOacutePEZ DE LA OSA ESCRIBANO que la
creacioacuten en Francia del procedimiento amistoso para la indem-nizacioacuten del alea terapeacuteutica responde a los siguientes propoacutesi-tos ldquo1 Poner fin a las desigualdades de baremacioacuten del reacutegi-
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431 Pilares institucionales del procedimiento
El procedimiento no contencioso se sustenta en las siguientes tres instancias En primer lugar la Com-mission Nationale des Accidents Meacutedicaux (CNAM) que actuacutea como organismo de control y cuyas fun-ciones esenciales son fijar una lista de expertos en accidentes tras evaluar sus conocimientos y formar-los en materia de responsabilidad meacutedica establecer las recomendaciones que deben guiar la conducta de los expertos velar por la aplicacioacuten homogeacutenea del Capiacutetulo II del Tiacutetulo IV Libro 1ordm Parte Primera CSP por las comisiones regionales y por uacuteltimo evaluar el conjunto del procedimiento en un informe anual que debe remitir antes del 15 de octubre al Gobier-no y al Parlamento El segundo pilar institucional del procedimiento amistoso lo constituyen las Commis-sions Reacutegionales de Conciliation et dacuteIndemnisation (CRCI) que actuacutean como jueces y constituyen ldquole guichet unique auquel peuvent sacuteadresser les deman-deursrdquo47 Su misioacuten fundamental consiste en emitir la opinioacuten que sirve de base en caso de ser afirmativa a la oferta transaccional conducente a la indemniza-cioacuten del dantildeo por la solidaridad nacional Finalmen-te la ONIAM establecimiento puacuteblico de caraacutecter administrativo y dependiente del Ministerio de Sa-nidad actuacutea como institucioacuten pagadora para lo que consta de un presupuesto propio Asiacute la ONIAM se encarga entre otras funciones de la indemnizacioacuten a tiacutetulo de solidaridad nacional de los dantildeos ocasiona-dos de resultas de un accidente meacutedico una afeccioacuten iatrogeacutenica o una infeccioacuten nosocomial (artiacuteculo L 1442-22 CSP)48
men puacuteblico y privado 2 Unificar el reacutegimen de indemnizacioacuten existente 3 Agilizar las indemnizaciones de viacutectimas bien sea por la aceptacioacuten del seguro o por la actuacioacuten de la Oficina Nacional a traveacutes del Principio de solidaridad nacional 4 Ga-rantizar el cobro de indemnizaciones 5 Unificar las distintas liacuteneas seguidas por los oacuterdenes de jurisdiccioacuten 6 Garantizar la especialidad de los oacuterganos que resuelven y que tratan las cuestiones de indemnizacioacuten evitando la duplicidad de oacuterganos que conocen de estas materiasrdquo (LOacutePEZ DE LA OSA ESCRI-BANO Alfonso ldquoEl seguro meacutedico obligatorio en responsabi-lidad sanitaria referencia especial al caso franceacutes y a su sistema alternativo en la resolucioacuten de conflictos creados por accidentes meacutedicosrdquo Revista espantildeola de Derecho Administrativo nuacutem 121 2004 pp 78-79)
47 MARTIN Dominique ldquoLe dispositif franccedilaise dacutein-demnisation des victimes dacuteaccidents meacutedicaux par la voie du regraveglement amiablerdquo en AAVV Eacutevolution des droits du patient indemnisation sans faute des dommages lieacutes aux soins de santeacute le droit meacutedical en mouvement SCHAMPS Gene-viegraveve (dir) Buyland Bruxelles 2008 p 482
48 Los ingresos de la ONIAM proceden ldquo- dacuteune do-tation des reacutegimes dacuteassurance maladie - du produit des rem-boursements des frais dacuteexpertise selon le gouvernement ces recettes repreacutesenteraient la moitieacute des charges On ne peut quacuteecirctre tregraves circonspect face agrave un tel optimisme Il y a fort agrave
432 Desarrollo del procedimiento
La viacutectima el dantildeo (o su representante legal o derechohabientes seguacuten el caso) debe acudir ante la CRCI y presentar la correspondiente demanda de indemnizacioacuten a tiacutetulo de solidaridad nacional en un formulario normalizado conforme a un modelo apro-bado por el consejo de administracioacuten de la ONIAM debiendo acompantildear a la misma la documentacioacuten prevista en el artiacuteculo R 1142-13 CSP El deman-dante ha de poner en conocimiento de la Comisioacuten las prestaciones recibidas de terceros (o pendientes de pago) con motivo del dantildeo cuyo resarcimiento se solicita a la CRCI en aras de evitar la duplicidad de indemnizaciones Asimismo y con el mismo propoacute-sito debe el demandante informar a la Comisioacuten de los procedimientos jurisdiccionales que se hallen en pendencia y en los que se enjuicien los mismos he-chos sometidos ahora a su consideracioacuten debiendo comunicar tambieacuten a la autoridad judicial que estaacute conociendo del asunto el recurso a la CRCI (artiacuteculo L 1142-7 CSP)
Presentada la demanda la Comisioacuten valora su competencia debiendo para ello comprobar que el dantildeo reuacutene las condiciones de gravedad exigidas por el artiacuteculo L 1142-1 II CSP De esta suerte cuando el presidente de la CRCI (o el presidente adjunto) esti-me sea tras examinar la documentacioacuten que acompa-ntildea a la demanda o con arreglo a las apreciaciones de los expertos a los que haya podido someter el asun-to ex artiacuteculo R 1142-14 CSP que el requisito de la gravedad del dantildeo es manifiestamente incumplido se declara incompetente decisioacuten que se comunica al demandante a traveacutes de una carta en la que se le in-forma de la posibilidad de acudir a la CRCI en viacutea de conciliacioacuten (artiacuteculo R 1142-15 CSP)
Si por el contrario el presidente aprecia la com-petencia de la Comisioacuten somete a su deliberacioacuten la decisioacuten sobre el resarcimiento del dantildeo (artiacuteculo R 1142-15 CSP) En tal caso la CRCI debe emitir un juicio sobre las circunstancias causas naturaleza y extensioacuten de los dantildeos asiacute como sobre el reacutegimen de indemnizacioacuten aplicable (artiacuteculo L 1142-8 CSP) Por tanto en el informe debe la Comisioacuten pronunciar-se sobre si es la ONIAM la que debe hacer frente a la reparacioacuten del dantildeo a tiacutetulo de solidaridad nacional
penser que le contribuable pourvoira beaucoup plus que preacutevu au financement des charges de lacuteONIAM - le produit des peacute-naliteacutes et des recours subrogatoiresrdquo (CLEMENT Jean-Marie Droits des malades Les reacutepercussions de la loi du 4 mars 2002 dans le champ du droit hospitalier Les Eacutetudes Hospitaliegraveres Burdeos 2002 p 64)
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
o si por el contrario es la aseguradora del profesional o establecimiento sanitario la que debe encargarse de indemnizar al demandante No obstante puede ocu-rrir que el dantildeo sea imputable soacutelo en parte a la culpa del agente en cuyo caso la CRCI ha de determinar ldquola part de preacutejudice imputable agrave la responsabiliteacute et celle relevant dacuteune indemnisation au titre de lacuteofficerdquo (artiacuteculo L 1142-18 CSP) admitieacutendose asiacute el resarci-miento integral del dantildeo sobre la base de dos indem-nizaciones acumuladas y fundadas una en la culpa del profesional o establecimiento sanitario y la otra en la solidaridad nacional49 Eacutesta es la doctrina seguida por la Cour de cassation en su fallo de 11 de marzo de 2010 (numeacutero de pourvoi 09-11270) que enjuicia un asunto en el que M Yhellip sufre una paraplejia como consecuencia de una intervencioacuten quiruacutergica de hernia discal practicada por M Xhellip conforme a la diligencia teacutecnica debida en la Clinique Clairval sin que el pa-ciente hubiera sido informado de los riesgos inheren-tes a la cirugiacutea con anterioridad a la prestacioacuten de su consentimiento La Cour de cassation estima que en las hipoacutetesis de defecto de informacioacuten asistencial el profesional sanitario actuacutea culposamente debiendo su aseguradora indemnizar al paciente la oportunidad que ha perdido (perte dacuteune chance) de haber rechazado la intervencioacuten y por consiguiente de escapar del ries-go del que no habiacutea sido informado y que finalmente se ha materializado Por su parte la porcioacuten del dantildeo que no se halla ligada al defecto de informacioacuten debe ser indemnizado por la ONIAM a tiacutetulo de solidaridad nacional50
49 BERGOIGNAN-ESPER Claudine y SARGOS Pierre Les grandshellip op cit p 547
50 Abunda en esta liacutenea el Conseil dacuteEacutetat en su deci-sioacuten de 30 de marzo de 2011 (requecircte numeacutero 327669) dicta-da con motivo de un asunto en el que un paciente sufre unas secuelas que le generan una incapacidad parcial del ochenta y cinco por cien como consecuencia de diversas complicaciones sobrevenidas a una endarterectomiacutea de la caroacutetida izquierda a la que se somete en el centre hospitalier de Bourdeaux Dice el Conseil dacuteEacutetat en el fallo de referencia ldquodans lacutehypothegravese ougrave un accident meacutedical non fautif est agrave lacuteorigine de conseacutequences dommageables mais ougrave une faute commise par une personne mentionneacutee au I de lacutearticle L 1142-1 a fait perdre agrave la victime une chance dacuteeacutechapper agrave lacuteaccident ou de se soustraire agrave ses conseacutequences le preacutejudice eu lien direct avec cette faute est la perte chance dacuteeacuteviter le dommage corporel advenu et non le dommage corporel lui-mecircme lequel demeure tout entier en lien direct avec lacuteaccident non fautif que par suite un tel acci-dent ouvre droit agrave reacuteparation au titre de la solidariteacute nationale si lacuteensemble de ses conseacutequences remplissent les conditions poseacutees au II de lacutearticle L 1142-1 et preacutesentent notamment le caractegravere de graviteacute requis lacuteindemniteacute due par lacuteONIAM eacutetant de la perte de chance eacutegale agrave une fraction du dommage corporel correspondant agrave lacuteampleur de la chance perduerdquo De esta suerte el Tribunal estima que el retraso del profesional sanitario a la hora de intervenir al paciente para corregir las consecuencias derivadas de la cirugiacutea practicada es constitutivo de culpa y causa al paciente una peacuterdida de oportunidad estimada en el ochenta por cien de evitar las consecuencias del accidente meacute-
Para la emisioacuten del referido juicio la Comisioacuten debe tomar como base el informe pericial elabora-do como regla general por un colegio de expertos elegido por el presidente (o presidente adjunto) de la Comisioacuten con arreglo a las previsiones del artiacuteculo L 1142-12 CSP de entre aqueacutellos previamente inscritos en una lista nacional de expertos en accidentes meacutedi-cos elaborada por la CNAM51 Sin embargo excep-cionalmente puede el presidente (o presidente adjun-to) de la CRCI designar a un uacutenico experto de entre los incluidos en la mencionada lista para la realiza-cioacuten del peritaje correspondiente cuando el mismo reuacutena todas las competencias necesarias a tal efecto (artiacuteculo R 1142-15-2 CSP) El juicio de la Comi-sioacuten que debe comunicarse al demandante a todas las personas que esteacuten interesadas en el asunto y a la ONIAM ha de emitirse dentro de los seis meses siguientes a la interposicioacuten de la demanda (artiacuteculo L 1142-8 CSP) plazo cuyo cumplimiento resulta in-verosiacutemil en la generalidad de los supuestos habida cuenta de que no se interrumpe durante el tiempo en que se extiende el peritaje52
Si el juicio de la Comisioacuten desestima las preten-siones resarcitorias del demandante o incluye una oferta de indemnizacioacuten con la que eacuteste no estaacute de acuerdo puede recurrirlo en ejercicio de una de las acciones subrogatorias contempladas en los artiacuteculos L 1142-14 L 1142-15 y L 1142-17 CSP o de una ac-cioacuten contenciosa En esta uacuteltima hipoacutetesis la accioacuten debe interponerse en viacutea civil o administrativa seguacuten corresponda en atencioacuten a la naturaleza privada o puacute-blica respectivamente del establecimiento sanitario donde tiene lugar el accidente meacutedico la afeccioacuten ia-trogeacutenica o la infeccioacuten nosocomial de la que se deri-va el dantildeo sufrido por el paciente (artiacuteculos L 1142-8 y 1142-20 CSP)
dico Asimismo considera que el dantildeo cumple las condiciones para ser reparado a tiacutetulo de solidaridad nacional y por tanto la ONIAM debe indemnizar el restante veinte por cien de los dantildeos sufridos por el paciente
51 Postula CLEMENT que el hecho de que la CNAM evaluacutee a los expertos a los efectos de su inclusioacuten en la men-cionada lista nacional supone que ldquoles experts vont pouvoir ecirctre expertiseacutesrdquo lo que resulta antinoacutemico en principio ldquocar comment peut-on eacutevaluer les connaissances des personnes dont lacuteexpertise les dispose comme seules ou presque seules agrave ecirctre deacutetentrices du savoir dans le domaine concerneacuterdquo (CLEMENT Jean-Marie Droits deshellip op cit p 62)
52 Con gran atino sentildeala PENNEAU ldquoLe deacutelai de six mois imparti aux commissions reacutegionales pour rendre leur avis est totalement irreacutealiste dans la mesure ougrave les deacutelais de lacuteexpertise qui agrave ce stade de la proceacutedure est obligatoire agrave eux seuls risquent dacuteexceacuteder le deacutelai imparti aux commissions reacute-gionalesrdquo (PENNEAU Jean La responsabiliteacute du meacutedecin 3ordf edicioacuten Dalloz Pariacutes 2004 p 92)
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Conforme al artiacuteculo L 1142-17 CSP si el juicio de la Comisioacuten es favorable al demandante eacuteste debe recibir en un plazo de cuatro meses a contar desde que la opinioacuten de la CRCI es recibida una oferta de indemnizacioacuten tendente a la reparacioacuten integral de los perjuicios sufridos ya provenga tal oferta de la entidad aseguradora del profesional o estableci-miento de salud (cuando se aprecie su responsabi-lidad) o de la ONIAM (cuando la Comisioacuten estime que el dantildeo debe ser indemnizado por la solidaridad nacional)53El demandante puede optar entre recha-zar la oferta recibida en cuyo caso puede acudir a la viacutea jurisdiccional en ejercicio de una accioacuten indem-nizatoria o bien aceptarla En esta uacuteltima hipoacutetesis
53 La jurisprudencia tanto administrativa como civil coinciden en reconocer que la ONIAM no estaacute vinculada por el juicio emitido por la CRCI Por todos los pronunciamientos del Conseil dacuteEacutetat de 10 de octubre de 2007 (requecircte numeacutero 306590) y de la Cour de cassation de 6 de mayo de 2010 (nu-meacutero de pourvoi 09-66947)
la aceptacioacuten de la oferta por el demandante se con-sidera transaccioacuten a los efectos del artiacuteculo 2044 del Code civil debiendo proceder la aseguradora o la ONIAM seguacuten el caso al pago de la indemnizacioacuten correspondiente en el plazo de un mes desde que le sea comunicada la decisioacuten del demandante de acep-tar la oferta generando los retrasos en el pago unos intereses al doble de la tasa legal
Podemos ilustrar el procedimiento comentado en las liacuteneas precedentes con el siguiente esquema extraiacutedo del Rapport public annuel 2017 de la Cour des Comptes
Si la ONIAM tras transigir con el demandante y pagarle la indemnizacioacuten estima que la responsabi-lidad del profesional o establecimiento sanitario estaacute comprometida puede hacer uso de la accioacuten subro-gatoria para reclamar a la aseguradora las cantidades
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
satisfechas (artiacuteculo L 1142-17 CSP) incluyendo los gastos de peritaje (artiacuteculo L 1142-15 CSP) Del mismo modo puede la aseguradora ejercitar una ac-cioacuten subrogatoria contra la ONIAM cuando pese a transigir con el demandante y pagar la indemnizacioacuten correspondiente estime que la responsabilidad del profesional o establecimiento sanitario asegurado no estaacute comprometida (artiacuteculo L 1142-14 CSP)
A modo de conclusioacuten debemos antildeadir que ante la ausencia de unas directrices sustantivas ho-mogeacuteneas que encaucen el proceso de adopcioacuten de decisiones por las CRCI el procedimiento amistoso disentildeado por la Loi Kouchner permite la existencia de juicios que aportan soluciones dispares para su-puestos similares en lo sustancial lo que redunda en detrimento de la seguridad juriacutedica Asimismo el procedimiento amistoso disentildeado por la Loi Kouch-ner se revela poco atractivo entre las viacutectimas como demuestra la gran cantidad de acciones contenciosas que se interponen sin haber acudido previamente a la viacutea extrajudicial siendo una de las causas que expli-can este fenoacutemeno el hecho de que el procedimiento amistoso no cumple la finalidad para la que fue confi-gurado a saber una pronta indemnizacioacuten de las viacutec-timas entre otros motivos por los graves defectos de gestioacuten de que adolece la ONIAM y los retrasos que se producen al realizar la oferta de indemnizacioacuten54
5 NOTAS DE DERECHO COMPARADO
Antes de la promulgacioacuten en Francia de la Loi Kouchner existiacutean precedentes en otros ordena-mientos juriacutedicos de regulacioacuten de un procedimiento amistoso para la indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica sin necesidad de acudir a la viacutea contenciosa
Asiacute en Dinamarca la Ley de Aseguramiento de los Pacientes de 1991 (en vigor desde el 1 de julio de 1992) permite a las viacutectimas de un alea terapeacuteuti-ca producido en un medio hospitalario acceder a una indemnizacioacuten cuando el dantildeo sufrido supere en su valoracioacuten las diez mil coronas Para ello debe la viacutectima acreditar uacutenicamente que el alea terapeacuteutica constituye la causa del resultado dantildeoso55 quedan-
54 COUR DES COMPTES Rapport public annuel 2017 disponible en httpswwwccomptesfrsitesdefaultfilesEzPublish02-indemnisation-amiable-accidents-medicaux-To-me-1pdf pp 79 y ss
55 SEacuteNAT (SERVICE DES AFFAIRES EURO-PEacuteENNES DIVISION DES EacuteTUDES DE LEacuteGISLATION COMPARE) Les documents de travail du Seacutenat Seacuterie leacutegisla-tion compareacute Lacuteindemnisation des victimes dacuteaccidents theacutera-
do eximido por tanto de tener que probar el actuar culposo o negligente de los profesionales y estable-cimientos sanitarios El procedimiento se desarrolla ante la ldquoAsociacioacuten para el aseguramiento de los pacientesrdquo que verifica las demandas y evaluacutea los dantildeos siendo sus decisiones susceptibles de recurso en el plazo de tres meses por el paciente o la asegura-dora (que no por los propios hospitales a los que no se les reconoce el derecho a recurrir) ante una Comi-sioacuten constituida ad hoc a tal efecto cuyas decisiones pueden ser recurridas a su vez ante la jurisdiccioacuten ordinaria en el plazo de seis meses56
En Suecia por su parte desde el 1 de enero de 1975 se aplica un Protocolo de indemnizacioacuten de los accidentes terapeacuteuticos que permite a las viacutectimas de dantildeos producidos como consecuencia de una inter-vencioacuten o tratamiento meacutedico aun en ausencia de toda culpa por parte de los profesionales y estableci-mientos sanitarios acceder a una indemnizacioacuten por los dantildeos sufridos erigieacutendose asiacute como el primer paiacutes europeo que separa las nociones de responsa-bilidad meacutedica y derecho a la indemnizacioacuten57 Este Protocolo es reemplazado por la Ley de Asegura-miento de los Pacientes en vigor desde el 1 de enero de 1997 que contempla un reacutegimen resarcitorio del alea terapeacuteutica similar al daneacutes y fundamentado en la ldquoforte probabiliteacute que le dommage ait eacuteteacute causeacute par 4 la transmission de germes qui provoquent une infection suite agrave un examen agrave des soins agrave un traite-ment ou agrave tout autre acte analoguerdquo (artiacuteculo 6)
En Nueva Zelanda la Compensation Act 1972 en vigor desde el 1 de abril de 1974 establece un siste-ma de responsabilidad sin culpa que se estructura en siete canales de reparacioacuten (Accident Compensation Scheme) uno de los cuales legitima la indemnizacioacuten a la viacutectima de los dantildeos derivados de accidentes meacute-dicos (ACC Medical Misadventure Scheme) El reacutegi-men resarcitorio neozelandeacutes presenta una diferen-cia esencial con el disentildeado por la Loi Kouchner en Francia a saber su caraacutecter enteramente administra-tivo de suerte que la persona que sufra alguno de los dantildeos contemplados por la Compensation Act 1972 no tiene la opcioacuten de elegir entre la viacutea contenciosa y el procedimiento no jurisdiccional en la buacutesqueda de resarcimiento descansando la indemnizacioacuten del
peutiques nuacutem LC 81 2000 p 456 SEacuteNAT (SERVICE DES AFFAIRES EURO-
PEacuteENNES DIVISION DES EacuteTUDES DE LEacuteGISLATION COMPAREacute) Les documentshellip op cit pp 4 y ss
57 SEacuteNAT (SERVICE DES AFFAIRES EURO-PEacuteENNES DIVISION DES EacuteTUDES DE LEacuteGISLATION COMPAREacute) Les documentshellipop cit p 21
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dantildeo uacutenicamente sobre la viacutea amistosa encarnada en la Accident Compensation Corporation (ACC)58 Asiacute la viacutectima debe dirigirse a la filial de la ACC competente y presentar una demanda siguiendo el formulario normalizado que corresponda en atencioacuten a la especialidad de dantildeo de que se trate Cuando el demandante al que la ACC reconoce el derecho a ser indemnizado no esteacute conforme con el quantum indemnizatorio puede acudir ante el denominado Complaint Service e interponer una reclamacioacuten y en caso de ser eacutesta desestimada poner en marcha un procedimiento de revisioacuten ndashseccioacuten 133 (3) de la In-jury Prevention Rehabilitation and Compensation Act 2001- Agotadas ambas posibilidades no dispo-nen ni la viacutectima ni la ACC de ninguacuten otro recurso no pudiendo acudir a la viacutea jurisdiccional ndashseccioacuten 149 (3) de la Injury Prevention Rehabilitation and Compensation Act 2001- Si por el contrario la ACC desestima las pretensiones resarcitorias del deman-dante conserva eacuteste la posibilidad de interponer una accioacuten resarcitoria ante los tribunales ordinarios59
Finalmente podemos destacar la experiencia de Beacutelgica donde el 15 de mayo de 2007 se publican dos leyes que establecen un procedimiento especiacutefico (alternativo a la viacutea judicial) para el resarcimiento del alea terapeacuteutica instruido por un fondo de indemni-zacioacuten creado por las mencionadas leyes permitieacuten-dose asiacute a la viacutectima cuando el dantildeo reuacutene unas cier-tas condiciones de anormalidad y gravedad acceder a una indemnizacioacuten aun cuando el proceder de los facultativos y el establecimiento sanitario haya sido respetuoso con el estaacutendar de diligencia exigiblePor lo que se refiere a su funcionamiento el sistema belga se asemeja en lo sustancial al disentildeado por la Loi Kouchner si bien a diferencia de lo que ocu-rre en Francia donde existe una separacioacuten radical entre las CRCI (que asumen funciones decisorias) y la ONIAM (que actuacutea como institucioacuten pagadora) en Beacutelgica es el propio fondo el que desempentildea las labores de instruir el procedimiento decidir sobre el caraacutecter resarcible del dantildeo y en su caso pagar la indemnizacioacuten que corresponda60
58 Indica LECA condensando lo establecido en la sec-cioacuten 23 de la Injury Prevention Rehabilitation and Compensa-tion Act 2001 ldquoLacuteACC se fonde sur un systegraveme de couverture eacutetatique reposant le plus souvent sur des cotisations individuelles (levies) et de faccedilon systeacutematique sur lacuteengagement de la collec-tiviteacute (community responsibility) Cacuteest cet engagement qui fait que le dispositif sacuteapplique aux reacutesidents neacuteozeacutelandais ethellip aux visiteurs temporaires du paysrdquo (LECA Antoine ldquoLa reacuteparation des dommages meacutedicaux en Nouvelle-Zeacutelande et en Francerdquo Re-vue Geacuteneacuterale de Droit Meacutedical nuacutem 16 2005 p 160)
59 LECA Antoine ldquoLa reacuteparationhelliprdquo op cit p 16260 MEacuteMETEAU Geacuterardy GIRER Marion Cours de
6 RESARCIMIENTO DEL ALEA TERAPEacuteUTICA EN EL ORDENAMIENTO JURIacuteDICO ESPANtildeOL
En el Derecho espantildeol el abordaje de la cuestioacuten planteada en el presente epiacutegrafe exige distinguir el reacutegimen aplicable de un lado a los accidentes meacutedi-cos y afecciones iatrogeacutenicas y de otro a las infec-ciones nosocomiales
61 Accidentes meacutedicos y afecciones iatrogeacutenicas negacioacuten de su caraacutecter indemnizable debido a la naturaleza subjetiva de la responsabilidad meacutedica
En Espantildea el reacutegimen juriacutedico aplicable a los accidentes meacutedicos y afecciones iatrogeacutenicas en Me-dicina privada es paciacutefico y se deriva de la aplicacioacuten de una nutrida doctrina jurisprudencial que declara la naturaleza subjetiva o por culpa de la responsa-bilidad meacutedica descartando como regla general la responsabilidad objetiva de los profesionales y esta-blecimientos sanitarios y la inversioacuten de la carga de la prueba de los presupuestos de la responsabilidad (dantildeo relacioacuten de causalidad y accioacuten u omisioacuten culposa o negligente)61 De este modo uacutenicamente puede declararse la responsabilidad civil de los fa-cultativos y centros de salud cuando el actor acredite que no han cumplido con el estaacutendar de diligencia que le es exigible (a saber la lex artis ad hoc62) ni
droit meacutedical 5ordf edicioacuten LEH Eacuteditions Burdeos 2016 p 59361 Por todas SSTS de 20 de noviembre de 2009 (RJ
2010138 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 25 de noviembre de 2010 (RJ 20111313 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos) 1 de junio de 2011 (RJ 20114260 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 18 de mayo de 2012 (RJ 20126356 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 18 de junio de 2013 (RJ 20134376 Ponen-te Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 28 de junio de 2013 (RJ 20134986 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 3 de julio de 2013 (RJ 20134380 Ponente Exc-mo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 19 de julio de 2013 (RJ 20135004 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) y 17 de junio de 2015 (RJ 20152651 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana)
62 Nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 25 de noviembre de 2010 (RJ 20111313 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos) define la lex artis ad hoc como el ldquomoacutedulo o criterio valorativo de la correccioacuten del concreto acto meacutedico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales caracteriacutesticas de su autor de la profesioacuten de la complejidad y trascendencia vital del acto y en su caso de la influencia de otros factores endoacutegenos -estado e intervencioacuten del enfermo de sus familiares o de la misma organizacioacuten sa-nitaria- para calificar dicho acto conforme o no con la teacutecnica normal requeridardquo En el mismo sentido SSTS de 24 de octubre de 2008 (RJ 20085793 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Sei-jas Quintana) 8 de julio de 2009 (RJ 20094459 Ponente Exc-mo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 29 de enero de 2010 (RJ 2010418 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) y
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
por consiguiente con la obligacioacuten de medios que les compete63 condiciones no concurrentes cuando el dantildeo deriva de un accidente meacutedico o una afeccioacuten iatrogeacutenica
Ahora bien iquestqueacute ocurre cuando el accidente meacute-dico o la afeccioacuten iatrogeacutenica se produce en el aacutembito de la Medicina puacuteblica iquestResponde la Administra-cioacuten Puacuteblica de los dantildeos sufridos por el particular de resultas de tales sucesos El examen de la cues-tioacuten nos impone partir del mandato contenido en el primer inciso del artiacuteculo 321 Ley 402015 de 1 de
25 de noviembre de 2010 (RJ 20111313 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos)
63 Tradicionalmente nuestros tribunales admiten de modo paciacutefico la naturaleza de medios de la obligacioacuten que in-cumbe al profesional sanitario en medicina curativa Muestra de esta doctrina jurisprudencial es la STS de 24 de septiembre de 1994 (RJ 19947313 Ponente Excmo Sr Francisco Morales Morales) que dice ldquoEs asimismo doctrina reiterada y unifor-me de esta Sala la de que la obligacioacuten contractual o extracon-tractual del meacutedico y en general del profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la recuperacioacuten del enfermo o lo que es lo mismo no es la suya una obligacioacuten de resultado sino una obligacioacuten de medios es decir estaacute obligado no a cu-rar inexcusablemente al enfermo sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera seguacuten el estado de la cienciardquo Vid tambieacuten SSTS de 24 de enero de 2007 (RJ 2007977 Ponen-te Excmo Sr Ignacio Sierra Gil de la Cuesta) 5 de diciembre de 2007 (RJ 2008469 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos) 18 de junio de 2008 (RJ 20084256 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 25 de noviembre de 2010 (RJ 20111313 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos) y 3 de febrero de 2015 (RJ 2015641 Ponente Excmo Sr Joseacute An-tonio Seijas Quintana) Maacutes discutida es la naturaleza juriacutedica de la obligacioacuten del meacutedico en medicina satisfactiva donde la jurisprudencia ha experimentado una profunda evolucioacuten has-ta llegar a calificarla en la actualidad como una obligacioacuten de medios como se desprende de la STS de 20 de noviembre de 2009 (RJ 2010138 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) ldquoLa responsabilidad del profesional meacutedico es por tanto de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto [hellip] Los meacutedicos actuacutean sobre las personas con o sin alteraciones en la salud y la intervencioacuten estaacute sujeta como todas al componente aleatorio propio de la misma por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las dis-tintas teacutecnicas de cirugiacutea utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervencioacuten puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones bioloacutegicasrdquo (eacutenfasis antildeadido) Vid tambieacuten SSTS de 7 de mayo de 2014 (RJ 20142477 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quin-tana) 3 de febrero de 2015 (RJ 2015641 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) y 13 de abril de 2016 (RJ 20161495 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) De esta suerte uacutenicamente compete al profesional sanitario una obligacioacuten de resultado en los supuestos excepcionales en que garantice expresamente el eacutexito de la intervencioacuten o tratamiento -SSTS de 30 de junio de 2009 (RJ 20096460 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 20 de noviembre de 2009 (RJ 2010138 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) y 27 de septiembre de 2010 (RJ 20105155 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana)- o cuando la actuacioacuten com-prometida consista en la entrega de una cosa corporal como pueden ser un informe meacutedico o los resultados de unos anaacutelisis (FERNAacuteNDEZ COSTALES Javier El contrato de servicios meacutedicos Civitas Madrid 1998 p 93)
octubre de reacutegimen Juriacutedico del Sector Puacuteblico64 (en adelante Ley 402015) en virtud del cual los par-ticulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Puacuteblicas de las lesiones sufridas en sus bienes o derechos cuando sean consecuencia del funcionamiento ldquonormal o anormalrdquo de los ser-vicios puacuteblicos salvo en supuestos de fuerza mayor o cuando el particular tenga con arreglo a la Ley el deber juriacutedico de soportar el dantildeo De esta suerte la alusioacuten contenida en la legislacioacuten administrativa al funcionamiento normal de los servicios puacuteblicos como generador de responsabilidad de la Adminis-tracioacuten Puacuteblica cuando se traduzca en una lesioacuten en los bienes y derechos del particular motiva en nues-tros tribunales una tendencia generalizada a declarar en sus pronunciamientos el caraacutecter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administracioacuten Este aserto llevado hasta sus uacuteltimas consecuencias legitimariacutea el resarcimiento de los dantildeos derivados de accidentes meacutedicos y afecciones iatrogeacutenicas pese a que por definicioacuten tales supuestos estaacuten des-vinculados de cualquier proceder culposo del profe-sional y establecimiento de salud No obstante esta situacioacuten se produce uacutenicamente en el plano teoacuterico pues en la praacutectica la jurisprudencia limita el poten-cial indemnizatorio del reacutegimen de responsabilidad de la Administracioacuten Puacuteblica mediante los siguientes dos argumentos
En primer lugar nuestros tribunales aducen que la conducta de la Administracioacuten conforme al estaacuten-dar de diligencia que le es exigible dificulta sobrema-nera la apreciacioacuten de nexo causal entre el dantildeo su-frido por el particular y el funcionamiento (normal) de los servicios puacuteblicos Este razonamiento cobra una relevancia especial en la esfera sanitaria donde la actuacioacuten diligente de los facultativos y el esta-blecimiento de salud complica la decisioacuten sobre si el dantildeo que sufre el paciente trae causa en la actuacioacuten de los profesionales sanitarios o por el contrario es consecuencia del devenir de su propia patologiacutea
En segundo lugar entiende la jurisprudencia que la actuacioacuten diligente de la Administracioacuten excluye la antijuridicidad de las lesiones sufridas por el parti-cular que en consecuencia tiene el deber de sopor-tar el dantildeo ex artiacuteculos 321 y 341 Ley 40201565 De esta suerte pese a que la alusioacuten del artiacuteculo 321 Ley 402015 al funcionamiento normal de los servicios
64 BOE nuacutem 236 de 210201565 Establece el artiacuteculo 341 Ley 402015 en su primer
inciso ldquoSoacutelo seraacuten indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de dantildeos que eacuteste no tenga el deber juriacute-dico de soportar de acuerdo con la Leyrdquo
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puacuteblicos parece desvincular la responsabilidad de la Administracioacuten del debate sobre la diligenciane-gligencia seguida en su actuacioacuten la jurisprudencia ldquorescatardquo la nocioacuten de culpa al excluir la antijuri-dicidad del dantildeo y por consiguiente la propia res-ponsabilidad de la Administracioacuten cuando eacutesta actuacutea conforme al estaacutendar de diligencia debido Asiacute para-fraseando a ASUacuteA GONZAacuteLEZ ldquoa la referencia a la responsabilidad objetiva [de la Administracioacuten] se acumula una foacutermula de claro fondo subjetivistardquo66
Los dos argumentos recieacuten expuestos los plasma el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de diciem-bre de 200167
ldquoCiertamente que en el instituto de la responsa-bilidad patrimonial de la Administracioacuten el ele-mento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuacioacuten del servicio puacuteblico y el resultado lesivo o dantildeoso producido si bien cuando del servicio sanitario o meacutedico se trata el empleo de una teacutecnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relacioacuten de causalidad entre el funcionamiento del ser-vicio puacuteblico y el resultado producido ya que cuando el acto meacutedico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente com-plejo deducir si a pesar de ello causoacute el dantildeo o maacutes bien eacuteste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente
[hellip] Aun aceptando pues que algunas de las se-cuelas que sufre la recurrente tuvieran su causa en la intervencioacuten quiruacutergica a la que fue some-tida y no en su previo padecimiento lo cierto es que la teacutecnica quiruacutergica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber de manera que sus resultados no habriacutean podido evitarse seguacuten el estado de los conocimientos de la di-cha teacutecnica quiruacutergica y en consecuencia el dantildeo producido de acuerdo con el citado artiacute-culo 1411 de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten68 no seriacutea indemnizable
66 ASUacuteA GONZAacuteLEZ Clara Isabel ldquoResponsabili-dad civil meacutedicardquo en AAVV Tratado de responsabilidad ci-vil Tomo II REGLERO CAMPOS Luis Fernandoy BUSTO LAGO Joseacute Manuel (coords) Aranzadi Cizur Menor 2014 p 406
67 RJ 20021817 Ponente Excmo Sr Jesuacutes Ernesto Peces Morate
68 En la actualidad la referencia legal debe entenderse hecha al artiacuteculo 341 Ley 402015
por no tratarse de una lesioacuten antijuriacutedica sino de un riesgo que la paciente tiene el deber de so-portar
En definitiva aunque concurriese el requisito del nexo causal que la Sala de instancia pone en duda nos encontramos ante la inexistencia de lesioacuten o dantildeo antijuriacutedico que es otro de los requisitos para que nazca la responsabilidad pa-trimonial de la Administracioacuten sanitaria razoacuten por la que el motivo de casacioacuten invocado no puede prosperarrdquo69
A modo de conclusioacuten podemos afirmar que ya se produzca en el aacutembito de la sanidad puacuteblica o privada el ordenamiento juriacutedico espantildeol no permite el resarcimiento del dantildeo derivado de un accidente meacutedico o una afeccioacuten iatrogeacutenica al producirse ta-les sucesos por definicioacuten al margen de cualquier actuar culposo de profesionales y establecimientos sanitarios
62 Infecciones nosocomiales un supuesto parti-cular iquestde responsabilidad objetiva
Las infecciones nosocomiales merecen ser trata-das de modo especiacutefico en un epiacutegrafe separado al constituir en la Medicina privada el ldquoparadigmardquo70 de aplicacioacuten del artiacuteculo 148 del Real Decreto Le-gislativo 12007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras
69 Vid tambieacuten SSTS de 17 de julio de 2012 (RJ 20127904 Ponente Excmo Sr Antonio Martiacute Garciacutea) 19 de septiembre de 2012 (RJ 20129194 Ponente Excmo Sr Santiago Martiacutenez-Vares Garciacutea) 9 de octubre de 2012 (RJ 20129798 Ponente Excmo Sr Santiago Martiacutenez-Vares Gar-ciacutea) 21 de diciembre de 2012 (RJ 20131165 Ponente Exc-mo Sr Enrique Lecumberri Martiacute) y 30 de abril de 2013 (RJ 20134058 Ponente Excmo Sr Ricardo Enriacutequez Sancho) En la jurisprudencia menor vid SSTSJ Madrid de 6 de abril de 2017 (JUR 2017153810 Ponente Illma Sra Dntildea Ana Rufz Rey) y 27 de abril de 2017 (JUR 2017165205 Ponente Illma Sra Dntildea Ana Rufz Rey) STSJ Murcia de 20 de enero de 2017 (JUR 201752026 Ponente Illmo Sr D Joseacute Mariacutea Peacuterez-Crespo Paya) STSJ Castilla y Leoacuten de 27 de enero de 2017 (JUR 201761250 Ponente Illma Sra Dntildea Mariacutea Bego-ntildea Gonzaacutelez Garciacutea) y STSJ Cataluntildea de 6 de marzo de 2017 (JUR 2017156506 Ponente Illma Sra Dntildea Mariacutea Fernanda Navarro Zuloaga)
70 GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar Responsabilidad civilhellip op cit p 399 GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar ldquoCues-tiones actuales en responsabilidad civil meacutedico-sanitaria (dantildeo desproporcionado aplicacioacuten de la normativa de consumo con-sentimiento informado y responsabilidad de las aseguradoras de asistencia sanitaria)rdquo en AAVV Derecho de dantildeos HERRA-DOR GUARDIA Mariano Joseacute (dir) Aranzadi Cizur Menor 2013 p 622
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
leyes complementarias71 (en adelante TRLCU) cuya singularidad radica en contemplar un reacutegimen de res-ponsabilidad objetiva a diferencia del previsto en los artiacuteculos 1101 1902 y 1903 CC
Hemos de comenzar aclarando que el artiacuteculo 148 TRLCU no resulta aplicable a los servicios sani-tarios puacuteblicos habida cuenta de que parafraseando a Santos Moroacuten
ldquotras la Ley 2998 reguladora de la Jurisdiccioacuten contencioso administrativa y la modificacioacuten del art 94 LOPJ por la LO 698 la jurisdiccioacuten competente para resolver sobre dantildeos causados en instituciones sanitarias puacuteblicas es la conten-cioso administrativa y la responsabilidad de las mismas se rige por la LRJSP (Ley 402015)rdquo asiacute aunque ldquomuchas de las sentencias que han aplicado el art 28 a servicios sanitarios lo han hecho en relacioacuten con la sanidad puacuteblicardquo ello se debe ldquocomo es faacutecil de colegir a la fecha de produccioacuten de los hechos enjuiciadosrdquo72
En suma en la esfera de la Medicina puacuteblica las infecciones nosocomiales se someten a las pre-visiones de la Ley 402015 coincidiendo su reacutegimen juriacutedico por tanto con el de los accidentes meacutedicos y afecciones iatrogeacutenicas73 Asiacute uacutenicamente resulta aplicable el reacutegimen de responsabilidad previsto en el artiacuteculo 148 TRLCU a los servicios sanitarios pri-vados y en particular a aquellas hipoacutetesis en las que parafraseando a Santos Moroacuten laquoel prestador del servicio revista la condicioacuten de ldquoempresariordquo (art 4
71 BOE nuacutem 287 de 30112007 Dice el precepto como sigue ldquoSe responderaacute de los dantildeos originados en el correcto uso de los servicios cuando por su propia naturaleza o por estar asiacute reglamentariamente establecido incluyan necesariamente la garantiacutea de niveles determinados de eficacia o seguridad en condiciones objetivas de determinacioacuten y supongan controles teacutecnicos profesionales o sistemaacuteticos de calidad hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario En todo caso se consideran sometidos a este reacutegimen de responsabilidad los servicios sanitarios los de reparacioacuten y mantenimiento de elec-trodomeacutesticos ascensores y vehiacuteculos de motor servicios de rehabilitacioacuten y reparacioacuten de viviendas servicios de revisioacuten instalacioacuten o similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales las responsabilidades derivadas de este artiacuteculo tendraacuten como liacutemite la cuantiacutea de 300506052 eu-rosrdquo Este precepto reemplaza al artiacuteculo 28 de la derogada Ley 261984 de 19 de julio General para la Defensa de los Consu-midores y Usuarios (BOE nuacutem 176 de 2471994)
72 SANTOS MOROacuteN Mariacutea Joseacute ldquoLa imputacioacuten de responsabilidad meacutedica con base en las normas de proteccioacuten de consumidores el artiacuteculo 148 TRLCrdquo Anuario de Derecho Civil Tomo LXX Fasciacuteculo I 2017 p 123 nota al pie nuacutem 10
73 Vid supra apartado 61
en relacioacuten con el art 2 TRLC)raquo lo que ldquoimplica que las normas del TRLC y en particular el art 148 soacutelo pueden invocarse cuando se demanda a una entidad hospitalaria o a un facultativo que ejerce la medicina de manera independiente y no como asalariadordquo74
Adentraacutendonos en el anaacutelisis del reacutegimen de res-ponsabilidad previsto en la normativa de consumo debemos comenzar afirmando que el artiacuteculo 148 TRLCU impone el resarcimiento de los dantildeos que se deriven de los servicios sanitarios al margen de la concurrencia y acreditacioacuten de actuar culposo o ne-gligente alguno75 quedando a salvo uacutenicamente los
74 SANTOS MOROacuteN Mariacutea Joseacute ldquoLa imputacioacutenhelliprdquo op cit p 123
75 Con referencia expresa a las infecciones nosoco-miales se postula CORBELLA I DUCH en favor del caraacutecter objetivo del reacutegimen de responsabilidad establecido en la nor-mativa de consumo ldquoCreo que las infecciones nosocomiales representan el maacutes claro ejemplo de responsabilidad objetiva de los centros sanitarios reconocido y regulado expresamente en las normas de proteccioacuten de consumidores y usuarios ya que su misma existencia pone de manifiesto que no se han alcanzado los niveles requeridos de pureza calidad y seguridad del ser-vicio yo que no han existido o han fallado los controles de calidad que son precisos para garantizar los niveles de calidad exigidos El caraacutecter objetivo de la responsabilidad impuesta en estos supuestos a los centros sanitarios es el elemento que la singulariza y diferencia respecto de la exigida a los profe-sionales sanitarios donde se exige una relacioacuten de causalidad culposa tal como reiteradamente sentildeala la jurisprudenciardquo (CORBELLA I DUCH Josep La responsabilidad civil de los centros sanitarios Atelier Barcelona 2008 p 73) A nuestro modo de entender la argumentacioacuten aducida por el autor en la cita reproducida no resulta coherente con el caraacutecter objetivo de la responsabilidad recogida en la normativa de consumo que el mismo declara abiertamente sino maacutes bien con una pre-suncioacuten iuris et de iure de negligencia en el cumplimiento de los controles de calidad que se sustenta en la mera existencia de la infeccioacuten Esta misma conclusioacuten parece inferirse de las palabras de SANTOS MOROacuteN que reproducimos de seguido ldquoaunque los fallos en la organizacioacuten de la actividad hospitalaria ndashy las infecciones hospitalarias pueden considerarse un ejemplo de ello- permiten fundar la responsabilidad de la entidad de-mandada en los arts 19034 o 1902 CC lo relevante por lo que aquiacute interesa es destacar que el hecho de contraer una infeccioacuten hospitalaria supone un servicio meacutedico defectuoso Y tal servi-cio defectuoso justifica que pueda reclamarse responsabilidad al hospital o centro meacutedico en que se contrae la infeccioacuten con base en el art 148 TRLC sin necesidad de acreditar la existencia de culpa o negligencia y sin necesidad de recurrir a la invocacioacuten de las normas del CCrdquo (SANTOS MOROacuteN Mariacutea Joseacute ldquoLa imputacioacutenhelliprdquo op cit p 145) Por su parte no faltan voces en nuestra doctrina maacutes autorizada que ponen en entredicho el ca-raacutecter objetivo de este reacutegimen de responsabilidad sobre la base de que se aplica a servicios que conllevan la garantiacutea de medi-das de seguridad siendo su incumplimiento lo que determina que pueda condenarse al demandado En este sentido GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar Responsabilidad civilhellip op cit p 418 ldquoLos niveles presumidos por ley de eficacia o seguridad deben impedir por regla general las infecciones subsiguientes a una intervencioacuten quiruacutergica adquirida en el medio hospitalario o su reactivacioacuten en el referido aacutembito Cuando estos controles de manera no precisada fallan el legislador impone que los riesgos sean asumidos por el propio servicio sanitario al desvanecerse las legiacutetimas expectativas de seguridad del mismo y no cabe
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supuestos en los que el resultado dantildeoso se derive del ldquoincorrectordquo uso de tales servicios por el consumidor o usuario (id est salvo que el dantildeo esteacute causado por su culpa exclusiva76)77De hecho es precisamente este caraacutecter objetivo el que motiva que la jurisprudencia
duda de que este criterio de imputacioacuten no se separa signifi-cativamente de los que derivan de la aplicacioacuten del principio culpabiliacutesticordquo Vid tambieacuten DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute Calixto Responsabilidad objetiva y nexo causal en el aacutembito sanitario Comares Granada 2006 p 115 DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute Calixto El reacutegimen de la prueba en la responsabilidad civil meacutedica Hechos y Derecho Aranzadi Pamplona 1996 pp 381 y ss Bajo nuestro punto de vista sin embargo siacute que debe calificarse de objetiva la respon-sabilidad establecida en la normativa de consumidores habida cuenta de que no supedita el resarcimiento de los dantildeos al in-cumplimiento culposo de los mencionados niveles de eficacia y seguridad y de los controles teacutecnicos profesionales o sistemaacute-ticos de calidad sino a que el propio servicio del que se deriva el dantildeo imponga la existencia de tales medidas de seguridad Asiacute este sistema de responsabilidad resulta aplicable con inde-pendencia de que los aludidos controles sean incumplidos por culpa del demandado (en cuyo caso la responsabilidad podriacutea declararse ex artiacuteculos 1101 1902 y 1903 CC o artiacuteculo 321 Ley 402015 aplicables a la sanidad privada y puacuteblica respec-tivamente) o por el contrario respetados hipoacutetesis esta uacuteltima en la que se manifiesta de modo ostensible el potencial objeti-vo del reacutegimen de responsabilidad definido por la normativa de consumidores En esta liacutenea postula PLAZA PENADEacuteS laquoEl fundamento de tal responsabilidad objetiva estriba pues en que la Ley garantiza que el producto o servicio sea administrado o prestado en unas condiciones objetivas de pureza eficacia y ldquoseguridadrdquo para el consumo Por tanto cuando ello no es asiacute a pesar de existir un ldquocorrecto uso de los bienes y serviciosrdquo o de haberse empleado la maacutexima diligencia exigible de confor-midad con la ldquoLex artisrdquo surge la obligacioacuten de indemnizar por parte de los responsables del producto o servicio causante del dantildeo Lo que en definitiva supone que en este concreto aacutembi-to de los productos farmaceacuteuticos y de los servicios meacutedicos existe una responsabilidad por los ldquoriesgosrdquo de los dantildeos que se causen por la correcta y diligente utilizacioacuten de esos concretos productos o serviciosraquo (PLAZA PENADEacuteS Javier El nuevo marco de la responsabilidad meacutedica y hospitalaria Aranzadi Monografiacutea asociada a la Revista Aranzadi de Derecho Patri-monial nuacutem 7 Cizur Menor 2002 117)
76 STS de 1 de julio de 1997 (RJ 19975471 Ponente Excmo Sr Joseacute Almagro Nosete) En la doctrina vid DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute Calixto Responsabilidad objetivahellip op cit p 90
77 Sostiene DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute laquoHablar de responsabilidad ldquode los dantildeos originados en el co-rrecto uso y consumo de bienes y servicios cuando por su propia naturaleza o estar asiacute reglamentariamente establecido incluyan necesariamente la garantiacutea de niveles determinados de pureza eficacia o seguridadhelliprdquo se acopla difiacutecilmente al campo de al-gunos servicios entre ellos los meacutedico-sanitarios Sin duda al-guna cualquier producto puede ldquousarse y consumirserdquo y a tal fin el consumidor deberaacute comportarse de un modo correcto y diligente siguiendo las instrucciones de manejo y utilizacioacuten del producto etc Pero respecto de los servicios causa perple-jidad al menos desde su estricto tenor literal el ldquocorrecto uso y consumordquo que pueda hacerse de alguacuten que otro servicio En materia sanitaria supondriacutea que el paciente procediera como si fuera posible ldquomanipularrdquo el servicio prestado por el meacutedico al igual que un objeto o producto Sin embargo no hay que olvidar la diferencia sustancial entre ldquousarrdquo o ldquoconsumirrdquo un producto o por el contrario un servicioraquo (Diacuteaz-Regantildeoacuten Garciacutea-Al-calaacute Calixto El reacutegimenhellip op cit p 375)
rechace la aplicacioacuten del reacutegimen de responsabilidad previsto en la normativa de consumidores a los pro-fesionales sanitarios (que no pueden responder maacutes que por infraccioacuten de la lex artis ad hoc78) restrin-giendo su aplicacioacuten a los aspectos organizativos o de prestacioacuten de los servicios sanitarios79 Es eacuteste el posicionamiento adoptado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de julio de 201380 dictada en un asunto en el que los padres de un bebeacute que pade-ce un siacutendrome de West que le causa una minusvaliacutea calificada administrativamente del noventa por cien achacan las patologiacuteas sufridas por su hijo a la negli-gencia del equipo meacutedico al no realizar una cesaacuterea de urgencia la noche en que la madre hallaacutendose em-barazada de treinta y tres semanas acude al servicio de urgencias del centro sanitario presentando fuertes dolores abdominales Dice el Tribunal
ldquoseguacuten la maacutes reciente jurisprudencia dada su especiacutefica naturaleza la responsabilidad fun-dada en la Ley de Consumidores y Usuarios no afecta a los actos meacutedicos propiamente dichos dado que es inherente a los mismos la aplica-cioacuten de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex ar-tis ad hoc Por consiguiente la responsabilidad establecida por la legislacioacuten de consumidores uacutenicamente es aplicable en relacioacuten con los as-pectos organizativos o de prestacioacuten de servi-cios sanitarios (SSTS de 5 de febrero de 2001 (RJ 2001 541) 26 de marzo de 2004 17 de no-viembre de 2004 (RJ 2004 7238) 5 de enero (RJ 2007 552) y 26 de 2007 4 de junio 2009 (RJ 2009 3380)) aspectos estos que no han sido cuestionados en la sentenciardquo81
78 ASUacuteA GONZAacuteLEZ Clara Isabel ldquoResponsabili-dad Sanitariardquo en DIacuteAZ ALABART Silvia y ASUacuteA GON-ZAacuteLEZ Clara Responsabilidad de la Administracioacuten en la sa-nidad y en la ensentildeanza Editorial Montecorvo Madrid 2000 p 277
79 GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar ldquoCuestiones actua-leshelliprdquo op cit p 622
80 RJ 20134380 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana
81 En ideacutentico sentido se pronuncia el Tribunal Supre-mo en sus sentencias de 4 de diciembre de 2007 (RJ 2008251 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos) 23 de enero de 2009 (RJ 20091271 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 4 de junio de 2009 (RJ 20093380 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 20 de noviembre de 2009 (RJ 2010138 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quin-tana) 3 de marzo de 2010 (RJ 20103778 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 22 de septiembre de 2010 (RJ 20107135 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quinta-na) 29 de octubre de 2010 (RJ 20107617 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 4 de noviembre de 2010 (RJ 20107988 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana)
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
Ahora bien aunque como ya ha sido sentildealado es el de las infecciones nosocomiales uno de los aacutembitos que la jurisprudencia mayoritaria estima sujeto a este reacutegimen de responsabilidad ldquola funda-mentacioacuten del fallo no deja de asentarse en criterios culpabiliacutesticosrdquo82De esta suerte los tribunales por lo general condenan al establecimiento sanitario con base conjuntamente en la normativa de consumido-res y en los artiacuteculos 1101 1902 o 1903 CC al ha-berse acreditado el incumplimiento de las medidas de asepsia por el centro sanitario (y consiguientemente su culpa o negligencia) sea de modo directo o muy frecuentemente a traveacutes de presunciones (por apli-cacioacuten de la doctrina del dantildeo desproporcionado)83 Como exponente de esta doctrina podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 199784 primer pronunciamiento en el que nuestro Alto Tribunal aplica la normativa de consumo en sede de infecciones nosocomiales En el asunto en-juiciado el actor tras someterse a una cirugiacutea con-sistente en una artrolisis de la rodilla izquierda sufre una grave infeccioacuten que determina su evolucioacuten des-favorable y a la postre la amputacioacuten de la pierna intervenida Declara el Tribunal
laquoProbado el dantildeo causado y la omisioacuten de las prevenciones que hubieran evitado la infeccioacuten o al menos hubieran acreditado la activa con-ducta tendente o su evitacioacuten aunque se con-sidere que la infeccioacuten (tratada ldquoa posteriorirdquo una vez acreditada su causa con los especiacuteficos
25 de noviembre de 2010 (RJ 20111313 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos) 20 de mayo de 2011 (RJ 20113982 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 16 de ene-ro de 2012 (RJ 20121784 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 18 de mayo de 2012 (RJ 20126356 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 20 de noviembre de 2012 (RJ 2013300 Ponente Excmo Sr Enrique Lecumberri Martiacute) y 28 de junio de 2013 (RJ 20134986 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) En la doctrina vid GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar Responsabilidad civilhellip op cit p 393
82 DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute Calixto Responsabilidad objetivahellip op cit p 183 Abunda en esta liacute-nea ASUacuteA GONZAacuteLEZ Clara Isabel ldquoResponsabilidad ci-vilhelliprdquo op cit p 418
83 DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute Calixto Responsabilidad objetivahellip op cit p 206 En contra de la apli-cacioacuten de la doctrina del dantildeo desproporcionado a los supuestos de infecciones nosocomiales se postula GALAacuteN CORTEacuteS al entender que ldquoen estos casos hay una causa concreta e identifi-cada que justifica perfectamente el resultado por lo que deberiacutea estarse a lo normado en el art 148 TRLCU dada la obligacioacuten de seguridad exigible al centro hospitalario que debe evitar este tipo de procesos mediante los controles necesariosrdquo (GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar Responsabilidad civilhellip op cit p 349)
84 RJ 19975471 Ponente Excmo Sr Joseacute Almagro Nosete
adecuados) no fue el uacutenico factor determinante de la amputacioacuten siacute fue un factor concurrente e importante en la produccioacuten del resultado De aquiacute que se hayan acogido los motivos y se en-tienda que deben responder civilmente tanto el cirujano como el centro sanitario solidariamente por culpa (artiacuteculos 1902 y 1903) en la cantidad indemnizatoria de quince millones de pesetas La responsabilidad objetiva del centro sanitario [establecida en la normativa de consumo] que-da embebida en el mayor coste que atribuimos a la responsabilidad culposa pues ambas son incompatibles en cuanto sumandos indepen-dientes caso de concurrencia de normas como acontece en el caso respecto de unos mismos hechosraquo85
La misma doctrina recoge la sentencia del Tri-bunal Supremo de 9 de diciembre de 199886 dicta-da en un asunto en el que una paciente fallece tras ser intervenida halux valgus bilateral (vulgarmente denominado ldquojuaneterdquo) como consecuencia de una infeccioacuten de teacutetanos grave postquiruacutergico No obs-tante en este supuesto la culpa del establecimiento sanitario no resulta acreditada directamente sino de forma presunta por aplicacioacuten de la doctrina del dantildeo desproporcionado87
85 En igual sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de julio de 1997 (RJ 19975523 Ponente Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Muntildeoz) ldquoAplicando la base ju-riacutedica a la base faacutectica resulta que la demandante ingresa en un centro sanitario de INSALUD por una fractura consecuencia de una caiacuteda y tras diversas curas e intervenciones quiruacutergicas ter-mina con una pierna amputada INSALUD como empresaria de aquel centro tiene responsabilidad directa de aquel hecho por el artiacuteculo 1903 paacuterrafo 4ordm del Coacutedigo Civil y responsabilidad objetiva no soacutelo por la objetivacioacuten creciente de la responsabi-lidad extracontractual sino tambieacuten por aplicacioacuten de la Ley de consumidores y usuariosrdquo Con relacioacuten a estos dos pronuncia-mientos a saber las SSTS de 1 y 21 de julio de 1997 sostiene DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute que aunque tienen el meacuterito de mencionar a la normativa de consumidores en la fundamentacioacuten juriacutedica del fallo condenatorio ldquotan solo se queda en una alusioacuten meramente formal ya que como bien se ha dicho la aplicacioacuten de aquellos preceptos constituyen [sic] un obiter dicta La verdadera ratio no es otra que la aplicacioacuten de la culpa como criterio de imputacioacuten de la responsabilidadrdquo (DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute Calixto Responsa-bilidad objetivahellip op cit p 184) Vid tambieacuten SSTS de 11 de febrero de 1998 (RJ 1998707 Ponente Excmo Sr Anto-nio Gulloacuten Ballesteros) 18 de junio de 1998 (RJ 19985290 Ponente Excmo Sr Eduardo Fernaacutendez-Cid de Temes) 5 de enero de 2007 (RJ 2007552 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos) y 4 de julio de 2007 (RJ 20075124 Ponente Exc-mo Sr Romaacuten Garciacutea Varela)
86 RJ 19989427 Ponente Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Muntildeoz
87 Vid tambieacuten STS de 9 de junio de 1998 (RJ 19983717 Ponente Excmo Sr Joseacute Almagro Nosete) y 16 de abril de 2007 (RJ 20074332 Ponente Excmo Sr Vicente Luis
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Como podemos comprobar el Tribunal Supremo aduce la normativa de consumidores como mero obi-ter dicta o argumento ab abundantiam resultando su aplicacioacuten un mecanismoldquoinefectivordquo88 e ldquoinuacutetilrdquo89 puesto que en tales supuestos se condena al estable-cimiento sanitario mediante el recurso al reacutegimen de responsabilidad subjetiva regulado en los artiacuteculos 1101 1902 y 1903 CC preceptos que constituyen la verdadera ratio decidendi en tales asuntos Por tanto la forma en que nuestro Alto Tribunal aplica el siste-ma de responsabilidad plasmado en el artiacuteculo 148 TRLCU constituye un auteacutentico sinsentido pues acreditada (de modo directo o por presuncioacuten) la cul-pa del establecimiento sanitario carece de toda loacutegica la alusioacuten a la normativa de consumidores (siquiera como obiter dictum o argumento ab abundantiam) puesto que al establecer una responsabilidad de tipo objetivo su aplicacioacuten hariacutea innecesaria la prueba de dicha culpa En otros teacuterminos si se aplica la norma-tiva de consumidores no es necesario acreditar la cul-pa del establecimiento sanitario en el cumplimiento de las medidas de asepsia que le incumben y a la inversa es decir si se prueba el actuar negligente del centro sanitario resulta intrascendente la aplicacioacuten de la responsabilidad objetiva contemplada en la nor-mativa de consumidores
7 CONCLUSIONES
A modo de conclusioacuten proponemos al lector la reflexioacuten que sigue iquestresulta adecuada la solucioacuten adoptada por nuestra jurisprudencia de no admitir la indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica o por el contra-rio deberiacutea permitirse dicho resarcimiento siguien-do el modelo franceacutes con cargo a un fondo proce-dente en esencia de los impuestos pagados por los ciudadanos
Quien escribe estima de mayor admisibilidad el modelo franceacutes quizaacutes abanderando el principio pro damnato y dejaacutendose llevar por un sentimiento de justicia que nos conduce a asumir el papel del pacien-te y admitir su resarcimiento ante el palmario desam-paro al que le conduce la desestimacioacuten de sus pre-tensiones indemnizatorias consideraacutendose de mayor
Monteacutes Penadeacutes) En la jurisprudencia menor vid SAP Girona de 26 de mayo de 2000 (AC 20002110 Ponente Illmo Sr D Fernando Ferrero Hidalgo)
88 DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute Calixto Responsabilidad objetivahellip op cit p 119
89 ASUacuteA GONZAacuteLEZ Clara Isabel ldquoResponsabili-dad civilhelliprdquo op cit p 422
justicia la socializacioacuten del dantildeo cuyo resarcimiento vendriacutea de la mano de la solidaridad nacional esto es de un fondo financiado fundamentalmente a la postre con cargo a los propios impuestos exigidos a los ciudadanos
Sin embargo no ocultamos que la indemniza-cioacuten del alea terapeacuteutica en todos los supuestos en que pueda producirse aun cuando seriacutea la solucioacuten maacutes justa no resultariacutea econoacutemicamente asumible pues exigiriacutea de los ciudadanos un desembolso ex-cesivo materializado en un incremento de su carga impositiva para muchos no asequible y para otros no admisible De esta suerte la asuncioacuten de un modelo de resarcimiento del alea terapeacuteutica como el implan-tado en nuestro paiacutes vecino exigiriacutea el despliegue de un ingente esfuerzo tendente al establecimiento de unas condiciones que limiten los dantildeos a resarcir por la solidaridad nacional a fin de que sean asumibles sin necesidad de incrementar la carga impositiva de los ciudadanos maacutes allaacute de lo razonable
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bull DUQUET Anne-Marie La faute meacutedicale agrave lacutehocircpital Berger-Levrault Pariacutes 1994
bull EacuteVIN Claude Les droits des usagers du sys-tegraveme de santeacute Berger-Levrault Pariacutes 2002
bull FERNAacuteNDEZ COSTALES Javier El con-trato de servicios meacutedicos Civitas Madrid 1998
bull GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar ldquoCuestiones actuales en responsabilidad civil meacutedico-sanita-ria (dantildeo desproporcionado aplicacioacuten de la nor-mativa de consumo consentimiento informado y responsabilidad de las aseguradoras de asisten-cia sanitaria)rdquo en AAVV Derecho de dantildeos HERRADOR GUARDIA Mariano Joseacute (dir) Aranzadi Cizur Menor 2013 pp 613-638
- Responsabilidad civil meacutedica 5ordf edicioacuten Aranzadi Cizur Menor 2016
bull LAMAR Marie-Josephe ldquoAleacutea theacuterapeu-tique vers une meilleure reacuteparationrdquo Meacutedecine amp Droit Vol 2002 nuacutem 54 2002 pp7-14
bull LECA Antoine ldquoLacuteindemnisation du risque meacutedical au titre de la solidariteacute nationalerdquo Les cahiers de droit de la Santeacute du Sud-Est n 1 Le risque meacutedical Presses Universitaires dacuteAix-Marseille 2003 75-97
- ldquoLa reacuteparation des dommages meacutedicaux en Nouvelle-Zeacutelande et en Francerdquo Revue Geacute-neacuterale de Droit Meacutedical nuacutem 16 2005 pp 153-180
bull LOacutePEZ DE LA OSA ESCRIBANO Alfon-so ldquoEl seguro meacutedico obligatorio en responsabi-lidad sanitaria referencia especial al caso franceacutes y a su sistema alternativo en la resolucioacuten de con-flictos creados por accidentes meacutedicosrdquo Revista espantildeola de Derecho Administrativo nuacutem 121 2004 pp 67-80
bull MARTIN Dominique ldquoLe dispositif fran-ccedilaise dacuteindemnisation des victimes dacuteaccidents meacutedicaux par la voie du regraveglement amiablerdquo en AAVV Eacutevolution des droits du patient indemnisation sans faute des dommages lieacutes aux soins de santeacute le droit meacutedical en mouvement SCHAMPS Geneviegraveve (dir) Buyland Bruxelles 2008 pp 473-495
bull MEacuteMETEAU Geacuterard y GIRER Marion Cours de droit meacutedical 5ordf edicioacuten LEH Eacutedi-tions Burdeos 2016
bull PENNEAU Jean La responsabiliteacute du meacutede-cin 3ordf edicioacuten Dalloz Pariacutes 2004
bull PEacuteREZ LOacutePEZ Ian ldquoInfecciones hospita-larias ciencia pacientes y tribunalesrdquo Revista CESCO de Derecho de Consumo nuacutem 8 2013 pp 209-227
bull PLAZA PENADEacuteS Javier El nuevo mar-co de la responsabilidad meacutedica y hospitala-ria Aranzadi Monografiacutea asociada a la Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial nuacutem 7 Cizur Menor 2002
bull SANTOS MOROacuteN Mariacutea Joseacute ldquoLa imputa-cioacuten de responsabilidad meacutedica con base en las normas de proteccioacuten de consumidores el artiacutecu-lo 148 TRLCrdquo Anuario de Derecho Civil Tomo LXX Fasciacuteculo I 2017 pp 119-164
bull SARGOS Pierre ldquoLa doctrine de la cour de cassation en matiegravere dacuteinfection nosocomiale De lacuteexigence dacuteune asepsie parfaite agrave la preacutesomp-tion de responsabiliteacuterdquo Meacutedecine amp Droit Vol 1999 nuacutem 35 1999 pp 4-8
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Davinia Cadenas Osuna Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
bull SEacuteNAT (SERVICE DES AFFAIRES EU-ROPEacuteENNES DIVISION DES EacuteTUDES DE LEacuteGISLATION COMPAREacute) Les documents de travail du Seacutenat Seacuterie leacutegislation compareacute Lacuteindemnisation des victimes dacuteaccidents theacutera-peutiquesnuacutem LC 81 2000bull SEacuteNAT Avis preacutesenteacute au nom de la commis-sion des Lois constitutionnelles de leacutegislation du suffrage universel du Regraveglement et de lacuteAd-ministration geacuteneacuterale sur le projet de loi adop-teacute par lacuteAssembleacutee nationale apregraves deacuteclaration
dacuteurgence relatif aux droits des malades et agrave la qualiteacute du systegraveme de santeacute rapport n 175 Session ordinaire de 2001-2002 annexe au pro-cegraves-verbal de la seacuteance du 16 janvier 2002
bull VIALLA Franccedilois (dir) Les grands deacuteci-sions du droit meacutedical 2ordf edicioacuten LGDJ Pariacutes 2014
bull WELSCH Sylvie Responsabiliteacute du meacutedecin 2ordf edicioacuten Eacuteditions du Juris-Classeur Pariacutes 2003
9 ANEXO DE JURISPRUDENCIA CITADA ORDENADA POR PAIacuteSES
91 Francia
Tribunal y Fecha Ref PartesConseil dacuteEacutetat 8111935 Requecircte numeacutero 31999 Dame PhilipponeauConseil dacuteEacutetat 8111935 Dame VionCour de cassation Chambre civile 2051936 MercierConseil dacuteEacutetat 2661959 RouzetConseil dacuteEacutetat 18111960 Requecircte numeacutero 27844 SavelliCour de cassation Chambre civile 1 2821984 Numeacutero de pourvoi 82-15958Conseil dacuteEacutetat 5e et 3e sous-sections reacuteunies 9121988
Requecircte numeacutero 65087 Cohen
Cour administrative dacuteappel de Lyon Pleacuteniegravere 21121990
Numeacutero 89LY01742 Gomez
Conseil dacuteEacutetat 1041992 Requecircte numeacutero 79027 Epoux VConseil dacuteEacutetat Assembleacutee 941993 Numeacutero 69336 BianchiCour de cassation Chambre civile 1 2151996 Numeacutero de pourvoi 94-16586 BonniciConseil dacuteEacutetat 3111997 Requecircte numeacutero 153686 ldquoHocircpital Joseph Imbert
dacuteArlesrdquoConseil dacuteEacutetat 29121997 Requecircte numeacutero 158938 M KCour de cassation Chambre civile 1 1661998 Numeacuteros de pourvoi 97-18509
97-19131 97-18481ldquoClinique Belledonnerdquo
Cour de cassation Chambre civile 1 2961999 Numeacuteros de pourvoi 97-2190397-14254
Staphylocoques doreacutes
Conseil dacuteEacutetat 512000 Requecircte numeacutero 181899 TelleConseil dacuteEacutetat 27102000 Requecircte numeacutero 201790 ldquoCentre hospitalier dacuteAu-
bagnerdquoCour de cassation Chambre civile 1 8112000 Numeacutero de pourvoi 99-11735 DestandeauCour de cassation Chambre civile 1 1322001 Numeacutero de pourvoi 98-19433Cour de cassation Chambre civile 1 442001 Numeacutero de pourvoi 99-19718
35
Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
Tribunal y Fecha Ref PartesCour de cassation Chambre civile 1 26112002 Numeacutero de pourvoi 01-00390Cour de cassation Chambre civile 1 442006 Numeacutero de pourvoi 04-17491 Mme Xhellip v M Yhellip
et ldquoPolyclinique Saint-Jeanrdquo
Conseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 1372007
Requecircte numeacutero 293196 MM Alexandre et Ar-naud A
Conseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 1372007
Requecircte numeacutero 299693 ldquoCentre Hospitalier In-tercommunal dacuteEau-bonne Montmorencyrdquo
Conseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 10102007
Requecircte numeacutero 306590 M A v ONIAM
Cour de cassation Chambre civile 1 16102008 Numeacutero de pourvoi 07-17605 ldquoCentre chirurgical Ma-rie Lannelonguerdquo
Cour de cassation Chambre civile 1 11122008 Numeacutero de pourvoi 08-10105Cour de cassation Chambre civile 1 1132010 Numeacutero de pourvoi 09-11270 M Yhellipv ONIAM M
Xhellip et son assureurCour de cassation Chambre civile 1 652010 Numeacutero de pourvoi 09-66947 Mme X v ONIAMConseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 3032011
Requecircte numeacutero 327669 ONIAM v M Jean-Paul A Mme A et ldquoCaisse pri-maire dacuteassurance mala-die de la Charente-Mari-timerdquo
Cour de cassation Chambre civile 1 3132011 Numeacutero de pourvoi 09-17135 Consorts Xhellip v ONIAMConseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 10102011
Requecircte numeacutero 328500 ldquoCentre Hospitalier Uni-versitaire dacuteAngersrdquo
Conseil dacuteEacutetat 5e y 4e sous-sections reacuteunies 2162013
Requecircte numeacutero 347450 ldquoCentre meacutedico-chirurgi-cal de lacuteAtlantiquerdquo
Cour de cassation Chambre civile 1 522014 Numeacutero de pourvoi 12-29140 ldquoCentre chirurgical de Parisrdquo
Cour de cassation Chambre civile 1 272014 Numeacutero de pourvoi 13-15750Conseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 12122014
Requecircte numeacutero 355052 M Ahellip Bhellip v ONIAM
Conseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 12122014
Requecircte numeacutero 365211 Mme Bhellip Ahellip v ONIAM
Cour de cassation Chambre civile 1 422015 Numeacutero de pourvoi 13-28-513 Mme Xhellip v ONIAMConseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 1542015
Requecircte numeacutero 370309 Mme Ahellip Bhellip v ONIAM
Conseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 1722016
Requecircte numeacutero 322366 Mme Mau Lebon
Conseil Constitutionnel 142016 Numeacutero 2016-531 QPC M Carlos CCour de cassation Chambre civile 1 1562016 Numeacutero de pourvoi 15-16824 M Xhellip v ONIAM
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Davinia Cadenas Osuna Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
92 Espantildea
Tribunal y Fecha Ref Magistrado Ponente PartesTribunal Supremo Sala de lo Civil 2491994
RJ 19947313 Excmo Sr Francisco Morales Morales
Dntildea Igone B B v D Carlos U L D Luis G R e ldquoInstituto Religioso de las Siervas de Jesuacutes de la Caridadrdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil 171997
RJ 19975471 Excmo Sr Joseacute Al-magro Nosete
D Juan Joseacute R A v D Agustiacuten C Q e Instituto Nacional de la Salud
Tribunal Supremo Sala de lo Civil 2171997
RJ 19975523 Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Muntildeoz
Instituto Nacional de la Salud v Dntildea Ma-riacutea del Carmen V G
Tribunal Supremo Sala de lo Civil 1121998
RJ 1998707 Excmo Sr Antonio Gulloacuten Ballesteros
Dntildea Pilar H G e Instituto Nacional de la Salud v D Leoncio M S
Tribunal Supremo Sala de lo Civil 1861998
RJ 19985290 Excmo Sr Eduardo Fernaacutendez-Cid de Temes
Institut Catalagrave de la Salut v Dntildea Aacutengeles R T Dntildea Yolanda F R y Dntildea Raquel
Tribunal Supremo Sala de lo Civil 961998
RJ 19983717 Excmo Sr Joseacute Al-magro Nosete
D Agustiacuten H R v Servicio Andaluz de Salud
Tribunal Supremo Sala de lo Civil 9121998
RJ 19989427 Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Muntildeoz
ldquoCongregacioacuten de las Hermanas Hospita-larias del Sagrado Corazoacuten de Jesuacutes (Hos-pital de San Rafael)rdquo y ldquoMutua General de Segurosrdquo v D Joseacute Mariacutea C S y D Atilano R P
Audiencia Provincial de Girona Seccioacuten 1ordf 2652000
AC 20002110 Illmo Sr D Fernan-do Ferrero Hidalgo
Dntildea Isabel J H D Manuel B F y ldquoFun-dacioacute Hospital de Figueresrdquo v D Jordi B P y D Jesuacutes M J
Tribunal Supremo Sala de lo Conten-cioso-Administra-tivo Seccioacuten 6ordf 22122001
RJ 20021817 Excmo Sr Jesuacutes Er-nesto Peces Morate
Dntildea Covadonga M A v Administracioacuten General del Estado
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 512007
RJ 2007552 Excmo Sr Juan An-tonio Xiol Riacuteos
Servicio Andaluz de Salud v D Joseacute En-rique
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 2412007
RJ 2007977 Excmo Sr Ignacio Sierra Gil de la Cues-ta
D Marco Antonio y Dntildea Margarita v Dntildea Amparo y Servicio Andaluz de Salud (SAS)
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 1642007
RJ 20074332 Excmo Sr Vicente Luis Monteacutes Penadeacutes
D Jorge v Dntildea Maite
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 472007
RJ 20075124 Excmo Sr Romaacuten Garciacutea Varela
D Juan Miguel y D Heacutector v D Luis An-dreacutes y ldquoWinterthur Seguros Generales So-ciedad Anoacutenima de Seguros y Reasegurosrdquo
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
Tribunal y Fecha Ref Magistrado Ponente PartesTribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 4122007
RJ 2008251 Excmo Sr Juan An-tonio Xiol Riacuteos
ldquoCliacutenica Parque San Antonio SArdquo D Ivaacuten D Lucio ldquoEntidad Adeslasrdquo v D Pedro (personaacutendose posteriormente en ca-lidad de herederas Dntildea Mariacutea Inmaculada Dntildea Angelina y Dntildea Carmela)
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 5122007
RJ 2008469 Excmo Sr Juan An-tonio Xiol Riacuteos
Herederos testamentarios de D Germaacuten v ldquoHospital de la Santa Creu i Sant Paurdquo Ins-titut Catalagrave de la Salut Instituto Nacional de la Seguridad Social D Carlos Miguel D Domingo y D Roberto
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 1862008
RJ 20084256 Excmo Sr Antonio Seijas Quintana
Dntildea Filomena v D Luis Miguel
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 24102008
RJ 20085793 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Gonzalo v Dntildea Patricia
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 2312009
RJ 20091271 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Jon v ldquoMutua Fraternidad Muprespardquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 462009
RJ 20093380 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
ldquoCompantildeiacutea de Seguros Adeslas SArdquo e ldquoInstituto de Religiosas San Joseacute de Gero-nardquo v D Anselmo Dntildea Mariacutea Teresa D Avelino ldquoWinterthur Seguros Generales Sociedad Anoacutenima de Seguros y Reasegu-rosrdquo y ldquoZurich Espantildea Ciacutea de Seguros y Reasegurosrdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 3062009
RJ 20096460 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
Dntildea Mariacutea Consuelo v ldquoPSN Agrupa-cioacuten Mutual Aseguradorardquo y D Prudencio
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 872009
RJ 20094459 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Juan Manuel v ldquoAsepeyo Mutua de Ac-cidentes de Trabajo y Enfermedades Profe-sionales de la Seguridad Social nordm 151rdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 20112009
RJ 2010138 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
Dntildea Gregoria v ldquoWinterthur Seguros Ge-nerales SA de Seguros y Reasegurosrdquo ldquoGrupo Hospitalario Quiroacuten SArdquo y ldquoDKV Seguros y Reaseguros SAErdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 2912010
RJ 2010418 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
ldquoInstituto de Religiosas San Joseacute de Gero-na (Entidad Cliacutenica Santa Elena)rdquo ldquoMapfre Caja Salud de Seguros y Reaseguros SArdquo Dntildea Costanza y D Ambrosio v D Luis Pablo y Dntildea Silvia
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 332010
RJ 20103778 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Joseacute Enrique Dntildea Juana y D Juan Ma-riacutea v ldquoGrupo Hospitalario Quiroacuten SArdquo ldquoCentro de Oftalmologiacutea Barranquer SArdquo D Casimiro y D Edemiro
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 2292010
RJ 20107135 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Saturnino D Adolfo y D Enrique v D Mario
38
Davinia Cadenas Osuna Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
Tribunal y Fecha Ref Magistrado Ponente PartesTribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 29102010
RJ 20107617 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Erasmo v ldquoZurich Espantildeardquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 4112010
RJ 20107988 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
ldquoSanitas SArdquo y D Fulgencio v Dntildea Ma-riacutea Cristina y D Narciso (actuando en su propio nombre y derecho y en el de su hija Dntildea Eugenia)
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 25112010
RJ 20111313 Excmo Sr Juan An-tonio Xiol Riacuteos
Dntildea Mariacutea Virtudes v ldquoMutua de Acci-dentes de Trabajo y Enfermedades Profe-sionales de la Seguridad Social Asepeyordquo D Jenaro D Julio ldquoCliacutenica Parque SArdquo y D Marino
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 2052011
RJ 20113982 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Gaspar D Maximino D Vicente D Abelardo Dntildea Zaira y Dntildea Daniela v D Eugenio ldquoPSN Agrupacioacuten Mutual Ase-guradorardquo y ldquoCaser SArdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 162011
RJ 20114260 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Carlos Manuel v ldquoSeguros Zurichrdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 1612012
RJ 20121784 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
ldquoZurich Espantildea Ciacutea de Seguros y Reasegu-rosrdquo ldquoAresa Seguro Generales SArdquo D Pedro Enrique y D Adriano
Tribunal Supremo Sala de lo civil Sec-cioacuten 1ordf 1852012
RJ 20126356 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
Dntildea Eva Mariacutea v D Luciano
Tribunal Supremo Sala de lo Contencio-so-Administrativo Seccioacuten 4ordf 1772012
RJ 20127904 Excmo Sr Antonio Martiacute Garciacutea
Dntildea Trinidad y D Claudio (en representa-cioacuten de su hijo menor de edad D Heacutector) v Servicio de Salud del Principado de As-turias y ldquoZurich Insurance PLC Sucursal en Espantildeardquo
Tribunal Supremo Sala de lo Contencio-so-Administrativo Seccioacuten 4ordf 1992012
RJ 20129194 Excmo Sr Santiago Martiacutenez-Vares Gar-ciacutea
Dntildea Silvia v Generalitat Valenciana y ldquoHospital Valencia al Mar SLrdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Contencio-so-Administrativo Seccioacuten 4ordf 9102012
RJ 20129798 Excmo Sr Santiago Martiacutenez-Vares Gar-ciacutea
D Jesuacutes Miguel v Generalitat Valenciana ldquoHDI Hannover International SArdquo ldquoZu-rich Espantildea Ciacutea de Seguros y Reasegurosrdquo y Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten
Tribunal Supremo Sala de lo Conten-cioso-Administra-tivo Seccioacuten 4ordf 20112012
RJ 2013300 Excmo Sr Enrique Lecumberri Martiacute
Dntildea Tamara (en calidad de tutora de D Bernardino) v ldquoZurich Espantildea Ciacutea de Se-guros y Reasegurosrdquo Generalitat de Cata-luntildea e Institut Catalagrave de la Salut
Tribunal Supremo Sala de lo Conten-cioso-Administra-tivo Seccioacuten 4ordf 21122012
RJ 20131165 Excmo Sr Enrique Lecumberri Martiacute
D Jesuacutes Mariacutea y Dntildea Deacutebora (en sus propios nombres y derecho y en nombre y representacioacuten de su hijo D Abelardo) v Institut Catalagrave de la Salut
39
Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
Tribunal y Fecha Ref Magistrado Ponente PartesTribunal Supremo Sala de lo Contencio-so-Administrativo Seccioacuten 4ordf 3042013
RJ 20134058 Excmo Sr Ricardo Enriacutequez Sancho
Dntildea Eugenia y D Cornelio v Consejeriacutea de Salud de la Comunidad Autoacutenoma de la Regioacuten de Murcia
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 1862013
RJ 20134376 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Luis Enrique y Dntildea Palmira y D Car-los Alberto
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 2862013
RJ 20134986 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
Dntildea Veroacutenica v Dntildea Eulalia D Augusto y Dntildea Tatiana
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 372013
RJ 20134380 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
Dntildea Pilar y D Joseacute Pablo v D Baltasar Dntildea Bernarda ldquoZurich Insurance PLC Sucursal en Espantildeardquo y ldquoCompantildeiacutea de Se-guros Adeslas SArdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 1972013
RJ 20135004 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
ldquoMolding Clinic SLrdquo v Dntildea Consuelo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 752014
RJ 20142477 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Cayetano Dntildea Julia (actuando en representacioacuten de sus hijos menores He-raclio Lucio y Roberto) y ldquoAXA Seguros Generalesrdquo v Dntildea Yolanda
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 322015
RJ 2015641 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Nicanor
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 1762015
RJ 20152651 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
Dntildea Emma v Dntildea Rosario y ldquoBaix Pene-deacutes Central SLrdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 1342016
RJ 20161495 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Antonio v Dntildea Mariacutea Rosario
Tribunal Superior de Justicia de Murcia Sala de lo Contencio-so-Administrativo Seccioacuten 1ordf 2012017
JUR 201752026
Illmo Sr D Joseacute Ma-riacutea Peacuterez-Crespo Paya
Dntildea Valle y D Joseacute Mariacutea v Consejeriacutea de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autoacutenoma de la Regioacuten de Murcia y ldquoWR Berkley Insurancerdquo
Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leoacuten Burgos Sala de lo Contencioso-Ad-ministrativo Seccioacuten 2ordf 2712017
JUR 201761250
Illma Sra Mariacutea Be-gontildea Gonzaacutelez Garciacutea
Dntildea Socorro D Amador y Dntildea Adelaida v Junta de Castilla y Leoacuten y ldquoMapfre Em-presas SArdquo
Tribunal Superior de Justicia de Cataluntildea Sala de lo Contencio-so-Administrativo Seccioacuten 4ordf 632017
JUR 2017156506
Illma Sra Dntildea Ma-riacutea Fernanda Navarro Zuloaga
D Roberto v Servei Catalagrave de la Salut y D Xavier Avellana i Sauret
40
Davinia Cadenas Osuna Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
Tribunal y Fecha Ref Magistrado Ponente PartesTribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Contencio-so-Administrativo 642017
JUR 2017153810
Illma Sra Dntildea Ana Rufz Rey
Dntildea Olga v Comunidad de Madrid
Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Contencio-so-Administrativo 2742017
JUR 2017165205
Illma Sra Ana Rufz Rey
D Gineacutes y Dntildea Paloma v Comunidad de Madrid y ldquoZurich Insurance PLC Sucursal en Espantildea SArdquo
41
Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
REFLEXIONES ACERCA DE LA OPORTUNIDAD (NECESIDAD)
DE TRANSFORMAR EL DERECHO A LA PROTECCIOacuteN DE LA SALUD
EN UN VERDADERO DERECHO FUNDAMENTAL CON OCASIOacuteN DE LA CELEBRACIOacuteN DEL CUADRAGEacuteSIMO ANIVERSARIO DE LA CONSTITUCIOacuteN
Federico de Montalvo JaumlaumlskelaumlinenProfesor propio agregado de Dordm Constitucional
UPCOmillas (ICADE)
SUMARIO 1 Introduccioacuten 2 La eficacia de los derechos sociales la novedad de un viejo debate 3 La huida del derecho puacuteblico y su impacto en los derechos sociales 4 Empoderamiento del inteacuterprete de la constitucioacuten y consiguiente debilitamiento del derecho a la proteccioacuten de la salud las razones de la paradoja 5 Eficacia del derecho a la proteccioacuten de la salud y divisioacuten de poderes 6 El derecho a la proteccioacuten de la salud como conquista social a vueltas con la reversibilidad e irreversibilidad 7 iquestEs necesario reformar la Constitucioacuten para incluir una forma equilibrada pero efectiva de control constitucional del derecho a la proteccioacuten de la salud
RESUMENLa celebracioacuten de los cuarenta antildeos de la Cons-
titucioacuten y sobre todo la limitacioacuten que la reciente crisis econoacutemica parece haber provocado en las pres-taciones sanitarias ha reavivado el debate de la natu-raleza de tal derecho como mero derecho social de su reversibilidad y de los poderes de configuracioacuten del mismo por parte del Legislativo y Ejecutivo En este trabajo planteamos que dotar de verdadera efica-cia al derecho a la proteccioacuten de la salud no exige una reforma constitucional que ubique a dicho derecho entre los que reciben la condicioacuten de fundamentales sino que basta con aplicar las reglas que permiten en nuestro sistema constitucional un control de las
decisiones puacuteblicas que afecten a tal derecho Los principios de racionalidad formal y material y el prin-cipio de proteccioacuten frente a la vulnerabilidad pueden operar como reglas de control no robusto pero en absoluto poco eficaces de las decisiones adoptadas por los poderes legislativo y ejecutivo en interpre-tacioacuten y desarrollo de tal derecho sobre todo en la medida que conecta con las condiciones miacutenimas de participacioacuten en el modelo democraacutetico
PALABRAS CLAVEDerecho a la proteccioacuten de la salud crisis eco-
noacutemica derechos fundamentales derechos sociales divisioacuten de poderes principio de proporcionalidad
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ABSTRACTThe celebration of the forty years of the Cons-
titution and above all the limitation that the recent economic crisis seems to have caused in healthcare services has revived the debate on the nature of this right as a mere social right its reversibility and of the powers of configuration thereof by the Legislative and Executive In this paper we propose that provi-ding the right to healthcare with real efficacy does not require a constitutional reform that places this right among those who receive the status of fundamen-tal but it is enough to apply the rules that allow our constitutional system a control of public decisions that affect such right The principles of formal and material rationality and the principle of protection from vulnerability can operate as non-robust but not ineffective control rules of the decisions taken by the legislative and executive powers in the interpretation and development of such right on everything to the extent that it connects with the minimum conditions of participation in the democratic model
KEYWORDSRight to healthcare economic crisis fundamen-
tal rights social rights division of powers principle of proportionality
1 INTRODUCCIOacuteN
Los derechos sociales y entre ellos singular-mente el derecho a la proteccioacuten de la salud des-de su misma incorporacioacuten a la parte dogmaacutetica de las Constituciones parecen encontrarse en buacutesqueda permanente de su verdadera eficacia El debate acer-ca de la verdadera eficacia de los derechos socialesno es por tanto nuevo ni surge con ocasioacuten del repaso general al texto constitucional que suele provocar la celebracioacuten de uno de sus aniversarios en nues-tro caso los cuarenta antildeos desde su aprobacioacuten Los derechos sociales vuelven a ser objeto de un trata-miento intenso por parte de la doctrina y ello casi con exclusividad debido a las consecuencias que so-bre ellos ha tenido la crisis econoacutemica que se inicia a finales de la pasada deacutecada y cuyas consecuencias siguen apreciaacutendose hoy en nuestra sociedad
En este debate surgen diferentes propuestas re-lacionadas con el problema de la eficacia de los de-rechos sociales Muchas de estas iniciativas aprove-chando el propio debate sobre la oportunidad de una reforma constitucional postulan diferentes alternati-vas de revisioacuten que como iremos viendo van des-de una incorporacioacuten de los derechos sociales o al
menos algunos de ellos a la categoriacutea de derechos fundamentales lo que se ha denominado graacuteficamen-te la subida a un escaloacuten o nivel superior de los de-rechos sociales hasta una mera reforma del tenor del artiacuteculo 53 de la Constitucioacuten o del artiacuteculo 135 en relacioacuten a una maacutes amplia limitacioacuten del principio de estabilidad presupuestaria Entre ellos el derecho a la proteccioacuten de la salud se convierte en el ejemplo paradigmaacutetico
Y si bien el derecho a la proteccioacuten de la salud-plantea desde la perspectiva fundamentalmente de la divisioacuten de poderes problemas para investirle de una eficacia ideacutentica a la de los derechos y libertades tradicionales ello no puede significar que su efica-cia tenga que acabar subyugada a la mera voluntad de la mayoriacutea parlamentaria sin que los Tribunales de Justicia y en especial el Tribunal Constitucional puede ejercer un control sobre tales decisiones Sin embargo tambieacuten consideramos como trataremos de justificar a lo largo del trabajo que tal implemen-tacioacuten de una mayor eficacia y por ende facultad de control por parte de los Tribunales no exige de una reforma del texto constitucional sino antes al contrario de que aqueacutellos lleven a cabo una correcta interpretacioacuten de tal derecho y de la propia Constitu-cioacuten in toto Asiacute consideramos que el ordenamien-to constitucional y la propia doctrina del Tribunal Constitucional ofrecen herramientas juriacutedicas sufi-cientes para llevar a cabo un control maacutes intenso de los derechos sociales y especialmente de aquellos que bien por conectar maacutes intensamente con la dig-nidad y los derechos fundamentales bien por cons-tituir precondiciones materiales miacutenimas para hacer efectiva la posibilidad de participar efectivamente en el procedimiento democraacutetico admitiriacutean un control maacutes intenso o robusto del que ha venido ejerciendo el Tribunal Constitucional en los uacuteltimos antildeos como seriacutea el caso del derecho a la proteccioacuten de la salud El problema no estaacute pues en el propio texto constitu-cional sino en la interpretacioacuten que ha hecho el Alto Tribunal
2 LA EFICACIA DE LOS DERECHOS SOCIALES LA NOVEDAD DE UN VIEJO DEBATE
La dificultad que encuentran los derechos socia-les para alcanzar su plena eficacia en teacuterminos equi-parables o similares a losque ostentan los derechos fundamentales quizaacutes sea en parte debido a que su recepcioacuten en los textos constitucionales se produje-ra mucho maacutes tardiacuteamente que la de las libertades
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
fundamentales1 Como nos recuerdaEscobar Roca la proyeccioacuten del Estado social sobre los derechos fundamentales se ha movido en una doble direccioacuten para garantizar que determinadas actuaciones de los trabajadores cuya finalidades luchar por la mejora de sus condiciones de vida quedenprotegidas de intromi-siones externas al modo de los derechos delibertad y para concretar las prestaciones que el Estado debe satisfacer en su obligacioacuten de luchar por la igualdad material suministrando a todos los ciudadanos la lla-mada procura existencial Sin embargo si bien las libertades sindicales y de huelga han encontrado faacutecil acomodo en los textos constitucionales (quizaacutes por disponer de una naturaleza y caracteriacutesticas similares a las de las libertades tradicionales) y maacutes auacuten cuan-do se vencieron los temores a la eficacia de los dere-chos en las relaciones entre particulares no sucede lo mismo con los derechos de prestacioacuten cuyo recono-cimiento suele resultar controvertido2 Como puede verse y como nos recuerda Peacuterez-Luntildeo la expresioacuten derechos sociales no posee un significado uniacutevoco englobando categoriacuteas muy heterogeacuteneas cuyo uacutenico punto comuacuten de referencia viene dado por su tenden-cia a pormenorizar las exigencias que se desprenden del principio de la igualdad3
El debate sobre la verdadera eficacia y fuerza vinculante de los derechos sociales es pues antiguo pero ha recobrado cierta actualidad en nuestra doc-trina como consecuencia de la crisis econoacutemica y de las medidas de estabilidad presupuestaria que eacutesta ha conllevado y su impacto inmediato en la eficacia de muchos de los derechos sociales y singularmen-te en el derecho a la proteccioacuten de la salud Se ha denunciado incluso la discordancia entre la loacutegica inmanente al discurso de los derechos fundado en su organicidad e indivisibilidad dada la conexioacuten de los derechos sociales y singularmente de algunos de ellos como el derecho a la salud o a la vivienda con los derechos consagrados por la Constitucioacuten
1 Incluso se ha apuntado que los problemas de fun-damentacioacuten y eficacia normativa de los derechos sociales res-ponde tambieacuten a que la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica no los incluyoacute lo que ha supuesto un deacuteficit de debate acadeacutemico y jurisprudencial en un modelo constitucional con gran influencia sobre el resto Vid GARGARELLA R (2015) ldquoProacutelogordquo en MORALES L (2015) Derechos sociales consti-tucionales y democracia Madrid Marcial Pons p 18
2 ESCOBAR ROCA G (1998-1999) ldquoDerechos fun-damentales una aproximacioacuten generalrdquo Anuario de la Facul-tad de Derecho de la Universidad de Alcalaacute de Henares nuacutem VIII p 132
3 PEREZ LUNtildeO AE (2005) ldquoLos derechos sociales y su status normativo en la Constitucioacuten Espantildeolardquo Documen-tacioacuten Administrativa nuacutem 271-272 p 16
como fundamentales4 Asiacute resultariacutea incongruente desde la perspectiva de una interpretacioacuten sistemaacute-tica e integradora del texto constitucional negarles verdadera fuerza normativa y por ende vinculante a los derechos sociales cuando los mismos conectan directamente con muchos derechos fundamentales y libertades puacuteblicas Se dice tambieacuten que el caraacutecter fundamental o no del derecho no puede establecerse a partir de su ubicacioacuten constitucional sino por la im-portancia de los bienes que protege y por su conexioacuten con la dignidad humana5 y siendo ello juriacutedicamente razonable tampoco podemos olvidar los teacuterminos en los que se expresa el artiacuteculo 53 en sus tres aparta-dos No es tanto la ubicacioacuten cuanto el tenor literal del citado artiacuteculo el que determina un tratamiento necesariamente diferenciado
Las amplias facultades que se reconocen al legis-lador y al propio ejecutivo como consecuencia de la inclusioacuten de los derechos sociales dentro de nuestro sistema constitucional en la categoriacutea de principios rectores no han estado nunca exentas de cierto recelo y criacutetica por parte fundamentalmente de los secto-res maacutes firmemente defensores de un modelo de jus-ticia basado en los derechos socialesinquietados por las consecuencias que en determinados momentos de inestabilidad econoacutemica ello pudiera conllevar Sin embargo la crisis transformoacute en cierto modo los temores en realidad enfrentaacutendonos en palabras de algunos a un verdadero desmoronamiento del Esta-do social con la transformacioacuten de eacuteste en una mo-dalidad de Estado liberal o maacutes acertadamente un nuevo Estado neoliberal con el consiguiente impacto en los derechos sociales como maacutexima expresioacuten de aqueacutel
Es cierto que en este nuevo marco que se desa-rrolla como consecuencia de la crisis el Estado no desaparece del mercado antes al contrario la crisis le obliga a retomar la intervencioacuten a traveacutes de la re-gulacioacuten del sector financiero Este queda ya sujeto a mayores exigencias legales El laissez faire instaura-do por el neoconservadurismo promovido por la de-nominada en referencia a sus oriacutegenes primigenios en la Presidencia de Ronald Reagan reaganomiacutea (re-aganomics) se convierte en el responsable directo de la crisis de manera que el Estado recupera un papel
4 MARTIacuteN MARTIacuteN S (2017) ldquoSozialstaat y dere-chos sociales en el trance constituyente (1977-1981)rdquo en BA-RRERO ORTEGA A (Coord) Derechos sociales Lecturas juriacutedicas en tiempos de crisis Valencia Tirant lo Blanch p 14
5 HERREROS LOacutePEZ JM (2011) ldquoLa justiciabili-dad de los derechos socialesrdquo Revista Juriacutedica de los Derechos Sociales nuacutem 1 julio-diciembre 2011 p 83
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protagonista si bien maacutes como regulador y supervi-sor que como verdadero impulsor de la economiacutea en los teacuterminos que postulaba el modelo keynesiano El Estado en reaccioacuten a la crisispasa de ofrecer presta-ciones actuando directamente a dirigir El Estado si bien reafirma suresponsabilidad uacuteltima por las con-diciones de vida en sociedad es decir elbien comuacuten cumple su misioacuten de configuracioacuten social desde el postuladode la posibilidad de renuncia a la ejecucioacuten por siacute mismo de determinadastareas sobre la base de la confianza en la capacidad autorreguladora de la sociedad Pero en el bien entendido de que no hay en ello privatizacioacuten niformal ni material sino ndashtodo lo maacutesndash funcional y ni siquiera hay tampocou-na radical transformacioacuten de la actividad ejecutivo-administrativa tradicional o establecida6 El Estado prestacional claacutesico del Estado social se transforma en Estado garante7
Al mismo tiempo que el Estado vuelve a hacer acto de presencia en los mercados financieros des-aparece de los derechos sociales o al menos cede su protagonismo a favor de los agentes privados ya que el crecimiento imparable de la prima de riesgo y de los intereses de la deuda puacuteblica contraiacuteda para sostener tales derechos hace temer por la propia sos-tenibilidad del modelo Se produce por tanto un do-ble efecto maacutes Estado en los mercados aunque sea regulatoriamente pero menos Estado en los derechos sociales o al menos en alguno de ellos
La reduccioacuten del gasto puacuteblico al que hemos asistido en los uacuteltimos antildeos no es debido uacutenicamente a una mejora en la gestioacuten y en el uso de los recur-sos econoacutemicos sino tambieacuten a una reduccioacuten en la propia inversioacuten puacuteblica Un ejemplo paradigmaacutetico de ello por el importe de gasto que supone y por su directa conexioacuten con uno de los principales derechos sociales es el gasto puacuteblico en el sistema puacuteblico de salud que frente a representar un 64 por ciento del PIB en 2011 ha pasado al 61 por ciento en 2015 siendo el gasto en euros por habitante de 1458 en aqueacutel y 1412 en 20158
Sin embargo esta crisis del Estado social no proviene de factores externos Es estrictamente un
6 PAREJO ALFONSO L (2015) ldquoEstado y procesos de cambio Del Estado prestacional al garante de la prestacioacutenrdquo Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid nuacutem 33 di-ciembre p 85
7 ESTEVE PARDO J (2015) Estado garante Idea y realidad Madrid INAP p 8
8 Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (2015)Estadiacutestica de Gasto Sanitario Puacuteblico Madrid p 2
problema de sostenibilidad de mantenimiento de los flujos financieros Las amenazas que se ciernen no proceden de proyectos alternativos ni de posiciones criacuteticas ya que las realizaciones del propio Estado social las desactivaron hace tiempo La plena com-patibilidad de un modelo economiacutea de mercado con un Estado asistencial que cubre las disfunciones des-igualdades y las marginaciones que ese mercado pue-de generar se ha impuesto en Occidente hasta hacer hoy de eacutel un rasgo caracteriacutestico de la cultura occi-dental Las uacutenicas objeciones que se hacen al Estado social no son a sus fundamentos sus valores objeti-vos o logros sino a su propia estructura organizati-va a sus fuentes de financiacioacuten Se constatan unos hechos y se advierten unos factores que amenazan a su propia sostenibilidad entre los que destacan re-sumidamente su elevado coste el difiacutecil equilibrio entre eficiencia y equidad ya que se necesita para la redistribucioacuten de riqueza tener en pleno funciona-miento el sistema productivo la evolucioacuten demograacute-fica y por uacuteltimo la globalizacioacuten9
En este contexto de dudas sobre la sostenibilidad del Estado social y la consiguiente crisis de los dere-chos sociales se vienen a desarrollar por la doctrina nuevas estrategias que permitan dotarles de mayor fuerza vinculante tratando de delimitar un verdadero contenido normativo Entre estas estrategias desta-ca singularmente la de la reforma constitucional a traveacutes de la cual sedeslindariacutean dentro de los princi-pios rectores aquellos que por su naturaleza y directa conexioacuten con alguno de los derechos fundamentales exigieran un trato normativo distinto reforzando su fundamentalidad Tal deslinde provocariacutea que al menos en palabras de sus proponentes el contenido esencial del derecho social quedara protegido frente a las decisiones del legislativo y del ejecutivo Se bus-cariacutea no conquistar el derecho social en su plenitud sino al menos algunos de sus rasgos esenciales10En todo caso las propuestas que se orientan en este sen-tido son muy cautas porque se parte de la premisa de que un reconocimiento ampliacutesimo de derechos puede acabar desvirtuando o degradando su mismo caraacutec-ter ldquofundamentalrdquo ante las dificultades posteriores para su garantiacutea efectiva en la realidad de las cosas y con mayor razoacuten en tiempos de crisis financiera y
9 ESTEVE PARDO J (2015) Estado garante Idea y realidad op cit pp 16 a 18
10 BARRERO ORTEGA A (2017) ldquoA vueltas con la exigibilidad de los derechos socialesrdquo en BARRERO OR-TEGA A (Coord) Derechos sociales Lecturas juriacutedicas en tiempos de crisis op cit pp 82 y 83 Vid tambieacuten GARCIacuteA ROCA J (2014) Pautas para una reforma constitucional Madrid Aranzadi pp 37 a 43
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equilibrio presupuestario Los reconocimientos cons-titucionales no pueden inducir a error o confusioacuten a los ciudadanos y generar falsas expectativas que no pueden cumplirse Las propuestas responden a la prudencia desechaacutendose la posibilidad de hacer des-aparecer la gradacioacuten en tres escalones que el artiacutecu-lo 53 CE establece nivelando e igualando todas las garantiacuteas Se opta maacutes bien porque alguacuten principio ascienda al escaloacuten de los derechos comunicando los tres escalones mediante la reforma11 Para ello se propone atender a dos criterios a) su reconoci-miento expreso en el Convenio Europeo de Derechos Humanos lo que sucede por ejemplo con alguno de los actualmente denominados ldquoDerechos y deberes de los ciudadanosrdquo en concreto el derecho al matri-monio (artiacuteculo 32 CE) y el derecho a la propiedad privada (artiacuteculo 33 CE) De esta manera el Tribu-nal Constitucional podriacutea pronunciarse sobre estos asuntos con caraacutecter previo al TEDH por la viacutea del recurso de amparo impidiendo un peligroso acceso a Europa per saltum y carente de diaacutelogo con nuestra jurisprudencia constitucional Asimismo se evitariacutea despueacutes en la fase descendente tras recaer la deci-sioacuten en Estrasburgo que el Tribunal Constitucional se vea obligado a hacer piruetas como la realizada en la STC 512011 en la que acaba otorgando el amparo por vulneracioacuten de un derecho al matrimonio teoacuteri-camente no susceptible de amparo acudiendo al ex-pediente de ponerlo en conexioacuten con otros derechos conexos b) su desarrollo legal y reglamentario tan intenso desde la aprobacioacuten de la Constitucioacuten que los haya transformado opelegis en verdaderos de-rechos prestacionales universalmente garantizados12
Entre tales derechos que avanzariacutean en el esca-loacuten destaca singularmente uno el derecho a la salud planteando maacutes problemas otorgar un trato similar al derecho al trabajo imposible de garantizar en un sistema de economiacutea libre en lo que pudiera referirse al acceso a un trabajo determinado y a salvo de lo que pudiera ser una claacuteusula meramente programaacuteti-ca que garantice a lo maacutes un compromiso puacuteblico por una poliacutetica de pleno empleo o el derecho al medio ambiente dado que se trata de un bien colectivo que trasciende al intereacutes de cada individuo13
11 Ibidem pp 39 y 40 12 GARCIacuteA ROCA J (2014)Pautas para una reforma
constitucional op cit pp 39 y 40 13 Vid en especial SIMOacuteN YARZA F (2011) Medio
ambiente y derechos fundamentales Madrid CEPC En contra de dicha negacioacuten del caraacutecter de derecho fundamental EM-BID IRUJO A (2016) ldquoEn la hipoacutetesis de una reforma cons-titucional el derecho al medio ambiente deberiacutea caracterizarse como derecho fundamentalrdquo en BANtildeO LEOacuteN JM (Coord)
Desde una perspectiva maacutes poliacutetica que juriacutedica se propone en teacuterminos similares a los ya comenta-dos distinguir dos niveles de derechos sociales Asiacute Morales trata de desgajar algunos derechos sociales del marco de los meros principios rectores admitien-do asiacute un control robusto por parte de los Tribunales acudiendo a tal fin al principio de Estado democraacute-tico y no tanto al principio de justicia que encarnariacutea el Estado social Sentildeala Morales que el principio de Estado democraacutetico exige la participacioacuten activa de todos los ciudadanos de manera que eacutestos deben dis-frutar de un miacutenimo de condiciones de vida que hagan factible tal participacioacuten En defecto de la provisioacuten de tales condiciones se incumple el presupuesto que per-mite tildar al Estado como democraacutetico Si la nocioacuten de democracia procedimental exige el respeto por la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos los miembros del cuerpo poliacutetico eacutestos deben estar en condiciones materiales de ejercer realmente ese derecho El primer paso pues para defender la justificacioacuten democraacuteti-ca del establecimiento de un primer nivel de derechos sociales en los que se admitiriacutea un control robusto en garantiacutea de la propia democracia consistiriacutea en asociar la necesidad de garantizar ciertas precondiciones ma-teriales con la posibilidad de participar efectivamente en el procedimiento democraacutetico14No es posible ha-blar de un auteacutentico Estado de derecho si eacuteste no es democraacutetico y para que lo sea realmente los ciuda-danos deben gozar de un miacutenimo vital que preserve su dignidad y les permita participar en la praacutectica del mundo real en el juego democraacutetico15
El primer nivel de los derechos sociales en el que se admitiriacutea el citado control robusto estariacutea in-tegrado por las precondiciones materiales del proce-dimiento democraacutetico esto es aquellas exigencias sociales cuya garantiacutea es necesaria para la existencia de instituciones democraacuteticas que funcionan bien Entre estas precondiciones se incluyen el cuidado meacutedico primario a los que carecen de los necesarios recursos materiales16
Memorial para la reforma del Estado Estudios en homenaje al profesor Santiago Muntildeoz Machado vol I Madrid CEPC pp 391 a 395Vid tambieacuten BARRERO ORTEGA A (2017) ldquoA vueltas con la exigibilidad de los derechos socialesrdquo en BA-RRERO ORTEGA A (Coord) Derechos sociales Lecturas juriacutedicas en tiempos de crisis op cit p 86
14 MORALES L (2015) Derechos sociales constitu-cionales y democracia op cit p 303
15 PONCE SOLEacute J (2017) ldquoReforma constitucional y derechos sociales La necesidad de un nuevo paradigma en el Derecho puacuteblico espantildeolrdquo Revista Espantildeola de Derecho Cons-titucional nuacutem 111 septiembre-diciembre p 70
16 MORALES L (2015) Derechos sociales constitu-cionales y democracia op cit p 304
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En el segundo nivel de los derechos sociales es-tariacutean aquellos cuyo alcance queda sujeto a desacuer-dos fundacionales respecto de cuaacutel es la mejor teoriacutea de la justicia social que debe regular la distribucioacuten de los recursos materiales en la sociedad correspon-diente y en los que por tanto la tutela dependeriacutea ya de lo que la mayoriacutea decida en el proceso poliacutetico El control en relacioacuten a estos derechos no podriacutea ser ro-busto y quedariacutea vinculado a la decisioacuten del legisla-dor17La distincioacuten entre los dos niveles de derechos sociales y el umbral que separa unos de otros se es-tableceriacutea a partir de la concrecioacuten de las exigencias sociales que estaacuten instrumentalmente vinculadas al funcionamiento del procedimiento democraacutetico le-giacutetimo en un momento dado No se trata por tanto de una distincioacuten estaacutetica sino de una liacutenea moacutevil en funcioacuten del desarrollo de los instrumentos (veacutease por ejemplo tecnoloacutegicos) que facilitan la participa-cioacuten poliacutetica18
En el mismo marco de la reforma constitucional pero ya no en relacioacuten con la modificacioacuten del cataacutelo-go de los principios rectores se ha propuesto tambieacuten la inclusioacutende un principio de sostenibilidad social como liacutemite a los liacutemites de deacuteficit estructural y de volumen de deuda puacuteblica en relacioacuten a lo dispuesto por el artiacuteculo 135 en su apartado 419 el cual comple-tariacutea los tres ya previstos en el mismo (veacutease cataacutes-trofes naturales recesioacuten econoacutemica o situaciones de emergencia extraordinaria que escapen al control del Estado y perjudiquen considerablemente la situacioacuten financiera o la sostenibilidad econoacutemica o social del Estado) Incluso se ha formulado ya un texto cons-titucional no precisamente breve y conciso que a traveacutes de la reforma permitiriacutea garantizar el princi-pio de no regresividad de los derechos mediante la incorporacioacuten de un nuevo apartado al controvertido artiacuteculo 53 de la Constitucioacuten ldquoTodas las medidas normativas que supongan una regresioacuten en el conte-nido eficaciaproteccioacuten y garantiacutea de los derechos de aacutembitosocioeconoacutemicoa) Deberaacuten justificarse plenamente en referencia a la totalidad de los dere-chos valoresy principios recogidos en la Constitu-cioacuten y en los tratados internacionales suscritos porel Estado espantildeol y en el contexto del aprovechamiento pleno del maacuteximo de los recursos deque se dispon-ga b) Se aplicaraacuten tras el examen maacutes exhaustivo
17 Ibidem pp 309 y 356 y 357 18 Ibidem p 310 19 BARRERO ORTEGA A (2017) ldquoA vueltas con
la exigibilidad de los derechos socialesrdquo en BARRERO OR-TEGA A (Coord) Derechos sociales Lecturas juriacutedicas en tiempos de crisis op cit p 84
de todas las alternativas posibles c) Tendraacuten en todo caso caraacutecter temporal hasta que las circuns-tancias econoacutemicas permitan restablecer el aacutembito material de contenido eficacia proteccioacuten y garantiacutea preexistente de los derechos sociales afectados d) En todo caso respetaraacuten el contenido miacutenimo esencial de los derechos sociales como manifestacioacuten de la dignidad humana e) Seraacuten razonables y estaraacuten suficientemente motivadas f) No vulneraraacuten entre otros los principios de seguridad juriacutedica confianza legiacutetima no discriminacioacuten e irretroactividad de dis-posiciones restrictivas de derechos individuales g) Respetaraacuten los principios de solidaridad cohesioacuten y sostenibilidad social h) A la hora de su aproba-cioacuten se ha de justificar que las medidas adoptadas pretendan un fin constitucionalmente legiacutetimo y sean proporcionadas debieacutendose demostrar ademaacutes que con caraacutecter previo se han adoptado medidas que hayan supuesto restricciones en otros gastos no su-peditados a la eficacia de mandatos constitucionales especiacuteficos de iacutendole socialrdquo20
Tambieacuten se promueven foacutermulas que al mar-gen de la reforma constitucional permitan un con-trol aunque sea deacutebil o moderado de los derechos sociales por parte del Tribunal Constitucional sobre todo para aquellos casos de inconstitucionalidad por omisioacuten cuando se haya producido una falta de de-sarrollo o un desarrollo defectuoso por parte del le-gislador durante un tiempo prolongado Asiacute el Tribu-nal apreciado tal deacuteficit declarariacutea la inconstitucio-nalidad sin nulidad de la actuacioacuten del Parlamento lo que actuariacutea materialmente como una llamada a eacuteste para que proceda a la subsanacioacuten mantenien-do cierto margen de decisioacuten Estas foacutermulas se han implantado en varios paiacuteses de nuestro entorno y no soacutelo en lo que se refiere a los derechos sociales sino tambieacuten en relacioacuten con los derechos y libertades en general cuando la concreta divisioacuten de poderes ha promovido un modelo asentado en la supremaciacutea del Parlamento que encuentra difiacutecil encaje en un mode-lo de democracia constitucional Asiacute Estados en los que se han recogido foacutermulas que permiten al Parla-mento salvar las objeciones presentadas por parte de la Justicia Constitucional son Paiacuteses Bajos y Suecia En el primero los jueces no pueden anular una Ley pero siacute formular su parecer interpretativo sobre ella frente a lo que el Parlamento puede emitir una Ley interpretativa que rechace la interpretacioacuten judicial Por su lado en Suecia para enmendar un cataacutelogo
20 AGUDO ZAMORA M (2017) ldquoEl principio de no regresividad de los derechos sociales en el ordenamiento cons-titucional espantildeolrdquo Revista de Derecho Poliacutetico nuacutem 100 septiembre-diciembre p 877
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
de derechos que goza de proteccioacuten constitucional se puede aprobar una ley pero en dos votaciones distintas con nueve meses de distancia Por uacuteltimo en el Reino Unido tras la aprobacioacuten de la Human Rights Act de 1998 por la que se incorpora al orde-namiento juriacutedico britaacutenico la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos y la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se estable-ce que cuando un Juez considere que una norma del Parlamento contradice su contenido (declaracioacuten de incompatibilidad) la norma sigue aplicaacutendose hasta que el Parlamento la modifique o derogue Sin em-bargo tambieacuten se admite que el Parlamento no haga nada al respecto por lo que la norma incompatible no se veraacute afectada por la decisioacuten judicial Tal declara-cioacuten no tiene en consecuencia un verdadero valor juriacutedico de manera que pudiera producir la nulidad o expulsioacuten del ordenamiento de la norma pero siacute promueve el diaacutelogo interorgaacutenico entre Parlamen-to y el Tribunal en orden a lograr una modificacioacuten normativa que salve dicha incompatibilidadDentro de nuestra doctrina Linares se ha mostrado como un firme partidario de estas foacutermulas como mecanismo que permite crear un diaacutelogo entre los diferentes po-deres puacuteblicos21
En todo caso como deciacuteamos al comienzo y al margen de la actualidad que cobran los derechos sociales como lo cobra la propia Constitucioacuten en la celebracioacuten tan relevante al menos numeacutericamen-te la anunciada crisis de los derechos sociales no puede afirmarse que sea fruto de la reciente etapa de inestabilidad econoacutemica sino que en cierto modo se inicia unas deacutecadas atraacutes por diferentes razones A ello podriacutea antildeadirse que tampocolos derechos so-ciales encontraronnunca un acomodo real y efectivo en las Constituciones maacutes que como meras guiacuteas programaacuteticas de los poderes puacuteblicos en un texto que a partir del siglo XX se caracterizaraacute por tener el valor de normativo pese que no hay que olvidar que aqueacutella es una norma que incorpora en mayor medida que las restantes normas principios y no soacutelo reglas Como nos recuerda Nieto siguiendo a He-ller sin la presencia de los principios no se pueden comprender ni interpretar ni aplicar la mayoriacutea de los preceptos positivos del Derecho Constitucional La mayoriacutea de las normas contenidas en la Constitucioacuten y sobre todo las maacutes importantes cobran uacutenicamen-te un sentido practicable cuando se ponen en relacioacuten con los principios juriacutedicos que son expresioacuten de la
21 LINARES S (2008)La (i)legitimidad democraacutetica del control judicial de las leyes Madrid Marcial Pons p 22
estructura social22 E incluso para Zagrebelsky soacutelo los principios desempentildean un papel propiamente constitucional es decir constitutivo del orden juriacutedico Sin embargo los principios rectores es de-cir los derechos sociales quedan incorporados a una categoriacutea que no parece corresponderse con la claacutesica de reglas ni siquiera con la tradicional de principios ostentando incluso menos operatividad que la de eacutestos uacuteltimos Son un tertiumgenus que ni goza de la fuerza juriacutedica de las reglas ni de la tradicioacuten de mu-chos de los principios constitucionales que gozan de mayor operatividad que los derechos sociales aunque su eficacia sea igualmente mediata La apelacioacuten a que tienen una estructura loacutegica diferente a los de-rechos civiles y poliacuteticos debido a que involucran costes imposibles o difiacuteciles de determinar y cierta insaciabilidad peligrosa para la estabilidad econoacutemi-co del Estado es harto frecuente23
Para concluir simplemente recordar como un ejemplo maacutes de la difiacutecil naturaleza de los derechos sociales que su relacioacuten con la libertad como princi-pio y derecho es tambieacuten harto compleja Los dere-chos sociales suponen sobre todo los que se consti-tuyen en demandas de prestacioacuten para el Estado en verdaderos liacutemites a la libertad en atencioacuten a que su satisfaccioacuten exige detraer recursos de determinado grupo de ciudadanos para destinarlos a las demandas de otros Sin embargo constituyen al mismo tiem-po posibilidades efectivas de libertad ya que eacutesta no puede ser entendida sin un miacutenimo de condiciones econoacutemicas que permitan ejercerla La libertad frente al Estado propia del viejo Estado liberal no parece que pueda seguir ya sostenieacutendose de manera que se alza ahora un concepto de libertad con ayuda del Estado24
3 LA HUIDA DEL DERECHO PUacuteBLICO Y SU IMPACTO EN LOS DERECHOS SOCIALES
Ya en los ochenta surge un debate acerca de la ineficacia de los viejos modos de gestioacuten puacuteblica
22 NIETO A (1983) ldquoPeculiaridades juriacutedicas de la norma constitucionalrdquo RAP nuacutem 100-102 enero-diciembre p 390
23 MORALES L (2015) Derechos sociales constitu-cionales y democracia op cit p 35
24 GORDILLO PEacuteREZ L I (2013) ldquoLa garantiacutea de los derechos sociales en un contexto de crisis y poliacuteticas de aus-teridadrdquo Nuevas Poliacuteticas Puacuteblicas Anuario Multidisciplinar para la Modernizacioacuten de las Administraciones Puacuteblicas nuacutem 8 p 80
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exigieacutendose por algunos sectores avanzar hacia nue-vas formas de gestioacuten lo que en el plano del Derecho fue tildado como la huida del Derecho puacuteblico Esta huida supone la incorporacioacuten de formas de gestioacuten privada en el aacutembito de las actividades y funciones puacuteblicas siendo un ejemplo paradigmaacutetico de ello en nuestro ordenamiento juriacutedico la Ley 51996 de 10 de enero de creacioacuten de determinadas entidades de derecho puacuteblico tildada por algunos maacutes con ideo-logiacutea que con teacutecnica juriacutedica como el acta de defun-cioacuten de la empresa puacuteblica espantildeola
Tal huida que cobra especial impulso en la uacutelti-ma deacutecada del siglo XX no supone directamente un debilitamiento mayor de la propia deacutebil posicioacuten ini-cial de los derechos sociales No se huye del Derecho puacuteblico para alterar la eficacia y operatividad de los derechos sociales (la reciente Ley 402015 que vie-ne a sustituir a la LOFAGE sentildeala en su Preaacutembulo que ldquosuprimiendo las especialidades que sin mucha justificacioacuten propiciaban la excepcioacuten de la aplica-cioacuten de controles administrativos que deben existir en toda actuacioacuten puacuteblica en lo que ha venido en denominarse la laquohuida del derecho administrativoraquo La flexibilidad en la gestioacuten ha de ser compatible con los mecanismos de control de la gestioacuten de fondos puacute-blicosrdquo) pero indirectamente se produce dicho efecto al trasladarse del aacutembito de gestioacuten directa por parte de los poderes puacuteblicos determinadas prestaciones y servicios puacuteblicos que sin perjuicio de la potestad de control y ordenacioacuten que se mantiene en manos puacuteblicas quedaraacuten ya en cierto modo sujetos a la exi-gencia del aacutenimo de lucro y por ende de la rentabi-lidad empezando a operar como meras prestaciones del libre mercado El paradigma de la economiacutea de mercado y de la libre competencia se asienta en todos los aacutembitos incluidos aquellos que habiacutean quedado relegados al aacutembito puacuteblico constituyendo muchas de las prestaciones a lasque afecta verdaderas ex-presiones de derechos sociales (educacioacuten sanidad servicios sociales etc)La citada Ley 51996 sentildeala de manera muy reveladora que ldquola racionalizacioacuten del sector puacuteblico es pues un proceso continuo cuyo fin uacuteltimo no es otro que la obtencioacuten de mayor efi-ciencia Este objetivo de eficiencia tambieacuten exige distinguir funcionalmente las actividades sometidas a una regulacioacuten comunitaria especiacutefica de aquellas otras que actuacutean en mercados de libre competencia Lejos pues de volver a concepciones ya superadas se pretende configurar un sector puacuteblico menos di-versificado que concentre sus esfuerzos en grupos industriales potentes de titularidad nacional y sobre todo maacutes competitivo Porque un sector puacuteblico ren-table econoacutemicamente tambieacuten lo es socialmente Y
la rentabilidad social de la empresa puacuteblica exige adoptar cuantas medidas favorezcan el aumento de su eficiencia y competitividadrdquo
A todo lo anterior ayuda la propia evolucioacuten de la Unioacuten Europea que se asientadesde sus propios comienzos en el principio de la libre competencia como clave de boacuteveda del nuevo modelo de organi-zacioacuten supranacional Esta libre competencia vendraacute a informar en contra de la intervencioacuten con caraacutecter general de los poderes puacuteblicos en la actividad eco-noacutemica so pena de competir deslealmente con los operadores privados salvo aquellos casos en los que la reserva de servicio puacuteblico viniera juriacutedicamente justificada Asiacute Fernaacutendez Rodriacuteguez nos recordaba hace antildeos que el motor que impulsoacute el viraje del De-recho puacuteblico al privado o lo que es lo mismo del sector puacuteblico al mercado fue el ordenamiento euro-peo que terminoacute barriendo la ideologiacutea que alimentoacute desde la crisis econoacutemica del 29 el intervencionismo del Estado en la economiacutea y el consiguiente protago-nismo del sector puacuteblico estatal Y asiacute lo que nacioacute sin una ideologiacutea concreta acaboacute por responder a un ideario muy concreto y muy claramente definido el de la economiacutea de mercado abierta y de libre compe-tencia25 El artiacuteculo 41 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea asiacute lo expresaba ldquoPara alcan-zar los fines enunciados en el artiacuteculo 2 la accioacuten de los Estados miembros y de la Comunidad incluiraacute en las condiciones y seguacuten el ritmo previstos en el presente Tratado la adopcioacuten de una poliacuteticaeconoacute-mica que se basaraacute en la estrecha coordinacioacuten de las poliacuteticaseconoacutemicas de los Estados miembros en el mercado interior y en la definicioacuten de objetivos comunes y que se llevaraacute a cabo de conformidad con el respeto al principio de una economiacutea de mercado abierta y de libre competenciardquo
Entregados los servicios y prestaciones puacuteblicas a las manos de sector privado ya sea en su foacutermu-la real o en la de Estado sumergido como expresara muy visualmenteel profesor Nieto la operatividad de muchos derechos sociales quedaraacute en ocasiones al albur de su rentabilidad No se produce una privati-zacioacuten de los servicios puacuteblicos pero la privatizacioacuten de la gestioacuten introduce una conciencia de reduccioacuten del coste y gastos que no habiacutea presidido tan intensa-mente el actuar de la Administracioacuten
25 FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ TR (1996) ldquoEmpre-sa puacuteblica y servicio puacuteblico el final de una eacutepocardquo REDA nuacutem 89 p 216
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
4 EMPODERAMIENTO DEL INTEacuteR-PRETE DE LA CONSTITUCIOacuteN Y CONSI-GUIENTE DEBILITAMIENTO DEL DERE-CHO A LA PROTECCIOacuteN DE LA SALUD LAS RAZONES DE LA PARADOJA
Al margen de cuestiones de iacutendole econoacutemica y de eficacia en la gestioacuten de los servicios puacuteblicos otro de los factores que haactuado debilitando el de-recho a la proteccioacuten de la salud como ha debilitado otros derechos sociales de naturaleza y conexioacuten con la dignidad similar ha sido elexcesivo empodera-miento del actor encargado de su propia proteccioacuten a traveacutes de la interpretacioacuten de la Constitucioacuten y por tanto de sus principios rectores el Tribunal Consti-tucional pese a que ello pueda resultar prima facie paradoacutejico Como es sabido el constitucionalismo de la segunda mitad del Siglo XX traslada a dicha institucioacuten un papel estelar dentro de la ingenieriacutea constitucional en ocasiones incluso por encima del poder mayoritarioLa uacuteltima palabra la tendraacute ya no el representante del pueblo sino este poder contra-mayoritario que emerge en Europa como lo hiciera un siglo y medio antes en Estados Unidos de Ameacute-rica La legitimidad dejaraacute de ser ya esencialmente democraacutetica optaacutendose por una legitimidad de resul-tados siendo las decisiones legiacutetimas en funcioacuten de que resulten uacutetiles para la defensa del valor sustan-tivo de la propia democracia y de la libertad indivi-dual Una nueva democracia constitucional asentada no soacutelo en instituciones representativas sino tambieacuten de control Una democracia no ya tan poliacutetica sino maacutes juriacutedica en la que la norma constitucional no es soacutelo reflejo del pacto social sino tambieacuten instrumen-to esencial de control en teacuterminos muy parecidos a los expresados por Elster en su metaacutefora de Ulises y las sirenas26
Como reaccioacuten a las debilidades institucionales de la Repuacuteblica de Weimar en la que los derechos quedaron sin proteccioacuten al creerse en el Derecho constitucional como una realidad salvadora que por siacute misma aseguraba la libertad y el pluralismo es
26 Elster recurre a la faacutebula de Ulises y las sirenas para desarrollar su idea de que en las modernas democracias la Cons-titucioacuten actuacutea como norma de autoconstriccioacuten Sentildeala Elster que tras comprobar que nosotros podemos ser nuestro peor enemigo procuramos atarnos a traveacutes de la Constitucioacuten para evitar vernos tentados por los cantos de sirena (demagogia)Las Constituciones seriacutean de este modo mecanismos de precom-promiso o autorrestriccioacuten elaboradas por el cuerpo poliacutetico con el fin de protegerse a siacute mismo contra su previsible tenden-cia a tomar decisiones imprudentes Vid ELSTER J (2001) ldquoIntroduccioacutenrdquo en ELSTER J Y SLAGSTAD R Constitucio-nalismo y democracia Meacutexico Fondo de Cultura Econoacutemica pp 40 y 41
decir lo que se ha llamado ldquoel exceso de confianza en la soteriologiacutea juriacutedicardquo27 y en la quetambieacuten se asen-toacute el postulado de que el principio de legalidad de la actuacioacuten administrativa los salvaguardaba de manera suficiente creaacutendose un sistema de proteccioacuten frente a la vulneracioacuten de la ley por las Administraciones Puacute-blicas pero no frente a la vulneracioacuten por aquella de los derechos fundamentales28 y a la flagrante vulne-racioacuten de la dignidad humana y de los derechos que se produjeron en la primera mitad de dicho siglo los Tribunales surgidos al amparo de este nuevo modelo vendraacuten a adoptar una posicioacuten muy activa en la in-terpretacioacuten y garantiacutea de la divisioacuten de poderes por un lado y de los derechos fundamentales por el otro
Este nuevo activismo judicial desconocido hasta entonces en el modelo constitucional continental y precisamente del que se apartoacute desde sus inicios el constitucionalismo surgido de la Revolucioacuten France-sa29 exigiacutea una moderacioacuten del Tribunal en otras es-feras de manera que se equilibrara su papel y preci-samente ahiacute es donde aparecen los derechos sociales No es soacutelo que el propio constituyente les otorgue un papel y una eficacia distinta a la de los derechos y libertades maacutes proacuteximos aquellos a principios que a verdaderas reglas sino que tambieacuten el Tribunal apro-vecharaacute la coyuntura para poder operar de manera activa en ocasiones y limitada en otras Los derechos sociales y singularmente el derecho a la proteccioacuten de la salud se convierten asiacute en la excusa constitu-cional que impide que la nueva funcioacuten que va a ir asumiendo sea considerada excesiva para los valores en los que se asienta esta nueva democracia consti-tucional que tampoco olvida del todo la divisioacuten de poderes de la democracia representativa tradicional Los derechos sociales acaban por convertirse en la excusa o salvaguarda del Tribunal frente a aquellos que consideren que el nuevo modelo puede orientar-se hacia un excesivo activismo judicial
27 Veacutease el voto particular del Magistrado Rodriacuteguez Zapata en la Sentencia 2352007 en el conocido caso Libreriacutea Europa
28 GONZAacuteLEZ PASCUAL M (2010) El Tribunal Constitucional alemaacuten en la construccioacuten del espacio europeo de los derechos Cizur Menor Civitas-Thomson Reuters p 20
29 Como nos recuerda con gran acierto el profesor Gar-ciacutea de Enter originaria de la libertad y destinada a su servicio exclusivo imprescindible para el gobierno humano seraacute la que intenten hacer valer los revolucionarios franceses Es eacuteste el punto decisivo en el que la Revolucioacuten Francesa se aparta de su modelo americano y del que van a resultar dos sistemas juriacutedi-cos distintosVid GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA E y MENEacuteNDEZ MENEacuteNDEZ A (2000)El Derecho la Ley y el Juez dos estu-dios Madrid Civitas p 31
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5 EFICACIA DEL DERECHO A LA PROTECCIOacuteN DE LA SALUD Y DIVISIOacuteN DE PODERES
Cuando sectores de la doctrina se pronuncian a favor de la verdadera eficacia y operatividad juriacutedica del derecho a la proteccioacuten de la salud superando su caraacutecter meramente mediato y no inmediato o en otras palabras cuando se habla en teacuterminos metafoacute-ricos de blindarlo ello se traduce en la pretensioacuten de dotar al Tribunal Constitucional de pleno control y capacidad de decisioacuten en relacioacuten de las posibles li-mitaciones a tal derecho adoptadas por los poderes legislativo y ejecutivo El temor es que un Gobier-no con suficiente respaldo parlamentario pueda en el periodo entre elecciones limitar el alcance de la proteccioacuten de la salud a traveacutes de la reduccioacuten de la asignacioacuten econoacutemica exigida para su verdadera operatividad Blindar supone por tanto permitir al Tribunal tener la uacuteltima palabra
De este modo el problema acerca de la eficacia del derecho a la proteccioacuten de la salud enlaza direc-tamente con el principal debate al que se enfrenta en Europea el Derecho constitucional a partir del final de la Segunda Guerra Mundial y mucho antes en otros lugares del mundo como los Estados Unidos de Ameacuterica (veacutease las consecuencias constituciona-les de Marbury v Madison que en acertadas palabras de Ahumada Ruiz es un caso intemporal y universal porque propone la solucioacuten del control judicial de in-constitucionalidad donde los jueces han de tener en una democracia la uacuteltima palabra frente a la mayo-riacutea lo que no tiene una respuesta obvia y con la que de alguna forma todos los cursos de Derecho cons-titucional pelean de principio a fin30) que no es otro que el de la legitimidad democraacutetica de otorgar la funcioacuten de inteacuterprete maacuteximo a un poder de constitu-cionalidad diferenciado y ya no a los representantes del pueblo constituidos en Parlamento El constitu-cionalismo encierra desde la segunda mitad del siglo XX un doble compromiso difiacutecil de cohonestar un compromiso con la idea de derechos (dimensioacuten sus-tantiva) y un compromiso con la idea de democracia (dimensioacuten procedimental)31
El debate acerca de su naturaleza y eficacia encie-rra por tanto otra discusioacuten que conecta directamente no ya con la parte dogmaacutetica de la Constitucioacuten sino
30 AHUMADA RUIZ M (2006) ldquoMarbury versus Madison doscientos antildeos (y maacutes) despueacutesrdquo Fundamentos nuacutem 4 Oviedo pp 125 126 y 149
31 LINARES S (2008)La (i)legitimidad democraacutetica del control judicial de las leyes op cit p 45
con la parte orgaacutenica de la Constitucioacuten Ello se tra-duce en determinar cuaacuteles son las facultades de que opeconstitutione disponen los Tribunales de Justicia y especialmente el Tribunal Constitucional al ejercer su funcioacuten de control constitucional sobre las decisio-nes de los poderes legislativo y ejecutivo en materia de los derechos sociales Como sentildeala Cascajo Castro citando a Revenga ldquola declaracioacuten de derechos se di-vide (leacutease entre derechos y principios rectores) en funcioacuten del mayor o menor margen de maniobra del que dispone el legislador a la hora de desarrollarlardquo32 y por ende hay que entender a la hora de limitarlo
Si consideramos que el derecho a la proteccioacuten de la salud pese a su naturaleza de derecho social de-sarrolla una eficacia similar a la de los tradicionales derechos y libertades conectando directamente por ejemplo con la dignidad que se consagra en el artiacutecu-lo 10 de la Constitucioacuten o con algunos derechos con-sagrados como fundamentales como el derecho a la vida o a la integridad que se consagran en el artiacuteculo 15 seraacute faacutecil admitir que los poderes puacuteblicos encuen-tran muy limitadas sus facultades de configuracioacuten de aqueacutel existiendo un control judicial que podemos tildar de fuerte Tal posicioacuten es difiacutecilmente sosteni-ble en nuestro sistema constitucional e incluso en cualquier otro de similares caracteriacutesticas ya que ello supone dotar de importantes competencias en materia econoacutemica a los Tribunales cuando la competencia econoacutemica corresponde al Parlamento y al Gobierno en la preparacioacuten aprobacioacuten y ejecucioacuten de los Pre-supuestos del Estado El derecho a la proteccioacuten de la salud constituye un derecho con alto contenido econoacute-mico ya que su satisfaccioacuten no exige una mera absten-cioacuten por parte de los poderes puacuteblicos como ocurre con las claacutesicas libertades puacuteblicas que integran los denominados derechos de primera generacioacuten sino la inversioacuten de importantes partidas econoacutemicas para cumplir con su obligacioacuten de dar Se trata de un dere-chodependiente de la reserva de lo econoacutemicamente posible33Si los derechos fundamentales sociales son vinculantesconducen a un desplazamiento de la poliacute-tica social desde la competencia del parlamento ala del Tribunal Constitucional y debido a los efectos finan-cieros de los derechos fundamentalessociales y a cau-sa de los considerables costos vinculados a su cum-plimiento la existenciade derechos fundamentales sociales amplios judicialmente imponibles conduciriacutea
32 CASCAJO CASTRO JL (2012) ldquoDerechos socia-lesrdquo en VVAA Derechos sociales y principios rectores Actas del IX Congreso de la Asociacioacuten de Constitucionalistas de Es-pantildea Valencia Tirant lo Blanch p 25
33 ESCOBAR ROCA G (1998-1999) ldquoDerechos fun-damentales una aproximacioacuten generalrdquo cit p 142
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
aque la poliacutetica presupuestaria estariacutea determinada en parte esencial por el Derecho constitucional34 Las ac-tuaciones prestacionales de los Tribunales no suponen ejercicio de jurisdiccioacuten sino que denotan un poder poliacutetico que un oacutergano judicial ni tiene ni conviene que tenga en el Estado de Derecho donde ha de impe-dirse a la Justicia el desempentildeo de una funcioacuten que no sea de mera aplicacioacuten de la ley35
Tal nueva posicioacuten que pudiera otorgarse a los Tribunales en pos de implementar la fuerza vincu-lante no soacutelo es contraria a la propia naturaleza de la funcioacuten jurisdiccional sino que puede incluso afectar a la propia normatividad de la Constitucioacuten36 En todo caso este argumento de iacutendole econoacutemica encuentra algunas objeciones importantes
En primer lugar el expresar que los derechos sociales suponen un costo importante mientras que las libertades no es una mera metaacutefora que respon-de maacutes a criterios ideoloacutegicos que reales Como nos recuerdan HOLMES y SUNSTEIN cuando sentildealan que tanto las libertades como los derechos implican deberes positivos (costos) para el Estado La omisioacuten del Estado constituye una ficcioacuten ya que la efectiva proteccioacuten de las libertades supone destinar partidas presupuestarias a tal fin37 siendo un ejemplo paradig-maacutetico de ello las libertades poliacuteticas y el coste de la celebracioacuten de unas elecciones generales como mar-co necesario para que aqueacutella se exprese o el coste de la seguridad a traveacutes de manteniendo de un sistema de orden puacuteblico integrado por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado Si los derechos fueran me-ras inmunidades a la interferencia puacuteblica la virtud suprema del gobierno seriacutea la paraacutelisis o la invalidez Sin embargo un Estado incapacitado no puede prote-ger las libertades individuales ni siquiera las que pa-recen totalmente negativas Todos los derechos son costosos porque todos presuponen una maquinaria eficaz de supervisioacuten pagada por los contribuyentes para monitorear y controlar38
34 ALEXY R (2002)Teoriacutea de los derechos fundamen-tales Madrid Centro de Estudios Poliacuteticosy Constitucionales pp 490 a 493Vid tambieacuten ZUNtildeIGA FAJURI A (2006) Jus-ticia distributiva y derecho a la proteccioacuten de la salud Tesis doctoral Madrid Universidad Autoacutenoma de Madrid p 51
35 BARRERO ORTEGA A (2017) ldquoA vueltas con la exigibilidad de los derechos socialesrdquo en BARRERO OR-TEGA A (Coord) Derechos sociales Lecturas juriacutedicas en tiempos de crisis op cit p 85
36 Ibidem pp 37 a 43 37 HOLMES S y SUNSTEIN CR (2011)El costo
de los derechos Por queacute la libertad depende de los impuestos Buenos Aires Siglo XXI pp 64 65 123 y 143
38 Ibidem pp 64 y 65
Pese a que todo lo anterior es cierto tampoco deja de serlo que un mero repaso de los Presupues-tos del Estado que se apruebanencada ejercicio siacute nos permite apreciar que los derechos sociales y singularmente el derecho a la proteccioacuten de la salud suponen una partida considerable del erario puacuteblico mientras que las libertades en su condicioacuten de esferas reconocidas y protegidas para la autodeterminacioacuten de los individuos pueden no tener coste o ser este poco considerable Los derechos sociales por el con-trario suponen siempre no un deber de abstencioacuten como las libertades sino una obligacioacuten de hacer o dar lo que necesariamente conlleva un gasto puacuteblico Asiacute pues sin ser cierta la afirmacioacuten tan escuchada de que los derechos sociales cuestan y las libertades no de manera que las facultades de decisioacuten del poder le-gislativo y ejecutivo en cuanto tributarios de las fun-ciones econoacutemicas deben ser mayores respecto de aqueacutellos que respecto de eacutestos es difiacutecil negar que el impacto econoacutemico de unos y otros es muy diferente en liacuteneas generales Como sentildeala Ponce Soleacute no se puede negar que algunos derechos sociales en cuanto a la obligacioacuten juriacutedica de darles satisfaccioacuten exigen un gasto puacuteblico imprescindible para ello asociado a la prestacioacuten de determinados servicios puacuteblicos39 y entre estos destacariacutea uno respecto del que se exige mayor fundamentalidad como es la salud por lo que la pretensioacuten de su reforma constitucional no puede obviar el problema econoacutemico que supone su garan-tiacutea con el impacto poliacutetico que conlleva frustrar las expectativas creadas normativamente
Pero es que ademaacutes el problema de la eficacia de los derechos sociales frente a las tradicionales li-bertades no reside soacutelo en el coste en siacute sino en el propio pacto social en el que se sustentan las liber-tades tradicionales y los derechos sociales y en el propio modelo econoacutemico abierto que recoge nuestra Constitucioacuten Las libertades no pueden depender en cuanto a su eficacia y proteccioacuten de la ideologiacutea que el Parlamento y el Gobierno sustenten por obra del mandato de sus representados Caben ciertos mati-ces pero no podraacuten verse afectados configurados o limitados los rasgos esenciales de aqueacutellas El pacto social sobre las libertades es extremadamente soacutelido ya que eacutestas suponen precisamente la precondicioacuten para alcanzar aqueacutel para justificar la limitacioacuten de la libertad que la sujecioacuten al principio de la mayo-riacutea supone Por el contrario los derechos sociales no constituyen un pacto inamovible sino que en parte dependen del programa socioeconoacutemico del
39 PONCE SOLEacute J (2017) ldquoReforma constitucional y derechos sociales La necesidad de un nuevo paradigma en el Derecho puacuteblico espantildeolrdquo cit p 87
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Parlamento y Gobierno que vienen sustentados en la mayoriacutea Blindar el poder de configuracioacuten de los derechos sociales puede suponer tanto como prede-terminar una Constitucioacuten econoacutemica cerrada sin posibilidad de miacutenima opcioacuten ideoloacutegica o poliacutetica Y por ello se distingue entre dos escalones o niveles de derechos sociales admitiendo seguacuten el escaloacuten o nivel un control robusto o deacutebil al conectarlos bien con alguno de los derechos fundamentales bien con el propio principio de Estado democraacutetico como pre-condiciones para el desarrollo del mismo
En segundo lugar otra objecioacuten a la interpreta-cioacuten de la libertad individual ajena a los derechos so-ciales es que constituye una mera falacia fruto de un modelo de Estado liberal en el que la justicia material era ignorada La libertad conecta con la exigencia de un miacutenimo existencial de manera que el Estado si tiene el deber constitucional de garantizar aqueacutella ello no lo hace a traveacutes de la mera abstencioacuten sino mediante la procura de dicho miacutenimo Tal afirmacioacuten encuentra sin embargo la objecioacuten de que tambieacuten el propio desarrollo y su consiguiente financiacioacuten de los derechos sociales afecta a la propia libertad de algunos a aquellos a los que se detraen los medios econoacutemicos necesarios
Ademaacutes un control fuerte por parte de los Tribu-nales no parece tampoco admisible Y ello no soacutelo es debido a que eacutestos estaacuten pensados maacutes para casti-gar las acciones estatales ilegales que para imponer a los poderes puacuteblicos actuaciones positivas40 sino tambieacuten si atendemos a cuaacuteles son los elementos que caracterizan la decisioacuten judicial frente a la decisioacuten poliacutetica Mientras que los Tribunales han de resolver habitualmente un caso concreto atendiendo a las especiacuteficas circunstancias que concurren en el mismo el Parlamento y el Gobierno adoptan la decisioacuten con una perspectiva maacutes global maacutes general Mientras a eacutestos les preocupa la visioacuten de conjunto una visioacuten maacutes holiacutestica que atienda a las necesidades de toda la comunidad al Tribunal le preocupa el caso con-creto las singulares necesidades de un individuo o grupo de individuos no el problema econoacutemico en su conjunto
Los Tribunales no estaacuten familiarizados con la fiscalizacioacuten de normas finalistas que se expresan en forma de objetivos a lograr sin pronunciarse acerca de los cursos de accioacuten poliacutetica y econoacutemicamen-te idoacuteneos para conseguirlos Todo ello aparece se
40 ESCOBAR ROCA G (1998-1999) ldquoDerechos fun-damentales una aproximacioacuten generalrdquo cit p 143
recogido en la propia doctrina del Tribunal Constitu-cional cuando sentildeala que la sostenibilidad del siste-ma sanitario puacuteblico impone a los poderes puacuteblicos la necesidad de adoptar medidas de racionalizacioacuten del gasto sanitario necesarias en una situacioacuten caracteri-zada por una exigente reduccioacuten del gasto puacuteblico de manera que las administraciones puacuteblicas competen-tes tienen la obligacioacuten de distribuir equitativamente los recursos puacuteblicos disponibles y favorecer un uso racional de este Sistema (ATC 962011 de 21 de ju-nio FJ 6) Los derechos prestacionales requieren una base financiera soacutelida y una administracioacuten de recur-sos escasos permitiendo al legislador una amplia li-bertad de configuracioacuten (STC 2452004)
Asiacute pues parece poco admisible en nuestro sis-tema de divisioacuten de poderes que la decisioacuten sobre el destino de partidas ingentes de dinero puacuteblico que han de permitir el desarrollo y efectividad del dere-cho a la proteccioacuten de la salud quede en manos de la decisioacuten judicial
En similares teacuterminos se ha expresado la Senten-cia del Tribunal Constitucional en la que se enjuicia la constitucionalidad del Real Decreto-ley 162012 por lo que se implementaron diferentes medidas de racionalizacioacuten del gasto sanitario limitaacutendose el derecho a la proteccioacuten de la salud proclamado en el artiacuteculo 43 de la Constitucioacuten Asiacute la Sentencia 1392016 de 21 de julio declara que el legislador posee en una destacada libertad de configuracioacuten del derecho dada la ubicacioacuten sistemaacutetica de este pre-cepto de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 533 CE El derecho a la salud para el Alto Tribunal lo que es faacutecilmente trasladable al resto de los dere-chos sociales ldquose configura y concreta de acuerdo con lo que dispone la ley que debe regular las distin-tas condiciones y teacuterminos en los que se accede a las prestaciones y servicios sanitarios hellip Seraacute la legis-lacioacuten la que en cada momento determine el alcance y la graduacioacuten de esa gratuidad asiacute como de las bonificaciones econoacutemicas en las prestaciones sa-nitarias de acuerdo con las exigencias derivadas de las circunstancias cambiantes respetando los liacutemites constitucionalesrdquo ya que ldquola sostenibilidad del siste-ma sanitario puacuteblico impone a los poderes puacuteblicos la necesidad de adoptar medidas de racionalizacioacuten del gasto sanitario necesarias en una situacioacuten ca-racterizada por una exigente reduccioacuten del gasto puacute-blico de manera que las administraciones puacuteblicas competentes tienen la obligacioacuten de distribuir equi-tativamente los recursos puacuteblicos disponibles y favo-recer un uso racional de este Sistemardquo
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
Por lo tanto todo control cualquiera que sea la naturaleza de eacuteste de la decisioacuten puacuteblica debe de-sarrollarse dentro del maacuteximo respeto a dicho poder configurador que le es otorgado a los poderes puacutebli-cos por la propia Constitucioacuten Sin embargo la au-sencia de todo control judicial tampoco resulta satis-factoria porque ello implica que los derechos sociales quedariacutean vaciacuteos de contenido al no quedar revestido de garantiacutea alguna que permitiera un control por parte de los Tribunales de los liacutemites que respecto de dicho derecho acuerden los poderes puacuteblicos La objecioacuten forense de que los derechos sociales no son verda-deros derechos en la medida que no son justiciables tampoco parece congruente con los principios baacutesi-cos que informan a nuestro Estado constitucional especialmente el principio de igualdad material
El propio Tribunal Constitucional en la citada Sentencia 1392016 recogiendo lo ya proclamado en su doctrina sobre los derechos sociales (veacutease en es-pecial las Sentencias 2332007 de 5 de noviembre FJ 7 1542006 de 22 de mayo FJ 8 y 141997 de 28 de enero FJ 11) declara que ldquola naturaleza del derecho a la salud como principio rector no implica que el art 43 CE constituya una norma uacutenicamen-te programaacutetica vaciacutea de contenido sin referencias que lo informen especialmente con relacioacuten al le-gislador que debe configurarlo en virtud del man-dato del art 432 CE para que establezca las pres-taciones necesarias para tutelar la salud puacuteblica En consecuencia el art 43 CE debe ser considerado como un principio rector constitucional dirigido a orientar y determinar la actuacioacuten de los poderes puacuteblicos (ATC 2212009 de 21 de julio FJ 4) ex-presivo de laquoun valor de indudable relevancia consti-tucionalraquo (ATC 962011 FJ 5) lo que se traduce en su obligacioacuten laquode organizarraquo la salud puacuteblica y de laquotutelarla a traveacutes de las medidas las prestaciones y los servicios necesariosraquo (STC 952000 de 10 de abril FJ 3) En suma el desarrollo del art 43 CE y la articulacioacuten del derecho a la proteccioacuten de la salud requieren que el legislador regule las condicio-nes y teacuterminos en los que acceden los ciudadanos a las prestaciones y servicios sanitarios respetando el contenido del mandato constitucional Debe tenerse presente que dada la ubicacioacuten sistemaacutetica del art 43 CE nos encontramos ante una remisioacuten a la li-bertad de configuracioacuten del legislador ordinario que deriva de lo dispuesto en el art 533 en relacioacuten con el art 432 CErdquo
Se trata por tanto de buscar una solucioacuten de equilibrio entre un control judicial fuerte y la au-sencia de control que dote a los poderes puacuteblicos de
cierto margen de decisioacuten pero sin obviar de manera absoluta el control por parte de los Tribunales de Jus-ticia A este respecto interesa recordar una vez maacutes a Cascajo Castro cuando sentildeala que los derechos so-ciales son derechos complejos41 y como tales exigi-raacuten una respuesta desde la estructura orgaacutenica de la Constitucioacuten distinta de la que desde el mismo cons-titucionalismo liberal se proponiacutea para los derechos fundamentales y libertades puacuteblicas aunque sin ol-vidar que la disociacioacuten en las actuales democracias entre la posibilidad de ejercicio de un poder poliacutetico propio y el reconocimiento de derechos y libertades es imposible42
6 EL DERECHO A LA PROTECCIOacuteN DE LA SALUD COMO CONQUISTA SOCIAL A VUELTAS CON LA REVERSIBILIDAD E IRREVERSIBILIDAD
La irreversibilidad del derecho a la proteccioacuten de la salud que algunos vienen a postular de mane-ra que los poderes de configuracioacuten y limitacioacuten del Legislativo y del Ejecutivo quedariacutean limitados por el nivel alcanzado seriacutea otra manera de blindarlos Se ha sentildealado que aceptar la irreversibilidad supone afirmar una dinaacutemica de crecimiento ilimitado que va produciendo una estabilizacioacuten de lo alcanzado en cada fase lo que es congruente con el compromiso de realizacioacuten de la igualdad sustancial Retroceder respecto de lo alcanzado supone alejarse de dicho modelo normativo ideal43
Tal postura choca con otros valores constitucio-nales como el pluralismo poliacutetico en virtud del cual la mayoriacutea social puede optar por diferentes foacutermulas y posiciones de configuracioacuten de los derechos socia-les44 Por ello se promueve por algunos autores una posicioacuten maacutes equilibrada o moderada en virtud de la cual pueda admitirse un principio de interpretacioacuten restrictiva de los recortes de lo alcanzado lo que en realidad se traduce en aplicar a la decisioacuten puacuteblica el
41 CASCAJO CASTRO JL (2012) ldquoDerechos socia-lesrdquo en VVAADerechos sociales y principios rectores Actas del IX Congreso de la Asociacioacuten de Constitucionalistas de Espantildeaop cit pp 29 y 30
42 APARICIO MA (Ed) CASTELLAacute JM y EXPOacute-SITO E (Coord) (2008) Derechos y principios rectores en los Estatutos de Autonomiacutea Barcelona Atelier p 15
43 BARRERO ORTEGA A (2017) ldquoA vueltas con la exigibilidad de los derechos socialesrdquo en BARRERO OR-TEGA A (Coord) Derechos sociales Lecturas juriacutedicas en tiempos de crisis op cit p 92
44 Ibidem p 93
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principio de razonabilidad en su vertiente material y formal que como explicaremos maacutes adelante cons-tituye de hecho el mecanismo que la propia Consti-tucioacuten y la doctrina constitucional han desarrollado para evaluar las decisiones limitadoras de los dere-chos Como decimos no creemos que esta propuesta de irreversibilidad limitada o moderada ofrezca nada distinto de lo que ya existe dado que una cosa es afirmar que el poder legislativo y ejecutivo tienen un amplio poder de configurar el contenido efectivo de los derechos sociales de acuerdo con la reserva eco-noacutemica de lo posible y otra bien distinta es mantener que tal decisioacuten puede adoptarse sin necesidad que la misma responda a un miacutenimo de razonabilidad todo ello de conformidad con el propio principio de inter-diccioacuten de la arbitrariedad que consagra el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten que exige la motivacioacuten de las decisiones adoptadas por los poderes puacuteblicos Limi-tar los derechos sociales revirtiendo lo alcanzado exige cuanto menos un deber de motivar que puede ser objeto de control por parte de los Tribunales
En todo caso la doctrina del Tribunal Constitu-cional ofrece pocas dudas acerca de la reversibilidad del derecho a la proteccioacuten de la salud La ya citada Sentencia 1392016 entra a valorar la posible irrever-sibilidad como verdadera conquista social y sentildeala que ldquoLa norma cuestionada adopta un modelo que se sustenta principalmente en la conexioacuten entre la coti-zacioacuten al sistema de la Seguridad Social y el derecho a recibir las correspondientes prestaciones sanita-rias en condiciones de gratuidad o de bonificacioacuten La nueva regulacioacuten de la condicioacuten de asegurado del Sistema Nacional de Salud supone un cambio en la poliacutetica de progresiva extensioacuten de la asistencia sanitaria gratuita o bonificada que se aprecia a par-tir de la creacioacuten del Sistema Nacional de Salud y de la gradual incorporacioacuten como titulares de las pres-taciones de colectivos a los que no alcanzaba la con-dicioacuten de asegurado de la Seguridad Social Como es evidente el soacutelo hecho del cambio de criterio del legislador en nada afecta a la constitucionalidad de la medida ya que la Constitucioacuten no ha prefigurado directamente un contenido prestacional que el legis-lador deba reconocer necesariamente a cualquier persona sino que el art 432 CE impone un mandato a los poderes puacuteblicos y en particular al legislador para establecer los derechos derivados del aparta-do 1 de ese mismo precepto Como ya se ha sentildea-lado se trata de un derecho de configuracioacuten legal y que por tanto permite al legislador redefinir los derechos y obligaciones de los titulares del mismordquo y antildeade a continuacioacuten que ldquoEs claro que el proceso que se inicia con la Ley general de sanidad ha venido
determinado por diversos condicionantes entre ellos los econoacutemicos dada la necesidad de asegurar la viabilidad de la universalizacioacuten del derecho a la prestacioacuten de asistencia sanitaria financiada con fondos puacuteblicos seguacuten las circunstancias econoacutemi-cas y sociales y la legiacutetima libertad de eleccioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas en cada momento Asiacute pues el le-gislador de acuerdo con el inherente componente de flexibilidad que caracteriza el marco constitucional dispone de un amplio margen de configuracioacuten con relacioacuten al art 43 CE en tanto que precepto incluido en el capiacutetulo III del tiacutetulo I CErdquo
El Tribunal recuerda tambieacuten que ldquola universa-lizacioacuten legislativamente proclamada ha sido maacutes bien un objetivo a conseguir atendiendo a las cir-cunstancias entre las que ocupan un lugar destaca-do las econoacutemicas (en el mismo sentido el ya citado ATC 962011 FJ 6) La pretensioacuten de universalidad acogida por el art 43 CE se ha articulado de acuer-do con las previsiones legales existentes en cada mo-mento sin que hasta el momento haya significado el derecho incondicionado de toda persona residente o transeuacutente que se halle en Espantildea a obtener gratui-tamente todo tipo de prestaciones sanitarias La uni-versalidad en lo que significa como derecho de ac-ceso y la correlativa obligacioacuten de los servicios sani-tarios del Sistema Nacional de Salud de atender a los usuarios que reclaman atencioacuten sanitaria no puede en suma confundirse con un derecho a la gratuidad en las prestaciones y los servicios sanitarios Esta consecuencia no se deriva de manera inmediata de la Constitucioacuten Espantildeola sino que ha de ser en su caso apreciada por el legislador atendiendo a las circunstancias concurrentesrdquo
Sin embargo esta doctrina unaacutenime encuentra curiosamente alguna excepcioacuten en unaacutembito que co-necta en cierto modo con el de la salud como es el de la proteccioacuten del medioambiente donde el Tribu-nal Supremo siacute ha venido a admitir cierto margen a la irreversibilidad aun cuando se trate de un aacutembito distinto del que nos ocupa Asiacute en las Sentencias de 30 de septiembre de 2011 y 29 de marzo de 2012 se ha declarado queuna vez establecida una zona verde en el planeamiento urbaniacutestico esta constituye un miacutenimo sin retorno salvo que exista un plus de motivacioacuten exigente que habraacute de acreditar y justi-ficar que eliminar dicha zona no afecta al desarrollo sostenible En todo caso de tal pronunciamiento no se deduce una absoluta prohibicioacuten de reversibilidad de las conquistas sino un plus de exigencia de razo-nabilidad de la decisioacuten puacuteblica
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
7 iquestES NECESARIO REFORMAR LA CONSTITUCIOacuteN PARA INCLUIR UNA FORMA EQUILIBRADA PERO EFECTIVA DE CONTROL CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA PROTECCIOacuteN DE LA SALUD
Como acabamos de ver ni la ausencia de control por parte del Tribunal Constitucional ni un control fuerte parece mostrarse como razonable si atende-mos tanto al impacto de ambas pudieran tener en la parte dogmaacutetica y orgaacutenica de la Constitucioacuten Por ello la solucioacutenno creemos que radique en promover reformas constitucionales que alteren la naturaleza actual del derecho a la proteccioacuten a la salud dotaacuten-dole de cierta fundamentalidad con los problemas que para la divisioacuten de poderes y para las funciones tradicionales de los Tribunales ello pudiera conllevar o introducir nuevas foacutermulas de control tal y como seriacutea el ya expuesto diaacutelogo entre Tribunales y Parla-mento a traveacutes de la declaracioacuten de inconstituciona-lidad sin nulidad La solucioacuten no es otra que acudir a las reglas tradicionales que nuestro sistema constitu-cional ha desarrollado en el aacutembito de la limitacioacuten de los derechos sin obviar que en el aacutembito de los derechos sociales regiraacute un control algo maacutes deacutebil al reconocerse a los poderes puacuteblicos un mayor poder configurador No se trata de reformar sino de exigir que por parte del Tribunal Constitucional se ejerza un control adecuado en los teacuterminos que le habilita una interpretacioacuten teleoloacutegica del texto constitucional
Asiacute el recurso a la racionalidad material y for-mal en la evaluacioacuten decisioacuten puacuteblica lo que de hecho el propio Tribunal Constitucional tendriacutea que emplear con caraacutecter general en los casos de limita-cioacuten de derechos ya sean fundamentales o sociales es el instrumento adecuado de control El Tribunal al enjuiciar la racionalidad material y formal de la de-cisioacuten puacuteblica lo que viene a evaluar son los elemen-tos tenidos en cuenta a la hora de adoptar la decisioacuten limitadora
El control fundamentado en la racionalidad ma-terial hace referencia al principio de proporciona-lidad que no queda excluido de operatividad por tratarse de meros principios rectores y no derechos en sentido estricto Asiacute lo ha proclamado el Tribunal Constitucional entre otras en la Sentencia 1392016 que somete la decisioacuten del Parlamento de limitar el acceso a las prestaciones sanitarias por parte de los inmigrantes sin papeles a dicho principio ldquodentro del margen del legislador de establecer sus priorida-des la norma examinada no responde a una opcioacuten
arbitraria sino a la preservacioacuten de bienes o intere-ses constitucionalmente protegidos como el mante-nimiento del sistema sanitario puacuteblico sin descono-cer las posibilidades del sistema en un momento de intensas complicaciones econoacutemicas observaacutendose en la distincioacuten entre extranjeros con autorizacioacuten de residencia y los que carecen de ella la debida pro-porcionalidad y dando cumplimiento a las obligacio-nes internacionales en la materiardquo
Tambieacuten en la Sentencia 111981 cuando el Tri-bunal Constitucional hace referencia al concepto de nuacutecleo esencial como liacutemite a los liacutemites a los dere-chos no distingue de cara a su operatividad y por tanto a la del principio de proporcionalidad entre derechos fundamentales y libertades puacuteblicas y dere-chos sociales Asiacute en su Fundamento 8 la Sentencia afirma sin ambages que ldquoPara tratar de aproximar-se de alguacuten modo a la idea de laquocontenido esencialraquo que en el artiacuteculo 53 de la Constitucioacuten se refiere a la totalidad de los derechos fundamentales y que puede referirse a cualesquiera derechos subjetivos sean o no constitucionalesrdquo Asiacute pues la condicioacuten de dere-cho social sobre el que operara el liacutemite no deja a la decisioacuten del poder puacuteblico exenta de verse sometida al test de proporcionalidad y a sus subprincipios de legitimidad idoneidad necesidad y proporcionalidad en sentido estricto y por ende al liacutemite a los liacutemites el nuacutecleo esencial
De este modo crear a traveacutes de la reforma cons-titucional una suerte de blindaje del derecho a la pro-teccioacuten a la salud que garantizara frente a la deci-sioacuten limitadora de los poderes puacuteblicos su contenido esencial no aporta nada a su defensa ya que dicha garantiacutea ya existe en el actual sistema constitucional Cuestioacuten distinta es que el Tribunal Constitucional no haya recurrido al principio de proporcionalidad a la hora de evaluar el liacutemite o lo ha hecho en teacuterminos poco rigurosos Un ejemplo paradigmaacutetico de esta dejacioacuten de control la encontramos en la ya citada Sentencia 1392016
En dicha Sentencia el principio de proporciona-lidad es citado expliacutecitamente pero de la lectura de la misma se concluye que maacutes allaacute de la mera cita no se recurrioacute al mismo para evaluar la racionalidad mate-rial de la limitacioacuten del derecho a la salud que aque-lla norma supuso En este sentido lossubprincipios de adecuacioacuten y de necesidad eran poco superables cuando la decisioacuten adoptada por el Gobierno sobre el derecho a la salud de los inmigrantes indocumenta-dos poco o nada aportaba a las necesidades de recorte del gasto puacuteblico cuando el impacto econoacutemico que
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tal asistencia veniacutea a implicar era nimio una vez ga-rantizada la asistencia a las mujeres embarazadas a los menores y la asistencia de urgencia
En efecto si acudimos a la motivacioacuten de la de-cisioacuten limitadora contenida en el Preaacutembulo del Real Decreto-ley se nos dice literalmente lo siguiente ldquoa la vista de los informes emitidos por el Tribunal de Cuentas resulta imprescindible regular sin maacutes de-mora la condicioacuten de asegurado con el fin de evitar algunas situaciones de prestacioacuten de asistencia sani-taria que se estaacuten produciendo en la actualidad y que estaacuten debilitando de forma alarmante la sostenibili-dad del Sistema Nacional de Saludrdquo antildeadiendo a con-tinuacioacuten que ldquoEl Tribunal de Cuentas ha puesto de manifiesto que el Sistema Nacional de Salud estaacute asu-miendo con cargo a sus presupuestos la asistencia sanitaria de personas que la tienen ya cubierta bien por sus instituciones de seguridad social en origen bien por esquemas de seguros privados lo cual estaacute erosionando enormemente su capacidad financiera e impidiendo que sus gestores puedan seguir realizando mejoras en los servicios Se impone pues una clari-ficacioacuten armonizada de la condicioacuten de asegurado a efectos de la prestacioacuten de servicios sanitarios y so-ciosanitarios de tal forma que eacutesta quede vinculada de forma efectiva a la financiacioacuten por impuestos y al caraacutecter de solidaridad social que el esquema progre-sivo de los mismos tiene en nuestro paiacutesrdquo
El argumento esgrimido como motivacioacuten de la limitacioacuten del derecho a la proteccioacuten de la salud por el Real Decreto-ley es harto discutible sobre todo si acudimos al tenor literal del propio Informe del Tribunal de Cuentas al que taacutecitamente se remite el Preaacutembulo que no es otro que el Informe de fiscali-zacioacuten de la gestioacuten de las prestaciones de asistencia sanitaria derivadas de la aplicacioacuten de los regla-mentos y convenios internacionales de la Seguridad Social de 29 de marzo de 2012 Dicho Informe tiene por objetivo principal ldquoel anaacutelisis de la gestioacuten fi-nanciera de las prestaciones de asistenciasanitaria prestadas por el Sistema Nacional de Salud espantildeol a personas extranjerasrdquo Sin embargo de una lectura iacutentegra de dicho informe no puede deducirse que la asistencia a los emigrantes sin papeles fuera el pro-blema en el que radicaba esa exigencia de aclarar la condicioacuten de asegurado sino precisamente lo eran otros colectivos no tan desfavorecidos que acudiacutean a nuestro paiacutes bien por razones de turismo y ocio y se veiacutean en la necesidad de requerir asistencia sani-taria o incluso aquellos otros que acudiacutean uacutenica y exclusivamente para recibir dicha asistencia lo que se ha denominado turismo sanitario En ninguno de
ambos colectivos creemos que se puedan encontrar los emigrantes sin papeles de manera que el Infor-me que el propio Gobierno manejaba en apoyo de su reforma careciacutea de toda virtualidad a tales efectos mostraacutendose aquel como el uacutenico informe teacutecnico o argumento formal esgrimido
Como muy bien explica el Informe dePosiciona-miento de la Asociacioacuten de Juristas de la Salud ante el Real Decreto Ley 16201245 (pp 38 y ss) recono-ce el Tribunal de Cuentas que en el antildeo 2010 resi-diacutean en Espantildea 453349 personas con derecho a la asistencia sanitaria gratuita a cargo de la Seguridad Social espantildeola por carecer de recursos econoacutemicos suficientes Asiacute se detectan carencias importantes en la facturacioacuten de estos gastos a sus paiacuteses de origen y en el control por parte de las autoridades espantildeolas del cumplimiento de los requisitos que dan derecho a la asistencia sanitaria a las personas sin recursos De hecho expresa que ldquoal menos 284 personas habiacutean realizado un uso irregular de la tarjetardquo La emisioacuten de estas Tarjetas Sanitarias Europeas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social a personas de otras nacionalidades sin recursos econoacutemicos suficientes pone de manifiesto la existencia de deficiencias es-peciacuteficas en el control sobre este colectivo situacioacuten que ndashconforme sentildeala el Tribunal- habriacutea sido evi-tada con la simple consulta informaacutetica al Fichero General de Afiliacioacuten de la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social donde se recogen las personas que tienen la condicioacuten de rdquopersonas sin recursos econoacute-micos suficientesrdquo Por ello el informe recomienda al Gobierno de la Nacioacuten que impulse las medidas legislativas oportunas para que el coste de esta asis-tencia sanitaria pueda ser derivado en su caso a sus respectivos paiacuteses de origen y que agudice el sistema de control para evitar situaciones fraudulentas En modo alguno recomienda la exclusioacuten de este colec-tivo del sistema puacuteblico sanitario
Tampoco quedoacute acreditado el impacto que tal medida habriacutea de tener en las arcas puacuteblicas a los efectos de garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud que sinceramente creemos que seriacutea nimia si atendemos al hecho de que los emi-grantes sin papeles responden a un perfil de edad que difiacutecilmente les haraacute ser demandantes habituales de asistencia sanitaria a diferencia por ejemplo de los ciudadanos comunitarios que vienen a disfrutar de su retiro en Espantildea y que suelen padecer por razones de edad enfermedades croacutenicas que siacute demandan una
45 Puede accederse a dicho documento a traveacutes de la paacutegina web de la Asociacioacuten de Juristas de la Salud en wwwajses Uacuteltimo acceso el 11 de febrero de 2018
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
asistencia sanitaria permanente o al menos maacutes fre-cuente Ademaacutes si alguacuten tipo de asistencia sanitaria vendriacutean a demandar dichos emigrantes sin papeles seriacutea precisamente la que el propio Real Decreto-ley les garantizaba es decir la asistencia en urgencias y la asistencia al embarazo y a los menores
Asiacute pues no parece que los argumentos ma-nejados por la norma objeto de anaacutelisis fueran miacutenimamente plausibles pudiendo perfectamente afirmarse que la misma difiacutecilmente podiacutea superar el test de proporcionalidad sobre todo por su falta de idoneidad al dejar fuera de la asistencia a grupos ne-cesitados de especial proteccioacuten y por afectar al nuacute-cleo esencial del derecho a la proteccioacuten de la salud con infraccioacuten del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto
Todo ello fue ademaacutes oportunamente denun-ciado por el voto particular a la citada Sentencia 1392016 formulado por el Magistrado Valdeacutes Dal-Reacute cuando sentildeala que ldquoel juicio sobre la regularidad constitucional de la claacuteusula de la laquoextraordinaria y urgente necesidadraquo ha de superar un doble canon de un lado la necesidad del Gobierno de identificar de manera clara expliacutecita y razonada la concurrencia de esa singular situacioacuten determinante de la presen-cia del presupuesto habilitante de otro la existencia de una conexioacuten de sentido o relacioacuten de adecuacioacuten entre ese presupuesto y las medidas contenidas en la norma de urgencia El segundo recordatorio a su vez se concreta en que cuando la parte recurrente efec-tuacutea una impugnacioacuten parcial de un real decreto-ley en lugar de total tal como la Sentencia hace constar que acontece en el caso a examen el control sobre el concurso del tan mencionado presupuesto habilitante ha de resultar congruente con el objeto de la censura debiendo examinarse las dos dimensiones que defi-nen el propio control de constitucionalidad desde esa singular perspectiva la formal (identificacioacuten de los motivos alegados) y la sustantiva (conexioacuten de sentido o relacioacuten de adecuacioacuten) En semejante hipoacutetesis el control de constitucionalidad no puede dar por bue-nas las argumentaciones globales ni para avalar la explicitacioacuten (dimensioacuten formal) ni para reconocer la conexioacuten de sentido (dimensioacuten material)rdquo
Y antildeade a continuacioacuten ldquoLa Sentencia de la que discrepo se ha apartado de la doctrina de este Tribu-nal tan sumariamente recordada En primer lugar y contrariando de manera ostensible la delimitacioacuten objetiva de la impugnacioacuten relativa al art 861 CE el escrutinio de la vertiente formal de la concurrencia del presupuesto habilitante no procede a un anaacutelisis
pormenorizado de las razones determinantes de la regulacioacuten de las materias tratadas por los plurales preceptos recurridos limitaacutendose a traer a colacioacuten por una parte las dos grandes finalidades a las que obedece con caraacutecter general la reforma del Sistema Nacional de Salud (existencia de una situacioacuten de gra-ve dificultad econoacutemica y necesidad de hacer frente a los laquoretos actuales de la asistencia sanitariaraquo) y por otra la opcioacuten en favor de la vinculacioacuten de la condi-cioacuten de beneficiario a la de asegurado Las geneacutericas referencias a los informes emitidos por el Tribunal de Cuentas y al derecho comunitario enunciadas por la exposicioacuten de motivos de la norma de urgencia evi-dencian el tratamiento global desde el que se aborda esta primera vertiente Cierto es que este tratamien-to se modera en teacuterminos escasamente significativos con la alusioacuten a las modificaciones introducidas en el acceso a la prestacioacuten sanitaria de los extranjeros [uacuteltimo paacuterrafo FJ 4 a)] pero es maacutes cierto que la Sentencia renuncia a analizar con el obligado detalle si respecto de los preceptos que entiende expresamen-te recurridos el Gobierno ha ofrecido una explicacioacuten clara precisa y razonada de la concurrencia de la extraordinaria y urgente necesidad Por este lado la Sentencia de mi disentimiento contradice la premisa que delimita el anaacutelisis de la vulneracioacuten del art 861 CE La lectura del fundamento juriacutedico 5 a) confirma sin sombra de duda esta primera conclusioacutenrdquo
En relacioacuten a la proporcionalidad puede recor-darse ademaacutes por lo que a nuestro debate interesa que maacutes que un argumento de control material de las decisiones de los Tribunales de Justicia constituye una expresioacuten de la argumentacioacuten que es precisa-mente lo que legitima su labor El poder contra-ma-yoritario no se puede justificar acudiendo a la legiti-midad democraacutetica sino acudiendo a la legitimidad de sus resultados de manera que sus decisiones seraacuten legiacutetimas en funcioacuten de que resulten uacutetiles para la de-fensa del valor sustantivo de la libertad individual46 su legitimidad depende de la forma en que se adoptan las decisiones por dicho poder47 Si bien el Tribunal Constitucional carece de legitimidad democraacutetica al menos directa siacute que posee la virtud que se deriva de su forma especial de proceder para crear Dere-cho48 La legitimidad del poder judicial en un sistema
46 ZAGREBELSKY G (2016)El derecho duacutectil Ma-drid Trotta pp 149 y 150
47 CAPPELLETTI M (2007) Obras La Justicia cons-titucional y dimensiones de la Justicia en el mundo contempo-raacuteneo Meacutexico Porruacutea p 328
48 PRIETO SANCHIacuteS L (1991) ldquoNotas sobre la in-terpretacioacuten constitucionalrdquo Revista del Centro de Estudios Constitucionales nuacutem 9 p 197
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democraacutetico debe contemplarse desde la perspectiva del control del poder ya que en una democracia com-pleja que respete el pluralismo debe haber no soacutelo instituciones representativas en las que se impone la mayoriacutea sino tambieacuten instituciones de control De este modo el poder judicial es una institucioacuten que contribuye a garantizar el pluralismo49 Su legitima-cioacuten no procede de su origen sino de la funcioacuten que le corresponde desempentildear en el Estado constitucional Y ahiacute es donde ocupa un papel central el principio de proporcionalidad
El poder contra-mayoritario se legitima por su forma de crear el Derecho acudiendo a meacutetodos ra-cionales y razonables La argumentacioacuten de la deci-sioacuten la exigencia constitucional de motivacioacuten del fallo que diferencia su labor de la del propio legis-lador otorga al mismo un plus de legitimidad50 Maacutes auacuten esta construccioacuten del Derecho basado en el ar-gumento se ve fortalecida auacuten maacutes por la figura del voto particular (dissentingopinion) que a la postre supone un plus de argumentacioacuten Incluso las voces discrepantes tienen la posibilidad de mostrar los con-tra argumentos a la mayoriacuteaComo sentildeala Cascajo Castro la aceptacioacuten de los votos particularesposibi-litariacutea argumentaciones maacutes completas y orgaacutenicas susceptibles incluso de desarrollos alternativos en el futuro El voto particular favorece la formacioacuten de una jurisprudencia evolutiva ademaacutes de ser instru-mento de expresioacuten de valoraciones minoritarias en un oacutergano colegiado y plural En definitiva sirve me-jor a la certeza51
Ademaacutes puede estimular el sentido de la respon-sabilidad del juez ya que la eficacia y mayor acep-tacioacuten de las sentencias estaacute en el rigor y solidez de la argumentacioacuten y en su capacidad para suscitar
49 BALAGUER CALLEJOacuteN ML (1997)Interpreta-cioacuten de la Constitucioacuten y ordenamiento juriacutedico Madrid Tec-nos p 51
50 Para Waluchow lo que distingue la labor del legisla-dor de la del poder judicial y dota de legitimidad a este uacuteltimo es el diferente contexto en el que se desenvuelven ambas En su contexto los Jueces se encuentran maacutes inmunizados frente a las presiones de la opinioacuten puacuteblica que los legisladores Ademaacutes la formacioacuten eminentemente juriacutedica del juez le hace estar mejor equipado que el legislador para lidiar con los asuntos relativos a los casos constitucionales Vid WALUCHOW WJ (2009)Una teoriacutea del control judicial de constitucionalidad basada en el commonlaw Un aacuterbol vivo Madrid Marcial Pons pp 357 a 370 En similares teacuterminos vid SAGER LG (2007)Juez y democracia Una teoriacutea de la praacutectica constitucional nortea-mericana Madrid Marcial Pons p 92
51 CASCAJO CASTRO JL (1986) ldquoLa figura del voto particular en la jurisdiccioacuten constitucional espantildeolardquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional antildeo 6 nuacutem 17 mayo-agosto pp 176 y 177
convicciones firmes y seguras Los votos particulares permiten ejercer una funcioacuten de autocriacutetica asiacute como establecer un diaacutelogo maacutes fructiacutefero y variado con la doctrina52 En definitiva el voto particular permite un mayor control de las decisiones del poder contra-mayoritario desde la dialeacutectica53
Cierto es que la argumentacioacuten no estaacute ausente en la labor del poder legislativo Tanto el debate parla-mentario como las exposiciones de motivos implican argumentacioacuten Sin embargo por lo que al debate par-lamentario se refiere la plasmacioacuten del argumento en el texto final la Ley no es igual que la plasmacioacuten del argumento en el texto judicial sentencia Igualmente la exposicioacuten de motivos maacutes que razonar el por queacute de una determinada decisioacuten expone las razones de la aprobacioacuten del texto legal siendo ambas cuestiones distintas desde el prisma de la argumentacioacuten
Ejemplo de esta diferencia sustancial entre la la-bor del poder contra-mayoritario y del poder legisla-tivo la encontramos en el artiacuteculo 902 de la Ley Or-gaacutenica del Tribunal Constitucional que establece que los votos particulares se publicaraacuten conjuntamente con el cuerpo principal de la Sentencia lo que es una garantiacutea de las funciones que parece cumplir dicha figura como acabamos de exponer Maacutes auacuten el voto particular que admite nuestro sistema constitucional es suficientemente amplio ya que el artiacuteculo 902 po-sibilita tanto el voto discrepante y el voto concurren-te seguacuten que la opinioacuten que disiente se refiera a todas las partes de la decisioacuten o soacutelo a su fundamentacioacuten Incluso no se limita la figura a las Sentencias y Au-tos sino a cualquier otra clase de resolucioacuten54
52 Ibidem p 17753 Por el contrario tambieacuten se ha sostenido que la acep-
tacioacuten del voto particular genera una mayor politizacioacuten del po-der contra-mayoritario ya que permite a la opinioacuten sostener la divisioacuten poliacutetica del Tribunal en diferentes sectores enfrentados Tambieacuten se ha argumentado que el voto particular resta certe-za a decisioacuten constitucional A este respecto resulta interesante destacar que no todos los sistemas de control de constitucionali-dad admiten esta figura Asiacute el Tribunal Constitucional italiano no admite tal figura Los trabajos de los magistrados y sus deli-beraciones son secretas siendo ello visto como garantiacutea del ca-raacutecter colegial de las decisiones El caraacutecter colegial y unitario del Tribunal asume un particular significado por la ausencia de votos particulares Carbonell considera que la ausencia de votos particulares es negativa para el modelo constitucional y cita di-versos ejemplos que muestran el relevante papel que cara al fu-turo han tenido tales figuras Asiacute los votos particulares del Juez Oliver Wendell Holmes John Paul Stevens o William Brennan en el sistema norteamericano o maacutes proacuteximos a nosotros los votos particulares de Rubio Llorente y maacutes recientemente los de Rodriacuteguez-Zapata Vid CARBONELL M (2008) ldquoGusta-vo Zagrebelsky Juez Constitucionalrdquo Estudios Constituciona-les antildeo 6 nuacutem 2 p 563
54 La constitucionalizacioacuten del voto particular se debe a
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En definitiva la legitimidad de la Jurisdiccioacuten Constitucional proviene fundamentalmente de la argumentacioacuten y motivacioacuten de las decisiones La racionalidad juriacutedica de su trabajo lo legitima y esta se expresa sustancialmente a traveacutes de la motivacioacuten Para Bernal Pulido es precisamente el principio de proporcionalidad el que dota de tal racionalidad a las decisiones del Tribunal Constitucional a la hora de controlar la labor del legislador desde el prisma de los derechos fundamentales proclamados en el texto constitucional De su teoriacutea se deduce que la racio-nalidad que legitima a la Jurisdiccioacuten Constitucional juega en un doble sentido en un sentido material acudiendo a los derechos proclamados en el texto constitucional para controlar la labor del legislador y en un sentido estructural acudiendo a determina-das teacutecnicas de racionalidad constitucional entre las que destaca el principio de proporcionalidad junto a otras como la del contenido esencial de los derechos fundamentales55
En relacioacuten a este principio el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto y la garantiacutea del nuacutecleo esencial en el que a la postre eacuteste se tradu-ce se muestra como esencial en el enjuiciamiento de la decisioacuten puacuteblica por parte de los Tribunales Asiacute seraacute posible obtener la tutela judicialde los derechos de prestacioacuten en aquellos casos en los que el legis-ladorno haya garantizado tan siquiera su contenido miacutenimo auacuten cuando es cierto que su exacta determi-nacioacuten no seraacute siempre faacutecil56
Sin embargo la propia Constitucioacuten y asiacute lo ha proclamado su maacutexime inteacuterprete garantiza un miacuteni-mo esencial o nuacutecleo del derecho que ha de conser-varse es decir unos rasgos miacutenimos que caracterizan y singularizan al derecho hacieacutendolo reconocible iquestQueacute liacutemite han de encontrar los poderes puacuteblicos en
una enmienda cuya autoriacutea corresponde a Gregorio Peces-Bar-ba para quien ldquoeste reconocimiento y publicacioacuten de los votos particulares supone uno de los caracteres maacutes progresivos del Tribunal Constitucional auteacutentica garantiacutea para la minoriacutea discrepante en el Tribunal y tambieacuten para el afinamiento de las ponencias mayoritarias que tendraacuten la posibilidad de contras-tarse puacuteblicamente y sobre todo a nivel cientiacutefico juriacutedico con las opiniones discrepantes representadas por los votos parti-cularesrdquo Vid PECES-BARBA G (1981)La Constitucioacuten espantildeola de 1978 Valencia Fernando Torres pp 252 y 353 Vid tambieacuten CASCAJO CASTRO JL (1986) ldquoLa figura del voto particular en la jurisdiccioacuten constitucional espantildeolardquo cit p 181
55 BERNAL PULIDO C (2007)El principio de pro-porcionalidad y los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales pp 211 y 238 a 252
56 ESCOBAR ROCA G (1998-1999) ldquoDerechos fun-damentales una aproximacioacuten generalrdquo cit p 143
su funcioacuten de delimitacioacuten del derecho a la protec-cioacuten de la saludLa propia Constitucioacuten y asiacute lo ha proclamado su maacutexime inteacuterprete garantiza un miacuteni-mo esencial o nuacutecleo del derecho que ha de conser-varse es decir unos rasgos miacutenimos que caracterizan y singularizan al derecho hacieacutendolo reconocible Si bien las medidas de racionalizacioacuten del gasto son siempre necesarias y los recursos sobre todo puacutebli-cos siempre seraacuten limitados para atender las nece-sidades asistenciales de todos es preciso establecer tambieacuten un equilibrio entre el control del gasto y la garantiacutea de que cada uno recibe la asistencia que ne-cesita y que la decisioacuten de incorporar un tratamiento al sistema de financiacioacuten puacuteblica se hace de acuerdo con los principios de proporcionalidad y racionali-dad formal y con pleno respeto de los principios y valores constitucionales que se consagran en nuestro sistema constitucional entre los que destacan la dig-nidad humana la igualdad la equidad la autonomiacutea la beneficencia la no maleficencia y la justicia En consecuencia en la adopcioacuten de decisiones es preci-so atender no soacutelo a razones puramente econoacutemicas sino tambieacuten al contexto humano al que afecta la de-cisioacuten sobre todo cuando se trata de grupos sociales especialmente vulnerables
Tal dimensioacuten ha sido igualmente reconocida por nuestro Tribunal Constitucional cuando sentildea-la que la resolucioacuten de estos conflictos exige re-alizar un juicio de ponderacioacuten entre el derecho y la gestioacuten del soporte econoacutemico que haga posible su cotidiana consecucioacuten sin perjuicio del deber de todos los poderes puacuteblicos de garantizar a todos los ciudadanos el derecho Tal ponderacioacuten exige colo-car de un lado el intereacutes general configurado por el beneficio econoacutemico asociado al ahorro y de otro el intereacutes general de preservar el derecho social sin perjuicio de que esa contraposicioacuten tambieacuten tiene proyecciones individuales puesto que la garantiacutea del derecho a la salud no soacutelo tiene una dimensioacuten general asociada a la idea de salvaguarda de la salud puacuteblica sino una dimensioacuten particular conectada con la afectacioacuten del derecho a la salud individual de las personas receptoras de las medidas adoptadas (Auto 2392012 de 12 de diciembre) Esta tensioacuten entre uno y otro teacutermino el individual y el social ldquose encuentra ya en la Constitucioacuten pues su artiacuteculo 43 se inicia con el reconocimiento del derecho a la pro-teccioacuten a la salud lo que abre de modo indetermi-nado la expectativa a cuantos medios sean adecua-dos y conducentes a la conservacioacuten y recuperacioacuten de la salud para concluir el paacuterrafo del nuacutemero segundo con el mandato de laquola ley estableceraacute los derechos y deberes de todos al respectoraquo con lo que
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al extender a laquotodosraquo el derecho necesariamente estaacute excluyendo aquellos medios que estaacuten fuera del aacutembito especial de soberaniacutea de la ley o que por su propia iacutendole emergente o limitada como pueden ser los servicios de un excepcional facultativo soacutelo son accesibles a algunos no a todosrdquo (STS (Sala 4ordf) de 31-X-1988)
Ello llama tambieacuten a hacer un juicio de indi-vidualizacioacuten de la decisioacuten ya que la exigencia de operatividad del derecho no puede articularse de manera generalizada como ocurre con los deberes de abstencioacuten que el Estado ha de asumir a traveacutes de las libertades que operan por igual para todos sino que habraacute que atender a las circunstancias en las que se encuentren los diferentes sujetos
En cuanto al principio de racionalidad formal el mismo se traduce siguiendo a Ponce Soleacute en una expresioacuten del principio de interdiccioacuten de la ar-bitrariedad del legislador que si bien en palabras del propio Tribunal Constitucional (STC 732000 FJ 4) no puede ser ideacutentica a la desarrollada por la doctrina del Derecho administrativo pues no es la misma la situacioacuten en que el legislador se encuen-tra respecto de la Constitucioacuten que aquella en que se halla el Gobierno como titular del poder regla-mentario en relacioacuten con la Ley ello no significa que aqueacutel no esteacute sujeto a la Constitucioacuten Asiacute pues al Tribunal le corresponderaacute sin imponer constric-ciones indebidas al Poder Legislativo y con pleno respeto a las opciones poliacuteticas controlar el simple capricho la inconsecuencia o la incoherencia por falta de toda explicacioacuten racional Y en la aplicacioacuten de este principio cobran especial relevancia las ex-posiciones de motivos de las iniciativas legislativas (art 88 CE) y los preaacutembulos de las leyes La fal-ta total de fundamento y justificacioacuten de las medi-das regresivaso el empleo retoacuterico de apelaciones geneacutericas a la atencioacuten al contexto de austeridad y contencioacuten en el gasto puacuteblicono deberiacutean superar el test de interdiccioacuten de la arbitrariedad salvo que de alguna otra manera y no por creacioacuten del Tribu-nal se puedan constatar razones serias que ofrezcan soporte a la medida regresiva y evidencien57
Un ejemplo de aplicacioacuten de dicho principio como liacutemite a los liacutemites a los derechos sociales lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de abril de 2013 Ar 675
57 PONCE SOLEacute J (2013)El derecho y la (ir) reversi-bilidad limitada de los derechos sociales de los ciudadanos Las liacuteneas rojas constitucionales a los recortes y la sostenibilidad social Madrid INAP pp 78 y 79
en la que se resuelve el recurso presentado frente a la previa y eventual inactividad del Servicio Gallego de Salud (SERGAS) consistente en la no-dispensacioacuten efectiva de un medicamento El Tribunal sentildeala apoyaacutendose en la doctrina del Tribunal Constitucio-nal y tras realizar el correspondiente juicio de pon-deracioacuten concluye que ldquosiacute se ha producido una vul-neracioacuten mediata del Art 15 ldquoab initiordquo de nuestra Carta Magna por parte de aquella Administracioacuten institucional-autonoacutemica al denegaacutersele de facto a dicho paciente y mediante su injustificada inactivi-dad al respecto la dispensacioacuten de aquel faacutermacordquo
El principal motivo que justifica la estimacioacuten del recursoes la falta de motivacioacuten de la decisioacuten de denegar la prescripcioacuten con cargo al sistema puacuteblico del medicamento como se deduce del propio tenor de la Sentencia ldquoSemejante vulneracioacuten mediata por aquel Ente institucional-autonoacutemico de un de-rechofundamental invocado -aquiacute aquel Art 15 ldquoab initiordquo de nuestra Carta Magna - hellip enlaza sin difi-cultad con la catarata de anomaliacuteas procedimentales y de fondo que han presidido la desviada y siempre omisiva actuacioacuten del Serviciordquo antildeadiendo el Tribu-nal que ldquosemejante inactividad prestacional por par-te de aquella Administracioacuten institucional-sanitaria se encuentra viciada ldquoab initiordquo y en un mero plano formal siquiera sea a tiacutetulo de falta de motivacioacutenrdquoAsiacute pues maacutes que la vulneracioacuten de la exigida pro-porcionalidad lo que la Sala imputa a la Adminis-tracioacuten es la infraccioacuten del principio de racionalidad formal de manera que no se ha suministrado un cri-terio teacutecnico-cientiacutefico que permita contrarrestar la solicitud del paciente
Junto a los principios de racionalidad materi-al y formal podriacutea antildeadirse tambieacuten la exigencia de atender en la evaluacioacuten del impacto del liacutemite a cuaacuteles son los grupos sociales afectados por la de-cisioacuten de manera que como ya han declarado otras Cortes Constitucionales en relacioacuten con los derechos sociales la proteccioacuten de la vulnerabilidad operariacutea como un liacutemite a los liacutemites Asiacute pueden citarse como verdaderos seminal cases en el Derecho constitucional comparado la Sentencia del Tribunal Constitucional de Sudaacutefrica de 2002 caso Ministry of Health v Treat-ment Action Campaigne el cual versoacute sobre la con-stitucionalidad de la negativa de los poderes puacuteblicos a sufragar un faacutermaco y la dictada por el Tribunal Constitucional de Colombia el 31 de julio de 2008 El Tribunal colombiano establece en su Sentencia que la decisioacuten puacuteblica que limite el derecho a la proteccioacuten de la salud puede ser controlada por el Tribunal cuan-do la misma recaiga sobre grupos sociales que sean
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
susceptibles de una proteccioacuten constitucional especial es decir grupos desfavorecidos o en peores condi-ciones que el resto de los ciudadanos para alcanzar unos miacutenimos vitales de subsistencia
En nuestro ordenamiento constitucional la oper-atividad del principio de proteccioacuten frente a la vul-nerabilidad se derivariacutea directamente de lo dispuesto en el artiacuteculo 92 en la medida a los poderes puacuteblicos a remover los obstaacuteculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ci-udadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y social lo que supone un deber especial de proteccioacuten de los colectivos maacutes vulnerablesComo nos recorda-ba magistralmente el profesor Rubio Llorente en ese momento Magistrado del Tribunal Constitucional en su voto particular a la Sentencia 1031983 ldquoLa igual-dad en la Ley no permite establecer distincioacuten alguna entre los ciudadanos en cuanto tales y en consecuen-cia impide un tratamiento diferenciado de los dere-chos de participacioacuten o de los derechos de libertad No tiene ni por mandato constitucional puede tener la misma rigidez cuando el legislador no contempla al ciudadano en su abstracta cualidad de tal sino en su situacioacuten social concreta como generalmente ocurre al configurar los derechos de prestacioacuten cuya regu-lacioacuten necesariamente ha de tener presente la difer-ente laquocondicioacuten o circunstancia personal o socialraquo de los posibles beneficiarios de la prestacioacuten para dar cumplimiento al mandato constitucional que ordena al legislador como a los demaacutes poderes puacuteblicos laquopromover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integ-ra sean reales y efectivasraquo La configuracioacuten legal de un derecho de prestacioacuten soacutelo puede ser considerada discriminatoria por tanto no por el simple hecho de establecer diferencias sino soacutelo cuando la diferencia de tratamiento dada a distintos grupos sociales carez-ca de justificacioacuten razonablerdquo aunque antildeada a con-tinuacioacuten que ldquoes una medida de poliacutetica legislativa cuya oportunidad y forma soacutelo el legislador ha de de-terminar y cuya incidencia sobre las pautas sociales de comportamiento soacutelo tiene efectos como es obvio hacia el futuro no hacia el pasadordquo
En definitiva el problema acerca de la eficacia del derecho a la proteccioacuten de la salud y el control de las decisiones de limitacioacuten del mismo por los po-deres puacuteblicos no responde a la ausencia de reglas que permitan en nuestro sistema constitucional un control de tales decisiones Como hemos expuesto los principios de racionalidad formal y material y el principio de proteccioacuten frente a la vulnerabilidad pueden operar como reglas de control no robusto
pero en absoluto poco eficaces de las decisiones adoptadas por los poderes legislativo y ejecutivo en interpretacioacuten y desarrollo de tal derecho sobre todo en la medida que conecta con las condiciones miacuteni-mas de participacioacuten en el modelo democraacutetico
En este mismo sentido resulta interesante citar nuevamente la Sentencia 1392016 y el voto partic-ular del Magistrado Valdeacutes Dal-Reacute que propone un especiacutefico test de control que actuariacutea como liacutemite sustantivo a dicha libertad de configuracioacuten y de-sarrollo El citado test estariacutea integrado por tres req-uisitos en primer lugar la obligacioacuten que coincide con el subprincipio de legitimidad en segundo lu-gar la propuesta de que las limitaciones de los dere-chos sociales deben ser necesarias en una sociedad democraacutetica lo que conectariacutea con el subprincipio de necesidad y con la teoriacutea antes mencionada de los derechos sociales de primer nivel y por uacuteltimo el principio de proporcionalidad que entendemos referi-do necesariamente al subprincipio de proporcionali-dad en sentido estricto Ello en palabras del Magis-trado discrepante se podriacutea frenar la interpretacioacuten laquoabsolutizadoraraquo o laquohegemoacutenicaraquo en todo caso que se ha hechohasta ahora del principio de estabilidad presupuestaria sobre el Estado social
Por lo tanto el problema radica en que en de-masiadas ocasiones el propio Tribunal Consti-tucional bajo la excusa de las amplias facultades de configuracioacuten en manos de los poderes puacuteblicos en aplicacioacuten el artiacuteculo 533 de la Constitucioacuten ha hecho un uso poco riguroso de los mecanismos de control que se le ofrecen Como nos recuerda Sala Saacutenchez de la doctrina del Tribunal Constitucional puede extraerse la conclusioacuten de que los derechos sociales quedansometidos a la discrecionalidad del legislador y no solo para configurarlossino tambieacuten con fundamento en la imposibilidad de sufragar su coste ymantenimiento Inclusive podriacutea pensarse que como no aparecen establecidosconstitucionalmente los liacutemites miacutenimos de las prestaciones sociales los sentildealadospor las leyes de desarrollo y disposiciones reglamentarias correspondientespodriacutean ser revis-ados en sentido restrictivo o sometidos al requisito de su propiay autoacutenoma sostenibilidad financiera Es maacutes habieacutendose constitucionalizadoel principio de estabilidad presupuestaria (art 135 CE) en los teacutermi-nos ya analizadosalcanzado el liacutemite del deacuteficit o de la deuda habriacutea que reducir o limitarel derecho social de que se tratara sin ejercicio alguno de ponderacioacuten de esteprincipio con el de derecho afectado58
58 SALA SAacuteNCHEZ P (2014) La garantiacutea constitu-
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Federico de Montalvo Jaumlaumlskelaumlinen Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
Sin embargo siguiendo al mismo autor no es esta la conclusioacuten correcta En primer lugar porque el Tribunal Constitucional ha afirmado la existencia de la irreversibilidad cuando ha podido vincular el aseguramiento del ldquostatusrdquo adquirido con la garantiacutea aplicable a derechos fundamentales propiamente di-chos o con la necesidad precisamente de no primar posiciones econoacutemicas altas o por encima de las de perceptores normales de prestaciones de la Seguri-dad Social ndashy asiacute resulta de los supuestos concretos en que por ejemplo fueron pronunciadas las SSTC antes examinadas 811982 1341987 371994 y 1282009- y en segundo teacutermino porque existen claros liacutemites derivados del ordenamiento consti-tucional que una eventual o producida reversioacuten so-cial nunca podriacutea traspasar Y entre eacutestos destacan los derivados de la necesidad de un razonamiento o motivacioacuten ldquosuficienterdquo de la restriccioacuten en virtud de la cual puede considerarse cumplido dicho req-uisito con la mera apelacioacuten geneacuterica a situaciones de crisis o incluso a los principios de sostenibilidad econoacutemica y estabilidad presupuestaria tambieacuten rec-ogidos en el Texto Fundamental ya que ello no sig-nificariacutea otra cosa que desconocer la normatividad de la Constitucioacuten o degradar los derechos mandatos o habilitaciones constitucionales a la condicioacuten de meras declaraciones programaacuteticas Los principios de estabilidad presupuestaria y su complementar-io de sostenibilidad financiera lo que proscriben es el despilfarro verdadera antesala de la corrupcioacuten cuando no la corrupcioacuten misma El sacrificio de los derechos sociales no puede tener como uacutenico funda-mento el ahorro sino que eacuteste ndashel ahorro- debe estar al servicio del mantenimiento de tales derechos59
Y es que una reduccioacuten de derechos sociales o peor auacuten una supresioacuten de los mismos despueacutes de su configuracioacuten legislativa sin efectuar un cumplido razonamiento hariacutea incidir a la ley que asiacute lo dis-pusiera en la arbitrariedad que veda el art 93 de la Constitucioacuten60
TambieacutenBarrera Ortega apunta coincidiendo con la opinioacuten que venimos manteniendo que los
cional de los derechos econoacutemicos y sociales y su efectividad en situaciones de crisis econoacutemica Discurso de Investidura como Doctor Honoris Causa Valencia Universitat de Valegravencia p 68 Puede accederse a dicho discurso a traveacutes de la web de la citada Universidad en httpswwwuvesrectoratdiscursoshonorispascualsalaLectioPascualSalaCASTpdf Uacuteltimo acceso el 11 de febrero de 2018
59 SALA SAacuteNCHEZ P (2014) La garantiacutea constitu-cional de los derechos econoacutemicos y sociales y su efectividad en situaciones de crisis econoacutemica op cit pp 68 y 69
60 Ibidem pp 69 y 70
recursos y las posibilidades interpretativas en ga-rantiacutea del Estado social y de los derechos sociales existen en nuestro sistema juriacutedico por lo que se trata de optimizarlos y no de sustituir al legislador democraacutetico ni de ahogar al pluralismo poliacutetico61Todo reside por tanto en evitar caer de nuevo en lo que Jimena Quesada ha denominado elocuente-mente Jurisprudencia anticrisis en relacioacuten con la de-nominada legislacioacuten anticrisis habieacutendose limitado aqueacutella a confirmar de modo coyuntural eacutesta62 y no en foacutermulas que pueden acaban por debilitar auacuten maacutes a los derechos sociales aunque en mera apariencia se les dote de una aparente mayor eficacia y caraacutecter vinculante El problema radica como en muchas otras partes de nuestra realidad no tanto en el propio modelo sino en la interpretacioacuten que del mismo ha hecho el Tribunal Constitucional La limitacioacuten o sacrificio del derecho a la proteccioacuten de la salud no puede tener como uacutenico fundamento el ahorro sino que eacuteste debe estar precisamente al servicio el man-tenimiento de tal derecho porque si bien tenemos crisis tambieacuten tenemos Constitucioacuten63
Una ingenieriacutea constitucional tan magistralmente disentildeada tras las experiencias de la Segunda Guerra Mundial y que ha consolidado no soacutelo en Espantildea sino en toda Europa una etapa de paz absolutamente desconocida en nuestra Historia reciente hubiera exigido un papel algo maacutes activo de los Tribunales Constitucionales y especialmente del nuestro sien-do un ejemplo de ello el cambio doctrinal operado en el Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea en su papel concreto de garante de los derechos y liberta-des consagrados en la Carta en la Sentencia Lendra Advertising en la que el Tribunal recordoacute pese a lo manifestado poco antes en Pringle que los derechos consagrados en la Carta constituyen un paraacutemetro de enjuiciamiento de los acuerdos que se adopten al amparo del Mecanismo no soacutelo contando ya el efecto praacutectico u utilidad econoacutemica del rescate sino tambieacuten los derechos de los ciudadanos de la Unioacuten Esperemos que nuestro Tribunal Constitucional sepa pues en el futuro proacuteximo encontrar de nuevo la sen-da que marca el caso Lendra
61 BARRERO ORTEGA A (2017) ldquoA vueltas con la exigibilidad de los derechos socialesrdquo en BARRERO OR-TEGA A (Coord) Derechos sociales Lecturas juriacutedicas en tiempos de crisis op cit p 104
62 JIMENA QUESADA L (2017) Devaluacioacuten y blin-daje del Estado social y democraacutetico de Derecho Valencia Ti-rant lo Blanc p 26
63 SALA SAacuteNCHEZ P (2014) La garantiacutea constitu-cional de los derechos econoacutemicos y sociales y su efectividad en situaciones de crisis econoacutemica hellip op cit p 68
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Salud electroacutenica tecnologiacutea y sostenibilidad La evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias
SALUD ELECTROacuteNICA TECNOLOGIacuteA Y SOSTENIBILIDAD LA EVALUACIOacuteN DE
LAS TECNOLOGIacuteAS SANITARIASJuan Alejandro Martiacutenez Navarro
Doctor en Derecho Universidad de Almeriacutea
SUMARIO 1 Introduccioacuten 2 La salud electroacutenica y la sostenibilidad del sistema nacional de salud 21 La inversioacuten en salud electroacutenica 22 La salud electroacutenica y la eficiencia en la gestioacuten y prestacioacuten de los servicios sanitarios 23 La financiacioacuten de la salud electroacutenica en la unioacuten europea 3 La evaluacioacuten de tecno-logiacuteas sanitarias 31 Las tecnologiacuteas sanitarias 32 La evaluacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias y la sostenibilidad del sistema nacional de salud 33 Aacutembito internacional 34 Unioacuten Europea 35 Espantildea 4 Conclusiones 5 Bibliografiacutea
RESUMENLas nuevas tecnologiacuteas son el presente y el futuro
de la asistencia sanitaria No obstante desde un punto de vista econoacutemico y teniendo en cuenta el alto coste que puede suponer las tecnologiacuteas sanitarias y la salud electroacutenica pueden ser dependiendo de queacute tan exitosa sea la inversioacuten una solucioacuten o un problema con res-pecto a las necesidades econoacutemicas de los servicios puacuteblicos de salud La Evaluacioacuten de la Tecnologiacuteas Sanitarias (ETS) surge de esta manera como una he-rramienta esencial asociada a la inversioacuten
PALABRAS CLAVETecnologiacuteas sanitarias salud electroacutenica sosteni-
bilidad financiacioacuten
ABSTRACTNew technologies are the present and the future
of healthcare None the less from an economic point of view and taking into account the high cost that may be involved health technologies and electronic health can be depending on how successful the in-vestment is a solution or a problema regarding the
economic needs of public health services The Health Technology Assessment (HTA) emerge in this way as an essential tool associated with investment
KEYWORDSHealth technologies electronic healt sustainabi-
lity financing
1 INTRODUCCIOacuteN
Los gastos en sanidad puacuteblica de los Estados miembros de la Unioacuten Europea (UE) representaban un promedio del 59 del PIB en 1990 ascendieron hasta el 72 del PIB en 2010 y se preveacute que alcan-cen el 85 del PIB en 2060 debido al envejecimien-to de la poblacioacuten y a otros factores socioeconoacutemicos y culturales1 Al mismo tiempo se vaticina un des-censo considerable del nuacutemero de personas en edad
1 Veacutease Comisioacuten Europea 2012 Ageing Report eco-nomic and budgetary projections for the EU-27 Member States (2008-2060) EU economy review 2012 pp 45 y ss
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Juan Alejandro Martiacutenez Navarro Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
de trabajar del 61 al 51 de la poblacioacuten total El nuacutemero de personas mayores de 65 antildeos aumentaraacute del 174 en 2010 al 30 en 2060 y las personas con 80 antildeos o maacutes del 47 en 2010 al 121 en 206023
El efecto de estos cambios se hace palpable en la actualidad y es especialmente acuciante en un mo-mento de aumento de la presioacuten sobre los presupues-tos puacuteblicos disminucioacuten constante del nuacutemero de trabajadores del sector sanitario mayor incidencia de las enfermedades croacutenicas y demandas y expec-tativas crecientes de los ciudadanos en el sentido de unos servicios y asistencia social de mayor calidad4
laquoEl desarrollo demograacutefico exige la mejora de los sistemas de salud y proteccioacuten social las pres-taciones sanitarias y otros servicios afines desde el punto de vista de su organizacioacuten y sus capacida-des para atender las necesidades de las personas de mayor edad garantizar que todos los que necesitan asistencia reciben las atenciones que precisan pro-porcionar a todos los sectores de la poblacioacuten con independencia de su edad sexo situacioacuten financiera y lugar de residencia el mismo acceso a prestaciones sanitarias de alta calidad (incluida la promocioacuten de la salud la prevencioacuten el tratamiento la rehabilitacioacuten y los cuidados paliativos)raquo5
2 Datos obtenidos de la web oficial de Eurostat veacutease httpeppeurostateceuropaeuportalpageportalproduct_detailspublicationp_product_code=KEET-10-001
3 Veacutease Dictamen del Comiteacute Econoacutemico y Social Eu-ropeo 2011C 4402 apartado 21
4 Veacutease Comisioacuten Europea Comunicacioacuten de la Comi-sioacuten al Parlamento Europeo al Consejo al Comiteacute Econoacutemico y Social Europeo y al Comiteacute de las Regiones Plan de accioacuten sobre la salud electroacutenica 2012-2020 atencioacuten sanitaria inno-vadora para el siglo XXI Bruselas 2012 p 5
5 Veacutease PEacuteREZ GAacuteLVEZ Juan Francisco ldquoPersonal sanitario y salud electroacutenica perspectiva y retos pendientesrdquo en PEacuteREZ GAacuteLVEZ Juan Francisco (Dir) Salud electroacuteni-ca Perspectiva y realidad Tirant lo Blanch Valencia 2017 p 34 laquoUn dato importante aunque no exclusivamente espantildeol ha sido y es lo que se ha dado en llamar ldquoel envejecimiento de la propia vejezrdquo Es decir el aumento de las personas septuage-narias octogenarias y de maacutes edad Un aumento progresivo e irreversible porque para corregirlo seriacutea necesario un iacutendice de fecundidad que no es previsible a medio plazo en la cultura eu-ropea ldquoEl envejecimiento o cambio en la estructura de edades como factor exoacutegeno que escapa al control de la gestioacuten de ser-vicios sanitarios ha supuesto un aumento del gasto por persona muy moderado que se situacutea entre el 03 y el 05 anual Es decir el envejecimiento ha sido responsable de un aumento de menos de 10 euros de cada 100 de incremento real del gasto Asiacute pues es un hecho bien establecido que la verdadera causa del aumento del gasto por persona hay que buscarlo en factores mu-cho maacutes endoacutegenos y dependientes de la gestioacuten y utilizacioacuten de los servicios precios relativos maacutes elevados cambio tec-noloacutegico incesante nuevas prestaciones mayor frecuentacioacuten
El aacutembito de la salud se ha caracterizado por ser un fenoacutemeno vivo y constante a lo largo de la histo-ria presente siempre con independencia del tipo de sociedad o modelo de Estado que imperara en cada momento
En la actualidad el avance de las nuevas tecno-logiacuteas ha provocado importantes cambios en la con-figuracioacuten de la sociedad transformando las viacuteas por donde se desarrollan las relaciones sociales comer-ciales y econoacutemicas En apenas un par de deacutecadas Internet se ha convertido en el medio de difusioacuten maacutes poderoso jamaacutes conocido un espacio virtual desde donde se tiene acceso a una cantidad extraordinaria de informacioacuten de una manera muy raacutepida y sencilla
laquoDesde el origen de la revolucioacuten industrial perioacutedicamente (aproximadamente cada 20 antildeos) se ha producido alguacuten avance de enorme importancia en ciencia baacutesica a continuacioacuten este avance se utilizaba en diferentes aplicaciones generando nuevas tecnologiacuteas y posibilidades asiacute como rique-za finalmente las nuevas tecnologiacuteas entraban en una fase de rendimiento decreciente se convertiacutean en poco rentables (hasta ahora esta uacuteltima fase coincidiacutea con un nuevo desarrollo) Actualmente nos encon-tramos en un periodo fascinante que se caracteriza por la capacidad de controlar la materia en escala atoacutemicaraquo6
De este modo las tecnologiacuteas sanitarias son a la vez remedio y causa de las dificultadas de la salud puacuteblica Por ello los sistemas de evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias en constante extensioacuten entre los paiacuteses occidentales surgen como herramienta im-prescindible en la sanidad del presente y del futuro
2 LA SALUD ELECTROacuteNICA Y LA SOSTENIBILIDAD DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD
de los servicios aumento de la intensidad de recursos por acto meacutedico etc Sin embargo una cuestioacuten importante a la hora de valorar el impacto del envejecimiento progresivo sobre el gasto sanitario es el siguiente que el gasto por persona sea maacutes elevado a medida que aumenta la edad de los individuos puede tener maacutes que ver con que la probabilidad de muerte aumenta con la edad que con la edad propiamente dicha Ya en 1984 el economista norteamericano Viacutector Fuchs sentildealoacute que la relacioacuten entre gasto y edad estaba contaminada por el hecho de que la proporcioacuten de individuos que se encuentran en el uacuteltimo antildeo de vida (cuyos costes siacute son realmente muy elevados) aumenta raacutepidamente con la edadraquo
6 Veacutease MIRANDA SORIANO Rodolfo ldquoEl tsunami de la nanotecnologiacuteardquo resumen ejecutivo de la sesioacuten impartida el 11 de marzo Madrid 2015 p 2
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Salud electroacutenica tecnologiacutea y sostenibilidad La evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias
21 La inversioacuten en salud electroacutenica
Parece evidente la necesidad de una reforma es-tructural profunda para garantizar la sostenibilidad de los sistemas sanitarios y mantener al mismo tiempo un servicio de calidad En este sentido destaca la sa-lud electroacutenica como un campo con un alto potencial de crecimiento y oportunidades de innovacioacuten
El mercado potencial de la salud electroacutenica es soacutelido Esto refleja que el potente mercado de las TIC sumado a la atencioacuten sanitaria estaacute generando nuevos espacios de mercado y estaacute atrayendo la atencioacuten tan-to del sector puacuteblico como del privado
La salud electroacutenica puede redundar en benefi-cios para los ciudadanos pacientes y profesionales de la salud ademaacutes de las arcas puacuteblicas7 Facilita una atencioacuten sanitaria maacutes personalizada y centrada en el paciente que adquiere maacutes protagonismo Ade-maacutes la atencioacuten suele ser maacutes especiacutefica efectiva y eficaz lo que ayuda a reducir los errores meacutedicos y la duracioacuten de la hospitalizacioacuten Tambieacuten favorece a un acceso maacutes igualitario a la integracioacuten socioe-conoacutemica la calidad de vida y la capacitacioacuten de los pacientes a partir de un acceso a los servicios y a la informacioacuten maacutes flexible La capacitacioacuten de los pa-cientes es un procedimiento encaminado a ayudar a las personas a aumentar control lo que incluye que tomen la iniciativa resuelvan problemas y adopten decisiones y puede aplicarse a distintas situaciones de la asistencia sanitaria y social asiacute como a la au-togestioacuten
La salud electroacutenica en concreto la telemedicina ha demostrado tambieacuten ser muy eficiente contra las enfermedades croacutenicas8 la salud mental y el fomento
7 Veacutease Dictamen del Comiteacute Econoacutemico y Social Eu-ropeo 2011C 4402 apartado 315 laquoSeguacuten estimaciones de la Comisioacuten los efectos del cambio demograacutefico sobre los gas-tos de la atencioacuten sanitaria pueden ser considerables el gasto puacuteblico en sanidad en la UE aumentaraacute seguacuten las previsiones 15 puntos porcentuales del PIB hasta 2060 [hellip] Deberaacute con-ferirse un mayor papel a los procedimientos de evaluacioacuten sa-nitaria (Health Technology Assessment-HTA) al objeto de fijar el alcance y el nivel de costes de las prestaciones sanitarias y asistenciales Asiacute pues la implantacioacuten y la gestioacuten efectivas de las nuevas tecnologiacuteas determinaraacuten la futura evolucioacuten de los gastos Las nuevas tecnologiacuteas no pueden ni deben reempla-zar el contacto directo entre las personas de edad avanzada y el personal sanitario y asistencial y por tanto tienen que poder sufragarseraquo
8 Veacutease PEacuteREZ Gema y ROYO Carlos ldquoAntari Pri-mary Care y antari Home Carerdquo I+D Informaacutetica y Salud 109 2015 pp 17-18 laquoAntari Home Care es una solucioacuten de e-Health orientada a la atencioacuten de enfermedades croacutenicas desde el domicilio del paciente La solucioacuten integra diferentes dispositivos de monitorizacioacuten que recogen informacioacuten bio-
de la salud9 Las terapias dirigidas y apoyadas por tecnologiacutea reflejan grandes ventajas en la realizacioacuten a la atencioacuten cliacutenica rutinaria rentabilizando los tra-tamientos10
El diagnoacutestico y tratamiento a distancia permi-te que un uacutenico especialista pueda cubrir un amplio territorio geograacutefico lo que repercute positivamente en los pacientes y permite dar un uso maacutes amplio y eficiente a la figura del meacutedico especialista
Por otro lado la integracioacuten de la roboacutetica es-pecialmente para la cirugiacutea (lo que se conoce como cirugiacutea roboacutetica) permite llevar a cabo interven-ciones considerablemente menos lesivas para el paciente mejorando la calidad de la intervencioacuten quiruacutergica pero tambieacuten reduciendo el tiempo de hospitalizacioacuten lo que se traduce en una disminu-cioacuten de costes
Si bien los beneficios econoacutemicos son razonables y reales el alto coste inicial que supone la introduc-cioacuten de tecnologiacutea vanguardista en algunos casos es toda una barrera para el sector puacuteblico No obstante una vez el valor de los beneficios empieza a cubrir los costes de inversioacuten el beneficio neto aumenta En
meacutedica como frecuencia cardiaca SpO2 nivel de glucosa pre-sioacuten arterial INR etc La informacioacuten biomeacutedica del paciente que recogen diferentes dispositivos de monitorizacioacuten se enviacutea en tiempo real al centro de salud para la revisioacuten posterior por parte del profesional a cargo del control remoto del paciente Los dispositivos de monitorizacioacuten de antari Home Care son de faacutecil uso y ergonoacutemicos de forma que con unas sencillas indicaciones de uso (frecuencia de obtencioacuten de mediciones recordatorios etc) los pacientes son capaces de utilizarlos de forma eficaz fomentando el autocuidado y autonomiacutea personal El profesional del centro de salud tiene acceso a una consola de monitorizacioacuten donde puede asignar un perfil al paciente en funcioacuten de su proceso croacutenico Una vez asignado un perfil al paciente antari Home Care ofrece al profesional una serie de plantillas para el control y la monitorizacioacuten eficiente de la en-fermedadraquo
9 Veacutease Comisioacuten Europea Documento de trabajo adjunto al plan de accioacuten sobre la salud electroacutenica atencioacuten sanitaria innovadora para el siglo XXI Bruselas 2012
10 Veacutease GARCIacuteA-BAQUERO Mordf Teresa HERNAacuteN-DEZ Javier y otros ldquoEl abrazo de la Tecnologiacutea en los cuida-dos paliativosrdquo I+S Informaacutetica y Salud 112 2015 p 14 laquoEl ldquoinfoPALrdquo es una iniciativa puesta en marcha desde el ldquoPlan Estrateacutegico de Cuidados Paliativos de la Comunidad de Ma-dridrdquo y enmarcada en otras iniciativas encaminadas a mejorar el soporte TIC en la asistencia sanitaria en la Comunidad de Ma-drid Este sistema informaacutetico estaacute constituido por un conjunto de herramientas con informacioacuten sobre el paciente teniendo en cuenta las necesidades fiacutesicas psico-emocionales socio-fami-liares y espirituales del paciente en programa y permite la acce-sibilidad y actualizacioacuten de la informacioacuten de la historia cliacutenica en cada momento infoPAL permite la derivacioacuten de pacientes e informa de los recursos hospitalarios existentes Elemento cla-ve para dar una respuesta asistencial aacutegil y eficaz ante cambios en la evolucioacuten cliacutenica desde la atencioacuten de 24h existenteraquo
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Juan Alejandro Martiacutenez Navarro Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
los paiacuteses que se ha apostado por la salud electroacutenica (destaca especialmente Canadaacute) ha demostrado ser un mecanismo muy eficiente para disminuir costes11
22 La salud electroacutenica y la eficiencia en la ges-tioacuten y prestacioacuten de los servicios sanitarios
En el uacuteltimo decenio todos los sistemas sanita-rios europeos han venido enfrentaacutendose a crecientes dificultades el incremento de los costes asistencia-les el envejecimiento de la poblacioacuten junto con el aumento de las enfermedades croacutenicas y de la multi-morbilidad todo lo cual conlleva una mayor deman-da de asistencia sanitaria escasez de profesionales de la salud y su distribucioacuten desigual y falta de equidad en el acceso a la asistencia sanitaria12
La poblacioacuten europea envejece sus ciudadanos se hacen mayores y se ven afectados por enferme-dades croacutenicas Este tipo de enfermedades requiere de una atencioacuten meacutedica constante Se trata de buscar nuevas foacutermulas para obtener mejores resultados con presupuestos limitados frente a una mayor presioacuten asistencial13
Por otro lado la disponibilidad de la asistencia sanitaria en zonas remotas o en relacioacuten con deter-minadas especialidades meacutedicas no siempre es sufi-ciente por la dificultad en el acceso lo que se tradu-ce en una reduccioacuten de la frecuencia con la que se presta la atencioacuten meacutedica Un ejemplo es la reciente expedicioacuten laquoDiabeacuteticos en el Everestraquo Gracias a la tecnologiacutea de Telefoacutenica Menarini y Saluspot cua-tro diabeacuteticos han podido hacer una marcha exigente
11 Veacutease Comisioacuten Europea Economic Impact of In-teroperable Electronic Health Records and ePrescription sys-tems in Europe and beyond Final study report 2009 p 30
12 Veacutease Comisioacuten Europea Comunicacioacuten de la Comi-sioacuten Sobre sistemas sanitarios eficaces accesibles y robustos Bruselas 2014 p 2
13 Veacutease LED RAMOS Santiago Javier y SERRANO ARRIEZU Luis ldquoBluetooth como Tecnologiacutea Inalaacutembrica para la Monitorizacioacuten de Sentildeales Biomeacutedicas con Sistemas Llevablesrdquo I+S Informaacutetica y Salud 52 2005 pp 20-21 La manipulacioacuten meacutedica a distancia de personas se ha convertido en una de las aplicaciones de Telemedicina con mayor intereacutes en los uacuteltimos antildeos Los sistemas de monitorizacioacuten ofrecen la posibilidad de adquirir los paraacutemetros biomeacutedicos de mayor in-tereacutes del paciente procesarlos y enviarlos a un centro receptor para que sean analizados por un especialista Esto beneficia a pacientes con enfermedades croacutenicas no graves pacientes que no presentan una sintomatologiacutea clara o eacutesta se presenta de for-ma esporaacutedica o personas que no presentan ninguna enferme-dad pero que muestran intereacutes por conocer y controlar su estado de salud
sin poner en riesgo su salud14 Ademaacutes llega a per-sonas con menos recursos o a paiacuteses donde no estaacute garantizada la asistencia sanitaria Por ejemplo la mhealth ha mejorado la salud en poblaciones rurales de la India que tienen sistemas de salud deacutebiles y ademaacutes se ha mostrado eficaz ante epidemias
En los uacuteltimos antildeos la crisis econoacutemica ha limi-tado los recursos financieros disponibles agravando las dificultades de los Estados miembros para garan-tizar la sostenibilidad de sus sistemas de salud Esto a su vez restringe la capacidad de los Estados miem-bros de ofrecer acceso universal a una asistencia sanitaria de calidad Los sistemas sanitarios tienen que ser robustos capaces de adaptarse eficazmente a entornos cambiantes y de hacer frente a dificultades importantes con recursos limitados15
La telemedicina permite mejorar el acceso a la atencioacuten meacutedica especializada en zonas donde no hay suficientes especialistas o existen dificultades de acceso La televigilancia puede mejorar la calidad de vida de los enfermos croacutenicos16 y reducir las estan-cias en los hospitales Servicios como la teleradiolo-giacutea y la teleconsulta pueden contribuir a acortar las listas de espera optimizar el uso de los recursos y posibilitar mejoras de la productividad17
14 Veacutease SAacuteNCHEZ Clara ldquo10 ventajas de la e-salud para pacientesrdquo httpblogsaluspotcom10-ventajas-esalud-pacientes
15 Iacutedem16 Veacutease BLASCO E J ldquoReino Unido promueve las
consultas meacutedicas por e-mailrdquo ABCes 25 de enero de 2016 laquoEl paciente le escribe al meacutedico un correo electroacutenico expli-caacutendole sus siacutentomas y el meacutedico le responde con diagnoacutestico y recetas tambieacuten online aprovechando ratos entre las visitas que tiene en su consulta de casos maacutes urgentes o bien al final de su jornada laboral Este lsquodiagnoacutestico remotorsquo es una experiencia piloto que ha puesto en marcha la sanidad britaacutenica para reducir costes [hellip] La idea puede parecer brillante pero diversas enti-dades han mostrado su desacuerdo con la iniciativa Para la Bri-tish Medical Association los niveles de calidad de la atencioacuten meacutedica se pondriacutean en peligro porque los meacutedicos tendriacutean que dedicar gran parte del diacutea a atender los correos electroacutenicos que reciban En opinioacuten del General Medical Council ademaacutes se pondriacutea en riesgo la confidencialidad de los pacientes ya que no resultariacutea difiacutecil que una persona se hiciera pasar por otra con el fin de obtener informacioacuten personal Entre las voces criacuteticas tambieacuten estaacuten ademaacutes de los que hablan de lsquodeshumanizacioacutenrsquo de la sanidad puacuteblica quienes advierten la inexactitud con la que una persona se refiere a sus siacutentomas lo que obligariacutea a un largo diaacutelogo por Internet con el meacutedico que colapsariacutea su atencioacutenraquo
17 Veacutease Comisioacuten Europea Comunicacioacuten de la Comi-sioacuten al Parlamento Europeo el Consejo el Comiteacute Econoacutemico y Social Europeo y el Comiteacute de las Regiones La telemedicina en beneficio de los pacientes los sistemas sanitarios y la socie-dad Bruselas 2008 p 2
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Salud electroacutenica tecnologiacutea y sostenibilidad La evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias
La televigilancia es un servicio de telemedicina cuyo objeto es seguir a distancia la situacioacuten sani-taria de un paciente18 Los datos pueden recogerse automaacuteticamente a traveacutes de dispositivos personales de vigilancia sanitaria o con la colaboracioacuten activa del paciente (por ejemplo pidieacutendole que introduzca datos sobre su peso o medidas diarias del nivel de azuacutecar en sangre en una paacutegina Web) Una vez proce-sados y enviados a los profesionales competentes los datos pueden utilizarse para optimizar los protocolos de vigilancia y tratamiento19
La televigilancia es especialmente uacutetil en el caso de las personas que sufren enfermedades croacutenicas (como diabetes o insuficiencia cardiacuteaca croacutenica - veacutease tambieacuten el cuadro que figura a continuacioacuten) Muchos de esos pacientes necesitan una vigilancia perioacutedica debido a lo dilatado de su enfermedad la naturaleza de su estado de salud o la medicacioacuten que estaacuten recibiendo20 Mejora el seguimiento de pa-cientes croacutenicos gracias a dispositivos especiacuteficos o aplicaciones moacuteviles La uacuteltima novedad es la aparicioacuten de laquoMeraquo una app para la gestioacuten de la es-clerosis muacuteltiple Esta aplicacioacuten almacena datos de seguimiento uacutetiles para que el neuroacutelogo analice en cada visita Ademaacutes da ejercicios para mejorar la ca-lidad de vida del paciente
La televigilancia es beneficiosa no soacutelo para los pacientes sino tambieacuten para los profesionales de la salud Su uso puede permitir la deteccioacuten de siacutento-mas y paraacutemetros de salud anormales antes de que tenga lugar la consulta rutinaria o de urgencia lo que posibilita la adopcioacuten de medidas correctoras antes de que surjan complicaciones maacutes graves Tambieacuten puede servir para reducir la frecuencia de las visitas a los centros sanitarios mejorando asiacute la calidad de vida del paciente21
La teleradiologiacutea puede ayudar a los centros sani-tarios a afrontar los picos de carga de trabajo ofrecer un servicio permanente reducir las listas de espera para determinados exaacutemenes y por encima de todo reducir los costes
18 Veacutease PAREacute G y otros ldquoSystematic review of home telemonitoring for chronic diseases the evidence base J AMrdquo MedInformAssoc 14 2007 pp 269-277
19 Veacutease Comisioacuten Europea Comunicacioacuten de la Comi-sioacuten al Parlamento Europeo el Consejo el Comiteacute Econoacutemico y Social Europeo y el Comiteacute de las Regiones La telemedici-na en beneficio de los pacientes los sistemas sanitarios y la sociedadBruselas 2008 p 4
20 Iacutedem21 Iacutedem
Otras aplicaciones como la roboacutetica permiten un funcionamiento constante de la atencioacuten meacutedica ampliando la capacidad del sistema por ejemplo el nuacutemero de operaciones diarias
23 La financiacioacuten de la salud electroacutenica en la Unioacuten Europea
Las principales potencias mundiales estaacuten rea-lizando un enorme esfuerzo econoacutemico en el desa-rrollo de la salud electroacutenica Este apoyo financiero del sector puacuteblico se sustenta en las enormes ven-tajas que aporta la salud electroacutenica especialmente la relativa al ahorro a mediolargo plazo Para todo ello se hace necesaria una poliacutetica sanitaria centrada en la investigacioacuten del desarrollo tecnoloacutegico y por supuesto en un gran apoyo econoacutemico del sistema sanitario De cualquier modo el eacutexito de la financia-cioacuten no se basa en un mayor o menor presupuesto sino en una acertada inversioacuten
En el territorio europeo el mayor esfuerzo econoacute-mico lo estaacute asumiendo el sector puacuteblico (asiacute como en otros paiacuteses como Canadaacute) como reflejo de una sociedad donde la salud puacuteblica goza de un enorme protagonismo Sin embargo el aacutembito de las Tecno-logiacuteas de la Informacioacuten y la Comunicacioacuten es un aacuterea de gran influencia en el campo privado casi con toda probabilidad el sector de mayor crecimiento tecnoloacutegico de la actualidad
Ademaacutes el sector puacuteblico ha visto gravemen-te afectada su capacidad de financiacioacuten durante la uacuteltima deacutecada El problema de la financiacioacuten es prioritario en la gestioacuten de los servicios sanitarios nacionales y el principal escollo a nivel global de la implantacioacuten definitiva de la e-salud
Si bien las TIC son un campo de inversioacuten atrac-tivo para el sector privado no tanto asiacute la sanidad especialmente en el territorio europeo por lo que la poliacutetica del sector puacuteblico debe ir encaminada a mo-tivar e involucrar a la empresa privada
La salud electroacutenica es sin duda uno de los mer-cados con maacutes potencial El mercado mundial de la telemedicina pasoacute de 9800 millones de doacutelares en 2010 a 11600 millones de doacutelares en 2011 y se pre-veacute que siga expandieacutendose hasta alcanzar los 27300 millones de doacutelares en 2016 lo que representa una tasa de crecimiento anual compuesta del 186 Ello prueba el intereacutes que tanto el sector puacuteblico como privado siente hacia la e-salud22
22 Veacutease ALONSO TIMOacuteN Antonio J ldquoLa financia-
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En la Unioacuten Europea aunque no existen cifras exactas sobre el presupuesto financiacioacuten o gasto destinado a salud electroacutenica destacan importantes iniciativas
El primer Plan de accioacuten sobre salud electroacutenica se publicoacute en 2004 Desde entonces las iniciativas po-liacuteticas se han sucedido con mayor o menor eacutexito En el actual marco de poliacutetica europea destaca el programa Horizonte 2020 para la financiacioacuten de la I+D+I El programa que se desarrolla en el periodo 2014-2020 dispone de un presupuesto de 77028 millones de eu-ros23 Las materias que entran dentro del programa se organizan en tres grandes pilares laquociencia excelenteraquo (24441 millones de presupuesto) laquoliderazgo indus-trialraquo (17016 millones de presupuesto) y laquoretos socia-lesraquo (29679 millones de presupuesto)
El aacuterea social es la que se impone con un mayor presupuesto y dentro de este pilar destaca la salud con un presupuesto de 7472 millones de euros Una de las materias con mayor presupuesto dentro del programa Horizonte 2020
Con un presupuesto destinado tan elevado las materias afectadas no son muy numerosas por lo que se intuye que han sido seleccionadas minuciosamen-te entiendo que por su importancia o por su caraacutecter
cioacuten de la salud electroacutenicardquo en PEacuteREZ GAacuteLVEZ Juan Fran-cisco (Dir) Salud electroacutenica Perspectiva y realidad Tirant lo Blanch Valencia 2017 p 282
23 Veacutease Centro para el Desarrollo Tecnoloacutegico Indus-trial Ministerio de Economiacutea y Competitividad y la Oficina Europea (FECYR-MINECO) Guiacutea del participante Horizon-te 2020 CDTI Madrid 2014 p 14 laquoEn Horizonte 2020 se aplicaraacute un porcentaje uacutenico de financiacioacuten seguacuten el tipo de proyecto mediante reembolso de los costes subvencionables que incluyen los costes directos y una tasa uacutenica del 25 para los costes indirectos igual para todas las entidades del mismo Este porcentaje alcanza un maacuteximo del 100 del total de los costes subvencionables en las acciones de investigacioacuten e inno-vacioacuten o las acciones de coordinacioacuten y apoyo reducieacutendose este porcentaje maacuteximo a un 70 en el caso de acciones de innovacioacuten para las entidades con aacutenimo de lucro En ambos casos tras la firma del contrato del proyecto con la Comisioacuten parte de la contribucioacuten comunitaria al proyecto se transfiere a los participantes por adelantado para que praacutecticamente en toda la duracioacuten del proyecto tengan cash-flow positivo para acometer sus actividades Como novedad en Horizonte 2020 se podraacuten adicionar hasta 8000 euro por personaantildeo en entidades sin aacutenimo de lucro como coste directo asociado al proyecto siem-pre y cuando sea poliacutetica habitual de remuneracioacuten de la enti-dad y cumpla las condiciones que establece el programa Asiacute mismo H2020 tambieacuten ofrece creacuteditos garantiacuteas o inversioacuten en capital a traveacutes de los intermediarios de sus instrumentos de financiacioacuten de riesgo tanto para actividades de investigacioacuten e innovacioacuten que requieran inversiones arriesgadas para llegar a teacutermino (mecanismo de deuda) como para cubrir el desarrollo y el crecimiento de las empresas innovadoras (mecanismo de capital riesgo)raquo
vanguardista No se especifica presupuesto para la salud electroacutenica sin embargo dentro del programa se han establecido aacutereas muy cercanas laquotecnologiacuteas futuras y emergentesraquo (2696 millones de euros) laquoTecnologiacuteas de la Informacioacuten y la Comunicacioacutenraquo (7711 millones de euros)24 laquoNanotecnologiacuteasraquo (3851 millones de euros)25 y laquoBiotecnologiacutearaquo (516 millones de antildeos)26
Con independencia del programa Horizonte 2020 cabe mencionar el programa laquoConnecting Eu-rope Facility (CEF) Telecom programmeraquo Telecom CEF es dirigido por la Agencia Ejecutiva de Inno-vacioacuten y Redes (INEA) y abarca una gran diver-sidad de temas entre ellos la salud electroacutenica El programa contaba con un presupuesto hasta 2016 de
24 Ibiacutedem pp 23-24 laquoEn consonancia con la Agenda Digital para Europa el objetivo especiacutefico de la investigacioacuten e innovacioacuten en materia de TIC es permitir a Europa respaldar desarrollar y explotar las oportunidades que brinda el progreso de las TIC en beneficio de sus ciudadanos empresas y comu-nidades cientiacuteficas Para alcanzar este objetivo esta temaacutetica plantea liacuteneas de actividad que abordan una nueva generacioacuten de componentes y sistemas sistemas empotrados e integracioacuten de sistemas inteligentes sistemas y tecnologiacuteas de computacioacuten avanzada infraestructuras tecnologiacuteas y servicios para la inter-net del futuro tecnologiacuteas para la gestioacuten de contenidos digita-les y creatividad interfaces avanzadas y robots microelectroacuteni-ca nanoelectroacutenica y fotoacutenicaraquo
25 Ibiacutedem p 24 laquoEl objetivo especiacutefico de la investiga-cioacuten e innovacioacuten en Nanotecnologiacuteas es garantizar el liderazgo de la Unioacuten Europea en este mercado global en auge mediante la estimulacioacuten de avances cientiacuteficos y tecnoloacutegicos y de la inversioacuten en nanotecnologiacuteas asiacute como su asimilacioacuten en sec-tores a traveacutes de una amplia gama de aplicaciones en produc-tos de alto valor antildeadido y servicios competitivos Las liacuteneas generales de actividad que se contemplan estaacuten relacionadas con el desarrollo de la proacutexima generacioacuten de nanomateriales nanodispositivos y nanosistemas la garantiacutea de la seguridad en el desarrollo y aplicacioacuten de las nanotecnologiacuteas el desarrollo de la dimensioacuten social de la nanotecnologiacutea la siacutentesis y fabri-cacioacuten eficientes de nanomateriales componentes y sistemas y con el desarrollo de teacutecnicas meacutetodos de medicioacuten y equipos que aumenten la capacidad nanotecnoloacutegica de la industria eu-ropearaquo
26 Iacutedem laquoEl objetivo especiacutefico de la investigacioacuten en Biotecnologiacutea es desarrollar productos y procesos industriales competitivos seguros e innovadores y contribuir como impul-sor de la innovacioacuten en un amplio espectro de sectores como la agricultura la silvicultura la alimentacioacuten la energiacutea la salud y la quiacutemica Para ello se plantean tres liacuteneas generales de actividad relacionadas con el impulso a las biotecnologiacuteas de vanguardia como futuro motor de la innovacioacuten con los pro-cesos industriales basados en la biotecnologiacutea y las tecnologiacuteas de plataforma tales como herramientas genoacutemicas metagenoacute-micas proteoacutemicas y moleculares que ofrezcan una ventaja competitiva y de liderazgo en una amplia variedad de sectores econoacutemicos la promocioacuten de la investigacioacuten de biorrecursos con aplicaciones y propiedades optimizadas maacutes allaacute de las al-ternativas convencionales y el anaacutelisis comprensioacuten y explo-tacioacuten sostenibles de la biodiversidad marina y terrestre para aplicaciones nuevas asiacute como el desarrollo de soluciones en materia de salud basadas en la biotecnologiacutea (por ejemplo dis-positivos de diagnoacutestico bioloacutegicos y biomeacutedicos)raquo
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Salud electroacutenica tecnologiacutea y sostenibilidad La evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias
24 millones de euros de los cuales 75 millones es-taban destinados al campo de las telecomunicaciones transeuropeos para servicios geneacutericos de salud en liacutenea27
El uacuteltimo proyecto surge a partir de la iniciativa de los puntos de contacto nacionales para la salud en liacutenea (Estados miembros) Desde esta iniciativa se han solicitado maacutes de 13 millones de euros de pre-supuesto extraordinario para ofrecer una red segura que permita el intercambio de recetas electroacutenicas y resuacutemenes de los pacientes Dentro de este proyecto se adoptan diferentes objetivos permitir que la asis-tencia transfronteriza sin problemas y el acceso se-guro a la informacioacuten de salud del paciente entre los sistemas sanitarios europeos en particular con res-pecto al intercambio de Resumen del Paciente y rece-ta electroacutenica Contribuir a la seguridad del paciente mediante la reduccioacuten de la frecuencia de los errores meacutedicos y proporcionando un acceso raacutepido a la in-formacioacuten de salud del paciente asiacute como el aumento de la accesibilidad de los propios medicamentos de un paciente tambieacuten en el extranjero Proporcionar al personal meacutedico con informacioacuten que puede sal-var la vida en situaciones de emergencia y reducir la repeticioacuten de los procedimientos de diagnoacutestico28
3 LA EVALUACIOacuteN DE TECNOLOGIacuteAS SANITARIAS
31 Las tecnologiacuteas sanitarias
La Evaluacioacuten de las Tecnologiacuteas Sanitarias (ETS) surge como disciplina durante la deacutecada de los setenta como respuesta a un doble problema surgido en los paiacuteses occidentales el aumento descontrolado del gasto sanitario y la incertidumbre existente sobre los resultados finales generados de la utilizacioacuten de algunas tecnologiacuteas meacutedicas De este modo la ETS surgioacute como respuesta a la difusioacuten incontrolada de equipo meacutedico de costa elevado29
El origen se situacutea en EEUU a traveacutes del Comiteacute
27 Veacutease European Commission ldquoEU countries request over euro13 million for CEF eHealth projectsrdquo Digital Single Market 2016 httpseceuropaeudigital-single-marketennewseu-countries-request-over-eu13-million-cef-ehealth-projects
28 Iacutedem29 Veacutease JONSSON E y BANTA D ldquoManagement
of health technologies an international viewrdquo British Medical Journal 1999 Vol 319 7220 1999 p1293
de Trabajo y Bienestar Social del Senado en 1975 se invita a la recieacuten fundada Oficina de Evaluacioacuten de Tecnologiacutea (Office of Technology Assessment OTA) a realizar un estudio sobre la adopcioacuten de tecnologiacuteas sanitarias y sus costes
A finales de los antildeos setenta la ETS se extiende hasta Europa La primera conferencia se realiza en 1979 en Estocolmo Como resultado de esta confe-rencia en 1980 se crea la agencia Nordic Evaluation of Medical Technology (NEMT) en colaboracioacuten con Dinamarca Finlandia Noruega y Suecia En 1982 se establece el Comiteacute para la Evaluacioacuten y Difusioacuten de Innovaciones Tecnoloacutegicas en los hospitales de Pariacutes (CEDIT) En 1985 los Paiacuteses Bajos siguiendo el ejemplo forman el Consejo de Salud (denominado Gezondheidsraad) En Suecia se crea el Consejo Sue-co de ETS en 1987 Finalmente en Espantildea en con-creto en Cataluntildea se crea el Programa de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas en 198830
El desarrollo de ETS se potencioacute en las deacutecadas siguientes establecieacutendose en el Reino Unido el Na-tional Coordinating Centre for Health Technology Assessment (NCCHTA) en 1993 el National Institute for Clinical Excellence (NICE) en 1999 el Scottish Medicines Consortium (SMC) y el All Wales Medici-nes Strategy Group (AWMSG) en 2002 Por su parte Francia creoacute la Alta Autoridad de la Salud (HAS) en el 2000 y en Alemania surgioacute el Comiteacute Mixto Fe-deral (G-BA) el 2000 y el Instituto para la Calidad y Eficiencia Cliacutenica (IQWiG) el 200431
El Diccionario de la Real Academia Espantildeola de-fine laquotecnologiacutearaquo como laquoel conjunto de conocimien-tos y medios teacutecnicos aplicados al desarrollo de una actividad particularmente industrialraquo por su parte define laquosanitarioraquo como laquoperteneciente o relativo a la sanidadraquo En conjunto la tecnologiacutea sanitaria es el conjunto de conocimientos y medios teacutecnicos aplica-dos al desarrollo de la sanidad
Desde sectores especializados se define el teacutermi-no laquotecnologiacutea sanitariaraquo como aquel que se emplea laquopara promover la salud prevenir diagnosticar tra-tar una determinada condicioacuten cliacutenica o rehabilitar a pacientes con dicha condicioacutenraquo32 Seguacuten la Office
30 Veacutease SAMPIETRO-COLOM LASUA J y otrosldquoHistory of health technology assessment Spainrdquo Int J Technol Assess HealthCare 25 Vol 1 2009 pp 163-173
31 Veacutease KUHN-BARRIENTOS Lucy ldquoEvaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias marco conceptual y perspectiva glo-balrdquo Rev Med Chile 142 Vol 1 2014 pp 12-13
32 Veacutease International Network of Agencies for Health
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Juan Alejandro Martiacutenez Navarro Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
of Technology Assessment (OTA) son laquolos medica-mentos los aparatos los procedimientos meacutedicos y quiruacutergicos usados en la atencioacuten meacutedica y los sis-temas organizativos con los que se presta atencioacuten sanitariaraquo33 Los ejemplos maacutes comunes son faacuterma-cos dispositivos y equipos meacutedicos meacutetodos de re-habilitacioacuten y prevencioacuten modelos y sistemas orga-nizativos y meacutetodos diagnoacutesticos y terapeacuteuticos
La definicioacuten de laquotecnologiacutea sanitariaraquo no re-quiere un profundo estudio puesto que el marco juriacute-dico actual ya la define La Directiva 201124UE de 9 de marzo relativa a la aplicacioacuten de los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria transfron-teriza establece en el art 3l) el concepto de laquotec-nologiacutea sanitariaraquo en los siguientes teacuterminos laquoun medicamento producto sanitario o procedimientos meacutedicos o quiruacutergicos asiacute como las medidas para la prevencioacuten el diagnoacutestico o el tratamiento de enfermedades utilizados en la asistencia sanitariaraquo34
La Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitaria (ETS en espantildeol HTA en ingleacutes) es definida por la Health Te-chnology Assesment (HTA) Glossary como laquoel pro-ceso sistemaacutetico de valoracioacuten de las propiedades los efectos yo el impacto de una tecnologiacutea sanita-ria Puede abordar tanto las consecuencias directas y deseadas de las tecnologiacuteas como las indirectas y no deseadas Su objetivo principal es informar para la toma de decisiones en la atencioacuten sanitariaraquo35
Por otro lado la European Network for Health Technology Assesment (ENHTA) define la ETS como laquoun proceso multidisciplinar que sintetiza la informacioacuten sobre aspectos meacutedicos sociales eco-noacutemicos y eacuteticos relacionados con el uso de la tec-nologiacutea sanitaria mediante un proceso sistemaacutetico transparente robusto y libre de sesgos Su objetivo es informar la puesta en marcha de poliacuteticas sanita-rias efectivas y seguras centradas en el paciente para alcanzar la mayor eficienciaraquo36
Technology Assessment and Health Technology Assessment in-ternational HTA glossary httpwwwhtaglossarynet
33 Veacutease AYRES Margarita ldquoEvaluacioacuten econoacutemi-ca de tecnologiacuteas meacutedicasrdquo Revista de Antiguos Alumnos del IEEM 13 2006 p 79
34 Esta definicioacuten ha sido incorporada en los mismos teacuterminos en el Real Decreto 812014 de 7 de febrero que es-tablece las normas para garantizar la asistencia sanitaria trans-fronteriza art 313
35 Veacutease International Network of Agencies for Health Technology Assessment and Health Technology Assessment in-ternational HTA glossary httpwwwhtaglossarynet
36 Iacutedem
32 La evaluacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias y la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud
La ETS se justifica ampliamente si atendemos al contexto que engloba al aacutembito sanitario Desde hace ya deacutecadas asistimos a un aumento descontro-lado del gasto puacuteblico en sanidad entra las diferen-tes causas estaacute el satisfacer una demanda crecien-te Sin embargo los recursos son limitados por lo que la inversioacuten debe estar justificada y debe ser sostenible La ETS surge en este contexto como mecanismo que ayuda a discernir una cuestioacuten tan importante como es en queacute tecnologiacuteas sanitarias invertimos nuestros recursos37
De este modo la ETS nospermiteconocer el nivel de dantildeo inducido por la aplicacioacuten de la tec-nologiacutea en cuestioacuten conocer hasta queacute punto una tecnologiacutea sanitaria alcanza el fin pretendido co-nocer con caraacutecter previo los resultados que puede aportar una tecnologiacutea conocer coacutemo contribuye la tecnologiacutea a la mejora que el sistema sanitario y los pacientes solicitan y por lo tanto adquirir aquella que maacutes se adapte a las necesidades sociales con-cluir si verdaderamente estamos adquiriendo una tecnologiacutea eficiente
Con independencia de los resultados y la eficacia de las tecnologiacuteas sanitarias en el funcionamiento del servicio sanitario y desde un punto de vista econoacute-mico las ETS aportan grandes beneficios y deben ser una importante solucioacuten a los problemas vincu-lados a los costes que generan las tecnologiacuteas Como acertadamente expone Peacuterez Gaacutelvez laquoes necesario racionalizar el gasto Maacutes que recortes lineales seriacutea conveniente mejorar la eficiencia y productividad del sistema en base a la asignacioacuten de recursos tenien-do en cuenta la relacioacuten coste-efectividad Esta rea-signacioacuten (cuyo proceso la doctrina ha denominado ldquodesinversioacuten sanitariardquo o ldquoreinversioacuten sanitariardquo) permitiriacutea liberar recursos para que puedan ser des-tinados a servicios que antildeaden mejoras sustantivas o mayor valor cliacutenico a los usuarios
Las aacutereas y actuaciones que pueden implicar un mayor ahorro potencial de recursos para el sis-tema y sobre las que existe mayor coincidencia en-tre gestores profesionales y expertos son la mejora de los sistemas de compras para influir en el siste-ma de fijacioacuten de precios de los insumos sanitarios
37 VeacuteaseASUA BATARRITA Joseacute ldquoInternational Net-work of Agencies for Health Technology Assessment (INA-HTA) o la necesidad de colaboracioacuten en evaluacioacuten de tecnolo-giacuteas sanitariasrdquo Med Clin 112 1 1999 p 86
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Salud electroacutenica tecnologiacutea y sostenibilidad La evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias
particularmente tecnologiacutea y medicamentos pero tambieacuten equipamientos y material sanitarioraquo38
A consecuencia del enorme presupuesto que ab-sorben y a la vertiginosa evolucioacuten de su desarrollo las tecnologiacuteas sanitarias han adquirido un papel pro-tagonista en los estados occidentales quienes cada antildeo invierten millones de euros para su implantacioacuten en centros puacuteblicos Ante este hecho en los uacuteltimos antildeos un gran nuacutemero de paiacuteses (alrededor de 33 esta-dos en todo el mundo) han creado agencias dedicadas a evaluar este tipo de tecnologiacuteas
El gasto en la prestacioacuten real media basada en la implantacioacuten de tecnologiacuteas poco evaluadas econoacute-micamente y en la intensidad con que los profesio-nales la facilitan a los pacientes supone un 34 del crecimiento del gasto sanitario39 laquoExiste un consen-so generalizado de que en torno al 30 de la utiliza-cioacuten tecnoloacutegica (su uso) no estaacute basada en ninguna evidencia cientiacutefica y en otro 30 de los casos es cuestionable la OMS en su uacuteltimo Informe sobre la Salud en el mundo sentildeala que hay entre un 20-40 del gasto sanitario que es ineficiente Por otro lado y pese a que suele adjudicarse el aumento del gasto sanitario al aumento de la esperanza de vida nume-rosos estudios han demostrado que por el contrario la utilizacioacuten de tecnologiacutea es el principal factor del crecimiento del gasto sanitarioraquo40
La mejora de los servicios sanitarios estaacute asociada a la capacidad de proveer al sistema de informacioacuten adecuada para tomar las decisiones correctas Para ello es necesaria laquola consolidacioacuten de la investiga-cioacuten y de la evaluacioacuten de la calidad mediante el de-sarrollo y la adaptacioacuten de indicadores instrumentos y teacutecnicas de control de los procesos y resultadosraquo41
Como indica Peacuterez Gaacutelvez laquola multiplicacioacuten de la cantidad de informacioacuten disponible incrementa maacutes auacuten la necesidad de estructurar y sintetizar esta
38 Veacutease PEacuteREZ GAacuteLVEZ Juan Francisco ldquoLa eva-luacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias y la creacioacuten de una red de autoridades u oacuterganos responsablesrdquo en PEacuteREZ GAacuteLVEZ Juan Francisco (Dir) Profesionales de la salud Problemas ju-riacutedicos Tirant lo Blanch Valencia 2017 p 234
39 Veacutease DIacuteAZ DIacuteAZ Beleacuten ldquoLa dimensioacuten econoacutemi-ca de la proteccioacuten de la salud tendencia en materia de gasto sanitariordquo en TOMILLO URBINA Jorge y CAYOacuteN DE LAS CUEVAS JoaquiacutenEstudios sobre derecho de la salud UIMP-Thomson Reuters-Aranzadi Pamplona 2011 p 481
40 Veacutease PEacuteREZ GAacuteLVEZ Juan Francisco ldquoLa eva-luacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias y la creacioacuten de una red de autoridades u oacuterganos responsablesrdquo o c p 235
41 Ibiacutedem p 241
informacioacuten con el fin de transformarla en una base uacutetil para el propio sistema sanitario y tambieacuten para los diferentes agentes del sistema En este contexto la evaluacioacuten del sistema sanitario pasa a ser una he-rramienta indispensable para garantizar su calidad y eficiencia y debe incorporar los resultados obtenidos por los centros los profesionales que participan de los servicios sanitarios y las tecnologiacuteas y procesos utilizados y el estado de salud de la poblacioacuten Al mismo tiempo los sistemas sanitarios deben hacer frente a retos como la consecucioacuten de la sostenibi-lidad la reduccioacuten de la variabilidad de la praacutectica cliacutenica para hacerla maacutes homogeacutenea y equitativa el impacto de las tecnologiacuteas la incorporacioacuten del pa-ciente como un actor activo o la exigencia social de rendimiento de cuentasraquo42
Las organizaciones especializadas en la evalua-cioacuten de tecnologiacuteas sanitarias se estaacuten convirtiendo en elementos institucionales indispensables de los sis-temas de salud no soacutelo para ayudar a identificar las intervenciones sanitarias que posiblemente no resultan eficaces sino tambieacuten para detectar tecnologiacuteas pro-metedoras que puedan estimular la innovacioacuten43
33 Aacutembito internacional
Alrededor de 33 paiacuteses en todo el mundo realizan la ETS a la hora de tomar decisiones respecto a la ad-quisicioacuten de nuevas tecnologiacuteas en el aacutembito sanitario
La creciente importancia de la ETS ha provoca-do el desarrollo de redes en el aacutembito internacional cuyo principal objetivo es cooperar y compartir co-nocimiento Ademaacutes existen muacuteltiples estrategias para superar los problemas y fomentar la evaluacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias en los paiacuteses en desarrollo y emergentes En todas ellas el objetivo principal es fomentar la adaptabilidad a los recursos y la capaci-dad disponible
Este tipo de iniciativas son enormemente benefi-ciosas ya que la experiencia internacional ha demos-trado una gran disparidad de modelos y de procesos diferentes de ETS tantas como paiacuteses la practican En definitiva no existe un modelo uacutenico consensua-do aunque es un objetivo fijado por la Comisioacuten Eu-ropea muy recientemente
42 Iacutedem43 Veacutease Organizacioacuten Mundial de la Salud Evaluacioacuten
de tecnologiacuteas sanitarias aplicada a los dispositivos meacutedicos Serie de documentos teacutecnicos de la OMS sobre dispositivos meacute-dicos Ediciones de la OMS Suiza 2012 p 8
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En la actualidad los organismos internacionales de ETS son simples agrupaciones de agencias estata-les regionales y en algunos casos de caraacutecter priva-do que cooperan y comparten informacioacuten Los tres grandes organismos a destacar son
bull La International Network of Agencies for HTA (INAHTA) Estaacute formada por un total de 55 entes entre organizaciones y agencias de todos los continentes dependientes de gobiernos nacio-nales o regionales sin aacutenimo de lucro
bull La Health Technology Assessment Interna-tional (HTAi) Formada por colaboradores de caraacutecter puacuteblico (agencias acadeacutemico etc) y privado (pacientes consumidores proveedores etc) provenientes de 65 paiacuteses distintos
bull La International Information Network on New and Emerging Health Technologies (EurosScan International Network) Es una red maacutes limitada en cuanto a miembros (Dinamarca Holanda Es-pantildea Suecia Reino Unido Canadaacute y Suiza) con el objetivo de intercambiar informacioacuten
A Estados Unidos44
EEUU inicioacute los procedimientos de ETS en la deacutecada de los setenta Fue tambieacuten en EEUU donde se elaboroacute la primera ley de ETS en 1972 el Congre-so de Estados Unidos aproboacute la ley que estableciacutea la creacioacuten de la OTA45
A lo largo de los antildeos en los EEUU se han fa-miliarizado con las iniciativas de ETS promociona-das tanto de forma privada y por el gobierno federal como por el Blue Shield Association Technology Evalutation Center (TEC) Hayes Inc y the Agency for Healthcare Research and Quality (AHRQ) Las ETS estatales por el contrario son generalmente me-nos conocidas y estaacuten estructuradas de manera algo diferente exhibiendo nuevos enfoques no asociados con las organizaciones de ETS tradicionales Dado que la asistencia sanitaria sigue contribuyendo de manera desproporcionada a los problemas presu-puestarios del estado los fabricantes y otras partes
44 Veacutease SHIELDS Scott ldquoHTA in the USA States Pursue Their Own Interestsrdquo Xcendacom 2012 httpwwwxcendacomInsights-LibraryHTA-Quarterly-Archive-Insights-to-Bridge-Science-and-Policy HTA-Quarterly-Fall-2012HTA-in-the-USA-States-Pursue-Their-Own-Interests
45 Veacutease MUNtildeOZ-ALONSO LOacutePEZ G ldquoLa eva-luacioacuten de tecnologiacuteas (ET) Origen y desarrollordquo RevGralInf Doc 7 Vol 1 2002 pp15-30
interesadas deberiacutean considerar queacute estados estaacuten ac-tuando de manera diferente con respecto a las ETS y establecer un modelo de evaluacioacuten maacutes unificado
B Latinoameacuterica
La regioacuten de Latinoameacuterica ha sido la uacuteltima en sumarse a la Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias gracias al apoyo de entidades internacionales como la Organizacioacuten Panamericana de la Salud (OPS) y el Banco Interamericano del Desarrollo (BID)46
Durante los antildeos noventa se extendioacute la ETS a Lati-noameacuterica gracias a la colaboracioacuten de Espantildea y Cana-daacute El desarrollo se ha producido principalmente en paiacute-ses como Argentina Uruguay Chile Meacutexico y Brasil
Entre los diferentes tipos de instituciones ETS en Latinoameacuterica podemos encontrar instituciones dependientes de los Ministerios de Salud como por ejemplo la Unidad Coordinadora de Evaluacioacuten y Eje-cucioacuten de Tecnologiacuteas en Salud (UCEETS) en Argen-tina el Departamento de Ciencia y Tecnologiacutea (DE-CIT) de Brasil o el programa ETESA dependiente del Departamento de Tecnologiacutea Meacutedica en Uruguay47
Otras entidades corresponden a agencias regula-torias como la Agencia Nacional de Vigilancia Sa-nitaria (ANVISA) que regula el precio maacuteximo de los medicamentos y registra y autoriza la comercia-lizacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias en base a criterios ETESA o la Comisioacuten Nacional de Incorporacioacuten de Tecnologiacutea (CONITEC) que recomienda al Minis-terio que tecnologiacuteas financiar en el sector puacuteblico ambas en Brasil En el caso de Meacutexico se requiere que la incorporacioacuten de nuevas tecnologiacuteas en el sec-tor puacuteblico se respalde en una ETESA El Consejo de Salubridad General (CSG) emite las regulaciones de salud basadas en ETESA y el Centro Nacional de Excelencia Tecnoloacutegica (CENETEC) es la oficina nacional de ETESA desde el 2004 Finalmente en Colombia se ha creado recientemente el Instituto de Evaluacioacuten Tecnoloacutegica enSalud (IETS) que provee-raacute recomendaciones teacutecnicas a la Comisioacuten de Regu-lacioacuten en Salud (CRES)48
46 Veacutease PICHO-RIVIERE ASILVA ELIAS F RIV-ERO V y VACA CldquoEarly Awareness and Alert Activities in Latin America Current situation in four countriesrdquo Int J Tech-nol Assess Health Care 28 Vol 3 2012 pp 315-320
47 VeacuteaseKUHN-BARRIENTOS Lucy ldquoEvaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias marco conceptual y perspectiva glo-balrdquo o c p 13
48 Ibiacutedem p 13-14
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Salud electroacutenica tecnologiacutea y sostenibilidad La evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias
Todo este desarrollo junto a las colaboraciones del Mercado Comuacuten del Sur (MERCOSUR) y el Pacto An-dino impulsaron la creacioacuten de la Red de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias para las Ameacutericas RedET-SA convocando a doce paiacuteses de la regioacuten (Argenti-na Bolivia Brasil Chile Colombia Costa Rica Cuba Ecuador Meacutexico Paraguay Peruacute y Uruguay) Su ob-jetivo principal es promover el intercambio entre ellos para apoyar el proceso de toma decisiones en cuanto a la incorporacioacuten diseminacioacuten y uso de tecnologiacuteas en salud considerando el contexto de cada paiacutes
34 Unioacuten Europea
En primer lugar financiados por fondos de la Unioacuten Europea (UE) destacan los proyectos EUR-ASSESS Project y The European Collaboration for Assessment of Health Interventions and Technology Project
En 2004 tanto la Comisioacuten Europea como el Consejo de Ministros sentildealaron la Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias (ETS) como laquouna prioridad poliacuteticaraquo reconociendo laquo[] una necesidad urgente de establecer una red europea sostenible en la ETSraquo La propuesta de la Comisioacuten fue bien recibida en 2005 por un grupo de 35 organizaciones de toda Eu-ropa dirigido por el Centro Daneacutes de ETS (DACE-HTA) en Copenhague lo que llevoacute a las actividades del Proyecto EUnetHTA49
En 2006 se creoacute la EUnetHTA formado por las agencias puacuteblicas de la UE y cuyo fin es favorecer las actividades relacionadas con esta tarea establecer una fuerte colaboracioacuten entre agencias nacionales y crear una red eficaz y sostenible para la ETS en toda Europa para ayudar a desarrollar informacioacuten con-fiable oportuna transparente y transferible a contri-buir a las ETS en los paiacuteses europeos
Maacutes reciente es la HTA Network desarrollada a partir de la Directiva de asistencia sanitaria trans-fronteriza (201121UE) en su artiacuteculo 15 Estaacute formada por los oacuterganos responsables de la ETS de cada Estado miembro En ella se integra como oacutergano colaborador y de soporte cientiacutefico-teacutecnico la EUnetHTA
49 Las actividades de la red europea para la Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias EUnetHTA se organizaron a traveacutes del establecimiento de la colaboracioacuten EUnetHTA 2009 EU-netHTA Accioacuten Conjunta 2010-2012 y EUnetHTA Accioacuten Co-muacuten 2 2012-2015
La Directiva 201124UE relativa a la aplicacioacuten de los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria transfronteriza se adoptoacute en 2011 y dispone (artiacuteculo 15) que la Unioacuten apoyaraacute y facilitaraacute la cooperacioacuten entre las autoridades nacionales u organismos responsables de la evaluacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias designados por el Estados miembros De acuerdo con la Decisioacuten de Ejecucioacuten la Red de ETS debe ser apoyada por una cooperacioacuten cientiacutefica y teacutecnica para cumplir con los objetivos de la cooperacioacuten europea en la ETS de acuerdo con el artiacuteculo 15 de la Directiva Durante la reunioacuten de la Red HTA el 16 de octubre de 2013 en Bruselas se confirmoacute que la funcioacuten de la cooperacioacuten cientiacutefica y teacutecnica es realizada por EUnetHTA hasta el final de la Accioacuten Comuacuten 2 Este estado se refleja tanto en las Reglas de Procedimiento y el programa de trabajo plurianual de la Red de HTA que fueron aprobados en la reunioacuten de octubre de 2013 en Bruselas
En 2014 se aproboacute el documento estrateacutegico laquoStrategy of EU Cooperation on Health Technology Assessmentraquo que busca nuevamente la colaboracioacuten de los oacuterganos responsables de la ETS de los Estados miembros
Como se puede comprobar en los uacuteltimos antildeos el protagonismo de la ETS ha aumento en la UE Esto ademaacutes ha fomentado el desarrollo de manuales me-todoloacutegicos50 y nuevas herramientas (por ejemplo HTA Core Model)
Recientemente la Comisioacuten Europea ha propues-to crear su propio modelo de evaluacioacuten de tecnolo-giacutea sanitaria El nuevo modelo que pretende implan-tar Europa persigue varios objetivos Por un lado obtener orientaciones claras sobre lo que se puede lograr a escala europea en relacioacuten con esta evalua-cioacuten evitar la duplicidad del trabajo entre agencias nacionales difundir los conocimientos praacutecticos en beneficio de todos los Estados miembro y consolidar las evaluaciones llevadas a cabo por estos paiacuteses
Asimismo busca desarrollar instrumentos trans-parentes de gobernanza formular una serie de eva-luaciones cientiacuteficas conjuntas sobre intervenciones dispositivos meacutedicos y productos farmaceacuteuticos y aplicar las recomendaciones del Foro Farmaceacuteutico sobre la eficacia relativa de estos productos
50 Veacutease EUnetHTA HTA Core Model for Rapid Rel-ative Effectiveness Assessment of Pharmaceuticals Copen-hagen 2013 httpwwweunethtaeusites5026fedimbobelgiumbefilesModel20for20Rapid20REA20of20pharmaceuticals_final_20130311_reducedPdf
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Con este nuevo modelo interoperable cabe pen-sar que Europa quiere facilitar el uso eficiente de los recursos de evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias en todo el continente crear un sistema sostenible que permita poner en comuacuten los conocimientos relativos a la evaluacioacuten y promover buenas praacutecticas en cuan-to a meacutetodos y procesos51
Dentro de las acciones definidas en el plan de trabajo conjunto se incluye la puesta en marcha de registros de pacientes para tecnologiacuteas emergentes o establecidas Se pretende que estos registros de-sarrollados en colaboracioacuten con los organismos re-guladores de faacutermacos y dispositivos meacutedicos fabri-cantes financiadores y otras partes implicadas sean esenciales para la toma de decisiones especialmente en el aacutembito de tecnologiacuteas de alto coste que son muy prometedoras y para las que no existen alternativas terapeacuteuticas Otra liacutenea de actuacioacuten es la asesoriacutea cientiacutefica a los fabricantes o empresas de productos sanitarios (early dialogues)
Estas nuevas liacuteneas de actuacioacuten constituyen un importante reto para todas las agencias de evalua-cioacuten y abren nuevos escenarios de coordinacioacuten entre grupos de trabajo internacionales destinados a facili-tar que los pacientes tengan acceso lo antes posible a las tecnologiacuteas maacutes innovadoras Es importante tener en cuenta que si bien claacutesicamente la ETS se produciacutea una vez que estaba introducido el producto en el mer-cado investigando su comportamiento en la praacutectica asistencial la tendencia actual vela por la deteccioacuten de tecnologiacuteas emergentes e incluso por el apoyo cientiacutefi-co a las empresas de tecnologiacuteas meacutedicas con el fin de proporcionar enfoques colaborativos en los planes de desarrollo de los distintos productos meacutedicos
35 Espantildea
A Red Espantildeola de Agencias de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias y Prestaciones del Sistema Nacional de Salud
El Pleno del Consejo Interterritorial del Siste-ma Nacional de Salud (SNS) en su reunioacuten de 29 de febrero de 2012 acordoacute la creacioacuten de una Red de agencias de evaluacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias para evaluar las teacutecnicas y procedimientos meacutedicos
51 Veacutease ldquoEuropa planea crear su propio modelo de evaluacioacuten de tecnologiacutea sanitariardquo Redaccion Medica 29 de marzo de 2016 httpwwwredaccionmedicacomseccionestecnologiaeuropa-planea-crear-su-propio-modelo-de-evaluacion-de-tecnologia-sanitaria-2868
de cara a su inclusioacuten exclusioacuten y modificacioacuten de las condiciones de uso en la cartera comuacuten de servi-cios del SNS
La creacioacuten de la Red Espantildeola de Agencias de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias y Prestacio-nes del Sistema Nacional de Salud fue recogida en el Real Decreto-ley 162012 de 20 de abril de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones al modificar los artiacute-culos 20 y 21 de la Ley 162003 de 28 de mayo de cohesioacuten y calidad del Sistema Nacional de Salud
En estos artiacuteculos se establece que Red Espantildeola de Agencias de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias y Prestaciones del Sistema Nacional de Salud partici-paraacute en el desarrollo de la cartera comuacuten de servicios del Sistema Nacional de Salud mediante la evalua-cioacuten de las nuevas teacutecnicas tecnologiacuteas o procedi-mientos con caraacutecter preceptivo y previamente a su utilizacioacuten en el Sistema Nacional de Salud
La Orden SSI18332013 de 2 de octubre que crea y regula el Consejo de la Red Espantildeola de Agen-cias de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias y Pres-taciones del Sistema Nacional de Salud establece en su artiacuteculo 4 que forman parte de la Red Espantildeola las Agencias y Unidades de Evaluacioacuten siguientes
a) Agencia de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sani-tarias (AETS) del Instituto de Salud Carlos III
b) Servicio de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sani-tarias-Osteba Departamento de Salud Gobier-no Vasco
c) Unidad de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanita-rias (UETS) de la Comunidad de Madrid
d) Agencia de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sani-tarias de Galicia (Avalia-t)
e) Agencia de Calidad y Evaluacioacuten Sanitarias de Cataluntildea (AQuAS)
f) Agencia de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sani-tarias de Andaluciacutea (AETSA)
g) Servicio de Evaluacioacuten y Planificacioacuten del Servicio Canario de Salud (SESCS)
h) Instituto Aragoneacutes de Ciencias de la Salud (IACS)
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Salud electroacutenica tecnologiacutea y sostenibilidad La evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias
La elaboracioacuten del Plan Anual de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias que seraacute informado por el Pleno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacio-nal de Salud le corresponde seguacuten el artiacuteculo 7 de la Orden SSI18332013 a la Secretariacutea Teacutec-nica de la Red Espantildeola desempentildeada por la Subdireccioacuten General de Calidad y Cohesioacuten de la Direccioacuten General de Salud Puacuteblica Calidad e Innovacioacuten
El Plan de Trabajo 2016 fue aprobado en diciem-bre de 2015 por el Pleno del Consejo de la Red de Agencias de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias y Prestaciones del SNS a propuesta de la Secretariacutea Teacutecnica de la RED
En el plan se recoge el reparto presupuestario (un total de 3575000 millones de euros) y el reparto de tareas entre las diferentes agencias regionales
B Agencia de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sani-tarias (AETS)
La AETS depende del Ministerio de Sanidad y Consumo y es dirigida por el Instituto de Salud Carlos III52 Se creoacute tras la aprobacioacuten del Real De-creto 14151994 de 25 de junio y el Real Decreto 18931996 de 2 de agosto por los que se modifica parcialmente la estructura orgaacutenica baacutesica del Minis-terio de Sanidad y Consumo
Su labor se consolida a partir de la Ley 162003 de 28 de mayo de Cohesioacuten y Calidad del Sistema Nacional de Salud que vincula expresamente la AETS al procedimiento de actualizacioacuten de la Car-tera de Servicios
Sus funciones son ayudar en la toma de decisio-nes dirigidas a introducir y adquirir de forma eficaz y sostenible nuevas tecnologiacuteas en el sector sanitario y orientar el uso apropiado de teacutecnicas o procedimien-tos ya establecidos
Para llevar a cabo estas funciones la AETS reali-za tres actividades principalmente En primer lugar la realizacioacuten de informes sobre tecnologiacuteas emer-gentes ademaacutes de realizar informes breves para uni-dades de las Administraciones Sanitarias
52 La AETS queda estructurada en 5 aacutereas aacuterea de Direccioacuten aacuterea de Evaluacioacuten de Procedimientos y Praacutecticas Cliacutenicas aacuterea de Informes Internos y Evaluacioacuten Integral de Productos aacuterea de Anaacutelisis de la Informacioacuten Formacioacuten y Do-cumentacioacuten y aacuterea de Relaciones Institucionales y Coordina-cioacuten Territorial
En segundo lugar dedica un enorme esfuerzo en detectar tecnologiacuteas emergentes Para ello ha desa-rrollado un sistema denominado laquoSIacuteNTESIS - nue-vas tecnologiacuteasraquo Este sistema se basa en el deno-minado laquoearlyassessmentraquo que es la evaluacioacuten de nuevas tecnologiacuteas de forma anticipada midiendo su impacto y orientando el resto de su desarrollo
En tercer lugar la AETS realiza un servicio de tutela de Tecnologiacutea Sanitaria para subsanar caren-cias y orientar hacia un mejor uso
Tras la aprobacioacuten del Real Decreto 812014 de 7 de febrero que traspone la Directiva 201124UE de asistencia sanitaria transfronteriza se establece en el artiacuteculo 24 que el Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad participa en la Red europea de evaluacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias a traveacutes de la cual la Unioacuten Europea facilitaraacute la cooperacioacuten la comunicacioacuten y el intercambio de informacioacuten cien-tiacutefica entre los Estados miembros
De igual modo las agencias o unidades de la Red espantildeola de agencias de evaluacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias y prestaciones del Sistema Nacional de Salud participaraacuten en las actividades de la Red eu-ropea de acuerdo con lo establecido en las reglas de procedimiento de dicha red europea
En el aacutembito internacional con la participacioacuten por una parte en el Grupo de expertos en ETS con-vocado por la Comisioacuten Europea (CE) para la imple-mentacioacuten del Art 15 de la Directiva 201124 y que ha concluido con la creacioacuten de la Red Europea de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias EU HTA Net-work y la elaboracioacuten de un documento estrateacutegico para la cooperacioacuten en esta aacuterea adoptado formal-mente el 29 de octubre en Roma por los 27 Estados Miembros
Se perfila en definitiva un nuevo modelo para la evaluacioacuten de faacutermacos y dispositivos en el que estaacuten representados los stakeholders (industria pro-veedores aseguradores y pacientes) Desde mayo de 2014 formamos parte del Comiteacute Ejecutivo de EUnetHTA (EUnetHTA Executive Committee) co-laboracioacuten cientiacutefico-teacutecnica que sustenta la HTA Network ademaacutes de continuar colaborando activa-mente en los distintos grupos de trabajo (WP2 4 5 y 7) Entre las colaboraciones maacutes destacadas citar la coautoriacutea en el informe Renal Denervation Sys-tems for Treatment-Resistant Hypertension y del documento estrateacutegico How to best Formulate the Research Question
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4 CONCLUSIONES
Salud y tecnologiacutea deben ir de la mano El aacutembito de la salud no puede ser ajeno a los avances tecnoloacutegi-cos presentes y futuros (hablamos de elementos tan tras-cendentales como la nanotecnologiacutea o la biogeneacutetica)
Respecto de la tecnologiacutea sanitaria53 debemos plantearnos seriamente si es conveniente dejar la ini-ciativa a la industria privada No obstante es intere-sante comprobar como el sector privado ha mostrado un destacable intereacutes sobre esta tecnologiacutea sin gran eacutexito Como prueba de esta afirmacioacuten conviene citar los sistemas informaacuteticos Google Health que ape-nas se mantuvo en funcionamiento seis antildeos (2006-2012) y el sistema Microsoft Health Vault con poca repercusioacuten actualmente
No debemos olvidar que detraacutes de todo movi-miento de la industria privada se esconde un intereacutes econoacutemico laquoDel dispendio que le supone a la indus-tria la subvencioacuten a meacutedicos y congresos cientiacuteficos nos da una idea y hecho de que gasta casi el doble en promocioacuten y marketing de nuevos productos que en su desarrollo Caacutelculos recientes sugieren que de cada 100$ en ventas 24$ corresponden a promocioacuten y 13$ a I+D [hellip]raquo54
Ahora bien parece evidente que se requeriraacute del aacutembito privado para este propoacutesito En la actualidad tecnologiacuteas como el Big Data altamente integrado en multitud de empresas de diferentes aacutembitos se encuentran auacuten en la lista de deseos de los sistemas sanitarios puacuteblicos La computacioacuten en la nube se ha desarrollado a partir de elementos aislados archipieacutela-gos de informacioacuten que deben ser unificados median-te sistemas de interoperabilidad Y la nanotecnologiacutea es todaviacutea un elemento futurista para el sector puacuteblico
La Administracioacuten debe apoyar y fomentar el desarrollo privado asiacute como no limitar sus avances siempre dentro de unos liacutemites de seguridad Pero a su vez debe conseguir la democratizacioacuten en el acce-so a las aplicaciones de la salud electroacutenica
53 VeacuteasePEacuteREZ GAacuteLVEZ Juan Francisco ldquoLa evalua-cioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias y la creacioacuten de una red de autoridades u oacuterganos responsablesrdquo o c
54 Veacutease SITGES-SERRA Antonio ldquoTecnologiacutea o tec-nolatriacutea iquestA doacutende van los cirujanosrdquo CirugiacuteaEspantildeola 90 3 2012 p 159 laquo[hellip] Y es que la mercadotecnia de un nuevo producto sanitario cubre un amplio espectro de actividades pro-mocionales que incluyen publicidad creacioacuten de nuevas nece-sidadesenfermedades muestras gratuitas pago de honorarios regalos en especie a los speakers y a los liacutederes de opinioacuten y financiacioacuten del 80-90 de los congresos meacutedicosraquo
Desde un punto de vista econoacutemico y atendiendo al elevado coste que pueden suponer las tecnologiacuteas sanitarias y la salud electroacutenica pueden llegar a ser dependiendo de lo acertada que sea la inversioacuten una solucioacuten o un problema respecto de las necesidades econoacutemicas de los servicios sanitarios puacuteblicos Las ETS surgen de este modo como una herramienta imprescindible asociada a la inversioacuten
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La asistencia sanitaria y la actividad trasplantadora solidaridad transparencia y gobernanza Aspectos eacuteticos y juriacutedicos
LA ASISTENCIA SANITARIA Y LA ACTIVIDAD TRASPLANTADORA
SOLIDARIDAD TRANSPARENCIA Y GOBERNANZA
ASPECTOS EacuteTICOS Y JURIacuteDICOSJesuacutes Esteban Caacutercar Benito
Doctor en DerechoUNED
SUMARIO 1 Planteamiento 2 Marco juriacutedico de la actividad trasplantadora 3 El problema de los principios y su integracioacuten 4 Del altruismo a la transparencia dilemas eacuteticos y juriacutedicos 41 Poliacuteticas puacute-blicas y eficiencia 5 Herramientas de transparencia para la actividad trasplantadora 6 La gobernanza y la actividad trasplantadora nuevos elementos y contenidos juriacutedicos 7 Conclusiones 8 Bibliografiacutea
RESUMENLa consolidacioacuten de la actividad trasplantadora
involucra tensiones eacuteticas y juriacutedicas La mayoriacutea de las sociedades en las que los trasplantes de oacuterganos son factibles imponen al Estado la transparencia de esta actividad puacuteblica
PALABRAS CLAVEActividad trasplantadora dilemas juriacutedicos y eacuteti-
cos trasparencia
ABSTRACTThe consolidation of the transplanting activity
involves ethical and legal tensions Most societies in which organ transplants are feasible impose on the State the transparency of this public activity
KEYWORDSTransplant activity legal and ethical dilemmas
transparency
1 PLANTEAMIENTO
El trasplante de oacuterganos constituye un excelente campo de pruebas para las concepciones de la justi-cia distributiva y la transparencia que ahora vamos a analizar iquestSe podriacutea uno plantear alguna vez cuaacutento cuesta un trasplante vital Asistir y salvar una vida no tiene precio como tampoco lo tienen los oacuterganos que en Espantildea se donan de forma altruista y gratuita1 Pero el asunto de donacioacuten trasplante y tratamien-to siacute tiene un coste medible para la Sanidad puacuteblica donde se consuman casi la totalidad de estas inter-venciones En el caso del rintildeoacuten el trasplante no solo es menos costoso que la diaacutelisis sino que ademaacutes suministra al paciente una mayor supervivencia y una mejor calidad de vida Por cada enfermo tras-plantado de rintildeoacuten y liberado por tanto de la diaacutelisis
1 ABC ldquoiquestSe podriacutea uno plantear alguna vez cuaacutento cuesta un trasplante vitalrdquo ABC Edicioacuten de 4 de septiembre de 2014
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el sistema sanitario se ve compensado Con este aho-rro se estaacuten financiando las restantes actividades del sistema Los trasplantes prolongan vidas y en Espantildea lo hacen tambieacuten con el menor gasto Los ciudadanos tienen maacutes posibilidades de trasplantarse y a un coste entre ocho y diez veces inferior en comparacioacuten con otros paiacuteses
El trasplante de oacuterganos que prolonga la vida u optimiza la salud de decenas de miles de pacientes anualmente presenta una sucesioacuten de rasgos distinti-vos de cualquier otro tratamiento por lo que enuncia unos principios una regulacioacuten y una organizacioacuten especiacuteficos Sirva como ejemplo de dichos caracteres la escasez de oacuterganos cuya disponibilidad se basa en la solidaridad y en una rigurosa sistematizacioacuten del proceso de obtencioacuten el deterioro o la muerte de los pacientes en lista de espera la reducida probabilidad de recibir un oacutergano en determinadas circunstancias la urgente toma de decisiones en situaciones criacuteticas la distancia geograacutefica que debe librarse para llevar el oacutergano desde el donante al receptor maacutes apropia-do2 o los riesgos inherentes al mismo ya que desde el punto de vista teoacuterico la simple transmisioacuten de material bioloacutegico de un individuo a otro comporta cierto riesgo
Mientras que en otros paiacuteses todo este tipo de intervenciones se realizan en hospitales privados en Espantildea todos los oacuterganos -salvo los de meacutedula oacutesea coacuternea y otros tejidos- se trasplantan en centros de la Sanidad puacuteblica donde los salarios y costes son maacutes ajustados Sin embargo operar con mecanismos de transparencia es fundamental desde el punto de vista bioeacutetico pues averiguamos que los principios generales de la justicia distributiva3 no pueden resol-ver los principales problemas de racionamiento con decisiones que no pierden espacio dentro de la con-troversia En primer teacutermino la transparencia real implica aclarar los componentes discrecionales que a menudo estaacuten enmascarados con juicios cliacutenicos Por ello un proceso justo requiere la posibilidad de apelar las decisiones meacutedicas dando a las personas herramientas para hacerlo y la primera de ellas es la informacioacuten Ante esto surge el encaje de la transpa-rencia en una actividad principalmente solidaria En
2 ZUNIGA-FAJURI A ldquoTransparencia y trasplantes iquestes posible Dilemas bioeacuteticos de la adjudicacioacuten de oacuterganosrdquo Acta bioeth [online] vol23 nordm 2 [citado 2018-04-19] 2017 pp237-243 -httpsscieloconicytclscielophppid=S1726-569X2017000200237ampscript=sci_arttext
3 DE LORA P amp ZUacuteNtildeIGA-FAJURI A El derecho a la asistencia sanitaria Un anaacutelisis desde las teoriacuteas de la justicia distributiva Madrid IUSTE 2009 pp220 ss
segundo teacutermino se ha decido incluir los trasplan-tes como parte de la cobertura sanitaria puacuteblica la pregunta es coacutemo debe hacerse es decir cuaacuteles son las maneras admisibles de conjugarlo con el coste de oportunidad y la eficiencia4 Toca preguntarse queacute hay de particular en el llamado modelo espantildeol5 para que se verifiquen tantas donaciones en teacuterminos rela-tivos y si pese a su eficacia comparativa se trata de un modelo ldquojustordquo Algunos resentildean en que la uacutenica explicacioacuten plausible del eacutexito es simplemente la de que se colocan muchos incentivos econoacutemicos para lograr las extracciones6
2 MARCO JURIacuteDICO DE LA ACTIVI-DAD TRASPLANTADORA
La Ley 301979 de 27 de octubre es el marco normativo esencial todaviacutea vigente en materia de extraccioacuten y trasplante de oacuterganos Dicha norma fue inicialmente desarrollada reglamentariamente por el Real Decreto 4261980 de 22 de febrero aunque los progresos cientiacuteficos y tecnoloacutegicos llevaron a una derogacioacuten del mismo por Real Decreto 20701999 de 30 de diciembre texto que a su vez perdioacute vigen-cia tras la aprobacioacuten del Real Decreto 17232012 de 28 de diciembre por el que se regulan las actividades de obtencioacuten utilizacioacuten cliacutenica y coordinacioacuten terri-torial de los oacuterganos humanos destinados al trasplan-te y se establecen requisitos de calidad y seguridad
Ahora bien el punto de partida el art 2 de la Ley 301979 prohiacutebe la compensacioacuten por donacioacuten de oacuter-ganos especificando eso siacute que se arbitraraacuten los me-dios para que la realizacioacuten de estos procedimientos no sea en ninguacuten caso gravosa para el donante vivo ni para la familia del fallecido Ahora bien en cuanto al trasplante de oacuterganos de personas fallecidas en el art 5 de la Ley 301979 se dispone que se permite la extraccioacuten de oacuterganos de eacutestas siempre que se lleve a cabo la previa comprobacioacuten de la muerte Cuando dicha comprobacioacuten se base en la existencia de datos de irreversibilidad de lesiones cerebrales y por tanto incompatibles con la vida el certificado de defuncioacuten seraacute suscrito por tres meacutedicos entre los que deberaacuten figurar un Neuroacutelogo o Neurocirujano y el Jefe del
4 COSTA LOMBARDIA E ldquoDetraacutes de las estadiacutesticas de trasplantesrdquo El Paiacutes edicioacuten de 27 de abril de 2001
5 ONT iquestEn queacute consiste exactamente el modelo espantildeol [ consultado 20 de abril de 2018] httpwwwonteshomePaginasEnqueconsisteaspx
6 COSTA LOMBARDIA E ldquoTraspintes o la fabricacioacuten del eacutexitordquo El Paiacutes edicioacuten de 21 de enero de 2016
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La asistencia sanitaria y la actividad trasplantadora solidaridad transparencia y gobernanza Aspectos eacuteticos y juriacutedicos
Servicio de la Unidad meacutedica correspondiente o su sustituto Se hace la consideracioacuten de que ninguno de estos facultativos pueda integrar parte del equipo que vaya a actuar en la obtencioacuten del oacutergano o a efectuar el trasplante Asimismo el apartado 2 del citado artiacute-culo establece que tal extraccioacuten podraacute realizarse con fines terapeacuteuticos o cientiacuteficos y el apartado 3 indica que se consideraraacuten donantes las personas presumi-blemente sanas que falleciesen en accidente o como consecuencia ulterior de eacuteste si no consta oposicioacuten expresa del fallecido
Finalmente en lo que respecta al desarrollo re-glamentario estipulado a este respecto conviene considerar en primer lugar el art 9 del Real Decreto 17232012 de 28 de diciembre En eacutel se establecen los requisitos necesarios para la obtencioacuten de oacuterga-nos del donante fallecido ldquoQue la persona fallecida de la que se pretende obtener oacuterganos no haya dejado constancia expresa de su oposicioacuten a que despueacutes de su muerte se realice la obtencioacuten de oacuterganos Dicha oposicioacuten asiacute como su conformidad si la desea ex-presar podraacute referirse a todo tipo de oacuterganos o sola-mente a alguno de ellos y seraacute respetada En el caso de que se trate de menores de edad o personas in-capacitadas la oposicioacuten podraacute hacerse constar por quienes hubieran ostentado en vida de aqueacutellos su representacioacuten legal conforme a lo establecido en la legislacioacuten civilrdquo
La vigente Ley 301979 aunque renovada reco-ge todaviacutea el nuacutecleo de su espiacuteritu hoy vigente con-templa como puntos fundamentales 1-El estableci-miento de la llamada muerte encefaacutelica como equiva-lente cientiacutefico legal y eacutetico de la muerte lsquoclaacutesicarsquo del individuo 2-El respeto a la voluntad del fallecido en cuanto a donar o no sus oacuterganos73-La necesidad de que el diagnoacutestico de muerte se haga por un equipo de meacutedicos independiente del de trasplante4-El ca-raacutecter altruista de la donacioacuten y la no comercializa-cioacuten de los oacuterganos5-La garantiacutea de anonimato del donante6-La aplicacioacuten de criterios meacutedicos para la distribucioacuten de los oacuterganos disponibles entre los en-fermos en espera de los mismos Es decir un modelo de consentimiento taacutecito universal y absoluto Sin embargo en la praacutectica ante el silencio del donante lo responsable meacutedicos consultan a la familia
La Ley trata de conjugar dos principios contra-puestos inicialmente a) El derecho al propio cuerpo
7 MORGAN SE HARRISON TR AFIFI WA LONG SD STEPHENSON MT ldquoIn Their Own Words The Reasons Why People Will (Not) Sign an Organ Donor Card Health Communicationrdquo Vol 23 nordm 1 2008 pp 23-33
como expresioacuten de la libertad individual b) El prin-cipio de solidaridad y altruismo hacia los demaacutes que tiene un indudable caraacutecter social8 Con la regula-cioacuten legal conciliadora de estos dos principios se ha conseguido aumentar el nuacutemero de trasplantes pro-tegiendo asiacute la vida y salud del receptor al mismo tiempo que se garantiza la libertad la vida y salud del donante en la forma que veremos a continuacioacuten
Las modificaciones legales antedichas son fruto de la Directiva 201053UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de julio de 2010 sobre normas de calidad y seguridad de los oacuterganos humanos destina-dos al trasplante dispone requisitos miacutenimos que de-ben aplicarse a la donacioacuten evaluacioacuten caracteriza-cioacuten obtencioacuten preservacioacuten transporte y trasplante de oacuterganos humanos destinados a trasplante con el fin de garantizar altos grados de calidad y seguridad de dichos oacuterganos Entre los mismos se contienen la designacioacuten de autoridades competentes el estable-cimiento de criterios nacionales de autorizacioacuten de centros el desarrollo de un marco de calidad y segu-ridad que comprenda los protocolos necesarios para el desarrollo efectivo del proceso la cualificacioacuten de los profesionales implicados y la aplicacioacuten de pro-gramas de formacioacuten especiacuteficos La mencionada di-rectiva asimismo atribuye requisitos de trazabilidad y el desarrollo de un sistema para la notificacioacuten y gestioacuten de acontecimientos y reacciones adversas graves coloca los datos miacutenimos que deben recabar-se para la evaluacioacuten de donantes y oacuterganos y obliga al establecimiento de sistemas de informacioacuten y a la realizacioacuten de informes perioacutedicos de actividad En-tre sus fundamentos eacuteticos destacan los conectados con la voluntariedad y la gratuidad el consentimien-to la proteccioacuten del donante vivo y la proteccioacuten de datos personales
En el citado contexto la Ley 141986 de 25 de abril General de Sanidad (LGS) en su artiacuteculo 40 apartado 8 asigna a la Administracioacuten General del Estado competencias para la reglamentacioacuten sobre acreditacioacuten homologacioacuten autorizacioacuten y registro de centros o servicios de acuerdo con lo establecido en la legislacioacuten sobre trasplante de oacuterganos y en el apartado 13 del mismo artiacuteculo competencias para el establecimiento de sistemas de informacioacuten sanitaria y la realizacioacuten de estadiacutesticas de intereacutes general su-pracomunitario En Espantildea desde la fundacioacuten de la Organizacioacuten Nacional de Trasplantes (ONT) se situacutea un sistema organizativo conocido internacionalmente
8 FABRE C Whose Body is Anyway Justice and the integrity of person Oxford University Press Osford_Nuevayork 2006
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Jesuacutes Esteban Caacutercar Benito Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
como modelo espantildeol de donacioacuten y trasplante al que se atribuyen unos excelentes resultados con maacutes cantidad de donaciones y trasplantes de oacuterganos del mundo La ONT funciona fijando como responsable de cada hospital a un meacutedico especialista en cuida-dos intensivos a quien se entrena en coacutemo detectar donantes abordar a la familia y hacer lo necesario para lograr la donacioacuten (esto uacuteltimo es importante pues los expertos destacan que la autorizacioacuten de la familia de los fallecidos es fundamental para realizar la donacioacuten)9Para avalar los principios de igualdad y equidad los criterios de adjudicacioacuten se establecen teniendo en cuenta dos aspectos fundamentales as-pectos territoriales y aspectos cliacutenicos Los criterios territoriales permiten que los oacuterganos generados en una determinada zona puedan trasplantarse en esa misma aacuterea aminorando al maacuteximo el tiempo de is-quemia Los criterios cliacutenicos contemplan la compa-tibilidad donantereceptor y la gravedad del paciente Prevalece un criterio cliacutenico que estaacute por encima de los criterios territoriales la ldquourgencia 0rdquo Un paciente en ldquourgencia 0rdquo tiene prioridad absoluta en todo el territorio nacional Si no hay ldquourgencia 0rdquo los oacuterga-nos se asignan acatando los criterios territoriales El equipo de trasplante decide dentro de su lista de es-pera queacute paciente es el maacutes conveniente para recibir el oacutergano siguiendo los criterios cliacutenicos compati-bilidad del grupo sanguiacuteneo caracteriacutesticas antropo-meacutetricas gravedad del paciente etc10
En el mimo sentido y fin la Ley 412002 de 14 de noviembre baacutesica reguladora de la autono-miacutea del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica re-fuerza y completa lo establecido en la Ley 141986 en cuanto a los derechos de los pacientes siendo de particular importancia lo relativo a su voluntad y consentimiento y a la confidencialidad en liacutenea con el reacutegimen sentado por la Ley orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal que califica como especialmente protegi-dos los datos relativos a la salud Ahora bien con la entrada en vigor de la nueva normativa sobre protec-cioacuten de datos RGPD11 se pone maacutes en valor si cabe
9 MATESANZ R amp MIRANDA B ldquoOrgan donation-the role of the media and of public opinionrdquo Editorial Comments Dial Transplant nordm11 1996 pp 21-27
10 MATESANZ R El modelo espantildeol de Coordinacioacuten y Trasplantes Madrid GRUPO Aula Meacutedica S L 2008 pp1-26
11 REGLAMENTO (UE) 2016679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de abril de 2016 relativo a la proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacioacuten de estos datos y por el que se deroga la Directiva 9546CE (Reglamento general de proteccioacuten de datos)
la importancia de un consentimiento informado in-equiacutevoco que va a traer consigo una prolongacioacuten de los tiempos asistenciales con la complejidad que esto supone dada la creciente presioacuten asistencial
Dicho caraacutecter incremental del tiempo de con-sulta y de asistencia al paciente es imprescindible para poder realizar esta actuacioacuten de una forma adecuada surge por lo tanto una dicotomiacutea entre tiempo disponible y demanda asistencial un acon-tecimiento que es especialmente acuciante en la sa-nidad de titularidad puacuteblica que ya de por siacute estaacute soportando unas listas de espera crecientes motiva-das por diversas circunstancias entre otras por las asimetriacuteas que el modelo de gestioacuten puacuteblico aporta a un sistema que adolece de muacuteltiples insuficiencias inequidades y problemas de acceso
En relacioacuten a la calidad la Ley 162003 de 28 de mayo de cohesioacuten y calidad del Sistema Nacio-nal de Salud establece acciones de coordinacioacuten y cooperacioacuten entre las Administraciones puacuteblicas sa-nitarias basadas en los principios de equidad y ca-lidad conjugando la incorporacioacuten de innovaciones con la seguridad la efectividad y la participacioacuten ciudadana Asimismo habida cuenta del impacto de la formacioacuten y cualificacioacuten de los profesionales que participan en el sistema es necesario citar la Ley 442003 de 21 de noviembre de ordenacioacuten de las profesiones sanitarias marco para la excelsa espe-cializacioacuten necesaria para la ejecucioacuten de las tareas de la coordinacioacuten de trasplantes y la obtencioacuten y el trasplante de los oacuterganos Por otra parte es oportuno citar la Ley 262011 de 1 de agosto de adaptacioacuten normativa a la Convencioacuten Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que introdujo requisitos en relacioacuten con los formatos adecuados en la informacioacuten que se proporciona al paciente y la asistencia y el apoyo en la prestacioacuten de consentimiento de las personas con discapacidad
3 EL PROBLEMA DE LOS PRINCIPIOS Y SU INTEGRACIOacuteN
En el seno de las instituciones habraacute que deba-tir los principios eacuteticos que deben regir el comporta-miento de los actores Las exigencias vinculadas al intereacutes general y al derecho a la salud como dimen-sioacuten de una riqueza que es ademaacutes de personal de cada individuo patrimonio de la humanidad exigen en la mayoriacutea de los casos el monopolio puacuteblico de realizacioacuten de trasplantes Asimismo esta afirmacioacuten debe suponer la existencia de oacuterganos de seguimiento
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La asistencia sanitaria y la actividad trasplantadora solidaridad transparencia y gobernanza Aspectos eacuteticos y juriacutedicos
y vigilancia de los trasplantes y tambieacuten de promo-cioacuten de las donaciones Ademaacutes existe un principio de gratuidad por las mismas razones del intereacutes puacute-blico no soacutelo debe prohibirse el precio o compraven-ta de los oacuterganos susceptibles de ser trasplantados- sino que debe garantizarse el caraacutecter no oneroso de los trasplantes12 Rivera denomina modelo altruista o de la donacioacuten que es prevalente Con o sin legis-lacioacuten especiacutefica vigente sobre trasplantes existe en la mayoriacutea de los paiacuteses europeos y americanos una receptividad patente que analizando brevemente los niveles de aceptacioacuten maacutes importantes tienen ciertas singularidades A) - Cientiacutefica por tratarse de un des-cubrimiento de la ciencia meacutedica B) - Social como respuesta a una demanda de la sociedad que lucha por superar el dolor la enfermedad las diferencias psicofiacutesicas C) - Eacutetico-religiosa no existe en la ac-tualidad un rechazo ante las convicciones de intimi-dad moral o confesional incluso se potencian con la exaltacioacuten del valor de la solidaridad asiacute como por responder su finalidad a un legiacutetimo deseo de supera-cioacuten fiacutesica del individuo
Los trasplantes de oacuterganos han emergido por la demanda de soluciones ante urgentes realidades de pacientes con afanes de vida las aspiraciones de estas personas han valido de factor desencadenante para la realizacioacuten de actos meacutedicos donde se apli-can estas tecnologiacuteas Con su praacutectica se acata la voluntad de las personas afectadas Existe un prin-cipio del intereacutes juriacutedicamente protegido Empero en la escala de intereses que persigue estas teacutecnicas el sujeto de derecho goza de primaciacutea en tanto que se satisfacen asiacute legiacutetimos intereses del individuo en-fermo en cuya cobertura legal el Derecho no puede rehusar Ademaacutes hay un principio de no perjuicio a terceros Con la regulacioacuten de los trasplantes de oacuter-ganos no se causa dantildeo a nadie al menos en esferas relevantes o en contornos de juridicidad dignos de superior tutela sobre todo cuando la teacutecnica es fruto de un maacuteximo exponente de solidaridad humana que justifica el traacutensito corporal del donante al receptor En referencia al principio de orden puacuteblico debemos decir que es el maacutes controvertido en nuestros diacuteas cuando la ciencia rebasa en su desarrollo acelerado las concepciones eacuteticas y sociales de determinados grupos humanos en el caso de la donacioacuten de oacuter-ganos no resulta en absoluto violado en tanto que existen a) coherencia con la legalidad presente dado que no existen prescripciones prohibitivas aun cuan-do el modelo de legalidad previsora puede variar en
12 RIVERA LOacutePEZ E ldquoOrgan Sales and Moral Distressrdquo Journal of Applied Philosophy Vol 23 nordm 1 2006 pp 42-52
cada paiacutes b) coherencia con la norma o idiosincrasia comunitaria que fue referido anteriormente (este punto puede resultar difiacutecil en algunas teacutecnicas cien-tiacuteficas pero no lo es en absoluto en los trasplantes de oacuterganos pues la solidaridad humana en busca de su bienestar fiacutesico sin ataques o perjuicios a terceros es defendida en cualquier lugar) c) coherencia con el ordenamiento juriacutedico el trasplante de oacuterganos no es contradictorio con el sentido y principio de lega-lidad o afecta a las mismas estructuras del Estado y mucho menos contradice sus altos fines de poliacutetica organizativa13
4 DEL ALTRUISMO A LA TRANSPA-RENCIA DILEMAS EacuteTICOS Y JURIacuteDICOS
En consecuencia establecidas las bases de la so-lidaridad hay que llegar a otro principio la transpa-rencia La mejora de la calidad y la transparencia del gobierno sanitario tienen un impacto en la salud de la poblacioacuten y en la actividad trasplantadora a traveacutes de las poliacuteticas de la gestioacuten de las organizaciones y de la praacutectica cliacutenica La rendicioacuten de cuentas supone hacer visible el proceso de toma de decisiones asiacute como el meacutetodo aplicado y los resultados obtenidos En el sector puacuteblico tener acceso a los datos de la administracioacuten garantiza la transparencia14 la efi-ciencia y la igualdad de oportunidades a la vez que se crea valor Ademaacutes la comparacioacuten entre centros sanitarios y la retroalimentacioacuten de los resultados de forma transparente a los profesionales y a la ciuda-daniacutea contribuye directamente a la mejora en los re-sultados
Sin embargo la Administracioacuten sanitaria deberiacutea indagar en la pregunta iquestcuaacutel es el coste de oportu-nidad de los incentivos financieros (productividad laboral) a la actividad trasplantadora en el aacutembito de la sanidad puacuteblica en una autonomiacutea con recursos irremediablemente escasos que se enfrenta a un galo-pante crecimiento del gasto sanitario Dicho de otro modo iquestqueacute se deja de hacer (cuaacutentos enfermos son atendidos mal o tarde- aumento de las listas de es-pera- y cuaacutentas vidas se pierden) al dedicar recursos a incentivar los trasplantes iquestPor queacute en la sanidad
13 PEacuteREZ FUENTES Grdquo Reflexiones eacutetico-juriacutedicas sobre los trasplantes de oacuterganosrdquo Cuadernos de Bioeacutetica 19961 1996 pp64 ss
14 BOULWARE LE TROLL MU WANG NY POWE NR ldquoPerceived Transparency and Fairness of the Organ Allocation System and Willingness to Donate Organsrdquo A National Study American Journal of Transplantation Vol 7 2007 pp1778-1787
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puacuteblica de un servicio de salud se computa como do-nantes a todos los que se les ha extraiacutedo un oacutergano sea eacuteste apto para su trasplante o deba desecharse cuando en la gran mayoriacutea de los paiacuteses desarrolla-dos (Alemania Austria Beacutelgica Canadaacute Croacia Dinamarca Eslovenia Finlandia Francia Holanda Hungriacutea Islandia Luxemburgo Noruega Suecia) cuentan como donantes solamente a aquellos cuyos oacuterganos han sido efectivamente trasplantados es de-cir excluyen a los donantes de oacuterganos descartados que Espantildea incluyeiquestPor queacute los ingresos de los pro-fesionales que hacen trasplantes son muy superiores a los que reciben los restantes meacutedicos y enfermeros de la sanidad puacuteblica con ideacutentica formacioacuten igual experiencia y habilidad cliacutenica y volumen de trabajo que los trasplantadores Concretamente iquestcuaacutel es la cantidad retributiva media que en una comunidad ingresa al antildeo un cirujano que hace trasplantes en un hospital de 500 o maacutes camas y cuaacutel la que recibe otro cirujano del mismo centro con igual prepara-cioacuten antiguumledad y otros complementos que no hace trasplantes
Estas preguntas tienen respuesta a mi juicio en la Ley 192013 de 9 de diciembre de Transparencia Acceso a la Informacioacuten Puacuteblica y Buen Gobierno (LTAIBG) El objetivo es reforzar la transparencia de la actividad puacuteblica regular y garantizar el derecho de acceso a la informacioacuten relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que de-ben cumplir los responsables puacuteblicos Pero iquestcoacutemo se funcionaraacute en el sector sanitario y en la actividad trasplantadora iquestQueacute Instituciones vienen obligadas a cumplirlas Estas seriacutean las Entidades gestoras que tengan atribuidas funciones de regulacioacuten o supervi-sioacuten de caraacutecter externo sobre un determinado sector o actividad y las Entidades de Derecho Puacuteblico con personalidad juriacutedica propia vinculadas a cualquiera de las Administraciones Puacuteblicas o dependientes de ellas Ademaacutes dos son los tipos de obligaciones pre-ferentes la de publicar proactivamente informacioacuten y la de responder a solicitudes de los ciudadanos
41 Poliacuteticas puacuteblicas y eficiencia
La actividad trasplantadora como poliacutetica puacutebli-ca tiene por objetivo resolver problemas sanitarios y sociales buscando la satisfaccioacuten de sus destinata-rios Para ello los decisores puacuteblicos impulsan actua-ciones de motivacioacuten que se llevan a la praacutectica me-diante instrumentos poliacuteticos (programas) juriacutedicos (normativas que regulan la actividad) y econoacutemicos (cuando las poliacuteticas puacuteblicas se articulan a traveacutes de
un presupuesto) Toda poliacutetica intenta incidir en la sociedad actuando sobre las necesidades y problemas detectados con el objetivo de provocar un impacto o cambio de esta realidad15
Dentro de lo que se consideran poliacuteticas puacutebli-cas las poliacuteticas de salud en concreto de trasplan-tes ocupan un lugar muy destacado bien sea por su relacioacuten directa con el bienestar de la sociedad bien por sus caracteriacutesticas poliacuteticas y sociales o bien por el importante peso que el sector sanitario representa en la actividad econoacutemica de los paiacuteses Desde una perspectiva econoacutemica las poliacuteticas de salud han de pretender que la produccioacuten sanitaria no sea maacutes cos-tosa de lo necesario que la salud que se produzca no se valore menos de lo que cuesta y finalmente que se consiga la acabada traduccioacuten de los planes de salud en poliacuteticas gubernamentales y planes de servicios16Traducir objetivos de salud en servicios sanitarios constituye una tarea difiacutecil pero importante si no se quiere perder de vista su principal razoacuten de ser
En este contexto el propoacutesito de la evaluacioacuten es analizar las diferentes etapas de la actividad tras-plantadora desde que se decide intervenir hasta que se manifiestan los impactos comprobando la validez tanto interna como externa17 La evaluacioacuten requiere evidencias respecto al disentildeo la puesta en praacutectica y los resultados de poliacuteticas puacuteblicas de salud En teacuter-minos generales la evaluacioacuten tiene que servir para comprobar el grado de logro de los objetivos pro-puestos mejorar la implementacioacuten de las poliacuteticas contribuir a su base cientiacutefica y rendir cuentas ante la ciudadaniacutea18 Por otra parte al ser un instrumento de referencia la evaluacioacuten de poliacuteticas puacuteblicas y la evaluacioacuten de resultados son instrumentos de mejora continua de todos los agentes para alcanzar una sani-dad puacuteblica sostenible y de excelencia
Desde un punto de vista de la transparencia en el sector salud maacutes que los servicios prestados interesan
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16 LOacutePEZ I CASASNOVAS G amp RIVERA CASTINtildeEIRA B ldquoLas poliacuteticas de equidad en salud y las relaciones entre renta y saludrdquo Hacienda puacuteblica espantildeola nordm 161 2002 pp 99-128
17 VICTORA C amp SANTOS I ldquoLos siete pecados capitales de la evaluacioacuten del impactordquo Informe SESPAS 2008 Gac Sanit nordm 22 (Supl 1) 2008 pp1-7
18 PINILLA J amp GARCIacuteA-ALTEacuteS A ldquoLa evaluacioacuten de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Informe SESPAS 2010 Gac Sanit nordm 24 Suppl 1 2010 114-119
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La asistencia sanitaria y la actividad trasplantadora solidaridad transparencia y gobernanza Aspectos eacuteticos y juriacutedicos
los resultados obtenidos en teacuterminos de ganancias en esperanza de vida y calidad de vida En las organi-zaciones sanitarias suele aproximarse el concepto de eficiencia como el menor coste por servicios pro-ducido y tiacutepicamente se emplean el coste por hos-pitalizacioacuten (asumiendo que todos los ingresos son similares o se ha realizado alguacuten tipo de ajuste por la casuiacutestica atendidas) la estancia media o el coste por habitante (asumiendo que las poblaciones tienen necesidades sanitarias equivalentes que se estaacuten sir-viendo de forma similar) De forma simple la idea esencial del concepto de eficiencia es maximizar la relacioacuten entre costes y beneficios19
5 HERRAMIENTAS DE TRANSPAREN-CIA PARA LA ACTIVIDAD TRASPLANTA-DORA
La transparencia en las decisiones poliacuteticas y la rendicioacuten de cuentas en la gestioacuten de recursos puacute-blicos20 es una exigencia de los ciudadanos y una obligacioacuten democraacutetica y eacutetica de las administracio-nes puacuteblicas El desarrollo interoperabilidad y cru-ce de los diferentes sistemas de informacioacuten estaacuten ofreciendo la obtencioacuten de un gran nuacutemero de datos (sanitarios) que sin duda contribuyen a una mejor caracterizacioacuten de la poblacioacuten y de los pacientes y son primordiales en la evaluacioacuten de los resultados de las poliacuteticas puacuteblicas y en concreto las poliacuteticas sanitarias La digitalizacioacuten e implementacioacuten de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten (TIC) en todos los niveles y aacutembitos de la actividad tras-plantadora estaacuten transformando las relaciones entre los diferentes actores del sistema y debe favorecer la integracioacuten y calidad de la atencioacuten sanitaria Esta ha evolucionado desde la medicina basada en la expe-riencia praacutectica a la praacutectica basada en la experien-cia es decir ha pasado a actuar en base a los resulta-dos cientiacuteficos (evaluacioacuten) que han sido alcanzados por los foros profesionales (trasparencia)21
19 LLANO SENtildeARIS J E ldquoEvidencia sobre colaboracioacuten puacuteblico-privada en sanidad iquestSe comparan los resultados cliacutenicosrdquo en Auriacuten R (editor) La gobernanza en la salud puacuteblica Ideologiacutea o excelencia Almuzarra 2017 pp127-147
20 DELMONICO FL DOMIacuteNGUEZ-GIL B MATESANZ R NOEL L ldquoA call for government accountability to achieve national self-sufficiency in organ donation and transplantationrdquo The Lancet 1 nordm378 2011 pp 1414-1418
21 CASTILLO MANEL ldquoAportaciones de loslt profesionalesrdquo en Camps V Presidenta Transparencia en el sistema sanitario piacuteblico Cuadernos de la Fundacioacute Victor Griacutefosls i Lucas nordm 31 2013 pp 53 ss
No soacutelo eso sino que la informacioacuten que se reco-ge da lugar a nuevas formas de generar conocimien-to en especial cuando se conjugan muacuteltiples fuentes de datos (geneacuteticos medioambientales socioeconoacute-micos etc) y estos se ponen a la disposicioacuten de los coordinadores de dicha actividad trasplantadora De este modo la informacioacuten disponible se convierte en un activo muy valioso a la hora de planificar y eva-luar pero tambieacuten para terceros especialmente en in-vestigacioacuten y potenciando el uso de datos abiertos22
Deben realizarse la comparacioacuten (benchmar-king) entre centros sanitarios trasplantadores y la retroalimentacioacuten de los resultados de forma trans-parente a los profesionales y cuando las meacutetricas estaacuten suficientemente validadas al puacuteblico general Contribuye directamente no soacutelo a una mejora en los resultados sino tambieacuten a un importante ahorro al mejorarse la adecuacioacuten de los procedimientos23qui-ruacutergicos Tambieacuten constituye un elemento preferente para todos los sistemas sanitarios que persigan la me-jora de su desempentildeo la enmienda de las desigualda-des y la redireccioacuten de los esfuerzos hacia las necesi-dades esta actividad con unos servicios accesibles y asequibles (The Commonwealth Fund 2009) Paiacuteses europeos como el Reino Unido Francia y Holanda y fuera de Europa Estados Unidos Canadaacute y Austra-lia hace antildeos que manejan la comparacioacuten de centros sanitarios e incluso de profesionales a nivel indivi-dual para incentivar la mejora en los resultados en concreto los trasplantes
Para conseguir la mejora de los resultados me-diante el benchmarking se debe pasar de la compe-tencia por comparacioacuten a la transparencia en los re-sultados a su utilizacioacuten efectiva como instrumento para mejorar la calidad y los resultados de la atencioacuten sanitaria La implicacioacuten de los profesionales sanita-rios en el trasplante es baacutesica para hacer este salto mediante la identificacioacuten y comparticioacuten de las me-jores praacutecticas la identificacioacuten de aquellas inefecti-vas o ineficientes la orientacioacuten de los recursos hacia aquellas organizaciones e intervenciones especiacuteficas que obtienen mejores resultados y la aplicacioacuten de estrategias organizativas innovadoras
22 GARCIacuteA ALTEacuteS A amp ARGIMON PALLAgraveS JM ldquoLa Central de Resultados del sistema sanitario catalaacuten transparencia y buen gobiernordquo Economiacutea y salud boletiacuten informativo nordm80 2014 pp 3-7
23 LARSSON S LAWYER P GARELLICK G LINDAHL B LUNDSTROumlM M ldquoUse of 13 disease registries in 5 countries demonstrates the potential to use outcome data to improve health carersquos valuerdquo Health Affairs nordm 31 2012 pp220-226
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La rendicioacuten de cuentas (accountability) en la actividad trasplantadora supone hacer visible el pro-ceso de toma de decisiones asiacute como el meacutetodo apli-cado y los resultados obtenidos Un ejemplo claro en poliacutetica sanitaria son las decisiones sobre la uti-lizacioacuten o distribucioacuten de recursos y el cataacutelogo de prestaciones y cartera de servicios en la actividad trasplantadora Las decisiones que se toman la ma-nera en la que se prenden y sus partiacutecipes determinan su grado de justicia y equidad24 No hay duda de que esta rendicioacuten puacuteblica de cuentas tiene implicaciones a diferentes niveles macro (gobierno parlamento otras instituciones) meso (centros sanitarios y ase-guradoras puacuteblicas y privadas diferentes servicios y unidades dentro de la institucioacuten) y micro (profesio-nales sanitarios y pacientes) Habraacute que dar cuenta si al final de antildeo observamos que quedan un nuacutemero de pacientes en lista de espera
Sin embargo mientras a nivel micro los elemen-tos estaacuten bastante establecidos (consentimiento de-cisiones informadas y compartidas proteccioacuten de la privacidad integridad profesional) menos claro estaacute en los otros niveles En la actividad trasplantadora surgen dos cuestiones iquestCuaacuteles son las razones por las que un servicio de salud de una comunidad autoacute-noma privilegia el tratamiento de trasplantes con in-centivos financieros a la produccioacuten uacutenicos en toda la asistencia de la sanidad puacuteblica iquestCuaacuteles han sido los motivos por los que el gasto para incentivar la actividad trasplantadora (cientos de millones de eu-ros en toda Espantildea y sin duda en otra cuantiacutea en los presupuestos de las comunidades autoacutenomas) no ha sufrido medidas de recorte para la sostenibilidad del sector que si ha sido generalizado en la sanidad puacuteblica con motivo de la crisis financiera25 iquestEs po-sible realizar esta actividad de forma coordinada en el gasto con otras CCAA referenciado hospitales
La excepcional eficacia del modelo espantildeol po-driacutea argumentarse no refleja su financiacioacuten real El problema es si la ONT que promueve la actividad deja al libre albedriacuteo el acuerdo de los equipos de trasplantes en los diferentes servicios de salud y las cantidades especiales por cada trasplante realizado que se antildeade al salario mensual bajo el concepto de productividad variable yo guardias especiacuteficas Este sistema permite al director gerente remunerar a los
24 DANIELS N Accountability for reasonableness BMJ nordm 321 2000 pp1300-1301
25 Resolucioacuten de la Reclamacioacuten presentada al amparo del artiacuteculo 24 de la Ley 192013 de 9 de diciembre de Transparencia Acceso a la Informacioacuten Puacuteblica y Buen Gobierno NREF RT 01292016 13 de octubre de 2016
equipos de trasplante con una cifra mucho maacutes alta (el doble o incluso mayor) que a cualquier otro facul-tativo o profesional de enfermeriacutea del sistema sanita-rio espantildeol Para algunos los equipos de trasplante conforme al art 41 de Ley 552003 de 16 de diciem-bre del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud en sus retribuciones complementa-rias que deben orientarse prioritariamente a la moti-vacioacuten del personal a la incentivacioacuten de la actividad y la calidad del servicio a la dedicacioacuten y a la conse-cucioacuten de los objetivos planificados carecen de con-trol Es decir existe un problema de desconocimiento de cuaacuteles son estos mecanismos El personal de la sanidad puacuteblica es retribuido en todas las CCAA con una cantidad mensual (sueldo antiguumledad guardias complementos) acorde con la categoriacutea laboral cual-quiera que sea la especialidad cliacutenica y la dificultad teacutecnica o el volumen del trabajo que presta Todo lo que un profesional percibe estaacute fijado de antemano Las actividades trasplantadoras se pagan aparte Ex-cepcioacuten sorprendente jamaacutes razonada que ademaacutes arrastra circunstancias tambieacuten de divergencia entre los sistemas sanitarios autonoacutemicos y es origen de pagos con vulneraciones sobre el aacutembito competen-cial (probablemente las autonomiacuteas vulneran la com-petencia exclusiva del Estado en materia de presta-ciones) y se hace por trasplante cumplido o sea un pago por acto meacutedico forma desusada y denostada en la sanidad y funcioacuten puacuteblica que hace depender la cuantiacutea de los ingresos del nuacutemero de actos26 De este modo se establece un verdadero incentivo financiero a la produccioacuten de trasplantes insoacutelito y original e inaudito en el resto del mundo desarrollado a veces lejano al concepto de eficiencia iquestDentro de nuestro propio paiacutes tambieacuten hay diferencias de costes entre CCAA aunque son menos acusadas y marcadas por las diferencias salariales
El ldquomodelo espantildeolrdquo establece una eacutetica del al-truismo en un sistema que decide incluir los tras-plantes como parte de la cobertura sanitaria puacuteblica que compendia de manera elocuente el dilema de la eficiencia Oficialmente los donantes son altruistas porque no se retribuye ni se indemniza a las familias de los donantes Siendo esto asiacute parece que navega entre una razoacuten de eficacia en lugar de una razoacuten de
26 Vid Resolucioacuten del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud por la que se dispone la publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial de la Regioacuten de Murcia del Acuerdo del Consejo de Gobierno de fecha 28 de diciembre de 2017 sobre retribuciones del personal estatutario del Servicio Murciano de Salud para el antildeo 2017 ANEXO VIII se establecen las retribuciones de aplicacioacuten por la actividad especializada de trasplantes (explantes e implantes) y la disponibilidad de los profesionales BORM nordm 300 30 de diciembre de 2017
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La asistencia sanitaria y la actividad trasplantadora solidaridad transparencia y gobernanza Aspectos eacuteticos y juriacutedicos
eficiencia como el menor coste por servicio produ-cido Pero la eficiencia es un concepto relativo que depende de la perspectiva de anaacutelisis De forma sim-ple la idea es la proporcioacuten en la que los incentivos financieros retribuidos generan donaciones o por asiacute decirlo en la proporcioacuten en la que las donaciones se reduciriacutean si estos incentivos fuesen suprimidos (en la donacioacuten de sangre no hay ninguacuten incentivo mo-netario y Espantildea es uno de los uacuteltimos paiacuteses en este aacutembito en la Unioacuten Europea)
El ldquomodelo espantildeolrdquo no paga a las familias de los donantes iquestSin embargo en el pago a los profesiona-les intermediaros es eficiente Hay que explicar los incentivos financieros relacionados con el trasplante de oacuterganos si no se podriacutea deducir que la retribucioacuten de los cirujanos que los practican es la misma que la de los que realizan otros tipos de cirugiacuteas pero es necesario que se ofrezca a las personas reclamantes una respuesta maacutes clara y precisa27
6 LA GOBERNANZA Y LA ACTIVIDAD TRASPLANTADORA NUEVOS ELEMEN-TOS Y CONTENIDOS JURIacuteDICOS
Ante estas preguntas cabe decir que la regula-cioacuten de la transparencia constituye un elemento pri-mordial en la mejora de los resultados de los centros sanitarios trasplantadoras y del propio sistema pues garantiza la competencia por comparacioacuten en efecti-vidad y eficiencia a la vez que permite corregir las deficiencias del mercado (informacioacuten asimeacutetrica externalidades incertidumbre creacioacuten de mono-polios etc)28 Cada vez son maacutes las a organizacio-nes que publicitan sus coacutedigos de transparencia y de acceso a los datos sobre sus procesos y resultados Es posible sentildealar la informacioacuten presupuestaria econoacutemico-financiera patrimonial de las entidades e instituciones incluidas en el aacutembito de aplicacioacuten de esta actividad en su caso hacer puacuteblica como miacutenimo la informacioacuten de los extremos que se in-dican a continuacioacuten a) Los presupuestos con des-cripcioacuten de las principales partidas presupuestarias e informacioacuten actualizada y comprensible sobre su
27 COMISSIO DE GARANTIA DEL DERTE DAacuteCESS A INFORMACIOacute PUacuteBLICA Generalidad de Cataluntildea Resolucioacuten de 6 de octubre de 2016 de estimacioacuten parcial de la Reclamacioacuten 1662016 Administracioacuten reclamada Generalidad de Cataluntildea Departamento de Salud Informacioacuten reclamada Informacioacuten relativa al sistema de trasplantes de oacuterganos
28 NUNES R BRANDAtildeO C REGO G ldquoPublic accountability and sunshine healthcare regulationrdquo Health Care Anal nordm 19 2011 pp352-364
estado de ejecucioacuten y sobre el cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y sostenibili-dad financiera de las administraciones puacuteblicas y la informacioacuten de las actuaciones de control en los teacuter-minos que se establezcan reglamentariamente b) Los creacuteditos extraordinarios y suplementos de creacuteditos en su caso aprobados c) Las cuentas anuales que de-ban rendirse y los informes de auditoriacutea de cuentas y de fiscalizacioacuten por parte de los oacuterganos de control externo que sobre ellas se emitan d) Informacioacuten baacute-sica sobre la financiacioacuten de la comunidad autoacutenoma con indicacioacuten de los diferentes instrumentos de fi-nanciacioacuten29 de dicha actividad Es decir la gestioacuten del gasto puacuteblico entendido eacuteste desde una perspec-tiva amplia que abarque tanto la presupuestacioacuten ini-cial y la ejecucioacuten y control de los creacuteditos hasta los procesos individualizados de pago
Estamos ante la gobernanza de la actividad de nuestro objeto la actividad trasplantadora Rhodes dice que ldquogovernancerdquo se refiere a ldquogobernar conrdquo y mediante redes en la frontera del Estado y la sociedad civil La gobernanza presupone una organizacioacuten en red en vez de jeraacuterquica y burocraacutetica30 Supone una difuminacioacuten de las fronteras ente el Estado y la So-ciedad civil En el sector sanitario tener acceso a los datos de la administracioacuten garantiza la transparencia la eficiencia y la igualdad de oportunidades a la vez que se crea valor La Comisioacuten Europea considera que los datos de la administracioacuten tienen que ser reu-tilizados ya que ademaacutes de transparencia esta libe-racioacuten supone un motor al desarrollo de la sociedad de la informacioacuten sobre todo en el sector de los con-tenidos y servicios digitales Por este motivo se ha legislado a favor de la apertura de datos puacuteblicos con Ley 372007 de 16 de noviembre sobre reutilizacioacuten de la informacioacuten del sector puacuteblico que transpone la Directiva 200398CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unioacuten Europea De modo parecido la Comisioacuten Europea tambieacuten se ha pronunciado a favor de publicar los resultados de la investigacioacuten cientiacutefica sin limitaciones mediante publicaciones de acceso abierto especialmente cuando eacutesta haya sido financiada con dinero puacuteblico e incluso los datos de
29 Ley 122014 de 16 de diciembre de Transparencia y Participacioacuten Ciudadana de la Comunidad Autoacutenoma de la Regioacuten de Murcia Texto consolidado BORM nordm 290 de 18de dicembre2014
30 RHODES RAW ldquoUnderstanding governance Policy networks governance reflexivity and accountabiblityrdquo Open University Press Buckingham 1997 Vid RHODES RAW amp MARSH D ldquoPolicy networks lsquodefensive comments modest claims and plausible research strategiesrdquo Conference paper Political Studies Association Annual Conference University of Swansea april 1994
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Jesuacutes Esteban Caacutercar Benito Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
los trabajos cientiacuteficos financiados puacuteblicamente tambieacuten sean tratados como datos abiertos
Las recomendaciones del Consejo de Europa so-bre buena gobernanza destacan los valores de univer-salidad solidaridad y equidad como particularmente importantes en los sistemas sanitarios puacuteblicos y los principios de transparencia participacioacuten rendicioacuten de cuentas efectividad eficiencia y calidad en todos los sistemas sanitarios31 La mejora de la calidad y la transparencia del gobierno sanitario tiene un impacto tambieacuten en la salud de la poblacioacuten a traveacutes de las poliacuteticas (de salud e intersectoriales) de la gestioacuten de las organizaciones y de la praacutectica cliacutenica ya que aumenta la productividad y mejora los resultados en salud Que la inversioacuten puacuteblica sea acertada que los recursos humanos sean los maacutes cualificados (forma-cioacuten investigacioacuten movilidad meritocracia) que los costes de provisioacuten de servicios sean menores (con reguladores independientes) y que se estimule la competencia por comparacioacuten en resultados entre los diferentes Servicios de Salud son factores clave Los elementos que habriacutea que hacer transparentes son lo queacute se hace coacutemo se hace con queacute recursos y queacute resultados se obtienen Ello convierte en inaplazable la tarea ampliamente retrasada de que la cultura de la evaluacioacuten la transparencia y la rendicioacuten de cuentas impregnen nuestro sistema sanitario de una manera mucho maacutes osada que hasta el momento curso anual de las diferentes modalidades de trasplantes de oacuterga-nos y tejidos
Los ciudadanos pacientes y usuarios desean co-nocer en mayor medida coacutemo se ejecutan las poliacuteti-cas puacuteblicas y la accioacuten de sus respectivos gobiernos Reclaman un mayor conocimiento de las partidas que integran los presupuestos de las diferentes ad-ministraciones puacuteblicas que sufragan con sus tribu-tos Desean conocer quieacutenes son los responsables del desarrollo de las poliacuteticas proyectos y planes puacutebli-cos en las instituciones que financian y les exigen mayores responsabilidades en el desarrollo de su ac-tividad y en la ejecucioacuten de sus gastos Estas deman-das de mayor transparencia se han visto igualmente incrementadas por el impulso de la sociedad de la informacioacuten y de las nuevas tecnologiacuteas Por ello la LTAIBG responde a la voluntad de convertir estas le-giacutetimas aspiraciones en derechos para los ciudadanos y en obligaciones para los poderes puacuteblicos
31 Council of Europe Recommendation CMRec (2010) 6 of the Committee of Ministers to member states on good governance in health systems Council of Europe Strasbourg (2010)
Para el usuario la gobernanza promueve un maacutes amplio y mejor conocimiento en el aacutembito de la salud y admite interactuar con el sistema sanitario y partici-par en las decisiones que afectan a su salud Para los centros sanitarios permite comparar los resultados alcanzados identificar y compartir las mejores praacutecti-cas y buscar oportunidades de mejora y cooperacioacuten entre instituciones Para la administracioacuten sanitaria los informes responden a la demanda de transparencia en las decisiones de poliacutetica sanitaria asiacute como de la rendicioacuten de cuentas en el uso de los recursos
Hay necesidad de un conocimiento real a los efectos del artiacuteculo 12 LTAIBG que reconoce el de-recho de todas las personas a acceder a la ldquoinforma-cioacuten puacuteblicardquo en los teacuterminos previstos en el artiacute-culo 105b) de la Constitucioacuten y desarrollados por dicha norma legal Por su parte en el artiacuteculo 13 de la LTAIBG se define la ldquoinformacioacuten puacuteblicardquo como los contenidos o documentos cualquiera que sea su formato o soporte que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el aacutembito de aplicacioacuten de este tiacutetulo y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funcionesrdquo
A tenor de los preceptos mencionados la LTAIBG reconoce y regula el derecho a acceder a informacioacuten puacuteblica que esteacute en posesioacuten del organismo al que se dirige bien porque eacutel mismo la ha elaborado bien por-que la ha obtenido en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas con el requisito de que se trate de un sujeto incluido en el aacutembito de aplicacioacuten de la pro-pia Ley El problema es como saber en sanidad y en concreto en la actividad trasplantadora si contamos con servidores puacuteblicos que ajusten sus actuaciones a los principios de eficacia austeridad imparcialidad y sobre todo de responsabilidad Para cumplir este objetivo la Ley consagra un reacutegimen sancionador es-tructurado en tres aacutembitos infracciones en materia de conflicto de intereses en materia de gestioacuten econoacutemi-co-presupuesta y reacutegimen disciplinario
Sin embargo a mi juicio no es dable que cier-tas cuestiones no puedan considerarse informacioacuten puacuteblica de acuerdo con lo definido en el artiacuteculo 13 de la LTAIBG No es admisible que en relacioacuten con el artiacuteculo 231 de la LTAIBG la desestimacioacuten de ciertas peticiones por interpretarse sustitutivas de los recursos administrativos Sin informacioacuten y ex-plicacioacuten no es posible exigir la transparencia en la gestioacuten de los asuntos puacuteblicos de acuerdo con los principios de eficacia economiacutea y eficiencia y con el objetivo de satisfacer el intereacutes general artiacuteculo 26 (Principios de buen gobierno) de la LTAIBG
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La asistencia sanitaria y la actividad trasplantadora solidaridad transparencia y gobernanza Aspectos eacuteticos y juriacutedicos
Por otra parte hay que referirse en la futura regu-lacioacuten de la actividad trasplantadora al art 129 de la Ley 392015 de 1 de octubre del Procedimiento Ad-ministrativo Comuacuten de las Administraciones Puacutebli-cas (LPA) (Principios de buena regulacioacuten) y a los si-guientes aspectos A) El principio de necesidad tiene mucho sentido en la moderna gestioacuten puacuteblica en la que visto lo visto se debe prescindir inmediatamen-te de medidas innecesarias (contratos innecesarios reglamentos innecesarioshellip) Sin duda la necesidad tiene que ver con eficacia y eficiencia B) El principio de eficacia es un claacutesico del Derecho Administrativo y tiene rango constitucional (art 1031) Como bien sabemos hace referencia al cumplimiento de los fines y objetivos puacuteblicos art 292 LPA ldquoEn virtud de los principios de necesidad y eficaciardquo C) La eficiencia supone la aplicacioacuten de criterios de ahorro y racio-nalizacioacuten al principio de eficaciardquo (art 296 LPA) D) La proporcionalidad se trata de otro principio fa-moso que incide praacutecticamente en todas las ramas del Derecho siendo conocido por mucha gente por su significado en la actividad sanitaria Asiacute seguacuten la LPA ldquoEn virtud del principio de proporcionalidad la iniciativa que se proponga deberaacute contener la re-gulacioacuten imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma art 293 E) Sentildeala la LPA que ldquoA fin de garantizar el principio de seguridad juriacute-dica la iniciativa normativa se ejerceraacute de manera coherente con el resto del ordenamiento juriacutedico na-cional y de la Unioacuten Europea para generar un marco (art 2941) El de seguridad juriacutedica es un principio capital de alto rango -aparece nada menos que en el Tiacutetulo Preliminar de la Constitucioacuten (art 93)- y de alguna manera poliseacutemico De todos estos posibles significados me quedo ahora mismo con la necesi-dad de claridad pues bien es conocida nuestra defen-sa del principio de accesibilidad y de lectura faacutecil en la administracioacuten imprescindible para modernizar lo puacuteblico F) La transparencia G) La estabilidad pre-supuestaria y sostenibilidad financiera se trata de dos principios similares omnipresentes en la legislacioacuten para el sector puacuteblico y tambieacuten coacutemo no vincula-dos al de eficiencia ldquoCuando la iniciativa normativa afecte a los gastos o ingresos puacuteblicos presentes (art 295 LPA) Poacutengase en relacioacuten con la Ley Orgaacutenica 22012 de 27 de abril de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera
A mi juicio son necesarios ademaacutes procesos de coordinacioacuten La coordinacioacuten se basa en la puesta en praacutectica de procesos de negociacioacuten fundamentados en la comunicacioacuten y la confianza mutuas mediante la perspectiva de una presentacioacuten de intereses o de un rendimiento oacuteptimo expresado en la solucioacuten a
un problema En definitiva en un entorno dinaacutemico diferenciado y complejo la coordinacioacuten jeraacuterquica es difiacutecil de lograr y el potencial de las medidas de desregulacioacuten es limitado y conducente a fallos en la gestioacuten La gobernanza es articulada por tanto a traveacutes de redes de poliacuteticas que adquieren la forma de aacutereas semiinstitucionales con su propia estructura de coordinacioacuten y de resolucioacuten de problemas
Hasta aquiacute los principios ldquode buena regulacioacutenrdquo lege ferenda que son maacutes bien ldquopara la buena regula-cioacutenrdquo Y son de obligado cumplimiento y respeto en el ejercicio de la potestad reglamentaria de las Admi-nistraciones Puacuteblicas hasta el punto de que recorde-mos en el preaacutembulo de los proyectos de reglamento quedaraacute suficientemente justificada su adecuacioacuten a dichos principios cuestioacuten esta valorable con la ac-tual legislacioacuten
7 CONCLUSIONES
Partiendo de esta premisa y seguacuten ha quedado suficientemente acreditado en los antecedentes de este trabajo cabe advertir donde estaacute la liacutenea entre informacioacuten puacuteblica sobre una materia y por el con-trario el posicionamiento de un oacutergano administrati-vo ante una posibilidad de actuacioacuten alternativa en un concreto sector material (la actividad traplantadora)
Este es el inicio de un proceso que desde la firme conviccioacuten de la necesidad y bondad de la transpa-rencia y la rendicioacuten de cuentas deberaacute ir evolucio-nando constantemente en el futuro tratando de mejo-rar la seleccioacuten y accesibilidad de aquellos indicado-res que permitan a los ciudadanos aproximarse mejor a la compleja realidad del proceso asistencial de los trasplantes y de los resultados en salud El objetivo comuacuten de realizar cada vez mejor el trabajo diario estimularaacute incluso en mayor medida a los profesio-nales sanitarios gestores y oacuterganos de gobierno de los centros trasplantadores para continuar buscando oportunidades de mejora
La regulacioacuten actual resulta insuficiente en la actualidad a mi juicio y no satisface las exigencias sociales y poliacuteticas del momento Por ello con la LGTIB se profundiza en la configuracioacuten de obliga-ciones de publicidad activa que se entiende han de vincular a un amplio nuacutemero de sujetos entre los que se encuentran todas las Administraciones Puacuteblicas los oacuterganos del Poder Legislativo y Judicial en lo que se refiere a sus actividades sujetas a Derecho Admi-nistrativo asiacute como otros oacuterganos constitucionales y
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estatutarios Asimismo la Ley se aplicaraacute a determi-nadas entidades que por su especial relevancia puacute-blica o por su condicioacuten de perceptores de fondos puacuteblicos (ONT y Servicios de Salud) vendraacuten obli-gados a reforzar la transparencia de su actividad en su caso la actividad traplantadora
Dewey considera especialmente importante para profundizar en la democracia la publicidad32 Hay que eliminar el secreto y todo lo que restrinja el li-bre conocimiento de los asuntos puacuteblicos Las conse-cuencias de las diferentes pospuestas que se debatan no deben ser ocultadas al puacuteblico ni manipuladas Dewey utiliza la ciencia como modelo de mecanis-mos para la formacioacuten de la opinioacuten puacuteblica33 es de-cir para alcanzar el objetivo de que el puacuteblico tenga un conocimiento de siacute de la alternativa y de las con-secuencias de sus decisiones que sean rigurosas La actividad trasplantadora no puede entrar en el reino de los prejuicios las impresiones vagas los lugares comunes las emociones faacuteciles El conocimiento re-querido por el puacuteblico debe llega a lograr un punto de vista objetivo externo neutral que produzca un cli-ma de debate de la actividad objeto de estudio Una vida puacuteblica activa fruto de una colaboracioacuten libre y voluntaria animada maacutes por el deseo de compartir y mejorar una valiosa idea que por el de monopolizarla
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Mordf Luisa Romana Garciacutea y Blanca Hernaacutendez Pardo Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
PROTECCIOacuteN DE DATOSLA laquoSEUDOANONIMIZACIOacuteNraquo
INEXISTENTEMordf Luisa Romana Garciacutea
Profesora Universidad Pontificia Comillas (Madrid)
Blanca Hernaacutendez Pardo Profesora
Universidad Pontificia Comillas (Madrid)
SUMARIO 1 Proteccioacuten de datos y despersonalizacioacuten 11 La proteccioacuten de la identidad de las personas fiacutesicas 12 Procedimientos y nomenclaturas en proteccioacuten de datos 13 Acuntildeacioacuten de una palabra nueva fuera de la legislacioacuten seudoanonimizacioacuten 2 Lenguaje natural y lenguaje especializado 21 El significado de las palabras en el lenguaje comuacuten 22 La creacioacuten de la terminologiacutea 23 El fenoacutemeno de reanaacutelisis 3 El caso de la seudoanonimizacioacuten 31 La derivacioacuten 32 Hibridacioacuten de ambas raiacuteces leacutexicas 33 La anonimizacioacuten de datos 34 La seudonimizacioacuten 4 Resumen y conclusiones 5 Bibliografiacuteas y referencias
RESUMENEstudiamos la aparicioacuten y uso del nuevo teacutermino
laquoseudoanonimizacioacutenraquo en el aacutembito biosanitario es un vocablo no procedente de los textos legislativos sino acuntildeado directa e inconscientemente por los ha-blantes
PALABRAS CLAVEProteccioacuten de datos terminologiacutea seudoanonimi-
zacioacuten anonimizacioacuten seudonimizacioacuten
ABSTRACTWe discuss the emergence of a new term ldquopseu-
doanonymizationrdquo in the biosanitary field this word is not to be found in rules or regulations but has been unconsciously coined by speakers
KEYWORDSData protection terminology pseudoanonymiza-
tion anonymization pseudonymization
1 PROTECCIOacuteN DE DATOS Y DESPER-SONALIZACIOacuteN
11 La proteccioacuten de la identidad de las personas fiacutesicas
En el aacutembito juriacutedico de la proteccioacuten de datos una de las principales preocupaciones del legislador es la posibilidad de reconocer la identidad de las per-sonas cuya informacioacuten se incluye en bancos o ba-ses de datos en efecto de quedar esta circunstancia al margen del ordenamiento juriacutedico podriacutean darse claras vulneraciones de los derechos individuales y especiacuteficamente el derecho al honor y a la intimidad personal y familiar (artiacuteculo 1 de la Ley Orgaacutenica de Proteccioacuten de Datos BOE 1999a)
Por lo tanto para proteger los derechos funda-mentales de las personas fiacutesicas es esencial impedir que los datos que se manejan y almacenan en cual-quier tipo de formato puedan llevar a identificar a las
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Proteccioacuten de datos la laquoseudoanonimizacioacutenraquo inexistente
personas de las cuales proceden los laquoafectadosraquo en la terminologiacutea juriacutedica Para garantizar esto se trata de obligar a las entidades que manejan tales datos a que borren o retiren de la masa de datos toda posibi-lidad de identificacioacuten personal
12 Procedimientos y nomenclaturas en proteccioacuten de datos
El derecho maneja varios conceptos En primer lugar se habla de disociacioacuten consistente en separar los datos de las personas para que no haya forma de identificarlas este procedimiento estariacutea estrecha-mente relacionado con la codificacioacuten que oculta tales datos mediante coacutedigos este procedimiento es una disociacioacuten reversible esto es la identidad de las personas se puede recuperar De ahiacute se pasa a la ano-nimizacioacuten que es una disociacioacuten irreversible los datos que se anonimizan dejan de permitir la identifi-cacioacuten de sus titulares bien porque tal operacioacuten sea imposible bien porque exija unos medios despropor-cionados que no es probable se puedan emplear La uacuteltima teacutecnica es la seudonimizacioacuten o pseudonimi-zacioacuten que oculta la identidad pero permite volver a identificarla en caso necesario El derecho establece salvaguardas si los datos se anonimizan dejan de quedar comprendidos en el aacutembito de la proteccioacuten de datos cuyas normas ya no se les aplicaraacuten en el caso de informacioacuten seudonimizada los instrumen-tos que permitiriacutean volver a personalizar los datos deben mantenerse por separado y estar debidamente protegidos contra malas utilizaciones
Al margen de las consideraciones juriacutedicas se observa la presencia de un neologismo derivado por reanaacutelisis el verbo laquo(p)seudoanonimizarraquo que en nuestra opinioacuten merece un atento estudio al objeto de delimitar con claridad los usos y sentidos que puede tener este procedimiento de proteccioacuten de los datos
13 Acuntildeacioacuten de una palabra nueva fuera de la legislacioacuten seudoanonimizacioacuten
Como decimos en un principio las normas ha-blaban de laquodatos disociadosraquo (DOUE 2000a) en unos antildeos se antildeadioacute a eacuteste el concepto de laquocodifi-cacioacutenraquo (BOE 2007) En el mismo 2007 se define por primera vez la laquoanonimizacioacutenraquo (BOE 2007)1
1 Encontramos laquoanonimizacioacutenraquo en este sentido en la legislacioacuten espantildeola ya en el antildeo 1993 en una norma que go-bierna la proteccioacuten de datos en el Centro de Investigaciones Socioloacutegicas (BOE 1993) pero hasta el antildeo 2007 no recibe una
proceso que impide identificar personas concretas a partir de los datos Como este efecto es muy difiacutecil de conseguir ndashcon la tecnologiacutea actual es poco menos que imposible eliminar totalmente esta posibilidadndash se introduce un procedimiento menos definitivo con-sistente en sustituir los datos por coacutedigos que des-hagan la identificacioacuten la legislacioacuten europea con-sidera estos coacutedigos como seudoacutenimos y su aplica-cioacuten se denomina naturalmente laquoseudonimizacioacutenraquo (DOUE 2007a) Este proceso no va maacutes allaacute de una mera recodificacioacuten sustituyendo unos coacutedigos iden-tificables por otros que no lo sean pero el lector ex-perto posiblemente no estaacute interpretando este simple efecto sino que estaacute entendiendo que hablamos de un proceso que no constituye una auteacutentica anonimiza-cioacuten esto es una especie de anonimizacioacuten desleiacuteda que se le acerca pero no llega a serlo Y esta interpre-tacioacuten le lleva de manera natural (el proceso mental se llama en linguumliacutestica laquoreanaacutelisisraquo fenoacutemeno sobre el que volveremos algo maacutes adelante) a acuntildear la palabra seudo + anonimizacioacuten igual que hablamos por ejemplo de laquoseudocienciaraquo laquoseudointelectualesraquo o laquoseudoliteraturaraquo siempre en el sentido de una ver-sioacuten desvirtuada del original
Asiacute para denominar una cosa que no es anonimi-zar pero siacute casi anonimizar se ha acuntildeado naturalmen-te este neologismo que por otra parte no es propio so-lamente de la lengua espantildeola2 En lugar de interpretar el procedimiento en el sentido de una recodificacioacuten los especialistas piensan en una versioacuten suave de la anonimizacioacuten sin ser conscientes del malentendido
Entender este fenoacutemeno precisa el manejo de conceptos ajenos al Derecho tenemos que adentrar-nos en la descripcioacuten del lenguaje natural y en lo que pasa en la mente del hablante cuando lo utiliza
2 LENGUAJE NATURAL Y LENGUAJE ESPECIALIZADO
21 El significado de las palabras en el lenguaje comuacuten
La relacioacuten entre palabras y objetos del mundo no es ni predeterminada ni directa se trata de un acuer-do social un viacutenculo que se establece o actualiza en
definicioacuten juriacutedica plena en la Ley de Investigacioacuten Biomeacutedica (BOE 2007) La legislacioacuten europea describe el mismo proceso en 2008 (DOUE 2008b)
2 Un fenoacutemeno equivalente se ha producido tambieacuten en otras lenguas como el ingleacutes o el franceacutes
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el cerebro cada vez que hablamos Contrariamente a lo que suele suponerse el significado no es una pro-piedad de las palabras la definicioacuten maacutes precisa lo describiriacutea como la actividad sinaacuteptica que se produ-ce en el cerebro humano como reaccioacuten a la presen-cia de las palabras
Ya en 1923 los autores Ogden y Richards estable-cieron en el conocido como laquotriaacutengulo semioacuteticoraquo (Fig 1)3 la relacioacuten indirecta entre palabras y enti-dades la palabra no estaacute vinculada directamente con la realidad ndashsi asiacute fuera no habriacutea lenguas distintasndash sino con un pensamiento esto es una o varias pautas sinaacutepticas en el cerebro del hablante
Fig 1 Triaacutengulo semioacutetico de Ogden y Richards
Por otra parte para la escuela cognitiva (el llama-do laquoenfoque cognitivo-prototiacutepicoraquo)4 el significado es una acumulacioacuten de ideas a partir de un sentido baacutesico que estariacutea en el centro de nuestra interpreta-cioacuten las palabras van sumando nuevas acepciones5 mediante relaciones semaacutenticas como la metonimia generalizacioacuten especializacioacuten o metaacutefora Asiacute cual-quier palabra o expresioacuten permite antildeadir significados o usos distintos nuevos aplicando dichas relaciones de sentido las piezas leacutexicas del lenguaje natural son abiertas y no delimitadas con fronteras semaacutenticas
3 Ogden C K y Richards I AThe Meaning of Meaning A Study of the Influence of Language upon Thought and of the Science of Symbolism Magdalene College Universi-ty of Cambridge Cambridge 1923 p-11
4 Este concepto puede consultarse en diversas refe-rencias entre otrosGeeraerts D y Cuyckens H (eds)The Oxford Handbook of Cognitive Linguistics Oxford University Press Oxford 2007
5 Cf Dirven R y Verspoor MCognitive Explora-tion of Language and Linguistics John Benjamins AmsterdamPhiladelphia 1998 pp 32-37
borrosas y nunca definitivas Asiacute lo representa Gee-raerts (Fig 2)6
Fig 2 Red radial del significado seguacuten Geeraerts
Asiacute pues el significado no puede considerarse una propiedad de las palabras Con mayor precisioacuten puede definirse como la relacioacuten entre palabras e ideas que el cerebro establece activando determina-das redes sinaacutepticas cuando nos hallamos ante un mensaje las palabras nos provocan una reaccioacuten en el cerebro Teacutecnicamente es esta activacioacuten neuronal lo que permite que una expresioacuten llame a nuestra mente entidades sucesos o ideas Asiacute el significado linguumliacutes-tico solo puede describirse como una potencialidad abierta Los diccionarios no deben dictar ndasha modo de prescripcioacutenndash coacutemo deben utilizarse las palabras ni la interpretacioacuten que hay que darles solo pueden li-mitarse a registrar sentidos compartidos comunes a varios hablantes y maacutes generalizados o consolidados cuanto mayor sea el nuacutemero de los mismos Veamos un ejemplo El DRAE7 recoge la palabra laquomesaraquo con el siguiente significado en primera acepcioacuten
Los hablantes utilizan esta misma palabra en muchos otros sentidos que igualmente recoge el
6 Geeraerts DTheories of Lexical Semantics Oxford University Press Oxford2009 p195
7 Rae Diccionario de la lengua espantildeola [online] Disponible en la url lthttpdleraeesgt [Con acceso el 21112017]
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Proteccioacuten de datos la laquoseudoanonimizacioacutenraquo inexistente
diccionario encontramos no menos de 14 acepciones para este sencillo vocablo Pero aparte de estos ca-torce es muy faacutecil antildeadir un nuevo uso por ejemplo si en un restaurante oiacutemos la frase laquola mesa 7 se ha ido sin pagarraquo inmediatamente interpretamos que la palabra mesa se estaacute utilizando en lugar de laquolas per-sonas que se han sentado en la mesaraquo por abreviar Vemos pues que las palabras no tienen naturalmente un significado fijo como deciacuteamos
La Real Academia recoge los significados junto con datos de uso tales como queacute tipo de hablantes utilizan tal vocablo bien por eacutepoca (arcaiacutesmos voces en desuso) procedencia (variantes geograacuteficas) cla-se social (vulgarismos) situacioacuten comunicativa (co-loquialismos cultismos) disciplina (tecnicismos) y otros criterios La institucioacuten recomienda usos cultos y desaconseja otros vulgares o extranjerizantes pero no puede delimitar con precisioacuten los significados de las palabras y mucho menos promulgar normas so-bre lo que pueden o deben significar por la sencilla razoacuten de que es imposible aplicar tales acciones al lenguaje natural
Esto hace que la lengua como coacutedigo natural no sirva para establecer conceptos fijos e inmutables las palabras tenderaacuten siempre a ir modificando sus significados en la medida en que vayan intervinien-do en su uso y comprensioacuten nuevas personas Esta flexibilidad que supone una ventaja innegable para la comunicacioacuten humana representa un obstaacuteculo de gran calado para el ejercicio del Derecho que trata de establecer normas comunes a todas las personas Por ejemplo es necesario que las leyes que castigan la violencia definan con la maacutexima claridad queacute actos deben considerarse violentos y cuaacuteles no Ademaacutes el esfuerzo es constante no termina puesto que a la in-determinacioacuten semaacutentica se antildeade el hecho de que las definiciones iraacuten perdiendo validez con el paso del tiempo y con la transformacioacuten de la sociedad Lo que hace cincuenta antildeos se consideraba en Espantildea violencia sexual contra una mujer tiene muy poco poquiacutesimo que ver con nuestra concepcioacuten presente Asiacute el Derecho estaacute abocado a debatir consensuar redefinir y reconsensuar siempre los significados la terminologiacutea juriacutedica siacute seraacute entonces un conjunto de significados cerrados e inamovibles que confieran seguridad juriacutedica a la formulacioacuten de las normas de convivencia
En este sentido el hablante deberiacutea haber toma-do el teacutermino laquoseudonimizacioacutenraquo directamente de las leyes como un teacutermino juriacutedico fijo puesto que la norma lo define con ese nombre pero esto no ha
ocurrido Lo que ha tenido lugar en la comunidad cientiacutefica es un proceso mental ndashque es el mismo que gobierna el lenguaje naturalndash que ha generado una palabra hiacutebrida laquoseudoanonimizacioacutenraquo que real-mente no estaacute en las leyes y que sin embargo los especialistas han creiacutedo leer en ellas cuando en rea-lidad se ha formado uacutenicamente en su mente
22 La creacioacuten de la terminologiacutea
Como antes deciacuteamos las palabras estaacuten a la dis-posicioacuten de los hablantes su significado no es fijo de por siacute sino que quien lo consolida en cada caso es la conversacioacuten el contexto o la propia cultura Por supuesto se trata de una situacioacuten muy poco satis-factoria para las disciplinas humanas que necesitan definiciones precisas y bien delimitadas por tanto los expertos de las diversas ramas del saber tratan de limitar las posibilidades de ambiguumledad Nace asiacute la terminologiacutea
Los aacutembitos especializados y en lo que a noso-tros respecta concretamente el Derecho necesitan utilizar lo que Harari (Fig 3) denomina laquocoacutedigo parcialraquo (partial script)8 un sistema de signos que no tenga la ductilidad semaacutentica propia de la lengua natural Para explicar la nocioacuten de coacutedigo parcial Harari utiliza el ejemplo de las matemaacuteticas pue-den servir para lo mismo que las palabras en algunos casos (maacutes bien pocos) como en la frase laquouno maacutes uno dosraquo pero las unidades linguumliacutesticas tan uacutetiles para otras comunicaciones se revelan completamen-te inefectivas para codificar por ejemplo el sistema tributario de un paiacutes
Fig 3 Coacutedigo parcial (partial script) esquema de Harari
8 Harari Y NSapiens a brief history of humankind Harper New York2015 p 122
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Pues bien hemos de considerar el lenguaje del derecho como un coacutedigo parcial en algunos casos serviraacute para lo mismo que el natural pero en su ma-yor parte necesita una codificacioacuten exacta y bien delimitada de palabras y expresiones cualidad to-talmente ajena a la naturaleza misma del coacutedigo lin-guumliacutestico humano
A esta necesidad atiende la terminologiacutea Los sig-nificados o acepciones terminoloacutegicas solo compar-ten con los naturales quizaacute el punto de partida los profesionales del Derecho han de tratar de acordar la comprensioacuten comuacuten de los vocablos para conseguir siquiera sea imperfectamente una miacutenima seguridad juriacutedica Con mucha frecuencia las normas escritas incluyen un apartado de definiciones que cierra el paso por lo menos relativamente a una interpreta-cioacuten demasiado abierta de las situaciones reguladas Por naturaleza la tipificacioacuten juriacutedica de un concepto lleva aparejada la terminologizacioacuten de las palabras o expresiones que lo denominan
La terminologiacutea no es otra cosa que el resultado de este intento de controlar el significado de las pa-labras cercenando la posibilidad de ampliar usos por viacuteas de metaacutefora generalizacioacuten metonimia y otras relaciones de sentido Asiacute definiremos un laquoteacuterminoraquo o laquounidad terminoloacutegicaraquo como un conjunto cerra-do de significados convenido artificial y consciente-mente por los especialistas de una disciplina
23 El fenoacutemeno de reanaacutelisis
En la legislacioacuten cada procedimiento de protec-cioacuten de datos recibe su nombre Una informacioacuten se anonimiza cuando se hace imposible identificar a la persona y se seudonimiza cuando sus datos se sus-tituyen por seudoacutenimos Pero en el caso de la com-prensioacuten del teacutermino laquo(p)seudonimizacioacutenraquo parece existir cierta ambiguumledad En puridad deberiacutea enten-derse como la asignacioacuten de seudoacutenimos como meacute-todo de despersonalizacioacuten de datos pero tambieacuten parece evocar en el hablante de castellano un proceso que no llega a ser anonimizacioacuten pero se le parece mucho Para que este fuera el caso deberiacutea haberse empleado como forma primitiva el verbo laquoanonimi-zarraquo y no el nombre laquoseudoacutenimoraquolos expertos han corregido inconscientemente esta decisioacuten leacutexica asumiendo como raiacutez anonimizar para nombrar un proceso que no lo es pero casi han puesto asiacute reme-dio a la imprecisioacuten entre el sentido de poner nombre falso (seudonimizar) y el de quitar datos desperso-nalizar (casi anonimizar o seudoanonimizar)
El proceso que estos hablantes llevan a cabo de manera inconsciente se denomina laquoreanaacutelisisraquo y es muy comuacuten en la historia de cualquier lengua la forma de una palabra nos lleva a pensar que pue-de dividirse en partes con significado independien-te ndashes decir las interpretamos como morfemasndash y esto puede llevar por ejemplo a acuntildear neologismos como laquomonokiniraquo o laquotrikiniraquo a partir del extranjeris-mo laquobikiniraquo9 cuya primera siacutelaba se reanaliza como prefijo Pues bien en el caso de la palabra laquoseudo-nimizarraquo determinados hablantes han corregido esta forma y han conformado de nuevo cuntildeo la palabra laquoseudoanonimizarraquo que como hemos visto respon-deriacutea a una teacutecnica que no llega a ser anonimizar del todo Asiacute puede verificarse en la praacutectica cualquier buacutesqueda en Internet arroja una enorme profusioacuten del uso de este teacutermino entre los expertos
3 EL CASO DE LA SEUDOANONIMIZA-CIOacuteN
31 La derivacioacuten
Los tres teacuterminos que nos ocupan dos utilizados en las leyes (anonimizacioacuten y seudonimizacioacuten) y un tercero acuntildeado por reanaacutelisis del hablante (seudoa-nonimizacioacuten) son morfoloacutegicamente derivaciones la derivacioacuten es uno de los mecanismos que tienen las lenguas naturales para forjar nuevos vocablos a par-tir de palabras ya existentes Con la raiacutez laquoanoacutenimoraquo se ha creado laquoanonimizarraquo (convertir en anoacutenimo) y de ahiacute laquoanonimizacioacutenraquo (accioacuten y efecto convertir en anoacutenimo) con la raiacutez laquoseudoacutenimoraquo lo mismo
anoacutenimo (sust) anonimizar (verbo) anoni-mizacioacuten (sust)(p)seudoacutenimo (sust) (p)seudonimizar (verbo) (p)seudonimizacioacuten (sust)
Esta derivacioacuten no ofrece problemas con respecto a los procedimientos habituales de generacioacuten de nue-vas palabras el doble derivado laquoanonimizacioacutenraquo que no se encuentra actualmente recogido en el DRAE ni tampoco en el DEJ es una palabra perfectamente construida y admisible en el castellano geneacuterico con arreglo al procedimiento morfoloacutegico descrito Lo mismo vale para el teacutermino laquopseudonimizacioacutenraquo in-troducido por el Derecho de la UE e incorporado pos-teriormente al ordenamiento juriacutedico espantildeol
9 Originariamente laquoBikiniraquo es el nombre de un atoloacuten de las islas Marshall en el oceacuteano Paciacutefico
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Proteccioacuten de datos la laquoseudoanonimizacioacutenraquo inexistente
32 Hibridacioacuten de ambas raiacuteces leacutexicas
Como estamos viendo la legislacioacuten hace uso de dos raiacuteces distintas pero el instinto linguumliacutestico del hablante experto ha mezclado ambas creando el vocablo laquoseudoanonimizarraquo a partir de la raiacutez laquoanoacute-nimoraquo Se mezclan pues usos naturales con usos ter-minoloacutegicos del lenguaje con la consiguiente confu-sioacuten de nomenclaturas
Las propias instituciones europeas han publicado dos textos en el que se simultanea la laquoseudonimiza-cioacutenraquo con la laquoseudoanonimizacioacutenraquo como traduccio-nes indistintas del ingleacutes pseudonymization mezclan-do las dos denominaciones esto ocurre en el Dicta-men C192 de 2009 (2009C 19202) Dictamen del Su-pervisor Europeo de Proteccioacuten de Datos relativo a la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas de calidad y seguridad de los oacuterganos humanos destinados a trasplantes (DOUE 2009b) Las personas responsables de la traduccioacuten vuelven a acuntildear la palabra laquoseudoanonimizarraquo en una Comunicacioacuten de la Comisioacuten (DOUE 2016d p 15) Pero como es de esperar no existe una defini-cioacuten juriacutedica propia del concepto de laquoseudoanonimi-zarraquo en ninguna norma ni espantildeola ni europea por consiguiente tampoco aparece definido en el DEJ
Ademaacutes el uso de la palabra que siacute definen las leyes laquoseudonimizarraquo plantea un problema antildeadido Se trata del procedimiento que sustituye por seudoacuteni-mos algunos de los datos personales impidiendo asiacute la identificacioacuten del afectado pero si tenemos en cuenta que uno de tales datos puede a su vez ser un seudoacute-nimo esto plantea la difiacutecil disyuntiva de tener que distinguir en uacuteltima instancia entre un seudoacutenimo (un alias que ya teniacutea el interesado) y un seudoacutenimo (un nuevo nombre falso que ha sustituido un dato ante-rior) con la consiguiente posibilidad de que las per-sonas responsables de la proteccioacuten de datos se vean en el caso de sustituir un seudoacutenimo (propio) por otro seudoacutenimo (acuntildeado para la ocasioacuten) En nuestra opi-nioacuten se tratariacutea de una situacioacuten maacutes propia de los trabalenguas que del Derecho no obstante seraacuten los letrados quienes quedaraacuten encargados de resolver las posibles ambiguumledades o imprecisiones que se deriven de estas decisiones leacutexicas del legislador
33 La anonimizacioacuten de datos
Como queda indicado la legislacioacuten espantildeola utiliza el concepto de anonimizacioacuten desde 1993 en una norma que gobierna la proteccioacuten de datos en el
Centro de Investigaciones Socioloacutegicas (BOE 1993) en 2007 se formula una definicioacuten juriacutedica plena en la Ley de Investigacioacuten Biomeacutedica (BOE 2007)
laquoAnonimizacioacutenraquo proceso por el cual deja de ser posible establecer por medios razonables el nexo entre un dato y el sujeto al que se refiere
Por su parte la Unioacuten Europea se limita en un principio a hablar de datos laquohechos anoacutenimosraquo o laquoconvertidos en anoacutenimosraquo uacutenicamente para excluir este tipo de datos del aacutembito de aplicacioacuten de la pri-mera Directiva de proteccioacuten de datos publicada en 1995 (DOUE 1995)10 el mismo uso se observa en la propuesta de Reglamento sobre proteccioacuten de datos (DOUE 1999) que ya siacute habla expliacutecitamente del procedimiento de anonimizacioacuten
Uno de los actos legislativos principales en este aacutembito es el Reglamento 452001 sobre proteccioacuten de datos (DOUE 2001) auacuten no se emplea aquiacute ex-presamente el teacutermino laquoanonimizacioacutenraquo (tampoco anonymization en la versioacuten inglesa) pero siacute se da una formulacioacuten que parecen recoger los posteriores actos juriacutedicos de la UE (el resaltado es nuestro)
raquo [hellip] Los principios de la proteccioacuten no deben aplicarse a los datos convertidos en anoacutenimos de forma que la persona a quien se refieren ya no resulte identificableraquo [hellip] La institucioacuten o el organismo comunita-rio estableceraacute para los datos personales que de-ban ser archivados por un periacuteodo maacutes largo del mencionado para fines histoacutericos estadiacutesticos o cientiacuteficos que dichos datos se archivenbien uacuteni-camente en forma anoacutenima o cuando ello no sea posible soacutelo con la identidad codificada del interesadoraquo [hellip] Estos datos se deberaacuten suprimir o conver-tir en anoacutenimos en los plazos maacutes breves [hellip]
Pese a un uso bastante frecuente del concepto la laquoanonimizacioacutenraquo propiamente dicha no recibe defi-nicioacuten expliacutecita hasta el antildeo 2007 en una propuesta de reglamento que ya no estaacute vigente (DOUE 2007b p 13) donde se expone el sentido de las palabras laquomicrodatos anonimizadosraquo laquolos ficheros estadiacutesti-cos individuales que hayan sido modificados al obje-to de minimizar con arreglo a las mejores praacutecti-cas actuales el riesgo de identificacioacuten de las uni-dades estadiacutesticas a las que hacen referenciaraquo
10 Es exactamente lo mismo que hace el Reglamento 679 en 2016 que deroga y sustituye la Directiva
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La Comisioacuten entra en detalles de procedimiento en 2008 en un Informe sobre regulacioacuten de estadiacutesti-cas (DOUE 2008)
La anonimizacioacuten de ficheros individuales se ob-tiene mediante la eliminacioacuten o recodificacioacuten de las variables que podriacutean utilizarse indirectamen-te para identificar individuos u hogares
En el antildeo siguiente la autoridad europea de pro-teccioacuten de datos emite un Dictamen (DOUE 2009b p 9) que analiza y compara pormenorizadamente los conceptos de anonimizacioacuten y seudonimizacioacuten En este texto se expone que el laquoteacutermino ldquoanonimi-zacioacutenrdquo seguacuten el contexto al que se aplique se em-plea a veces para aludir a datos indirectamente iden-tificables como en el caso de las estadiacutesticas Este empleo sin embargo no es correcto en el aacutembito de la proteccioacuten de datosraquo Vemos que el propio SEPD estaacute ya sentildealando un peligro de falsas interpretacio-nes en este campo vuelve sobre ello en otro Dicta-men emitido el antildeo siguiente (DOUE 2010 p 2) dentro de una nota al pie laquoLa anonimizacioacuten debe entenderse como la imposibilidad de identificar a la persona Para algunos tipos de informacioacuten como las grabaciones de voz la anonimizacioacuten completa no seraacute posible lo que justifica la necesidad de adoptar garantiacuteas maacutes estrictas para evitar usos indebidosraquo
Por tanto la situacioacuten que se describe hace com-prensible la nueva acuntildeacioacuten la anonimizacioacuten hace que no se pueda identificar al duentildeo de los datos pero no es demasiado realista contar con ello y seraacute nece-sario rebajar el nivel de exigencia en la proteccioacuten de los datos Asiacute el concepto de anonimizacioacuten se somete a matizaciones de tipo instrumental y aspectual intro-duciendo en su definicioacuten cualificaciones tales como laquoesfuerzo razonableraquo o laquode forma directa o indirectaraquo en otro dictamen ndashesta vez en materia de estadiacutesticas sobre delincuencia (DOUE 2011)ndash el SEPD equipara datos anoacutenimos con anonimizados y maneja indistin-tamente las expresiones laquoanonimizarraquo laquoconvertir en anoacutenimosraquo y laquohacer anoacutenimosraquo los datos Ya en 2014 hallamos la primera definicioacuten completa de la laquoanoni-mizacioacutenraquo (DOUE 2014 p 25)
laquoanonimizacioacutenraquo la eliminacioacuten en las notificacio-nes de sucesos de todos los datos personales refe-rentes al notificante y a las personas mencionadas en relacioacuten con el suceso y de todos aquellos datos como el nombre de la organizacioacuten o las organiza-ciones implicadas en el suceso que permitan iden-tificar al notificante o a terceros o que den lugar a que esa identidad se deduzca de dicha informacioacuten
En el antildeo 2016 en una propuesta de Reglamento la Comisioacuten vuelve a considerar conveniente aclarar expliacutecitamente el sentido del teacutermino laquoanonimizarraquo que se utiliza en los actos normativos de manera ha-bitual sin mayores explicaciones (DOUE 2016b) (el resaltado es nuestro)
Los datos personales reales adoptados a efectos de ensayo se anonimizaraacuten de forma que el su-jeto de los datos deje de ser identificable
De este mismo antildeo data el Reglamento General de Proteccioacuten de Datos o RGPD (DOUE 2016c) norma que viene a sistematizar todas las cuestiones relacionadas con este campo y entra en vigor en mayo de 2018 Con respecto al concepto de laquoanonimizarraquo ndashteacutermino que no utiliza en absolutondash el Reglamento se limita a excluir de su aacutembito de aplicacioacuten en el Considerando 26 la informacioacuten laquoanoacutenima es decir informacioacuten que no guarda relacioacuten con una persona fiacutesica identificada o identificable ni a los datos con-vertidos en anoacutenimos de forma que el interesado no sea identificable o deje de serloraquo Asiacute pues las normas europeas siguen hablando hasta el presente de laquoanonimizacioacutenraquo como un procedimiento de sal-vaguardia adicional de los datos personales
34 La seudonimizacioacuten
Un seudoacutenimo es un nombre falso luego ndashpor la misma regla de tresndash seudonimizar deberiacutea utili-zarse con el significado de poner a algo un nombre falso y no de asignar coacutedigos como en efecto ha sido el caso en la formulacioacuten del legislador Como ya veiacuteamos la legislacioacuten espantildeola siacute emplea el teacutermino laquoseudoacutenimoraquo en numerosos actos normativos como miacutenimo desde el antildeo 1966 Se utiliza en contextos de autoriacutea ndashpor ejemplo en leyes de prensa e imprenta instituto bibliograacutefico leyes del libro de premios na-cionales (a veces con los sinoacutenimos laquolemaraquo y laquosobre-nombreraquo)ndash y denominacioacuten de objetos o entidades ndashcooperacioacuten aduanera propiedad intelectual (en este caso se habla de laquoobras seudoacutenimas o anoacuteni-masraquo) Registro Mercantil (laquodenominaciones subje-tivasraquo)ndash y otros aacutembitos juriacutedicos
La legislacioacuten tambieacuten ha utilizado tradicionalmen-te esta palabra en el propio campo de la proteccioacuten de datos personales asiacute ocurre en la regulacioacuten de la firma electroacutenica tanto en el Real Decreto 14 de 1999 (BOE 1999b) como en la Directiva 199993CE de 2000
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Proteccioacuten de datos la laquoseudoanonimizacioacutenraquo inexistente
(DOUE 2000b)11 en el Coacutedigo Civil de Cataluntildea (BOE 2008)12 en la regulacioacuten de la gestioacuten puacutebli-ca de ficheros con datos de caraacutecter personal (BOE 201213 y BOE 201414) en el Ministerio de Sanidad y Consumo Sentildealamos especialmente estos casos por-que vienen a equiparar laquonombreraquo y laquoseudoacutenimoraquo empleando naturalmente esta uacuteltima voz en el sen-tido de nombre falso que muchas veces se incluye en la lista de los propios datos objeto de intercambio junto con los apellidos nombres ocupacioacuten domici-lio nacionalidad etc En coherencia con estos usos la tipificacioacuten juriacutedica del derivado laquoseudonimizarraquo deberiacutea tener en cuenta el significado acadeacutemico de la voz laquoseudoacutenimoraquo anteriormente recogida Vemos que se trata de legislacioacuten tanto espantildeola como eu-ropea Esto como ya observaacutebamos antes pone de manifiesto cierto grado de incoherencia neoloacutegica en la acuntildeacioacuten de la voz laquoseudonimizarraquo que tratamos con el sentido de despersonalizar los datos
El Diccionario del Espantildeol Juriacutedico de la RAE siacute recoge la palabra laquoseudonimizacioacutenraquo aunque no laquoseudonimizarraquo ni como veiacuteamos laquoanonimiza-cioacutenraquo (Fig4)
En los textos de la UE la seudonimizacioacuten es introducida por el Dictamen (DOUE 2007a) de un grupo consultivo que especifica que laquola utilizacioacuten de seudoacutenimos (laquoseudonimizacioacutenraquo) se utiliza para ocultar identidadesraquo (p 19) y pone el cifrado de da-tos como ejemplo de seudonimizacioacuten (p 20) Por su parte el ya citado Dictamen del SEPD sobre tras-plantes (DOUE 2009b) emplea asimismo el teacutermino laquoseudonimizacioacutenraquo pero sin especificar su sentido este texto presenta el problema de hablar indistin-tamente de laquoseudonimizacioacutenraquo y laquoseudoanonimi-zacioacutenraquo para denominar el mismo procedimiento junto con la expresioacuten laquodatos seudoanonimizadosraquo (cf maacutes adelante) En ese mismo antildeo el SEPD emite otro dictamen (DOUE 2009a p 23) en el que en la nota 23 a pie de paacutegina se especifica la naturaleza de
11 Artiacuteculo 8 laquoSin perjuicio de los efectos juriacutedicos concedidos a los seudoacutenimos con arreglo al Derecho nacional los Estados miembros no impediraacuten al proveedor de servicios de certificacioacuten que consigne en el certificado un seudoacutenimo del firmante en lugar de su verdadero nombreraquo en parecidos teacuterminos se expresa el Considerando 25
12 Artiacuteculo 311-4 laquoNo puede incluirse en la denomina-cioacuten de una persona juriacutedica el nombre o el pseudoacutenimo de una persona fiacutesica sin su consentimiento expreso o sin la autorizacioacuten de las personas legitimadas despueacutes de su muerte para ejercer acciones de proteccioacuten de su honor intimidad o imagenraquo
13 Anexo II punto 1c114 En este caso se enumera el laquoseudoacutenimoraquojunto con sus
sinoacutenimos laquonickraquo y laquoaliasraquo
este procedimiento laquoLa seudonimizacioacuten es un pro-ceso que puede utilizarse para ocultar la identidad de la persona a que se refieren los datos manteniendo al mismo tiempo la rastreabilidad de los datosraquo
Estas indicaciones que no llegan a constituir una tipificacioacuten juriacutedica propia sirven de base para poste-riores actos en 2015 se vuelve sobre ello en un nue-vo dictamen de la SEPD que dice (DOUE 2015)
Las personas deben ejercer de un modo maacutes eficaz sus derechos en lo tocante a cualquier in-formacioacuten que pueda servir para identificarlas o sentildealarlas incluso si la informacioacuten se considera laquoseudonimizadaraquo (14) (p 3)A menos que exista una definicioacuten clara y vin-culante de laquodatos seudonimizadosraquo distinta de la de laquodatos personalesraquo este tipo de datos debe mantenerse dentro del aacutembito de proteccioacuten de las normas de proteccioacuten de datos (Nota 14 p 7)
Como vemos el supervisor reclama (pero no ofrece) una definicioacuten laquoclara y vinculanteraquo que
Fig4 Diccionario del Espantildeol Juriacutedico de la RAE laquoseudonimizacioacutenraquo
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permita identificar el concepto de laquodatos seudoni-mizadosraquo Sentildeal de que existe un problema termi-noloacutegico tambieacuten con respecto a esta voz El RGPD (DOUE 2016c) fija ya una definicioacuten formal
laquoseudonimizacioacutenraquo el tratamiento de datos per-sonales de manera tal que ya no puedan atribuirse a un interesado sin utilizar informacioacuten adicio-nal siempre que dicha informacioacuten adicional figure por separado y esteacute sujeta a medidas teacutec-nicas y organizativas destinadas a garantizar que los datos personales no se atribuyan a una perso-na fiacutesica identificada o identificable
En 2016 el SEPD hablando de la proteccioacuten de datos en el sistema ECRIS15 establece la siguiente recomendacioacuten (DOUE 2016a p 8)
Las referencias a datos anoacutenimos deberiacutean elimi-narse de la propuesta y sustituirse por referencias precisas al proceso de seudonimizacioacuten
Observamos aquiacute la preferencia por la seudoni-mizacioacuten sobre la anonimizacioacuten debido a que laquola informacioacuten tratada a efectos del ECRIS sobre los NTP son datos personales que se han sometido a un proceso de seudonimizacioacuten y que no constituyen datos anoacutenimosraquo (p 7) por tanto se pide el esclare-cimiento terminoloacutegico de las normas aunque sola-mente en este caso La definicioacuten de laquoseudonimiza-cioacutenraquo del RGPD ha quedado fijada juriacutedicamente en los teacuterminos expuestos
Por lo tanto no es de extrantildear que el usuario de la norma no tenga una idea clara de queacute significa ano-nimizar y seudonimizar y que por lo tanto recurra a su instinto linguumliacutestico para crear un nuevo teacutermino que sin estar en la legislacioacuten le parece bastante maacutes claro que los dos anteriores y por eso mismo maacutes propio de la terminologiacutea juriacutedica
4 RESUMEN Y CONCLUSIONES
En la bibliografiacutea espantildeola de proteccioacuten de da-tos en el aacutembito biosanitario puede observarse que el teacutermino laquoseudoanonimizacioacutenraquo estaacute totalmente generalizado los expertos lo consideran un procedi-miento de proteccioacuten de datos tipificado en las leyes ya sea las europeas (RGPD) o en las espantildeolas La simple buacutesqueda en Internet da testimonio de este
15 ECRIS Sistema Europeo de Informacioacuten de Antece-dentes Penales
hecho en un ejercicio muy sencillo sin aacutenimo des-criptivo ni ninguacuten rigor cientiacutefico de 4680 documen-tos que trataban este tema encontramos la palabra seudoanonimizacioacuten en 404 esto es aproximada-mente un 10 No parece necesario establecer una medicioacuten exacta y rigurosa de la prevalencia de este uso en la literatura para colegir que en efecto esta-mos hablando de un efecto extendidiacutesimo que seriacutea conveniente corregir
Encontramos incluso en numerosas ocasiones que en textos especializados sobre la aplicacioacuten de las nuevas teacutecnicas de proteccioacuten de datos con arre-glo al Reglamento que entra en vigor en 2018 un experto que estaacute comentando las definiciones y tipi-ficaciones del RGPD recoge en una cita el teacutermino laquoseudonimizacioacutenraquo para pasar a referirse a este pro-cedimiento a rengloacuten seguido como laquoseudoanoni-mizacioacutenraquo como si efectivamente estuviera citando el mismo nombre que incluyen y definen las normas La situacioacuten es muy poco satisfactoria puesto que da a entender que existe un procedimiento la anonimi-zacioacuten que seriacutea lo ideal pero como la tecnologiacutea avanza inexorablemente es poco realista pensar que se van a conseguir anonimizar datos de verdad sin posibilidad de recuperar las claves que permitan su identificacioacuten y que por tanto la norma se contenta con una seudo anonimizacioacuten con un procedimiento que podriacutea ser por llamarlo de alguna manera un su-cedaacuteneo No es asiacute Lo que la norma contempla no es un procedimiento que casi anonimiza los datos pero no del todo sino que estaacute estableciendo como protec-cioacuten el cambio de unos datos identificables a unos da-tos no identificables que llama seudoacutenimos ademaacutes como hemos visto tambieacuten tiene en cuenta que desde un punto de vista teacutecnico es muy poco realista espe-rar que ese cambio no pueda revertirse y con unos medios teacutecnicos muy determinados (que deben ser desproporcionados o laquopoco razonablesraquo) recuperar los datos originales a partir de los seudoacutenimos
Pensamos que a la luz de todo lo expuesto puede afirmarse que no queda suficientemente claro lo que significa exactamente seudonimizar desde el punto de vista juriacutedico si no fuera asiacute el usuario no expe-rimentariacutea tantos problemas en la lectura y escritura de estos teacuterminos hasta el punto de llegar a acuntildear un neologismo por reanaacutelisis para poder hacerse una idea cabal del panorama leacutexico
El legislador podriacutea haber tenido maacutes en cuen-ta la naturaleza del lenguaje natural del ser huma-no como fenoacutemeno geneacuteticamente programado en la mente del hombre En este punto hay que hacer
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Proteccioacuten de datos la laquoseudoanonimizacioacutenraquo inexistente
una reflexioacuten sobre lo que significa definir y tipificar conceptos y las consecuencias que en efecto tiene bautizar nuevos procedimientos Podriacuteamos pensar que los usuarios no han manejado los textos con la suficiente atencioacuten pero tambieacuten cabe esperar una actuacioacuten maacutes reflexiva de los responsables de legis-lar las vidas y haciendas de los ciudadanos
No obstante se trata de interrogantes que ya no corresponde resolver al linguumlista sino al experto en Derecho Dejamos pues el debate abierto doctores tiene la Iglesia
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1 Los originales que se presenten para publicacioacuten deberaacuten ser ineacuteditos
2 En el caso de los ESTUDIOS que aborden en pro-fundidad cualquier tema del Derecho Sanitario la extensioacuten seraacute de un miacutenimo de 20 y un maacuteximo de 80 paacuteginas
3 En el caso de las COMUNICACIONES que reali-cen una croacutenica apunte o conclusioacuten breve respec-to a un tema del Derecho Sanitario la extensioacuten maacutexima no podraacute superar las 20 paacuteginas
4 Tanto los ESTUDIOS como las COMUNICA-CIONES deberaacute remitirse por correo electroacutenico a (dlariosjccmes y mdgonzalezgsescamjccmes) indicaacutendose en el mismo tiacutetulo original y datos del autores
5 En todo caso se utilizaraacute letra tipo ldquotimes new ro-manrdquo tamantildeo 12 para el texto principal y tamantildeo 10 para las notas a pie de paacutegina No se utilizaraacuten letras de otros tipos o tamantildeos de los indicados ni subrayados No deben dividirse las palabras con guiones al final de la liacutenea ni se dejaraacuten liacuteneas en blanco
6 La primera paacutegina debe de incluir por este orden
a Tiacutetulo del artiacuteculo
b Nombre y apellidos del autor o autores
c Profesioacuten o tiacutetulo acadeacutemico del autor y Centro o Institucioacuten de trabajo
d Iacutendice o sumario
e Un breve resumen (ABSTRACT) en espantildeol e ingleacutes de 20-30 palabras acompantildeado de 3-5 palabras clave en los dos idiomas
f Nombre y direccioacuten del autor o autores y direc-cioacuten (postal o e-mail) al que los lectores pue-den dirigir la correspondencia
g Fecha de finalizacioacuten del trabajo
7 Las notas se incluiraacuten en el propio texto con for-mato de nuacutemero correlativos (1 2 3hellip) a pie de paacutegina mediante el uso de superiacutendice siguiente los siguientes modelos
a Libros LAIacuteN ENTRALGO Pedro La rela-cioacuten meacutedico-enfermo Alianza Editorial Ma-drid 1983 p36 [o pp 36-39]
b Capiacutetulos de libros ESER Albin ldquoProblemas de justificacioacuten y exculpacioacuten en la actividad meacutedicardquo en MIR PUIG S (Ed) Avances de la medicina y derecho penal Barcelona 1988 p12 [o pp 12 y ss]
c Artiacuteculos de revistas MORALES PRATS Fer-min ldquoDerecho a la intimidad versus tratamien-to de datos sanitariordquo Derecho y Salud Vol 9 nuacutem2 2001 pp 141-149
d Jornadas o Ponencias PUIG Jaume ldquoInno-vacioacuten tecnoloacutegica y mercado sanitario de la macro-regulacioacuten a la micro-regulacioacutenrdquo Po-nencia presentada en las XIV Jornadas de Eco-nomiacutea de la Salud Cambios en la regulacioacuten sanitaria Asociacioacuten de Economiacutea y Salud Barcelona 1995 p 342
e Sitios de Internet BARRIOS FLORES Luis Fernando El internamiento psiquiaacutetrico en Espantildea de Valencia a Zaragoza (1409-1808) Rev Cubana Salud Puacuteblica [online] Jul-dic 2002 vol28 no2 p224-245 Disponible en la URL httpcielosldcucielophpscript=sci_arttexamppid=S0864-34662002000200009amplng=esampnrm=isogt [Con acceso el 432006]
8 Los manuscritos seraacuten valorados anoacutenimamente por evaluadores externos al Consejo Editorial de la Revista expertos en la materia quienes infor-maraacuten sobre la conveniencia de su publicacioacuten y en su caso de introducir modificaciones en el tex-to
Adicionalmente se realizaraacute una revisioacuten por pa-res que garantice la objetividad de la evaluacioacuten
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DERECHO Y SALUDASOCIACIOacuteN JURISTAS DE LA SALUD
Revista Fundada en 1992
Revista Oficial de la Asociacioacuten JURISTAS DE LA SALUDhttpwwwajsesISSN 1133-7400Depoacutesito Legal B-35337-93
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Junta Directiva de la Asociacioacuten JURISTAS DE LA SALUD
Presidencia Josefa Cantero Martiacutenez Universidad Castilla-La Mancha Vicepresidencia David Larios Risco Letrado Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha Secretaria Francisca Villalba Peacuterez Universidad de Granada Vicesecretario Francisco Bombillar Saacuteenz Universidad de Granada Tesorera Nuria Garrido Cuenca Universidad de Castilla-La Mancha Vocales Juan Francisco Peacuterez Gaacutelvez Universidad de Almeriacutea Luis Alberto Panes Corbelle Servicio de Salud de Castilla-La Mancha Matilde Vera Rodriacuteguez Servicio Andaluz de Salud Francesc Joseacute Mariacutea Saacutenchez Abogado Javier Moreno Alemaacuten Abogado Joseacute Mariacutea Barreiro Diacuteaz Xunta de Galicia Susana Loacutepez de Altuna Asesoriacutea JuriacutedicandashOSAKIDETZA Gustavo Merino Goacutemez Consejeriacutea de Salud de Cantabria Luis Sarrato Martiacutenez Abogado Eduardo Osuna Carrillo de Albornoz Universidad de Murcia
Editorial
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Cambio en la direccioacuten de la revista Derecho y Salud
Josefa Cantero MartiacutenezPresidenta de la Asociacioacuten de Juristas de la Salud
Estimados asociados y suscriptores
Como presidenta de la Asociacioacuten de Juristas de la Salud me corresponde dar cuenta del cambio que se ha producido en la direccioacuten de nuestra revista Derecho y Salud
En el antildeo 1993 el entonces Presidente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el Excelentiacutesimo Sentildeor don Enrique Ruiacutez Vadillo nos haciacutea el honor de presentar nuestra revista ante la sociedad y auguraba la inconmensurable labor que estaba llamada a realizar No se trataba deciacutea el autor de exponer problemas meacutedicos puros toda vez que eacutestos ya teniacutean ade-cuado tratamiento en otras revistas ilustres y prestigiosas sino de exponer los temas de salud en su incidencia juriacutedica y contados por expertos en Derecho y en Salud
Pues bien veinticinco antildeos despueacutes creo que este reto se ha cumplido sobradamente Derecho y Salud se ha consolidado durante todos estos antildeos como una de las revistas espe-cializadas maacutes prestigiosas en el aacutembito del Derecho sanitario y sus punteros artiacuteculos se han convertido en referencia doctrinal inexcusable En este proceso ha tenido un papel decidida-mente relevante el profesor Francisco Villar Rojas Catedraacutetico de Derecho Administrativo en la Universidad de la Laguna y que durante maacutes de diecisiete antildeos ha venido desempentildeando con gran esmero acierto y dedicacioacuten las funciones de direccioacuten de la revista
Bajo su direccioacuten la revista ha sido testigo de los grandes cambios que se han producido en el Derecho sanitario y que han permitido la consolidacioacuten y auge de esta nueva rama del Derecho Con sus orientaciones el profesor Villar supo dar cuenta de algunos de los hitos maacutes importantes que se han producido en el ordenamiento sanitario Asiacute ocurrioacute con la cul-minacioacuten del proceso de descentralizacioacuten sanitaria y el traspaso de competencias del extinto INSALUD a las Comunidades Autoacutenomas El nuevo marco de garantiacuteas establecidas para que nuestro servicio puacuteblico siguiera manteniendo una identidad comuacuten y respondiendo a los principios constitucionales de unidad autonomiacutea y solidaridad ha dado pie a la publicacioacuten de interesantes debates sobre la materia
6
Josefa Cantero Martiacutenez Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | EDITORIAL
El reacutegimen juriacutedico del personal estatutario de los Servicios de Salud la ordenacioacuten de las profesiones sanitarias los derechos de los pacientes las formas de gestioacuten del servicio puacuteblico los ensayos cliacutenicos el reacutegimen de los medicamentos las nuevas tecnologiacuteas sani-tarias concepcioacuten constitucional de la proteccioacuten de la salud el impacto de la crisis econoacute-mica en la sanidad la salud puacuteblica las tendencias liberalizadoras comunitarias y un listado interminable de temas han centrado nuestros estudios doctrinales durante todos estos antildeos Ciertamente el anaacutelisis de los retos y de los problemas que planteaba este nuevo marco ju-riacutedico ha permitido nutrir buena parte de los contenidos de nuestra revista y de sus nuacutemeros extraordinarios
Durante todo este periacuteodo gracias al esfuerzo realizado por el profesor Villar y a su formidable labor de direccioacuten la revista Derecho y Salud ha recogido valiosas y punteras aportaciones doctrinales lo que ha permitido dar cuenta de la dimensioacuten juriacutedica de todo lo relacionado con la salud individual y colectiva Y lo ha hecho dando sustento a interesantes debates que han permitido a los autores resaltar con libertad y espiacuteritu criacutetico las virtudes y carencias del modelo
Como responsable de la Asociacioacuten creo que no me equivoco al recoger el sentir general de nuestros asociados y dar puacuteblicamente las gracias al profesor Villar por su profesionalidad y su dedicacioacuten a nuestra revista Sirvan pues estas escuetas palabras como muestra de un sincero reconocimiento a la excelente funcioacuten desempentildeada durante estos antildeos
Cumplida con gran eacutexito esta etapa asume ahora el relevo en la direccioacuten de la revista la profesora Yolanda Goacutemez Saacutenchez que siempre ha estado fuertemente implicada con los proyectos de nuestra Asociacioacuten Su excelente curriculum profesional y de gestioacuten en aacutembitos del Derecho Sanitario y la Bioeacutetica a nivel nacional e internacional a buen seguro contribui-raacuten a consolidar el eacutexito de nuestra revista y a prepararla para otros grandes retos que tiene por delante nuestra disciplina y nuestros proyectos como Asociacioacuten Yolanda Goacutemez Saacutenchez es Catedraacutetica de Derecho Constitucional en la UNED y Catedraacutetica Jean Monnet de la Unioacuten Europea Entre sus principales liacuteneas de investigacioacuten se encuentran los derechos fundamen-tales en el aacutembito de la Unioacuten Europea y fundamentalmente las implicaciones juriacutedicas de la biomedicina y la biotecnologiacutea (derecho fundamental a la investigacioacuten y produccioacuten cientiacutefica y teacutecnica derecho a la autodeterminacioacuten fiacutesica e informativa proteccioacuten de datos etc) Asimismo fue miembro del Comiteacute Internacional de Bioeacutetica de la UNESCO (2004-2008) del Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea (2008-2012) ha participado en el Grupo espantildeol de Expertos de la Agencia de Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea (FRALEX) y es evaluadora externa del European Research Council (ERC) de la Unioacuten Europea
Aprovecho tambieacuten para agradecerle que haya aceptado el reto planteado por la Junta Directiva de la Asociacioacuten de Juristas de la Salud en su reunioacuten celebrada en Palma en junio de 2017 y le deseo suerte en este nuevo periacuteodo y ante los nuevos desafiacuteos que se presentan tambieacuten para Derecho la Salud y la Bioeacutetica
Febrero de 2018
Josefa Cantero MartiacutenezPresidenta de la Asociacioacuten de Juristas de la Salud
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Carta de presentacioacuten y agradecimientos de la nueva direccioacuten de la revista Derecho y Salud
Yolanda Goacutemez SaacutenchezCatedraacutetica de Derecho ConstitucionalDirectora de la Revista Derecho y Salud
Estimados asociados y suscriptores
Finalizaba la deacutecada de los ochenta cuando yo comenzaba mis primeros trabajos de investigacioacuten posdoctoral con maacutes entusiasmo que certeza en que aqueacutel camino pudiera convertirse en una carrera profesional La vida en este punto ha sido generosa y he podido dedicar muchos antildeos desde entonces a una labor docente e investigadora que no me ha decepcionado y en la que he encontrado muchos motivos de satisfaccioacuten a pesar de los vaivenes de la vida universitaria
En la primavera de 1987 comenzoacute en el Congreso de los Diputados la tramitacioacuten de la Proposicioacuten de Ley sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Asistida que tuvo una dilatada tramitacioacuten parlamentaria hasta su aprobacioacuten y publicacioacuten en el BOE del 24 de noviembre de 1988 y contra la que se interpuso recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional que como sabemos se tomoacute casi diez antildeos para su deliberacioacuten y resolucioacuten (STC 1161999 de 17 de junio) Refiero lo anterior porque fue con ocasioacuten de esta Ley cuando comenceacute una liacutenea de investigacioacuten que no he abandonado desde entonces sobre salud e investigacioacuten biomeacutedica en el marco de los derechos fundamentales consagrados en nuestro ordenamiento constitucional Liacutenea de investigacioacuten que se ha nutrido y ampliado con nuevos temas hasta constituir actualmente una parte sustancial de mi actividad investigadora permitieacutendome conocer y trabajar con excelentes profesionales del aacutembito del Derecho y la Medicina
Una de mis primeros trabajosen el aacutembito del Derecho y la salud fue un libro El derecho a la reproduccioacuten humana que teniacutea por objeto el anaacutelisis de aqueacutella Ley de reproduccioacuten asistida que irrumpioacute en el ordenamiento espantildeol abriendo una legislacioacuten sobre bioderechoque hoy representa un cuerpo normativo de gran complejidad del que se han ocupado especialistas de muy diferentes aacutereasFue en aqueacutel tiempo en 1993 cuando aparecioacute la revista Derecho y Saludpara cubrir un espacio de reflexioacuten juriacutedica sobre temas de salud en la que todos aquellos que ya nos habiacuteamos situado en esta especialidad hemos encontramos aportaciones relevantes a problemas igualmente relevantesiexclCoacutemo podiacutea yo imaginar entonces que veinticinco antildeos despueacutes iba a tener el honor de incorporarme a la Revista como directora
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Yolanda Goacutemez Saacutenchez Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | EDITORIAL
Me incorporo a un equipo Consejo editorial Consejo asesor secretario y editores que bajo la excelente direccioacuten del profesor Francisco Villar Rojas ha consolidado una publicacioacuten de referencia en el campo interdisciplinar del Derecho y la salud Me incorporo con profundo respeto e ilusioacuten Respeto al trabajo realizado porque conozco bien el esfuerzo que representa editar una revista como Derecho y Salud y mantener sus logros durante veinticinco antildeos ilusioacuten en poder quizaacute ayudar a que Derecho y Salud siga siendo la revista de todos los interesados en estos temas y destacadamente de los juristas de la salud manteniendo las sinergias entre la Revista y la Asociacioacuten Juristas de la Salud de la que es publicacioacuten oficial y con otras asociaciones y tambieacuten ampliaacutendola a otras entidades e instituciones
La Asociacioacuten Juristas de la Salud actualmente bajo la presidencia de la profesora Josefa Cantero Martiacutenez se ha constituido en un espacio transversal de reflexioacuten cientiacutefica y de defensa de los valores y derechos que articulan nuestra sociedad democraacutetica Debo a la profesora Josefa Cantero profunda gratitud por su apoyo y por la colaboracioacuten que siempre hemos tenido gratitud que debo igualmente a la Junta Directiva de la Asociacioacuten y a todos los asociados que me han ofrecido esta oportunidad
Llego a la direccioacuten de la Revista Derecho y Salud con respeto y con ilusioacuten como he dicho pero llego igualmente con humildad y el deseo de contribuir en lo posible al desarrollo de una publicacioacuten cientiacutefica que resulta hoy tanto o maacutes necesaria que cuando comenzoacute a editarse hace un cuarto de siglo
Yolanda Goacutemez SaacutenchezCatedraacutetica de Derecho Constitucional
Directora de la Revista Derecho y Salud
Estudios
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Davinia Cadenas Osuna Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
RESARCIMIENTO DEL ALEA TERAPEacuteUTICA
UNA PERSPECTIVA COMPARADA ESPECIAL ATENCIOacuteN AL ORDENAMIENTO
JURIacuteDICO FRANCEacuteSDavinia Cadenas Osuna
Doctora en Derecho Universidad Pablo de Olavide
SUMARIO 1 Introduccioacuten 2 Posicioacuten tradicional de la jurisprudencia francesa caraacutecter subjetivo de la responsabilidad meacutedica 3 Alea terapeacuteutica en la jurisprudencia francesa avance progresivo hacia una responsabilidad objetiva 4 Loi Kouchner la indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica a tiacutetulo de solidari-dad nacional 41 Aacutembito objetivo de aplicacioacuten del reacutegimen de indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica a tiacutetulo de solidaridad nacional 42 Requisitos para el resarcimiento del alea terapeacuteutica a tiacutetulo de solidaridad nacional 43 Procedimiento no contencioso para la indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica por la solidaridad nacional 5 Notas de derecho comparado 6 Resarcimiento del alea terapeacuteutica en el ordenamiento juriacutedico espantildeol 61 Accidentes meacutedicos y afecciones iatrogeacutenicas negacioacuten de su caraacutecter indemnizable debido a la naturaleza subjetiva de la responsabilidad meacutedica 62 Infecciones nosocomiales un supuesto particular iquestde responsabilidad objetiva 7 Conclusiones 8 Bibliografiacutea citada 9 Anexo de jurisprudencia citada ordenada por paiacuteses 91 Francia 92 Espantildea
RESUMENProponemos en el presente trabajo un anaacutelisis
comparado del reacutegimen juriacutedico del resarcimiento del alea terapeacuteutica considerando especialmente sus regulaciones respectivas en los ordenamientos juriacutedi-cos franceacutes y espantildeol
PALABRAS CLAVEAlea terapeacuteutica accidente meacutedico afeccioacuten ia-
trogeacutenica infeccioacuten nosocomial solidaridad nacional
ABSTRACTIn our paper we propose a comparative study of
the legal regime of the compensation of therapeu-tic alea considering especially its regulation in the French and Spanish legal system
KEYWORDSTherapeutic alea medical accident iatrogenic
affection nosocomial infection national solidarity
1 INTRODUCCIOacuteN
La sociedad es cada vez maacutes exigente con el sistema de salud hasta el extremo de demandar en muchas ocasiones maacutes que una asistencia meacutedica di-ligente la curacioacuten Muestra de ello es la progresiva-reticencia que se observa en los pacientes a soportar las consecuencias derivadas del denominado alea te-rapeacuteutica (aleacutea theacuterapeutique)1 inclinacioacuten traduci-da en una creciente demanda de reparacioacuten ante los tribunales de los dantildeos inherentes a la aleatoriedad consustancial al ejercicio de la Medicina y por tanto no vinculados al actuar negligente de los profesiona-les y establecimientos sanitarios
El alea terapeacuteutica engloba los dantildeos producidos como consecuencia de un riesgo tiacutepico del proce-dimiento meacutedico llevado a la praacutectica riesgo cuya
1 EacuteVIN Claude Les droits des usagers du systegraveme de santeacute Berger-Levrault Pariacutes 2002 p 250
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
materializacioacuten resulta inevitable aun cuando el pro-fesional sanitario actuacutee conforme a las exigencias de la lex artis ad hoc Por consiguiente el alea terapeacuteu-tica no abarca los dantildeos causados por la negligencia del profesional o establecimiento sanitario ni los de-rivados del estado de salud inicial del paciente o de la evolucioacuten previsible de su propia patologiacutea sino uacutenicamente los dantildeos no culpables inherentes al pro-cedimiento practicado sea eacuteste terapeacuteutico diagnos-tico o de cualquier otra iacutendole De esta suerte coinci-dimos con EacuteVIN en que laquo[l]e terme ldquotheacuterapeutiquerdquo traduit mal le champ exact que recouvre la reacutealiteacute des situations concerneacuteesraquo2
Tres son las situaciones calificables de alea te-rapeacuteutica En primer lugar el accidente meacutedico (ac-cident meacutedical) que puede definirse como ldquoun eacuteveacute-nement impreacutevu qui cause un dommage accidentel qui a un lieu avec un acte meacutedical mais dont la reacutealisation est indeacutependante de toute faute meacutedicale eacutetablierdquo3 En segundo lugar constituye un supuesto de alea terapeacuteutica la afeccioacuten iatrogeacutenica (affection iatrogegravene) entendida como ldquole dommage subi par un patient lieacute par la deacutelivrance dacuteun traitementrdquo ya consista eacuteste en la administracioacuten de medicamentos cuidadoshellip4 Por uacuteltimo completa el concepto alea terapeacuteutica la infeccioacuten nosocomialu hospitalaria (in-fection nosocomiale)5 definida como ldquoune maladie
2 EacuteVIN Claude Les droitshellip op cit p 250 Continuacutea el autorldquoEn effet lacuteaccident meacutedical non fautif peut aussi bien concerner un acte diagnostique par exemple au moment dacuteune colonoscopie un acte intervenant dans le cadre dacuteune recherche biomeacutedicale un acte de preacutevention par la vaccination il peut ecirctre ducirc agrave lacuteadministration dacuteun produit (meacutedicament ou sang) intervenir agrave lacuteoccasion dacuteune intervention chirurgicalerdquo (EacuteVIN Claude Les droitshellip op cit p 250)
3 CASTELLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedica-le Droits des malades 2ordf edicioacuten Dalloz Pariacutes 2004 p 408 En ideacutentico sentido SEacuteNAT Avis preacutesenteacute au nom de la com-mission des Lois constitutionnelles de leacutegislation du suffrage universel du Regraveglement et de lacuteAdministration geacuteneacuterale sur le projet de loi adopteacute par lacuteAssembleacutee nationale apregraves deacuteclara-tion dacuteurgence relatif aux droits des malades et agrave la qualiteacute du systegraveme de santeacute rapport n 175 Session ordinaire de 2001-2002 annexe au procegraves-verbal de la seacuteance du 16 janvier 2002 p 47
4 CASTELLETTA Angelo Responsabiliteacute meacute-dicalehellip op cit p 408 En igual direccioacuten SEacuteNAT Avis preacutesenteacutehellip op cit p 47 ABEILLE Jean-Franccedilois y CIRI-LLO Fabrice ldquoLa responsabiliteacute meacutedicalerdquo Les cahiers de droit de la Santeacute du Sud-Est n 1 Le risque meacutedical Presses UniversitairesdacuteAix-Marseille 2003 p 28
5 Aboga PEacuteREZ LOacutePEZ por la superacioacuten del con-cepto ldquoinfeccioacuten nosocomialrdquo por el de ldquoInfeccioacuten Relacionada con la Asistencia Sanitariardquo (IRAS) pues ldquolos avances tecnoloacute-gicos han permitido ampliar el nuacutemero de tratamientos que pue-den prestarse en reacutegimen ambulatorio y por lo tanto fuera del medio hospitalariordquo de suerte que laquoel concepto ldquoIRASrdquo se rela-ciona con infecciones contraiacutedas tanto en el medio hospitalario
provoqueacutee par des micro-organismes contracteacutee dans un eacutetablissement de soinsrdquo6 por tanto soacutelo re-sultan calificables de nosocomiales las infecciones ldquoqui apparaicirct au cours ou agrave la suite dacuteune hospitali-sation alors quacuteelle nacuteeacutetait pas preacutesente au moment de lacuteadmissionrdquo7 ni siquiera en incubacioacuten8Como podemos comprobar soacutelo cuando la infeccioacuten noso-comial se contrae con motivo de una terapia puede la misma ser calificada tambieacuten de afeccioacuten iatrogeacute-nica9 A efectos meramente didaacutecticos y no praacutecti-cos puesto que no difieren en su reacutegimen juriacutedico debemos distinguir las infecciones nosocomiales en-doacutegenas de un lado y exoacutegenas de otro El elemento diferenciador entre ambas categoriacuteas lo hallamos en el origen del germen causante de la infeccioacuten Asiacute en las endoacutegenas la infeccioacuten es generada por un vi-rus contraiacutedo en el medio hospitalario y latente en el organismo del paciente producieacutendose su reactiva-cioacuten por motivo de la propia fragilidad del sujeto o
como en teacuterminos generales en cualquier contexto asistencial incluido el reacutegimen ambulatorioraquo (PEacuteREZ LOacutePEZ Ian ldquoIn-fecciones hospitalarias ciencia pacientes y tribunalesrdquo Revista CESCO de Derecho de Consumo nuacutem 8 2013 p 210) En igual direccioacuten sostiene ARCOS VIEIRA que laquose considera actualmente maacutes ajustado emplear las expresiones ldquoinfeccio-nes asociadas a la asistencia sanitariardquo ndashIAS- o ldquoinfecciones relacionadas con la asistencia sanitariardquo ndashIRAS-raquo al tratarse de ldquoexpresiones que describen con mayor precisioacuten un conjunto maacutes amplio de sucesos en el que quedan integradas tanto las infecciones nosocomiales u hospitalarias como las iatrogeacutenicas sin perjuicio como es obvio de la indudable adecuacioacuten de es-tas denominaciones cuando aquellas enfermedades tengan su origen en el centro hospitalario o en la intervencioacuten del meacutedico respectivamenterdquo (ARCOS VIEIRA Mariacutea Luisa Responsa-bilidad civil por infecciones asociadas a la asistencia sanitaria Aranzadi Cizur Menor 2016 p 23)
6 SEacuteNAT Avis preacutesenteacutehellip op cit p 477 CASTELLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedica-
lehellip op cit p 4088 En el sentido indicado define las infecciones nosoco-
miales la Circulaire DGSDHOSE2 ndash Nordm 645 du 29 deacutecembre 2000 relative agrave lacuteorganisation de la lutte contre les infections nosocomiales dans les eacutetablissements de santeacute declarando su ldquoIntroductionrdquo ldquoLes infections nosocomiales sont des infec-tions contracteacutees dans un eacutetablissement de santeacuterdquo Abunda en esta liacutenea el Conseil dacuteEacutetat en su decisioacuten de 21 de junio de 2013 (requecircte numeacutero 347450) en virtud de la cual ldquoseule une infection survenant au cours ou au deacutecours dacuteune prise en charge et qui nacuteeacutetait ni preacutesente ni en incubation au deacutebut de la prise en charge peut ecirctre qualifieacutee de nosocomialerdquo Vid tambieacuten GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar Responsabilidad civil meacutedica 5ordf edicioacuten Aranzadi Cizur Menor 2016 p 397
9 CASTELLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedica-lehellip op cit p 420 Asiacute parafraseando a LECA ldquoconstitue une infection nosocomiale non iatrogegravene une leacutegionellose contrac-teacutee dans une douche au cours dacuteun seacutejour hospitalierrdquo (LECA Antoine ldquoLacuteindemnisation du risque meacutedical au titre de la so-lidariteacute nationalerdquo Les cahiers de droit de la Santeacute du Sud-Est n 1 Le risque meacutedical Presses Universitaires dacuteAix-Marseille 2003 p 80)
12
Davinia Cadenas Osuna Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
de su sometimiento a un acto meacutedico invasivo10 Por el contrario en las infecciones nosocomiales exoacutege-nas el microorganismo contaminante es externo al propio sujeto afectado pudiendo proceder de otro paciente del incumplimiento de las medidas de asep-sia que incumben a profesionales y establecimientos sanitarioshellip11
Realizadas estas aclaraciones preliminares e inexcusables para el correcto entendimiento de unos conceptos que son empleados constantemente a lo largo de nuestra exposicioacuten nos adentramos sin maacutes demora en el examen de la cuestioacuten que constituye el objeto principal de anaacutelisis en nuestro trabajo a saber el reacutegimen indemnizatorio del alea terapeacuteutica en el Derecho franceacutes para a continuacioacuten referir-nos someramente a la regulacioacuten vigente en otros or-denamientos juriacutedicos prestando especial atencioacuten al espantildeol en aras de poder extraer ciertas conclusiones comparativas entre ellos
2 POSICIOacuteN TRADICIONAL DE LA JU-RISPRUDENCIA FRANCESA CARAacuteCTER SUBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD MEacuteDICA
Si bien la ruacutebrica del presente apartado resulta aplicable a la responsabilidad meacutedica en general ya surja la misma en el contexto de la Medicina puacutebli-ca o privada resulta necesario realizar un abordaje separado (siquiera superficial) de ambas esferas que nos permita poner de relieve la distinta visioacuten juris-prudencial existente con relacioacuten a la tipologiacutea de culpa exigible en cada aacutembito para que surja la res-ponsabilidad de los profesionales y establecimientos de salud
En la esfera de la Medicina privada la situacioacuten tradicional se define en el arrecirct Mercier de 20 de mayo de 1936 donde la Cour de cassation tras esta-blecer el caraacutecter contractual y de medios de la obli-gacioacuten del meacutedico declara que su responsabilidad surge cuando no cumple las obligaciones que para eacutel nacen del contrato En tal caso se estima su con-ducta negligente y en consecuencia generadora de responsabilidad siendo suficiente a tal efecto la culpa
10 CASTELLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedi-calehellip op cit p 104 WELSCH Sylvie Responsabiliteacute du meacutedecin 2ordf edicioacuten Eacuteditions du Juris-Classeur Pariacutes 2003 p 286
11 WELSCH Sylvie Responsabiliteacute du op cit p 286 CASTELLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedicalehellip op cit p 104
leve del meacutedico y recayendo sobre el paciente la carga de la prueba de tal presupuesto de la responsabilidad
En el aacutembito de la Medicina puacuteblica por su parte la jurisprudencia administrativa experimenta una notable evolucioacuten a partir de las decisiones del ConseildacuteEacutetat de 8 de noviembre de 1935 dictadas a la luz de los asuntos Dame Vion y Dame Philippo-neau (requecircte numeacutero 31999) y pioneras en la apli-cacioacuten de la dicotomiacutea faute lourde-faute simple en sede de responsabilidad hospitalaria De esta suerte entiende el Conseil dacuteEacutetat que la condena al esta-blecimiento hospitalario exige la culpa grave (faute lourde) si el dantildeo deriva de la ejecucioacuten de un acto meacutedico12 y la culpa leve (faute simple) si por el con-trario el dantildeo es causado con motivo de un acto no meacutedicoAsimismo estima el Conseil dacuteEacutetat en las decisiones de referencia que el acto meacutedico es aquel realizado por personal propiamente meacutedico (faculta-tivo o cirujano) mientras que el acto no meacutedico es ejecutado por el personal de enfermeriacutea auxiliar y administrativo al servicio del hospital Como vemos en los arrecircts Vion y Philipponeau el Conseil dacuteEacutetat enfoca la distincioacuten entre el acto meacutedico y no meacutedico en la categoriacutea profesional de la persona que lo lleva a cabo No obstante esta definicioacuten de tintes clara-mente orgaacutenicos resulta problemaacutetica habida cuenta de que un cirujano puede realizar actos no meacutedicos (v gr administrativos o de gestioacuten) que no pueden ser calificados como meacutedicos (y consiguientemente exigirse la culpa grave para que surja la responsa-bilidad hospitalaria) soacutelo en atencioacuten a la categoriacutea profesional de la persona que lo realiza En conse-cuencia se impone la necesidad de acompantildear la dis-tincioacuten faute lourde-faute simple de una definicioacuten del acto meacutedico y no meacutedico que delimite las caracte-riacutesticas materiales baacutesicas que cada uno de ellos debe reunir lo que en modo alguno implica la exigencia de enlistar los actos que deben enmarcarse en cada geacute-nero de acto resultando ello arriesgado debido a que la Medicina es una ciencia evolutiva que impondriacutea una constante revisioacuten de dicho inventario13
No es hasta el arrecirct Rouzet de 26 de junio de 1959 donde el Conseil dacuteEacutetat adopta un criterio material para la distincioacuten de los actos meacutedicos
12 A juicio de ABEILLE y CIRILLO la exigencia de culpa grave con relacioacuten a los actos meacutedicos parece justificarse ldquopar la difficulteacute de lacuteart meacutedical et des conditions dacuteinterven-tion ainsi que par la nature de lacuteobligation de soins qui est de moyens et non de reacutesultatrdquo (ABEILLE Jean-Franccedilois y CIRI-LLO Fabrice ldquoLa responsabiliteacutehelliprdquo op cit p 23)
13 CLEMENT Cyril La responsabiliteacute du fait de la mi-sioacuten de soins des eacutetablissements publics et priveacutes de santeacute Les Eacutetudes Hospitaliegraveres Burdeos 2000 p 122
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
y no meacutedicos (tous les autres actes de soins) estableciendo que lo relevante a tal efecto no es la autoriacutea del acto sino su naturaleza y dificultad estimaacutendose asiacute no meacutedicos los actos banales salvo que su dificultad aconseje un cambio en su calificacioacuten En el caso enjuiciado una nintildea de apenas veinticuatro horas de vida (Christine Rouzet) es llevada de urgencia al Hocircpital des Enfants Malades de lacuteAssistence Public de Paris donde es diagnosticada de toxicosis con deshidratacioacuten encontraacutendose en peligro la vida de la menor El interno del servicio donde la bebeacute es ingresada le practica de inmediato una perfusioacuten intravenosa con inyeccioacuten de suero fisioloacutegico glucosado y bicarbonatado Sin embargo el interno actuacutea negligentemente pues inyecta el suero en una arteria en lugar de en una vena lo que provoca que un mes maacutes tarde se tengan que amputar a la bebeacute dos tercios del brazo donde se practica la inyeccioacuten En este supuesto ameacuten de la banalidad que el acto realizado presenta en un hospital especializado en nintildeos se ha de tomar en consideracioacuten la urgencia con la que la actuacioacuten del interno es requerida la dificultad de distinguir la vena de la arteria en un cuerpo tan pequentildeo y la corta edad de la pacienteSobre esta base resuelve el Conseil dacuteEacutetat respecto de la inyeccioacuten practicada que a pesar de que en principio debe calificarse como acto no meacutedico por su banalidad en el centro hospitalario donde es practicado su dificultad permite su conversioacuten en acto meacutedico lo que conlleva la exigencia de faute lourde para comprometer la responsabilidad del establecimiento hospitalario donde es realizado En definitiva el acto meacutedico es aqueacutel cuya ejecucioacuten implica una gran dificultad y requiere conocimientos especiales adquiridos tras un largo proceso de formacioacuten mientras que el acto no meacutedico es aqueacutel de praacutectica ordinaria que puede ser confiado por el meacutedico a un auxiliar de menor cualificacioacuten
Como podemos comprobar desde los arrecircts Dame Vion y Philipponeau existe una evidente desigualdad en las exigencias para comprometer la responsabilidad de las cliacutenicas privadas y los hos-pitales puacuteblicos cuando el dantildeo deriva de un acto meacutedico pues si bien en el aacutembito privado basta con acreditar la culpa leve en la esfera puacuteblica la condena a la Administracioacuten exige la prueba de la culpa grave con relacioacuten a los actos meacutedicos A esta situacioacuten de desigualdad pone fin el Conseil dacuteEacutetat con el arrecirct Epoux V (requecircte numeacutero 79027) de 10 de abril de 1992 que suprime la distincioacuten faute
lourde-faute simple hasta entonces existente en sede de responsabilidad en el aacutembito puacuteblico siendo su-ficiente para condenar a la Administracioacuten sanitaria la prueba de la falta leve con independencia de la naturaleza del acto realizado colocaacutendose asiacute en una situacioacuten equivalente a los pacientes de estable-cimientos puacuteblicos y privados de salud cuando es un acto meacutedico la causa del dantildeo sufrido En suma a partir del arrecirct Epoux V ldquo[l]a responsabiliteacute des eacutetablissements publics de santeacute ne peut ecirctre engageacutee que pour faute simplerdquo14
3 ALEA TERAPEacuteUTICA EN LA JURIS-PRUDENCIA FRANCESA AVANCE PRO-GRESIVO HACIA UNA RESPONSABILI-DAD OBJETIVA
Progresivamente la jurisprudencia civil y admi-nistrativa evolucionaron hacia una responsabilidad sin culpa de los profesionales y establecimientos de salud en los supuestos de alea terapeacuteutica En la es-fera puacuteblica esta evolucioacuten se inicia con la decisioacuten de la Cour administrative dacuteappel de Lyon de 21 de diciembre de 1990 (numeacutero 89LY01742) en el asunto Gomez15 En el asunto enjuiciado el Tribunal declara que al aplicarse al paciente una teacutecnica novedosa cu-yas consecuencias no son enteramente conocidas se le expone a un riesgo especial y por tanto ldquolorsque le recours agrave une telle theacuterapeutique ne sacuteimpose pas pour des raisons vitales les conseacutequences exceptionnelles et anormalement graves qui en sont la conseacutequence directe engagent mecircme sans faute la responsabiliteacute de lacutehocircpitalrdquoComo vemos la Cour administrative dacuteappel de Lyon condiciona la responsabilidad del centro hospitalario aun sin mediar culpa del profesio-nal sanitario al cumplimiento de las tres condiciones que siguen 1) la utilizacioacuten de una teacutecnica terapeacuteutica novedosa cuyas consecuencias no son todaviacutea entera-mente conocidas 2) la ausencia de razones vitales que impongan el recurso a dicha teacutecnica y 3) la existencia
14 CASTELLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedica-lehellip op cit p 266
15 Un menor de quince antildeos de edad es sometido en 1983 en los Hospices Civils de Lyon a una intervencioacuten quiruacuter-gica para corregir la cifosis evolutiva que sufre La operacioacuten se practica mediante una teacutecnica novedosa conocida como meacutetodo de Luqueacute Como consecuencia de la intervencioacuten el menor su-fre graves problemas neuroloacutegicos y finalmente una paraplejia de la parte inferior del cuerpo De los informes periciales obran-tes en autos se infiere que la actuacioacuten del cirujano en el curso de la operacioacuten se ajustoacute a la lex artis y que el dantildeo que sufre el paciente se debe a la materializacioacuten de un riesgo tiacutepico de la cirugiacutea llevada a cabo aunque poco frecuente (la frecuencia probabiliacutestica de su actualizacioacuten oscila entre el uno y el cuatro por cien de los casos)
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de complicaciones excepcionales anormalmente graves y vinculadas de modo directo con la teacutecnica aplicada16
La decisioacuten de la Cour administrative dacuteappel de Lyonrecieacuten comentada no es objeto de recurso de manera que no es hasta el asunto Bianchi donde el Conseil dacuteEacutetat en su decisioacuten de 9 de abril de 1993 (requecircte numeacutero 69336) se pronuncia en un supuesto de alea terapeacuteutica en favor de la responsabilidad sin culpa17Dice la haute jurisdiction
ldquoConsideacuterant toutefois que lorsquacuteun acte meacute-dical neacutecessaire au diagnostic ou au traitement du malade preacutesente un risque dont lacuteexistence est connue mais dont la reacutealisation est excep-tionnelle et dont aucune raison ne permet de penser que le patient y soit particuliegraverement ex-poseacute la responsabiliteacute du service public hospi-talier est engageacutee si lacuteexeacutecution de cet acte est la cause directe de dommages sans rapport avec lacuteeacutetat initial du patient come avec lacuteeacutevolution preacutevisible de cet eacutetat et preacutesentant un caractegravere dacuteextrecircme graviteacuterdquo
En suma admite el Conseil dacuteEacutetat la responsa-bilidad del servicio puacuteblico hospitalario por los da-ntildeos derivados de un acto diagnoacutestico o terapeacuteutico aun sin existir culpa de los profesionales sanitarios actuantes siempre que se cumplan las condiciones que siguen 1) el riesgo materializado en el resultado dantildeoso debe ser conocido aunque excepcional 2) el dantildeo debe ser de extrema gravedad 3) ausencia de razones que sugieran una particular exposicioacuten del paciente al riesgo actualizado y 4) el resultado dantildeo-so producido no estaacute vinculado con el estado de salud del paciente anterior a la actuacioacuten meacutedica ni con su
16 DUQUET Anne-Marie La faute meacutedicale agrave lacutehocircpital Berger-Levrault Pariacutes 1994 p 50 CASTE-LLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedicalehellip op cit p 280
17 M Bianchi sufriendo de diversos problemas neuro-loacutegicos y de una paraacutelisis facial ingresa en el CHU La Timone (Marsella) perteneciente al sistema puacuteblico de salud para so-meterse a una arteriografiacutea vertebral intervencioacuten que se lleva a cabo el 3 de octubre de 1978 Como consecuencia de dicha operacioacuten el paciente sufre una tetraplejia y una discapacidad del noventa y cinco por cien riesgo tiacutepico de la intervencioacuten practicada si bien extraordinariamente infrecuente (entre tres y cuatro por cada diez mil casos) De las pruebas practicadas se colige que la arteriografiacutea estaba meacutedicamente indicada y que no existe negligencia en la actuacioacuten del hospital razoacuten por la cual siguiendo la jurisprudencia claacutesica en virtud de la cual la responsabilidad de los profesionales y establecimientos de salud es subjetiva el Tribunal administratif de Marseille deses-tima en su decisioacuten de 8 de noviembre de 1984 la demanda de responsabilidad interpuesta por el paciente quien acude en viacutea de recurso ante el Conseil dacuteEacutetat
evolucioacuten previsible18 Como podemos comprobar el Conseil dacuteEacutetat concibe la indemnizacioacuten de los dantildeos derivados de accidentes meacutedicos como una circuns-tancia excepcional que se hace depender del cumpli-miento de unas condiciones verdaderamente estric-tas19 Esta excepcionalidad se observa verbigracia en el fallo del Conseil dacuteEacutetat de 29 de diciembre de 1997 dictada a la luz del caso M K (requecircte numeacute-ro 158938)20 donde la haute jurisdiction absuelve al hospital al estimar que el dantildeo sufrido por el pacien-te es consecuencia no de la intervencioacuten quiruacutergica practicada sino de su estado de salud inicial21
Tras su decisioacuten en Bianchi el Conseil dacuteEacutetat vuelve a avanzar decididamente en pro de la indem-nizacioacuten del alea terapeacuteutica en su decisioacuten de 3 de noviembre de 1997 dictada en el asunto Hocircpital Jo-seph Imbert dacuteArles (requecircte numeacutero153686)22 en la
18 Aplica el Conseil dacuteEacutetat la doctrina Biachi en el asunto Centre hospitalier dacuteAubagne (requecircte numeacutero 201790) resuelto el 27 de octubre de 2000 En el caso enjuiciado con-dena el Tribunal al centro hospitalario por el dantildeo sufrido por el paciente de resultas de un accidente meacutedico pese a que tal perjuicio ldquonacuteest pas imputable agrave une erreur dans la conduite de lacuteopeacuteration mais reacutesulte probablement dacuteune malformation vasculaire congeacutenitale de la patienterdquo y ldquoquacuteaucune raison ne permettait au chirurgien de suspecter que Mme Xhellip eacutetait at-teinte dacuteune malformation vasculaire et de ce fait exposeacutee agrave des seacutequelles parapleacutegiques causeacutees par une ischeacutemie meacutedullairerdquo De los extractos reproducidos se colige que para absolver al centro hospitalario se exige que la predisposicioacuten del paciente al dantildeo sufrido por razoacuten de su enfermedad sea apreciable ab initio y no deducible uacutenicamente tras la realizacioacuten de diversos exaacutemenes una vez producido el resultado dantildeoso
19 EacuteVIN Claude Les droitshellip op cit p 27920 Una menor de 14 antildeos de edad es sometida a una
intervencioacuten quiruacutergica para corregir la grave escoliosis evolu-tiva que padece De resultas de la cirugiacutea la paciente sufre una incapacidad motriz severa en uno de sus miembros inferiores El Conseil dacuteEacutetat rechaza la responsabilidad del hospital al en-tender que la escoliosis sufrida por la paciente es susceptible de causarle la invalidez que ahora padece con lo que no puede afirmarse que dicha invalidez no esteacute vinculada con el estado de salud inicial de la menor ni con su evolucioacuten previsible
21 En sentido similar se pronuncia el Conseil dacuteEacutetat el 5 de enero de 2000 en el asunto Telle (requecircte numeacutero 181899) donde declara que no todos los dantildeos derivados de accidentes meacutedicos no culposos producidos en un hospital puacuteblico deben ser indemnizados En el caso enjuiciado un microcateacuteter in-troducido en una arteria a M Telle se rompe provocando en el paciente un accidente isqueacutemico de resultas del cual sufre la paraacutelisis de un brazo y una pierna La malformacioacuten arterio-ve-nosa padecida inicialmente por M Telle para cuyo tratamiento se requiere el microcateacuteter es susceptible de producir una paraacute-lisis En consecuencia pese a que la paraacutelisis parcial que sufre el paciente es causada por la rotura del microcateacuteter y no por su malformacioacuten arterio-venosa M Telle no puede beneficiarse de la jurisprudencia Bianchi porque su patologiacutea es susceptible de producir el resultado dantildeoso acaecido
22 Un menor muere tras sufrir una parada cardiacuteaca en el curso de una intervencioacuten quiruacutergica llevada a cabo en el centre hospitalier Joseph Imbert para su circuncisioacuten realizada eacutesta
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
que aplica la jurisprudencia Bianchi a un caso en el que el resultado dantildeoso se produce de resultas de una actuacioacuten meacutedica de caraacutecter no terapeacuteutico23
Esta tendencia jurisprudencial hacia la objetiva-cioacuten de la responsabilidad sanitaria se observa tam-bieacuten en sede de infecciones nosocomiales donde el Conseil dacuteEacutetat presume la negligencia del estableci-miento hospitalario puacuteblico en el mantenimiento de las condiciones de asepsia como bien se desprende del pronunciamiento dictado por la haute jurisdiction el 9 de diciembre de 1988 en el asunto Cohen (re-quecircte numeacutero 65087)24
En igual sentido la jurisprudencia civil tambieacuten avanza hacia la responsabilidad objetiva con relacioacuten a las infecciones nosocomiales pues si bien tradicio-nalmente reconoce a los establecimientos sanitarios una obligacioacuten de medios en la preservacioacuten de las
por motivos no terapeacuteuticos sino religiosos La Cour adminis-trative dacuteappel de Lyon se pronuncia en favor de la aplicacioacuten de la jurisprudencia Bianchi al caso enjuiciado pese a que la operacioacuten de la que deriva el luctuoso resultado no tiene ca-raacutecter terapeacuteutico en su decisioacuten de 20 de septiembre de 1993 recurrida por el centro hospitalario ante el Conseil dacuteEacutetat
23 Con relacioacuten al pronunciamiento de referencia pos-tulan BERGOIGNAN-ESPER y SARGOS laquoDeacutecider diffeacute-remment que dans lacuteaffaire Bianchi selon les conclusions du commissaire du gouvernement aurait rompu lacuteeacutegaliteacute entre les usagers du service public hospitalier Certes lacutehocircpital aurait pu refuser de pratiquer un tel acte non curatif Mais agrave partir du mo-ment ougrave lacuteintervention est deacutecideacutee le mobile ne doit pas en rien influer sur la solution agrave donner en cas dacuteaccident theacuterapeutique La jurisprudence issue de lacutearrecirct du 9 avril 1993 peut sacuteappli-quer agrave lacuteespegravece agrave la seule condition de substituer lacuteexpression ldquopatientrdquo agrave celle de maladeraquo (BERGOIGNAN-ESPER Clau-dine y SARGOS Pierre Les grands arrecircts du droit de la santeacute 2ordf edicioacuten Dalloz Pariacutes 2016 p 330)
24 Dice el Tribunal ldquoConsideacuterant quacuteil reacutesulte de lacuteins-truction et notamment du rapport dacuteexpertise que lacuteinfection meacuteningeacutee compliqueacutee dacuteune leacutesion de la moelle dorsale dont M Xhellip a eacuteteacute victime a eu pour cause lacuteintroduction accidentelle dans lacuteorganisme du patient dacuteun germe microbien lors de la sacco-radiculographie quacuteil a subie le 18 aoucirct 1976 au groupe hospitalier de la Pitieacute-Salpetriegravere agrave Paris ou de lacuteintervention chirurgicale de cure de la hernie discale confirmeacutee par cet exa-men quacuteil a subie le 19 aoucirct 1976 dans le mecircme eacutetablissement alors quacuteil reacutesulte des constatations des experts quacuteaucune faute lourde meacutedicale notamment en matiegravere dacuteasepsie ne peut ecirctre reprocheacutee aux praticiens qui ont exeacutecuteacute cet examen et cette intervention que le fait quacuteune telle infection ait pu neacuteanmoins se produire reacutevegravele une faute dans lacuteorganisation ou le fonction-nement du service hospitalier agrave qui il incombe de fournir au personnel meacutedical un mateacuteriel et des produits steacuteriles que degraves lors M Xhellip est fondeacute agrave demander agrave lacuteadministration geacuteneacuterale de lacuteassistance publique agrave Paris reacuteparation du preacutejudice quacuteil a subi du fait de cette faute et agrave soutenir que cacuteest agrave tort que par le jugement attaqueacute le tribunal administratif de Paris a rejeteacute sa demande dacuteindemnisation de ce preacutejudicerdquo Vid tambieacuten la decisioacuten del Conseil dacuteEacutetat en Savelli (requecircte numeacutero 27844) de 18 de noviembre de 1960
condiciones de asepsia25 a partir de los antildeos 90 de la pasada centuria la Cour de cassation oscila en-tre la presuncioacuten de responsabilidad del centro y la atribucioacuten al mismo de una obligacioacuten de resultado cuando el dantildeo que sufre el paciente se deriva de una infeccioacuten calificable de nosocomial
Como exponente del primero de los posiciona-mientos jurisprudenciales cabe citar el arrecirct Bonnici (numeacutero de pourvoi 94-16586) de 21 de mayo de 199626 donde la Cour de cassation tras reconocer que en materia de infecciones nosocomiales se pre-sume iuris tantum la responsabilidad del estableci-miento sanitario finalmente confirma el fallo abso-lutorio dictado por la Cour dacuteappel al coincidir con el tribunal a quo en la diligencia de la cliacutenica en la esterilizacioacuten del quiroacutefano sin ni siquiera indagar en la causa de la infeccioacuten27 Esta doctrina la resume a la perfeccioacuten WELSCH
ldquolorsque la victime eacutetablit gracircce agrave un ensemble dacuteindices que son eacutetat est conseacutecutif agrave une in-fection contracteacutee dans la salle dacuteopeacuteration ndashou dacuteaccouchement- (la preuve du lien de causaliteacute reste donc agrave sa charge mecircme si elle est faciliteacutee et peut ecirctre rapporteacutee par preacutesomptions) la preacute-somption de responsabiliteacute de lacuteeacutetablissement
25 Vid la decisioacuten de la Cour de cassation de 28 de febrero de 1984 (numeacutero de pourvoi 82-15958) dictada con motivo de un asunto en el que M Zhellip contrae una infeccioacuten despueacutes de que el doctor X le practique varias punciones en su pierna izquierda para tratar un hematoma de cuaacutedriceps sufrido de resultas de un desgarro muscular En el asunto de referencia declara el Tribunal laquoQue les juges du fond ont pu en deacuteduire sans mettre agrave sa charge une obligation de reacutesultat que le docteur Xhellip avait commis ldquoune negligence dans la steacuterilisation puis dans le maniement du mandrinrdquo et quacuteil eacutetait ainsi eacutetabli que ce meacutedecin avait ldquomanque agrave son obligation de moyens concernant le respect des meacutethodes dacuteasepsie modernes quacuteil devait a son maladerdquoraquo
26 M Xhellip sufre una infeccioacuten tras someterse a una in-tervencioacuten quiruacutergica el 9 de mayo de 1986 en la cliacutenica Bou-chard para tratar una hiperlaxitud ligamentaria del tobillo iz-quierdo
27 Declara el Tribunal laquoattendu quacuteune clinique est preacutesumeacutee responsable dacuteune infection contracteacutee par un patient lors dacuteune intervention pratiqueacutee dans une salle dacuteopeacuteration agrave moins de prouver lacuteabsence de faute de sa part que la cour dacuteappel a constateacute quacuteagrave lacuteeacutepoque des faits lacuteemploi de la technique dite du ldquoflux laminairerdquo nacuteeacutetait pas obligatoire et que les divers moyens de steacuterilisation et dacuteaseptisation notamment par appareil ldquoParragermrdquo au formol utiliseacutes par la clinique et deacutecrits par lacuteexpert eacutetaient conformes aux normes en vigueur que de ces constatations et eacutenonciations elle a pu deacuteduire que la clinique nacuteavait pas commis de faute dans lacuteaseptisation de la salle dacuteopeacuteration quacuteainsi sans avoir agrave rechercher quel facteur eacutetranger aux soins donneacutes en clinique serait agrave lacuteorigine de lacutein-fection la cour dacuteappel a leacutegalement justifieacute sa deacutecisionraquoVid tambieacuten los fallos de la Cour de cassation de 16 de junio de 1998 (numeacuteros de pourvoi 97-18481 97-18509 y 97-19131)
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de soins sacuteapplique celui-ci ne peuvent sacuteen exo-neacuterer quacuteen prouvant quacuteil nacutea commis aucune faute dans la prise de mesures dacuteasepsie ou que la contamination avait pour origine lacuteeacutetat anteacute-rieur du patientrdquo28
Por su parte en otras decisiones el Conseil dacuteEacutetat atribuye a los establecimientos privados de salud una obligacioacuten de resultado en materia de infeccio-nes nosocomiales debiendo responder por los dantildeos causados aun cuando hayan actuado de modo dili-gente pudiendo exonerarse de responsabilidad uacuteni-camente cuando acrediten que la infeccioacuten encuentra su origen en una causa extrantildea Es eacutesta la doctrina seguida por la Cour de cassation en su fallo de 29 de junio de 1999 (numeacutero de pourvoi 97-21903) en un asunto en el que M Xhellip sufre una artritis seacutepti-ca por la accioacuten de estafilococos dorados inoculados en su articulacioacuten en el curso de una artrografiacutea de rodilla practicada por el doctor M Yhellip el 22 de sep-tiembre de 1987 La Cour dacuteappel de Versalles en su decisioacuten de 18 de septiembre de 1997 desestima las pretensiones del paciente de obtener una indem-nizacioacuten por los dantildeos sufridos como consecuencia de la infeccioacuten estimando el Tribunal que la obliga-cioacuten que incumbe al meacutedico es de medios y que en el caso enjuiciado ni la aparicioacuten de la infeccioacuten ni los dantildeos derivados de eacutesta resultan imputables a la culpa del facultativo Esta decisioacuten es anulada por la Cour de cassation que reconoce que un estableci-miento privado de salud y un profesional meacutedico li-beral tienen en materia de infecciones nosocomiales una obligacioacuten de resultado (ldquoobligation accessoire agrave lacuteobligation de moyens ndashfondement historique et leacutegitime de la responsabiliteacute meacutedicalerdquo29) de la que soacutelo puede liberarse acreditando la concurrencia de una causa extrantildea30
Esta tendencia hacia la objetivacioacuten de la respon-sabilidad no es seguida por la jurisprudencia civil sin embargo en materia de accidentes meacutedicos donde
28 WELSCH Sylvie Responsabiliteacute duhellip op cit pp 291-292 Vid tambieacuten SARGOS Pierre ldquoLa doctrine de la cour de cassation en matiegravere dacuteinfection nosocomiale De lacuteexi-gence dacuteune asepsie parfaite agrave la preacutesomption de responsabili-teacuterdquo MeacutedecineampDroit Vol 1999 nuacutem 35 1999 p 6
29 VIALLA Franccedilois (dir) Les grands deacutecisions du droit meacutedical 2ordf edicioacuten LGDJ Pariacutes 2014 p 785
30 Dice el Tribunal literalmente ldquoun meacutedecin est tenu vis-agrave-vis de son patient en matiegravere dacuteinfection nosocomiale dacuteune obligation de reacutesultat dont il ne peut se libeacuterer quacuteen rap-portant la preuve dacuteune cause eacutetrangegravererdquo En igual sentido se pronuncia la Cour de cassation en sus decisiones de 29 de junio de 1999 (numeacutero de pourvoi 97-14254) 13 de febrero de 2001 (numeacutero de pourvoi 98-19433) y 4 de abril de 2001 (numeacutero de pourvoi 99-19718)
si bien la Premiegravere chambre du Tribunal de grande instance de Paris (fallos de 25 de mayo y 30 de junio de 1997) y la Cour dacuteappel de Paris (decisioacuten de 15 de enero de 1999) admiten la aplicacioacuten de la juris-prudencia Bianchi al aacutembito civil la Cour de cas-sation adopta una postura diametralmente opuesta en su decisioacuten de 8 de noviembre de 2000 (numeacutero de pourvoi99-11735) dictada en el asunto Destan-deau donde M Yhellip sufriendo de hidrocefalia es sometido a una intervencioacuten quiruacutergica practicada por el neurocirujano M Xhellip al objeto de desviar el liacutequido cefalorraquiacutedeo seguacuten la teacutecnica lombo-peritoneal Inmediatamente despueacutes de la interven-cioacuten el paciente presenta una paraacutelisis irreversible de los miembros inferiores con incontinencia urina-ria y fecal El Tribunal de grande instance de Bor-deaux rechaza la pretensioacuten resarcitoria de M Yhellip en una decision recurrida por el paciente ante la Cour dacuteappel de Bordeaux El Tribunal de apelacioacuten en su fallo de 14 de diciembre de 1998 descarta la culpa del cirujano al llevar a cabo la operacioacuten y consta-ta que el dantildeo sufrido por el paciente se debe a que ha sufrido un infarto espontaacuteneo del cono medular siendo eacuteste un riesgo tiacutepico (aunque infrecuente) de la cirugiacutea practicada En todo caso pese a no apreciar su proceder negligente el Tribunal condena al neu-rocirujano a reparar el dantildeo sufrido por el paciente al estimar que al profesional sanitario incumbe una obligacioacuten de resultado en materia de alea terapeacuteu-tica Esta decisioacuten es recurrida por M Xhellip ante la Cour de cassation que en el fallo de referencia re-chaza la indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica al juzgar que dicha reparacioacuten no se integra entre las obliga-ciones contractuales que el meacutedico asume frente al paciente31
31 Esta doctrina es confirmada por la Cour de cassation en su fallo de 26 de noviembre de 2002 (numeacutero de pourvoi 01-00390) Mme Xhellip sufre problemas intestinales y tiene an-tecedentes de caacutencer de colon Tras ser sometida a una colonos-copia practicada por M Yhellip se le diagnostica una peritonitis causada por la perforacioacuten del colon debiendo ser sometida a una cirugiacutea de urgencia que le obliga a estar veintitreacutes diacuteas en situacioacuten de incapacidad temporal y de resultas de la cual sufre una incapacidad permanente del cinco por cien Dice la Cour de cassation ldquoAttendu dacuteabord que cacuteest agrave bon droit que la cour dacuteappel a eacutenonceacute quacutealors mecircme le chirurgien proceacutedait agrave une coloscopie agrave lacuteaide dacuteun appareil sur la personne de sa patiente il nacuteeacutetait tenu que dacuteune obligation de moyens quacuteensuite la cour dacuteappel qui a constateacute que les soins prodigueacutes para M Yhellip avaient eacuteteacute attentifs diligents et conformes aux donneacutees de la science meacutedicale et quacuteaucune faute ni de maladresse ni de neacutegligence ni dacuteimprudence ne pouvait ecirctre retenue a pu en deacuteduire la reacutealisation dacuteun risque accidentel inheacuterent agrave lacuteacte meacutedical et qui ne pouvait ecirctre maitriseacute quacuteelle en a justement deacuteduit que la reacuteapparition des conseacutequences de cet aleacutea theacutera-peutique nacuteentrait pas dans le champs des obligations dont un meacutedecine est contractuellement tenu agrave lacuteeacutegard de son patient quacuteenfin la cour dacuteappel qui a retenu que Mme Xhellip nacuteaurait pas renonceacute agrave se soumettre agrave une exploration destineacutee agrave eacutelimi-
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
4 LOI KOUCHNER LA INDEMNIZA-CIOacuteN DEL ALEA TERAPEacuteUTICA A TIacuteTULO DE SOLIDARIDAD NACIONAL
Como hemos podido comprobar en las liacuteneas precedentes antes del nuevo milenio no existe en los aacutembitos civil y administrativo una jurisprudencia uniforme para la indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica lo que genera una suerte de ldquoalea jurisdictionnelrdquo32 que hace deseable ameacuten de necesaria una interven-cioacuten armonizadora del legislador en aras de evitar soluciones dispares en funcioacuten de la iacutendole puacuteblica o privada del establecimiento de salud en el que se lleva a cabo la asistencia sanitaria en el curso de la cual sufre el paciente los dantildeos cuyo resarcimiento pretende33
Este ansiado e imperioso pronunciamiento del legislador se produce a traveacutes de la Loi nordm 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et agrave la qualiteacute du systegraveme de santeacute comuacutenmente co-nocida como Loi Kouchner Mediante esta Ley se establece un procedimiento para la indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica amparado en la solidaridad na-cional y consiguientemente alejado de un sistema de responsabilidad que al hallarse inspirado en los principios de justicia y equidad resulta incoherente con la imputacioacuten a profesionales y establecimientos sanitarios de unos dantildeos no atribuibles a su proceder negligente
Este sistema de resarcimiento del alea terapeacuteuti-ca novedoso desde la perspectiva del ordenamiento juriacutedico franceacutes lo establece la Loi Kouchner en su artiacuteculo 98 que redacta el Tiacutetulo IV del Libro 1ordm de la Primera Parte del Code de la Santeacute Publique (en ade-lante CSP) en el que se inserta el artiacuteculo L 1142-1 CSP precepto que reconoce al paciente el derecho a ser indemnizado del alea terapeacuteutica por la solida-ridad nacional34 Este precepto resulta aplicable con
ner ou conformer lacutehypothegravese dacuteune affection gravissime a par cette constatation souveraine dacuteabsence de preacutejudice leacutegitime-ment justifieacute sa deacutecisionrdquo
32 BINET Jean-Reneacute Droitmeacutedical LGDJ Pariacutes 2010 p 277
33 SEacuteNAT Avis preacutesenteacutehellip op cit p 834 Como establece el artiacuteculo 101 de la Loi Kouchner
y confirma el artiacuteculo 3 de la Loi nordm 2002-1577 du 30 deacutecembre 2002 relative agrave la responsabiliteacute meacutedicale (en adelante Loi About) este sistema de resarcimiento se aplica a los acciden-tes meacutedicos afecciones iatrogeacutenicas e infecciones nosocomia-les producidos de resultas de actos preventivos diagnoacutesticos o terapeacuteuticos realizados desde el 5 de septiembre de 2001 con independencia de que esteacuten siendo objeto de un procedimiento judicial salvo que haya sido dictada una decisioacuten judicial irre-vocable en cuyo caso no es posible volver a juzgar el asun-
independencia de que el accidente meacutedico afeccioacuten iatrogeacutenica o infeccioacuten nosocomial tenga lugar en un establecimiento de salud puacuteblico o privado o en la consulta de un profesional liberal (cabinet dacuteun professionnel de la santeacute o meacutedecine en ville) Dice el artiacuteculo L 1142-1 CSP en su redaccioacuten vigente como sigue
ldquoI Hors le cas ougrave leur responsabiliteacute est encou-rue en raison dacuteun deacutefaut dacuteun produit de santeacute les professionnels de santeacute mentionneacutes agrave la qua-triegraveme partie du preacutesent code ainsi que tout eacuteta-blissement service ou organisme dans lesquels sont reacutealiseacutes des actes individuels de preacutevention de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conseacutequences dommageables dacuteactes de preacutevention de diagnostic ou de soins quacuteen cas de faute
Les eacutetablissements services et organismes sus-mentionneacutes sont responsables des dommages reacutesultant dacuteinfections nosocomiales sauf sacuteils rapportent la preuve dacuteune cause eacutetrangegravere
II Lorsque la responsabiliteacute dacuteun professionnel dacuteun eacutetablissement service ou organisme men-tionneacute au I ou dacuteun producteur de produits nacuteest pas engageacutee un accident meacutedical une affection iatrogegravene ou une infection nosocomiale ouvre droit agrave la reacuteparation des preacutejudices du patient et en cas de deacutecegraves de ses ayants droit au titre de la solidariteacute nationale lorsquacuteils sont direc-tement imputables agrave des actes de preacutevention de diagnostic ou de soins et quacuteils ont eu pour le patient des conseacutequences anormales au regard de son eacutetat de santeacute comme de lacuteeacutevolution preacute-visible de celui-ci et preacutesentent un caractegravere de graviteacute fixeacute par deacutecret appreacutecieacute au regard de la perte de capaciteacutes fonctionnelles et des conseacute-quences sur la vie priveacutee et professionnelle mesureacutees en tenant notamment compte du taux dacuteatteinte permanente agrave lacuteinteacutegriteacute physique ou psychique de la dureacutee de lacutearrecirct temporaire des activiteacutes professionnelles ou de celle du deacuteficit fonctionnel temporaire
Ouvre droit agrave reacuteparation des preacutejudices au titre de la solidariteacute nationale un taux dacuteatteinte
to con el fin de aplicarle el nuevo reacutegimen de indemnizacioacuten establecido en la Loi Kouchner En este sentido se pronuncia el Conseil dacuteEacutetat en dos decisiones de 13 de julio de 2007 (re-quecircte numeacuteros 299693 y 293196) y la Cour de cassation en su fallo de 16 de octubre de 2008 (numeacutero de pourvoi 07-17605) al declarar el caraacutecter irretroactivo de la Loi About que acla-ra definitivamente el aacutembito temporal de aplicacioacuten de la Loi Kouchner
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permanente agrave lacuteinteacutegriteacute physique ou psychique supeacuterieur agrave un pourcentage dacuteun baregraveme speacuteci-fique fixeacute par deacutecret ce pourcentage au plus eacutegal agrave 25 est deacutetermineacute par ledit deacutecretrdquo
Los apartados que siguen los dedicamos al exa-men de las cuestiones esenciales que plantea la apli-cacioacuten del precepto transcrito
41 Aacutembito objetivo de aplicacioacuten del reacutegimen de indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica a tiacutetulo de solidaridad nacional
Como puede colegirse de su lectura el artiacuteculo L 1142-1 II CSP contempla un sistema de indemniza-cioacuten del alea terapeacuteutica homogeacuteneo para la sanidad puacuteblica y privada que legitima la reparacioacuten subsi-diaria a la viacutectima por la solidaridad nacional cuan-do no sea posible establecer la responsabilidad de los profesionales y establecimientos de salud (id est cuando los dantildeos no sean imputables a su proceder culposo) y siempre que se cumplan los requisitos pre-vistos en el antedicho precepto35 En caso contrario el dantildeo quedaraacute sin resarcir habida cuenta de que al no poderse imputar al actuar culposo o negligente de los profesionales o establecimientos sanitarios y no cumplieacutendose las condiciones para su indemnizacioacuten por la solidaridad nacional su resarcimiento no pue-de ampararse ni en el paacuterrafo primero ni en el segun-do respectivamente del artiacuteculo L 1142-1 II CSP
Esta pauta si bien define a la perfeccioacuten el aacutembi-to objetivo al que se aplica el reacutegimen indemnizato-rio establecido por la Loi Kouchner en los supuestos de accidentes meacutedicos y afecciones iatrogeacutenicas en materia de infecciones nosocomiales deben tomarse en consideracioacuten las siguientes reglas particulares cuando la misma se contrae en el seno de un deter-minado establecimiento servicio u organismo sanita-rio36 En tal hipoacutetesis si el dantildeo cumple los requisitos del artiacuteculo L 1142-1 II CSP y no resulta imputable al proceder culposo o negligente del establecimien-to servicio u organismo implicado puede la viacutectima acceder a una indemnizacioacuten a tiacutetulo de solidaridad nacional Sin embargo si el dantildeo es imputable a su culpa o aun no sieacutendolo cuando no se cumplan las condiciones para la aplicacioacuten del sistema de indem-nizacioacuten configurado por la Loi Kouchner (eacutesta es
35 Vid infra apartado 4236 Cuando por el contrario la infeccioacuten nosocomial se
contrae en la consulta de un profesional liberal (cabinet dacuteun professionnel de la santeacute) resulta de aplicacioacuten la regla general recieacuten expuesta
la particularidad que opera en sede de infecciones nosocomiales) el establecimiento servicio u or-ganismo sanitario queda sometido a un reacutegimen de responsabilidad sin culpa debiendo indemnizar a la viacutectima por mandato del paacuterrafo segundo del artiacuteculo L 1142-1 CSP salvo que acredite la concurrencia de una causa extrantildea (causa eacutetrangegravere)37 en cuyo caso la viacutectima no puede ver resarcido su dantildeo ni por el establecimiento sanitario ni por la solidaridad nacio-nal
En definitiva podemos comprobar coacutemo en ma-teria de infecciones nosocomiales difiere el reacutegimen de responsabilidad aplicable al profesional liberal (meacutedecin en ville) de un lado y a los establecimien-tos de salud (sean puacuteblicos o privados) de otro pues mientras que el primero reviste un caraacutecter subjetivo (responsabilidad por culpa) el segundo es de natura-leza objetiva38
37 Esta circunstancia se muestra harto infrecuente en la praacutectica debido a la rigurosa concepcioacuten de la causa extrantildea adoptada por los tribunales conforme a los cuales ni la au-sencia de culpa del profesional o establecimiento sanitario ndashdecisioacuten de la Cour de cassation de 11 de diciembre de 2008 (numeacutero de pourvoi 08-10105)- ni el caraacutecter endoacutegeno de la infeccioacuten que genera los dantildeos al paciente ndashfallos de la Cour de cassation de 4 de abril de 2006 (numeacutero de pourvoi 04-17491) y del Conseil dacuteEacutetat de 10 de octubre de 2011 (requecircte numeacutero 328500)- ni el estado de vulnerabilidad que le produce la enfer-medad -fallo del Conseil dacuteEacutetat de 17 de febrero de 2016 (re-quecircte numeacutero 322366)- constituyen causa extrantildea en el sentido del paacuterrafo segundo del artiacuteculo L 1142-1 I CSP Asiacute establece el mencionado precepto una suerte de presuncioacuten de respon-sabilidad en materia de infecciones nosocomiales (CASTE-LLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedicalehellip op cit p 279) no pudiendo exonerarse el establecimiento de responsabilidad maacutes que acreditando no la ausencia de culpa en su proceder sino la concurrencia de una causa extrantildea (LAMAR Marie-Jo-sephe ldquoAleacutea theacuterapeutique vers une meilleure reacuteparationrdquo Meacute-decine amp Droit Vol 2002 nuacutem 54 2002 p 10) definida eacutesta por ABEILLE y CIRILLO como ldquoun eacuteveacutenement preacutesentant les caracteacuteristiques de la force majeure impreacutevisibiliteacute irreacutesistibi-liteacute exteacuterioriteacuterdquo Continuacutean ldquoCacuteest-agrave-dire quacuteune telle preuve apparaicirct comme particuliegraverement difficile agrave eacutetablir sacuteagissant notamment du caractegravere dacuteexteacuterioriteacute puisque lacuteinfection a par hypothegravese pour origine un micro organisme preacutesent dans lacuteeacuteta-blissement de soinsrdquo (ABEILLE Jean-Franccedilois y CIRILLO Fabrice ldquoLa responsabiliteacutehelliprdquo op cit p 22)
38 El Conseil Constitutionnel en su decisioacuten de 1 de abril de 2016 (numeacutero 2016-531 QPC) avala la constituciona-lidad de tal distincioacuten con base en el siguiente razonamiento ldquoConsideacuterant que les actes de preacutevention de diagnostic ou de soins pratiqueacutes dans un eacutetablissement service ou organisme de santeacute se caracteacuterisent par une preacutevalence des infections nosoco-miales supeacuterieure agrave celle constateacutee chez les professionnels de santeacute exerccedilant en ville tant en raison des caracteacuteristiques des patients accueillis et de la dureacutee de leur seacutejour quacuteen raison de la nature des actes pratiqueacutes et de la speacutecificiteacute des agents pa-thogegravenes de ces infections quacuteau surplus les eacutetablissements services et organismes de santeacute sont tenus en vertu des articles L 6111-2 et suivants du code de la santeacute publique de mettre en œuvre une politique dacuteameacutelioration de la qualiteacute et de la seacute-curiteacute des soins et dacuteorganiser la lutte contre les eacuteveacutenements indeacutesirables les infections associeacutees aux soins et lacuteiatrogeacutenie
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
42 Requisitos para el resarcimiento del alea tera-peacuteutica a tiacutetulo de solidaridad nacional
La indemnizacioacuten a tiacutetulo de solidaridad nacional del dantildeo derivado del accidente meacutedico la afeccioacuten iatrogeacutenica y la infeccioacuten nosocomial exige el cum-plimiento cumulativo de las condiciones que expone-mos a continuacioacuten
421 Dantildeo directamente imputable a un acto de prevencioacuten diagnoacutestico o terapeacuteutico
En primer lugar el dantildeo sufrido por el paciente debe ser directamente imputable a un acto preventi-vo diagnoacutestico o terapeacuteutico no bastando con que el perjuicio se produzca meramente con ocasioacuten de di-chas actuaciones Del fallo de la Cour de cassation de 5 de febrero de 2014 (numeacutero de pourvoi 12-29140) se infiere que los actos meacutedicos de naturaleza pre-paratoria constituyen actos terapeacuteuticos a los efectos del artiacuteculo L 1142-1 II CSP y por tanto los dantildeos no culposos que se deriven de su realizacioacuten pueden ser resarcidos por la solidaridad nacional siempre que evidentemente se satisfagan el resto de condiciones previstas en el antedicho precepto39
quacuteainsi le leacutegislateur a entendu prendre en compte les condi-tions dans lesquelles les actes de preacutevention de diagnostic ou de soins sont pratiqueacutes dans les eacutetablissements services et or-ganismes de santeacute et la speacutecificiteacute des risques en milieu hospita-lier que la diffeacuterence de traitement qui deacutecoule des conditions dacuteengagement de la responsabiliteacute pour les dommages reacutesultant dacuteinfections nosocomiales repose sur une diffeacuterence de situa-tion quacuteelle est en rapport avec lacuteobjet de la loi quacuteil reacutesulte de ce qui preacutecegravede que le grief tireacute de la meacuteconnaissance de lacutearticle 6 de la Deacuteclaration de 1789 doit ecirctre eacutecarteacuterdquo
39 La citada decisioacuten la dicta la Cour de cassation en un asunto en el que una mujer de veintidoacutes antildeos de edad fallece por motivo de un infarto causado por la inyeccioacuten de dos productos sedantes administrados antes de ser anestesiada para someterse a una intervencioacuten quiruacutergica de liposuccioacuten Literalmente de-clara el Tribunal que ldquoles actes de chirurgie estheacutetique quand ils sont reacutealiseacutes dans les conditions preacutevues aux articles L 6322 1 et L 6322 2 du code de la santeacute publique ainsi que les actes meacutedicaux qui leur sont preacuteparatoires constituent des actes de soins au sens de lacutearticle L 1142 1 du mecircme coderdquo En la ac-tualidad si bien sigue estando vigente la doctrina contenida en el fallo de referencia sobre la consideracioacuten de los actos meacutedi-cos preparatorios como terapeacuteuticos a los efectos del artiacuteculo L 1142-1 II CSP no resultariacutea aplicable al asunto enjuiciado el mencionado precepto ni consiguientemente el reacutegimen de in-demnizacioacuten a tiacutetulo de solidaridad nacional en eacutel contemplado habida cuenta de que conforme al artiacuteculo L 1142-3-1 I CSP en la redaccioacuten que le confiere la Loi nordm 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre systegraveme de santeacute ldquoLe disposi-tif de reacuteparation des preacutejudices subis para les patients au titre de la solidariteacute nationale mentionneacute au II de lacutearticle L 1142-1 et aux articles L 1142-1-1 et L 1142-15 nacuteest pas applicable aux demandes dacuteindemnisation de dommages imputables agrave des actes deacutepourvus de finaliteacute contraceptive abortive preacuteventive diagnostique theacuterapeutique ou reconstructrice y compris dans leur phase preacuteparatoire ou de suivirdquo
422 Dantildeo anormal en atencioacuten al estado de salud previo del paciente y a su evolucioacuten previsible
Como segundo requisito se exige que las conse-cuencias del accidente meacutedico afeccioacuten iatrogeacutenica o infeccioacuten nosocomial sean anormales en atencioacuten al estado de salud del paciente y a su previsible evo-lucioacuten La exigencia de anormalidad del dantildeo ha sido objeto tradicionalmente de una dispar interpretacioacuten por parte de la jurisprudencia civil y administrativa
Asiacute en sede administrativa el Conseil dacuteEacutetat es-tima que la anormalidad del dantildeo se debe determinar por referencia a su gravedad y la probabilidad esta-diacutestica de que el mismo se hubiera producido de no haberse llevado a cabo la intervencioacuten o tratamiento meacutedico Eacutesta es la doctrina sostenida por el Conseil dacuteEacutetat en su fallo de 12 de diciembre de 2014 (requecircte numeacutero 355052) que enjuicia un asunto en el que en el curso de una intervencioacuten quiruacutergica dirigida a re-ducirle una hernia discalcervical M Ahellip Bhellip sufre una compresioacuten medular que le causa tetraparesia y consiguientemente una incapacidad permanente del sesenta por cien El Tribunal administratif de Paris en su decisioacuten de 19 de junio de 2009 considera que los cirujanos intervinientes han incurrido en culpa al no realizar tras observar la compresioacuten medular una nueva operacioacuten habiendo perdido el paciente de re-sultas de tal abstencioacuten una oportunidad de recupe-rarse (perte dacuteune chance) Sobre esta base condena el Tribunal de primera instancia al centro hospitalario a resarcir al paciente la mitad del dantildeo sufrido Esta decisioacuten es recurrida por M Ahellip Bhellip ante la Cour administrative dacuteappel de Paris que resuelve poner a cargo de la solidaridad nacional la mitad del dantildeo no cubierta por la responsabilidad del hospital Fi-nalmente el fallo de apelacioacuten es recurrido ante el Conseil dacuteEacutetat por la Office National dacuteIndemnisa-tion des accidents meacutedicaux affections iatrogegravenes et des infections nosocomiales (ONIAM) uno de los pilares institucionales del sistema de indemnizacioacuten configurado por la Loi Kouchner En la aludida de-cisioacuten de 12 de diciembre de 2014 el Conseil dacuteEacutetat resuelve que el dantildeo se reputa anormal cuando es no-tablemente maacutes grave que las consecuencias que se hubieran derivado para el paciente de resultas de su propia patologiacutea en caso de no haberse realizado la actuacioacuten meacutedica (criterio preferente) o de no cum-plirse esta condicioacuten cuando la probabilidad de que el dantildeo se hubiera producido en caso de ausencia de intervencioacuten o tratamiento sea muy escasa (criterio subsidiario)40 En esta doctrina se ampara el Conseil
40 Literalmente dice el Tribunal ldquoConsideacuterant que la
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dacuteEacutetat para concluir la anormalidad del dantildeo sufrido por M Ahellip Bhellip y consiguientemente desestimar el recurso interpuesto por la ONIAM41
La solucioacuten postulada por el Conseil dacuteEacutetat plan-tea una dificultad evidente en su aplicacioacuten a saber la indefinicioacuten por la jurisprudencia administrativa de unas pautas objetivas que nos permitan resolver cuaacutendo el dantildeo producido es ldquonotablementerdquo maacutes grave que el que hubiera sufrido el paciente por efec-to de su propia patologiacutea en ausencia de intervencioacuten o tratamiento No obstante de las decisiones de los tribunales administrativos en asuntos concretos pue-den inferirse ciertos criterios uacutetiles en la aplicacioacuten del requisito de la anormalidad del dantildeo Asiacute la Cour administratrive dacuteappel de Bordeaux en su decisioacuten de 5 de mayo de 2015 deduce la anormalidad del resultado dantildeoso (siacutendrome parcial de cola de caba-llo) de la comparativa entre la tasa de incapacidad del paciente tras ser sometido a las intervenciones quiruacutergicas causantes del dantildeo y la que teniacutea con an-terioridad siendo la primera del ochenta por cien y la uacuteltima del treinta por cien Por su parte la Cour administrative dacuteappel de Marseille en su fallo de 4 de junio de 2015 colige la anormalidad del dantildeo del hecho de que el sometimiento del paciente a la intervencioacuten quiruacutergica practicada produce un incre-mento en seis meses de su periacuteodo de incapacidad
En la esfera civil sin embargo la exeacutegesis tra-dicional del requisito de la anormalidad del dantildeo postulada por la Cour de cassation difiere ostensi-blemente de la sostenida por el Conseil dacuteEacutetat esti-mando aqueacutella anormal el dantildeo que no esteacute relacio-nado ni con el estado de salud del paciente previo a la intervencioacuten o tratamiento ni con su previsible evolucioacuten En este sentido se pronuncia la Cour de cassation en su fallo de 31 de marzo de 2011 (nu-meacutero de pourvoi 09-17135) que resuelve un asunto
condition dacuteanormaliteacute du dommage preacutevue par ces dispositions doit toujours ecirctre regardeacutee comme remplie lorsque lacuteacte meacutedi-cal a entraicircneacute des conseacutequences notablement plus graves que celles auxquelles le patient eacutetait exposeacute de maniegravere suffisam-ment probable en absence de traitement 5 Consideacuterant que lorsque les conseacutequences de lacuteacte meacutedical ne sont pas nota-blement plus gaves que celles auxquelles le patient eacutetait exposeacute par sa pathologie en lacuteabsence de traitement elles ne peuvent ecirctre regardeacutees comme anormales sauf si dans les conditions ougrave lacuteacte a eacuteteacute accompli la survenance du dommage preacutesen-tait une probabiliteacute faible quacuteainsi elles ne peuvent ecirctre regar-deacutees comme anormales au regard de lacuteeacutetat du patient lorsque la graviteacute de cet eacutetat conduit agrave pratiquer un acte comportant des risques eacuteleveacutes dont la reacutealisation est agrave lacuteorigine du dommagerdquo
41 Esta misma liacutenea argumental es seguida por el Con-seil dacuteEacutetat en otros pronunciamientos pudiendo citarse como meros exponentes los de 12 de diciembre de 2014 (requecircte nu-meacutero 365211) y 15 de abril de 2015 (requecircte numeacutero 370309)
en el que Chellip Xhellip fallece de resultas de una com-plicacioacuten hemorraacutegica sufrida como consecuencia de dos intervenciones de raquis a las que es sometida No habieacutendose acreditado el actuar negligente del cirujano al realizar las mencionadas operaciones la Cour de cassation niega la indemnizacioacuten del dantildeo a tiacutetulo de solidaridad nacional por incumplimiento del requisito de la anormalidad al estimar que el pacien-te estaba particularmente expuesto a la complicacioacuten hemorraacutegica por causa de la cual se produce su falle-cimiento
Esta doctrina es seguida por la Cour de cassa-tion en otros pronunciamientos posteriores pudiendo citarse como exponentes los de 2 de julio de 2014 (numeacutero de pourvoi 13-15750) y 4 de febrero de 2015 (numeacutero de pourvoi 13-28513)42 Sin embargo el Tribunal postula una exeacutegesis distinta del requisito de la anormalidad en su decisioacuten de 15 de junio de 2016 (numeacutero de pourvoi 15-16824) que enjuicia un asunto en el que M Xhellip de resultas de su so-metimiento a una intervencioacuten quiruacutergica destinada a corregirle unos problemas que padece en el miem-bro superior izquierdo sufre un deacuteficit completo del biacuteceps habieacutendole sido reconocida una tasa de inca-pacidad permanente del treinta por cien El paciente solicita a la ONIAM la indemnizacioacuten de tal dantildeo a tiacutetulo de solidaridad nacional y tras ser desestimadas sus pretensiones acude a la viacutea contenciosa para la reclamacioacuten de dicho resarcimiento La Cour de cas-sation al cuestionarse sobre la anormalidad del dantildeo sufrido por M Xhellip declara que
ldquoAttendu que la condition dacuteanormaliteacute du dom-mage preacutevue par ces dispositions doit ecirctre re-gardeacutee comme remplie lorsque lacuteacte meacutedical a entraicircneacute des conseacutequences notablement plus graves que celles auxquelles le patient eacutetait ex-poseacute par sa pathologie de maniegravere suffisamment probable en lacuteabsence de traitement que dans le cas contraire les conseacutequences de lacuteacte meacute-dical ne peuvent ecirctre consideacutereacutees comme anor-males sauf si dans les conditions ougrave lacuteacte a eacuteteacute accompli la survenance du dommage preacutesentait une probabiliteacute faible quacuteainsi elles ne peuvent
42 En este uacuteltimo fallo declara el Tribunal que con arreglo al artiacuteculo L 1142-1 II CSP ldquonacuteouvrent droit en beacuteneacutefice de la solidariteacute nationale que les accidents meacutedicaux qui ont eu pour le patient des conseacutequences anormales au regard de son eacutetat de santeacute et de lacuteeacutevolution preacutevisible de celui-ci sans exiger que cet eacutetat soit la cause unique ni mecircme deacuteterminante du dommagerdquo En consecuencia niega la Cour de cassation la anormalidad del dantildeo cuando estaacute ligado al estado de salud pre-vio del paciente o a su evolucioacuten previsible aun cuando puedan existir otras causas determinantes de su produccioacuten
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
ecirctre regardeacutees comme anormales au regard de lacuteeacutetat de santeacute du patient lorsque la graviteacute de cet eacutetat a conduit agrave pratiquer un acte comportant des risques eacuteleveacutes dont la reacutealisation est agrave lacuteorigine du dommagerdquo
Sobre la base de la argumentacioacuten reproducida el Tribunal resuelve que el dantildeo cuyo resarcimiento reclama el paciente no reuacutene las condiciones de anor-malidad exigidas por el artiacuteculo L 1142-1 II CSP para fundamentar su indemnizacioacuten a tiacutetulo de solidaridad nacional
En definitiva en su pronunciamiento de 15 de junio de 2016 la Cour de cassation se alinea con las pautas establecidas por el Conseil dacuteEacutetat para valorar la anormalidad del dantildeo empleando ambos un meacuteto-do comparativo (de los estados de salud del paciente previo y posterior a la intervencioacuten o tratamiento) y sustentaacutendose la realizacioacuten de dicho cotejo en dos criterios a saber la gravedad (criterio preferente o principal) y la probabilidad del dantildeo (criterio subsi-diario)
423 Dantildeo que reuacutena unas determinadas con-diciones de gravedad
Por uacuteltimo para que sea viable su indemnizacioacuten a tiacutetulo de solidaridad nacional debe reunir el dantildeo las condiciones de gravedad establecidas en el artiacutecu-lo D 1142-1 CSP43 en virtud del cual se estima grave el dantildeo a estos efectos cuando confluye alguna de las dos siguientes circunstancias 1) que cause al paciente una tasa de incapacidad permanente superior al vein-ticuatro por cien determinada con arreglo al baregraveme dacuteeacutevaluation des taux dacuteincapaciteacute des victimes dacuteaccidents meacutedicaux dacuteaffections iatrogegravenes ou dacuteinfections nosocomiales anexo al propio CSP (an-nexe 11-2) o 2) que el accidente meacutedico la afeccioacuten iatrogeacutenica o la infeccioacuten nosocomial obligue al
43 Dice el precepto como sigue ldquoLe pourcentage men-tionneacute au dernier alineacutea de lacutearticle L 1142-1 est fixeacute agrave 24 Preacutesente eacutegalement le caractegravere de graviteacute mentionneacute au II de lacutearticle L 1142-1 un accident meacutedical une affection iatrogegravene ou une infection nosocomiale ayant entraicircneacute pendant une du-reacutee au moins eacutegale agrave six mois conseacutecutifs ou agrave six mois non conseacutecutifs sur une peacuteriode de douze mois un arrecirct temporaire des activiteacutes professionnelles ou des gecircnes temporaires consti-tutives dacuteun deacuteficit fonctionnel temporaire supeacuterieur ou eacutegal agrave un taux de 50 A titre exceptionnel le caractegravere de graviteacute peut ecirctre reconnu 1ordm Lorsque la victime est deacuteclareacutee deacutefinitive-ment inapte agrave exercer lacuteactiviteacute professionnelle quacuteelle exerccedilait avant la survenue de lacuteaccident meacutedical de lacuteaffection iatrogegravene ou de lacuteinfection nosocomiale 2ordm Ou lorsque lacuteaccident meacutedi-cal lacuteaffection iatrogegravene ou lacuteinfection nosocomiale occasionne des troubles particuliegraverement graves y compris dacuteordre eacutecono-mique dans ses conditions dacuteexistencerdquo
paciente a una interrupcioacuten temporal de sus activida-des profesionales durante al menos seis meses con-secutivos o no consecutivos en un periacuteodo de doce meses o le genere unas molestias constitutivas de una tasa de incapacidad temporal igual o superior al cincuenta por cien Asimismo de modo excepcional puede reconocerse al dantildeo la gravedad exigida para su resarcimiento por la solidaridad nacional cuando concurra alguna de las dos hipoacutetesis que siguen bien que la viacutectima sea declarada definitivamente inap-ta para ejercer la actividad profesional que desem-pentildeaba antes de producirse el accidente meacutedico la afeccioacuten iatrogeacutenica o la infeccioacuten nosocomial o bien que eacutestos ocasionen al paciente problemas particular-mente graves (incluidos los de iacutendole econoacutemica) en sus condiciones de existencia
A modo de conclusioacuten podemos afirmar que aun cuando nos parece de la maacutes absoluta injusticia el hecho de limitar la aplicacioacuten del reacutegimen indem-nizatorio establecido por la Loi Kouchner a los da-ntildeos maacutes graves y aunque estimamos que la deter-minacioacuten de los criterios de gravedad que permiten el acceso a la solidaridad nacional siempre puede ser tachada de arbitraria coincidimos con el SEacuteNAT en que ldquo[l]acuteexistence dacuteun certain degreacute de graviteacute du dommage permettant lacuteindemnisation du patient au titre de la solidariteacute nationale est probablement ineacutevitable au regard du coucirct que repreacutesenterait lacuteindemnisation de lacuteensemble de dommagesrdquo44
43 Procedimiento no contencioso para la indem-nizacioacuten del alea terapeacuteutica por la solidaridad nacional
Quien sufre un dantildeo de resultas de un accidente meacutedico afeccioacuten iatrogeacutenica o infeccioacuten nosocomial puede solicitar su resarcimiento a traveacutes de dos viacuteas alternativas a saber acudiendo a la jurisdiccioacuten or-dinaria o a un procedimiento amistoso disentildeado por la Loi Kouchner a tal efecto Cualquiera que sea la opcioacuten elegida la viacutectima debe acreditar el cumpli-miento de los requerimientos exigidos por el artiacutecu-lo L 1142-1 II CSP45 si bien la viacutea extrajudicial se caracteriza por su celeridad y permite a la viacutectima el raacutepido acceso a una indemnizacioacuten que resarza el dantildeo por ella sufrido46
44 SEacuteNAT Avis preacutesenteacutehellip op cit p 4845 Vid supra apartado 4246 Indica LOacutePEZ DE LA OSA ESCRIBANO que la
creacioacuten en Francia del procedimiento amistoso para la indem-nizacioacuten del alea terapeacuteutica responde a los siguientes propoacutesi-tos ldquo1 Poner fin a las desigualdades de baremacioacuten del reacutegi-
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431 Pilares institucionales del procedimiento
El procedimiento no contencioso se sustenta en las siguientes tres instancias En primer lugar la Com-mission Nationale des Accidents Meacutedicaux (CNAM) que actuacutea como organismo de control y cuyas fun-ciones esenciales son fijar una lista de expertos en accidentes tras evaluar sus conocimientos y formar-los en materia de responsabilidad meacutedica establecer las recomendaciones que deben guiar la conducta de los expertos velar por la aplicacioacuten homogeacutenea del Capiacutetulo II del Tiacutetulo IV Libro 1ordm Parte Primera CSP por las comisiones regionales y por uacuteltimo evaluar el conjunto del procedimiento en un informe anual que debe remitir antes del 15 de octubre al Gobier-no y al Parlamento El segundo pilar institucional del procedimiento amistoso lo constituyen las Commis-sions Reacutegionales de Conciliation et dacuteIndemnisation (CRCI) que actuacutean como jueces y constituyen ldquole guichet unique auquel peuvent sacuteadresser les deman-deursrdquo47 Su misioacuten fundamental consiste en emitir la opinioacuten que sirve de base en caso de ser afirmativa a la oferta transaccional conducente a la indemniza-cioacuten del dantildeo por la solidaridad nacional Finalmen-te la ONIAM establecimiento puacuteblico de caraacutecter administrativo y dependiente del Ministerio de Sa-nidad actuacutea como institucioacuten pagadora para lo que consta de un presupuesto propio Asiacute la ONIAM se encarga entre otras funciones de la indemnizacioacuten a tiacutetulo de solidaridad nacional de los dantildeos ocasiona-dos de resultas de un accidente meacutedico una afeccioacuten iatrogeacutenica o una infeccioacuten nosocomial (artiacuteculo L 1442-22 CSP)48
men puacuteblico y privado 2 Unificar el reacutegimen de indemnizacioacuten existente 3 Agilizar las indemnizaciones de viacutectimas bien sea por la aceptacioacuten del seguro o por la actuacioacuten de la Oficina Nacional a traveacutes del Principio de solidaridad nacional 4 Ga-rantizar el cobro de indemnizaciones 5 Unificar las distintas liacuteneas seguidas por los oacuterdenes de jurisdiccioacuten 6 Garantizar la especialidad de los oacuterganos que resuelven y que tratan las cuestiones de indemnizacioacuten evitando la duplicidad de oacuterganos que conocen de estas materiasrdquo (LOacutePEZ DE LA OSA ESCRI-BANO Alfonso ldquoEl seguro meacutedico obligatorio en responsabi-lidad sanitaria referencia especial al caso franceacutes y a su sistema alternativo en la resolucioacuten de conflictos creados por accidentes meacutedicosrdquo Revista espantildeola de Derecho Administrativo nuacutem 121 2004 pp 78-79)
47 MARTIN Dominique ldquoLe dispositif franccedilaise dacutein-demnisation des victimes dacuteaccidents meacutedicaux par la voie du regraveglement amiablerdquo en AAVV Eacutevolution des droits du patient indemnisation sans faute des dommages lieacutes aux soins de santeacute le droit meacutedical en mouvement SCHAMPS Gene-viegraveve (dir) Buyland Bruxelles 2008 p 482
48 Los ingresos de la ONIAM proceden ldquo- dacuteune do-tation des reacutegimes dacuteassurance maladie - du produit des rem-boursements des frais dacuteexpertise selon le gouvernement ces recettes repreacutesenteraient la moitieacute des charges On ne peut quacuteecirctre tregraves circonspect face agrave un tel optimisme Il y a fort agrave
432 Desarrollo del procedimiento
La viacutectima el dantildeo (o su representante legal o derechohabientes seguacuten el caso) debe acudir ante la CRCI y presentar la correspondiente demanda de indemnizacioacuten a tiacutetulo de solidaridad nacional en un formulario normalizado conforme a un modelo apro-bado por el consejo de administracioacuten de la ONIAM debiendo acompantildear a la misma la documentacioacuten prevista en el artiacuteculo R 1142-13 CSP El deman-dante ha de poner en conocimiento de la Comisioacuten las prestaciones recibidas de terceros (o pendientes de pago) con motivo del dantildeo cuyo resarcimiento se solicita a la CRCI en aras de evitar la duplicidad de indemnizaciones Asimismo y con el mismo propoacute-sito debe el demandante informar a la Comisioacuten de los procedimientos jurisdiccionales que se hallen en pendencia y en los que se enjuicien los mismos he-chos sometidos ahora a su consideracioacuten debiendo comunicar tambieacuten a la autoridad judicial que estaacute conociendo del asunto el recurso a la CRCI (artiacuteculo L 1142-7 CSP)
Presentada la demanda la Comisioacuten valora su competencia debiendo para ello comprobar que el dantildeo reuacutene las condiciones de gravedad exigidas por el artiacuteculo L 1142-1 II CSP De esta suerte cuando el presidente de la CRCI (o el presidente adjunto) esti-me sea tras examinar la documentacioacuten que acompa-ntildea a la demanda o con arreglo a las apreciaciones de los expertos a los que haya podido someter el asun-to ex artiacuteculo R 1142-14 CSP que el requisito de la gravedad del dantildeo es manifiestamente incumplido se declara incompetente decisioacuten que se comunica al demandante a traveacutes de una carta en la que se le in-forma de la posibilidad de acudir a la CRCI en viacutea de conciliacioacuten (artiacuteculo R 1142-15 CSP)
Si por el contrario el presidente aprecia la com-petencia de la Comisioacuten somete a su deliberacioacuten la decisioacuten sobre el resarcimiento del dantildeo (artiacuteculo R 1142-15 CSP) En tal caso la CRCI debe emitir un juicio sobre las circunstancias causas naturaleza y extensioacuten de los dantildeos asiacute como sobre el reacutegimen de indemnizacioacuten aplicable (artiacuteculo L 1142-8 CSP) Por tanto en el informe debe la Comisioacuten pronunciar-se sobre si es la ONIAM la que debe hacer frente a la reparacioacuten del dantildeo a tiacutetulo de solidaridad nacional
penser que le contribuable pourvoira beaucoup plus que preacutevu au financement des charges de lacuteONIAM - le produit des peacute-naliteacutes et des recours subrogatoiresrdquo (CLEMENT Jean-Marie Droits des malades Les reacutepercussions de la loi du 4 mars 2002 dans le champ du droit hospitalier Les Eacutetudes Hospitaliegraveres Burdeos 2002 p 64)
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
o si por el contrario es la aseguradora del profesional o establecimiento sanitario la que debe encargarse de indemnizar al demandante No obstante puede ocu-rrir que el dantildeo sea imputable soacutelo en parte a la culpa del agente en cuyo caso la CRCI ha de determinar ldquola part de preacutejudice imputable agrave la responsabiliteacute et celle relevant dacuteune indemnisation au titre de lacuteofficerdquo (artiacuteculo L 1142-18 CSP) admitieacutendose asiacute el resarci-miento integral del dantildeo sobre la base de dos indem-nizaciones acumuladas y fundadas una en la culpa del profesional o establecimiento sanitario y la otra en la solidaridad nacional49 Eacutesta es la doctrina seguida por la Cour de cassation en su fallo de 11 de marzo de 2010 (numeacutero de pourvoi 09-11270) que enjuicia un asunto en el que M Yhellip sufre una paraplejia como consecuencia de una intervencioacuten quiruacutergica de hernia discal practicada por M Xhellip conforme a la diligencia teacutecnica debida en la Clinique Clairval sin que el pa-ciente hubiera sido informado de los riesgos inheren-tes a la cirugiacutea con anterioridad a la prestacioacuten de su consentimiento La Cour de cassation estima que en las hipoacutetesis de defecto de informacioacuten asistencial el profesional sanitario actuacutea culposamente debiendo su aseguradora indemnizar al paciente la oportunidad que ha perdido (perte dacuteune chance) de haber rechazado la intervencioacuten y por consiguiente de escapar del ries-go del que no habiacutea sido informado y que finalmente se ha materializado Por su parte la porcioacuten del dantildeo que no se halla ligada al defecto de informacioacuten debe ser indemnizado por la ONIAM a tiacutetulo de solidaridad nacional50
49 BERGOIGNAN-ESPER Claudine y SARGOS Pierre Les grandshellip op cit p 547
50 Abunda en esta liacutenea el Conseil dacuteEacutetat en su deci-sioacuten de 30 de marzo de 2011 (requecircte numeacutero 327669) dicta-da con motivo de un asunto en el que un paciente sufre unas secuelas que le generan una incapacidad parcial del ochenta y cinco por cien como consecuencia de diversas complicaciones sobrevenidas a una endarterectomiacutea de la caroacutetida izquierda a la que se somete en el centre hospitalier de Bourdeaux Dice el Conseil dacuteEacutetat en el fallo de referencia ldquodans lacutehypothegravese ougrave un accident meacutedical non fautif est agrave lacuteorigine de conseacutequences dommageables mais ougrave une faute commise par une personne mentionneacutee au I de lacutearticle L 1142-1 a fait perdre agrave la victime une chance dacuteeacutechapper agrave lacuteaccident ou de se soustraire agrave ses conseacutequences le preacutejudice eu lien direct avec cette faute est la perte chance dacuteeacuteviter le dommage corporel advenu et non le dommage corporel lui-mecircme lequel demeure tout entier en lien direct avec lacuteaccident non fautif que par suite un tel acci-dent ouvre droit agrave reacuteparation au titre de la solidariteacute nationale si lacuteensemble de ses conseacutequences remplissent les conditions poseacutees au II de lacutearticle L 1142-1 et preacutesentent notamment le caractegravere de graviteacute requis lacuteindemniteacute due par lacuteONIAM eacutetant de la perte de chance eacutegale agrave une fraction du dommage corporel correspondant agrave lacuteampleur de la chance perduerdquo De esta suerte el Tribunal estima que el retraso del profesional sanitario a la hora de intervenir al paciente para corregir las consecuencias derivadas de la cirugiacutea practicada es constitutivo de culpa y causa al paciente una peacuterdida de oportunidad estimada en el ochenta por cien de evitar las consecuencias del accidente meacute-
Para la emisioacuten del referido juicio la Comisioacuten debe tomar como base el informe pericial elabora-do como regla general por un colegio de expertos elegido por el presidente (o presidente adjunto) de la Comisioacuten con arreglo a las previsiones del artiacuteculo L 1142-12 CSP de entre aqueacutellos previamente inscritos en una lista nacional de expertos en accidentes meacutedi-cos elaborada por la CNAM51 Sin embargo excep-cionalmente puede el presidente (o presidente adjun-to) de la CRCI designar a un uacutenico experto de entre los incluidos en la mencionada lista para la realiza-cioacuten del peritaje correspondiente cuando el mismo reuacutena todas las competencias necesarias a tal efecto (artiacuteculo R 1142-15-2 CSP) El juicio de la Comi-sioacuten que debe comunicarse al demandante a todas las personas que esteacuten interesadas en el asunto y a la ONIAM ha de emitirse dentro de los seis meses siguientes a la interposicioacuten de la demanda (artiacuteculo L 1142-8 CSP) plazo cuyo cumplimiento resulta in-verosiacutemil en la generalidad de los supuestos habida cuenta de que no se interrumpe durante el tiempo en que se extiende el peritaje52
Si el juicio de la Comisioacuten desestima las preten-siones resarcitorias del demandante o incluye una oferta de indemnizacioacuten con la que eacuteste no estaacute de acuerdo puede recurrirlo en ejercicio de una de las acciones subrogatorias contempladas en los artiacuteculos L 1142-14 L 1142-15 y L 1142-17 CSP o de una ac-cioacuten contenciosa En esta uacuteltima hipoacutetesis la accioacuten debe interponerse en viacutea civil o administrativa seguacuten corresponda en atencioacuten a la naturaleza privada o puacute-blica respectivamente del establecimiento sanitario donde tiene lugar el accidente meacutedico la afeccioacuten ia-trogeacutenica o la infeccioacuten nosocomial de la que se deri-va el dantildeo sufrido por el paciente (artiacuteculos L 1142-8 y 1142-20 CSP)
dico Asimismo considera que el dantildeo cumple las condiciones para ser reparado a tiacutetulo de solidaridad nacional y por tanto la ONIAM debe indemnizar el restante veinte por cien de los dantildeos sufridos por el paciente
51 Postula CLEMENT que el hecho de que la CNAM evaluacutee a los expertos a los efectos de su inclusioacuten en la men-cionada lista nacional supone que ldquoles experts vont pouvoir ecirctre expertiseacutesrdquo lo que resulta antinoacutemico en principio ldquocar comment peut-on eacutevaluer les connaissances des personnes dont lacuteexpertise les dispose comme seules ou presque seules agrave ecirctre deacutetentrices du savoir dans le domaine concerneacuterdquo (CLEMENT Jean-Marie Droits deshellip op cit p 62)
52 Con gran atino sentildeala PENNEAU ldquoLe deacutelai de six mois imparti aux commissions reacutegionales pour rendre leur avis est totalement irreacutealiste dans la mesure ougrave les deacutelais de lacuteexpertise qui agrave ce stade de la proceacutedure est obligatoire agrave eux seuls risquent dacuteexceacuteder le deacutelai imparti aux commissions reacute-gionalesrdquo (PENNEAU Jean La responsabiliteacute du meacutedecin 3ordf edicioacuten Dalloz Pariacutes 2004 p 92)
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Conforme al artiacuteculo L 1142-17 CSP si el juicio de la Comisioacuten es favorable al demandante eacuteste debe recibir en un plazo de cuatro meses a contar desde que la opinioacuten de la CRCI es recibida una oferta de indemnizacioacuten tendente a la reparacioacuten integral de los perjuicios sufridos ya provenga tal oferta de la entidad aseguradora del profesional o estableci-miento de salud (cuando se aprecie su responsabi-lidad) o de la ONIAM (cuando la Comisioacuten estime que el dantildeo debe ser indemnizado por la solidaridad nacional)53El demandante puede optar entre recha-zar la oferta recibida en cuyo caso puede acudir a la viacutea jurisdiccional en ejercicio de una accioacuten indem-nizatoria o bien aceptarla En esta uacuteltima hipoacutetesis
53 La jurisprudencia tanto administrativa como civil coinciden en reconocer que la ONIAM no estaacute vinculada por el juicio emitido por la CRCI Por todos los pronunciamientos del Conseil dacuteEacutetat de 10 de octubre de 2007 (requecircte numeacutero 306590) y de la Cour de cassation de 6 de mayo de 2010 (nu-meacutero de pourvoi 09-66947)
la aceptacioacuten de la oferta por el demandante se con-sidera transaccioacuten a los efectos del artiacuteculo 2044 del Code civil debiendo proceder la aseguradora o la ONIAM seguacuten el caso al pago de la indemnizacioacuten correspondiente en el plazo de un mes desde que le sea comunicada la decisioacuten del demandante de acep-tar la oferta generando los retrasos en el pago unos intereses al doble de la tasa legal
Podemos ilustrar el procedimiento comentado en las liacuteneas precedentes con el siguiente esquema extraiacutedo del Rapport public annuel 2017 de la Cour des Comptes
Si la ONIAM tras transigir con el demandante y pagarle la indemnizacioacuten estima que la responsabi-lidad del profesional o establecimiento sanitario estaacute comprometida puede hacer uso de la accioacuten subro-gatoria para reclamar a la aseguradora las cantidades
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
satisfechas (artiacuteculo L 1142-17 CSP) incluyendo los gastos de peritaje (artiacuteculo L 1142-15 CSP) Del mismo modo puede la aseguradora ejercitar una ac-cioacuten subrogatoria contra la ONIAM cuando pese a transigir con el demandante y pagar la indemnizacioacuten correspondiente estime que la responsabilidad del profesional o establecimiento sanitario asegurado no estaacute comprometida (artiacuteculo L 1142-14 CSP)
A modo de conclusioacuten debemos antildeadir que ante la ausencia de unas directrices sustantivas ho-mogeacuteneas que encaucen el proceso de adopcioacuten de decisiones por las CRCI el procedimiento amistoso disentildeado por la Loi Kouchner permite la existencia de juicios que aportan soluciones dispares para su-puestos similares en lo sustancial lo que redunda en detrimento de la seguridad juriacutedica Asimismo el procedimiento amistoso disentildeado por la Loi Kouch-ner se revela poco atractivo entre las viacutectimas como demuestra la gran cantidad de acciones contenciosas que se interponen sin haber acudido previamente a la viacutea extrajudicial siendo una de las causas que expli-can este fenoacutemeno el hecho de que el procedimiento amistoso no cumple la finalidad para la que fue confi-gurado a saber una pronta indemnizacioacuten de las viacutec-timas entre otros motivos por los graves defectos de gestioacuten de que adolece la ONIAM y los retrasos que se producen al realizar la oferta de indemnizacioacuten54
5 NOTAS DE DERECHO COMPARADO
Antes de la promulgacioacuten en Francia de la Loi Kouchner existiacutean precedentes en otros ordena-mientos juriacutedicos de regulacioacuten de un procedimiento amistoso para la indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica sin necesidad de acudir a la viacutea contenciosa
Asiacute en Dinamarca la Ley de Aseguramiento de los Pacientes de 1991 (en vigor desde el 1 de julio de 1992) permite a las viacutectimas de un alea terapeacuteuti-ca producido en un medio hospitalario acceder a una indemnizacioacuten cuando el dantildeo sufrido supere en su valoracioacuten las diez mil coronas Para ello debe la viacutectima acreditar uacutenicamente que el alea terapeacuteutica constituye la causa del resultado dantildeoso55 quedan-
54 COUR DES COMPTES Rapport public annuel 2017 disponible en httpswwwccomptesfrsitesdefaultfilesEzPublish02-indemnisation-amiable-accidents-medicaux-To-me-1pdf pp 79 y ss
55 SEacuteNAT (SERVICE DES AFFAIRES EURO-PEacuteENNES DIVISION DES EacuteTUDES DE LEacuteGISLATION COMPARE) Les documents de travail du Seacutenat Seacuterie leacutegisla-tion compareacute Lacuteindemnisation des victimes dacuteaccidents theacutera-
do eximido por tanto de tener que probar el actuar culposo o negligente de los profesionales y estable-cimientos sanitarios El procedimiento se desarrolla ante la ldquoAsociacioacuten para el aseguramiento de los pacientesrdquo que verifica las demandas y evaluacutea los dantildeos siendo sus decisiones susceptibles de recurso en el plazo de tres meses por el paciente o la asegura-dora (que no por los propios hospitales a los que no se les reconoce el derecho a recurrir) ante una Comi-sioacuten constituida ad hoc a tal efecto cuyas decisiones pueden ser recurridas a su vez ante la jurisdiccioacuten ordinaria en el plazo de seis meses56
En Suecia por su parte desde el 1 de enero de 1975 se aplica un Protocolo de indemnizacioacuten de los accidentes terapeacuteuticos que permite a las viacutectimas de dantildeos producidos como consecuencia de una inter-vencioacuten o tratamiento meacutedico aun en ausencia de toda culpa por parte de los profesionales y estableci-mientos sanitarios acceder a una indemnizacioacuten por los dantildeos sufridos erigieacutendose asiacute como el primer paiacutes europeo que separa las nociones de responsa-bilidad meacutedica y derecho a la indemnizacioacuten57 Este Protocolo es reemplazado por la Ley de Asegura-miento de los Pacientes en vigor desde el 1 de enero de 1997 que contempla un reacutegimen resarcitorio del alea terapeacuteutica similar al daneacutes y fundamentado en la ldquoforte probabiliteacute que le dommage ait eacuteteacute causeacute par 4 la transmission de germes qui provoquent une infection suite agrave un examen agrave des soins agrave un traite-ment ou agrave tout autre acte analoguerdquo (artiacuteculo 6)
En Nueva Zelanda la Compensation Act 1972 en vigor desde el 1 de abril de 1974 establece un siste-ma de responsabilidad sin culpa que se estructura en siete canales de reparacioacuten (Accident Compensation Scheme) uno de los cuales legitima la indemnizacioacuten a la viacutectima de los dantildeos derivados de accidentes meacute-dicos (ACC Medical Misadventure Scheme) El reacutegi-men resarcitorio neozelandeacutes presenta una diferen-cia esencial con el disentildeado por la Loi Kouchner en Francia a saber su caraacutecter enteramente administra-tivo de suerte que la persona que sufra alguno de los dantildeos contemplados por la Compensation Act 1972 no tiene la opcioacuten de elegir entre la viacutea contenciosa y el procedimiento no jurisdiccional en la buacutesqueda de resarcimiento descansando la indemnizacioacuten del
peutiques nuacutem LC 81 2000 p 456 SEacuteNAT (SERVICE DES AFFAIRES EURO-
PEacuteENNES DIVISION DES EacuteTUDES DE LEacuteGISLATION COMPAREacute) Les documentshellip op cit pp 4 y ss
57 SEacuteNAT (SERVICE DES AFFAIRES EURO-PEacuteENNES DIVISION DES EacuteTUDES DE LEacuteGISLATION COMPAREacute) Les documentshellipop cit p 21
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dantildeo uacutenicamente sobre la viacutea amistosa encarnada en la Accident Compensation Corporation (ACC)58 Asiacute la viacutectima debe dirigirse a la filial de la ACC competente y presentar una demanda siguiendo el formulario normalizado que corresponda en atencioacuten a la especialidad de dantildeo de que se trate Cuando el demandante al que la ACC reconoce el derecho a ser indemnizado no esteacute conforme con el quantum indemnizatorio puede acudir ante el denominado Complaint Service e interponer una reclamacioacuten y en caso de ser eacutesta desestimada poner en marcha un procedimiento de revisioacuten ndashseccioacuten 133 (3) de la In-jury Prevention Rehabilitation and Compensation Act 2001- Agotadas ambas posibilidades no dispo-nen ni la viacutectima ni la ACC de ninguacuten otro recurso no pudiendo acudir a la viacutea jurisdiccional ndashseccioacuten 149 (3) de la Injury Prevention Rehabilitation and Compensation Act 2001- Si por el contrario la ACC desestima las pretensiones resarcitorias del deman-dante conserva eacuteste la posibilidad de interponer una accioacuten resarcitoria ante los tribunales ordinarios59
Finalmente podemos destacar la experiencia de Beacutelgica donde el 15 de mayo de 2007 se publican dos leyes que establecen un procedimiento especiacutefico (alternativo a la viacutea judicial) para el resarcimiento del alea terapeacuteutica instruido por un fondo de indemni-zacioacuten creado por las mencionadas leyes permitieacuten-dose asiacute a la viacutectima cuando el dantildeo reuacutene unas cier-tas condiciones de anormalidad y gravedad acceder a una indemnizacioacuten aun cuando el proceder de los facultativos y el establecimiento sanitario haya sido respetuoso con el estaacutendar de diligencia exigiblePor lo que se refiere a su funcionamiento el sistema belga se asemeja en lo sustancial al disentildeado por la Loi Kouchner si bien a diferencia de lo que ocu-rre en Francia donde existe una separacioacuten radical entre las CRCI (que asumen funciones decisorias) y la ONIAM (que actuacutea como institucioacuten pagadora) en Beacutelgica es el propio fondo el que desempentildea las labores de instruir el procedimiento decidir sobre el caraacutecter resarcible del dantildeo y en su caso pagar la indemnizacioacuten que corresponda60
58 Indica LECA condensando lo establecido en la sec-cioacuten 23 de la Injury Prevention Rehabilitation and Compensa-tion Act 2001 ldquoLacuteACC se fonde sur un systegraveme de couverture eacutetatique reposant le plus souvent sur des cotisations individuelles (levies) et de faccedilon systeacutematique sur lacuteengagement de la collec-tiviteacute (community responsibility) Cacuteest cet engagement qui fait que le dispositif sacuteapplique aux reacutesidents neacuteozeacutelandais ethellip aux visiteurs temporaires du paysrdquo (LECA Antoine ldquoLa reacuteparation des dommages meacutedicaux en Nouvelle-Zeacutelande et en Francerdquo Re-vue Geacuteneacuterale de Droit Meacutedical nuacutem 16 2005 p 160)
59 LECA Antoine ldquoLa reacuteparationhelliprdquo op cit p 16260 MEacuteMETEAU Geacuterardy GIRER Marion Cours de
6 RESARCIMIENTO DEL ALEA TERAPEacuteUTICA EN EL ORDENAMIENTO JURIacuteDICO ESPANtildeOL
En el Derecho espantildeol el abordaje de la cuestioacuten planteada en el presente epiacutegrafe exige distinguir el reacutegimen aplicable de un lado a los accidentes meacutedi-cos y afecciones iatrogeacutenicas y de otro a las infec-ciones nosocomiales
61 Accidentes meacutedicos y afecciones iatrogeacutenicas negacioacuten de su caraacutecter indemnizable debido a la naturaleza subjetiva de la responsabilidad meacutedica
En Espantildea el reacutegimen juriacutedico aplicable a los accidentes meacutedicos y afecciones iatrogeacutenicas en Me-dicina privada es paciacutefico y se deriva de la aplicacioacuten de una nutrida doctrina jurisprudencial que declara la naturaleza subjetiva o por culpa de la responsa-bilidad meacutedica descartando como regla general la responsabilidad objetiva de los profesionales y esta-blecimientos sanitarios y la inversioacuten de la carga de la prueba de los presupuestos de la responsabilidad (dantildeo relacioacuten de causalidad y accioacuten u omisioacuten culposa o negligente)61 De este modo uacutenicamente puede declararse la responsabilidad civil de los fa-cultativos y centros de salud cuando el actor acredite que no han cumplido con el estaacutendar de diligencia que le es exigible (a saber la lex artis ad hoc62) ni
droit meacutedical 5ordf edicioacuten LEH Eacuteditions Burdeos 2016 p 59361 Por todas SSTS de 20 de noviembre de 2009 (RJ
2010138 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 25 de noviembre de 2010 (RJ 20111313 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos) 1 de junio de 2011 (RJ 20114260 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 18 de mayo de 2012 (RJ 20126356 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 18 de junio de 2013 (RJ 20134376 Ponen-te Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 28 de junio de 2013 (RJ 20134986 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 3 de julio de 2013 (RJ 20134380 Ponente Exc-mo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 19 de julio de 2013 (RJ 20135004 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) y 17 de junio de 2015 (RJ 20152651 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana)
62 Nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 25 de noviembre de 2010 (RJ 20111313 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos) define la lex artis ad hoc como el ldquomoacutedulo o criterio valorativo de la correccioacuten del concreto acto meacutedico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales caracteriacutesticas de su autor de la profesioacuten de la complejidad y trascendencia vital del acto y en su caso de la influencia de otros factores endoacutegenos -estado e intervencioacuten del enfermo de sus familiares o de la misma organizacioacuten sa-nitaria- para calificar dicho acto conforme o no con la teacutecnica normal requeridardquo En el mismo sentido SSTS de 24 de octubre de 2008 (RJ 20085793 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Sei-jas Quintana) 8 de julio de 2009 (RJ 20094459 Ponente Exc-mo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 29 de enero de 2010 (RJ 2010418 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) y
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
por consiguiente con la obligacioacuten de medios que les compete63 condiciones no concurrentes cuando el dantildeo deriva de un accidente meacutedico o una afeccioacuten iatrogeacutenica
Ahora bien iquestqueacute ocurre cuando el accidente meacute-dico o la afeccioacuten iatrogeacutenica se produce en el aacutembito de la Medicina puacuteblica iquestResponde la Administra-cioacuten Puacuteblica de los dantildeos sufridos por el particular de resultas de tales sucesos El examen de la cues-tioacuten nos impone partir del mandato contenido en el primer inciso del artiacuteculo 321 Ley 402015 de 1 de
25 de noviembre de 2010 (RJ 20111313 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos)
63 Tradicionalmente nuestros tribunales admiten de modo paciacutefico la naturaleza de medios de la obligacioacuten que in-cumbe al profesional sanitario en medicina curativa Muestra de esta doctrina jurisprudencial es la STS de 24 de septiembre de 1994 (RJ 19947313 Ponente Excmo Sr Francisco Morales Morales) que dice ldquoEs asimismo doctrina reiterada y unifor-me de esta Sala la de que la obligacioacuten contractual o extracon-tractual del meacutedico y en general del profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la recuperacioacuten del enfermo o lo que es lo mismo no es la suya una obligacioacuten de resultado sino una obligacioacuten de medios es decir estaacute obligado no a cu-rar inexcusablemente al enfermo sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera seguacuten el estado de la cienciardquo Vid tambieacuten SSTS de 24 de enero de 2007 (RJ 2007977 Ponen-te Excmo Sr Ignacio Sierra Gil de la Cuesta) 5 de diciembre de 2007 (RJ 2008469 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos) 18 de junio de 2008 (RJ 20084256 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 25 de noviembre de 2010 (RJ 20111313 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos) y 3 de febrero de 2015 (RJ 2015641 Ponente Excmo Sr Joseacute An-tonio Seijas Quintana) Maacutes discutida es la naturaleza juriacutedica de la obligacioacuten del meacutedico en medicina satisfactiva donde la jurisprudencia ha experimentado una profunda evolucioacuten has-ta llegar a calificarla en la actualidad como una obligacioacuten de medios como se desprende de la STS de 20 de noviembre de 2009 (RJ 2010138 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) ldquoLa responsabilidad del profesional meacutedico es por tanto de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto [hellip] Los meacutedicos actuacutean sobre las personas con o sin alteraciones en la salud y la intervencioacuten estaacute sujeta como todas al componente aleatorio propio de la misma por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las dis-tintas teacutecnicas de cirugiacutea utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervencioacuten puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones bioloacutegicasrdquo (eacutenfasis antildeadido) Vid tambieacuten SSTS de 7 de mayo de 2014 (RJ 20142477 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quin-tana) 3 de febrero de 2015 (RJ 2015641 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) y 13 de abril de 2016 (RJ 20161495 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) De esta suerte uacutenicamente compete al profesional sanitario una obligacioacuten de resultado en los supuestos excepcionales en que garantice expresamente el eacutexito de la intervencioacuten o tratamiento -SSTS de 30 de junio de 2009 (RJ 20096460 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 20 de noviembre de 2009 (RJ 2010138 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) y 27 de septiembre de 2010 (RJ 20105155 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana)- o cuando la actuacioacuten com-prometida consista en la entrega de una cosa corporal como pueden ser un informe meacutedico o los resultados de unos anaacutelisis (FERNAacuteNDEZ COSTALES Javier El contrato de servicios meacutedicos Civitas Madrid 1998 p 93)
octubre de reacutegimen Juriacutedico del Sector Puacuteblico64 (en adelante Ley 402015) en virtud del cual los par-ticulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Puacuteblicas de las lesiones sufridas en sus bienes o derechos cuando sean consecuencia del funcionamiento ldquonormal o anormalrdquo de los ser-vicios puacuteblicos salvo en supuestos de fuerza mayor o cuando el particular tenga con arreglo a la Ley el deber juriacutedico de soportar el dantildeo De esta suerte la alusioacuten contenida en la legislacioacuten administrativa al funcionamiento normal de los servicios puacuteblicos como generador de responsabilidad de la Adminis-tracioacuten Puacuteblica cuando se traduzca en una lesioacuten en los bienes y derechos del particular motiva en nues-tros tribunales una tendencia generalizada a declarar en sus pronunciamientos el caraacutecter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administracioacuten Este aserto llevado hasta sus uacuteltimas consecuencias legitimariacutea el resarcimiento de los dantildeos derivados de accidentes meacutedicos y afecciones iatrogeacutenicas pese a que por definicioacuten tales supuestos estaacuten des-vinculados de cualquier proceder culposo del profe-sional y establecimiento de salud No obstante esta situacioacuten se produce uacutenicamente en el plano teoacuterico pues en la praacutectica la jurisprudencia limita el poten-cial indemnizatorio del reacutegimen de responsabilidad de la Administracioacuten Puacuteblica mediante los siguientes dos argumentos
En primer lugar nuestros tribunales aducen que la conducta de la Administracioacuten conforme al estaacuten-dar de diligencia que le es exigible dificulta sobrema-nera la apreciacioacuten de nexo causal entre el dantildeo su-frido por el particular y el funcionamiento (normal) de los servicios puacuteblicos Este razonamiento cobra una relevancia especial en la esfera sanitaria donde la actuacioacuten diligente de los facultativos y el esta-blecimiento de salud complica la decisioacuten sobre si el dantildeo que sufre el paciente trae causa en la actuacioacuten de los profesionales sanitarios o por el contrario es consecuencia del devenir de su propia patologiacutea
En segundo lugar entiende la jurisprudencia que la actuacioacuten diligente de la Administracioacuten excluye la antijuridicidad de las lesiones sufridas por el parti-cular que en consecuencia tiene el deber de sopor-tar el dantildeo ex artiacuteculos 321 y 341 Ley 40201565 De esta suerte pese a que la alusioacuten del artiacuteculo 321 Ley 402015 al funcionamiento normal de los servicios
64 BOE nuacutem 236 de 210201565 Establece el artiacuteculo 341 Ley 402015 en su primer
inciso ldquoSoacutelo seraacuten indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de dantildeos que eacuteste no tenga el deber juriacute-dico de soportar de acuerdo con la Leyrdquo
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Davinia Cadenas Osuna Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
puacuteblicos parece desvincular la responsabilidad de la Administracioacuten del debate sobre la diligenciane-gligencia seguida en su actuacioacuten la jurisprudencia ldquorescatardquo la nocioacuten de culpa al excluir la antijuri-dicidad del dantildeo y por consiguiente la propia res-ponsabilidad de la Administracioacuten cuando eacutesta actuacutea conforme al estaacutendar de diligencia debido Asiacute para-fraseando a ASUacuteA GONZAacuteLEZ ldquoa la referencia a la responsabilidad objetiva [de la Administracioacuten] se acumula una foacutermula de claro fondo subjetivistardquo66
Los dos argumentos recieacuten expuestos los plasma el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de diciem-bre de 200167
ldquoCiertamente que en el instituto de la responsa-bilidad patrimonial de la Administracioacuten el ele-mento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuacioacuten del servicio puacuteblico y el resultado lesivo o dantildeoso producido si bien cuando del servicio sanitario o meacutedico se trata el empleo de una teacutecnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relacioacuten de causalidad entre el funcionamiento del ser-vicio puacuteblico y el resultado producido ya que cuando el acto meacutedico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente com-plejo deducir si a pesar de ello causoacute el dantildeo o maacutes bien eacuteste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente
[hellip] Aun aceptando pues que algunas de las se-cuelas que sufre la recurrente tuvieran su causa en la intervencioacuten quiruacutergica a la que fue some-tida y no en su previo padecimiento lo cierto es que la teacutecnica quiruacutergica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber de manera que sus resultados no habriacutean podido evitarse seguacuten el estado de los conocimientos de la di-cha teacutecnica quiruacutergica y en consecuencia el dantildeo producido de acuerdo con el citado artiacute-culo 1411 de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten68 no seriacutea indemnizable
66 ASUacuteA GONZAacuteLEZ Clara Isabel ldquoResponsabili-dad civil meacutedicardquo en AAVV Tratado de responsabilidad ci-vil Tomo II REGLERO CAMPOS Luis Fernandoy BUSTO LAGO Joseacute Manuel (coords) Aranzadi Cizur Menor 2014 p 406
67 RJ 20021817 Ponente Excmo Sr Jesuacutes Ernesto Peces Morate
68 En la actualidad la referencia legal debe entenderse hecha al artiacuteculo 341 Ley 402015
por no tratarse de una lesioacuten antijuriacutedica sino de un riesgo que la paciente tiene el deber de so-portar
En definitiva aunque concurriese el requisito del nexo causal que la Sala de instancia pone en duda nos encontramos ante la inexistencia de lesioacuten o dantildeo antijuriacutedico que es otro de los requisitos para que nazca la responsabilidad pa-trimonial de la Administracioacuten sanitaria razoacuten por la que el motivo de casacioacuten invocado no puede prosperarrdquo69
A modo de conclusioacuten podemos afirmar que ya se produzca en el aacutembito de la sanidad puacuteblica o privada el ordenamiento juriacutedico espantildeol no permite el resarcimiento del dantildeo derivado de un accidente meacutedico o una afeccioacuten iatrogeacutenica al producirse ta-les sucesos por definicioacuten al margen de cualquier actuar culposo de profesionales y establecimientos sanitarios
62 Infecciones nosocomiales un supuesto parti-cular iquestde responsabilidad objetiva
Las infecciones nosocomiales merecen ser trata-das de modo especiacutefico en un epiacutegrafe separado al constituir en la Medicina privada el ldquoparadigmardquo70 de aplicacioacuten del artiacuteculo 148 del Real Decreto Le-gislativo 12007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras
69 Vid tambieacuten SSTS de 17 de julio de 2012 (RJ 20127904 Ponente Excmo Sr Antonio Martiacute Garciacutea) 19 de septiembre de 2012 (RJ 20129194 Ponente Excmo Sr Santiago Martiacutenez-Vares Garciacutea) 9 de octubre de 2012 (RJ 20129798 Ponente Excmo Sr Santiago Martiacutenez-Vares Gar-ciacutea) 21 de diciembre de 2012 (RJ 20131165 Ponente Exc-mo Sr Enrique Lecumberri Martiacute) y 30 de abril de 2013 (RJ 20134058 Ponente Excmo Sr Ricardo Enriacutequez Sancho) En la jurisprudencia menor vid SSTSJ Madrid de 6 de abril de 2017 (JUR 2017153810 Ponente Illma Sra Dntildea Ana Rufz Rey) y 27 de abril de 2017 (JUR 2017165205 Ponente Illma Sra Dntildea Ana Rufz Rey) STSJ Murcia de 20 de enero de 2017 (JUR 201752026 Ponente Illmo Sr D Joseacute Mariacutea Peacuterez-Crespo Paya) STSJ Castilla y Leoacuten de 27 de enero de 2017 (JUR 201761250 Ponente Illma Sra Dntildea Mariacutea Bego-ntildea Gonzaacutelez Garciacutea) y STSJ Cataluntildea de 6 de marzo de 2017 (JUR 2017156506 Ponente Illma Sra Dntildea Mariacutea Fernanda Navarro Zuloaga)
70 GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar Responsabilidad civilhellip op cit p 399 GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar ldquoCues-tiones actuales en responsabilidad civil meacutedico-sanitaria (dantildeo desproporcionado aplicacioacuten de la normativa de consumo con-sentimiento informado y responsabilidad de las aseguradoras de asistencia sanitaria)rdquo en AAVV Derecho de dantildeos HERRA-DOR GUARDIA Mariano Joseacute (dir) Aranzadi Cizur Menor 2013 p 622
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
leyes complementarias71 (en adelante TRLCU) cuya singularidad radica en contemplar un reacutegimen de res-ponsabilidad objetiva a diferencia del previsto en los artiacuteculos 1101 1902 y 1903 CC
Hemos de comenzar aclarando que el artiacuteculo 148 TRLCU no resulta aplicable a los servicios sani-tarios puacuteblicos habida cuenta de que parafraseando a Santos Moroacuten
ldquotras la Ley 2998 reguladora de la Jurisdiccioacuten contencioso administrativa y la modificacioacuten del art 94 LOPJ por la LO 698 la jurisdiccioacuten competente para resolver sobre dantildeos causados en instituciones sanitarias puacuteblicas es la conten-cioso administrativa y la responsabilidad de las mismas se rige por la LRJSP (Ley 402015)rdquo asiacute aunque ldquomuchas de las sentencias que han aplicado el art 28 a servicios sanitarios lo han hecho en relacioacuten con la sanidad puacuteblicardquo ello se debe ldquocomo es faacutecil de colegir a la fecha de produccioacuten de los hechos enjuiciadosrdquo72
En suma en la esfera de la Medicina puacuteblica las infecciones nosocomiales se someten a las pre-visiones de la Ley 402015 coincidiendo su reacutegimen juriacutedico por tanto con el de los accidentes meacutedicos y afecciones iatrogeacutenicas73 Asiacute uacutenicamente resulta aplicable el reacutegimen de responsabilidad previsto en el artiacuteculo 148 TRLCU a los servicios sanitarios pri-vados y en particular a aquellas hipoacutetesis en las que parafraseando a Santos Moroacuten laquoel prestador del servicio revista la condicioacuten de ldquoempresariordquo (art 4
71 BOE nuacutem 287 de 30112007 Dice el precepto como sigue ldquoSe responderaacute de los dantildeos originados en el correcto uso de los servicios cuando por su propia naturaleza o por estar asiacute reglamentariamente establecido incluyan necesariamente la garantiacutea de niveles determinados de eficacia o seguridad en condiciones objetivas de determinacioacuten y supongan controles teacutecnicos profesionales o sistemaacuteticos de calidad hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario En todo caso se consideran sometidos a este reacutegimen de responsabilidad los servicios sanitarios los de reparacioacuten y mantenimiento de elec-trodomeacutesticos ascensores y vehiacuteculos de motor servicios de rehabilitacioacuten y reparacioacuten de viviendas servicios de revisioacuten instalacioacuten o similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales las responsabilidades derivadas de este artiacuteculo tendraacuten como liacutemite la cuantiacutea de 300506052 eu-rosrdquo Este precepto reemplaza al artiacuteculo 28 de la derogada Ley 261984 de 19 de julio General para la Defensa de los Consu-midores y Usuarios (BOE nuacutem 176 de 2471994)
72 SANTOS MOROacuteN Mariacutea Joseacute ldquoLa imputacioacuten de responsabilidad meacutedica con base en las normas de proteccioacuten de consumidores el artiacuteculo 148 TRLCrdquo Anuario de Derecho Civil Tomo LXX Fasciacuteculo I 2017 p 123 nota al pie nuacutem 10
73 Vid supra apartado 61
en relacioacuten con el art 2 TRLC)raquo lo que ldquoimplica que las normas del TRLC y en particular el art 148 soacutelo pueden invocarse cuando se demanda a una entidad hospitalaria o a un facultativo que ejerce la medicina de manera independiente y no como asalariadordquo74
Adentraacutendonos en el anaacutelisis del reacutegimen de res-ponsabilidad previsto en la normativa de consumo debemos comenzar afirmando que el artiacuteculo 148 TRLCU impone el resarcimiento de los dantildeos que se deriven de los servicios sanitarios al margen de la concurrencia y acreditacioacuten de actuar culposo o ne-gligente alguno75 quedando a salvo uacutenicamente los
74 SANTOS MOROacuteN Mariacutea Joseacute ldquoLa imputacioacutenhelliprdquo op cit p 123
75 Con referencia expresa a las infecciones nosoco-miales se postula CORBELLA I DUCH en favor del caraacutecter objetivo del reacutegimen de responsabilidad establecido en la nor-mativa de consumo ldquoCreo que las infecciones nosocomiales representan el maacutes claro ejemplo de responsabilidad objetiva de los centros sanitarios reconocido y regulado expresamente en las normas de proteccioacuten de consumidores y usuarios ya que su misma existencia pone de manifiesto que no se han alcanzado los niveles requeridos de pureza calidad y seguridad del ser-vicio yo que no han existido o han fallado los controles de calidad que son precisos para garantizar los niveles de calidad exigidos El caraacutecter objetivo de la responsabilidad impuesta en estos supuestos a los centros sanitarios es el elemento que la singulariza y diferencia respecto de la exigida a los profe-sionales sanitarios donde se exige una relacioacuten de causalidad culposa tal como reiteradamente sentildeala la jurisprudenciardquo (CORBELLA I DUCH Josep La responsabilidad civil de los centros sanitarios Atelier Barcelona 2008 p 73) A nuestro modo de entender la argumentacioacuten aducida por el autor en la cita reproducida no resulta coherente con el caraacutecter objetivo de la responsabilidad recogida en la normativa de consumo que el mismo declara abiertamente sino maacutes bien con una pre-suncioacuten iuris et de iure de negligencia en el cumplimiento de los controles de calidad que se sustenta en la mera existencia de la infeccioacuten Esta misma conclusioacuten parece inferirse de las palabras de SANTOS MOROacuteN que reproducimos de seguido ldquoaunque los fallos en la organizacioacuten de la actividad hospitalaria ndashy las infecciones hospitalarias pueden considerarse un ejemplo de ello- permiten fundar la responsabilidad de la entidad de-mandada en los arts 19034 o 1902 CC lo relevante por lo que aquiacute interesa es destacar que el hecho de contraer una infeccioacuten hospitalaria supone un servicio meacutedico defectuoso Y tal servi-cio defectuoso justifica que pueda reclamarse responsabilidad al hospital o centro meacutedico en que se contrae la infeccioacuten con base en el art 148 TRLC sin necesidad de acreditar la existencia de culpa o negligencia y sin necesidad de recurrir a la invocacioacuten de las normas del CCrdquo (SANTOS MOROacuteN Mariacutea Joseacute ldquoLa imputacioacutenhelliprdquo op cit p 145) Por su parte no faltan voces en nuestra doctrina maacutes autorizada que ponen en entredicho el ca-raacutecter objetivo de este reacutegimen de responsabilidad sobre la base de que se aplica a servicios que conllevan la garantiacutea de medi-das de seguridad siendo su incumplimiento lo que determina que pueda condenarse al demandado En este sentido GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar Responsabilidad civilhellip op cit p 418 ldquoLos niveles presumidos por ley de eficacia o seguridad deben impedir por regla general las infecciones subsiguientes a una intervencioacuten quiruacutergica adquirida en el medio hospitalario o su reactivacioacuten en el referido aacutembito Cuando estos controles de manera no precisada fallan el legislador impone que los riesgos sean asumidos por el propio servicio sanitario al desvanecerse las legiacutetimas expectativas de seguridad del mismo y no cabe
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supuestos en los que el resultado dantildeoso se derive del ldquoincorrectordquo uso de tales servicios por el consumidor o usuario (id est salvo que el dantildeo esteacute causado por su culpa exclusiva76)77De hecho es precisamente este caraacutecter objetivo el que motiva que la jurisprudencia
duda de que este criterio de imputacioacuten no se separa signifi-cativamente de los que derivan de la aplicacioacuten del principio culpabiliacutesticordquo Vid tambieacuten DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute Calixto Responsabilidad objetiva y nexo causal en el aacutembito sanitario Comares Granada 2006 p 115 DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute Calixto El reacutegimen de la prueba en la responsabilidad civil meacutedica Hechos y Derecho Aranzadi Pamplona 1996 pp 381 y ss Bajo nuestro punto de vista sin embargo siacute que debe calificarse de objetiva la respon-sabilidad establecida en la normativa de consumidores habida cuenta de que no supedita el resarcimiento de los dantildeos al in-cumplimiento culposo de los mencionados niveles de eficacia y seguridad y de los controles teacutecnicos profesionales o sistemaacute-ticos de calidad sino a que el propio servicio del que se deriva el dantildeo imponga la existencia de tales medidas de seguridad Asiacute este sistema de responsabilidad resulta aplicable con inde-pendencia de que los aludidos controles sean incumplidos por culpa del demandado (en cuyo caso la responsabilidad podriacutea declararse ex artiacuteculos 1101 1902 y 1903 CC o artiacuteculo 321 Ley 402015 aplicables a la sanidad privada y puacuteblica respec-tivamente) o por el contrario respetados hipoacutetesis esta uacuteltima en la que se manifiesta de modo ostensible el potencial objeti-vo del reacutegimen de responsabilidad definido por la normativa de consumidores En esta liacutenea postula PLAZA PENADEacuteS laquoEl fundamento de tal responsabilidad objetiva estriba pues en que la Ley garantiza que el producto o servicio sea administrado o prestado en unas condiciones objetivas de pureza eficacia y ldquoseguridadrdquo para el consumo Por tanto cuando ello no es asiacute a pesar de existir un ldquocorrecto uso de los bienes y serviciosrdquo o de haberse empleado la maacutexima diligencia exigible de confor-midad con la ldquoLex artisrdquo surge la obligacioacuten de indemnizar por parte de los responsables del producto o servicio causante del dantildeo Lo que en definitiva supone que en este concreto aacutembi-to de los productos farmaceacuteuticos y de los servicios meacutedicos existe una responsabilidad por los ldquoriesgosrdquo de los dantildeos que se causen por la correcta y diligente utilizacioacuten de esos concretos productos o serviciosraquo (PLAZA PENADEacuteS Javier El nuevo marco de la responsabilidad meacutedica y hospitalaria Aranzadi Monografiacutea asociada a la Revista Aranzadi de Derecho Patri-monial nuacutem 7 Cizur Menor 2002 117)
76 STS de 1 de julio de 1997 (RJ 19975471 Ponente Excmo Sr Joseacute Almagro Nosete) En la doctrina vid DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute Calixto Responsabilidad objetivahellip op cit p 90
77 Sostiene DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute laquoHablar de responsabilidad ldquode los dantildeos originados en el co-rrecto uso y consumo de bienes y servicios cuando por su propia naturaleza o estar asiacute reglamentariamente establecido incluyan necesariamente la garantiacutea de niveles determinados de pureza eficacia o seguridadhelliprdquo se acopla difiacutecilmente al campo de al-gunos servicios entre ellos los meacutedico-sanitarios Sin duda al-guna cualquier producto puede ldquousarse y consumirserdquo y a tal fin el consumidor deberaacute comportarse de un modo correcto y diligente siguiendo las instrucciones de manejo y utilizacioacuten del producto etc Pero respecto de los servicios causa perple-jidad al menos desde su estricto tenor literal el ldquocorrecto uso y consumordquo que pueda hacerse de alguacuten que otro servicio En materia sanitaria supondriacutea que el paciente procediera como si fuera posible ldquomanipularrdquo el servicio prestado por el meacutedico al igual que un objeto o producto Sin embargo no hay que olvidar la diferencia sustancial entre ldquousarrdquo o ldquoconsumirrdquo un producto o por el contrario un servicioraquo (Diacuteaz-Regantildeoacuten Garciacutea-Al-calaacute Calixto El reacutegimenhellip op cit p 375)
rechace la aplicacioacuten del reacutegimen de responsabilidad previsto en la normativa de consumidores a los pro-fesionales sanitarios (que no pueden responder maacutes que por infraccioacuten de la lex artis ad hoc78) restrin-giendo su aplicacioacuten a los aspectos organizativos o de prestacioacuten de los servicios sanitarios79 Es eacuteste el posicionamiento adoptado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de julio de 201380 dictada en un asunto en el que los padres de un bebeacute que pade-ce un siacutendrome de West que le causa una minusvaliacutea calificada administrativamente del noventa por cien achacan las patologiacuteas sufridas por su hijo a la negli-gencia del equipo meacutedico al no realizar una cesaacuterea de urgencia la noche en que la madre hallaacutendose em-barazada de treinta y tres semanas acude al servicio de urgencias del centro sanitario presentando fuertes dolores abdominales Dice el Tribunal
ldquoseguacuten la maacutes reciente jurisprudencia dada su especiacutefica naturaleza la responsabilidad fun-dada en la Ley de Consumidores y Usuarios no afecta a los actos meacutedicos propiamente dichos dado que es inherente a los mismos la aplica-cioacuten de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex ar-tis ad hoc Por consiguiente la responsabilidad establecida por la legislacioacuten de consumidores uacutenicamente es aplicable en relacioacuten con los as-pectos organizativos o de prestacioacuten de servi-cios sanitarios (SSTS de 5 de febrero de 2001 (RJ 2001 541) 26 de marzo de 2004 17 de no-viembre de 2004 (RJ 2004 7238) 5 de enero (RJ 2007 552) y 26 de 2007 4 de junio 2009 (RJ 2009 3380)) aspectos estos que no han sido cuestionados en la sentenciardquo81
78 ASUacuteA GONZAacuteLEZ Clara Isabel ldquoResponsabili-dad Sanitariardquo en DIacuteAZ ALABART Silvia y ASUacuteA GON-ZAacuteLEZ Clara Responsabilidad de la Administracioacuten en la sa-nidad y en la ensentildeanza Editorial Montecorvo Madrid 2000 p 277
79 GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar ldquoCuestiones actua-leshelliprdquo op cit p 622
80 RJ 20134380 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana
81 En ideacutentico sentido se pronuncia el Tribunal Supre-mo en sus sentencias de 4 de diciembre de 2007 (RJ 2008251 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos) 23 de enero de 2009 (RJ 20091271 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 4 de junio de 2009 (RJ 20093380 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 20 de noviembre de 2009 (RJ 2010138 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quin-tana) 3 de marzo de 2010 (RJ 20103778 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 22 de septiembre de 2010 (RJ 20107135 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quinta-na) 29 de octubre de 2010 (RJ 20107617 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 4 de noviembre de 2010 (RJ 20107988 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana)
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
Ahora bien aunque como ya ha sido sentildealado es el de las infecciones nosocomiales uno de los aacutembitos que la jurisprudencia mayoritaria estima sujeto a este reacutegimen de responsabilidad ldquola funda-mentacioacuten del fallo no deja de asentarse en criterios culpabiliacutesticosrdquo82De esta suerte los tribunales por lo general condenan al establecimiento sanitario con base conjuntamente en la normativa de consumido-res y en los artiacuteculos 1101 1902 o 1903 CC al ha-berse acreditado el incumplimiento de las medidas de asepsia por el centro sanitario (y consiguientemente su culpa o negligencia) sea de modo directo o muy frecuentemente a traveacutes de presunciones (por apli-cacioacuten de la doctrina del dantildeo desproporcionado)83 Como exponente de esta doctrina podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 199784 primer pronunciamiento en el que nuestro Alto Tribunal aplica la normativa de consumo en sede de infecciones nosocomiales En el asunto en-juiciado el actor tras someterse a una cirugiacutea con-sistente en una artrolisis de la rodilla izquierda sufre una grave infeccioacuten que determina su evolucioacuten des-favorable y a la postre la amputacioacuten de la pierna intervenida Declara el Tribunal
laquoProbado el dantildeo causado y la omisioacuten de las prevenciones que hubieran evitado la infeccioacuten o al menos hubieran acreditado la activa con-ducta tendente o su evitacioacuten aunque se con-sidere que la infeccioacuten (tratada ldquoa posteriorirdquo una vez acreditada su causa con los especiacuteficos
25 de noviembre de 2010 (RJ 20111313 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos) 20 de mayo de 2011 (RJ 20113982 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 16 de ene-ro de 2012 (RJ 20121784 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 18 de mayo de 2012 (RJ 20126356 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 20 de noviembre de 2012 (RJ 2013300 Ponente Excmo Sr Enrique Lecumberri Martiacute) y 28 de junio de 2013 (RJ 20134986 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) En la doctrina vid GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar Responsabilidad civilhellip op cit p 393
82 DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute Calixto Responsabilidad objetivahellip op cit p 183 Abunda en esta liacute-nea ASUacuteA GONZAacuteLEZ Clara Isabel ldquoResponsabilidad ci-vilhelliprdquo op cit p 418
83 DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute Calixto Responsabilidad objetivahellip op cit p 206 En contra de la apli-cacioacuten de la doctrina del dantildeo desproporcionado a los supuestos de infecciones nosocomiales se postula GALAacuteN CORTEacuteS al entender que ldquoen estos casos hay una causa concreta e identifi-cada que justifica perfectamente el resultado por lo que deberiacutea estarse a lo normado en el art 148 TRLCU dada la obligacioacuten de seguridad exigible al centro hospitalario que debe evitar este tipo de procesos mediante los controles necesariosrdquo (GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar Responsabilidad civilhellip op cit p 349)
84 RJ 19975471 Ponente Excmo Sr Joseacute Almagro Nosete
adecuados) no fue el uacutenico factor determinante de la amputacioacuten siacute fue un factor concurrente e importante en la produccioacuten del resultado De aquiacute que se hayan acogido los motivos y se en-tienda que deben responder civilmente tanto el cirujano como el centro sanitario solidariamente por culpa (artiacuteculos 1902 y 1903) en la cantidad indemnizatoria de quince millones de pesetas La responsabilidad objetiva del centro sanitario [establecida en la normativa de consumo] que-da embebida en el mayor coste que atribuimos a la responsabilidad culposa pues ambas son incompatibles en cuanto sumandos indepen-dientes caso de concurrencia de normas como acontece en el caso respecto de unos mismos hechosraquo85
La misma doctrina recoge la sentencia del Tri-bunal Supremo de 9 de diciembre de 199886 dicta-da en un asunto en el que una paciente fallece tras ser intervenida halux valgus bilateral (vulgarmente denominado ldquojuaneterdquo) como consecuencia de una infeccioacuten de teacutetanos grave postquiruacutergico No obs-tante en este supuesto la culpa del establecimiento sanitario no resulta acreditada directamente sino de forma presunta por aplicacioacuten de la doctrina del dantildeo desproporcionado87
85 En igual sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de julio de 1997 (RJ 19975523 Ponente Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Muntildeoz) ldquoAplicando la base ju-riacutedica a la base faacutectica resulta que la demandante ingresa en un centro sanitario de INSALUD por una fractura consecuencia de una caiacuteda y tras diversas curas e intervenciones quiruacutergicas ter-mina con una pierna amputada INSALUD como empresaria de aquel centro tiene responsabilidad directa de aquel hecho por el artiacuteculo 1903 paacuterrafo 4ordm del Coacutedigo Civil y responsabilidad objetiva no soacutelo por la objetivacioacuten creciente de la responsabi-lidad extracontractual sino tambieacuten por aplicacioacuten de la Ley de consumidores y usuariosrdquo Con relacioacuten a estos dos pronuncia-mientos a saber las SSTS de 1 y 21 de julio de 1997 sostiene DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute que aunque tienen el meacuterito de mencionar a la normativa de consumidores en la fundamentacioacuten juriacutedica del fallo condenatorio ldquotan solo se queda en una alusioacuten meramente formal ya que como bien se ha dicho la aplicacioacuten de aquellos preceptos constituyen [sic] un obiter dicta La verdadera ratio no es otra que la aplicacioacuten de la culpa como criterio de imputacioacuten de la responsabilidadrdquo (DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute Calixto Responsa-bilidad objetivahellip op cit p 184) Vid tambieacuten SSTS de 11 de febrero de 1998 (RJ 1998707 Ponente Excmo Sr Anto-nio Gulloacuten Ballesteros) 18 de junio de 1998 (RJ 19985290 Ponente Excmo Sr Eduardo Fernaacutendez-Cid de Temes) 5 de enero de 2007 (RJ 2007552 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos) y 4 de julio de 2007 (RJ 20075124 Ponente Exc-mo Sr Romaacuten Garciacutea Varela)
86 RJ 19989427 Ponente Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Muntildeoz
87 Vid tambieacuten STS de 9 de junio de 1998 (RJ 19983717 Ponente Excmo Sr Joseacute Almagro Nosete) y 16 de abril de 2007 (RJ 20074332 Ponente Excmo Sr Vicente Luis
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Como podemos comprobar el Tribunal Supremo aduce la normativa de consumidores como mero obi-ter dicta o argumento ab abundantiam resultando su aplicacioacuten un mecanismoldquoinefectivordquo88 e ldquoinuacutetilrdquo89 puesto que en tales supuestos se condena al estable-cimiento sanitario mediante el recurso al reacutegimen de responsabilidad subjetiva regulado en los artiacuteculos 1101 1902 y 1903 CC preceptos que constituyen la verdadera ratio decidendi en tales asuntos Por tanto la forma en que nuestro Alto Tribunal aplica el siste-ma de responsabilidad plasmado en el artiacuteculo 148 TRLCU constituye un auteacutentico sinsentido pues acreditada (de modo directo o por presuncioacuten) la cul-pa del establecimiento sanitario carece de toda loacutegica la alusioacuten a la normativa de consumidores (siquiera como obiter dictum o argumento ab abundantiam) puesto que al establecer una responsabilidad de tipo objetivo su aplicacioacuten hariacutea innecesaria la prueba de dicha culpa En otros teacuterminos si se aplica la norma-tiva de consumidores no es necesario acreditar la cul-pa del establecimiento sanitario en el cumplimiento de las medidas de asepsia que le incumben y a la inversa es decir si se prueba el actuar negligente del centro sanitario resulta intrascendente la aplicacioacuten de la responsabilidad objetiva contemplada en la nor-mativa de consumidores
7 CONCLUSIONES
A modo de conclusioacuten proponemos al lector la reflexioacuten que sigue iquestresulta adecuada la solucioacuten adoptada por nuestra jurisprudencia de no admitir la indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica o por el contra-rio deberiacutea permitirse dicho resarcimiento siguien-do el modelo franceacutes con cargo a un fondo proce-dente en esencia de los impuestos pagados por los ciudadanos
Quien escribe estima de mayor admisibilidad el modelo franceacutes quizaacutes abanderando el principio pro damnato y dejaacutendose llevar por un sentimiento de justicia que nos conduce a asumir el papel del pacien-te y admitir su resarcimiento ante el palmario desam-paro al que le conduce la desestimacioacuten de sus pre-tensiones indemnizatorias consideraacutendose de mayor
Monteacutes Penadeacutes) En la jurisprudencia menor vid SAP Girona de 26 de mayo de 2000 (AC 20002110 Ponente Illmo Sr D Fernando Ferrero Hidalgo)
88 DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute Calixto Responsabilidad objetivahellip op cit p 119
89 ASUacuteA GONZAacuteLEZ Clara Isabel ldquoResponsabili-dad civilhelliprdquo op cit p 422
justicia la socializacioacuten del dantildeo cuyo resarcimiento vendriacutea de la mano de la solidaridad nacional esto es de un fondo financiado fundamentalmente a la postre con cargo a los propios impuestos exigidos a los ciudadanos
Sin embargo no ocultamos que la indemniza-cioacuten del alea terapeacuteutica en todos los supuestos en que pueda producirse aun cuando seriacutea la solucioacuten maacutes justa no resultariacutea econoacutemicamente asumible pues exigiriacutea de los ciudadanos un desembolso ex-cesivo materializado en un incremento de su carga impositiva para muchos no asequible y para otros no admisible De esta suerte la asuncioacuten de un modelo de resarcimiento del alea terapeacuteutica como el implan-tado en nuestro paiacutes vecino exigiriacutea el despliegue de un ingente esfuerzo tendente al establecimiento de unas condiciones que limiten los dantildeos a resarcir por la solidaridad nacional a fin de que sean asumibles sin necesidad de incrementar la carga impositiva de los ciudadanos maacutes allaacute de lo razonable
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Davinia Cadenas Osuna Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
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dacuteurgence relatif aux droits des malades et agrave la qualiteacute du systegraveme de santeacute rapport n 175 Session ordinaire de 2001-2002 annexe au pro-cegraves-verbal de la seacuteance du 16 janvier 2002
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9 ANEXO DE JURISPRUDENCIA CITADA ORDENADA POR PAIacuteSES
91 Francia
Tribunal y Fecha Ref PartesConseil dacuteEacutetat 8111935 Requecircte numeacutero 31999 Dame PhilipponeauConseil dacuteEacutetat 8111935 Dame VionCour de cassation Chambre civile 2051936 MercierConseil dacuteEacutetat 2661959 RouzetConseil dacuteEacutetat 18111960 Requecircte numeacutero 27844 SavelliCour de cassation Chambre civile 1 2821984 Numeacutero de pourvoi 82-15958Conseil dacuteEacutetat 5e et 3e sous-sections reacuteunies 9121988
Requecircte numeacutero 65087 Cohen
Cour administrative dacuteappel de Lyon Pleacuteniegravere 21121990
Numeacutero 89LY01742 Gomez
Conseil dacuteEacutetat 1041992 Requecircte numeacutero 79027 Epoux VConseil dacuteEacutetat Assembleacutee 941993 Numeacutero 69336 BianchiCour de cassation Chambre civile 1 2151996 Numeacutero de pourvoi 94-16586 BonniciConseil dacuteEacutetat 3111997 Requecircte numeacutero 153686 ldquoHocircpital Joseph Imbert
dacuteArlesrdquoConseil dacuteEacutetat 29121997 Requecircte numeacutero 158938 M KCour de cassation Chambre civile 1 1661998 Numeacuteros de pourvoi 97-18509
97-19131 97-18481ldquoClinique Belledonnerdquo
Cour de cassation Chambre civile 1 2961999 Numeacuteros de pourvoi 97-2190397-14254
Staphylocoques doreacutes
Conseil dacuteEacutetat 512000 Requecircte numeacutero 181899 TelleConseil dacuteEacutetat 27102000 Requecircte numeacutero 201790 ldquoCentre hospitalier dacuteAu-
bagnerdquoCour de cassation Chambre civile 1 8112000 Numeacutero de pourvoi 99-11735 DestandeauCour de cassation Chambre civile 1 1322001 Numeacutero de pourvoi 98-19433Cour de cassation Chambre civile 1 442001 Numeacutero de pourvoi 99-19718
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
Tribunal y Fecha Ref PartesCour de cassation Chambre civile 1 26112002 Numeacutero de pourvoi 01-00390Cour de cassation Chambre civile 1 442006 Numeacutero de pourvoi 04-17491 Mme Xhellip v M Yhellip
et ldquoPolyclinique Saint-Jeanrdquo
Conseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 1372007
Requecircte numeacutero 293196 MM Alexandre et Ar-naud A
Conseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 1372007
Requecircte numeacutero 299693 ldquoCentre Hospitalier In-tercommunal dacuteEau-bonne Montmorencyrdquo
Conseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 10102007
Requecircte numeacutero 306590 M A v ONIAM
Cour de cassation Chambre civile 1 16102008 Numeacutero de pourvoi 07-17605 ldquoCentre chirurgical Ma-rie Lannelonguerdquo
Cour de cassation Chambre civile 1 11122008 Numeacutero de pourvoi 08-10105Cour de cassation Chambre civile 1 1132010 Numeacutero de pourvoi 09-11270 M Yhellipv ONIAM M
Xhellip et son assureurCour de cassation Chambre civile 1 652010 Numeacutero de pourvoi 09-66947 Mme X v ONIAMConseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 3032011
Requecircte numeacutero 327669 ONIAM v M Jean-Paul A Mme A et ldquoCaisse pri-maire dacuteassurance mala-die de la Charente-Mari-timerdquo
Cour de cassation Chambre civile 1 3132011 Numeacutero de pourvoi 09-17135 Consorts Xhellip v ONIAMConseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 10102011
Requecircte numeacutero 328500 ldquoCentre Hospitalier Uni-versitaire dacuteAngersrdquo
Conseil dacuteEacutetat 5e y 4e sous-sections reacuteunies 2162013
Requecircte numeacutero 347450 ldquoCentre meacutedico-chirurgi-cal de lacuteAtlantiquerdquo
Cour de cassation Chambre civile 1 522014 Numeacutero de pourvoi 12-29140 ldquoCentre chirurgical de Parisrdquo
Cour de cassation Chambre civile 1 272014 Numeacutero de pourvoi 13-15750Conseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 12122014
Requecircte numeacutero 355052 M Ahellip Bhellip v ONIAM
Conseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 12122014
Requecircte numeacutero 365211 Mme Bhellip Ahellip v ONIAM
Cour de cassation Chambre civile 1 422015 Numeacutero de pourvoi 13-28-513 Mme Xhellip v ONIAMConseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 1542015
Requecircte numeacutero 370309 Mme Ahellip Bhellip v ONIAM
Conseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 1722016
Requecircte numeacutero 322366 Mme Mau Lebon
Conseil Constitutionnel 142016 Numeacutero 2016-531 QPC M Carlos CCour de cassation Chambre civile 1 1562016 Numeacutero de pourvoi 15-16824 M Xhellip v ONIAM
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Davinia Cadenas Osuna Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
92 Espantildea
Tribunal y Fecha Ref Magistrado Ponente PartesTribunal Supremo Sala de lo Civil 2491994
RJ 19947313 Excmo Sr Francisco Morales Morales
Dntildea Igone B B v D Carlos U L D Luis G R e ldquoInstituto Religioso de las Siervas de Jesuacutes de la Caridadrdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil 171997
RJ 19975471 Excmo Sr Joseacute Al-magro Nosete
D Juan Joseacute R A v D Agustiacuten C Q e Instituto Nacional de la Salud
Tribunal Supremo Sala de lo Civil 2171997
RJ 19975523 Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Muntildeoz
Instituto Nacional de la Salud v Dntildea Ma-riacutea del Carmen V G
Tribunal Supremo Sala de lo Civil 1121998
RJ 1998707 Excmo Sr Antonio Gulloacuten Ballesteros
Dntildea Pilar H G e Instituto Nacional de la Salud v D Leoncio M S
Tribunal Supremo Sala de lo Civil 1861998
RJ 19985290 Excmo Sr Eduardo Fernaacutendez-Cid de Temes
Institut Catalagrave de la Salut v Dntildea Aacutengeles R T Dntildea Yolanda F R y Dntildea Raquel
Tribunal Supremo Sala de lo Civil 961998
RJ 19983717 Excmo Sr Joseacute Al-magro Nosete
D Agustiacuten H R v Servicio Andaluz de Salud
Tribunal Supremo Sala de lo Civil 9121998
RJ 19989427 Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Muntildeoz
ldquoCongregacioacuten de las Hermanas Hospita-larias del Sagrado Corazoacuten de Jesuacutes (Hos-pital de San Rafael)rdquo y ldquoMutua General de Segurosrdquo v D Joseacute Mariacutea C S y D Atilano R P
Audiencia Provincial de Girona Seccioacuten 1ordf 2652000
AC 20002110 Illmo Sr D Fernan-do Ferrero Hidalgo
Dntildea Isabel J H D Manuel B F y ldquoFun-dacioacute Hospital de Figueresrdquo v D Jordi B P y D Jesuacutes M J
Tribunal Supremo Sala de lo Conten-cioso-Administra-tivo Seccioacuten 6ordf 22122001
RJ 20021817 Excmo Sr Jesuacutes Er-nesto Peces Morate
Dntildea Covadonga M A v Administracioacuten General del Estado
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 512007
RJ 2007552 Excmo Sr Juan An-tonio Xiol Riacuteos
Servicio Andaluz de Salud v D Joseacute En-rique
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 2412007
RJ 2007977 Excmo Sr Ignacio Sierra Gil de la Cues-ta
D Marco Antonio y Dntildea Margarita v Dntildea Amparo y Servicio Andaluz de Salud (SAS)
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 1642007
RJ 20074332 Excmo Sr Vicente Luis Monteacutes Penadeacutes
D Jorge v Dntildea Maite
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 472007
RJ 20075124 Excmo Sr Romaacuten Garciacutea Varela
D Juan Miguel y D Heacutector v D Luis An-dreacutes y ldquoWinterthur Seguros Generales So-ciedad Anoacutenima de Seguros y Reasegurosrdquo
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
Tribunal y Fecha Ref Magistrado Ponente PartesTribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 4122007
RJ 2008251 Excmo Sr Juan An-tonio Xiol Riacuteos
ldquoCliacutenica Parque San Antonio SArdquo D Ivaacuten D Lucio ldquoEntidad Adeslasrdquo v D Pedro (personaacutendose posteriormente en ca-lidad de herederas Dntildea Mariacutea Inmaculada Dntildea Angelina y Dntildea Carmela)
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 5122007
RJ 2008469 Excmo Sr Juan An-tonio Xiol Riacuteos
Herederos testamentarios de D Germaacuten v ldquoHospital de la Santa Creu i Sant Paurdquo Ins-titut Catalagrave de la Salut Instituto Nacional de la Seguridad Social D Carlos Miguel D Domingo y D Roberto
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 1862008
RJ 20084256 Excmo Sr Antonio Seijas Quintana
Dntildea Filomena v D Luis Miguel
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 24102008
RJ 20085793 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Gonzalo v Dntildea Patricia
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 2312009
RJ 20091271 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Jon v ldquoMutua Fraternidad Muprespardquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 462009
RJ 20093380 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
ldquoCompantildeiacutea de Seguros Adeslas SArdquo e ldquoInstituto de Religiosas San Joseacute de Gero-nardquo v D Anselmo Dntildea Mariacutea Teresa D Avelino ldquoWinterthur Seguros Generales Sociedad Anoacutenima de Seguros y Reasegu-rosrdquo y ldquoZurich Espantildea Ciacutea de Seguros y Reasegurosrdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 3062009
RJ 20096460 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
Dntildea Mariacutea Consuelo v ldquoPSN Agrupa-cioacuten Mutual Aseguradorardquo y D Prudencio
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 872009
RJ 20094459 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Juan Manuel v ldquoAsepeyo Mutua de Ac-cidentes de Trabajo y Enfermedades Profe-sionales de la Seguridad Social nordm 151rdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 20112009
RJ 2010138 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
Dntildea Gregoria v ldquoWinterthur Seguros Ge-nerales SA de Seguros y Reasegurosrdquo ldquoGrupo Hospitalario Quiroacuten SArdquo y ldquoDKV Seguros y Reaseguros SAErdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 2912010
RJ 2010418 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
ldquoInstituto de Religiosas San Joseacute de Gero-na (Entidad Cliacutenica Santa Elena)rdquo ldquoMapfre Caja Salud de Seguros y Reaseguros SArdquo Dntildea Costanza y D Ambrosio v D Luis Pablo y Dntildea Silvia
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 332010
RJ 20103778 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Joseacute Enrique Dntildea Juana y D Juan Ma-riacutea v ldquoGrupo Hospitalario Quiroacuten SArdquo ldquoCentro de Oftalmologiacutea Barranquer SArdquo D Casimiro y D Edemiro
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 2292010
RJ 20107135 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Saturnino D Adolfo y D Enrique v D Mario
38
Davinia Cadenas Osuna Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
Tribunal y Fecha Ref Magistrado Ponente PartesTribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 29102010
RJ 20107617 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Erasmo v ldquoZurich Espantildeardquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 4112010
RJ 20107988 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
ldquoSanitas SArdquo y D Fulgencio v Dntildea Ma-riacutea Cristina y D Narciso (actuando en su propio nombre y derecho y en el de su hija Dntildea Eugenia)
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 25112010
RJ 20111313 Excmo Sr Juan An-tonio Xiol Riacuteos
Dntildea Mariacutea Virtudes v ldquoMutua de Acci-dentes de Trabajo y Enfermedades Profe-sionales de la Seguridad Social Asepeyordquo D Jenaro D Julio ldquoCliacutenica Parque SArdquo y D Marino
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 2052011
RJ 20113982 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Gaspar D Maximino D Vicente D Abelardo Dntildea Zaira y Dntildea Daniela v D Eugenio ldquoPSN Agrupacioacuten Mutual Ase-guradorardquo y ldquoCaser SArdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 162011
RJ 20114260 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Carlos Manuel v ldquoSeguros Zurichrdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 1612012
RJ 20121784 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
ldquoZurich Espantildea Ciacutea de Seguros y Reasegu-rosrdquo ldquoAresa Seguro Generales SArdquo D Pedro Enrique y D Adriano
Tribunal Supremo Sala de lo civil Sec-cioacuten 1ordf 1852012
RJ 20126356 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
Dntildea Eva Mariacutea v D Luciano
Tribunal Supremo Sala de lo Contencio-so-Administrativo Seccioacuten 4ordf 1772012
RJ 20127904 Excmo Sr Antonio Martiacute Garciacutea
Dntildea Trinidad y D Claudio (en representa-cioacuten de su hijo menor de edad D Heacutector) v Servicio de Salud del Principado de As-turias y ldquoZurich Insurance PLC Sucursal en Espantildeardquo
Tribunal Supremo Sala de lo Contencio-so-Administrativo Seccioacuten 4ordf 1992012
RJ 20129194 Excmo Sr Santiago Martiacutenez-Vares Gar-ciacutea
Dntildea Silvia v Generalitat Valenciana y ldquoHospital Valencia al Mar SLrdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Contencio-so-Administrativo Seccioacuten 4ordf 9102012
RJ 20129798 Excmo Sr Santiago Martiacutenez-Vares Gar-ciacutea
D Jesuacutes Miguel v Generalitat Valenciana ldquoHDI Hannover International SArdquo ldquoZu-rich Espantildea Ciacutea de Seguros y Reasegurosrdquo y Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten
Tribunal Supremo Sala de lo Conten-cioso-Administra-tivo Seccioacuten 4ordf 20112012
RJ 2013300 Excmo Sr Enrique Lecumberri Martiacute
Dntildea Tamara (en calidad de tutora de D Bernardino) v ldquoZurich Espantildea Ciacutea de Se-guros y Reasegurosrdquo Generalitat de Cata-luntildea e Institut Catalagrave de la Salut
Tribunal Supremo Sala de lo Conten-cioso-Administra-tivo Seccioacuten 4ordf 21122012
RJ 20131165 Excmo Sr Enrique Lecumberri Martiacute
D Jesuacutes Mariacutea y Dntildea Deacutebora (en sus propios nombres y derecho y en nombre y representacioacuten de su hijo D Abelardo) v Institut Catalagrave de la Salut
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
Tribunal y Fecha Ref Magistrado Ponente PartesTribunal Supremo Sala de lo Contencio-so-Administrativo Seccioacuten 4ordf 3042013
RJ 20134058 Excmo Sr Ricardo Enriacutequez Sancho
Dntildea Eugenia y D Cornelio v Consejeriacutea de Salud de la Comunidad Autoacutenoma de la Regioacuten de Murcia
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 1862013
RJ 20134376 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Luis Enrique y Dntildea Palmira y D Car-los Alberto
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 2862013
RJ 20134986 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
Dntildea Veroacutenica v Dntildea Eulalia D Augusto y Dntildea Tatiana
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 372013
RJ 20134380 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
Dntildea Pilar y D Joseacute Pablo v D Baltasar Dntildea Bernarda ldquoZurich Insurance PLC Sucursal en Espantildeardquo y ldquoCompantildeiacutea de Se-guros Adeslas SArdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 1972013
RJ 20135004 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
ldquoMolding Clinic SLrdquo v Dntildea Consuelo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 752014
RJ 20142477 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Cayetano Dntildea Julia (actuando en representacioacuten de sus hijos menores He-raclio Lucio y Roberto) y ldquoAXA Seguros Generalesrdquo v Dntildea Yolanda
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 322015
RJ 2015641 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Nicanor
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 1762015
RJ 20152651 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
Dntildea Emma v Dntildea Rosario y ldquoBaix Pene-deacutes Central SLrdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 1342016
RJ 20161495 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Antonio v Dntildea Mariacutea Rosario
Tribunal Superior de Justicia de Murcia Sala de lo Contencio-so-Administrativo Seccioacuten 1ordf 2012017
JUR 201752026
Illmo Sr D Joseacute Ma-riacutea Peacuterez-Crespo Paya
Dntildea Valle y D Joseacute Mariacutea v Consejeriacutea de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autoacutenoma de la Regioacuten de Murcia y ldquoWR Berkley Insurancerdquo
Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leoacuten Burgos Sala de lo Contencioso-Ad-ministrativo Seccioacuten 2ordf 2712017
JUR 201761250
Illma Sra Mariacutea Be-gontildea Gonzaacutelez Garciacutea
Dntildea Socorro D Amador y Dntildea Adelaida v Junta de Castilla y Leoacuten y ldquoMapfre Em-presas SArdquo
Tribunal Superior de Justicia de Cataluntildea Sala de lo Contencio-so-Administrativo Seccioacuten 4ordf 632017
JUR 2017156506
Illma Sra Dntildea Ma-riacutea Fernanda Navarro Zuloaga
D Roberto v Servei Catalagrave de la Salut y D Xavier Avellana i Sauret
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Davinia Cadenas Osuna Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
Tribunal y Fecha Ref Magistrado Ponente PartesTribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Contencio-so-Administrativo 642017
JUR 2017153810
Illma Sra Dntildea Ana Rufz Rey
Dntildea Olga v Comunidad de Madrid
Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Contencio-so-Administrativo 2742017
JUR 2017165205
Illma Sra Ana Rufz Rey
D Gineacutes y Dntildea Paloma v Comunidad de Madrid y ldquoZurich Insurance PLC Sucursal en Espantildea SArdquo
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
REFLEXIONES ACERCA DE LA OPORTUNIDAD (NECESIDAD)
DE TRANSFORMAR EL DERECHO A LA PROTECCIOacuteN DE LA SALUD
EN UN VERDADERO DERECHO FUNDAMENTAL CON OCASIOacuteN DE LA CELEBRACIOacuteN DEL CUADRAGEacuteSIMO ANIVERSARIO DE LA CONSTITUCIOacuteN
Federico de Montalvo JaumlaumlskelaumlinenProfesor propio agregado de Dordm Constitucional
UPCOmillas (ICADE)
SUMARIO 1 Introduccioacuten 2 La eficacia de los derechos sociales la novedad de un viejo debate 3 La huida del derecho puacuteblico y su impacto en los derechos sociales 4 Empoderamiento del inteacuterprete de la constitucioacuten y consiguiente debilitamiento del derecho a la proteccioacuten de la salud las razones de la paradoja 5 Eficacia del derecho a la proteccioacuten de la salud y divisioacuten de poderes 6 El derecho a la proteccioacuten de la salud como conquista social a vueltas con la reversibilidad e irreversibilidad 7 iquestEs necesario reformar la Constitucioacuten para incluir una forma equilibrada pero efectiva de control constitucional del derecho a la proteccioacuten de la salud
RESUMENLa celebracioacuten de los cuarenta antildeos de la Cons-
titucioacuten y sobre todo la limitacioacuten que la reciente crisis econoacutemica parece haber provocado en las pres-taciones sanitarias ha reavivado el debate de la natu-raleza de tal derecho como mero derecho social de su reversibilidad y de los poderes de configuracioacuten del mismo por parte del Legislativo y Ejecutivo En este trabajo planteamos que dotar de verdadera efica-cia al derecho a la proteccioacuten de la salud no exige una reforma constitucional que ubique a dicho derecho entre los que reciben la condicioacuten de fundamentales sino que basta con aplicar las reglas que permiten en nuestro sistema constitucional un control de las
decisiones puacuteblicas que afecten a tal derecho Los principios de racionalidad formal y material y el prin-cipio de proteccioacuten frente a la vulnerabilidad pueden operar como reglas de control no robusto pero en absoluto poco eficaces de las decisiones adoptadas por los poderes legislativo y ejecutivo en interpre-tacioacuten y desarrollo de tal derecho sobre todo en la medida que conecta con las condiciones miacutenimas de participacioacuten en el modelo democraacutetico
PALABRAS CLAVEDerecho a la proteccioacuten de la salud crisis eco-
noacutemica derechos fundamentales derechos sociales divisioacuten de poderes principio de proporcionalidad
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Federico de Montalvo Jaumlaumlskelaumlinen Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
ABSTRACTThe celebration of the forty years of the Cons-
titution and above all the limitation that the recent economic crisis seems to have caused in healthcare services has revived the debate on the nature of this right as a mere social right its reversibility and of the powers of configuration thereof by the Legislative and Executive In this paper we propose that provi-ding the right to healthcare with real efficacy does not require a constitutional reform that places this right among those who receive the status of fundamen-tal but it is enough to apply the rules that allow our constitutional system a control of public decisions that affect such right The principles of formal and material rationality and the principle of protection from vulnerability can operate as non-robust but not ineffective control rules of the decisions taken by the legislative and executive powers in the interpretation and development of such right on everything to the extent that it connects with the minimum conditions of participation in the democratic model
KEYWORDSRight to healthcare economic crisis fundamen-
tal rights social rights division of powers principle of proportionality
1 INTRODUCCIOacuteN
Los derechos sociales y entre ellos singular-mente el derecho a la proteccioacuten de la salud des-de su misma incorporacioacuten a la parte dogmaacutetica de las Constituciones parecen encontrarse en buacutesqueda permanente de su verdadera eficacia El debate acer-ca de la verdadera eficacia de los derechos socialesno es por tanto nuevo ni surge con ocasioacuten del repaso general al texto constitucional que suele provocar la celebracioacuten de uno de sus aniversarios en nues-tro caso los cuarenta antildeos desde su aprobacioacuten Los derechos sociales vuelven a ser objeto de un trata-miento intenso por parte de la doctrina y ello casi con exclusividad debido a las consecuencias que so-bre ellos ha tenido la crisis econoacutemica que se inicia a finales de la pasada deacutecada y cuyas consecuencias siguen apreciaacutendose hoy en nuestra sociedad
En este debate surgen diferentes propuestas re-lacionadas con el problema de la eficacia de los de-rechos sociales Muchas de estas iniciativas aprove-chando el propio debate sobre la oportunidad de una reforma constitucional postulan diferentes alternati-vas de revisioacuten que como iremos viendo van des-de una incorporacioacuten de los derechos sociales o al
menos algunos de ellos a la categoriacutea de derechos fundamentales lo que se ha denominado graacuteficamen-te la subida a un escaloacuten o nivel superior de los de-rechos sociales hasta una mera reforma del tenor del artiacuteculo 53 de la Constitucioacuten o del artiacuteculo 135 en relacioacuten a una maacutes amplia limitacioacuten del principio de estabilidad presupuestaria Entre ellos el derecho a la proteccioacuten de la salud se convierte en el ejemplo paradigmaacutetico
Y si bien el derecho a la proteccioacuten de la salud-plantea desde la perspectiva fundamentalmente de la divisioacuten de poderes problemas para investirle de una eficacia ideacutentica a la de los derechos y libertades tradicionales ello no puede significar que su efica-cia tenga que acabar subyugada a la mera voluntad de la mayoriacutea parlamentaria sin que los Tribunales de Justicia y en especial el Tribunal Constitucional puede ejercer un control sobre tales decisiones Sin embargo tambieacuten consideramos como trataremos de justificar a lo largo del trabajo que tal implemen-tacioacuten de una mayor eficacia y por ende facultad de control por parte de los Tribunales no exige de una reforma del texto constitucional sino antes al contrario de que aqueacutellos lleven a cabo una correcta interpretacioacuten de tal derecho y de la propia Constitu-cioacuten in toto Asiacute consideramos que el ordenamien-to constitucional y la propia doctrina del Tribunal Constitucional ofrecen herramientas juriacutedicas sufi-cientes para llevar a cabo un control maacutes intenso de los derechos sociales y especialmente de aquellos que bien por conectar maacutes intensamente con la dig-nidad y los derechos fundamentales bien por cons-tituir precondiciones materiales miacutenimas para hacer efectiva la posibilidad de participar efectivamente en el procedimiento democraacutetico admitiriacutean un control maacutes intenso o robusto del que ha venido ejerciendo el Tribunal Constitucional en los uacuteltimos antildeos como seriacutea el caso del derecho a la proteccioacuten de la salud El problema no estaacute pues en el propio texto constitu-cional sino en la interpretacioacuten que ha hecho el Alto Tribunal
2 LA EFICACIA DE LOS DERECHOS SOCIALES LA NOVEDAD DE UN VIEJO DEBATE
La dificultad que encuentran los derechos socia-les para alcanzar su plena eficacia en teacuterminos equi-parables o similares a losque ostentan los derechos fundamentales quizaacutes sea en parte debido a que su recepcioacuten en los textos constitucionales se produje-ra mucho maacutes tardiacuteamente que la de las libertades
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
fundamentales1 Como nos recuerdaEscobar Roca la proyeccioacuten del Estado social sobre los derechos fundamentales se ha movido en una doble direccioacuten para garantizar que determinadas actuaciones de los trabajadores cuya finalidades luchar por la mejora de sus condiciones de vida quedenprotegidas de intromi-siones externas al modo de los derechos delibertad y para concretar las prestaciones que el Estado debe satisfacer en su obligacioacuten de luchar por la igualdad material suministrando a todos los ciudadanos la lla-mada procura existencial Sin embargo si bien las libertades sindicales y de huelga han encontrado faacutecil acomodo en los textos constitucionales (quizaacutes por disponer de una naturaleza y caracteriacutesticas similares a las de las libertades tradicionales) y maacutes auacuten cuan-do se vencieron los temores a la eficacia de los dere-chos en las relaciones entre particulares no sucede lo mismo con los derechos de prestacioacuten cuyo recono-cimiento suele resultar controvertido2 Como puede verse y como nos recuerda Peacuterez-Luntildeo la expresioacuten derechos sociales no posee un significado uniacutevoco englobando categoriacuteas muy heterogeacuteneas cuyo uacutenico punto comuacuten de referencia viene dado por su tenden-cia a pormenorizar las exigencias que se desprenden del principio de la igualdad3
El debate sobre la verdadera eficacia y fuerza vinculante de los derechos sociales es pues antiguo pero ha recobrado cierta actualidad en nuestra doc-trina como consecuencia de la crisis econoacutemica y de las medidas de estabilidad presupuestaria que eacutesta ha conllevado y su impacto inmediato en la eficacia de muchos de los derechos sociales y singularmen-te en el derecho a la proteccioacuten de la salud Se ha denunciado incluso la discordancia entre la loacutegica inmanente al discurso de los derechos fundado en su organicidad e indivisibilidad dada la conexioacuten de los derechos sociales y singularmente de algunos de ellos como el derecho a la salud o a la vivienda con los derechos consagrados por la Constitucioacuten
1 Incluso se ha apuntado que los problemas de fun-damentacioacuten y eficacia normativa de los derechos sociales res-ponde tambieacuten a que la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica no los incluyoacute lo que ha supuesto un deacuteficit de debate acadeacutemico y jurisprudencial en un modelo constitucional con gran influencia sobre el resto Vid GARGARELLA R (2015) ldquoProacutelogordquo en MORALES L (2015) Derechos sociales consti-tucionales y democracia Madrid Marcial Pons p 18
2 ESCOBAR ROCA G (1998-1999) ldquoDerechos fun-damentales una aproximacioacuten generalrdquo Anuario de la Facul-tad de Derecho de la Universidad de Alcalaacute de Henares nuacutem VIII p 132
3 PEREZ LUNtildeO AE (2005) ldquoLos derechos sociales y su status normativo en la Constitucioacuten Espantildeolardquo Documen-tacioacuten Administrativa nuacutem 271-272 p 16
como fundamentales4 Asiacute resultariacutea incongruente desde la perspectiva de una interpretacioacuten sistemaacute-tica e integradora del texto constitucional negarles verdadera fuerza normativa y por ende vinculante a los derechos sociales cuando los mismos conectan directamente con muchos derechos fundamentales y libertades puacuteblicas Se dice tambieacuten que el caraacutecter fundamental o no del derecho no puede establecerse a partir de su ubicacioacuten constitucional sino por la im-portancia de los bienes que protege y por su conexioacuten con la dignidad humana5 y siendo ello juriacutedicamente razonable tampoco podemos olvidar los teacuterminos en los que se expresa el artiacuteculo 53 en sus tres aparta-dos No es tanto la ubicacioacuten cuanto el tenor literal del citado artiacuteculo el que determina un tratamiento necesariamente diferenciado
Las amplias facultades que se reconocen al legis-lador y al propio ejecutivo como consecuencia de la inclusioacuten de los derechos sociales dentro de nuestro sistema constitucional en la categoriacutea de principios rectores no han estado nunca exentas de cierto recelo y criacutetica por parte fundamentalmente de los secto-res maacutes firmemente defensores de un modelo de jus-ticia basado en los derechos socialesinquietados por las consecuencias que en determinados momentos de inestabilidad econoacutemica ello pudiera conllevar Sin embargo la crisis transformoacute en cierto modo los temores en realidad enfrentaacutendonos en palabras de algunos a un verdadero desmoronamiento del Esta-do social con la transformacioacuten de eacuteste en una mo-dalidad de Estado liberal o maacutes acertadamente un nuevo Estado neoliberal con el consiguiente impacto en los derechos sociales como maacutexima expresioacuten de aqueacutel
Es cierto que en este nuevo marco que se desa-rrolla como consecuencia de la crisis el Estado no desaparece del mercado antes al contrario la crisis le obliga a retomar la intervencioacuten a traveacutes de la re-gulacioacuten del sector financiero Este queda ya sujeto a mayores exigencias legales El laissez faire instaura-do por el neoconservadurismo promovido por la de-nominada en referencia a sus oriacutegenes primigenios en la Presidencia de Ronald Reagan reaganomiacutea (re-aganomics) se convierte en el responsable directo de la crisis de manera que el Estado recupera un papel
4 MARTIacuteN MARTIacuteN S (2017) ldquoSozialstaat y dere-chos sociales en el trance constituyente (1977-1981)rdquo en BA-RRERO ORTEGA A (Coord) Derechos sociales Lecturas juriacutedicas en tiempos de crisis Valencia Tirant lo Blanch p 14
5 HERREROS LOacutePEZ JM (2011) ldquoLa justiciabili-dad de los derechos socialesrdquo Revista Juriacutedica de los Derechos Sociales nuacutem 1 julio-diciembre 2011 p 83
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Federico de Montalvo Jaumlaumlskelaumlinen Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
protagonista si bien maacutes como regulador y supervi-sor que como verdadero impulsor de la economiacutea en los teacuterminos que postulaba el modelo keynesiano El Estado en reaccioacuten a la crisispasa de ofrecer presta-ciones actuando directamente a dirigir El Estado si bien reafirma suresponsabilidad uacuteltima por las con-diciones de vida en sociedad es decir elbien comuacuten cumple su misioacuten de configuracioacuten social desde el postuladode la posibilidad de renuncia a la ejecucioacuten por siacute mismo de determinadastareas sobre la base de la confianza en la capacidad autorreguladora de la sociedad Pero en el bien entendido de que no hay en ello privatizacioacuten niformal ni material sino ndashtodo lo maacutesndash funcional y ni siquiera hay tampocou-na radical transformacioacuten de la actividad ejecutivo-administrativa tradicional o establecida6 El Estado prestacional claacutesico del Estado social se transforma en Estado garante7
Al mismo tiempo que el Estado vuelve a hacer acto de presencia en los mercados financieros des-aparece de los derechos sociales o al menos cede su protagonismo a favor de los agentes privados ya que el crecimiento imparable de la prima de riesgo y de los intereses de la deuda puacuteblica contraiacuteda para sostener tales derechos hace temer por la propia sos-tenibilidad del modelo Se produce por tanto un do-ble efecto maacutes Estado en los mercados aunque sea regulatoriamente pero menos Estado en los derechos sociales o al menos en alguno de ellos
La reduccioacuten del gasto puacuteblico al que hemos asistido en los uacuteltimos antildeos no es debido uacutenicamente a una mejora en la gestioacuten y en el uso de los recur-sos econoacutemicos sino tambieacuten a una reduccioacuten en la propia inversioacuten puacuteblica Un ejemplo paradigmaacutetico de ello por el importe de gasto que supone y por su directa conexioacuten con uno de los principales derechos sociales es el gasto puacuteblico en el sistema puacuteblico de salud que frente a representar un 64 por ciento del PIB en 2011 ha pasado al 61 por ciento en 2015 siendo el gasto en euros por habitante de 1458 en aqueacutel y 1412 en 20158
Sin embargo esta crisis del Estado social no proviene de factores externos Es estrictamente un
6 PAREJO ALFONSO L (2015) ldquoEstado y procesos de cambio Del Estado prestacional al garante de la prestacioacutenrdquo Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid nuacutem 33 di-ciembre p 85
7 ESTEVE PARDO J (2015) Estado garante Idea y realidad Madrid INAP p 8
8 Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (2015)Estadiacutestica de Gasto Sanitario Puacuteblico Madrid p 2
problema de sostenibilidad de mantenimiento de los flujos financieros Las amenazas que se ciernen no proceden de proyectos alternativos ni de posiciones criacuteticas ya que las realizaciones del propio Estado social las desactivaron hace tiempo La plena com-patibilidad de un modelo economiacutea de mercado con un Estado asistencial que cubre las disfunciones des-igualdades y las marginaciones que ese mercado pue-de generar se ha impuesto en Occidente hasta hacer hoy de eacutel un rasgo caracteriacutestico de la cultura occi-dental Las uacutenicas objeciones que se hacen al Estado social no son a sus fundamentos sus valores objeti-vos o logros sino a su propia estructura organizati-va a sus fuentes de financiacioacuten Se constatan unos hechos y se advierten unos factores que amenazan a su propia sostenibilidad entre los que destacan re-sumidamente su elevado coste el difiacutecil equilibrio entre eficiencia y equidad ya que se necesita para la redistribucioacuten de riqueza tener en pleno funciona-miento el sistema productivo la evolucioacuten demograacute-fica y por uacuteltimo la globalizacioacuten9
En este contexto de dudas sobre la sostenibilidad del Estado social y la consiguiente crisis de los dere-chos sociales se vienen a desarrollar por la doctrina nuevas estrategias que permitan dotarles de mayor fuerza vinculante tratando de delimitar un verdadero contenido normativo Entre estas estrategias desta-ca singularmente la de la reforma constitucional a traveacutes de la cual sedeslindariacutean dentro de los princi-pios rectores aquellos que por su naturaleza y directa conexioacuten con alguno de los derechos fundamentales exigieran un trato normativo distinto reforzando su fundamentalidad Tal deslinde provocariacutea que al menos en palabras de sus proponentes el contenido esencial del derecho social quedara protegido frente a las decisiones del legislativo y del ejecutivo Se bus-cariacutea no conquistar el derecho social en su plenitud sino al menos algunos de sus rasgos esenciales10En todo caso las propuestas que se orientan en este sen-tido son muy cautas porque se parte de la premisa de que un reconocimiento ampliacutesimo de derechos puede acabar desvirtuando o degradando su mismo caraacutec-ter ldquofundamentalrdquo ante las dificultades posteriores para su garantiacutea efectiva en la realidad de las cosas y con mayor razoacuten en tiempos de crisis financiera y
9 ESTEVE PARDO J (2015) Estado garante Idea y realidad op cit pp 16 a 18
10 BARRERO ORTEGA A (2017) ldquoA vueltas con la exigibilidad de los derechos socialesrdquo en BARRERO OR-TEGA A (Coord) Derechos sociales Lecturas juriacutedicas en tiempos de crisis op cit pp 82 y 83 Vid tambieacuten GARCIacuteA ROCA J (2014) Pautas para una reforma constitucional Madrid Aranzadi pp 37 a 43
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
equilibrio presupuestario Los reconocimientos cons-titucionales no pueden inducir a error o confusioacuten a los ciudadanos y generar falsas expectativas que no pueden cumplirse Las propuestas responden a la prudencia desechaacutendose la posibilidad de hacer des-aparecer la gradacioacuten en tres escalones que el artiacutecu-lo 53 CE establece nivelando e igualando todas las garantiacuteas Se opta maacutes bien porque alguacuten principio ascienda al escaloacuten de los derechos comunicando los tres escalones mediante la reforma11 Para ello se propone atender a dos criterios a) su reconoci-miento expreso en el Convenio Europeo de Derechos Humanos lo que sucede por ejemplo con alguno de los actualmente denominados ldquoDerechos y deberes de los ciudadanosrdquo en concreto el derecho al matri-monio (artiacuteculo 32 CE) y el derecho a la propiedad privada (artiacuteculo 33 CE) De esta manera el Tribu-nal Constitucional podriacutea pronunciarse sobre estos asuntos con caraacutecter previo al TEDH por la viacutea del recurso de amparo impidiendo un peligroso acceso a Europa per saltum y carente de diaacutelogo con nuestra jurisprudencia constitucional Asimismo se evitariacutea despueacutes en la fase descendente tras recaer la deci-sioacuten en Estrasburgo que el Tribunal Constitucional se vea obligado a hacer piruetas como la realizada en la STC 512011 en la que acaba otorgando el amparo por vulneracioacuten de un derecho al matrimonio teoacuteri-camente no susceptible de amparo acudiendo al ex-pediente de ponerlo en conexioacuten con otros derechos conexos b) su desarrollo legal y reglamentario tan intenso desde la aprobacioacuten de la Constitucioacuten que los haya transformado opelegis en verdaderos de-rechos prestacionales universalmente garantizados12
Entre tales derechos que avanzariacutean en el esca-loacuten destaca singularmente uno el derecho a la salud planteando maacutes problemas otorgar un trato similar al derecho al trabajo imposible de garantizar en un sistema de economiacutea libre en lo que pudiera referirse al acceso a un trabajo determinado y a salvo de lo que pudiera ser una claacuteusula meramente programaacuteti-ca que garantice a lo maacutes un compromiso puacuteblico por una poliacutetica de pleno empleo o el derecho al medio ambiente dado que se trata de un bien colectivo que trasciende al intereacutes de cada individuo13
11 Ibidem pp 39 y 40 12 GARCIacuteA ROCA J (2014)Pautas para una reforma
constitucional op cit pp 39 y 40 13 Vid en especial SIMOacuteN YARZA F (2011) Medio
ambiente y derechos fundamentales Madrid CEPC En contra de dicha negacioacuten del caraacutecter de derecho fundamental EM-BID IRUJO A (2016) ldquoEn la hipoacutetesis de una reforma cons-titucional el derecho al medio ambiente deberiacutea caracterizarse como derecho fundamentalrdquo en BANtildeO LEOacuteN JM (Coord)
Desde una perspectiva maacutes poliacutetica que juriacutedica se propone en teacuterminos similares a los ya comenta-dos distinguir dos niveles de derechos sociales Asiacute Morales trata de desgajar algunos derechos sociales del marco de los meros principios rectores admitien-do asiacute un control robusto por parte de los Tribunales acudiendo a tal fin al principio de Estado democraacute-tico y no tanto al principio de justicia que encarnariacutea el Estado social Sentildeala Morales que el principio de Estado democraacutetico exige la participacioacuten activa de todos los ciudadanos de manera que eacutestos deben dis-frutar de un miacutenimo de condiciones de vida que hagan factible tal participacioacuten En defecto de la provisioacuten de tales condiciones se incumple el presupuesto que per-mite tildar al Estado como democraacutetico Si la nocioacuten de democracia procedimental exige el respeto por la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos los miembros del cuerpo poliacutetico eacutestos deben estar en condiciones materiales de ejercer realmente ese derecho El primer paso pues para defender la justificacioacuten democraacuteti-ca del establecimiento de un primer nivel de derechos sociales en los que se admitiriacutea un control robusto en garantiacutea de la propia democracia consistiriacutea en asociar la necesidad de garantizar ciertas precondiciones ma-teriales con la posibilidad de participar efectivamente en el procedimiento democraacutetico14No es posible ha-blar de un auteacutentico Estado de derecho si eacuteste no es democraacutetico y para que lo sea realmente los ciuda-danos deben gozar de un miacutenimo vital que preserve su dignidad y les permita participar en la praacutectica del mundo real en el juego democraacutetico15
El primer nivel de los derechos sociales en el que se admitiriacutea el citado control robusto estariacutea in-tegrado por las precondiciones materiales del proce-dimiento democraacutetico esto es aquellas exigencias sociales cuya garantiacutea es necesaria para la existencia de instituciones democraacuteticas que funcionan bien Entre estas precondiciones se incluyen el cuidado meacutedico primario a los que carecen de los necesarios recursos materiales16
Memorial para la reforma del Estado Estudios en homenaje al profesor Santiago Muntildeoz Machado vol I Madrid CEPC pp 391 a 395Vid tambieacuten BARRERO ORTEGA A (2017) ldquoA vueltas con la exigibilidad de los derechos socialesrdquo en BA-RRERO ORTEGA A (Coord) Derechos sociales Lecturas juriacutedicas en tiempos de crisis op cit p 86
14 MORALES L (2015) Derechos sociales constitu-cionales y democracia op cit p 303
15 PONCE SOLEacute J (2017) ldquoReforma constitucional y derechos sociales La necesidad de un nuevo paradigma en el Derecho puacuteblico espantildeolrdquo Revista Espantildeola de Derecho Cons-titucional nuacutem 111 septiembre-diciembre p 70
16 MORALES L (2015) Derechos sociales constitu-cionales y democracia op cit p 304
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En el segundo nivel de los derechos sociales es-tariacutean aquellos cuyo alcance queda sujeto a desacuer-dos fundacionales respecto de cuaacutel es la mejor teoriacutea de la justicia social que debe regular la distribucioacuten de los recursos materiales en la sociedad correspon-diente y en los que por tanto la tutela dependeriacutea ya de lo que la mayoriacutea decida en el proceso poliacutetico El control en relacioacuten a estos derechos no podriacutea ser ro-busto y quedariacutea vinculado a la decisioacuten del legisla-dor17La distincioacuten entre los dos niveles de derechos sociales y el umbral que separa unos de otros se es-tableceriacutea a partir de la concrecioacuten de las exigencias sociales que estaacuten instrumentalmente vinculadas al funcionamiento del procedimiento democraacutetico le-giacutetimo en un momento dado No se trata por tanto de una distincioacuten estaacutetica sino de una liacutenea moacutevil en funcioacuten del desarrollo de los instrumentos (veacutease por ejemplo tecnoloacutegicos) que facilitan la participa-cioacuten poliacutetica18
En el mismo marco de la reforma constitucional pero ya no en relacioacuten con la modificacioacuten del cataacutelo-go de los principios rectores se ha propuesto tambieacuten la inclusioacutende un principio de sostenibilidad social como liacutemite a los liacutemites de deacuteficit estructural y de volumen de deuda puacuteblica en relacioacuten a lo dispuesto por el artiacuteculo 135 en su apartado 419 el cual comple-tariacutea los tres ya previstos en el mismo (veacutease cataacutes-trofes naturales recesioacuten econoacutemica o situaciones de emergencia extraordinaria que escapen al control del Estado y perjudiquen considerablemente la situacioacuten financiera o la sostenibilidad econoacutemica o social del Estado) Incluso se ha formulado ya un texto cons-titucional no precisamente breve y conciso que a traveacutes de la reforma permitiriacutea garantizar el princi-pio de no regresividad de los derechos mediante la incorporacioacuten de un nuevo apartado al controvertido artiacuteculo 53 de la Constitucioacuten ldquoTodas las medidas normativas que supongan una regresioacuten en el conte-nido eficaciaproteccioacuten y garantiacutea de los derechos de aacutembitosocioeconoacutemicoa) Deberaacuten justificarse plenamente en referencia a la totalidad de los dere-chos valoresy principios recogidos en la Constitu-cioacuten y en los tratados internacionales suscritos porel Estado espantildeol y en el contexto del aprovechamiento pleno del maacuteximo de los recursos deque se dispon-ga b) Se aplicaraacuten tras el examen maacutes exhaustivo
17 Ibidem pp 309 y 356 y 357 18 Ibidem p 310 19 BARRERO ORTEGA A (2017) ldquoA vueltas con
la exigibilidad de los derechos socialesrdquo en BARRERO OR-TEGA A (Coord) Derechos sociales Lecturas juriacutedicas en tiempos de crisis op cit p 84
de todas las alternativas posibles c) Tendraacuten en todo caso caraacutecter temporal hasta que las circuns-tancias econoacutemicas permitan restablecer el aacutembito material de contenido eficacia proteccioacuten y garantiacutea preexistente de los derechos sociales afectados d) En todo caso respetaraacuten el contenido miacutenimo esencial de los derechos sociales como manifestacioacuten de la dignidad humana e) Seraacuten razonables y estaraacuten suficientemente motivadas f) No vulneraraacuten entre otros los principios de seguridad juriacutedica confianza legiacutetima no discriminacioacuten e irretroactividad de dis-posiciones restrictivas de derechos individuales g) Respetaraacuten los principios de solidaridad cohesioacuten y sostenibilidad social h) A la hora de su aproba-cioacuten se ha de justificar que las medidas adoptadas pretendan un fin constitucionalmente legiacutetimo y sean proporcionadas debieacutendose demostrar ademaacutes que con caraacutecter previo se han adoptado medidas que hayan supuesto restricciones en otros gastos no su-peditados a la eficacia de mandatos constitucionales especiacuteficos de iacutendole socialrdquo20
Tambieacuten se promueven foacutermulas que al mar-gen de la reforma constitucional permitan un con-trol aunque sea deacutebil o moderado de los derechos sociales por parte del Tribunal Constitucional sobre todo para aquellos casos de inconstitucionalidad por omisioacuten cuando se haya producido una falta de de-sarrollo o un desarrollo defectuoso por parte del le-gislador durante un tiempo prolongado Asiacute el Tribu-nal apreciado tal deacuteficit declarariacutea la inconstitucio-nalidad sin nulidad de la actuacioacuten del Parlamento lo que actuariacutea materialmente como una llamada a eacuteste para que proceda a la subsanacioacuten mantenien-do cierto margen de decisioacuten Estas foacutermulas se han implantado en varios paiacuteses de nuestro entorno y no soacutelo en lo que se refiere a los derechos sociales sino tambieacuten en relacioacuten con los derechos y libertades en general cuando la concreta divisioacuten de poderes ha promovido un modelo asentado en la supremaciacutea del Parlamento que encuentra difiacutecil encaje en un mode-lo de democracia constitucional Asiacute Estados en los que se han recogido foacutermulas que permiten al Parla-mento salvar las objeciones presentadas por parte de la Justicia Constitucional son Paiacuteses Bajos y Suecia En el primero los jueces no pueden anular una Ley pero siacute formular su parecer interpretativo sobre ella frente a lo que el Parlamento puede emitir una Ley interpretativa que rechace la interpretacioacuten judicial Por su lado en Suecia para enmendar un cataacutelogo
20 AGUDO ZAMORA M (2017) ldquoEl principio de no regresividad de los derechos sociales en el ordenamiento cons-titucional espantildeolrdquo Revista de Derecho Poliacutetico nuacutem 100 septiembre-diciembre p 877
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
de derechos que goza de proteccioacuten constitucional se puede aprobar una ley pero en dos votaciones distintas con nueve meses de distancia Por uacuteltimo en el Reino Unido tras la aprobacioacuten de la Human Rights Act de 1998 por la que se incorpora al orde-namiento juriacutedico britaacutenico la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos y la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se estable-ce que cuando un Juez considere que una norma del Parlamento contradice su contenido (declaracioacuten de incompatibilidad) la norma sigue aplicaacutendose hasta que el Parlamento la modifique o derogue Sin em-bargo tambieacuten se admite que el Parlamento no haga nada al respecto por lo que la norma incompatible no se veraacute afectada por la decisioacuten judicial Tal declara-cioacuten no tiene en consecuencia un verdadero valor juriacutedico de manera que pudiera producir la nulidad o expulsioacuten del ordenamiento de la norma pero siacute promueve el diaacutelogo interorgaacutenico entre Parlamen-to y el Tribunal en orden a lograr una modificacioacuten normativa que salve dicha incompatibilidadDentro de nuestra doctrina Linares se ha mostrado como un firme partidario de estas foacutermulas como mecanismo que permite crear un diaacutelogo entre los diferentes po-deres puacuteblicos21
En todo caso como deciacuteamos al comienzo y al margen de la actualidad que cobran los derechos sociales como lo cobra la propia Constitucioacuten en la celebracioacuten tan relevante al menos numeacutericamen-te la anunciada crisis de los derechos sociales no puede afirmarse que sea fruto de la reciente etapa de inestabilidad econoacutemica sino que en cierto modo se inicia unas deacutecadas atraacutes por diferentes razones A ello podriacutea antildeadirse que tampocolos derechos so-ciales encontraronnunca un acomodo real y efectivo en las Constituciones maacutes que como meras guiacuteas programaacuteticas de los poderes puacuteblicos en un texto que a partir del siglo XX se caracterizaraacute por tener el valor de normativo pese que no hay que olvidar que aqueacutella es una norma que incorpora en mayor medida que las restantes normas principios y no soacutelo reglas Como nos recuerda Nieto siguiendo a He-ller sin la presencia de los principios no se pueden comprender ni interpretar ni aplicar la mayoriacutea de los preceptos positivos del Derecho Constitucional La mayoriacutea de las normas contenidas en la Constitucioacuten y sobre todo las maacutes importantes cobran uacutenicamen-te un sentido practicable cuando se ponen en relacioacuten con los principios juriacutedicos que son expresioacuten de la
21 LINARES S (2008)La (i)legitimidad democraacutetica del control judicial de las leyes Madrid Marcial Pons p 22
estructura social22 E incluso para Zagrebelsky soacutelo los principios desempentildean un papel propiamente constitucional es decir constitutivo del orden juriacutedico Sin embargo los principios rectores es de-cir los derechos sociales quedan incorporados a una categoriacutea que no parece corresponderse con la claacutesica de reglas ni siquiera con la tradicional de principios ostentando incluso menos operatividad que la de eacutestos uacuteltimos Son un tertiumgenus que ni goza de la fuerza juriacutedica de las reglas ni de la tradicioacuten de mu-chos de los principios constitucionales que gozan de mayor operatividad que los derechos sociales aunque su eficacia sea igualmente mediata La apelacioacuten a que tienen una estructura loacutegica diferente a los de-rechos civiles y poliacuteticos debido a que involucran costes imposibles o difiacuteciles de determinar y cierta insaciabilidad peligrosa para la estabilidad econoacutemi-co del Estado es harto frecuente23
Para concluir simplemente recordar como un ejemplo maacutes de la difiacutecil naturaleza de los derechos sociales que su relacioacuten con la libertad como princi-pio y derecho es tambieacuten harto compleja Los dere-chos sociales suponen sobre todo los que se consti-tuyen en demandas de prestacioacuten para el Estado en verdaderos liacutemites a la libertad en atencioacuten a que su satisfaccioacuten exige detraer recursos de determinado grupo de ciudadanos para destinarlos a las demandas de otros Sin embargo constituyen al mismo tiem-po posibilidades efectivas de libertad ya que eacutesta no puede ser entendida sin un miacutenimo de condiciones econoacutemicas que permitan ejercerla La libertad frente al Estado propia del viejo Estado liberal no parece que pueda seguir ya sostenieacutendose de manera que se alza ahora un concepto de libertad con ayuda del Estado24
3 LA HUIDA DEL DERECHO PUacuteBLICO Y SU IMPACTO EN LOS DERECHOS SOCIALES
Ya en los ochenta surge un debate acerca de la ineficacia de los viejos modos de gestioacuten puacuteblica
22 NIETO A (1983) ldquoPeculiaridades juriacutedicas de la norma constitucionalrdquo RAP nuacutem 100-102 enero-diciembre p 390
23 MORALES L (2015) Derechos sociales constitu-cionales y democracia op cit p 35
24 GORDILLO PEacuteREZ L I (2013) ldquoLa garantiacutea de los derechos sociales en un contexto de crisis y poliacuteticas de aus-teridadrdquo Nuevas Poliacuteticas Puacuteblicas Anuario Multidisciplinar para la Modernizacioacuten de las Administraciones Puacuteblicas nuacutem 8 p 80
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exigieacutendose por algunos sectores avanzar hacia nue-vas formas de gestioacuten lo que en el plano del Derecho fue tildado como la huida del Derecho puacuteblico Esta huida supone la incorporacioacuten de formas de gestioacuten privada en el aacutembito de las actividades y funciones puacuteblicas siendo un ejemplo paradigmaacutetico de ello en nuestro ordenamiento juriacutedico la Ley 51996 de 10 de enero de creacioacuten de determinadas entidades de derecho puacuteblico tildada por algunos maacutes con ideo-logiacutea que con teacutecnica juriacutedica como el acta de defun-cioacuten de la empresa puacuteblica espantildeola
Tal huida que cobra especial impulso en la uacutelti-ma deacutecada del siglo XX no supone directamente un debilitamiento mayor de la propia deacutebil posicioacuten ini-cial de los derechos sociales No se huye del Derecho puacuteblico para alterar la eficacia y operatividad de los derechos sociales (la reciente Ley 402015 que vie-ne a sustituir a la LOFAGE sentildeala en su Preaacutembulo que ldquosuprimiendo las especialidades que sin mucha justificacioacuten propiciaban la excepcioacuten de la aplica-cioacuten de controles administrativos que deben existir en toda actuacioacuten puacuteblica en lo que ha venido en denominarse la laquohuida del derecho administrativoraquo La flexibilidad en la gestioacuten ha de ser compatible con los mecanismos de control de la gestioacuten de fondos puacute-blicosrdquo) pero indirectamente se produce dicho efecto al trasladarse del aacutembito de gestioacuten directa por parte de los poderes puacuteblicos determinadas prestaciones y servicios puacuteblicos que sin perjuicio de la potestad de control y ordenacioacuten que se mantiene en manos puacuteblicas quedaraacuten ya en cierto modo sujetos a la exi-gencia del aacutenimo de lucro y por ende de la rentabi-lidad empezando a operar como meras prestaciones del libre mercado El paradigma de la economiacutea de mercado y de la libre competencia se asienta en todos los aacutembitos incluidos aquellos que habiacutean quedado relegados al aacutembito puacuteblico constituyendo muchas de las prestaciones a lasque afecta verdaderas ex-presiones de derechos sociales (educacioacuten sanidad servicios sociales etc)La citada Ley 51996 sentildeala de manera muy reveladora que ldquola racionalizacioacuten del sector puacuteblico es pues un proceso continuo cuyo fin uacuteltimo no es otro que la obtencioacuten de mayor efi-ciencia Este objetivo de eficiencia tambieacuten exige distinguir funcionalmente las actividades sometidas a una regulacioacuten comunitaria especiacutefica de aquellas otras que actuacutean en mercados de libre competencia Lejos pues de volver a concepciones ya superadas se pretende configurar un sector puacuteblico menos di-versificado que concentre sus esfuerzos en grupos industriales potentes de titularidad nacional y sobre todo maacutes competitivo Porque un sector puacuteblico ren-table econoacutemicamente tambieacuten lo es socialmente Y
la rentabilidad social de la empresa puacuteblica exige adoptar cuantas medidas favorezcan el aumento de su eficiencia y competitividadrdquo
A todo lo anterior ayuda la propia evolucioacuten de la Unioacuten Europea que se asientadesde sus propios comienzos en el principio de la libre competencia como clave de boacuteveda del nuevo modelo de organi-zacioacuten supranacional Esta libre competencia vendraacute a informar en contra de la intervencioacuten con caraacutecter general de los poderes puacuteblicos en la actividad eco-noacutemica so pena de competir deslealmente con los operadores privados salvo aquellos casos en los que la reserva de servicio puacuteblico viniera juriacutedicamente justificada Asiacute Fernaacutendez Rodriacuteguez nos recordaba hace antildeos que el motor que impulsoacute el viraje del De-recho puacuteblico al privado o lo que es lo mismo del sector puacuteblico al mercado fue el ordenamiento euro-peo que terminoacute barriendo la ideologiacutea que alimentoacute desde la crisis econoacutemica del 29 el intervencionismo del Estado en la economiacutea y el consiguiente protago-nismo del sector puacuteblico estatal Y asiacute lo que nacioacute sin una ideologiacutea concreta acaboacute por responder a un ideario muy concreto y muy claramente definido el de la economiacutea de mercado abierta y de libre compe-tencia25 El artiacuteculo 41 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea asiacute lo expresaba ldquoPara alcan-zar los fines enunciados en el artiacuteculo 2 la accioacuten de los Estados miembros y de la Comunidad incluiraacute en las condiciones y seguacuten el ritmo previstos en el presente Tratado la adopcioacuten de una poliacuteticaeconoacute-mica que se basaraacute en la estrecha coordinacioacuten de las poliacuteticaseconoacutemicas de los Estados miembros en el mercado interior y en la definicioacuten de objetivos comunes y que se llevaraacute a cabo de conformidad con el respeto al principio de una economiacutea de mercado abierta y de libre competenciardquo
Entregados los servicios y prestaciones puacuteblicas a las manos de sector privado ya sea en su foacutermu-la real o en la de Estado sumergido como expresara muy visualmenteel profesor Nieto la operatividad de muchos derechos sociales quedaraacute en ocasiones al albur de su rentabilidad No se produce una privati-zacioacuten de los servicios puacuteblicos pero la privatizacioacuten de la gestioacuten introduce una conciencia de reduccioacuten del coste y gastos que no habiacutea presidido tan intensa-mente el actuar de la Administracioacuten
25 FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ TR (1996) ldquoEmpre-sa puacuteblica y servicio puacuteblico el final de una eacutepocardquo REDA nuacutem 89 p 216
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
4 EMPODERAMIENTO DEL INTEacuteR-PRETE DE LA CONSTITUCIOacuteN Y CONSI-GUIENTE DEBILITAMIENTO DEL DERE-CHO A LA PROTECCIOacuteN DE LA SALUD LAS RAZONES DE LA PARADOJA
Al margen de cuestiones de iacutendole econoacutemica y de eficacia en la gestioacuten de los servicios puacuteblicos otro de los factores que haactuado debilitando el de-recho a la proteccioacuten de la salud como ha debilitado otros derechos sociales de naturaleza y conexioacuten con la dignidad similar ha sido elexcesivo empodera-miento del actor encargado de su propia proteccioacuten a traveacutes de la interpretacioacuten de la Constitucioacuten y por tanto de sus principios rectores el Tribunal Consti-tucional pese a que ello pueda resultar prima facie paradoacutejico Como es sabido el constitucionalismo de la segunda mitad del Siglo XX traslada a dicha institucioacuten un papel estelar dentro de la ingenieriacutea constitucional en ocasiones incluso por encima del poder mayoritarioLa uacuteltima palabra la tendraacute ya no el representante del pueblo sino este poder contra-mayoritario que emerge en Europa como lo hiciera un siglo y medio antes en Estados Unidos de Ameacute-rica La legitimidad dejaraacute de ser ya esencialmente democraacutetica optaacutendose por una legitimidad de resul-tados siendo las decisiones legiacutetimas en funcioacuten de que resulten uacutetiles para la defensa del valor sustan-tivo de la propia democracia y de la libertad indivi-dual Una nueva democracia constitucional asentada no soacutelo en instituciones representativas sino tambieacuten de control Una democracia no ya tan poliacutetica sino maacutes juriacutedica en la que la norma constitucional no es soacutelo reflejo del pacto social sino tambieacuten instrumen-to esencial de control en teacuterminos muy parecidos a los expresados por Elster en su metaacutefora de Ulises y las sirenas26
Como reaccioacuten a las debilidades institucionales de la Repuacuteblica de Weimar en la que los derechos quedaron sin proteccioacuten al creerse en el Derecho constitucional como una realidad salvadora que por siacute misma aseguraba la libertad y el pluralismo es
26 Elster recurre a la faacutebula de Ulises y las sirenas para desarrollar su idea de que en las modernas democracias la Cons-titucioacuten actuacutea como norma de autoconstriccioacuten Sentildeala Elster que tras comprobar que nosotros podemos ser nuestro peor enemigo procuramos atarnos a traveacutes de la Constitucioacuten para evitar vernos tentados por los cantos de sirena (demagogia)Las Constituciones seriacutean de este modo mecanismos de precom-promiso o autorrestriccioacuten elaboradas por el cuerpo poliacutetico con el fin de protegerse a siacute mismo contra su previsible tenden-cia a tomar decisiones imprudentes Vid ELSTER J (2001) ldquoIntroduccioacutenrdquo en ELSTER J Y SLAGSTAD R Constitucio-nalismo y democracia Meacutexico Fondo de Cultura Econoacutemica pp 40 y 41
decir lo que se ha llamado ldquoel exceso de confianza en la soteriologiacutea juriacutedicardquo27 y en la quetambieacuten se asen-toacute el postulado de que el principio de legalidad de la actuacioacuten administrativa los salvaguardaba de manera suficiente creaacutendose un sistema de proteccioacuten frente a la vulneracioacuten de la ley por las Administraciones Puacute-blicas pero no frente a la vulneracioacuten por aquella de los derechos fundamentales28 y a la flagrante vulne-racioacuten de la dignidad humana y de los derechos que se produjeron en la primera mitad de dicho siglo los Tribunales surgidos al amparo de este nuevo modelo vendraacuten a adoptar una posicioacuten muy activa en la in-terpretacioacuten y garantiacutea de la divisioacuten de poderes por un lado y de los derechos fundamentales por el otro
Este nuevo activismo judicial desconocido hasta entonces en el modelo constitucional continental y precisamente del que se apartoacute desde sus inicios el constitucionalismo surgido de la Revolucioacuten France-sa29 exigiacutea una moderacioacuten del Tribunal en otras es-feras de manera que se equilibrara su papel y preci-samente ahiacute es donde aparecen los derechos sociales No es soacutelo que el propio constituyente les otorgue un papel y una eficacia distinta a la de los derechos y libertades maacutes proacuteximos aquellos a principios que a verdaderas reglas sino que tambieacuten el Tribunal apro-vecharaacute la coyuntura para poder operar de manera activa en ocasiones y limitada en otras Los derechos sociales y singularmente el derecho a la proteccioacuten de la salud se convierten asiacute en la excusa constitu-cional que impide que la nueva funcioacuten que va a ir asumiendo sea considerada excesiva para los valores en los que se asienta esta nueva democracia consti-tucional que tampoco olvida del todo la divisioacuten de poderes de la democracia representativa tradicional Los derechos sociales acaban por convertirse en la excusa o salvaguarda del Tribunal frente a aquellos que consideren que el nuevo modelo puede orientar-se hacia un excesivo activismo judicial
27 Veacutease el voto particular del Magistrado Rodriacuteguez Zapata en la Sentencia 2352007 en el conocido caso Libreriacutea Europa
28 GONZAacuteLEZ PASCUAL M (2010) El Tribunal Constitucional alemaacuten en la construccioacuten del espacio europeo de los derechos Cizur Menor Civitas-Thomson Reuters p 20
29 Como nos recuerda con gran acierto el profesor Gar-ciacutea de Enter originaria de la libertad y destinada a su servicio exclusivo imprescindible para el gobierno humano seraacute la que intenten hacer valer los revolucionarios franceses Es eacuteste el punto decisivo en el que la Revolucioacuten Francesa se aparta de su modelo americano y del que van a resultar dos sistemas juriacutedi-cos distintosVid GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA E y MENEacuteNDEZ MENEacuteNDEZ A (2000)El Derecho la Ley y el Juez dos estu-dios Madrid Civitas p 31
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5 EFICACIA DEL DERECHO A LA PROTECCIOacuteN DE LA SALUD Y DIVISIOacuteN DE PODERES
Cuando sectores de la doctrina se pronuncian a favor de la verdadera eficacia y operatividad juriacutedica del derecho a la proteccioacuten de la salud superando su caraacutecter meramente mediato y no inmediato o en otras palabras cuando se habla en teacuterminos metafoacute-ricos de blindarlo ello se traduce en la pretensioacuten de dotar al Tribunal Constitucional de pleno control y capacidad de decisioacuten en relacioacuten de las posibles li-mitaciones a tal derecho adoptadas por los poderes legislativo y ejecutivo El temor es que un Gobier-no con suficiente respaldo parlamentario pueda en el periodo entre elecciones limitar el alcance de la proteccioacuten de la salud a traveacutes de la reduccioacuten de la asignacioacuten econoacutemica exigida para su verdadera operatividad Blindar supone por tanto permitir al Tribunal tener la uacuteltima palabra
De este modo el problema acerca de la eficacia del derecho a la proteccioacuten de la salud enlaza direc-tamente con el principal debate al que se enfrenta en Europea el Derecho constitucional a partir del final de la Segunda Guerra Mundial y mucho antes en otros lugares del mundo como los Estados Unidos de Ameacuterica (veacutease las consecuencias constituciona-les de Marbury v Madison que en acertadas palabras de Ahumada Ruiz es un caso intemporal y universal porque propone la solucioacuten del control judicial de in-constitucionalidad donde los jueces han de tener en una democracia la uacuteltima palabra frente a la mayo-riacutea lo que no tiene una respuesta obvia y con la que de alguna forma todos los cursos de Derecho cons-titucional pelean de principio a fin30) que no es otro que el de la legitimidad democraacutetica de otorgar la funcioacuten de inteacuterprete maacuteximo a un poder de constitu-cionalidad diferenciado y ya no a los representantes del pueblo constituidos en Parlamento El constitu-cionalismo encierra desde la segunda mitad del siglo XX un doble compromiso difiacutecil de cohonestar un compromiso con la idea de derechos (dimensioacuten sus-tantiva) y un compromiso con la idea de democracia (dimensioacuten procedimental)31
El debate acerca de su naturaleza y eficacia encie-rra por tanto otra discusioacuten que conecta directamente no ya con la parte dogmaacutetica de la Constitucioacuten sino
30 AHUMADA RUIZ M (2006) ldquoMarbury versus Madison doscientos antildeos (y maacutes) despueacutesrdquo Fundamentos nuacutem 4 Oviedo pp 125 126 y 149
31 LINARES S (2008)La (i)legitimidad democraacutetica del control judicial de las leyes op cit p 45
con la parte orgaacutenica de la Constitucioacuten Ello se tra-duce en determinar cuaacuteles son las facultades de que opeconstitutione disponen los Tribunales de Justicia y especialmente el Tribunal Constitucional al ejercer su funcioacuten de control constitucional sobre las decisio-nes de los poderes legislativo y ejecutivo en materia de los derechos sociales Como sentildeala Cascajo Castro citando a Revenga ldquola declaracioacuten de derechos se di-vide (leacutease entre derechos y principios rectores) en funcioacuten del mayor o menor margen de maniobra del que dispone el legislador a la hora de desarrollarlardquo32 y por ende hay que entender a la hora de limitarlo
Si consideramos que el derecho a la proteccioacuten de la salud pese a su naturaleza de derecho social de-sarrolla una eficacia similar a la de los tradicionales derechos y libertades conectando directamente por ejemplo con la dignidad que se consagra en el artiacutecu-lo 10 de la Constitucioacuten o con algunos derechos con-sagrados como fundamentales como el derecho a la vida o a la integridad que se consagran en el artiacuteculo 15 seraacute faacutecil admitir que los poderes puacuteblicos encuen-tran muy limitadas sus facultades de configuracioacuten de aqueacutel existiendo un control judicial que podemos tildar de fuerte Tal posicioacuten es difiacutecilmente sosteni-ble en nuestro sistema constitucional e incluso en cualquier otro de similares caracteriacutesticas ya que ello supone dotar de importantes competencias en materia econoacutemica a los Tribunales cuando la competencia econoacutemica corresponde al Parlamento y al Gobierno en la preparacioacuten aprobacioacuten y ejecucioacuten de los Pre-supuestos del Estado El derecho a la proteccioacuten de la salud constituye un derecho con alto contenido econoacute-mico ya que su satisfaccioacuten no exige una mera absten-cioacuten por parte de los poderes puacuteblicos como ocurre con las claacutesicas libertades puacuteblicas que integran los denominados derechos de primera generacioacuten sino la inversioacuten de importantes partidas econoacutemicas para cumplir con su obligacioacuten de dar Se trata de un dere-chodependiente de la reserva de lo econoacutemicamente posible33Si los derechos fundamentales sociales son vinculantesconducen a un desplazamiento de la poliacute-tica social desde la competencia del parlamento ala del Tribunal Constitucional y debido a los efectos finan-cieros de los derechos fundamentalessociales y a cau-sa de los considerables costos vinculados a su cum-plimiento la existenciade derechos fundamentales sociales amplios judicialmente imponibles conduciriacutea
32 CASCAJO CASTRO JL (2012) ldquoDerechos socia-lesrdquo en VVAA Derechos sociales y principios rectores Actas del IX Congreso de la Asociacioacuten de Constitucionalistas de Es-pantildea Valencia Tirant lo Blanch p 25
33 ESCOBAR ROCA G (1998-1999) ldquoDerechos fun-damentales una aproximacioacuten generalrdquo cit p 142
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
aque la poliacutetica presupuestaria estariacutea determinada en parte esencial por el Derecho constitucional34 Las ac-tuaciones prestacionales de los Tribunales no suponen ejercicio de jurisdiccioacuten sino que denotan un poder poliacutetico que un oacutergano judicial ni tiene ni conviene que tenga en el Estado de Derecho donde ha de impe-dirse a la Justicia el desempentildeo de una funcioacuten que no sea de mera aplicacioacuten de la ley35
Tal nueva posicioacuten que pudiera otorgarse a los Tribunales en pos de implementar la fuerza vincu-lante no soacutelo es contraria a la propia naturaleza de la funcioacuten jurisdiccional sino que puede incluso afectar a la propia normatividad de la Constitucioacuten36 En todo caso este argumento de iacutendole econoacutemica encuentra algunas objeciones importantes
En primer lugar el expresar que los derechos sociales suponen un costo importante mientras que las libertades no es una mera metaacutefora que respon-de maacutes a criterios ideoloacutegicos que reales Como nos recuerdan HOLMES y SUNSTEIN cuando sentildealan que tanto las libertades como los derechos implican deberes positivos (costos) para el Estado La omisioacuten del Estado constituye una ficcioacuten ya que la efectiva proteccioacuten de las libertades supone destinar partidas presupuestarias a tal fin37 siendo un ejemplo paradig-maacutetico de ello las libertades poliacuteticas y el coste de la celebracioacuten de unas elecciones generales como mar-co necesario para que aqueacutella se exprese o el coste de la seguridad a traveacutes de manteniendo de un sistema de orden puacuteblico integrado por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado Si los derechos fueran me-ras inmunidades a la interferencia puacuteblica la virtud suprema del gobierno seriacutea la paraacutelisis o la invalidez Sin embargo un Estado incapacitado no puede prote-ger las libertades individuales ni siquiera las que pa-recen totalmente negativas Todos los derechos son costosos porque todos presuponen una maquinaria eficaz de supervisioacuten pagada por los contribuyentes para monitorear y controlar38
34 ALEXY R (2002)Teoriacutea de los derechos fundamen-tales Madrid Centro de Estudios Poliacuteticosy Constitucionales pp 490 a 493Vid tambieacuten ZUNtildeIGA FAJURI A (2006) Jus-ticia distributiva y derecho a la proteccioacuten de la salud Tesis doctoral Madrid Universidad Autoacutenoma de Madrid p 51
35 BARRERO ORTEGA A (2017) ldquoA vueltas con la exigibilidad de los derechos socialesrdquo en BARRERO OR-TEGA A (Coord) Derechos sociales Lecturas juriacutedicas en tiempos de crisis op cit p 85
36 Ibidem pp 37 a 43 37 HOLMES S y SUNSTEIN CR (2011)El costo
de los derechos Por queacute la libertad depende de los impuestos Buenos Aires Siglo XXI pp 64 65 123 y 143
38 Ibidem pp 64 y 65
Pese a que todo lo anterior es cierto tampoco deja de serlo que un mero repaso de los Presupues-tos del Estado que se apruebanencada ejercicio siacute nos permite apreciar que los derechos sociales y singularmente el derecho a la proteccioacuten de la salud suponen una partida considerable del erario puacuteblico mientras que las libertades en su condicioacuten de esferas reconocidas y protegidas para la autodeterminacioacuten de los individuos pueden no tener coste o ser este poco considerable Los derechos sociales por el con-trario suponen siempre no un deber de abstencioacuten como las libertades sino una obligacioacuten de hacer o dar lo que necesariamente conlleva un gasto puacuteblico Asiacute pues sin ser cierta la afirmacioacuten tan escuchada de que los derechos sociales cuestan y las libertades no de manera que las facultades de decisioacuten del poder le-gislativo y ejecutivo en cuanto tributarios de las fun-ciones econoacutemicas deben ser mayores respecto de aqueacutellos que respecto de eacutestos es difiacutecil negar que el impacto econoacutemico de unos y otros es muy diferente en liacuteneas generales Como sentildeala Ponce Soleacute no se puede negar que algunos derechos sociales en cuanto a la obligacioacuten juriacutedica de darles satisfaccioacuten exigen un gasto puacuteblico imprescindible para ello asociado a la prestacioacuten de determinados servicios puacuteblicos39 y entre estos destacariacutea uno respecto del que se exige mayor fundamentalidad como es la salud por lo que la pretensioacuten de su reforma constitucional no puede obviar el problema econoacutemico que supone su garan-tiacutea con el impacto poliacutetico que conlleva frustrar las expectativas creadas normativamente
Pero es que ademaacutes el problema de la eficacia de los derechos sociales frente a las tradicionales li-bertades no reside soacutelo en el coste en siacute sino en el propio pacto social en el que se sustentan las liber-tades tradicionales y los derechos sociales y en el propio modelo econoacutemico abierto que recoge nuestra Constitucioacuten Las libertades no pueden depender en cuanto a su eficacia y proteccioacuten de la ideologiacutea que el Parlamento y el Gobierno sustenten por obra del mandato de sus representados Caben ciertos mati-ces pero no podraacuten verse afectados configurados o limitados los rasgos esenciales de aqueacutellas El pacto social sobre las libertades es extremadamente soacutelido ya que eacutestas suponen precisamente la precondicioacuten para alcanzar aqueacutel para justificar la limitacioacuten de la libertad que la sujecioacuten al principio de la mayo-riacutea supone Por el contrario los derechos sociales no constituyen un pacto inamovible sino que en parte dependen del programa socioeconoacutemico del
39 PONCE SOLEacute J (2017) ldquoReforma constitucional y derechos sociales La necesidad de un nuevo paradigma en el Derecho puacuteblico espantildeolrdquo cit p 87
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Parlamento y Gobierno que vienen sustentados en la mayoriacutea Blindar el poder de configuracioacuten de los derechos sociales puede suponer tanto como prede-terminar una Constitucioacuten econoacutemica cerrada sin posibilidad de miacutenima opcioacuten ideoloacutegica o poliacutetica Y por ello se distingue entre dos escalones o niveles de derechos sociales admitiendo seguacuten el escaloacuten o nivel un control robusto o deacutebil al conectarlos bien con alguno de los derechos fundamentales bien con el propio principio de Estado democraacutetico como pre-condiciones para el desarrollo del mismo
En segundo lugar otra objecioacuten a la interpreta-cioacuten de la libertad individual ajena a los derechos so-ciales es que constituye una mera falacia fruto de un modelo de Estado liberal en el que la justicia material era ignorada La libertad conecta con la exigencia de un miacutenimo existencial de manera que el Estado si tiene el deber constitucional de garantizar aqueacutella ello no lo hace a traveacutes de la mera abstencioacuten sino mediante la procura de dicho miacutenimo Tal afirmacioacuten encuentra sin embargo la objecioacuten de que tambieacuten el propio desarrollo y su consiguiente financiacioacuten de los derechos sociales afecta a la propia libertad de algunos a aquellos a los que se detraen los medios econoacutemicos necesarios
Ademaacutes un control fuerte por parte de los Tribu-nales no parece tampoco admisible Y ello no soacutelo es debido a que eacutestos estaacuten pensados maacutes para casti-gar las acciones estatales ilegales que para imponer a los poderes puacuteblicos actuaciones positivas40 sino tambieacuten si atendemos a cuaacuteles son los elementos que caracterizan la decisioacuten judicial frente a la decisioacuten poliacutetica Mientras que los Tribunales han de resolver habitualmente un caso concreto atendiendo a las especiacuteficas circunstancias que concurren en el mismo el Parlamento y el Gobierno adoptan la decisioacuten con una perspectiva maacutes global maacutes general Mientras a eacutestos les preocupa la visioacuten de conjunto una visioacuten maacutes holiacutestica que atienda a las necesidades de toda la comunidad al Tribunal le preocupa el caso con-creto las singulares necesidades de un individuo o grupo de individuos no el problema econoacutemico en su conjunto
Los Tribunales no estaacuten familiarizados con la fiscalizacioacuten de normas finalistas que se expresan en forma de objetivos a lograr sin pronunciarse acerca de los cursos de accioacuten poliacutetica y econoacutemicamen-te idoacuteneos para conseguirlos Todo ello aparece se
40 ESCOBAR ROCA G (1998-1999) ldquoDerechos fun-damentales una aproximacioacuten generalrdquo cit p 143
recogido en la propia doctrina del Tribunal Constitu-cional cuando sentildeala que la sostenibilidad del siste-ma sanitario puacuteblico impone a los poderes puacuteblicos la necesidad de adoptar medidas de racionalizacioacuten del gasto sanitario necesarias en una situacioacuten caracteri-zada por una exigente reduccioacuten del gasto puacuteblico de manera que las administraciones puacuteblicas competen-tes tienen la obligacioacuten de distribuir equitativamente los recursos puacuteblicos disponibles y favorecer un uso racional de este Sistema (ATC 962011 de 21 de ju-nio FJ 6) Los derechos prestacionales requieren una base financiera soacutelida y una administracioacuten de recur-sos escasos permitiendo al legislador una amplia li-bertad de configuracioacuten (STC 2452004)
Asiacute pues parece poco admisible en nuestro sis-tema de divisioacuten de poderes que la decisioacuten sobre el destino de partidas ingentes de dinero puacuteblico que han de permitir el desarrollo y efectividad del dere-cho a la proteccioacuten de la salud quede en manos de la decisioacuten judicial
En similares teacuterminos se ha expresado la Senten-cia del Tribunal Constitucional en la que se enjuicia la constitucionalidad del Real Decreto-ley 162012 por lo que se implementaron diferentes medidas de racionalizacioacuten del gasto sanitario limitaacutendose el derecho a la proteccioacuten de la salud proclamado en el artiacuteculo 43 de la Constitucioacuten Asiacute la Sentencia 1392016 de 21 de julio declara que el legislador posee en una destacada libertad de configuracioacuten del derecho dada la ubicacioacuten sistemaacutetica de este pre-cepto de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 533 CE El derecho a la salud para el Alto Tribunal lo que es faacutecilmente trasladable al resto de los dere-chos sociales ldquose configura y concreta de acuerdo con lo que dispone la ley que debe regular las distin-tas condiciones y teacuterminos en los que se accede a las prestaciones y servicios sanitarios hellip Seraacute la legis-lacioacuten la que en cada momento determine el alcance y la graduacioacuten de esa gratuidad asiacute como de las bonificaciones econoacutemicas en las prestaciones sa-nitarias de acuerdo con las exigencias derivadas de las circunstancias cambiantes respetando los liacutemites constitucionalesrdquo ya que ldquola sostenibilidad del siste-ma sanitario puacuteblico impone a los poderes puacuteblicos la necesidad de adoptar medidas de racionalizacioacuten del gasto sanitario necesarias en una situacioacuten ca-racterizada por una exigente reduccioacuten del gasto puacute-blico de manera que las administraciones puacuteblicas competentes tienen la obligacioacuten de distribuir equi-tativamente los recursos puacuteblicos disponibles y favo-recer un uso racional de este Sistemardquo
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
Por lo tanto todo control cualquiera que sea la naturaleza de eacuteste de la decisioacuten puacuteblica debe de-sarrollarse dentro del maacuteximo respeto a dicho poder configurador que le es otorgado a los poderes puacutebli-cos por la propia Constitucioacuten Sin embargo la au-sencia de todo control judicial tampoco resulta satis-factoria porque ello implica que los derechos sociales quedariacutean vaciacuteos de contenido al no quedar revestido de garantiacutea alguna que permitiera un control por parte de los Tribunales de los liacutemites que respecto de dicho derecho acuerden los poderes puacuteblicos La objecioacuten forense de que los derechos sociales no son verda-deros derechos en la medida que no son justiciables tampoco parece congruente con los principios baacutesi-cos que informan a nuestro Estado constitucional especialmente el principio de igualdad material
El propio Tribunal Constitucional en la citada Sentencia 1392016 recogiendo lo ya proclamado en su doctrina sobre los derechos sociales (veacutease en es-pecial las Sentencias 2332007 de 5 de noviembre FJ 7 1542006 de 22 de mayo FJ 8 y 141997 de 28 de enero FJ 11) declara que ldquola naturaleza del derecho a la salud como principio rector no implica que el art 43 CE constituya una norma uacutenicamen-te programaacutetica vaciacutea de contenido sin referencias que lo informen especialmente con relacioacuten al le-gislador que debe configurarlo en virtud del man-dato del art 432 CE para que establezca las pres-taciones necesarias para tutelar la salud puacuteblica En consecuencia el art 43 CE debe ser considerado como un principio rector constitucional dirigido a orientar y determinar la actuacioacuten de los poderes puacuteblicos (ATC 2212009 de 21 de julio FJ 4) ex-presivo de laquoun valor de indudable relevancia consti-tucionalraquo (ATC 962011 FJ 5) lo que se traduce en su obligacioacuten laquode organizarraquo la salud puacuteblica y de laquotutelarla a traveacutes de las medidas las prestaciones y los servicios necesariosraquo (STC 952000 de 10 de abril FJ 3) En suma el desarrollo del art 43 CE y la articulacioacuten del derecho a la proteccioacuten de la salud requieren que el legislador regule las condicio-nes y teacuterminos en los que acceden los ciudadanos a las prestaciones y servicios sanitarios respetando el contenido del mandato constitucional Debe tenerse presente que dada la ubicacioacuten sistemaacutetica del art 43 CE nos encontramos ante una remisioacuten a la li-bertad de configuracioacuten del legislador ordinario que deriva de lo dispuesto en el art 533 en relacioacuten con el art 432 CErdquo
Se trata por tanto de buscar una solucioacuten de equilibrio entre un control judicial fuerte y la au-sencia de control que dote a los poderes puacuteblicos de
cierto margen de decisioacuten pero sin obviar de manera absoluta el control por parte de los Tribunales de Jus-ticia A este respecto interesa recordar una vez maacutes a Cascajo Castro cuando sentildeala que los derechos so-ciales son derechos complejos41 y como tales exigi-raacuten una respuesta desde la estructura orgaacutenica de la Constitucioacuten distinta de la que desde el mismo cons-titucionalismo liberal se proponiacutea para los derechos fundamentales y libertades puacuteblicas aunque sin ol-vidar que la disociacioacuten en las actuales democracias entre la posibilidad de ejercicio de un poder poliacutetico propio y el reconocimiento de derechos y libertades es imposible42
6 EL DERECHO A LA PROTECCIOacuteN DE LA SALUD COMO CONQUISTA SOCIAL A VUELTAS CON LA REVERSIBILIDAD E IRREVERSIBILIDAD
La irreversibilidad del derecho a la proteccioacuten de la salud que algunos vienen a postular de mane-ra que los poderes de configuracioacuten y limitacioacuten del Legislativo y del Ejecutivo quedariacutean limitados por el nivel alcanzado seriacutea otra manera de blindarlos Se ha sentildealado que aceptar la irreversibilidad supone afirmar una dinaacutemica de crecimiento ilimitado que va produciendo una estabilizacioacuten de lo alcanzado en cada fase lo que es congruente con el compromiso de realizacioacuten de la igualdad sustancial Retroceder respecto de lo alcanzado supone alejarse de dicho modelo normativo ideal43
Tal postura choca con otros valores constitucio-nales como el pluralismo poliacutetico en virtud del cual la mayoriacutea social puede optar por diferentes foacutermulas y posiciones de configuracioacuten de los derechos socia-les44 Por ello se promueve por algunos autores una posicioacuten maacutes equilibrada o moderada en virtud de la cual pueda admitirse un principio de interpretacioacuten restrictiva de los recortes de lo alcanzado lo que en realidad se traduce en aplicar a la decisioacuten puacuteblica el
41 CASCAJO CASTRO JL (2012) ldquoDerechos socia-lesrdquo en VVAADerechos sociales y principios rectores Actas del IX Congreso de la Asociacioacuten de Constitucionalistas de Espantildeaop cit pp 29 y 30
42 APARICIO MA (Ed) CASTELLAacute JM y EXPOacute-SITO E (Coord) (2008) Derechos y principios rectores en los Estatutos de Autonomiacutea Barcelona Atelier p 15
43 BARRERO ORTEGA A (2017) ldquoA vueltas con la exigibilidad de los derechos socialesrdquo en BARRERO OR-TEGA A (Coord) Derechos sociales Lecturas juriacutedicas en tiempos de crisis op cit p 92
44 Ibidem p 93
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principio de razonabilidad en su vertiente material y formal que como explicaremos maacutes adelante cons-tituye de hecho el mecanismo que la propia Consti-tucioacuten y la doctrina constitucional han desarrollado para evaluar las decisiones limitadoras de los dere-chos Como decimos no creemos que esta propuesta de irreversibilidad limitada o moderada ofrezca nada distinto de lo que ya existe dado que una cosa es afirmar que el poder legislativo y ejecutivo tienen un amplio poder de configurar el contenido efectivo de los derechos sociales de acuerdo con la reserva eco-noacutemica de lo posible y otra bien distinta es mantener que tal decisioacuten puede adoptarse sin necesidad que la misma responda a un miacutenimo de razonabilidad todo ello de conformidad con el propio principio de inter-diccioacuten de la arbitrariedad que consagra el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten que exige la motivacioacuten de las decisiones adoptadas por los poderes puacuteblicos Limi-tar los derechos sociales revirtiendo lo alcanzado exige cuanto menos un deber de motivar que puede ser objeto de control por parte de los Tribunales
En todo caso la doctrina del Tribunal Constitu-cional ofrece pocas dudas acerca de la reversibilidad del derecho a la proteccioacuten de la salud La ya citada Sentencia 1392016 entra a valorar la posible irrever-sibilidad como verdadera conquista social y sentildeala que ldquoLa norma cuestionada adopta un modelo que se sustenta principalmente en la conexioacuten entre la coti-zacioacuten al sistema de la Seguridad Social y el derecho a recibir las correspondientes prestaciones sanita-rias en condiciones de gratuidad o de bonificacioacuten La nueva regulacioacuten de la condicioacuten de asegurado del Sistema Nacional de Salud supone un cambio en la poliacutetica de progresiva extensioacuten de la asistencia sanitaria gratuita o bonificada que se aprecia a par-tir de la creacioacuten del Sistema Nacional de Salud y de la gradual incorporacioacuten como titulares de las pres-taciones de colectivos a los que no alcanzaba la con-dicioacuten de asegurado de la Seguridad Social Como es evidente el soacutelo hecho del cambio de criterio del legislador en nada afecta a la constitucionalidad de la medida ya que la Constitucioacuten no ha prefigurado directamente un contenido prestacional que el legis-lador deba reconocer necesariamente a cualquier persona sino que el art 432 CE impone un mandato a los poderes puacuteblicos y en particular al legislador para establecer los derechos derivados del aparta-do 1 de ese mismo precepto Como ya se ha sentildea-lado se trata de un derecho de configuracioacuten legal y que por tanto permite al legislador redefinir los derechos y obligaciones de los titulares del mismordquo y antildeade a continuacioacuten que ldquoEs claro que el proceso que se inicia con la Ley general de sanidad ha venido
determinado por diversos condicionantes entre ellos los econoacutemicos dada la necesidad de asegurar la viabilidad de la universalizacioacuten del derecho a la prestacioacuten de asistencia sanitaria financiada con fondos puacuteblicos seguacuten las circunstancias econoacutemi-cas y sociales y la legiacutetima libertad de eleccioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas en cada momento Asiacute pues el le-gislador de acuerdo con el inherente componente de flexibilidad que caracteriza el marco constitucional dispone de un amplio margen de configuracioacuten con relacioacuten al art 43 CE en tanto que precepto incluido en el capiacutetulo III del tiacutetulo I CErdquo
El Tribunal recuerda tambieacuten que ldquola universa-lizacioacuten legislativamente proclamada ha sido maacutes bien un objetivo a conseguir atendiendo a las cir-cunstancias entre las que ocupan un lugar destaca-do las econoacutemicas (en el mismo sentido el ya citado ATC 962011 FJ 6) La pretensioacuten de universalidad acogida por el art 43 CE se ha articulado de acuer-do con las previsiones legales existentes en cada mo-mento sin que hasta el momento haya significado el derecho incondicionado de toda persona residente o transeuacutente que se halle en Espantildea a obtener gratui-tamente todo tipo de prestaciones sanitarias La uni-versalidad en lo que significa como derecho de ac-ceso y la correlativa obligacioacuten de los servicios sani-tarios del Sistema Nacional de Salud de atender a los usuarios que reclaman atencioacuten sanitaria no puede en suma confundirse con un derecho a la gratuidad en las prestaciones y los servicios sanitarios Esta consecuencia no se deriva de manera inmediata de la Constitucioacuten Espantildeola sino que ha de ser en su caso apreciada por el legislador atendiendo a las circunstancias concurrentesrdquo
Sin embargo esta doctrina unaacutenime encuentra curiosamente alguna excepcioacuten en unaacutembito que co-necta en cierto modo con el de la salud como es el de la proteccioacuten del medioambiente donde el Tribu-nal Supremo siacute ha venido a admitir cierto margen a la irreversibilidad aun cuando se trate de un aacutembito distinto del que nos ocupa Asiacute en las Sentencias de 30 de septiembre de 2011 y 29 de marzo de 2012 se ha declarado queuna vez establecida una zona verde en el planeamiento urbaniacutestico esta constituye un miacutenimo sin retorno salvo que exista un plus de motivacioacuten exigente que habraacute de acreditar y justi-ficar que eliminar dicha zona no afecta al desarrollo sostenible En todo caso de tal pronunciamiento no se deduce una absoluta prohibicioacuten de reversibilidad de las conquistas sino un plus de exigencia de razo-nabilidad de la decisioacuten puacuteblica
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
7 iquestES NECESARIO REFORMAR LA CONSTITUCIOacuteN PARA INCLUIR UNA FORMA EQUILIBRADA PERO EFECTIVA DE CONTROL CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA PROTECCIOacuteN DE LA SALUD
Como acabamos de ver ni la ausencia de control por parte del Tribunal Constitucional ni un control fuerte parece mostrarse como razonable si atende-mos tanto al impacto de ambas pudieran tener en la parte dogmaacutetica y orgaacutenica de la Constitucioacuten Por ello la solucioacutenno creemos que radique en promover reformas constitucionales que alteren la naturaleza actual del derecho a la proteccioacuten a la salud dotaacuten-dole de cierta fundamentalidad con los problemas que para la divisioacuten de poderes y para las funciones tradicionales de los Tribunales ello pudiera conllevar o introducir nuevas foacutermulas de control tal y como seriacutea el ya expuesto diaacutelogo entre Tribunales y Parla-mento a traveacutes de la declaracioacuten de inconstituciona-lidad sin nulidad La solucioacuten no es otra que acudir a las reglas tradicionales que nuestro sistema constitu-cional ha desarrollado en el aacutembito de la limitacioacuten de los derechos sin obviar que en el aacutembito de los derechos sociales regiraacute un control algo maacutes deacutebil al reconocerse a los poderes puacuteblicos un mayor poder configurador No se trata de reformar sino de exigir que por parte del Tribunal Constitucional se ejerza un control adecuado en los teacuterminos que le habilita una interpretacioacuten teleoloacutegica del texto constitucional
Asiacute el recurso a la racionalidad material y for-mal en la evaluacioacuten decisioacuten puacuteblica lo que de hecho el propio Tribunal Constitucional tendriacutea que emplear con caraacutecter general en los casos de limita-cioacuten de derechos ya sean fundamentales o sociales es el instrumento adecuado de control El Tribunal al enjuiciar la racionalidad material y formal de la de-cisioacuten puacuteblica lo que viene a evaluar son los elemen-tos tenidos en cuenta a la hora de adoptar la decisioacuten limitadora
El control fundamentado en la racionalidad ma-terial hace referencia al principio de proporciona-lidad que no queda excluido de operatividad por tratarse de meros principios rectores y no derechos en sentido estricto Asiacute lo ha proclamado el Tribunal Constitucional entre otras en la Sentencia 1392016 que somete la decisioacuten del Parlamento de limitar el acceso a las prestaciones sanitarias por parte de los inmigrantes sin papeles a dicho principio ldquodentro del margen del legislador de establecer sus priorida-des la norma examinada no responde a una opcioacuten
arbitraria sino a la preservacioacuten de bienes o intere-ses constitucionalmente protegidos como el mante-nimiento del sistema sanitario puacuteblico sin descono-cer las posibilidades del sistema en un momento de intensas complicaciones econoacutemicas observaacutendose en la distincioacuten entre extranjeros con autorizacioacuten de residencia y los que carecen de ella la debida pro-porcionalidad y dando cumplimiento a las obligacio-nes internacionales en la materiardquo
Tambieacuten en la Sentencia 111981 cuando el Tri-bunal Constitucional hace referencia al concepto de nuacutecleo esencial como liacutemite a los liacutemites a los dere-chos no distingue de cara a su operatividad y por tanto a la del principio de proporcionalidad entre derechos fundamentales y libertades puacuteblicas y dere-chos sociales Asiacute en su Fundamento 8 la Sentencia afirma sin ambages que ldquoPara tratar de aproximar-se de alguacuten modo a la idea de laquocontenido esencialraquo que en el artiacuteculo 53 de la Constitucioacuten se refiere a la totalidad de los derechos fundamentales y que puede referirse a cualesquiera derechos subjetivos sean o no constitucionalesrdquo Asiacute pues la condicioacuten de dere-cho social sobre el que operara el liacutemite no deja a la decisioacuten del poder puacuteblico exenta de verse sometida al test de proporcionalidad y a sus subprincipios de legitimidad idoneidad necesidad y proporcionalidad en sentido estricto y por ende al liacutemite a los liacutemites el nuacutecleo esencial
De este modo crear a traveacutes de la reforma cons-titucional una suerte de blindaje del derecho a la pro-teccioacuten a la salud que garantizara frente a la deci-sioacuten limitadora de los poderes puacuteblicos su contenido esencial no aporta nada a su defensa ya que dicha garantiacutea ya existe en el actual sistema constitucional Cuestioacuten distinta es que el Tribunal Constitucional no haya recurrido al principio de proporcionalidad a la hora de evaluar el liacutemite o lo ha hecho en teacuterminos poco rigurosos Un ejemplo paradigmaacutetico de esta dejacioacuten de control la encontramos en la ya citada Sentencia 1392016
En dicha Sentencia el principio de proporciona-lidad es citado expliacutecitamente pero de la lectura de la misma se concluye que maacutes allaacute de la mera cita no se recurrioacute al mismo para evaluar la racionalidad mate-rial de la limitacioacuten del derecho a la salud que aque-lla norma supuso En este sentido lossubprincipios de adecuacioacuten y de necesidad eran poco superables cuando la decisioacuten adoptada por el Gobierno sobre el derecho a la salud de los inmigrantes indocumenta-dos poco o nada aportaba a las necesidades de recorte del gasto puacuteblico cuando el impacto econoacutemico que
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tal asistencia veniacutea a implicar era nimio una vez ga-rantizada la asistencia a las mujeres embarazadas a los menores y la asistencia de urgencia
En efecto si acudimos a la motivacioacuten de la de-cisioacuten limitadora contenida en el Preaacutembulo del Real Decreto-ley se nos dice literalmente lo siguiente ldquoa la vista de los informes emitidos por el Tribunal de Cuentas resulta imprescindible regular sin maacutes de-mora la condicioacuten de asegurado con el fin de evitar algunas situaciones de prestacioacuten de asistencia sani-taria que se estaacuten produciendo en la actualidad y que estaacuten debilitando de forma alarmante la sostenibili-dad del Sistema Nacional de Saludrdquo antildeadiendo a con-tinuacioacuten que ldquoEl Tribunal de Cuentas ha puesto de manifiesto que el Sistema Nacional de Salud estaacute asu-miendo con cargo a sus presupuestos la asistencia sanitaria de personas que la tienen ya cubierta bien por sus instituciones de seguridad social en origen bien por esquemas de seguros privados lo cual estaacute erosionando enormemente su capacidad financiera e impidiendo que sus gestores puedan seguir realizando mejoras en los servicios Se impone pues una clari-ficacioacuten armonizada de la condicioacuten de asegurado a efectos de la prestacioacuten de servicios sanitarios y so-ciosanitarios de tal forma que eacutesta quede vinculada de forma efectiva a la financiacioacuten por impuestos y al caraacutecter de solidaridad social que el esquema progre-sivo de los mismos tiene en nuestro paiacutesrdquo
El argumento esgrimido como motivacioacuten de la limitacioacuten del derecho a la proteccioacuten de la salud por el Real Decreto-ley es harto discutible sobre todo si acudimos al tenor literal del propio Informe del Tribunal de Cuentas al que taacutecitamente se remite el Preaacutembulo que no es otro que el Informe de fiscali-zacioacuten de la gestioacuten de las prestaciones de asistencia sanitaria derivadas de la aplicacioacuten de los regla-mentos y convenios internacionales de la Seguridad Social de 29 de marzo de 2012 Dicho Informe tiene por objetivo principal ldquoel anaacutelisis de la gestioacuten fi-nanciera de las prestaciones de asistenciasanitaria prestadas por el Sistema Nacional de Salud espantildeol a personas extranjerasrdquo Sin embargo de una lectura iacutentegra de dicho informe no puede deducirse que la asistencia a los emigrantes sin papeles fuera el pro-blema en el que radicaba esa exigencia de aclarar la condicioacuten de asegurado sino precisamente lo eran otros colectivos no tan desfavorecidos que acudiacutean a nuestro paiacutes bien por razones de turismo y ocio y se veiacutean en la necesidad de requerir asistencia sani-taria o incluso aquellos otros que acudiacutean uacutenica y exclusivamente para recibir dicha asistencia lo que se ha denominado turismo sanitario En ninguno de
ambos colectivos creemos que se puedan encontrar los emigrantes sin papeles de manera que el Infor-me que el propio Gobierno manejaba en apoyo de su reforma careciacutea de toda virtualidad a tales efectos mostraacutendose aquel como el uacutenico informe teacutecnico o argumento formal esgrimido
Como muy bien explica el Informe dePosiciona-miento de la Asociacioacuten de Juristas de la Salud ante el Real Decreto Ley 16201245 (pp 38 y ss) recono-ce el Tribunal de Cuentas que en el antildeo 2010 resi-diacutean en Espantildea 453349 personas con derecho a la asistencia sanitaria gratuita a cargo de la Seguridad Social espantildeola por carecer de recursos econoacutemicos suficientes Asiacute se detectan carencias importantes en la facturacioacuten de estos gastos a sus paiacuteses de origen y en el control por parte de las autoridades espantildeolas del cumplimiento de los requisitos que dan derecho a la asistencia sanitaria a las personas sin recursos De hecho expresa que ldquoal menos 284 personas habiacutean realizado un uso irregular de la tarjetardquo La emisioacuten de estas Tarjetas Sanitarias Europeas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social a personas de otras nacionalidades sin recursos econoacutemicos suficientes pone de manifiesto la existencia de deficiencias es-peciacuteficas en el control sobre este colectivo situacioacuten que ndashconforme sentildeala el Tribunal- habriacutea sido evi-tada con la simple consulta informaacutetica al Fichero General de Afiliacioacuten de la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social donde se recogen las personas que tienen la condicioacuten de rdquopersonas sin recursos econoacute-micos suficientesrdquo Por ello el informe recomienda al Gobierno de la Nacioacuten que impulse las medidas legislativas oportunas para que el coste de esta asis-tencia sanitaria pueda ser derivado en su caso a sus respectivos paiacuteses de origen y que agudice el sistema de control para evitar situaciones fraudulentas En modo alguno recomienda la exclusioacuten de este colec-tivo del sistema puacuteblico sanitario
Tampoco quedoacute acreditado el impacto que tal medida habriacutea de tener en las arcas puacuteblicas a los efectos de garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud que sinceramente creemos que seriacutea nimia si atendemos al hecho de que los emi-grantes sin papeles responden a un perfil de edad que difiacutecilmente les haraacute ser demandantes habituales de asistencia sanitaria a diferencia por ejemplo de los ciudadanos comunitarios que vienen a disfrutar de su retiro en Espantildea y que suelen padecer por razones de edad enfermedades croacutenicas que siacute demandan una
45 Puede accederse a dicho documento a traveacutes de la paacutegina web de la Asociacioacuten de Juristas de la Salud en wwwajses Uacuteltimo acceso el 11 de febrero de 2018
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
asistencia sanitaria permanente o al menos maacutes fre-cuente Ademaacutes si alguacuten tipo de asistencia sanitaria vendriacutean a demandar dichos emigrantes sin papeles seriacutea precisamente la que el propio Real Decreto-ley les garantizaba es decir la asistencia en urgencias y la asistencia al embarazo y a los menores
Asiacute pues no parece que los argumentos ma-nejados por la norma objeto de anaacutelisis fueran miacutenimamente plausibles pudiendo perfectamente afirmarse que la misma difiacutecilmente podiacutea superar el test de proporcionalidad sobre todo por su falta de idoneidad al dejar fuera de la asistencia a grupos ne-cesitados de especial proteccioacuten y por afectar al nuacute-cleo esencial del derecho a la proteccioacuten de la salud con infraccioacuten del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto
Todo ello fue ademaacutes oportunamente denun-ciado por el voto particular a la citada Sentencia 1392016 formulado por el Magistrado Valdeacutes Dal-Reacute cuando sentildeala que ldquoel juicio sobre la regularidad constitucional de la claacuteusula de la laquoextraordinaria y urgente necesidadraquo ha de superar un doble canon de un lado la necesidad del Gobierno de identificar de manera clara expliacutecita y razonada la concurrencia de esa singular situacioacuten determinante de la presen-cia del presupuesto habilitante de otro la existencia de una conexioacuten de sentido o relacioacuten de adecuacioacuten entre ese presupuesto y las medidas contenidas en la norma de urgencia El segundo recordatorio a su vez se concreta en que cuando la parte recurrente efec-tuacutea una impugnacioacuten parcial de un real decreto-ley en lugar de total tal como la Sentencia hace constar que acontece en el caso a examen el control sobre el concurso del tan mencionado presupuesto habilitante ha de resultar congruente con el objeto de la censura debiendo examinarse las dos dimensiones que defi-nen el propio control de constitucionalidad desde esa singular perspectiva la formal (identificacioacuten de los motivos alegados) y la sustantiva (conexioacuten de sentido o relacioacuten de adecuacioacuten) En semejante hipoacutetesis el control de constitucionalidad no puede dar por bue-nas las argumentaciones globales ni para avalar la explicitacioacuten (dimensioacuten formal) ni para reconocer la conexioacuten de sentido (dimensioacuten material)rdquo
Y antildeade a continuacioacuten ldquoLa Sentencia de la que discrepo se ha apartado de la doctrina de este Tribu-nal tan sumariamente recordada En primer lugar y contrariando de manera ostensible la delimitacioacuten objetiva de la impugnacioacuten relativa al art 861 CE el escrutinio de la vertiente formal de la concurrencia del presupuesto habilitante no procede a un anaacutelisis
pormenorizado de las razones determinantes de la regulacioacuten de las materias tratadas por los plurales preceptos recurridos limitaacutendose a traer a colacioacuten por una parte las dos grandes finalidades a las que obedece con caraacutecter general la reforma del Sistema Nacional de Salud (existencia de una situacioacuten de gra-ve dificultad econoacutemica y necesidad de hacer frente a los laquoretos actuales de la asistencia sanitariaraquo) y por otra la opcioacuten en favor de la vinculacioacuten de la condi-cioacuten de beneficiario a la de asegurado Las geneacutericas referencias a los informes emitidos por el Tribunal de Cuentas y al derecho comunitario enunciadas por la exposicioacuten de motivos de la norma de urgencia evi-dencian el tratamiento global desde el que se aborda esta primera vertiente Cierto es que este tratamien-to se modera en teacuterminos escasamente significativos con la alusioacuten a las modificaciones introducidas en el acceso a la prestacioacuten sanitaria de los extranjeros [uacuteltimo paacuterrafo FJ 4 a)] pero es maacutes cierto que la Sentencia renuncia a analizar con el obligado detalle si respecto de los preceptos que entiende expresamen-te recurridos el Gobierno ha ofrecido una explicacioacuten clara precisa y razonada de la concurrencia de la extraordinaria y urgente necesidad Por este lado la Sentencia de mi disentimiento contradice la premisa que delimita el anaacutelisis de la vulneracioacuten del art 861 CE La lectura del fundamento juriacutedico 5 a) confirma sin sombra de duda esta primera conclusioacutenrdquo
En relacioacuten a la proporcionalidad puede recor-darse ademaacutes por lo que a nuestro debate interesa que maacutes que un argumento de control material de las decisiones de los Tribunales de Justicia constituye una expresioacuten de la argumentacioacuten que es precisa-mente lo que legitima su labor El poder contra-ma-yoritario no se puede justificar acudiendo a la legiti-midad democraacutetica sino acudiendo a la legitimidad de sus resultados de manera que sus decisiones seraacuten legiacutetimas en funcioacuten de que resulten uacutetiles para la de-fensa del valor sustantivo de la libertad individual46 su legitimidad depende de la forma en que se adoptan las decisiones por dicho poder47 Si bien el Tribunal Constitucional carece de legitimidad democraacutetica al menos directa siacute que posee la virtud que se deriva de su forma especial de proceder para crear Dere-cho48 La legitimidad del poder judicial en un sistema
46 ZAGREBELSKY G (2016)El derecho duacutectil Ma-drid Trotta pp 149 y 150
47 CAPPELLETTI M (2007) Obras La Justicia cons-titucional y dimensiones de la Justicia en el mundo contempo-raacuteneo Meacutexico Porruacutea p 328
48 PRIETO SANCHIacuteS L (1991) ldquoNotas sobre la in-terpretacioacuten constitucionalrdquo Revista del Centro de Estudios Constitucionales nuacutem 9 p 197
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democraacutetico debe contemplarse desde la perspectiva del control del poder ya que en una democracia com-pleja que respete el pluralismo debe haber no soacutelo instituciones representativas en las que se impone la mayoriacutea sino tambieacuten instituciones de control De este modo el poder judicial es una institucioacuten que contribuye a garantizar el pluralismo49 Su legitima-cioacuten no procede de su origen sino de la funcioacuten que le corresponde desempentildear en el Estado constitucional Y ahiacute es donde ocupa un papel central el principio de proporcionalidad
El poder contra-mayoritario se legitima por su forma de crear el Derecho acudiendo a meacutetodos ra-cionales y razonables La argumentacioacuten de la deci-sioacuten la exigencia constitucional de motivacioacuten del fallo que diferencia su labor de la del propio legis-lador otorga al mismo un plus de legitimidad50 Maacutes auacuten esta construccioacuten del Derecho basado en el ar-gumento se ve fortalecida auacuten maacutes por la figura del voto particular (dissentingopinion) que a la postre supone un plus de argumentacioacuten Incluso las voces discrepantes tienen la posibilidad de mostrar los con-tra argumentos a la mayoriacuteaComo sentildeala Cascajo Castro la aceptacioacuten de los votos particularesposibi-litariacutea argumentaciones maacutes completas y orgaacutenicas susceptibles incluso de desarrollos alternativos en el futuro El voto particular favorece la formacioacuten de una jurisprudencia evolutiva ademaacutes de ser instru-mento de expresioacuten de valoraciones minoritarias en un oacutergano colegiado y plural En definitiva sirve me-jor a la certeza51
Ademaacutes puede estimular el sentido de la respon-sabilidad del juez ya que la eficacia y mayor acep-tacioacuten de las sentencias estaacute en el rigor y solidez de la argumentacioacuten y en su capacidad para suscitar
49 BALAGUER CALLEJOacuteN ML (1997)Interpreta-cioacuten de la Constitucioacuten y ordenamiento juriacutedico Madrid Tec-nos p 51
50 Para Waluchow lo que distingue la labor del legisla-dor de la del poder judicial y dota de legitimidad a este uacuteltimo es el diferente contexto en el que se desenvuelven ambas En su contexto los Jueces se encuentran maacutes inmunizados frente a las presiones de la opinioacuten puacuteblica que los legisladores Ademaacutes la formacioacuten eminentemente juriacutedica del juez le hace estar mejor equipado que el legislador para lidiar con los asuntos relativos a los casos constitucionales Vid WALUCHOW WJ (2009)Una teoriacutea del control judicial de constitucionalidad basada en el commonlaw Un aacuterbol vivo Madrid Marcial Pons pp 357 a 370 En similares teacuterminos vid SAGER LG (2007)Juez y democracia Una teoriacutea de la praacutectica constitucional nortea-mericana Madrid Marcial Pons p 92
51 CASCAJO CASTRO JL (1986) ldquoLa figura del voto particular en la jurisdiccioacuten constitucional espantildeolardquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional antildeo 6 nuacutem 17 mayo-agosto pp 176 y 177
convicciones firmes y seguras Los votos particulares permiten ejercer una funcioacuten de autocriacutetica asiacute como establecer un diaacutelogo maacutes fructiacutefero y variado con la doctrina52 En definitiva el voto particular permite un mayor control de las decisiones del poder contra-mayoritario desde la dialeacutectica53
Cierto es que la argumentacioacuten no estaacute ausente en la labor del poder legislativo Tanto el debate parla-mentario como las exposiciones de motivos implican argumentacioacuten Sin embargo por lo que al debate par-lamentario se refiere la plasmacioacuten del argumento en el texto final la Ley no es igual que la plasmacioacuten del argumento en el texto judicial sentencia Igualmente la exposicioacuten de motivos maacutes que razonar el por queacute de una determinada decisioacuten expone las razones de la aprobacioacuten del texto legal siendo ambas cuestiones distintas desde el prisma de la argumentacioacuten
Ejemplo de esta diferencia sustancial entre la la-bor del poder contra-mayoritario y del poder legisla-tivo la encontramos en el artiacuteculo 902 de la Ley Or-gaacutenica del Tribunal Constitucional que establece que los votos particulares se publicaraacuten conjuntamente con el cuerpo principal de la Sentencia lo que es una garantiacutea de las funciones que parece cumplir dicha figura como acabamos de exponer Maacutes auacuten el voto particular que admite nuestro sistema constitucional es suficientemente amplio ya que el artiacuteculo 902 po-sibilita tanto el voto discrepante y el voto concurren-te seguacuten que la opinioacuten que disiente se refiera a todas las partes de la decisioacuten o soacutelo a su fundamentacioacuten Incluso no se limita la figura a las Sentencias y Au-tos sino a cualquier otra clase de resolucioacuten54
52 Ibidem p 17753 Por el contrario tambieacuten se ha sostenido que la acep-
tacioacuten del voto particular genera una mayor politizacioacuten del po-der contra-mayoritario ya que permite a la opinioacuten sostener la divisioacuten poliacutetica del Tribunal en diferentes sectores enfrentados Tambieacuten se ha argumentado que el voto particular resta certe-za a decisioacuten constitucional A este respecto resulta interesante destacar que no todos los sistemas de control de constitucionali-dad admiten esta figura Asiacute el Tribunal Constitucional italiano no admite tal figura Los trabajos de los magistrados y sus deli-beraciones son secretas siendo ello visto como garantiacutea del ca-raacutecter colegial de las decisiones El caraacutecter colegial y unitario del Tribunal asume un particular significado por la ausencia de votos particulares Carbonell considera que la ausencia de votos particulares es negativa para el modelo constitucional y cita di-versos ejemplos que muestran el relevante papel que cara al fu-turo han tenido tales figuras Asiacute los votos particulares del Juez Oliver Wendell Holmes John Paul Stevens o William Brennan en el sistema norteamericano o maacutes proacuteximos a nosotros los votos particulares de Rubio Llorente y maacutes recientemente los de Rodriacuteguez-Zapata Vid CARBONELL M (2008) ldquoGusta-vo Zagrebelsky Juez Constitucionalrdquo Estudios Constituciona-les antildeo 6 nuacutem 2 p 563
54 La constitucionalizacioacuten del voto particular se debe a
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En definitiva la legitimidad de la Jurisdiccioacuten Constitucional proviene fundamentalmente de la argumentacioacuten y motivacioacuten de las decisiones La racionalidad juriacutedica de su trabajo lo legitima y esta se expresa sustancialmente a traveacutes de la motivacioacuten Para Bernal Pulido es precisamente el principio de proporcionalidad el que dota de tal racionalidad a las decisiones del Tribunal Constitucional a la hora de controlar la labor del legislador desde el prisma de los derechos fundamentales proclamados en el texto constitucional De su teoriacutea se deduce que la racio-nalidad que legitima a la Jurisdiccioacuten Constitucional juega en un doble sentido en un sentido material acudiendo a los derechos proclamados en el texto constitucional para controlar la labor del legislador y en un sentido estructural acudiendo a determina-das teacutecnicas de racionalidad constitucional entre las que destaca el principio de proporcionalidad junto a otras como la del contenido esencial de los derechos fundamentales55
En relacioacuten a este principio el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto y la garantiacutea del nuacutecleo esencial en el que a la postre eacuteste se tradu-ce se muestra como esencial en el enjuiciamiento de la decisioacuten puacuteblica por parte de los Tribunales Asiacute seraacute posible obtener la tutela judicialde los derechos de prestacioacuten en aquellos casos en los que el legis-ladorno haya garantizado tan siquiera su contenido miacutenimo auacuten cuando es cierto que su exacta determi-nacioacuten no seraacute siempre faacutecil56
Sin embargo la propia Constitucioacuten y asiacute lo ha proclamado su maacutexime inteacuterprete garantiza un miacuteni-mo esencial o nuacutecleo del derecho que ha de conser-varse es decir unos rasgos miacutenimos que caracterizan y singularizan al derecho hacieacutendolo reconocible iquestQueacute liacutemite han de encontrar los poderes puacuteblicos en
una enmienda cuya autoriacutea corresponde a Gregorio Peces-Bar-ba para quien ldquoeste reconocimiento y publicacioacuten de los votos particulares supone uno de los caracteres maacutes progresivos del Tribunal Constitucional auteacutentica garantiacutea para la minoriacutea discrepante en el Tribunal y tambieacuten para el afinamiento de las ponencias mayoritarias que tendraacuten la posibilidad de contras-tarse puacuteblicamente y sobre todo a nivel cientiacutefico juriacutedico con las opiniones discrepantes representadas por los votos parti-cularesrdquo Vid PECES-BARBA G (1981)La Constitucioacuten espantildeola de 1978 Valencia Fernando Torres pp 252 y 353 Vid tambieacuten CASCAJO CASTRO JL (1986) ldquoLa figura del voto particular en la jurisdiccioacuten constitucional espantildeolardquo cit p 181
55 BERNAL PULIDO C (2007)El principio de pro-porcionalidad y los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales pp 211 y 238 a 252
56 ESCOBAR ROCA G (1998-1999) ldquoDerechos fun-damentales una aproximacioacuten generalrdquo cit p 143
su funcioacuten de delimitacioacuten del derecho a la protec-cioacuten de la saludLa propia Constitucioacuten y asiacute lo ha proclamado su maacutexime inteacuterprete garantiza un miacuteni-mo esencial o nuacutecleo del derecho que ha de conser-varse es decir unos rasgos miacutenimos que caracterizan y singularizan al derecho hacieacutendolo reconocible Si bien las medidas de racionalizacioacuten del gasto son siempre necesarias y los recursos sobre todo puacutebli-cos siempre seraacuten limitados para atender las nece-sidades asistenciales de todos es preciso establecer tambieacuten un equilibrio entre el control del gasto y la garantiacutea de que cada uno recibe la asistencia que ne-cesita y que la decisioacuten de incorporar un tratamiento al sistema de financiacioacuten puacuteblica se hace de acuerdo con los principios de proporcionalidad y racionali-dad formal y con pleno respeto de los principios y valores constitucionales que se consagran en nuestro sistema constitucional entre los que destacan la dig-nidad humana la igualdad la equidad la autonomiacutea la beneficencia la no maleficencia y la justicia En consecuencia en la adopcioacuten de decisiones es preci-so atender no soacutelo a razones puramente econoacutemicas sino tambieacuten al contexto humano al que afecta la de-cisioacuten sobre todo cuando se trata de grupos sociales especialmente vulnerables
Tal dimensioacuten ha sido igualmente reconocida por nuestro Tribunal Constitucional cuando sentildea-la que la resolucioacuten de estos conflictos exige re-alizar un juicio de ponderacioacuten entre el derecho y la gestioacuten del soporte econoacutemico que haga posible su cotidiana consecucioacuten sin perjuicio del deber de todos los poderes puacuteblicos de garantizar a todos los ciudadanos el derecho Tal ponderacioacuten exige colo-car de un lado el intereacutes general configurado por el beneficio econoacutemico asociado al ahorro y de otro el intereacutes general de preservar el derecho social sin perjuicio de que esa contraposicioacuten tambieacuten tiene proyecciones individuales puesto que la garantiacutea del derecho a la salud no soacutelo tiene una dimensioacuten general asociada a la idea de salvaguarda de la salud puacuteblica sino una dimensioacuten particular conectada con la afectacioacuten del derecho a la salud individual de las personas receptoras de las medidas adoptadas (Auto 2392012 de 12 de diciembre) Esta tensioacuten entre uno y otro teacutermino el individual y el social ldquose encuentra ya en la Constitucioacuten pues su artiacuteculo 43 se inicia con el reconocimiento del derecho a la pro-teccioacuten a la salud lo que abre de modo indetermi-nado la expectativa a cuantos medios sean adecua-dos y conducentes a la conservacioacuten y recuperacioacuten de la salud para concluir el paacuterrafo del nuacutemero segundo con el mandato de laquola ley estableceraacute los derechos y deberes de todos al respectoraquo con lo que
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al extender a laquotodosraquo el derecho necesariamente estaacute excluyendo aquellos medios que estaacuten fuera del aacutembito especial de soberaniacutea de la ley o que por su propia iacutendole emergente o limitada como pueden ser los servicios de un excepcional facultativo soacutelo son accesibles a algunos no a todosrdquo (STS (Sala 4ordf) de 31-X-1988)
Ello llama tambieacuten a hacer un juicio de indi-vidualizacioacuten de la decisioacuten ya que la exigencia de operatividad del derecho no puede articularse de manera generalizada como ocurre con los deberes de abstencioacuten que el Estado ha de asumir a traveacutes de las libertades que operan por igual para todos sino que habraacute que atender a las circunstancias en las que se encuentren los diferentes sujetos
En cuanto al principio de racionalidad formal el mismo se traduce siguiendo a Ponce Soleacute en una expresioacuten del principio de interdiccioacuten de la ar-bitrariedad del legislador que si bien en palabras del propio Tribunal Constitucional (STC 732000 FJ 4) no puede ser ideacutentica a la desarrollada por la doctrina del Derecho administrativo pues no es la misma la situacioacuten en que el legislador se encuen-tra respecto de la Constitucioacuten que aquella en que se halla el Gobierno como titular del poder regla-mentario en relacioacuten con la Ley ello no significa que aqueacutel no esteacute sujeto a la Constitucioacuten Asiacute pues al Tribunal le corresponderaacute sin imponer constric-ciones indebidas al Poder Legislativo y con pleno respeto a las opciones poliacuteticas controlar el simple capricho la inconsecuencia o la incoherencia por falta de toda explicacioacuten racional Y en la aplicacioacuten de este principio cobran especial relevancia las ex-posiciones de motivos de las iniciativas legislativas (art 88 CE) y los preaacutembulos de las leyes La fal-ta total de fundamento y justificacioacuten de las medi-das regresivaso el empleo retoacuterico de apelaciones geneacutericas a la atencioacuten al contexto de austeridad y contencioacuten en el gasto puacuteblicono deberiacutean superar el test de interdiccioacuten de la arbitrariedad salvo que de alguna otra manera y no por creacioacuten del Tribu-nal se puedan constatar razones serias que ofrezcan soporte a la medida regresiva y evidencien57
Un ejemplo de aplicacioacuten de dicho principio como liacutemite a los liacutemites a los derechos sociales lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de abril de 2013 Ar 675
57 PONCE SOLEacute J (2013)El derecho y la (ir) reversi-bilidad limitada de los derechos sociales de los ciudadanos Las liacuteneas rojas constitucionales a los recortes y la sostenibilidad social Madrid INAP pp 78 y 79
en la que se resuelve el recurso presentado frente a la previa y eventual inactividad del Servicio Gallego de Salud (SERGAS) consistente en la no-dispensacioacuten efectiva de un medicamento El Tribunal sentildeala apoyaacutendose en la doctrina del Tribunal Constitucio-nal y tras realizar el correspondiente juicio de pon-deracioacuten concluye que ldquosiacute se ha producido una vul-neracioacuten mediata del Art 15 ldquoab initiordquo de nuestra Carta Magna por parte de aquella Administracioacuten institucional-autonoacutemica al denegaacutersele de facto a dicho paciente y mediante su injustificada inactivi-dad al respecto la dispensacioacuten de aquel faacutermacordquo
El principal motivo que justifica la estimacioacuten del recursoes la falta de motivacioacuten de la decisioacuten de denegar la prescripcioacuten con cargo al sistema puacuteblico del medicamento como se deduce del propio tenor de la Sentencia ldquoSemejante vulneracioacuten mediata por aquel Ente institucional-autonoacutemico de un de-rechofundamental invocado -aquiacute aquel Art 15 ldquoab initiordquo de nuestra Carta Magna - hellip enlaza sin difi-cultad con la catarata de anomaliacuteas procedimentales y de fondo que han presidido la desviada y siempre omisiva actuacioacuten del Serviciordquo antildeadiendo el Tribu-nal que ldquosemejante inactividad prestacional por par-te de aquella Administracioacuten institucional-sanitaria se encuentra viciada ldquoab initiordquo y en un mero plano formal siquiera sea a tiacutetulo de falta de motivacioacutenrdquoAsiacute pues maacutes que la vulneracioacuten de la exigida pro-porcionalidad lo que la Sala imputa a la Adminis-tracioacuten es la infraccioacuten del principio de racionalidad formal de manera que no se ha suministrado un cri-terio teacutecnico-cientiacutefico que permita contrarrestar la solicitud del paciente
Junto a los principios de racionalidad materi-al y formal podriacutea antildeadirse tambieacuten la exigencia de atender en la evaluacioacuten del impacto del liacutemite a cuaacuteles son los grupos sociales afectados por la de-cisioacuten de manera que como ya han declarado otras Cortes Constitucionales en relacioacuten con los derechos sociales la proteccioacuten de la vulnerabilidad operariacutea como un liacutemite a los liacutemites Asiacute pueden citarse como verdaderos seminal cases en el Derecho constitucional comparado la Sentencia del Tribunal Constitucional de Sudaacutefrica de 2002 caso Ministry of Health v Treat-ment Action Campaigne el cual versoacute sobre la con-stitucionalidad de la negativa de los poderes puacuteblicos a sufragar un faacutermaco y la dictada por el Tribunal Constitucional de Colombia el 31 de julio de 2008 El Tribunal colombiano establece en su Sentencia que la decisioacuten puacuteblica que limite el derecho a la proteccioacuten de la salud puede ser controlada por el Tribunal cuan-do la misma recaiga sobre grupos sociales que sean
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susceptibles de una proteccioacuten constitucional especial es decir grupos desfavorecidos o en peores condi-ciones que el resto de los ciudadanos para alcanzar unos miacutenimos vitales de subsistencia
En nuestro ordenamiento constitucional la oper-atividad del principio de proteccioacuten frente a la vul-nerabilidad se derivariacutea directamente de lo dispuesto en el artiacuteculo 92 en la medida a los poderes puacuteblicos a remover los obstaacuteculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ci-udadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y social lo que supone un deber especial de proteccioacuten de los colectivos maacutes vulnerablesComo nos recorda-ba magistralmente el profesor Rubio Llorente en ese momento Magistrado del Tribunal Constitucional en su voto particular a la Sentencia 1031983 ldquoLa igual-dad en la Ley no permite establecer distincioacuten alguna entre los ciudadanos en cuanto tales y en consecuen-cia impide un tratamiento diferenciado de los dere-chos de participacioacuten o de los derechos de libertad No tiene ni por mandato constitucional puede tener la misma rigidez cuando el legislador no contempla al ciudadano en su abstracta cualidad de tal sino en su situacioacuten social concreta como generalmente ocurre al configurar los derechos de prestacioacuten cuya regu-lacioacuten necesariamente ha de tener presente la difer-ente laquocondicioacuten o circunstancia personal o socialraquo de los posibles beneficiarios de la prestacioacuten para dar cumplimiento al mandato constitucional que ordena al legislador como a los demaacutes poderes puacuteblicos laquopromover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integ-ra sean reales y efectivasraquo La configuracioacuten legal de un derecho de prestacioacuten soacutelo puede ser considerada discriminatoria por tanto no por el simple hecho de establecer diferencias sino soacutelo cuando la diferencia de tratamiento dada a distintos grupos sociales carez-ca de justificacioacuten razonablerdquo aunque antildeada a con-tinuacioacuten que ldquoes una medida de poliacutetica legislativa cuya oportunidad y forma soacutelo el legislador ha de de-terminar y cuya incidencia sobre las pautas sociales de comportamiento soacutelo tiene efectos como es obvio hacia el futuro no hacia el pasadordquo
En definitiva el problema acerca de la eficacia del derecho a la proteccioacuten de la salud y el control de las decisiones de limitacioacuten del mismo por los po-deres puacuteblicos no responde a la ausencia de reglas que permitan en nuestro sistema constitucional un control de tales decisiones Como hemos expuesto los principios de racionalidad formal y material y el principio de proteccioacuten frente a la vulnerabilidad pueden operar como reglas de control no robusto
pero en absoluto poco eficaces de las decisiones adoptadas por los poderes legislativo y ejecutivo en interpretacioacuten y desarrollo de tal derecho sobre todo en la medida que conecta con las condiciones miacuteni-mas de participacioacuten en el modelo democraacutetico
En este mismo sentido resulta interesante citar nuevamente la Sentencia 1392016 y el voto partic-ular del Magistrado Valdeacutes Dal-Reacute que propone un especiacutefico test de control que actuariacutea como liacutemite sustantivo a dicha libertad de configuracioacuten y de-sarrollo El citado test estariacutea integrado por tres req-uisitos en primer lugar la obligacioacuten que coincide con el subprincipio de legitimidad en segundo lu-gar la propuesta de que las limitaciones de los dere-chos sociales deben ser necesarias en una sociedad democraacutetica lo que conectariacutea con el subprincipio de necesidad y con la teoriacutea antes mencionada de los derechos sociales de primer nivel y por uacuteltimo el principio de proporcionalidad que entendemos referi-do necesariamente al subprincipio de proporcionali-dad en sentido estricto Ello en palabras del Magis-trado discrepante se podriacutea frenar la interpretacioacuten laquoabsolutizadoraraquo o laquohegemoacutenicaraquo en todo caso que se ha hechohasta ahora del principio de estabilidad presupuestaria sobre el Estado social
Por lo tanto el problema radica en que en de-masiadas ocasiones el propio Tribunal Consti-tucional bajo la excusa de las amplias facultades de configuracioacuten en manos de los poderes puacuteblicos en aplicacioacuten el artiacuteculo 533 de la Constitucioacuten ha hecho un uso poco riguroso de los mecanismos de control que se le ofrecen Como nos recuerda Sala Saacutenchez de la doctrina del Tribunal Constitucional puede extraerse la conclusioacuten de que los derechos sociales quedansometidos a la discrecionalidad del legislador y no solo para configurarlossino tambieacuten con fundamento en la imposibilidad de sufragar su coste ymantenimiento Inclusive podriacutea pensarse que como no aparecen establecidosconstitucionalmente los liacutemites miacutenimos de las prestaciones sociales los sentildealadospor las leyes de desarrollo y disposiciones reglamentarias correspondientespodriacutean ser revis-ados en sentido restrictivo o sometidos al requisito de su propiay autoacutenoma sostenibilidad financiera Es maacutes habieacutendose constitucionalizadoel principio de estabilidad presupuestaria (art 135 CE) en los teacutermi-nos ya analizadosalcanzado el liacutemite del deacuteficit o de la deuda habriacutea que reducir o limitarel derecho social de que se tratara sin ejercicio alguno de ponderacioacuten de esteprincipio con el de derecho afectado58
58 SALA SAacuteNCHEZ P (2014) La garantiacutea constitu-
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Sin embargo siguiendo al mismo autor no es esta la conclusioacuten correcta En primer lugar porque el Tribunal Constitucional ha afirmado la existencia de la irreversibilidad cuando ha podido vincular el aseguramiento del ldquostatusrdquo adquirido con la garantiacutea aplicable a derechos fundamentales propiamente di-chos o con la necesidad precisamente de no primar posiciones econoacutemicas altas o por encima de las de perceptores normales de prestaciones de la Seguri-dad Social ndashy asiacute resulta de los supuestos concretos en que por ejemplo fueron pronunciadas las SSTC antes examinadas 811982 1341987 371994 y 1282009- y en segundo teacutermino porque existen claros liacutemites derivados del ordenamiento consti-tucional que una eventual o producida reversioacuten so-cial nunca podriacutea traspasar Y entre eacutestos destacan los derivados de la necesidad de un razonamiento o motivacioacuten ldquosuficienterdquo de la restriccioacuten en virtud de la cual puede considerarse cumplido dicho req-uisito con la mera apelacioacuten geneacuterica a situaciones de crisis o incluso a los principios de sostenibilidad econoacutemica y estabilidad presupuestaria tambieacuten rec-ogidos en el Texto Fundamental ya que ello no sig-nificariacutea otra cosa que desconocer la normatividad de la Constitucioacuten o degradar los derechos mandatos o habilitaciones constitucionales a la condicioacuten de meras declaraciones programaacuteticas Los principios de estabilidad presupuestaria y su complementar-io de sostenibilidad financiera lo que proscriben es el despilfarro verdadera antesala de la corrupcioacuten cuando no la corrupcioacuten misma El sacrificio de los derechos sociales no puede tener como uacutenico funda-mento el ahorro sino que eacuteste ndashel ahorro- debe estar al servicio del mantenimiento de tales derechos59
Y es que una reduccioacuten de derechos sociales o peor auacuten una supresioacuten de los mismos despueacutes de su configuracioacuten legislativa sin efectuar un cumplido razonamiento hariacutea incidir a la ley que asiacute lo dis-pusiera en la arbitrariedad que veda el art 93 de la Constitucioacuten60
TambieacutenBarrera Ortega apunta coincidiendo con la opinioacuten que venimos manteniendo que los
cional de los derechos econoacutemicos y sociales y su efectividad en situaciones de crisis econoacutemica Discurso de Investidura como Doctor Honoris Causa Valencia Universitat de Valegravencia p 68 Puede accederse a dicho discurso a traveacutes de la web de la citada Universidad en httpswwwuvesrectoratdiscursoshonorispascualsalaLectioPascualSalaCASTpdf Uacuteltimo acceso el 11 de febrero de 2018
59 SALA SAacuteNCHEZ P (2014) La garantiacutea constitu-cional de los derechos econoacutemicos y sociales y su efectividad en situaciones de crisis econoacutemica op cit pp 68 y 69
60 Ibidem pp 69 y 70
recursos y las posibilidades interpretativas en ga-rantiacutea del Estado social y de los derechos sociales existen en nuestro sistema juriacutedico por lo que se trata de optimizarlos y no de sustituir al legislador democraacutetico ni de ahogar al pluralismo poliacutetico61Todo reside por tanto en evitar caer de nuevo en lo que Jimena Quesada ha denominado elocuente-mente Jurisprudencia anticrisis en relacioacuten con la de-nominada legislacioacuten anticrisis habieacutendose limitado aqueacutella a confirmar de modo coyuntural eacutesta62 y no en foacutermulas que pueden acaban por debilitar auacuten maacutes a los derechos sociales aunque en mera apariencia se les dote de una aparente mayor eficacia y caraacutecter vinculante El problema radica como en muchas otras partes de nuestra realidad no tanto en el propio modelo sino en la interpretacioacuten que del mismo ha hecho el Tribunal Constitucional La limitacioacuten o sacrificio del derecho a la proteccioacuten de la salud no puede tener como uacutenico fundamento el ahorro sino que eacuteste debe estar precisamente al servicio el man-tenimiento de tal derecho porque si bien tenemos crisis tambieacuten tenemos Constitucioacuten63
Una ingenieriacutea constitucional tan magistralmente disentildeada tras las experiencias de la Segunda Guerra Mundial y que ha consolidado no soacutelo en Espantildea sino en toda Europa una etapa de paz absolutamente desconocida en nuestra Historia reciente hubiera exigido un papel algo maacutes activo de los Tribunales Constitucionales y especialmente del nuestro sien-do un ejemplo de ello el cambio doctrinal operado en el Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea en su papel concreto de garante de los derechos y liberta-des consagrados en la Carta en la Sentencia Lendra Advertising en la que el Tribunal recordoacute pese a lo manifestado poco antes en Pringle que los derechos consagrados en la Carta constituyen un paraacutemetro de enjuiciamiento de los acuerdos que se adopten al amparo del Mecanismo no soacutelo contando ya el efecto praacutectico u utilidad econoacutemica del rescate sino tambieacuten los derechos de los ciudadanos de la Unioacuten Esperemos que nuestro Tribunal Constitucional sepa pues en el futuro proacuteximo encontrar de nuevo la sen-da que marca el caso Lendra
61 BARRERO ORTEGA A (2017) ldquoA vueltas con la exigibilidad de los derechos socialesrdquo en BARRERO OR-TEGA A (Coord) Derechos sociales Lecturas juriacutedicas en tiempos de crisis op cit p 104
62 JIMENA QUESADA L (2017) Devaluacioacuten y blin-daje del Estado social y democraacutetico de Derecho Valencia Ti-rant lo Blanc p 26
63 SALA SAacuteNCHEZ P (2014) La garantiacutea constitu-cional de los derechos econoacutemicos y sociales y su efectividad en situaciones de crisis econoacutemica hellip op cit p 68
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Salud electroacutenica tecnologiacutea y sostenibilidad La evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias
SALUD ELECTROacuteNICA TECNOLOGIacuteA Y SOSTENIBILIDAD LA EVALUACIOacuteN DE
LAS TECNOLOGIacuteAS SANITARIASJuan Alejandro Martiacutenez Navarro
Doctor en Derecho Universidad de Almeriacutea
SUMARIO 1 Introduccioacuten 2 La salud electroacutenica y la sostenibilidad del sistema nacional de salud 21 La inversioacuten en salud electroacutenica 22 La salud electroacutenica y la eficiencia en la gestioacuten y prestacioacuten de los servicios sanitarios 23 La financiacioacuten de la salud electroacutenica en la unioacuten europea 3 La evaluacioacuten de tecno-logiacuteas sanitarias 31 Las tecnologiacuteas sanitarias 32 La evaluacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias y la sostenibilidad del sistema nacional de salud 33 Aacutembito internacional 34 Unioacuten Europea 35 Espantildea 4 Conclusiones 5 Bibliografiacutea
RESUMENLas nuevas tecnologiacuteas son el presente y el futuro
de la asistencia sanitaria No obstante desde un punto de vista econoacutemico y teniendo en cuenta el alto coste que puede suponer las tecnologiacuteas sanitarias y la salud electroacutenica pueden ser dependiendo de queacute tan exitosa sea la inversioacuten una solucioacuten o un problema con res-pecto a las necesidades econoacutemicas de los servicios puacuteblicos de salud La Evaluacioacuten de la Tecnologiacuteas Sanitarias (ETS) surge de esta manera como una he-rramienta esencial asociada a la inversioacuten
PALABRAS CLAVETecnologiacuteas sanitarias salud electroacutenica sosteni-
bilidad financiacioacuten
ABSTRACTNew technologies are the present and the future
of healthcare None the less from an economic point of view and taking into account the high cost that may be involved health technologies and electronic health can be depending on how successful the in-vestment is a solution or a problema regarding the
economic needs of public health services The Health Technology Assessment (HTA) emerge in this way as an essential tool associated with investment
KEYWORDSHealth technologies electronic healt sustainabi-
lity financing
1 INTRODUCCIOacuteN
Los gastos en sanidad puacuteblica de los Estados miembros de la Unioacuten Europea (UE) representaban un promedio del 59 del PIB en 1990 ascendieron hasta el 72 del PIB en 2010 y se preveacute que alcan-cen el 85 del PIB en 2060 debido al envejecimien-to de la poblacioacuten y a otros factores socioeconoacutemicos y culturales1 Al mismo tiempo se vaticina un des-censo considerable del nuacutemero de personas en edad
1 Veacutease Comisioacuten Europea 2012 Ageing Report eco-nomic and budgetary projections for the EU-27 Member States (2008-2060) EU economy review 2012 pp 45 y ss
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Juan Alejandro Martiacutenez Navarro Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
de trabajar del 61 al 51 de la poblacioacuten total El nuacutemero de personas mayores de 65 antildeos aumentaraacute del 174 en 2010 al 30 en 2060 y las personas con 80 antildeos o maacutes del 47 en 2010 al 121 en 206023
El efecto de estos cambios se hace palpable en la actualidad y es especialmente acuciante en un mo-mento de aumento de la presioacuten sobre los presupues-tos puacuteblicos disminucioacuten constante del nuacutemero de trabajadores del sector sanitario mayor incidencia de las enfermedades croacutenicas y demandas y expec-tativas crecientes de los ciudadanos en el sentido de unos servicios y asistencia social de mayor calidad4
laquoEl desarrollo demograacutefico exige la mejora de los sistemas de salud y proteccioacuten social las pres-taciones sanitarias y otros servicios afines desde el punto de vista de su organizacioacuten y sus capacida-des para atender las necesidades de las personas de mayor edad garantizar que todos los que necesitan asistencia reciben las atenciones que precisan pro-porcionar a todos los sectores de la poblacioacuten con independencia de su edad sexo situacioacuten financiera y lugar de residencia el mismo acceso a prestaciones sanitarias de alta calidad (incluida la promocioacuten de la salud la prevencioacuten el tratamiento la rehabilitacioacuten y los cuidados paliativos)raquo5
2 Datos obtenidos de la web oficial de Eurostat veacutease httpeppeurostateceuropaeuportalpageportalproduct_detailspublicationp_product_code=KEET-10-001
3 Veacutease Dictamen del Comiteacute Econoacutemico y Social Eu-ropeo 2011C 4402 apartado 21
4 Veacutease Comisioacuten Europea Comunicacioacuten de la Comi-sioacuten al Parlamento Europeo al Consejo al Comiteacute Econoacutemico y Social Europeo y al Comiteacute de las Regiones Plan de accioacuten sobre la salud electroacutenica 2012-2020 atencioacuten sanitaria inno-vadora para el siglo XXI Bruselas 2012 p 5
5 Veacutease PEacuteREZ GAacuteLVEZ Juan Francisco ldquoPersonal sanitario y salud electroacutenica perspectiva y retos pendientesrdquo en PEacuteREZ GAacuteLVEZ Juan Francisco (Dir) Salud electroacuteni-ca Perspectiva y realidad Tirant lo Blanch Valencia 2017 p 34 laquoUn dato importante aunque no exclusivamente espantildeol ha sido y es lo que se ha dado en llamar ldquoel envejecimiento de la propia vejezrdquo Es decir el aumento de las personas septuage-narias octogenarias y de maacutes edad Un aumento progresivo e irreversible porque para corregirlo seriacutea necesario un iacutendice de fecundidad que no es previsible a medio plazo en la cultura eu-ropea ldquoEl envejecimiento o cambio en la estructura de edades como factor exoacutegeno que escapa al control de la gestioacuten de ser-vicios sanitarios ha supuesto un aumento del gasto por persona muy moderado que se situacutea entre el 03 y el 05 anual Es decir el envejecimiento ha sido responsable de un aumento de menos de 10 euros de cada 100 de incremento real del gasto Asiacute pues es un hecho bien establecido que la verdadera causa del aumento del gasto por persona hay que buscarlo en factores mu-cho maacutes endoacutegenos y dependientes de la gestioacuten y utilizacioacuten de los servicios precios relativos maacutes elevados cambio tec-noloacutegico incesante nuevas prestaciones mayor frecuentacioacuten
El aacutembito de la salud se ha caracterizado por ser un fenoacutemeno vivo y constante a lo largo de la histo-ria presente siempre con independencia del tipo de sociedad o modelo de Estado que imperara en cada momento
En la actualidad el avance de las nuevas tecno-logiacuteas ha provocado importantes cambios en la con-figuracioacuten de la sociedad transformando las viacuteas por donde se desarrollan las relaciones sociales comer-ciales y econoacutemicas En apenas un par de deacutecadas Internet se ha convertido en el medio de difusioacuten maacutes poderoso jamaacutes conocido un espacio virtual desde donde se tiene acceso a una cantidad extraordinaria de informacioacuten de una manera muy raacutepida y sencilla
laquoDesde el origen de la revolucioacuten industrial perioacutedicamente (aproximadamente cada 20 antildeos) se ha producido alguacuten avance de enorme importancia en ciencia baacutesica a continuacioacuten este avance se utilizaba en diferentes aplicaciones generando nuevas tecnologiacuteas y posibilidades asiacute como rique-za finalmente las nuevas tecnologiacuteas entraban en una fase de rendimiento decreciente se convertiacutean en poco rentables (hasta ahora esta uacuteltima fase coincidiacutea con un nuevo desarrollo) Actualmente nos encon-tramos en un periodo fascinante que se caracteriza por la capacidad de controlar la materia en escala atoacutemicaraquo6
De este modo las tecnologiacuteas sanitarias son a la vez remedio y causa de las dificultadas de la salud puacuteblica Por ello los sistemas de evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias en constante extensioacuten entre los paiacuteses occidentales surgen como herramienta im-prescindible en la sanidad del presente y del futuro
2 LA SALUD ELECTROacuteNICA Y LA SOSTENIBILIDAD DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD
de los servicios aumento de la intensidad de recursos por acto meacutedico etc Sin embargo una cuestioacuten importante a la hora de valorar el impacto del envejecimiento progresivo sobre el gasto sanitario es el siguiente que el gasto por persona sea maacutes elevado a medida que aumenta la edad de los individuos puede tener maacutes que ver con que la probabilidad de muerte aumenta con la edad que con la edad propiamente dicha Ya en 1984 el economista norteamericano Viacutector Fuchs sentildealoacute que la relacioacuten entre gasto y edad estaba contaminada por el hecho de que la proporcioacuten de individuos que se encuentran en el uacuteltimo antildeo de vida (cuyos costes siacute son realmente muy elevados) aumenta raacutepidamente con la edadraquo
6 Veacutease MIRANDA SORIANO Rodolfo ldquoEl tsunami de la nanotecnologiacuteardquo resumen ejecutivo de la sesioacuten impartida el 11 de marzo Madrid 2015 p 2
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Salud electroacutenica tecnologiacutea y sostenibilidad La evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias
21 La inversioacuten en salud electroacutenica
Parece evidente la necesidad de una reforma es-tructural profunda para garantizar la sostenibilidad de los sistemas sanitarios y mantener al mismo tiempo un servicio de calidad En este sentido destaca la sa-lud electroacutenica como un campo con un alto potencial de crecimiento y oportunidades de innovacioacuten
El mercado potencial de la salud electroacutenica es soacutelido Esto refleja que el potente mercado de las TIC sumado a la atencioacuten sanitaria estaacute generando nuevos espacios de mercado y estaacute atrayendo la atencioacuten tan-to del sector puacuteblico como del privado
La salud electroacutenica puede redundar en benefi-cios para los ciudadanos pacientes y profesionales de la salud ademaacutes de las arcas puacuteblicas7 Facilita una atencioacuten sanitaria maacutes personalizada y centrada en el paciente que adquiere maacutes protagonismo Ade-maacutes la atencioacuten suele ser maacutes especiacutefica efectiva y eficaz lo que ayuda a reducir los errores meacutedicos y la duracioacuten de la hospitalizacioacuten Tambieacuten favorece a un acceso maacutes igualitario a la integracioacuten socioe-conoacutemica la calidad de vida y la capacitacioacuten de los pacientes a partir de un acceso a los servicios y a la informacioacuten maacutes flexible La capacitacioacuten de los pa-cientes es un procedimiento encaminado a ayudar a las personas a aumentar control lo que incluye que tomen la iniciativa resuelvan problemas y adopten decisiones y puede aplicarse a distintas situaciones de la asistencia sanitaria y social asiacute como a la au-togestioacuten
La salud electroacutenica en concreto la telemedicina ha demostrado tambieacuten ser muy eficiente contra las enfermedades croacutenicas8 la salud mental y el fomento
7 Veacutease Dictamen del Comiteacute Econoacutemico y Social Eu-ropeo 2011C 4402 apartado 315 laquoSeguacuten estimaciones de la Comisioacuten los efectos del cambio demograacutefico sobre los gas-tos de la atencioacuten sanitaria pueden ser considerables el gasto puacuteblico en sanidad en la UE aumentaraacute seguacuten las previsiones 15 puntos porcentuales del PIB hasta 2060 [hellip] Deberaacute con-ferirse un mayor papel a los procedimientos de evaluacioacuten sa-nitaria (Health Technology Assessment-HTA) al objeto de fijar el alcance y el nivel de costes de las prestaciones sanitarias y asistenciales Asiacute pues la implantacioacuten y la gestioacuten efectivas de las nuevas tecnologiacuteas determinaraacuten la futura evolucioacuten de los gastos Las nuevas tecnologiacuteas no pueden ni deben reempla-zar el contacto directo entre las personas de edad avanzada y el personal sanitario y asistencial y por tanto tienen que poder sufragarseraquo
8 Veacutease PEacuteREZ Gema y ROYO Carlos ldquoAntari Pri-mary Care y antari Home Carerdquo I+D Informaacutetica y Salud 109 2015 pp 17-18 laquoAntari Home Care es una solucioacuten de e-Health orientada a la atencioacuten de enfermedades croacutenicas desde el domicilio del paciente La solucioacuten integra diferentes dispositivos de monitorizacioacuten que recogen informacioacuten bio-
de la salud9 Las terapias dirigidas y apoyadas por tecnologiacutea reflejan grandes ventajas en la realizacioacuten a la atencioacuten cliacutenica rutinaria rentabilizando los tra-tamientos10
El diagnoacutestico y tratamiento a distancia permi-te que un uacutenico especialista pueda cubrir un amplio territorio geograacutefico lo que repercute positivamente en los pacientes y permite dar un uso maacutes amplio y eficiente a la figura del meacutedico especialista
Por otro lado la integracioacuten de la roboacutetica es-pecialmente para la cirugiacutea (lo que se conoce como cirugiacutea roboacutetica) permite llevar a cabo interven-ciones considerablemente menos lesivas para el paciente mejorando la calidad de la intervencioacuten quiruacutergica pero tambieacuten reduciendo el tiempo de hospitalizacioacuten lo que se traduce en una disminu-cioacuten de costes
Si bien los beneficios econoacutemicos son razonables y reales el alto coste inicial que supone la introduc-cioacuten de tecnologiacutea vanguardista en algunos casos es toda una barrera para el sector puacuteblico No obstante una vez el valor de los beneficios empieza a cubrir los costes de inversioacuten el beneficio neto aumenta En
meacutedica como frecuencia cardiaca SpO2 nivel de glucosa pre-sioacuten arterial INR etc La informacioacuten biomeacutedica del paciente que recogen diferentes dispositivos de monitorizacioacuten se enviacutea en tiempo real al centro de salud para la revisioacuten posterior por parte del profesional a cargo del control remoto del paciente Los dispositivos de monitorizacioacuten de antari Home Care son de faacutecil uso y ergonoacutemicos de forma que con unas sencillas indicaciones de uso (frecuencia de obtencioacuten de mediciones recordatorios etc) los pacientes son capaces de utilizarlos de forma eficaz fomentando el autocuidado y autonomiacutea personal El profesional del centro de salud tiene acceso a una consola de monitorizacioacuten donde puede asignar un perfil al paciente en funcioacuten de su proceso croacutenico Una vez asignado un perfil al paciente antari Home Care ofrece al profesional una serie de plantillas para el control y la monitorizacioacuten eficiente de la en-fermedadraquo
9 Veacutease Comisioacuten Europea Documento de trabajo adjunto al plan de accioacuten sobre la salud electroacutenica atencioacuten sanitaria innovadora para el siglo XXI Bruselas 2012
10 Veacutease GARCIacuteA-BAQUERO Mordf Teresa HERNAacuteN-DEZ Javier y otros ldquoEl abrazo de la Tecnologiacutea en los cuida-dos paliativosrdquo I+S Informaacutetica y Salud 112 2015 p 14 laquoEl ldquoinfoPALrdquo es una iniciativa puesta en marcha desde el ldquoPlan Estrateacutegico de Cuidados Paliativos de la Comunidad de Ma-dridrdquo y enmarcada en otras iniciativas encaminadas a mejorar el soporte TIC en la asistencia sanitaria en la Comunidad de Ma-drid Este sistema informaacutetico estaacute constituido por un conjunto de herramientas con informacioacuten sobre el paciente teniendo en cuenta las necesidades fiacutesicas psico-emocionales socio-fami-liares y espirituales del paciente en programa y permite la acce-sibilidad y actualizacioacuten de la informacioacuten de la historia cliacutenica en cada momento infoPAL permite la derivacioacuten de pacientes e informa de los recursos hospitalarios existentes Elemento cla-ve para dar una respuesta asistencial aacutegil y eficaz ante cambios en la evolucioacuten cliacutenica desde la atencioacuten de 24h existenteraquo
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los paiacuteses que se ha apostado por la salud electroacutenica (destaca especialmente Canadaacute) ha demostrado ser un mecanismo muy eficiente para disminuir costes11
22 La salud electroacutenica y la eficiencia en la ges-tioacuten y prestacioacuten de los servicios sanitarios
En el uacuteltimo decenio todos los sistemas sanita-rios europeos han venido enfrentaacutendose a crecientes dificultades el incremento de los costes asistencia-les el envejecimiento de la poblacioacuten junto con el aumento de las enfermedades croacutenicas y de la multi-morbilidad todo lo cual conlleva una mayor deman-da de asistencia sanitaria escasez de profesionales de la salud y su distribucioacuten desigual y falta de equidad en el acceso a la asistencia sanitaria12
La poblacioacuten europea envejece sus ciudadanos se hacen mayores y se ven afectados por enferme-dades croacutenicas Este tipo de enfermedades requiere de una atencioacuten meacutedica constante Se trata de buscar nuevas foacutermulas para obtener mejores resultados con presupuestos limitados frente a una mayor presioacuten asistencial13
Por otro lado la disponibilidad de la asistencia sanitaria en zonas remotas o en relacioacuten con deter-minadas especialidades meacutedicas no siempre es sufi-ciente por la dificultad en el acceso lo que se tradu-ce en una reduccioacuten de la frecuencia con la que se presta la atencioacuten meacutedica Un ejemplo es la reciente expedicioacuten laquoDiabeacuteticos en el Everestraquo Gracias a la tecnologiacutea de Telefoacutenica Menarini y Saluspot cua-tro diabeacuteticos han podido hacer una marcha exigente
11 Veacutease Comisioacuten Europea Economic Impact of In-teroperable Electronic Health Records and ePrescription sys-tems in Europe and beyond Final study report 2009 p 30
12 Veacutease Comisioacuten Europea Comunicacioacuten de la Comi-sioacuten Sobre sistemas sanitarios eficaces accesibles y robustos Bruselas 2014 p 2
13 Veacutease LED RAMOS Santiago Javier y SERRANO ARRIEZU Luis ldquoBluetooth como Tecnologiacutea Inalaacutembrica para la Monitorizacioacuten de Sentildeales Biomeacutedicas con Sistemas Llevablesrdquo I+S Informaacutetica y Salud 52 2005 pp 20-21 La manipulacioacuten meacutedica a distancia de personas se ha convertido en una de las aplicaciones de Telemedicina con mayor intereacutes en los uacuteltimos antildeos Los sistemas de monitorizacioacuten ofrecen la posibilidad de adquirir los paraacutemetros biomeacutedicos de mayor in-tereacutes del paciente procesarlos y enviarlos a un centro receptor para que sean analizados por un especialista Esto beneficia a pacientes con enfermedades croacutenicas no graves pacientes que no presentan una sintomatologiacutea clara o eacutesta se presenta de for-ma esporaacutedica o personas que no presentan ninguna enferme-dad pero que muestran intereacutes por conocer y controlar su estado de salud
sin poner en riesgo su salud14 Ademaacutes llega a per-sonas con menos recursos o a paiacuteses donde no estaacute garantizada la asistencia sanitaria Por ejemplo la mhealth ha mejorado la salud en poblaciones rurales de la India que tienen sistemas de salud deacutebiles y ademaacutes se ha mostrado eficaz ante epidemias
En los uacuteltimos antildeos la crisis econoacutemica ha limi-tado los recursos financieros disponibles agravando las dificultades de los Estados miembros para garan-tizar la sostenibilidad de sus sistemas de salud Esto a su vez restringe la capacidad de los Estados miem-bros de ofrecer acceso universal a una asistencia sanitaria de calidad Los sistemas sanitarios tienen que ser robustos capaces de adaptarse eficazmente a entornos cambiantes y de hacer frente a dificultades importantes con recursos limitados15
La telemedicina permite mejorar el acceso a la atencioacuten meacutedica especializada en zonas donde no hay suficientes especialistas o existen dificultades de acceso La televigilancia puede mejorar la calidad de vida de los enfermos croacutenicos16 y reducir las estan-cias en los hospitales Servicios como la teleradiolo-giacutea y la teleconsulta pueden contribuir a acortar las listas de espera optimizar el uso de los recursos y posibilitar mejoras de la productividad17
14 Veacutease SAacuteNCHEZ Clara ldquo10 ventajas de la e-salud para pacientesrdquo httpblogsaluspotcom10-ventajas-esalud-pacientes
15 Iacutedem16 Veacutease BLASCO E J ldquoReino Unido promueve las
consultas meacutedicas por e-mailrdquo ABCes 25 de enero de 2016 laquoEl paciente le escribe al meacutedico un correo electroacutenico expli-caacutendole sus siacutentomas y el meacutedico le responde con diagnoacutestico y recetas tambieacuten online aprovechando ratos entre las visitas que tiene en su consulta de casos maacutes urgentes o bien al final de su jornada laboral Este lsquodiagnoacutestico remotorsquo es una experiencia piloto que ha puesto en marcha la sanidad britaacutenica para reducir costes [hellip] La idea puede parecer brillante pero diversas enti-dades han mostrado su desacuerdo con la iniciativa Para la Bri-tish Medical Association los niveles de calidad de la atencioacuten meacutedica se pondriacutean en peligro porque los meacutedicos tendriacutean que dedicar gran parte del diacutea a atender los correos electroacutenicos que reciban En opinioacuten del General Medical Council ademaacutes se pondriacutea en riesgo la confidencialidad de los pacientes ya que no resultariacutea difiacutecil que una persona se hiciera pasar por otra con el fin de obtener informacioacuten personal Entre las voces criacuteticas tambieacuten estaacuten ademaacutes de los que hablan de lsquodeshumanizacioacutenrsquo de la sanidad puacuteblica quienes advierten la inexactitud con la que una persona se refiere a sus siacutentomas lo que obligariacutea a un largo diaacutelogo por Internet con el meacutedico que colapsariacutea su atencioacutenraquo
17 Veacutease Comisioacuten Europea Comunicacioacuten de la Comi-sioacuten al Parlamento Europeo el Consejo el Comiteacute Econoacutemico y Social Europeo y el Comiteacute de las Regiones La telemedicina en beneficio de los pacientes los sistemas sanitarios y la socie-dad Bruselas 2008 p 2
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Salud electroacutenica tecnologiacutea y sostenibilidad La evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias
La televigilancia es un servicio de telemedicina cuyo objeto es seguir a distancia la situacioacuten sani-taria de un paciente18 Los datos pueden recogerse automaacuteticamente a traveacutes de dispositivos personales de vigilancia sanitaria o con la colaboracioacuten activa del paciente (por ejemplo pidieacutendole que introduzca datos sobre su peso o medidas diarias del nivel de azuacutecar en sangre en una paacutegina Web) Una vez proce-sados y enviados a los profesionales competentes los datos pueden utilizarse para optimizar los protocolos de vigilancia y tratamiento19
La televigilancia es especialmente uacutetil en el caso de las personas que sufren enfermedades croacutenicas (como diabetes o insuficiencia cardiacuteaca croacutenica - veacutease tambieacuten el cuadro que figura a continuacioacuten) Muchos de esos pacientes necesitan una vigilancia perioacutedica debido a lo dilatado de su enfermedad la naturaleza de su estado de salud o la medicacioacuten que estaacuten recibiendo20 Mejora el seguimiento de pa-cientes croacutenicos gracias a dispositivos especiacuteficos o aplicaciones moacuteviles La uacuteltima novedad es la aparicioacuten de laquoMeraquo una app para la gestioacuten de la es-clerosis muacuteltiple Esta aplicacioacuten almacena datos de seguimiento uacutetiles para que el neuroacutelogo analice en cada visita Ademaacutes da ejercicios para mejorar la ca-lidad de vida del paciente
La televigilancia es beneficiosa no soacutelo para los pacientes sino tambieacuten para los profesionales de la salud Su uso puede permitir la deteccioacuten de siacutento-mas y paraacutemetros de salud anormales antes de que tenga lugar la consulta rutinaria o de urgencia lo que posibilita la adopcioacuten de medidas correctoras antes de que surjan complicaciones maacutes graves Tambieacuten puede servir para reducir la frecuencia de las visitas a los centros sanitarios mejorando asiacute la calidad de vida del paciente21
La teleradiologiacutea puede ayudar a los centros sani-tarios a afrontar los picos de carga de trabajo ofrecer un servicio permanente reducir las listas de espera para determinados exaacutemenes y por encima de todo reducir los costes
18 Veacutease PAREacute G y otros ldquoSystematic review of home telemonitoring for chronic diseases the evidence base J AMrdquo MedInformAssoc 14 2007 pp 269-277
19 Veacutease Comisioacuten Europea Comunicacioacuten de la Comi-sioacuten al Parlamento Europeo el Consejo el Comiteacute Econoacutemico y Social Europeo y el Comiteacute de las Regiones La telemedici-na en beneficio de los pacientes los sistemas sanitarios y la sociedadBruselas 2008 p 4
20 Iacutedem21 Iacutedem
Otras aplicaciones como la roboacutetica permiten un funcionamiento constante de la atencioacuten meacutedica ampliando la capacidad del sistema por ejemplo el nuacutemero de operaciones diarias
23 La financiacioacuten de la salud electroacutenica en la Unioacuten Europea
Las principales potencias mundiales estaacuten rea-lizando un enorme esfuerzo econoacutemico en el desa-rrollo de la salud electroacutenica Este apoyo financiero del sector puacuteblico se sustenta en las enormes ven-tajas que aporta la salud electroacutenica especialmente la relativa al ahorro a mediolargo plazo Para todo ello se hace necesaria una poliacutetica sanitaria centrada en la investigacioacuten del desarrollo tecnoloacutegico y por supuesto en un gran apoyo econoacutemico del sistema sanitario De cualquier modo el eacutexito de la financia-cioacuten no se basa en un mayor o menor presupuesto sino en una acertada inversioacuten
En el territorio europeo el mayor esfuerzo econoacute-mico lo estaacute asumiendo el sector puacuteblico (asiacute como en otros paiacuteses como Canadaacute) como reflejo de una sociedad donde la salud puacuteblica goza de un enorme protagonismo Sin embargo el aacutembito de las Tecno-logiacuteas de la Informacioacuten y la Comunicacioacuten es un aacuterea de gran influencia en el campo privado casi con toda probabilidad el sector de mayor crecimiento tecnoloacutegico de la actualidad
Ademaacutes el sector puacuteblico ha visto gravemen-te afectada su capacidad de financiacioacuten durante la uacuteltima deacutecada El problema de la financiacioacuten es prioritario en la gestioacuten de los servicios sanitarios nacionales y el principal escollo a nivel global de la implantacioacuten definitiva de la e-salud
Si bien las TIC son un campo de inversioacuten atrac-tivo para el sector privado no tanto asiacute la sanidad especialmente en el territorio europeo por lo que la poliacutetica del sector puacuteblico debe ir encaminada a mo-tivar e involucrar a la empresa privada
La salud electroacutenica es sin duda uno de los mer-cados con maacutes potencial El mercado mundial de la telemedicina pasoacute de 9800 millones de doacutelares en 2010 a 11600 millones de doacutelares en 2011 y se pre-veacute que siga expandieacutendose hasta alcanzar los 27300 millones de doacutelares en 2016 lo que representa una tasa de crecimiento anual compuesta del 186 Ello prueba el intereacutes que tanto el sector puacuteblico como privado siente hacia la e-salud22
22 Veacutease ALONSO TIMOacuteN Antonio J ldquoLa financia-
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En la Unioacuten Europea aunque no existen cifras exactas sobre el presupuesto financiacioacuten o gasto destinado a salud electroacutenica destacan importantes iniciativas
El primer Plan de accioacuten sobre salud electroacutenica se publicoacute en 2004 Desde entonces las iniciativas po-liacuteticas se han sucedido con mayor o menor eacutexito En el actual marco de poliacutetica europea destaca el programa Horizonte 2020 para la financiacioacuten de la I+D+I El programa que se desarrolla en el periodo 2014-2020 dispone de un presupuesto de 77028 millones de eu-ros23 Las materias que entran dentro del programa se organizan en tres grandes pilares laquociencia excelenteraquo (24441 millones de presupuesto) laquoliderazgo indus-trialraquo (17016 millones de presupuesto) y laquoretos socia-lesraquo (29679 millones de presupuesto)
El aacuterea social es la que se impone con un mayor presupuesto y dentro de este pilar destaca la salud con un presupuesto de 7472 millones de euros Una de las materias con mayor presupuesto dentro del programa Horizonte 2020
Con un presupuesto destinado tan elevado las materias afectadas no son muy numerosas por lo que se intuye que han sido seleccionadas minuciosamen-te entiendo que por su importancia o por su caraacutecter
cioacuten de la salud electroacutenicardquo en PEacuteREZ GAacuteLVEZ Juan Fran-cisco (Dir) Salud electroacutenica Perspectiva y realidad Tirant lo Blanch Valencia 2017 p 282
23 Veacutease Centro para el Desarrollo Tecnoloacutegico Indus-trial Ministerio de Economiacutea y Competitividad y la Oficina Europea (FECYR-MINECO) Guiacutea del participante Horizon-te 2020 CDTI Madrid 2014 p 14 laquoEn Horizonte 2020 se aplicaraacute un porcentaje uacutenico de financiacioacuten seguacuten el tipo de proyecto mediante reembolso de los costes subvencionables que incluyen los costes directos y una tasa uacutenica del 25 para los costes indirectos igual para todas las entidades del mismo Este porcentaje alcanza un maacuteximo del 100 del total de los costes subvencionables en las acciones de investigacioacuten e inno-vacioacuten o las acciones de coordinacioacuten y apoyo reducieacutendose este porcentaje maacuteximo a un 70 en el caso de acciones de innovacioacuten para las entidades con aacutenimo de lucro En ambos casos tras la firma del contrato del proyecto con la Comisioacuten parte de la contribucioacuten comunitaria al proyecto se transfiere a los participantes por adelantado para que praacutecticamente en toda la duracioacuten del proyecto tengan cash-flow positivo para acometer sus actividades Como novedad en Horizonte 2020 se podraacuten adicionar hasta 8000 euro por personaantildeo en entidades sin aacutenimo de lucro como coste directo asociado al proyecto siem-pre y cuando sea poliacutetica habitual de remuneracioacuten de la enti-dad y cumpla las condiciones que establece el programa Asiacute mismo H2020 tambieacuten ofrece creacuteditos garantiacuteas o inversioacuten en capital a traveacutes de los intermediarios de sus instrumentos de financiacioacuten de riesgo tanto para actividades de investigacioacuten e innovacioacuten que requieran inversiones arriesgadas para llegar a teacutermino (mecanismo de deuda) como para cubrir el desarrollo y el crecimiento de las empresas innovadoras (mecanismo de capital riesgo)raquo
vanguardista No se especifica presupuesto para la salud electroacutenica sin embargo dentro del programa se han establecido aacutereas muy cercanas laquotecnologiacuteas futuras y emergentesraquo (2696 millones de euros) laquoTecnologiacuteas de la Informacioacuten y la Comunicacioacutenraquo (7711 millones de euros)24 laquoNanotecnologiacuteasraquo (3851 millones de euros)25 y laquoBiotecnologiacutearaquo (516 millones de antildeos)26
Con independencia del programa Horizonte 2020 cabe mencionar el programa laquoConnecting Eu-rope Facility (CEF) Telecom programmeraquo Telecom CEF es dirigido por la Agencia Ejecutiva de Inno-vacioacuten y Redes (INEA) y abarca una gran diver-sidad de temas entre ellos la salud electroacutenica El programa contaba con un presupuesto hasta 2016 de
24 Ibiacutedem pp 23-24 laquoEn consonancia con la Agenda Digital para Europa el objetivo especiacutefico de la investigacioacuten e innovacioacuten en materia de TIC es permitir a Europa respaldar desarrollar y explotar las oportunidades que brinda el progreso de las TIC en beneficio de sus ciudadanos empresas y comu-nidades cientiacuteficas Para alcanzar este objetivo esta temaacutetica plantea liacuteneas de actividad que abordan una nueva generacioacuten de componentes y sistemas sistemas empotrados e integracioacuten de sistemas inteligentes sistemas y tecnologiacuteas de computacioacuten avanzada infraestructuras tecnologiacuteas y servicios para la inter-net del futuro tecnologiacuteas para la gestioacuten de contenidos digita-les y creatividad interfaces avanzadas y robots microelectroacuteni-ca nanoelectroacutenica y fotoacutenicaraquo
25 Ibiacutedem p 24 laquoEl objetivo especiacutefico de la investiga-cioacuten e innovacioacuten en Nanotecnologiacuteas es garantizar el liderazgo de la Unioacuten Europea en este mercado global en auge mediante la estimulacioacuten de avances cientiacuteficos y tecnoloacutegicos y de la inversioacuten en nanotecnologiacuteas asiacute como su asimilacioacuten en sec-tores a traveacutes de una amplia gama de aplicaciones en produc-tos de alto valor antildeadido y servicios competitivos Las liacuteneas generales de actividad que se contemplan estaacuten relacionadas con el desarrollo de la proacutexima generacioacuten de nanomateriales nanodispositivos y nanosistemas la garantiacutea de la seguridad en el desarrollo y aplicacioacuten de las nanotecnologiacuteas el desarrollo de la dimensioacuten social de la nanotecnologiacutea la siacutentesis y fabri-cacioacuten eficientes de nanomateriales componentes y sistemas y con el desarrollo de teacutecnicas meacutetodos de medicioacuten y equipos que aumenten la capacidad nanotecnoloacutegica de la industria eu-ropearaquo
26 Iacutedem laquoEl objetivo especiacutefico de la investigacioacuten en Biotecnologiacutea es desarrollar productos y procesos industriales competitivos seguros e innovadores y contribuir como impul-sor de la innovacioacuten en un amplio espectro de sectores como la agricultura la silvicultura la alimentacioacuten la energiacutea la salud y la quiacutemica Para ello se plantean tres liacuteneas generales de actividad relacionadas con el impulso a las biotecnologiacuteas de vanguardia como futuro motor de la innovacioacuten con los pro-cesos industriales basados en la biotecnologiacutea y las tecnologiacuteas de plataforma tales como herramientas genoacutemicas metagenoacute-micas proteoacutemicas y moleculares que ofrezcan una ventaja competitiva y de liderazgo en una amplia variedad de sectores econoacutemicos la promocioacuten de la investigacioacuten de biorrecursos con aplicaciones y propiedades optimizadas maacutes allaacute de las al-ternativas convencionales y el anaacutelisis comprensioacuten y explo-tacioacuten sostenibles de la biodiversidad marina y terrestre para aplicaciones nuevas asiacute como el desarrollo de soluciones en materia de salud basadas en la biotecnologiacutea (por ejemplo dis-positivos de diagnoacutestico bioloacutegicos y biomeacutedicos)raquo
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Salud electroacutenica tecnologiacutea y sostenibilidad La evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias
24 millones de euros de los cuales 75 millones es-taban destinados al campo de las telecomunicaciones transeuropeos para servicios geneacutericos de salud en liacutenea27
El uacuteltimo proyecto surge a partir de la iniciativa de los puntos de contacto nacionales para la salud en liacutenea (Estados miembros) Desde esta iniciativa se han solicitado maacutes de 13 millones de euros de pre-supuesto extraordinario para ofrecer una red segura que permita el intercambio de recetas electroacutenicas y resuacutemenes de los pacientes Dentro de este proyecto se adoptan diferentes objetivos permitir que la asis-tencia transfronteriza sin problemas y el acceso se-guro a la informacioacuten de salud del paciente entre los sistemas sanitarios europeos en particular con res-pecto al intercambio de Resumen del Paciente y rece-ta electroacutenica Contribuir a la seguridad del paciente mediante la reduccioacuten de la frecuencia de los errores meacutedicos y proporcionando un acceso raacutepido a la in-formacioacuten de salud del paciente asiacute como el aumento de la accesibilidad de los propios medicamentos de un paciente tambieacuten en el extranjero Proporcionar al personal meacutedico con informacioacuten que puede sal-var la vida en situaciones de emergencia y reducir la repeticioacuten de los procedimientos de diagnoacutestico28
3 LA EVALUACIOacuteN DE TECNOLOGIacuteAS SANITARIAS
31 Las tecnologiacuteas sanitarias
La Evaluacioacuten de las Tecnologiacuteas Sanitarias (ETS) surge como disciplina durante la deacutecada de los setenta como respuesta a un doble problema surgido en los paiacuteses occidentales el aumento descontrolado del gasto sanitario y la incertidumbre existente sobre los resultados finales generados de la utilizacioacuten de algunas tecnologiacuteas meacutedicas De este modo la ETS surgioacute como respuesta a la difusioacuten incontrolada de equipo meacutedico de costa elevado29
El origen se situacutea en EEUU a traveacutes del Comiteacute
27 Veacutease European Commission ldquoEU countries request over euro13 million for CEF eHealth projectsrdquo Digital Single Market 2016 httpseceuropaeudigital-single-marketennewseu-countries-request-over-eu13-million-cef-ehealth-projects
28 Iacutedem29 Veacutease JONSSON E y BANTA D ldquoManagement
of health technologies an international viewrdquo British Medical Journal 1999 Vol 319 7220 1999 p1293
de Trabajo y Bienestar Social del Senado en 1975 se invita a la recieacuten fundada Oficina de Evaluacioacuten de Tecnologiacutea (Office of Technology Assessment OTA) a realizar un estudio sobre la adopcioacuten de tecnologiacuteas sanitarias y sus costes
A finales de los antildeos setenta la ETS se extiende hasta Europa La primera conferencia se realiza en 1979 en Estocolmo Como resultado de esta confe-rencia en 1980 se crea la agencia Nordic Evaluation of Medical Technology (NEMT) en colaboracioacuten con Dinamarca Finlandia Noruega y Suecia En 1982 se establece el Comiteacute para la Evaluacioacuten y Difusioacuten de Innovaciones Tecnoloacutegicas en los hospitales de Pariacutes (CEDIT) En 1985 los Paiacuteses Bajos siguiendo el ejemplo forman el Consejo de Salud (denominado Gezondheidsraad) En Suecia se crea el Consejo Sue-co de ETS en 1987 Finalmente en Espantildea en con-creto en Cataluntildea se crea el Programa de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas en 198830
El desarrollo de ETS se potencioacute en las deacutecadas siguientes establecieacutendose en el Reino Unido el Na-tional Coordinating Centre for Health Technology Assessment (NCCHTA) en 1993 el National Institute for Clinical Excellence (NICE) en 1999 el Scottish Medicines Consortium (SMC) y el All Wales Medici-nes Strategy Group (AWMSG) en 2002 Por su parte Francia creoacute la Alta Autoridad de la Salud (HAS) en el 2000 y en Alemania surgioacute el Comiteacute Mixto Fe-deral (G-BA) el 2000 y el Instituto para la Calidad y Eficiencia Cliacutenica (IQWiG) el 200431
El Diccionario de la Real Academia Espantildeola de-fine laquotecnologiacutearaquo como laquoel conjunto de conocimien-tos y medios teacutecnicos aplicados al desarrollo de una actividad particularmente industrialraquo por su parte define laquosanitarioraquo como laquoperteneciente o relativo a la sanidadraquo En conjunto la tecnologiacutea sanitaria es el conjunto de conocimientos y medios teacutecnicos aplica-dos al desarrollo de la sanidad
Desde sectores especializados se define el teacutermi-no laquotecnologiacutea sanitariaraquo como aquel que se emplea laquopara promover la salud prevenir diagnosticar tra-tar una determinada condicioacuten cliacutenica o rehabilitar a pacientes con dicha condicioacutenraquo32 Seguacuten la Office
30 Veacutease SAMPIETRO-COLOM LASUA J y otrosldquoHistory of health technology assessment Spainrdquo Int J Technol Assess HealthCare 25 Vol 1 2009 pp 163-173
31 Veacutease KUHN-BARRIENTOS Lucy ldquoEvaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias marco conceptual y perspectiva glo-balrdquo Rev Med Chile 142 Vol 1 2014 pp 12-13
32 Veacutease International Network of Agencies for Health
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Juan Alejandro Martiacutenez Navarro Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
of Technology Assessment (OTA) son laquolos medica-mentos los aparatos los procedimientos meacutedicos y quiruacutergicos usados en la atencioacuten meacutedica y los sis-temas organizativos con los que se presta atencioacuten sanitariaraquo33 Los ejemplos maacutes comunes son faacuterma-cos dispositivos y equipos meacutedicos meacutetodos de re-habilitacioacuten y prevencioacuten modelos y sistemas orga-nizativos y meacutetodos diagnoacutesticos y terapeacuteuticos
La definicioacuten de laquotecnologiacutea sanitariaraquo no re-quiere un profundo estudio puesto que el marco juriacute-dico actual ya la define La Directiva 201124UE de 9 de marzo relativa a la aplicacioacuten de los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria transfron-teriza establece en el art 3l) el concepto de laquotec-nologiacutea sanitariaraquo en los siguientes teacuterminos laquoun medicamento producto sanitario o procedimientos meacutedicos o quiruacutergicos asiacute como las medidas para la prevencioacuten el diagnoacutestico o el tratamiento de enfermedades utilizados en la asistencia sanitariaraquo34
La Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitaria (ETS en espantildeol HTA en ingleacutes) es definida por la Health Te-chnology Assesment (HTA) Glossary como laquoel pro-ceso sistemaacutetico de valoracioacuten de las propiedades los efectos yo el impacto de una tecnologiacutea sanita-ria Puede abordar tanto las consecuencias directas y deseadas de las tecnologiacuteas como las indirectas y no deseadas Su objetivo principal es informar para la toma de decisiones en la atencioacuten sanitariaraquo35
Por otro lado la European Network for Health Technology Assesment (ENHTA) define la ETS como laquoun proceso multidisciplinar que sintetiza la informacioacuten sobre aspectos meacutedicos sociales eco-noacutemicos y eacuteticos relacionados con el uso de la tec-nologiacutea sanitaria mediante un proceso sistemaacutetico transparente robusto y libre de sesgos Su objetivo es informar la puesta en marcha de poliacuteticas sanita-rias efectivas y seguras centradas en el paciente para alcanzar la mayor eficienciaraquo36
Technology Assessment and Health Technology Assessment in-ternational HTA glossary httpwwwhtaglossarynet
33 Veacutease AYRES Margarita ldquoEvaluacioacuten econoacutemi-ca de tecnologiacuteas meacutedicasrdquo Revista de Antiguos Alumnos del IEEM 13 2006 p 79
34 Esta definicioacuten ha sido incorporada en los mismos teacuterminos en el Real Decreto 812014 de 7 de febrero que es-tablece las normas para garantizar la asistencia sanitaria trans-fronteriza art 313
35 Veacutease International Network of Agencies for Health Technology Assessment and Health Technology Assessment in-ternational HTA glossary httpwwwhtaglossarynet
36 Iacutedem
32 La evaluacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias y la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud
La ETS se justifica ampliamente si atendemos al contexto que engloba al aacutembito sanitario Desde hace ya deacutecadas asistimos a un aumento descontro-lado del gasto puacuteblico en sanidad entra las diferen-tes causas estaacute el satisfacer una demanda crecien-te Sin embargo los recursos son limitados por lo que la inversioacuten debe estar justificada y debe ser sostenible La ETS surge en este contexto como mecanismo que ayuda a discernir una cuestioacuten tan importante como es en queacute tecnologiacuteas sanitarias invertimos nuestros recursos37
De este modo la ETS nospermiteconocer el nivel de dantildeo inducido por la aplicacioacuten de la tec-nologiacutea en cuestioacuten conocer hasta queacute punto una tecnologiacutea sanitaria alcanza el fin pretendido co-nocer con caraacutecter previo los resultados que puede aportar una tecnologiacutea conocer coacutemo contribuye la tecnologiacutea a la mejora que el sistema sanitario y los pacientes solicitan y por lo tanto adquirir aquella que maacutes se adapte a las necesidades sociales con-cluir si verdaderamente estamos adquiriendo una tecnologiacutea eficiente
Con independencia de los resultados y la eficacia de las tecnologiacuteas sanitarias en el funcionamiento del servicio sanitario y desde un punto de vista econoacute-mico las ETS aportan grandes beneficios y deben ser una importante solucioacuten a los problemas vincu-lados a los costes que generan las tecnologiacuteas Como acertadamente expone Peacuterez Gaacutelvez laquoes necesario racionalizar el gasto Maacutes que recortes lineales seriacutea conveniente mejorar la eficiencia y productividad del sistema en base a la asignacioacuten de recursos tenien-do en cuenta la relacioacuten coste-efectividad Esta rea-signacioacuten (cuyo proceso la doctrina ha denominado ldquodesinversioacuten sanitariardquo o ldquoreinversioacuten sanitariardquo) permitiriacutea liberar recursos para que puedan ser des-tinados a servicios que antildeaden mejoras sustantivas o mayor valor cliacutenico a los usuarios
Las aacutereas y actuaciones que pueden implicar un mayor ahorro potencial de recursos para el sis-tema y sobre las que existe mayor coincidencia en-tre gestores profesionales y expertos son la mejora de los sistemas de compras para influir en el siste-ma de fijacioacuten de precios de los insumos sanitarios
37 VeacuteaseASUA BATARRITA Joseacute ldquoInternational Net-work of Agencies for Health Technology Assessment (INA-HTA) o la necesidad de colaboracioacuten en evaluacioacuten de tecnolo-giacuteas sanitariasrdquo Med Clin 112 1 1999 p 86
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Salud electroacutenica tecnologiacutea y sostenibilidad La evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias
particularmente tecnologiacutea y medicamentos pero tambieacuten equipamientos y material sanitarioraquo38
A consecuencia del enorme presupuesto que ab-sorben y a la vertiginosa evolucioacuten de su desarrollo las tecnologiacuteas sanitarias han adquirido un papel pro-tagonista en los estados occidentales quienes cada antildeo invierten millones de euros para su implantacioacuten en centros puacuteblicos Ante este hecho en los uacuteltimos antildeos un gran nuacutemero de paiacuteses (alrededor de 33 esta-dos en todo el mundo) han creado agencias dedicadas a evaluar este tipo de tecnologiacuteas
El gasto en la prestacioacuten real media basada en la implantacioacuten de tecnologiacuteas poco evaluadas econoacute-micamente y en la intensidad con que los profesio-nales la facilitan a los pacientes supone un 34 del crecimiento del gasto sanitario39 laquoExiste un consen-so generalizado de que en torno al 30 de la utiliza-cioacuten tecnoloacutegica (su uso) no estaacute basada en ninguna evidencia cientiacutefica y en otro 30 de los casos es cuestionable la OMS en su uacuteltimo Informe sobre la Salud en el mundo sentildeala que hay entre un 20-40 del gasto sanitario que es ineficiente Por otro lado y pese a que suele adjudicarse el aumento del gasto sanitario al aumento de la esperanza de vida nume-rosos estudios han demostrado que por el contrario la utilizacioacuten de tecnologiacutea es el principal factor del crecimiento del gasto sanitarioraquo40
La mejora de los servicios sanitarios estaacute asociada a la capacidad de proveer al sistema de informacioacuten adecuada para tomar las decisiones correctas Para ello es necesaria laquola consolidacioacuten de la investiga-cioacuten y de la evaluacioacuten de la calidad mediante el de-sarrollo y la adaptacioacuten de indicadores instrumentos y teacutecnicas de control de los procesos y resultadosraquo41
Como indica Peacuterez Gaacutelvez laquola multiplicacioacuten de la cantidad de informacioacuten disponible incrementa maacutes auacuten la necesidad de estructurar y sintetizar esta
38 Veacutease PEacuteREZ GAacuteLVEZ Juan Francisco ldquoLa eva-luacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias y la creacioacuten de una red de autoridades u oacuterganos responsablesrdquo en PEacuteREZ GAacuteLVEZ Juan Francisco (Dir) Profesionales de la salud Problemas ju-riacutedicos Tirant lo Blanch Valencia 2017 p 234
39 Veacutease DIacuteAZ DIacuteAZ Beleacuten ldquoLa dimensioacuten econoacutemi-ca de la proteccioacuten de la salud tendencia en materia de gasto sanitariordquo en TOMILLO URBINA Jorge y CAYOacuteN DE LAS CUEVAS JoaquiacutenEstudios sobre derecho de la salud UIMP-Thomson Reuters-Aranzadi Pamplona 2011 p 481
40 Veacutease PEacuteREZ GAacuteLVEZ Juan Francisco ldquoLa eva-luacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias y la creacioacuten de una red de autoridades u oacuterganos responsablesrdquo o c p 235
41 Ibiacutedem p 241
informacioacuten con el fin de transformarla en una base uacutetil para el propio sistema sanitario y tambieacuten para los diferentes agentes del sistema En este contexto la evaluacioacuten del sistema sanitario pasa a ser una he-rramienta indispensable para garantizar su calidad y eficiencia y debe incorporar los resultados obtenidos por los centros los profesionales que participan de los servicios sanitarios y las tecnologiacuteas y procesos utilizados y el estado de salud de la poblacioacuten Al mismo tiempo los sistemas sanitarios deben hacer frente a retos como la consecucioacuten de la sostenibi-lidad la reduccioacuten de la variabilidad de la praacutectica cliacutenica para hacerla maacutes homogeacutenea y equitativa el impacto de las tecnologiacuteas la incorporacioacuten del pa-ciente como un actor activo o la exigencia social de rendimiento de cuentasraquo42
Las organizaciones especializadas en la evalua-cioacuten de tecnologiacuteas sanitarias se estaacuten convirtiendo en elementos institucionales indispensables de los sis-temas de salud no soacutelo para ayudar a identificar las intervenciones sanitarias que posiblemente no resultan eficaces sino tambieacuten para detectar tecnologiacuteas pro-metedoras que puedan estimular la innovacioacuten43
33 Aacutembito internacional
Alrededor de 33 paiacuteses en todo el mundo realizan la ETS a la hora de tomar decisiones respecto a la ad-quisicioacuten de nuevas tecnologiacuteas en el aacutembito sanitario
La creciente importancia de la ETS ha provoca-do el desarrollo de redes en el aacutembito internacional cuyo principal objetivo es cooperar y compartir co-nocimiento Ademaacutes existen muacuteltiples estrategias para superar los problemas y fomentar la evaluacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias en los paiacuteses en desarrollo y emergentes En todas ellas el objetivo principal es fomentar la adaptabilidad a los recursos y la capaci-dad disponible
Este tipo de iniciativas son enormemente benefi-ciosas ya que la experiencia internacional ha demos-trado una gran disparidad de modelos y de procesos diferentes de ETS tantas como paiacuteses la practican En definitiva no existe un modelo uacutenico consensua-do aunque es un objetivo fijado por la Comisioacuten Eu-ropea muy recientemente
42 Iacutedem43 Veacutease Organizacioacuten Mundial de la Salud Evaluacioacuten
de tecnologiacuteas sanitarias aplicada a los dispositivos meacutedicos Serie de documentos teacutecnicos de la OMS sobre dispositivos meacute-dicos Ediciones de la OMS Suiza 2012 p 8
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En la actualidad los organismos internacionales de ETS son simples agrupaciones de agencias estata-les regionales y en algunos casos de caraacutecter priva-do que cooperan y comparten informacioacuten Los tres grandes organismos a destacar son
bull La International Network of Agencies for HTA (INAHTA) Estaacute formada por un total de 55 entes entre organizaciones y agencias de todos los continentes dependientes de gobiernos nacio-nales o regionales sin aacutenimo de lucro
bull La Health Technology Assessment Interna-tional (HTAi) Formada por colaboradores de caraacutecter puacuteblico (agencias acadeacutemico etc) y privado (pacientes consumidores proveedores etc) provenientes de 65 paiacuteses distintos
bull La International Information Network on New and Emerging Health Technologies (EurosScan International Network) Es una red maacutes limitada en cuanto a miembros (Dinamarca Holanda Es-pantildea Suecia Reino Unido Canadaacute y Suiza) con el objetivo de intercambiar informacioacuten
A Estados Unidos44
EEUU inicioacute los procedimientos de ETS en la deacutecada de los setenta Fue tambieacuten en EEUU donde se elaboroacute la primera ley de ETS en 1972 el Congre-so de Estados Unidos aproboacute la ley que estableciacutea la creacioacuten de la OTA45
A lo largo de los antildeos en los EEUU se han fa-miliarizado con las iniciativas de ETS promociona-das tanto de forma privada y por el gobierno federal como por el Blue Shield Association Technology Evalutation Center (TEC) Hayes Inc y the Agency for Healthcare Research and Quality (AHRQ) Las ETS estatales por el contrario son generalmente me-nos conocidas y estaacuten estructuradas de manera algo diferente exhibiendo nuevos enfoques no asociados con las organizaciones de ETS tradicionales Dado que la asistencia sanitaria sigue contribuyendo de manera desproporcionada a los problemas presu-puestarios del estado los fabricantes y otras partes
44 Veacutease SHIELDS Scott ldquoHTA in the USA States Pursue Their Own Interestsrdquo Xcendacom 2012 httpwwwxcendacomInsights-LibraryHTA-Quarterly-Archive-Insights-to-Bridge-Science-and-Policy HTA-Quarterly-Fall-2012HTA-in-the-USA-States-Pursue-Their-Own-Interests
45 Veacutease MUNtildeOZ-ALONSO LOacutePEZ G ldquoLa eva-luacioacuten de tecnologiacuteas (ET) Origen y desarrollordquo RevGralInf Doc 7 Vol 1 2002 pp15-30
interesadas deberiacutean considerar queacute estados estaacuten ac-tuando de manera diferente con respecto a las ETS y establecer un modelo de evaluacioacuten maacutes unificado
B Latinoameacuterica
La regioacuten de Latinoameacuterica ha sido la uacuteltima en sumarse a la Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias gracias al apoyo de entidades internacionales como la Organizacioacuten Panamericana de la Salud (OPS) y el Banco Interamericano del Desarrollo (BID)46
Durante los antildeos noventa se extendioacute la ETS a Lati-noameacuterica gracias a la colaboracioacuten de Espantildea y Cana-daacute El desarrollo se ha producido principalmente en paiacute-ses como Argentina Uruguay Chile Meacutexico y Brasil
Entre los diferentes tipos de instituciones ETS en Latinoameacuterica podemos encontrar instituciones dependientes de los Ministerios de Salud como por ejemplo la Unidad Coordinadora de Evaluacioacuten y Eje-cucioacuten de Tecnologiacuteas en Salud (UCEETS) en Argen-tina el Departamento de Ciencia y Tecnologiacutea (DE-CIT) de Brasil o el programa ETESA dependiente del Departamento de Tecnologiacutea Meacutedica en Uruguay47
Otras entidades corresponden a agencias regula-torias como la Agencia Nacional de Vigilancia Sa-nitaria (ANVISA) que regula el precio maacuteximo de los medicamentos y registra y autoriza la comercia-lizacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias en base a criterios ETESA o la Comisioacuten Nacional de Incorporacioacuten de Tecnologiacutea (CONITEC) que recomienda al Minis-terio que tecnologiacuteas financiar en el sector puacuteblico ambas en Brasil En el caso de Meacutexico se requiere que la incorporacioacuten de nuevas tecnologiacuteas en el sec-tor puacuteblico se respalde en una ETESA El Consejo de Salubridad General (CSG) emite las regulaciones de salud basadas en ETESA y el Centro Nacional de Excelencia Tecnoloacutegica (CENETEC) es la oficina nacional de ETESA desde el 2004 Finalmente en Colombia se ha creado recientemente el Instituto de Evaluacioacuten Tecnoloacutegica enSalud (IETS) que provee-raacute recomendaciones teacutecnicas a la Comisioacuten de Regu-lacioacuten en Salud (CRES)48
46 Veacutease PICHO-RIVIERE ASILVA ELIAS F RIV-ERO V y VACA CldquoEarly Awareness and Alert Activities in Latin America Current situation in four countriesrdquo Int J Tech-nol Assess Health Care 28 Vol 3 2012 pp 315-320
47 VeacuteaseKUHN-BARRIENTOS Lucy ldquoEvaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias marco conceptual y perspectiva glo-balrdquo o c p 13
48 Ibiacutedem p 13-14
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Salud electroacutenica tecnologiacutea y sostenibilidad La evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias
Todo este desarrollo junto a las colaboraciones del Mercado Comuacuten del Sur (MERCOSUR) y el Pacto An-dino impulsaron la creacioacuten de la Red de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias para las Ameacutericas RedET-SA convocando a doce paiacuteses de la regioacuten (Argenti-na Bolivia Brasil Chile Colombia Costa Rica Cuba Ecuador Meacutexico Paraguay Peruacute y Uruguay) Su ob-jetivo principal es promover el intercambio entre ellos para apoyar el proceso de toma decisiones en cuanto a la incorporacioacuten diseminacioacuten y uso de tecnologiacuteas en salud considerando el contexto de cada paiacutes
34 Unioacuten Europea
En primer lugar financiados por fondos de la Unioacuten Europea (UE) destacan los proyectos EUR-ASSESS Project y The European Collaboration for Assessment of Health Interventions and Technology Project
En 2004 tanto la Comisioacuten Europea como el Consejo de Ministros sentildealaron la Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias (ETS) como laquouna prioridad poliacuteticaraquo reconociendo laquo[] una necesidad urgente de establecer una red europea sostenible en la ETSraquo La propuesta de la Comisioacuten fue bien recibida en 2005 por un grupo de 35 organizaciones de toda Eu-ropa dirigido por el Centro Daneacutes de ETS (DACE-HTA) en Copenhague lo que llevoacute a las actividades del Proyecto EUnetHTA49
En 2006 se creoacute la EUnetHTA formado por las agencias puacuteblicas de la UE y cuyo fin es favorecer las actividades relacionadas con esta tarea establecer una fuerte colaboracioacuten entre agencias nacionales y crear una red eficaz y sostenible para la ETS en toda Europa para ayudar a desarrollar informacioacuten con-fiable oportuna transparente y transferible a contri-buir a las ETS en los paiacuteses europeos
Maacutes reciente es la HTA Network desarrollada a partir de la Directiva de asistencia sanitaria trans-fronteriza (201121UE) en su artiacuteculo 15 Estaacute formada por los oacuterganos responsables de la ETS de cada Estado miembro En ella se integra como oacutergano colaborador y de soporte cientiacutefico-teacutecnico la EUnetHTA
49 Las actividades de la red europea para la Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias EUnetHTA se organizaron a traveacutes del establecimiento de la colaboracioacuten EUnetHTA 2009 EU-netHTA Accioacuten Conjunta 2010-2012 y EUnetHTA Accioacuten Co-muacuten 2 2012-2015
La Directiva 201124UE relativa a la aplicacioacuten de los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria transfronteriza se adoptoacute en 2011 y dispone (artiacuteculo 15) que la Unioacuten apoyaraacute y facilitaraacute la cooperacioacuten entre las autoridades nacionales u organismos responsables de la evaluacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias designados por el Estados miembros De acuerdo con la Decisioacuten de Ejecucioacuten la Red de ETS debe ser apoyada por una cooperacioacuten cientiacutefica y teacutecnica para cumplir con los objetivos de la cooperacioacuten europea en la ETS de acuerdo con el artiacuteculo 15 de la Directiva Durante la reunioacuten de la Red HTA el 16 de octubre de 2013 en Bruselas se confirmoacute que la funcioacuten de la cooperacioacuten cientiacutefica y teacutecnica es realizada por EUnetHTA hasta el final de la Accioacuten Comuacuten 2 Este estado se refleja tanto en las Reglas de Procedimiento y el programa de trabajo plurianual de la Red de HTA que fueron aprobados en la reunioacuten de octubre de 2013 en Bruselas
En 2014 se aproboacute el documento estrateacutegico laquoStrategy of EU Cooperation on Health Technology Assessmentraquo que busca nuevamente la colaboracioacuten de los oacuterganos responsables de la ETS de los Estados miembros
Como se puede comprobar en los uacuteltimos antildeos el protagonismo de la ETS ha aumento en la UE Esto ademaacutes ha fomentado el desarrollo de manuales me-todoloacutegicos50 y nuevas herramientas (por ejemplo HTA Core Model)
Recientemente la Comisioacuten Europea ha propues-to crear su propio modelo de evaluacioacuten de tecnolo-giacutea sanitaria El nuevo modelo que pretende implan-tar Europa persigue varios objetivos Por un lado obtener orientaciones claras sobre lo que se puede lograr a escala europea en relacioacuten con esta evalua-cioacuten evitar la duplicidad del trabajo entre agencias nacionales difundir los conocimientos praacutecticos en beneficio de todos los Estados miembro y consolidar las evaluaciones llevadas a cabo por estos paiacuteses
Asimismo busca desarrollar instrumentos trans-parentes de gobernanza formular una serie de eva-luaciones cientiacuteficas conjuntas sobre intervenciones dispositivos meacutedicos y productos farmaceacuteuticos y aplicar las recomendaciones del Foro Farmaceacuteutico sobre la eficacia relativa de estos productos
50 Veacutease EUnetHTA HTA Core Model for Rapid Rel-ative Effectiveness Assessment of Pharmaceuticals Copen-hagen 2013 httpwwweunethtaeusites5026fedimbobelgiumbefilesModel20for20Rapid20REA20of20pharmaceuticals_final_20130311_reducedPdf
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Juan Alejandro Martiacutenez Navarro Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
Con este nuevo modelo interoperable cabe pen-sar que Europa quiere facilitar el uso eficiente de los recursos de evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias en todo el continente crear un sistema sostenible que permita poner en comuacuten los conocimientos relativos a la evaluacioacuten y promover buenas praacutecticas en cuan-to a meacutetodos y procesos51
Dentro de las acciones definidas en el plan de trabajo conjunto se incluye la puesta en marcha de registros de pacientes para tecnologiacuteas emergentes o establecidas Se pretende que estos registros de-sarrollados en colaboracioacuten con los organismos re-guladores de faacutermacos y dispositivos meacutedicos fabri-cantes financiadores y otras partes implicadas sean esenciales para la toma de decisiones especialmente en el aacutembito de tecnologiacuteas de alto coste que son muy prometedoras y para las que no existen alternativas terapeacuteuticas Otra liacutenea de actuacioacuten es la asesoriacutea cientiacutefica a los fabricantes o empresas de productos sanitarios (early dialogues)
Estas nuevas liacuteneas de actuacioacuten constituyen un importante reto para todas las agencias de evalua-cioacuten y abren nuevos escenarios de coordinacioacuten entre grupos de trabajo internacionales destinados a facili-tar que los pacientes tengan acceso lo antes posible a las tecnologiacuteas maacutes innovadoras Es importante tener en cuenta que si bien claacutesicamente la ETS se produciacutea una vez que estaba introducido el producto en el mer-cado investigando su comportamiento en la praacutectica asistencial la tendencia actual vela por la deteccioacuten de tecnologiacuteas emergentes e incluso por el apoyo cientiacutefi-co a las empresas de tecnologiacuteas meacutedicas con el fin de proporcionar enfoques colaborativos en los planes de desarrollo de los distintos productos meacutedicos
35 Espantildea
A Red Espantildeola de Agencias de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias y Prestaciones del Sistema Nacional de Salud
El Pleno del Consejo Interterritorial del Siste-ma Nacional de Salud (SNS) en su reunioacuten de 29 de febrero de 2012 acordoacute la creacioacuten de una Red de agencias de evaluacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias para evaluar las teacutecnicas y procedimientos meacutedicos
51 Veacutease ldquoEuropa planea crear su propio modelo de evaluacioacuten de tecnologiacutea sanitariardquo Redaccion Medica 29 de marzo de 2016 httpwwwredaccionmedicacomseccionestecnologiaeuropa-planea-crear-su-propio-modelo-de-evaluacion-de-tecnologia-sanitaria-2868
de cara a su inclusioacuten exclusioacuten y modificacioacuten de las condiciones de uso en la cartera comuacuten de servi-cios del SNS
La creacioacuten de la Red Espantildeola de Agencias de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias y Prestacio-nes del Sistema Nacional de Salud fue recogida en el Real Decreto-ley 162012 de 20 de abril de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones al modificar los artiacute-culos 20 y 21 de la Ley 162003 de 28 de mayo de cohesioacuten y calidad del Sistema Nacional de Salud
En estos artiacuteculos se establece que Red Espantildeola de Agencias de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias y Prestaciones del Sistema Nacional de Salud partici-paraacute en el desarrollo de la cartera comuacuten de servicios del Sistema Nacional de Salud mediante la evalua-cioacuten de las nuevas teacutecnicas tecnologiacuteas o procedi-mientos con caraacutecter preceptivo y previamente a su utilizacioacuten en el Sistema Nacional de Salud
La Orden SSI18332013 de 2 de octubre que crea y regula el Consejo de la Red Espantildeola de Agen-cias de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias y Pres-taciones del Sistema Nacional de Salud establece en su artiacuteculo 4 que forman parte de la Red Espantildeola las Agencias y Unidades de Evaluacioacuten siguientes
a) Agencia de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sani-tarias (AETS) del Instituto de Salud Carlos III
b) Servicio de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sani-tarias-Osteba Departamento de Salud Gobier-no Vasco
c) Unidad de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanita-rias (UETS) de la Comunidad de Madrid
d) Agencia de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sani-tarias de Galicia (Avalia-t)
e) Agencia de Calidad y Evaluacioacuten Sanitarias de Cataluntildea (AQuAS)
f) Agencia de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sani-tarias de Andaluciacutea (AETSA)
g) Servicio de Evaluacioacuten y Planificacioacuten del Servicio Canario de Salud (SESCS)
h) Instituto Aragoneacutes de Ciencias de la Salud (IACS)
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Salud electroacutenica tecnologiacutea y sostenibilidad La evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias
La elaboracioacuten del Plan Anual de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias que seraacute informado por el Pleno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacio-nal de Salud le corresponde seguacuten el artiacuteculo 7 de la Orden SSI18332013 a la Secretariacutea Teacutec-nica de la Red Espantildeola desempentildeada por la Subdireccioacuten General de Calidad y Cohesioacuten de la Direccioacuten General de Salud Puacuteblica Calidad e Innovacioacuten
El Plan de Trabajo 2016 fue aprobado en diciem-bre de 2015 por el Pleno del Consejo de la Red de Agencias de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias y Prestaciones del SNS a propuesta de la Secretariacutea Teacutecnica de la RED
En el plan se recoge el reparto presupuestario (un total de 3575000 millones de euros) y el reparto de tareas entre las diferentes agencias regionales
B Agencia de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sani-tarias (AETS)
La AETS depende del Ministerio de Sanidad y Consumo y es dirigida por el Instituto de Salud Carlos III52 Se creoacute tras la aprobacioacuten del Real De-creto 14151994 de 25 de junio y el Real Decreto 18931996 de 2 de agosto por los que se modifica parcialmente la estructura orgaacutenica baacutesica del Minis-terio de Sanidad y Consumo
Su labor se consolida a partir de la Ley 162003 de 28 de mayo de Cohesioacuten y Calidad del Sistema Nacional de Salud que vincula expresamente la AETS al procedimiento de actualizacioacuten de la Car-tera de Servicios
Sus funciones son ayudar en la toma de decisio-nes dirigidas a introducir y adquirir de forma eficaz y sostenible nuevas tecnologiacuteas en el sector sanitario y orientar el uso apropiado de teacutecnicas o procedimien-tos ya establecidos
Para llevar a cabo estas funciones la AETS reali-za tres actividades principalmente En primer lugar la realizacioacuten de informes sobre tecnologiacuteas emer-gentes ademaacutes de realizar informes breves para uni-dades de las Administraciones Sanitarias
52 La AETS queda estructurada en 5 aacutereas aacuterea de Direccioacuten aacuterea de Evaluacioacuten de Procedimientos y Praacutecticas Cliacutenicas aacuterea de Informes Internos y Evaluacioacuten Integral de Productos aacuterea de Anaacutelisis de la Informacioacuten Formacioacuten y Do-cumentacioacuten y aacuterea de Relaciones Institucionales y Coordina-cioacuten Territorial
En segundo lugar dedica un enorme esfuerzo en detectar tecnologiacuteas emergentes Para ello ha desa-rrollado un sistema denominado laquoSIacuteNTESIS - nue-vas tecnologiacuteasraquo Este sistema se basa en el deno-minado laquoearlyassessmentraquo que es la evaluacioacuten de nuevas tecnologiacuteas de forma anticipada midiendo su impacto y orientando el resto de su desarrollo
En tercer lugar la AETS realiza un servicio de tutela de Tecnologiacutea Sanitaria para subsanar caren-cias y orientar hacia un mejor uso
Tras la aprobacioacuten del Real Decreto 812014 de 7 de febrero que traspone la Directiva 201124UE de asistencia sanitaria transfronteriza se establece en el artiacuteculo 24 que el Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad participa en la Red europea de evaluacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias a traveacutes de la cual la Unioacuten Europea facilitaraacute la cooperacioacuten la comunicacioacuten y el intercambio de informacioacuten cien-tiacutefica entre los Estados miembros
De igual modo las agencias o unidades de la Red espantildeola de agencias de evaluacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias y prestaciones del Sistema Nacional de Salud participaraacuten en las actividades de la Red eu-ropea de acuerdo con lo establecido en las reglas de procedimiento de dicha red europea
En el aacutembito internacional con la participacioacuten por una parte en el Grupo de expertos en ETS con-vocado por la Comisioacuten Europea (CE) para la imple-mentacioacuten del Art 15 de la Directiva 201124 y que ha concluido con la creacioacuten de la Red Europea de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias EU HTA Net-work y la elaboracioacuten de un documento estrateacutegico para la cooperacioacuten en esta aacuterea adoptado formal-mente el 29 de octubre en Roma por los 27 Estados Miembros
Se perfila en definitiva un nuevo modelo para la evaluacioacuten de faacutermacos y dispositivos en el que estaacuten representados los stakeholders (industria pro-veedores aseguradores y pacientes) Desde mayo de 2014 formamos parte del Comiteacute Ejecutivo de EUnetHTA (EUnetHTA Executive Committee) co-laboracioacuten cientiacutefico-teacutecnica que sustenta la HTA Network ademaacutes de continuar colaborando activa-mente en los distintos grupos de trabajo (WP2 4 5 y 7) Entre las colaboraciones maacutes destacadas citar la coautoriacutea en el informe Renal Denervation Sys-tems for Treatment-Resistant Hypertension y del documento estrateacutegico How to best Formulate the Research Question
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4 CONCLUSIONES
Salud y tecnologiacutea deben ir de la mano El aacutembito de la salud no puede ser ajeno a los avances tecnoloacutegi-cos presentes y futuros (hablamos de elementos tan tras-cendentales como la nanotecnologiacutea o la biogeneacutetica)
Respecto de la tecnologiacutea sanitaria53 debemos plantearnos seriamente si es conveniente dejar la ini-ciativa a la industria privada No obstante es intere-sante comprobar como el sector privado ha mostrado un destacable intereacutes sobre esta tecnologiacutea sin gran eacutexito Como prueba de esta afirmacioacuten conviene citar los sistemas informaacuteticos Google Health que ape-nas se mantuvo en funcionamiento seis antildeos (2006-2012) y el sistema Microsoft Health Vault con poca repercusioacuten actualmente
No debemos olvidar que detraacutes de todo movi-miento de la industria privada se esconde un intereacutes econoacutemico laquoDel dispendio que le supone a la indus-tria la subvencioacuten a meacutedicos y congresos cientiacuteficos nos da una idea y hecho de que gasta casi el doble en promocioacuten y marketing de nuevos productos que en su desarrollo Caacutelculos recientes sugieren que de cada 100$ en ventas 24$ corresponden a promocioacuten y 13$ a I+D [hellip]raquo54
Ahora bien parece evidente que se requeriraacute del aacutembito privado para este propoacutesito En la actualidad tecnologiacuteas como el Big Data altamente integrado en multitud de empresas de diferentes aacutembitos se encuentran auacuten en la lista de deseos de los sistemas sanitarios puacuteblicos La computacioacuten en la nube se ha desarrollado a partir de elementos aislados archipieacutela-gos de informacioacuten que deben ser unificados median-te sistemas de interoperabilidad Y la nanotecnologiacutea es todaviacutea un elemento futurista para el sector puacuteblico
La Administracioacuten debe apoyar y fomentar el desarrollo privado asiacute como no limitar sus avances siempre dentro de unos liacutemites de seguridad Pero a su vez debe conseguir la democratizacioacuten en el acce-so a las aplicaciones de la salud electroacutenica
53 VeacuteasePEacuteREZ GAacuteLVEZ Juan Francisco ldquoLa evalua-cioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias y la creacioacuten de una red de autoridades u oacuterganos responsablesrdquo o c
54 Veacutease SITGES-SERRA Antonio ldquoTecnologiacutea o tec-nolatriacutea iquestA doacutende van los cirujanosrdquo CirugiacuteaEspantildeola 90 3 2012 p 159 laquo[hellip] Y es que la mercadotecnia de un nuevo producto sanitario cubre un amplio espectro de actividades pro-mocionales que incluyen publicidad creacioacuten de nuevas nece-sidadesenfermedades muestras gratuitas pago de honorarios regalos en especie a los speakers y a los liacutederes de opinioacuten y financiacioacuten del 80-90 de los congresos meacutedicosraquo
Desde un punto de vista econoacutemico y atendiendo al elevado coste que pueden suponer las tecnologiacuteas sanitarias y la salud electroacutenica pueden llegar a ser dependiendo de lo acertada que sea la inversioacuten una solucioacuten o un problema respecto de las necesidades econoacutemicas de los servicios sanitarios puacuteblicos Las ETS surgen de este modo como una herramienta imprescindible asociada a la inversioacuten
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La asistencia sanitaria y la actividad trasplantadora solidaridad transparencia y gobernanza Aspectos eacuteticos y juriacutedicos
LA ASISTENCIA SANITARIA Y LA ACTIVIDAD TRASPLANTADORA
SOLIDARIDAD TRANSPARENCIA Y GOBERNANZA
ASPECTOS EacuteTICOS Y JURIacuteDICOSJesuacutes Esteban Caacutercar Benito
Doctor en DerechoUNED
SUMARIO 1 Planteamiento 2 Marco juriacutedico de la actividad trasplantadora 3 El problema de los principios y su integracioacuten 4 Del altruismo a la transparencia dilemas eacuteticos y juriacutedicos 41 Poliacuteticas puacute-blicas y eficiencia 5 Herramientas de transparencia para la actividad trasplantadora 6 La gobernanza y la actividad trasplantadora nuevos elementos y contenidos juriacutedicos 7 Conclusiones 8 Bibliografiacutea
RESUMENLa consolidacioacuten de la actividad trasplantadora
involucra tensiones eacuteticas y juriacutedicas La mayoriacutea de las sociedades en las que los trasplantes de oacuterganos son factibles imponen al Estado la transparencia de esta actividad puacuteblica
PALABRAS CLAVEActividad trasplantadora dilemas juriacutedicos y eacuteti-
cos trasparencia
ABSTRACTThe consolidation of the transplanting activity
involves ethical and legal tensions Most societies in which organ transplants are feasible impose on the State the transparency of this public activity
KEYWORDSTransplant activity legal and ethical dilemmas
transparency
1 PLANTEAMIENTO
El trasplante de oacuterganos constituye un excelente campo de pruebas para las concepciones de la justi-cia distributiva y la transparencia que ahora vamos a analizar iquestSe podriacutea uno plantear alguna vez cuaacutento cuesta un trasplante vital Asistir y salvar una vida no tiene precio como tampoco lo tienen los oacuterganos que en Espantildea se donan de forma altruista y gratuita1 Pero el asunto de donacioacuten trasplante y tratamien-to siacute tiene un coste medible para la Sanidad puacuteblica donde se consuman casi la totalidad de estas inter-venciones En el caso del rintildeoacuten el trasplante no solo es menos costoso que la diaacutelisis sino que ademaacutes suministra al paciente una mayor supervivencia y una mejor calidad de vida Por cada enfermo tras-plantado de rintildeoacuten y liberado por tanto de la diaacutelisis
1 ABC ldquoiquestSe podriacutea uno plantear alguna vez cuaacutento cuesta un trasplante vitalrdquo ABC Edicioacuten de 4 de septiembre de 2014
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Jesuacutes Esteban Caacutercar Benito Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
el sistema sanitario se ve compensado Con este aho-rro se estaacuten financiando las restantes actividades del sistema Los trasplantes prolongan vidas y en Espantildea lo hacen tambieacuten con el menor gasto Los ciudadanos tienen maacutes posibilidades de trasplantarse y a un coste entre ocho y diez veces inferior en comparacioacuten con otros paiacuteses
El trasplante de oacuterganos que prolonga la vida u optimiza la salud de decenas de miles de pacientes anualmente presenta una sucesioacuten de rasgos distinti-vos de cualquier otro tratamiento por lo que enuncia unos principios una regulacioacuten y una organizacioacuten especiacuteficos Sirva como ejemplo de dichos caracteres la escasez de oacuterganos cuya disponibilidad se basa en la solidaridad y en una rigurosa sistematizacioacuten del proceso de obtencioacuten el deterioro o la muerte de los pacientes en lista de espera la reducida probabilidad de recibir un oacutergano en determinadas circunstancias la urgente toma de decisiones en situaciones criacuteticas la distancia geograacutefica que debe librarse para llevar el oacutergano desde el donante al receptor maacutes apropia-do2 o los riesgos inherentes al mismo ya que desde el punto de vista teoacuterico la simple transmisioacuten de material bioloacutegico de un individuo a otro comporta cierto riesgo
Mientras que en otros paiacuteses todo este tipo de intervenciones se realizan en hospitales privados en Espantildea todos los oacuterganos -salvo los de meacutedula oacutesea coacuternea y otros tejidos- se trasplantan en centros de la Sanidad puacuteblica donde los salarios y costes son maacutes ajustados Sin embargo operar con mecanismos de transparencia es fundamental desde el punto de vista bioeacutetico pues averiguamos que los principios generales de la justicia distributiva3 no pueden resol-ver los principales problemas de racionamiento con decisiones que no pierden espacio dentro de la con-troversia En primer teacutermino la transparencia real implica aclarar los componentes discrecionales que a menudo estaacuten enmascarados con juicios cliacutenicos Por ello un proceso justo requiere la posibilidad de apelar las decisiones meacutedicas dando a las personas herramientas para hacerlo y la primera de ellas es la informacioacuten Ante esto surge el encaje de la transpa-rencia en una actividad principalmente solidaria En
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3 DE LORA P amp ZUacuteNtildeIGA-FAJURI A El derecho a la asistencia sanitaria Un anaacutelisis desde las teoriacuteas de la justicia distributiva Madrid IUSTE 2009 pp220 ss
segundo teacutermino se ha decido incluir los trasplan-tes como parte de la cobertura sanitaria puacuteblica la pregunta es coacutemo debe hacerse es decir cuaacuteles son las maneras admisibles de conjugarlo con el coste de oportunidad y la eficiencia4 Toca preguntarse queacute hay de particular en el llamado modelo espantildeol5 para que se verifiquen tantas donaciones en teacuterminos rela-tivos y si pese a su eficacia comparativa se trata de un modelo ldquojustordquo Algunos resentildean en que la uacutenica explicacioacuten plausible del eacutexito es simplemente la de que se colocan muchos incentivos econoacutemicos para lograr las extracciones6
2 MARCO JURIacuteDICO DE LA ACTIVI-DAD TRASPLANTADORA
La Ley 301979 de 27 de octubre es el marco normativo esencial todaviacutea vigente en materia de extraccioacuten y trasplante de oacuterganos Dicha norma fue inicialmente desarrollada reglamentariamente por el Real Decreto 4261980 de 22 de febrero aunque los progresos cientiacuteficos y tecnoloacutegicos llevaron a una derogacioacuten del mismo por Real Decreto 20701999 de 30 de diciembre texto que a su vez perdioacute vigen-cia tras la aprobacioacuten del Real Decreto 17232012 de 28 de diciembre por el que se regulan las actividades de obtencioacuten utilizacioacuten cliacutenica y coordinacioacuten terri-torial de los oacuterganos humanos destinados al trasplan-te y se establecen requisitos de calidad y seguridad
Ahora bien el punto de partida el art 2 de la Ley 301979 prohiacutebe la compensacioacuten por donacioacuten de oacuter-ganos especificando eso siacute que se arbitraraacuten los me-dios para que la realizacioacuten de estos procedimientos no sea en ninguacuten caso gravosa para el donante vivo ni para la familia del fallecido Ahora bien en cuanto al trasplante de oacuterganos de personas fallecidas en el art 5 de la Ley 301979 se dispone que se permite la extraccioacuten de oacuterganos de eacutestas siempre que se lleve a cabo la previa comprobacioacuten de la muerte Cuando dicha comprobacioacuten se base en la existencia de datos de irreversibilidad de lesiones cerebrales y por tanto incompatibles con la vida el certificado de defuncioacuten seraacute suscrito por tres meacutedicos entre los que deberaacuten figurar un Neuroacutelogo o Neurocirujano y el Jefe del
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La asistencia sanitaria y la actividad trasplantadora solidaridad transparencia y gobernanza Aspectos eacuteticos y juriacutedicos
Servicio de la Unidad meacutedica correspondiente o su sustituto Se hace la consideracioacuten de que ninguno de estos facultativos pueda integrar parte del equipo que vaya a actuar en la obtencioacuten del oacutergano o a efectuar el trasplante Asimismo el apartado 2 del citado artiacute-culo establece que tal extraccioacuten podraacute realizarse con fines terapeacuteuticos o cientiacuteficos y el apartado 3 indica que se consideraraacuten donantes las personas presumi-blemente sanas que falleciesen en accidente o como consecuencia ulterior de eacuteste si no consta oposicioacuten expresa del fallecido
Finalmente en lo que respecta al desarrollo re-glamentario estipulado a este respecto conviene considerar en primer lugar el art 9 del Real Decreto 17232012 de 28 de diciembre En eacutel se establecen los requisitos necesarios para la obtencioacuten de oacuterga-nos del donante fallecido ldquoQue la persona fallecida de la que se pretende obtener oacuterganos no haya dejado constancia expresa de su oposicioacuten a que despueacutes de su muerte se realice la obtencioacuten de oacuterganos Dicha oposicioacuten asiacute como su conformidad si la desea ex-presar podraacute referirse a todo tipo de oacuterganos o sola-mente a alguno de ellos y seraacute respetada En el caso de que se trate de menores de edad o personas in-capacitadas la oposicioacuten podraacute hacerse constar por quienes hubieran ostentado en vida de aqueacutellos su representacioacuten legal conforme a lo establecido en la legislacioacuten civilrdquo
La vigente Ley 301979 aunque renovada reco-ge todaviacutea el nuacutecleo de su espiacuteritu hoy vigente con-templa como puntos fundamentales 1-El estableci-miento de la llamada muerte encefaacutelica como equiva-lente cientiacutefico legal y eacutetico de la muerte lsquoclaacutesicarsquo del individuo 2-El respeto a la voluntad del fallecido en cuanto a donar o no sus oacuterganos73-La necesidad de que el diagnoacutestico de muerte se haga por un equipo de meacutedicos independiente del de trasplante4-El ca-raacutecter altruista de la donacioacuten y la no comercializa-cioacuten de los oacuterganos5-La garantiacutea de anonimato del donante6-La aplicacioacuten de criterios meacutedicos para la distribucioacuten de los oacuterganos disponibles entre los en-fermos en espera de los mismos Es decir un modelo de consentimiento taacutecito universal y absoluto Sin embargo en la praacutectica ante el silencio del donante lo responsable meacutedicos consultan a la familia
La Ley trata de conjugar dos principios contra-puestos inicialmente a) El derecho al propio cuerpo
7 MORGAN SE HARRISON TR AFIFI WA LONG SD STEPHENSON MT ldquoIn Their Own Words The Reasons Why People Will (Not) Sign an Organ Donor Card Health Communicationrdquo Vol 23 nordm 1 2008 pp 23-33
como expresioacuten de la libertad individual b) El prin-cipio de solidaridad y altruismo hacia los demaacutes que tiene un indudable caraacutecter social8 Con la regula-cioacuten legal conciliadora de estos dos principios se ha conseguido aumentar el nuacutemero de trasplantes pro-tegiendo asiacute la vida y salud del receptor al mismo tiempo que se garantiza la libertad la vida y salud del donante en la forma que veremos a continuacioacuten
Las modificaciones legales antedichas son fruto de la Directiva 201053UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de julio de 2010 sobre normas de calidad y seguridad de los oacuterganos humanos destina-dos al trasplante dispone requisitos miacutenimos que de-ben aplicarse a la donacioacuten evaluacioacuten caracteriza-cioacuten obtencioacuten preservacioacuten transporte y trasplante de oacuterganos humanos destinados a trasplante con el fin de garantizar altos grados de calidad y seguridad de dichos oacuterganos Entre los mismos se contienen la designacioacuten de autoridades competentes el estable-cimiento de criterios nacionales de autorizacioacuten de centros el desarrollo de un marco de calidad y segu-ridad que comprenda los protocolos necesarios para el desarrollo efectivo del proceso la cualificacioacuten de los profesionales implicados y la aplicacioacuten de pro-gramas de formacioacuten especiacuteficos La mencionada di-rectiva asimismo atribuye requisitos de trazabilidad y el desarrollo de un sistema para la notificacioacuten y gestioacuten de acontecimientos y reacciones adversas graves coloca los datos miacutenimos que deben recabar-se para la evaluacioacuten de donantes y oacuterganos y obliga al establecimiento de sistemas de informacioacuten y a la realizacioacuten de informes perioacutedicos de actividad En-tre sus fundamentos eacuteticos destacan los conectados con la voluntariedad y la gratuidad el consentimien-to la proteccioacuten del donante vivo y la proteccioacuten de datos personales
En el citado contexto la Ley 141986 de 25 de abril General de Sanidad (LGS) en su artiacuteculo 40 apartado 8 asigna a la Administracioacuten General del Estado competencias para la reglamentacioacuten sobre acreditacioacuten homologacioacuten autorizacioacuten y registro de centros o servicios de acuerdo con lo establecido en la legislacioacuten sobre trasplante de oacuterganos y en el apartado 13 del mismo artiacuteculo competencias para el establecimiento de sistemas de informacioacuten sanitaria y la realizacioacuten de estadiacutesticas de intereacutes general su-pracomunitario En Espantildea desde la fundacioacuten de la Organizacioacuten Nacional de Trasplantes (ONT) se situacutea un sistema organizativo conocido internacionalmente
8 FABRE C Whose Body is Anyway Justice and the integrity of person Oxford University Press Osford_Nuevayork 2006
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como modelo espantildeol de donacioacuten y trasplante al que se atribuyen unos excelentes resultados con maacutes cantidad de donaciones y trasplantes de oacuterganos del mundo La ONT funciona fijando como responsable de cada hospital a un meacutedico especialista en cuida-dos intensivos a quien se entrena en coacutemo detectar donantes abordar a la familia y hacer lo necesario para lograr la donacioacuten (esto uacuteltimo es importante pues los expertos destacan que la autorizacioacuten de la familia de los fallecidos es fundamental para realizar la donacioacuten)9Para avalar los principios de igualdad y equidad los criterios de adjudicacioacuten se establecen teniendo en cuenta dos aspectos fundamentales as-pectos territoriales y aspectos cliacutenicos Los criterios territoriales permiten que los oacuterganos generados en una determinada zona puedan trasplantarse en esa misma aacuterea aminorando al maacuteximo el tiempo de is-quemia Los criterios cliacutenicos contemplan la compa-tibilidad donantereceptor y la gravedad del paciente Prevalece un criterio cliacutenico que estaacute por encima de los criterios territoriales la ldquourgencia 0rdquo Un paciente en ldquourgencia 0rdquo tiene prioridad absoluta en todo el territorio nacional Si no hay ldquourgencia 0rdquo los oacuterga-nos se asignan acatando los criterios territoriales El equipo de trasplante decide dentro de su lista de es-pera queacute paciente es el maacutes conveniente para recibir el oacutergano siguiendo los criterios cliacutenicos compati-bilidad del grupo sanguiacuteneo caracteriacutesticas antropo-meacutetricas gravedad del paciente etc10
En el mimo sentido y fin la Ley 412002 de 14 de noviembre baacutesica reguladora de la autono-miacutea del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica re-fuerza y completa lo establecido en la Ley 141986 en cuanto a los derechos de los pacientes siendo de particular importancia lo relativo a su voluntad y consentimiento y a la confidencialidad en liacutenea con el reacutegimen sentado por la Ley orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal que califica como especialmente protegi-dos los datos relativos a la salud Ahora bien con la entrada en vigor de la nueva normativa sobre protec-cioacuten de datos RGPD11 se pone maacutes en valor si cabe
9 MATESANZ R amp MIRANDA B ldquoOrgan donation-the role of the media and of public opinionrdquo Editorial Comments Dial Transplant nordm11 1996 pp 21-27
10 MATESANZ R El modelo espantildeol de Coordinacioacuten y Trasplantes Madrid GRUPO Aula Meacutedica S L 2008 pp1-26
11 REGLAMENTO (UE) 2016679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de abril de 2016 relativo a la proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacioacuten de estos datos y por el que se deroga la Directiva 9546CE (Reglamento general de proteccioacuten de datos)
la importancia de un consentimiento informado in-equiacutevoco que va a traer consigo una prolongacioacuten de los tiempos asistenciales con la complejidad que esto supone dada la creciente presioacuten asistencial
Dicho caraacutecter incremental del tiempo de con-sulta y de asistencia al paciente es imprescindible para poder realizar esta actuacioacuten de una forma adecuada surge por lo tanto una dicotomiacutea entre tiempo disponible y demanda asistencial un acon-tecimiento que es especialmente acuciante en la sa-nidad de titularidad puacuteblica que ya de por siacute estaacute soportando unas listas de espera crecientes motiva-das por diversas circunstancias entre otras por las asimetriacuteas que el modelo de gestioacuten puacuteblico aporta a un sistema que adolece de muacuteltiples insuficiencias inequidades y problemas de acceso
En relacioacuten a la calidad la Ley 162003 de 28 de mayo de cohesioacuten y calidad del Sistema Nacio-nal de Salud establece acciones de coordinacioacuten y cooperacioacuten entre las Administraciones puacuteblicas sa-nitarias basadas en los principios de equidad y ca-lidad conjugando la incorporacioacuten de innovaciones con la seguridad la efectividad y la participacioacuten ciudadana Asimismo habida cuenta del impacto de la formacioacuten y cualificacioacuten de los profesionales que participan en el sistema es necesario citar la Ley 442003 de 21 de noviembre de ordenacioacuten de las profesiones sanitarias marco para la excelsa espe-cializacioacuten necesaria para la ejecucioacuten de las tareas de la coordinacioacuten de trasplantes y la obtencioacuten y el trasplante de los oacuterganos Por otra parte es oportuno citar la Ley 262011 de 1 de agosto de adaptacioacuten normativa a la Convencioacuten Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que introdujo requisitos en relacioacuten con los formatos adecuados en la informacioacuten que se proporciona al paciente y la asistencia y el apoyo en la prestacioacuten de consentimiento de las personas con discapacidad
3 EL PROBLEMA DE LOS PRINCIPIOS Y SU INTEGRACIOacuteN
En el seno de las instituciones habraacute que deba-tir los principios eacuteticos que deben regir el comporta-miento de los actores Las exigencias vinculadas al intereacutes general y al derecho a la salud como dimen-sioacuten de una riqueza que es ademaacutes de personal de cada individuo patrimonio de la humanidad exigen en la mayoriacutea de los casos el monopolio puacuteblico de realizacioacuten de trasplantes Asimismo esta afirmacioacuten debe suponer la existencia de oacuterganos de seguimiento
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La asistencia sanitaria y la actividad trasplantadora solidaridad transparencia y gobernanza Aspectos eacuteticos y juriacutedicos
y vigilancia de los trasplantes y tambieacuten de promo-cioacuten de las donaciones Ademaacutes existe un principio de gratuidad por las mismas razones del intereacutes puacute-blico no soacutelo debe prohibirse el precio o compraven-ta de los oacuterganos susceptibles de ser trasplantados- sino que debe garantizarse el caraacutecter no oneroso de los trasplantes12 Rivera denomina modelo altruista o de la donacioacuten que es prevalente Con o sin legis-lacioacuten especiacutefica vigente sobre trasplantes existe en la mayoriacutea de los paiacuteses europeos y americanos una receptividad patente que analizando brevemente los niveles de aceptacioacuten maacutes importantes tienen ciertas singularidades A) - Cientiacutefica por tratarse de un des-cubrimiento de la ciencia meacutedica B) - Social como respuesta a una demanda de la sociedad que lucha por superar el dolor la enfermedad las diferencias psicofiacutesicas C) - Eacutetico-religiosa no existe en la ac-tualidad un rechazo ante las convicciones de intimi-dad moral o confesional incluso se potencian con la exaltacioacuten del valor de la solidaridad asiacute como por responder su finalidad a un legiacutetimo deseo de supera-cioacuten fiacutesica del individuo
Los trasplantes de oacuterganos han emergido por la demanda de soluciones ante urgentes realidades de pacientes con afanes de vida las aspiraciones de estas personas han valido de factor desencadenante para la realizacioacuten de actos meacutedicos donde se apli-can estas tecnologiacuteas Con su praacutectica se acata la voluntad de las personas afectadas Existe un prin-cipio del intereacutes juriacutedicamente protegido Empero en la escala de intereses que persigue estas teacutecnicas el sujeto de derecho goza de primaciacutea en tanto que se satisfacen asiacute legiacutetimos intereses del individuo en-fermo en cuya cobertura legal el Derecho no puede rehusar Ademaacutes hay un principio de no perjuicio a terceros Con la regulacioacuten de los trasplantes de oacuter-ganos no se causa dantildeo a nadie al menos en esferas relevantes o en contornos de juridicidad dignos de superior tutela sobre todo cuando la teacutecnica es fruto de un maacuteximo exponente de solidaridad humana que justifica el traacutensito corporal del donante al receptor En referencia al principio de orden puacuteblico debemos decir que es el maacutes controvertido en nuestros diacuteas cuando la ciencia rebasa en su desarrollo acelerado las concepciones eacuteticas y sociales de determinados grupos humanos en el caso de la donacioacuten de oacuter-ganos no resulta en absoluto violado en tanto que existen a) coherencia con la legalidad presente dado que no existen prescripciones prohibitivas aun cuan-do el modelo de legalidad previsora puede variar en
12 RIVERA LOacutePEZ E ldquoOrgan Sales and Moral Distressrdquo Journal of Applied Philosophy Vol 23 nordm 1 2006 pp 42-52
cada paiacutes b) coherencia con la norma o idiosincrasia comunitaria que fue referido anteriormente (este punto puede resultar difiacutecil en algunas teacutecnicas cien-tiacuteficas pero no lo es en absoluto en los trasplantes de oacuterganos pues la solidaridad humana en busca de su bienestar fiacutesico sin ataques o perjuicios a terceros es defendida en cualquier lugar) c) coherencia con el ordenamiento juriacutedico el trasplante de oacuterganos no es contradictorio con el sentido y principio de lega-lidad o afecta a las mismas estructuras del Estado y mucho menos contradice sus altos fines de poliacutetica organizativa13
4 DEL ALTRUISMO A LA TRANSPA-RENCIA DILEMAS EacuteTICOS Y JURIacuteDICOS
En consecuencia establecidas las bases de la so-lidaridad hay que llegar a otro principio la transpa-rencia La mejora de la calidad y la transparencia del gobierno sanitario tienen un impacto en la salud de la poblacioacuten y en la actividad trasplantadora a traveacutes de las poliacuteticas de la gestioacuten de las organizaciones y de la praacutectica cliacutenica La rendicioacuten de cuentas supone hacer visible el proceso de toma de decisiones asiacute como el meacutetodo aplicado y los resultados obtenidos En el sector puacuteblico tener acceso a los datos de la administracioacuten garantiza la transparencia14 la efi-ciencia y la igualdad de oportunidades a la vez que se crea valor Ademaacutes la comparacioacuten entre centros sanitarios y la retroalimentacioacuten de los resultados de forma transparente a los profesionales y a la ciuda-daniacutea contribuye directamente a la mejora en los re-sultados
Sin embargo la Administracioacuten sanitaria deberiacutea indagar en la pregunta iquestcuaacutel es el coste de oportu-nidad de los incentivos financieros (productividad laboral) a la actividad trasplantadora en el aacutembito de la sanidad puacuteblica en una autonomiacutea con recursos irremediablemente escasos que se enfrenta a un galo-pante crecimiento del gasto sanitario Dicho de otro modo iquestqueacute se deja de hacer (cuaacutentos enfermos son atendidos mal o tarde- aumento de las listas de es-pera- y cuaacutentas vidas se pierden) al dedicar recursos a incentivar los trasplantes iquestPor queacute en la sanidad
13 PEacuteREZ FUENTES Grdquo Reflexiones eacutetico-juriacutedicas sobre los trasplantes de oacuterganosrdquo Cuadernos de Bioeacutetica 19961 1996 pp64 ss
14 BOULWARE LE TROLL MU WANG NY POWE NR ldquoPerceived Transparency and Fairness of the Organ Allocation System and Willingness to Donate Organsrdquo A National Study American Journal of Transplantation Vol 7 2007 pp1778-1787
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Jesuacutes Esteban Caacutercar Benito Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
puacuteblica de un servicio de salud se computa como do-nantes a todos los que se les ha extraiacutedo un oacutergano sea eacuteste apto para su trasplante o deba desecharse cuando en la gran mayoriacutea de los paiacuteses desarrolla-dos (Alemania Austria Beacutelgica Canadaacute Croacia Dinamarca Eslovenia Finlandia Francia Holanda Hungriacutea Islandia Luxemburgo Noruega Suecia) cuentan como donantes solamente a aquellos cuyos oacuterganos han sido efectivamente trasplantados es de-cir excluyen a los donantes de oacuterganos descartados que Espantildea incluyeiquestPor queacute los ingresos de los pro-fesionales que hacen trasplantes son muy superiores a los que reciben los restantes meacutedicos y enfermeros de la sanidad puacuteblica con ideacutentica formacioacuten igual experiencia y habilidad cliacutenica y volumen de trabajo que los trasplantadores Concretamente iquestcuaacutel es la cantidad retributiva media que en una comunidad ingresa al antildeo un cirujano que hace trasplantes en un hospital de 500 o maacutes camas y cuaacutel la que recibe otro cirujano del mismo centro con igual prepara-cioacuten antiguumledad y otros complementos que no hace trasplantes
Estas preguntas tienen respuesta a mi juicio en la Ley 192013 de 9 de diciembre de Transparencia Acceso a la Informacioacuten Puacuteblica y Buen Gobierno (LTAIBG) El objetivo es reforzar la transparencia de la actividad puacuteblica regular y garantizar el derecho de acceso a la informacioacuten relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que de-ben cumplir los responsables puacuteblicos Pero iquestcoacutemo se funcionaraacute en el sector sanitario y en la actividad trasplantadora iquestQueacute Instituciones vienen obligadas a cumplirlas Estas seriacutean las Entidades gestoras que tengan atribuidas funciones de regulacioacuten o supervi-sioacuten de caraacutecter externo sobre un determinado sector o actividad y las Entidades de Derecho Puacuteblico con personalidad juriacutedica propia vinculadas a cualquiera de las Administraciones Puacuteblicas o dependientes de ellas Ademaacutes dos son los tipos de obligaciones pre-ferentes la de publicar proactivamente informacioacuten y la de responder a solicitudes de los ciudadanos
41 Poliacuteticas puacuteblicas y eficiencia
La actividad trasplantadora como poliacutetica puacutebli-ca tiene por objetivo resolver problemas sanitarios y sociales buscando la satisfaccioacuten de sus destinata-rios Para ello los decisores puacuteblicos impulsan actua-ciones de motivacioacuten que se llevan a la praacutectica me-diante instrumentos poliacuteticos (programas) juriacutedicos (normativas que regulan la actividad) y econoacutemicos (cuando las poliacuteticas puacuteblicas se articulan a traveacutes de
un presupuesto) Toda poliacutetica intenta incidir en la sociedad actuando sobre las necesidades y problemas detectados con el objetivo de provocar un impacto o cambio de esta realidad15
Dentro de lo que se consideran poliacuteticas puacutebli-cas las poliacuteticas de salud en concreto de trasplan-tes ocupan un lugar muy destacado bien sea por su relacioacuten directa con el bienestar de la sociedad bien por sus caracteriacutesticas poliacuteticas y sociales o bien por el importante peso que el sector sanitario representa en la actividad econoacutemica de los paiacuteses Desde una perspectiva econoacutemica las poliacuteticas de salud han de pretender que la produccioacuten sanitaria no sea maacutes cos-tosa de lo necesario que la salud que se produzca no se valore menos de lo que cuesta y finalmente que se consiga la acabada traduccioacuten de los planes de salud en poliacuteticas gubernamentales y planes de servicios16Traducir objetivos de salud en servicios sanitarios constituye una tarea difiacutecil pero importante si no se quiere perder de vista su principal razoacuten de ser
En este contexto el propoacutesito de la evaluacioacuten es analizar las diferentes etapas de la actividad tras-plantadora desde que se decide intervenir hasta que se manifiestan los impactos comprobando la validez tanto interna como externa17 La evaluacioacuten requiere evidencias respecto al disentildeo la puesta en praacutectica y los resultados de poliacuteticas puacuteblicas de salud En teacuter-minos generales la evaluacioacuten tiene que servir para comprobar el grado de logro de los objetivos pro-puestos mejorar la implementacioacuten de las poliacuteticas contribuir a su base cientiacutefica y rendir cuentas ante la ciudadaniacutea18 Por otra parte al ser un instrumento de referencia la evaluacioacuten de poliacuteticas puacuteblicas y la evaluacioacuten de resultados son instrumentos de mejora continua de todos los agentes para alcanzar una sani-dad puacuteblica sostenible y de excelencia
Desde un punto de vista de la transparencia en el sector salud maacutes que los servicios prestados interesan
15 FARRELL AM PRICE D QUIGLEY M ldquoA principle and pragmatic approach to organ shortagerdquo In Organ Shortage Ethics Law and Pragmatism Cambridge University Press 2011 p 3
16 LOacutePEZ I CASASNOVAS G amp RIVERA CASTINtildeEIRA B ldquoLas poliacuteticas de equidad en salud y las relaciones entre renta y saludrdquo Hacienda puacuteblica espantildeola nordm 161 2002 pp 99-128
17 VICTORA C amp SANTOS I ldquoLos siete pecados capitales de la evaluacioacuten del impactordquo Informe SESPAS 2008 Gac Sanit nordm 22 (Supl 1) 2008 pp1-7
18 PINILLA J amp GARCIacuteA-ALTEacuteS A ldquoLa evaluacioacuten de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Informe SESPAS 2010 Gac Sanit nordm 24 Suppl 1 2010 114-119
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La asistencia sanitaria y la actividad trasplantadora solidaridad transparencia y gobernanza Aspectos eacuteticos y juriacutedicos
los resultados obtenidos en teacuterminos de ganancias en esperanza de vida y calidad de vida En las organi-zaciones sanitarias suele aproximarse el concepto de eficiencia como el menor coste por servicios pro-ducido y tiacutepicamente se emplean el coste por hos-pitalizacioacuten (asumiendo que todos los ingresos son similares o se ha realizado alguacuten tipo de ajuste por la casuiacutestica atendidas) la estancia media o el coste por habitante (asumiendo que las poblaciones tienen necesidades sanitarias equivalentes que se estaacuten sir-viendo de forma similar) De forma simple la idea esencial del concepto de eficiencia es maximizar la relacioacuten entre costes y beneficios19
5 HERRAMIENTAS DE TRANSPAREN-CIA PARA LA ACTIVIDAD TRASPLANTA-DORA
La transparencia en las decisiones poliacuteticas y la rendicioacuten de cuentas en la gestioacuten de recursos puacute-blicos20 es una exigencia de los ciudadanos y una obligacioacuten democraacutetica y eacutetica de las administracio-nes puacuteblicas El desarrollo interoperabilidad y cru-ce de los diferentes sistemas de informacioacuten estaacuten ofreciendo la obtencioacuten de un gran nuacutemero de datos (sanitarios) que sin duda contribuyen a una mejor caracterizacioacuten de la poblacioacuten y de los pacientes y son primordiales en la evaluacioacuten de los resultados de las poliacuteticas puacuteblicas y en concreto las poliacuteticas sanitarias La digitalizacioacuten e implementacioacuten de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten (TIC) en todos los niveles y aacutembitos de la actividad tras-plantadora estaacuten transformando las relaciones entre los diferentes actores del sistema y debe favorecer la integracioacuten y calidad de la atencioacuten sanitaria Esta ha evolucionado desde la medicina basada en la expe-riencia praacutectica a la praacutectica basada en la experien-cia es decir ha pasado a actuar en base a los resulta-dos cientiacuteficos (evaluacioacuten) que han sido alcanzados por los foros profesionales (trasparencia)21
19 LLANO SENtildeARIS J E ldquoEvidencia sobre colaboracioacuten puacuteblico-privada en sanidad iquestSe comparan los resultados cliacutenicosrdquo en Auriacuten R (editor) La gobernanza en la salud puacuteblica Ideologiacutea o excelencia Almuzarra 2017 pp127-147
20 DELMONICO FL DOMIacuteNGUEZ-GIL B MATESANZ R NOEL L ldquoA call for government accountability to achieve national self-sufficiency in organ donation and transplantationrdquo The Lancet 1 nordm378 2011 pp 1414-1418
21 CASTILLO MANEL ldquoAportaciones de loslt profesionalesrdquo en Camps V Presidenta Transparencia en el sistema sanitario piacuteblico Cuadernos de la Fundacioacute Victor Griacutefosls i Lucas nordm 31 2013 pp 53 ss
No soacutelo eso sino que la informacioacuten que se reco-ge da lugar a nuevas formas de generar conocimien-to en especial cuando se conjugan muacuteltiples fuentes de datos (geneacuteticos medioambientales socioeconoacute-micos etc) y estos se ponen a la disposicioacuten de los coordinadores de dicha actividad trasplantadora De este modo la informacioacuten disponible se convierte en un activo muy valioso a la hora de planificar y eva-luar pero tambieacuten para terceros especialmente en in-vestigacioacuten y potenciando el uso de datos abiertos22
Deben realizarse la comparacioacuten (benchmar-king) entre centros sanitarios trasplantadores y la retroalimentacioacuten de los resultados de forma trans-parente a los profesionales y cuando las meacutetricas estaacuten suficientemente validadas al puacuteblico general Contribuye directamente no soacutelo a una mejora en los resultados sino tambieacuten a un importante ahorro al mejorarse la adecuacioacuten de los procedimientos23qui-ruacutergicos Tambieacuten constituye un elemento preferente para todos los sistemas sanitarios que persigan la me-jora de su desempentildeo la enmienda de las desigualda-des y la redireccioacuten de los esfuerzos hacia las necesi-dades esta actividad con unos servicios accesibles y asequibles (The Commonwealth Fund 2009) Paiacuteses europeos como el Reino Unido Francia y Holanda y fuera de Europa Estados Unidos Canadaacute y Austra-lia hace antildeos que manejan la comparacioacuten de centros sanitarios e incluso de profesionales a nivel indivi-dual para incentivar la mejora en los resultados en concreto los trasplantes
Para conseguir la mejora de los resultados me-diante el benchmarking se debe pasar de la compe-tencia por comparacioacuten a la transparencia en los re-sultados a su utilizacioacuten efectiva como instrumento para mejorar la calidad y los resultados de la atencioacuten sanitaria La implicacioacuten de los profesionales sanita-rios en el trasplante es baacutesica para hacer este salto mediante la identificacioacuten y comparticioacuten de las me-jores praacutecticas la identificacioacuten de aquellas inefecti-vas o ineficientes la orientacioacuten de los recursos hacia aquellas organizaciones e intervenciones especiacuteficas que obtienen mejores resultados y la aplicacioacuten de estrategias organizativas innovadoras
22 GARCIacuteA ALTEacuteS A amp ARGIMON PALLAgraveS JM ldquoLa Central de Resultados del sistema sanitario catalaacuten transparencia y buen gobiernordquo Economiacutea y salud boletiacuten informativo nordm80 2014 pp 3-7
23 LARSSON S LAWYER P GARELLICK G LINDAHL B LUNDSTROumlM M ldquoUse of 13 disease registries in 5 countries demonstrates the potential to use outcome data to improve health carersquos valuerdquo Health Affairs nordm 31 2012 pp220-226
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La rendicioacuten de cuentas (accountability) en la actividad trasplantadora supone hacer visible el pro-ceso de toma de decisiones asiacute como el meacutetodo apli-cado y los resultados obtenidos Un ejemplo claro en poliacutetica sanitaria son las decisiones sobre la uti-lizacioacuten o distribucioacuten de recursos y el cataacutelogo de prestaciones y cartera de servicios en la actividad trasplantadora Las decisiones que se toman la ma-nera en la que se prenden y sus partiacutecipes determinan su grado de justicia y equidad24 No hay duda de que esta rendicioacuten puacuteblica de cuentas tiene implicaciones a diferentes niveles macro (gobierno parlamento otras instituciones) meso (centros sanitarios y ase-guradoras puacuteblicas y privadas diferentes servicios y unidades dentro de la institucioacuten) y micro (profesio-nales sanitarios y pacientes) Habraacute que dar cuenta si al final de antildeo observamos que quedan un nuacutemero de pacientes en lista de espera
Sin embargo mientras a nivel micro los elemen-tos estaacuten bastante establecidos (consentimiento de-cisiones informadas y compartidas proteccioacuten de la privacidad integridad profesional) menos claro estaacute en los otros niveles En la actividad trasplantadora surgen dos cuestiones iquestCuaacuteles son las razones por las que un servicio de salud de una comunidad autoacute-noma privilegia el tratamiento de trasplantes con in-centivos financieros a la produccioacuten uacutenicos en toda la asistencia de la sanidad puacuteblica iquestCuaacuteles han sido los motivos por los que el gasto para incentivar la actividad trasplantadora (cientos de millones de eu-ros en toda Espantildea y sin duda en otra cuantiacutea en los presupuestos de las comunidades autoacutenomas) no ha sufrido medidas de recorte para la sostenibilidad del sector que si ha sido generalizado en la sanidad puacuteblica con motivo de la crisis financiera25 iquestEs po-sible realizar esta actividad de forma coordinada en el gasto con otras CCAA referenciado hospitales
La excepcional eficacia del modelo espantildeol po-driacutea argumentarse no refleja su financiacioacuten real El problema es si la ONT que promueve la actividad deja al libre albedriacuteo el acuerdo de los equipos de trasplantes en los diferentes servicios de salud y las cantidades especiales por cada trasplante realizado que se antildeade al salario mensual bajo el concepto de productividad variable yo guardias especiacuteficas Este sistema permite al director gerente remunerar a los
24 DANIELS N Accountability for reasonableness BMJ nordm 321 2000 pp1300-1301
25 Resolucioacuten de la Reclamacioacuten presentada al amparo del artiacuteculo 24 de la Ley 192013 de 9 de diciembre de Transparencia Acceso a la Informacioacuten Puacuteblica y Buen Gobierno NREF RT 01292016 13 de octubre de 2016
equipos de trasplante con una cifra mucho maacutes alta (el doble o incluso mayor) que a cualquier otro facul-tativo o profesional de enfermeriacutea del sistema sanita-rio espantildeol Para algunos los equipos de trasplante conforme al art 41 de Ley 552003 de 16 de diciem-bre del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud en sus retribuciones complementa-rias que deben orientarse prioritariamente a la moti-vacioacuten del personal a la incentivacioacuten de la actividad y la calidad del servicio a la dedicacioacuten y a la conse-cucioacuten de los objetivos planificados carecen de con-trol Es decir existe un problema de desconocimiento de cuaacuteles son estos mecanismos El personal de la sanidad puacuteblica es retribuido en todas las CCAA con una cantidad mensual (sueldo antiguumledad guardias complementos) acorde con la categoriacutea laboral cual-quiera que sea la especialidad cliacutenica y la dificultad teacutecnica o el volumen del trabajo que presta Todo lo que un profesional percibe estaacute fijado de antemano Las actividades trasplantadoras se pagan aparte Ex-cepcioacuten sorprendente jamaacutes razonada que ademaacutes arrastra circunstancias tambieacuten de divergencia entre los sistemas sanitarios autonoacutemicos y es origen de pagos con vulneraciones sobre el aacutembito competen-cial (probablemente las autonomiacuteas vulneran la com-petencia exclusiva del Estado en materia de presta-ciones) y se hace por trasplante cumplido o sea un pago por acto meacutedico forma desusada y denostada en la sanidad y funcioacuten puacuteblica que hace depender la cuantiacutea de los ingresos del nuacutemero de actos26 De este modo se establece un verdadero incentivo financiero a la produccioacuten de trasplantes insoacutelito y original e inaudito en el resto del mundo desarrollado a veces lejano al concepto de eficiencia iquestDentro de nuestro propio paiacutes tambieacuten hay diferencias de costes entre CCAA aunque son menos acusadas y marcadas por las diferencias salariales
El ldquomodelo espantildeolrdquo establece una eacutetica del al-truismo en un sistema que decide incluir los tras-plantes como parte de la cobertura sanitaria puacuteblica que compendia de manera elocuente el dilema de la eficiencia Oficialmente los donantes son altruistas porque no se retribuye ni se indemniza a las familias de los donantes Siendo esto asiacute parece que navega entre una razoacuten de eficacia en lugar de una razoacuten de
26 Vid Resolucioacuten del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud por la que se dispone la publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial de la Regioacuten de Murcia del Acuerdo del Consejo de Gobierno de fecha 28 de diciembre de 2017 sobre retribuciones del personal estatutario del Servicio Murciano de Salud para el antildeo 2017 ANEXO VIII se establecen las retribuciones de aplicacioacuten por la actividad especializada de trasplantes (explantes e implantes) y la disponibilidad de los profesionales BORM nordm 300 30 de diciembre de 2017
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La asistencia sanitaria y la actividad trasplantadora solidaridad transparencia y gobernanza Aspectos eacuteticos y juriacutedicos
eficiencia como el menor coste por servicio produ-cido Pero la eficiencia es un concepto relativo que depende de la perspectiva de anaacutelisis De forma sim-ple la idea es la proporcioacuten en la que los incentivos financieros retribuidos generan donaciones o por asiacute decirlo en la proporcioacuten en la que las donaciones se reduciriacutean si estos incentivos fuesen suprimidos (en la donacioacuten de sangre no hay ninguacuten incentivo mo-netario y Espantildea es uno de los uacuteltimos paiacuteses en este aacutembito en la Unioacuten Europea)
El ldquomodelo espantildeolrdquo no paga a las familias de los donantes iquestSin embargo en el pago a los profesiona-les intermediaros es eficiente Hay que explicar los incentivos financieros relacionados con el trasplante de oacuterganos si no se podriacutea deducir que la retribucioacuten de los cirujanos que los practican es la misma que la de los que realizan otros tipos de cirugiacuteas pero es necesario que se ofrezca a las personas reclamantes una respuesta maacutes clara y precisa27
6 LA GOBERNANZA Y LA ACTIVIDAD TRASPLANTADORA NUEVOS ELEMEN-TOS Y CONTENIDOS JURIacuteDICOS
Ante estas preguntas cabe decir que la regula-cioacuten de la transparencia constituye un elemento pri-mordial en la mejora de los resultados de los centros sanitarios trasplantadoras y del propio sistema pues garantiza la competencia por comparacioacuten en efecti-vidad y eficiencia a la vez que permite corregir las deficiencias del mercado (informacioacuten asimeacutetrica externalidades incertidumbre creacioacuten de mono-polios etc)28 Cada vez son maacutes las a organizacio-nes que publicitan sus coacutedigos de transparencia y de acceso a los datos sobre sus procesos y resultados Es posible sentildealar la informacioacuten presupuestaria econoacutemico-financiera patrimonial de las entidades e instituciones incluidas en el aacutembito de aplicacioacuten de esta actividad en su caso hacer puacuteblica como miacutenimo la informacioacuten de los extremos que se in-dican a continuacioacuten a) Los presupuestos con des-cripcioacuten de las principales partidas presupuestarias e informacioacuten actualizada y comprensible sobre su
27 COMISSIO DE GARANTIA DEL DERTE DAacuteCESS A INFORMACIOacute PUacuteBLICA Generalidad de Cataluntildea Resolucioacuten de 6 de octubre de 2016 de estimacioacuten parcial de la Reclamacioacuten 1662016 Administracioacuten reclamada Generalidad de Cataluntildea Departamento de Salud Informacioacuten reclamada Informacioacuten relativa al sistema de trasplantes de oacuterganos
28 NUNES R BRANDAtildeO C REGO G ldquoPublic accountability and sunshine healthcare regulationrdquo Health Care Anal nordm 19 2011 pp352-364
estado de ejecucioacuten y sobre el cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y sostenibili-dad financiera de las administraciones puacuteblicas y la informacioacuten de las actuaciones de control en los teacuter-minos que se establezcan reglamentariamente b) Los creacuteditos extraordinarios y suplementos de creacuteditos en su caso aprobados c) Las cuentas anuales que de-ban rendirse y los informes de auditoriacutea de cuentas y de fiscalizacioacuten por parte de los oacuterganos de control externo que sobre ellas se emitan d) Informacioacuten baacute-sica sobre la financiacioacuten de la comunidad autoacutenoma con indicacioacuten de los diferentes instrumentos de fi-nanciacioacuten29 de dicha actividad Es decir la gestioacuten del gasto puacuteblico entendido eacuteste desde una perspec-tiva amplia que abarque tanto la presupuestacioacuten ini-cial y la ejecucioacuten y control de los creacuteditos hasta los procesos individualizados de pago
Estamos ante la gobernanza de la actividad de nuestro objeto la actividad trasplantadora Rhodes dice que ldquogovernancerdquo se refiere a ldquogobernar conrdquo y mediante redes en la frontera del Estado y la sociedad civil La gobernanza presupone una organizacioacuten en red en vez de jeraacuterquica y burocraacutetica30 Supone una difuminacioacuten de las fronteras ente el Estado y la So-ciedad civil En el sector sanitario tener acceso a los datos de la administracioacuten garantiza la transparencia la eficiencia y la igualdad de oportunidades a la vez que se crea valor La Comisioacuten Europea considera que los datos de la administracioacuten tienen que ser reu-tilizados ya que ademaacutes de transparencia esta libe-racioacuten supone un motor al desarrollo de la sociedad de la informacioacuten sobre todo en el sector de los con-tenidos y servicios digitales Por este motivo se ha legislado a favor de la apertura de datos puacuteblicos con Ley 372007 de 16 de noviembre sobre reutilizacioacuten de la informacioacuten del sector puacuteblico que transpone la Directiva 200398CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unioacuten Europea De modo parecido la Comisioacuten Europea tambieacuten se ha pronunciado a favor de publicar los resultados de la investigacioacuten cientiacutefica sin limitaciones mediante publicaciones de acceso abierto especialmente cuando eacutesta haya sido financiada con dinero puacuteblico e incluso los datos de
29 Ley 122014 de 16 de diciembre de Transparencia y Participacioacuten Ciudadana de la Comunidad Autoacutenoma de la Regioacuten de Murcia Texto consolidado BORM nordm 290 de 18de dicembre2014
30 RHODES RAW ldquoUnderstanding governance Policy networks governance reflexivity and accountabiblityrdquo Open University Press Buckingham 1997 Vid RHODES RAW amp MARSH D ldquoPolicy networks lsquodefensive comments modest claims and plausible research strategiesrdquo Conference paper Political Studies Association Annual Conference University of Swansea april 1994
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los trabajos cientiacuteficos financiados puacuteblicamente tambieacuten sean tratados como datos abiertos
Las recomendaciones del Consejo de Europa so-bre buena gobernanza destacan los valores de univer-salidad solidaridad y equidad como particularmente importantes en los sistemas sanitarios puacuteblicos y los principios de transparencia participacioacuten rendicioacuten de cuentas efectividad eficiencia y calidad en todos los sistemas sanitarios31 La mejora de la calidad y la transparencia del gobierno sanitario tiene un impacto tambieacuten en la salud de la poblacioacuten a traveacutes de las poliacuteticas (de salud e intersectoriales) de la gestioacuten de las organizaciones y de la praacutectica cliacutenica ya que aumenta la productividad y mejora los resultados en salud Que la inversioacuten puacuteblica sea acertada que los recursos humanos sean los maacutes cualificados (forma-cioacuten investigacioacuten movilidad meritocracia) que los costes de provisioacuten de servicios sean menores (con reguladores independientes) y que se estimule la competencia por comparacioacuten en resultados entre los diferentes Servicios de Salud son factores clave Los elementos que habriacutea que hacer transparentes son lo queacute se hace coacutemo se hace con queacute recursos y queacute resultados se obtienen Ello convierte en inaplazable la tarea ampliamente retrasada de que la cultura de la evaluacioacuten la transparencia y la rendicioacuten de cuentas impregnen nuestro sistema sanitario de una manera mucho maacutes osada que hasta el momento curso anual de las diferentes modalidades de trasplantes de oacuterga-nos y tejidos
Los ciudadanos pacientes y usuarios desean co-nocer en mayor medida coacutemo se ejecutan las poliacuteti-cas puacuteblicas y la accioacuten de sus respectivos gobiernos Reclaman un mayor conocimiento de las partidas que integran los presupuestos de las diferentes ad-ministraciones puacuteblicas que sufragan con sus tribu-tos Desean conocer quieacutenes son los responsables del desarrollo de las poliacuteticas proyectos y planes puacutebli-cos en las instituciones que financian y les exigen mayores responsabilidades en el desarrollo de su ac-tividad y en la ejecucioacuten de sus gastos Estas deman-das de mayor transparencia se han visto igualmente incrementadas por el impulso de la sociedad de la informacioacuten y de las nuevas tecnologiacuteas Por ello la LTAIBG responde a la voluntad de convertir estas le-giacutetimas aspiraciones en derechos para los ciudadanos y en obligaciones para los poderes puacuteblicos
31 Council of Europe Recommendation CMRec (2010) 6 of the Committee of Ministers to member states on good governance in health systems Council of Europe Strasbourg (2010)
Para el usuario la gobernanza promueve un maacutes amplio y mejor conocimiento en el aacutembito de la salud y admite interactuar con el sistema sanitario y partici-par en las decisiones que afectan a su salud Para los centros sanitarios permite comparar los resultados alcanzados identificar y compartir las mejores praacutecti-cas y buscar oportunidades de mejora y cooperacioacuten entre instituciones Para la administracioacuten sanitaria los informes responden a la demanda de transparencia en las decisiones de poliacutetica sanitaria asiacute como de la rendicioacuten de cuentas en el uso de los recursos
Hay necesidad de un conocimiento real a los efectos del artiacuteculo 12 LTAIBG que reconoce el de-recho de todas las personas a acceder a la ldquoinforma-cioacuten puacuteblicardquo en los teacuterminos previstos en el artiacute-culo 105b) de la Constitucioacuten y desarrollados por dicha norma legal Por su parte en el artiacuteculo 13 de la LTAIBG se define la ldquoinformacioacuten puacuteblicardquo como los contenidos o documentos cualquiera que sea su formato o soporte que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el aacutembito de aplicacioacuten de este tiacutetulo y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funcionesrdquo
A tenor de los preceptos mencionados la LTAIBG reconoce y regula el derecho a acceder a informacioacuten puacuteblica que esteacute en posesioacuten del organismo al que se dirige bien porque eacutel mismo la ha elaborado bien por-que la ha obtenido en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas con el requisito de que se trate de un sujeto incluido en el aacutembito de aplicacioacuten de la pro-pia Ley El problema es como saber en sanidad y en concreto en la actividad trasplantadora si contamos con servidores puacuteblicos que ajusten sus actuaciones a los principios de eficacia austeridad imparcialidad y sobre todo de responsabilidad Para cumplir este objetivo la Ley consagra un reacutegimen sancionador es-tructurado en tres aacutembitos infracciones en materia de conflicto de intereses en materia de gestioacuten econoacutemi-co-presupuesta y reacutegimen disciplinario
Sin embargo a mi juicio no es dable que cier-tas cuestiones no puedan considerarse informacioacuten puacuteblica de acuerdo con lo definido en el artiacuteculo 13 de la LTAIBG No es admisible que en relacioacuten con el artiacuteculo 231 de la LTAIBG la desestimacioacuten de ciertas peticiones por interpretarse sustitutivas de los recursos administrativos Sin informacioacuten y ex-plicacioacuten no es posible exigir la transparencia en la gestioacuten de los asuntos puacuteblicos de acuerdo con los principios de eficacia economiacutea y eficiencia y con el objetivo de satisfacer el intereacutes general artiacuteculo 26 (Principios de buen gobierno) de la LTAIBG
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La asistencia sanitaria y la actividad trasplantadora solidaridad transparencia y gobernanza Aspectos eacuteticos y juriacutedicos
Por otra parte hay que referirse en la futura regu-lacioacuten de la actividad trasplantadora al art 129 de la Ley 392015 de 1 de octubre del Procedimiento Ad-ministrativo Comuacuten de las Administraciones Puacutebli-cas (LPA) (Principios de buena regulacioacuten) y a los si-guientes aspectos A) El principio de necesidad tiene mucho sentido en la moderna gestioacuten puacuteblica en la que visto lo visto se debe prescindir inmediatamen-te de medidas innecesarias (contratos innecesarios reglamentos innecesarioshellip) Sin duda la necesidad tiene que ver con eficacia y eficiencia B) El principio de eficacia es un claacutesico del Derecho Administrativo y tiene rango constitucional (art 1031) Como bien sabemos hace referencia al cumplimiento de los fines y objetivos puacuteblicos art 292 LPA ldquoEn virtud de los principios de necesidad y eficaciardquo C) La eficiencia supone la aplicacioacuten de criterios de ahorro y racio-nalizacioacuten al principio de eficaciardquo (art 296 LPA) D) La proporcionalidad se trata de otro principio fa-moso que incide praacutecticamente en todas las ramas del Derecho siendo conocido por mucha gente por su significado en la actividad sanitaria Asiacute seguacuten la LPA ldquoEn virtud del principio de proporcionalidad la iniciativa que se proponga deberaacute contener la re-gulacioacuten imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma art 293 E) Sentildeala la LPA que ldquoA fin de garantizar el principio de seguridad juriacute-dica la iniciativa normativa se ejerceraacute de manera coherente con el resto del ordenamiento juriacutedico na-cional y de la Unioacuten Europea para generar un marco (art 2941) El de seguridad juriacutedica es un principio capital de alto rango -aparece nada menos que en el Tiacutetulo Preliminar de la Constitucioacuten (art 93)- y de alguna manera poliseacutemico De todos estos posibles significados me quedo ahora mismo con la necesi-dad de claridad pues bien es conocida nuestra defen-sa del principio de accesibilidad y de lectura faacutecil en la administracioacuten imprescindible para modernizar lo puacuteblico F) La transparencia G) La estabilidad pre-supuestaria y sostenibilidad financiera se trata de dos principios similares omnipresentes en la legislacioacuten para el sector puacuteblico y tambieacuten coacutemo no vincula-dos al de eficiencia ldquoCuando la iniciativa normativa afecte a los gastos o ingresos puacuteblicos presentes (art 295 LPA) Poacutengase en relacioacuten con la Ley Orgaacutenica 22012 de 27 de abril de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera
A mi juicio son necesarios ademaacutes procesos de coordinacioacuten La coordinacioacuten se basa en la puesta en praacutectica de procesos de negociacioacuten fundamentados en la comunicacioacuten y la confianza mutuas mediante la perspectiva de una presentacioacuten de intereses o de un rendimiento oacuteptimo expresado en la solucioacuten a
un problema En definitiva en un entorno dinaacutemico diferenciado y complejo la coordinacioacuten jeraacuterquica es difiacutecil de lograr y el potencial de las medidas de desregulacioacuten es limitado y conducente a fallos en la gestioacuten La gobernanza es articulada por tanto a traveacutes de redes de poliacuteticas que adquieren la forma de aacutereas semiinstitucionales con su propia estructura de coordinacioacuten y de resolucioacuten de problemas
Hasta aquiacute los principios ldquode buena regulacioacutenrdquo lege ferenda que son maacutes bien ldquopara la buena regula-cioacutenrdquo Y son de obligado cumplimiento y respeto en el ejercicio de la potestad reglamentaria de las Admi-nistraciones Puacuteblicas hasta el punto de que recorde-mos en el preaacutembulo de los proyectos de reglamento quedaraacute suficientemente justificada su adecuacioacuten a dichos principios cuestioacuten esta valorable con la ac-tual legislacioacuten
7 CONCLUSIONES
Partiendo de esta premisa y seguacuten ha quedado suficientemente acreditado en los antecedentes de este trabajo cabe advertir donde estaacute la liacutenea entre informacioacuten puacuteblica sobre una materia y por el con-trario el posicionamiento de un oacutergano administrati-vo ante una posibilidad de actuacioacuten alternativa en un concreto sector material (la actividad traplantadora)
Este es el inicio de un proceso que desde la firme conviccioacuten de la necesidad y bondad de la transpa-rencia y la rendicioacuten de cuentas deberaacute ir evolucio-nando constantemente en el futuro tratando de mejo-rar la seleccioacuten y accesibilidad de aquellos indicado-res que permitan a los ciudadanos aproximarse mejor a la compleja realidad del proceso asistencial de los trasplantes y de los resultados en salud El objetivo comuacuten de realizar cada vez mejor el trabajo diario estimularaacute incluso en mayor medida a los profesio-nales sanitarios gestores y oacuterganos de gobierno de los centros trasplantadores para continuar buscando oportunidades de mejora
La regulacioacuten actual resulta insuficiente en la actualidad a mi juicio y no satisface las exigencias sociales y poliacuteticas del momento Por ello con la LGTIB se profundiza en la configuracioacuten de obliga-ciones de publicidad activa que se entiende han de vincular a un amplio nuacutemero de sujetos entre los que se encuentran todas las Administraciones Puacuteblicas los oacuterganos del Poder Legislativo y Judicial en lo que se refiere a sus actividades sujetas a Derecho Admi-nistrativo asiacute como otros oacuterganos constitucionales y
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Jesuacutes Esteban Caacutercar Benito Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
estatutarios Asimismo la Ley se aplicaraacute a determi-nadas entidades que por su especial relevancia puacute-blica o por su condicioacuten de perceptores de fondos puacuteblicos (ONT y Servicios de Salud) vendraacuten obli-gados a reforzar la transparencia de su actividad en su caso la actividad traplantadora
Dewey considera especialmente importante para profundizar en la democracia la publicidad32 Hay que eliminar el secreto y todo lo que restrinja el li-bre conocimiento de los asuntos puacuteblicos Las conse-cuencias de las diferentes pospuestas que se debatan no deben ser ocultadas al puacuteblico ni manipuladas Dewey utiliza la ciencia como modelo de mecanis-mos para la formacioacuten de la opinioacuten puacuteblica33 es de-cir para alcanzar el objetivo de que el puacuteblico tenga un conocimiento de siacute de la alternativa y de las con-secuencias de sus decisiones que sean rigurosas La actividad trasplantadora no puede entrar en el reino de los prejuicios las impresiones vagas los lugares comunes las emociones faacuteciles El conocimiento re-querido por el puacuteblico debe llega a lograr un punto de vista objetivo externo neutral que produzca un cli-ma de debate de la actividad objeto de estudio Una vida puacuteblica activa fruto de una colaboracioacuten libre y voluntaria animada maacutes por el deseo de compartir y mejorar una valiosa idea que por el de monopolizarla
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Mordf Luisa Romana Garciacutea y Blanca Hernaacutendez Pardo Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
PROTECCIOacuteN DE DATOSLA laquoSEUDOANONIMIZACIOacuteNraquo
INEXISTENTEMordf Luisa Romana Garciacutea
Profesora Universidad Pontificia Comillas (Madrid)
Blanca Hernaacutendez Pardo Profesora
Universidad Pontificia Comillas (Madrid)
SUMARIO 1 Proteccioacuten de datos y despersonalizacioacuten 11 La proteccioacuten de la identidad de las personas fiacutesicas 12 Procedimientos y nomenclaturas en proteccioacuten de datos 13 Acuntildeacioacuten de una palabra nueva fuera de la legislacioacuten seudoanonimizacioacuten 2 Lenguaje natural y lenguaje especializado 21 El significado de las palabras en el lenguaje comuacuten 22 La creacioacuten de la terminologiacutea 23 El fenoacutemeno de reanaacutelisis 3 El caso de la seudoanonimizacioacuten 31 La derivacioacuten 32 Hibridacioacuten de ambas raiacuteces leacutexicas 33 La anonimizacioacuten de datos 34 La seudonimizacioacuten 4 Resumen y conclusiones 5 Bibliografiacuteas y referencias
RESUMENEstudiamos la aparicioacuten y uso del nuevo teacutermino
laquoseudoanonimizacioacutenraquo en el aacutembito biosanitario es un vocablo no procedente de los textos legislativos sino acuntildeado directa e inconscientemente por los ha-blantes
PALABRAS CLAVEProteccioacuten de datos terminologiacutea seudoanonimi-
zacioacuten anonimizacioacuten seudonimizacioacuten
ABSTRACTWe discuss the emergence of a new term ldquopseu-
doanonymizationrdquo in the biosanitary field this word is not to be found in rules or regulations but has been unconsciously coined by speakers
KEYWORDSData protection terminology pseudoanonymiza-
tion anonymization pseudonymization
1 PROTECCIOacuteN DE DATOS Y DESPER-SONALIZACIOacuteN
11 La proteccioacuten de la identidad de las personas fiacutesicas
En el aacutembito juriacutedico de la proteccioacuten de datos una de las principales preocupaciones del legislador es la posibilidad de reconocer la identidad de las per-sonas cuya informacioacuten se incluye en bancos o ba-ses de datos en efecto de quedar esta circunstancia al margen del ordenamiento juriacutedico podriacutean darse claras vulneraciones de los derechos individuales y especiacuteficamente el derecho al honor y a la intimidad personal y familiar (artiacuteculo 1 de la Ley Orgaacutenica de Proteccioacuten de Datos BOE 1999a)
Por lo tanto para proteger los derechos funda-mentales de las personas fiacutesicas es esencial impedir que los datos que se manejan y almacenan en cual-quier tipo de formato puedan llevar a identificar a las
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Proteccioacuten de datos la laquoseudoanonimizacioacutenraquo inexistente
personas de las cuales proceden los laquoafectadosraquo en la terminologiacutea juriacutedica Para garantizar esto se trata de obligar a las entidades que manejan tales datos a que borren o retiren de la masa de datos toda posibi-lidad de identificacioacuten personal
12 Procedimientos y nomenclaturas en proteccioacuten de datos
El derecho maneja varios conceptos En primer lugar se habla de disociacioacuten consistente en separar los datos de las personas para que no haya forma de identificarlas este procedimiento estariacutea estrecha-mente relacionado con la codificacioacuten que oculta tales datos mediante coacutedigos este procedimiento es una disociacioacuten reversible esto es la identidad de las personas se puede recuperar De ahiacute se pasa a la ano-nimizacioacuten que es una disociacioacuten irreversible los datos que se anonimizan dejan de permitir la identifi-cacioacuten de sus titulares bien porque tal operacioacuten sea imposible bien porque exija unos medios despropor-cionados que no es probable se puedan emplear La uacuteltima teacutecnica es la seudonimizacioacuten o pseudonimi-zacioacuten que oculta la identidad pero permite volver a identificarla en caso necesario El derecho establece salvaguardas si los datos se anonimizan dejan de quedar comprendidos en el aacutembito de la proteccioacuten de datos cuyas normas ya no se les aplicaraacuten en el caso de informacioacuten seudonimizada los instrumen-tos que permitiriacutean volver a personalizar los datos deben mantenerse por separado y estar debidamente protegidos contra malas utilizaciones
Al margen de las consideraciones juriacutedicas se observa la presencia de un neologismo derivado por reanaacutelisis el verbo laquo(p)seudoanonimizarraquo que en nuestra opinioacuten merece un atento estudio al objeto de delimitar con claridad los usos y sentidos que puede tener este procedimiento de proteccioacuten de los datos
13 Acuntildeacioacuten de una palabra nueva fuera de la legislacioacuten seudoanonimizacioacuten
Como decimos en un principio las normas ha-blaban de laquodatos disociadosraquo (DOUE 2000a) en unos antildeos se antildeadioacute a eacuteste el concepto de laquocodifi-cacioacutenraquo (BOE 2007) En el mismo 2007 se define por primera vez la laquoanonimizacioacutenraquo (BOE 2007)1
1 Encontramos laquoanonimizacioacutenraquo en este sentido en la legislacioacuten espantildeola ya en el antildeo 1993 en una norma que go-bierna la proteccioacuten de datos en el Centro de Investigaciones Socioloacutegicas (BOE 1993) pero hasta el antildeo 2007 no recibe una
proceso que impide identificar personas concretas a partir de los datos Como este efecto es muy difiacutecil de conseguir ndashcon la tecnologiacutea actual es poco menos que imposible eliminar totalmente esta posibilidadndash se introduce un procedimiento menos definitivo con-sistente en sustituir los datos por coacutedigos que des-hagan la identificacioacuten la legislacioacuten europea con-sidera estos coacutedigos como seudoacutenimos y su aplica-cioacuten se denomina naturalmente laquoseudonimizacioacutenraquo (DOUE 2007a) Este proceso no va maacutes allaacute de una mera recodificacioacuten sustituyendo unos coacutedigos iden-tificables por otros que no lo sean pero el lector ex-perto posiblemente no estaacute interpretando este simple efecto sino que estaacute entendiendo que hablamos de un proceso que no constituye una auteacutentica anonimiza-cioacuten esto es una especie de anonimizacioacuten desleiacuteda que se le acerca pero no llega a serlo Y esta interpre-tacioacuten le lleva de manera natural (el proceso mental se llama en linguumliacutestica laquoreanaacutelisisraquo fenoacutemeno sobre el que volveremos algo maacutes adelante) a acuntildear la palabra seudo + anonimizacioacuten igual que hablamos por ejemplo de laquoseudocienciaraquo laquoseudointelectualesraquo o laquoseudoliteraturaraquo siempre en el sentido de una ver-sioacuten desvirtuada del original
Asiacute para denominar una cosa que no es anonimi-zar pero siacute casi anonimizar se ha acuntildeado naturalmen-te este neologismo que por otra parte no es propio so-lamente de la lengua espantildeola2 En lugar de interpretar el procedimiento en el sentido de una recodificacioacuten los especialistas piensan en una versioacuten suave de la anonimizacioacuten sin ser conscientes del malentendido
Entender este fenoacutemeno precisa el manejo de conceptos ajenos al Derecho tenemos que adentrar-nos en la descripcioacuten del lenguaje natural y en lo que pasa en la mente del hablante cuando lo utiliza
2 LENGUAJE NATURAL Y LENGUAJE ESPECIALIZADO
21 El significado de las palabras en el lenguaje comuacuten
La relacioacuten entre palabras y objetos del mundo no es ni predeterminada ni directa se trata de un acuer-do social un viacutenculo que se establece o actualiza en
definicioacuten juriacutedica plena en la Ley de Investigacioacuten Biomeacutedica (BOE 2007) La legislacioacuten europea describe el mismo proceso en 2008 (DOUE 2008b)
2 Un fenoacutemeno equivalente se ha producido tambieacuten en otras lenguas como el ingleacutes o el franceacutes
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Mordf Luisa Romana Garciacutea y Blanca Hernaacutendez Pardo Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
el cerebro cada vez que hablamos Contrariamente a lo que suele suponerse el significado no es una pro-piedad de las palabras la definicioacuten maacutes precisa lo describiriacutea como la actividad sinaacuteptica que se produ-ce en el cerebro humano como reaccioacuten a la presen-cia de las palabras
Ya en 1923 los autores Ogden y Richards estable-cieron en el conocido como laquotriaacutengulo semioacuteticoraquo (Fig 1)3 la relacioacuten indirecta entre palabras y enti-dades la palabra no estaacute vinculada directamente con la realidad ndashsi asiacute fuera no habriacutea lenguas distintasndash sino con un pensamiento esto es una o varias pautas sinaacutepticas en el cerebro del hablante
Fig 1 Triaacutengulo semioacutetico de Ogden y Richards
Por otra parte para la escuela cognitiva (el llama-do laquoenfoque cognitivo-prototiacutepicoraquo)4 el significado es una acumulacioacuten de ideas a partir de un sentido baacutesico que estariacutea en el centro de nuestra interpreta-cioacuten las palabras van sumando nuevas acepciones5 mediante relaciones semaacutenticas como la metonimia generalizacioacuten especializacioacuten o metaacutefora Asiacute cual-quier palabra o expresioacuten permite antildeadir significados o usos distintos nuevos aplicando dichas relaciones de sentido las piezas leacutexicas del lenguaje natural son abiertas y no delimitadas con fronteras semaacutenticas
3 Ogden C K y Richards I AThe Meaning of Meaning A Study of the Influence of Language upon Thought and of the Science of Symbolism Magdalene College Universi-ty of Cambridge Cambridge 1923 p-11
4 Este concepto puede consultarse en diversas refe-rencias entre otrosGeeraerts D y Cuyckens H (eds)The Oxford Handbook of Cognitive Linguistics Oxford University Press Oxford 2007
5 Cf Dirven R y Verspoor MCognitive Explora-tion of Language and Linguistics John Benjamins AmsterdamPhiladelphia 1998 pp 32-37
borrosas y nunca definitivas Asiacute lo representa Gee-raerts (Fig 2)6
Fig 2 Red radial del significado seguacuten Geeraerts
Asiacute pues el significado no puede considerarse una propiedad de las palabras Con mayor precisioacuten puede definirse como la relacioacuten entre palabras e ideas que el cerebro establece activando determina-das redes sinaacutepticas cuando nos hallamos ante un mensaje las palabras nos provocan una reaccioacuten en el cerebro Teacutecnicamente es esta activacioacuten neuronal lo que permite que una expresioacuten llame a nuestra mente entidades sucesos o ideas Asiacute el significado linguumliacutes-tico solo puede describirse como una potencialidad abierta Los diccionarios no deben dictar ndasha modo de prescripcioacutenndash coacutemo deben utilizarse las palabras ni la interpretacioacuten que hay que darles solo pueden li-mitarse a registrar sentidos compartidos comunes a varios hablantes y maacutes generalizados o consolidados cuanto mayor sea el nuacutemero de los mismos Veamos un ejemplo El DRAE7 recoge la palabra laquomesaraquo con el siguiente significado en primera acepcioacuten
Los hablantes utilizan esta misma palabra en muchos otros sentidos que igualmente recoge el
6 Geeraerts DTheories of Lexical Semantics Oxford University Press Oxford2009 p195
7 Rae Diccionario de la lengua espantildeola [online] Disponible en la url lthttpdleraeesgt [Con acceso el 21112017]
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Proteccioacuten de datos la laquoseudoanonimizacioacutenraquo inexistente
diccionario encontramos no menos de 14 acepciones para este sencillo vocablo Pero aparte de estos ca-torce es muy faacutecil antildeadir un nuevo uso por ejemplo si en un restaurante oiacutemos la frase laquola mesa 7 se ha ido sin pagarraquo inmediatamente interpretamos que la palabra mesa se estaacute utilizando en lugar de laquolas per-sonas que se han sentado en la mesaraquo por abreviar Vemos pues que las palabras no tienen naturalmente un significado fijo como deciacuteamos
La Real Academia recoge los significados junto con datos de uso tales como queacute tipo de hablantes utilizan tal vocablo bien por eacutepoca (arcaiacutesmos voces en desuso) procedencia (variantes geograacuteficas) cla-se social (vulgarismos) situacioacuten comunicativa (co-loquialismos cultismos) disciplina (tecnicismos) y otros criterios La institucioacuten recomienda usos cultos y desaconseja otros vulgares o extranjerizantes pero no puede delimitar con precisioacuten los significados de las palabras y mucho menos promulgar normas so-bre lo que pueden o deben significar por la sencilla razoacuten de que es imposible aplicar tales acciones al lenguaje natural
Esto hace que la lengua como coacutedigo natural no sirva para establecer conceptos fijos e inmutables las palabras tenderaacuten siempre a ir modificando sus significados en la medida en que vayan intervinien-do en su uso y comprensioacuten nuevas personas Esta flexibilidad que supone una ventaja innegable para la comunicacioacuten humana representa un obstaacuteculo de gran calado para el ejercicio del Derecho que trata de establecer normas comunes a todas las personas Por ejemplo es necesario que las leyes que castigan la violencia definan con la maacutexima claridad queacute actos deben considerarse violentos y cuaacuteles no Ademaacutes el esfuerzo es constante no termina puesto que a la in-determinacioacuten semaacutentica se antildeade el hecho de que las definiciones iraacuten perdiendo validez con el paso del tiempo y con la transformacioacuten de la sociedad Lo que hace cincuenta antildeos se consideraba en Espantildea violencia sexual contra una mujer tiene muy poco poquiacutesimo que ver con nuestra concepcioacuten presente Asiacute el Derecho estaacute abocado a debatir consensuar redefinir y reconsensuar siempre los significados la terminologiacutea juriacutedica siacute seraacute entonces un conjunto de significados cerrados e inamovibles que confieran seguridad juriacutedica a la formulacioacuten de las normas de convivencia
En este sentido el hablante deberiacutea haber toma-do el teacutermino laquoseudonimizacioacutenraquo directamente de las leyes como un teacutermino juriacutedico fijo puesto que la norma lo define con ese nombre pero esto no ha
ocurrido Lo que ha tenido lugar en la comunidad cientiacutefica es un proceso mental ndashque es el mismo que gobierna el lenguaje naturalndash que ha generado una palabra hiacutebrida laquoseudoanonimizacioacutenraquo que real-mente no estaacute en las leyes y que sin embargo los especialistas han creiacutedo leer en ellas cuando en rea-lidad se ha formado uacutenicamente en su mente
22 La creacioacuten de la terminologiacutea
Como antes deciacuteamos las palabras estaacuten a la dis-posicioacuten de los hablantes su significado no es fijo de por siacute sino que quien lo consolida en cada caso es la conversacioacuten el contexto o la propia cultura Por supuesto se trata de una situacioacuten muy poco satis-factoria para las disciplinas humanas que necesitan definiciones precisas y bien delimitadas por tanto los expertos de las diversas ramas del saber tratan de limitar las posibilidades de ambiguumledad Nace asiacute la terminologiacutea
Los aacutembitos especializados y en lo que a noso-tros respecta concretamente el Derecho necesitan utilizar lo que Harari (Fig 3) denomina laquocoacutedigo parcialraquo (partial script)8 un sistema de signos que no tenga la ductilidad semaacutentica propia de la lengua natural Para explicar la nocioacuten de coacutedigo parcial Harari utiliza el ejemplo de las matemaacuteticas pue-den servir para lo mismo que las palabras en algunos casos (maacutes bien pocos) como en la frase laquouno maacutes uno dosraquo pero las unidades linguumliacutesticas tan uacutetiles para otras comunicaciones se revelan completamen-te inefectivas para codificar por ejemplo el sistema tributario de un paiacutes
Fig 3 Coacutedigo parcial (partial script) esquema de Harari
8 Harari Y NSapiens a brief history of humankind Harper New York2015 p 122
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Pues bien hemos de considerar el lenguaje del derecho como un coacutedigo parcial en algunos casos serviraacute para lo mismo que el natural pero en su ma-yor parte necesita una codificacioacuten exacta y bien delimitada de palabras y expresiones cualidad to-talmente ajena a la naturaleza misma del coacutedigo lin-guumliacutestico humano
A esta necesidad atiende la terminologiacutea Los sig-nificados o acepciones terminoloacutegicas solo compar-ten con los naturales quizaacute el punto de partida los profesionales del Derecho han de tratar de acordar la comprensioacuten comuacuten de los vocablos para conseguir siquiera sea imperfectamente una miacutenima seguridad juriacutedica Con mucha frecuencia las normas escritas incluyen un apartado de definiciones que cierra el paso por lo menos relativamente a una interpreta-cioacuten demasiado abierta de las situaciones reguladas Por naturaleza la tipificacioacuten juriacutedica de un concepto lleva aparejada la terminologizacioacuten de las palabras o expresiones que lo denominan
La terminologiacutea no es otra cosa que el resultado de este intento de controlar el significado de las pa-labras cercenando la posibilidad de ampliar usos por viacuteas de metaacutefora generalizacioacuten metonimia y otras relaciones de sentido Asiacute definiremos un laquoteacuterminoraquo o laquounidad terminoloacutegicaraquo como un conjunto cerra-do de significados convenido artificial y consciente-mente por los especialistas de una disciplina
23 El fenoacutemeno de reanaacutelisis
En la legislacioacuten cada procedimiento de protec-cioacuten de datos recibe su nombre Una informacioacuten se anonimiza cuando se hace imposible identificar a la persona y se seudonimiza cuando sus datos se sus-tituyen por seudoacutenimos Pero en el caso de la com-prensioacuten del teacutermino laquo(p)seudonimizacioacutenraquo parece existir cierta ambiguumledad En puridad deberiacutea enten-derse como la asignacioacuten de seudoacutenimos como meacute-todo de despersonalizacioacuten de datos pero tambieacuten parece evocar en el hablante de castellano un proceso que no llega a ser anonimizacioacuten pero se le parece mucho Para que este fuera el caso deberiacutea haberse empleado como forma primitiva el verbo laquoanonimi-zarraquo y no el nombre laquoseudoacutenimoraquolos expertos han corregido inconscientemente esta decisioacuten leacutexica asumiendo como raiacutez anonimizar para nombrar un proceso que no lo es pero casi han puesto asiacute reme-dio a la imprecisioacuten entre el sentido de poner nombre falso (seudonimizar) y el de quitar datos desperso-nalizar (casi anonimizar o seudoanonimizar)
El proceso que estos hablantes llevan a cabo de manera inconsciente se denomina laquoreanaacutelisisraquo y es muy comuacuten en la historia de cualquier lengua la forma de una palabra nos lleva a pensar que pue-de dividirse en partes con significado independien-te ndashes decir las interpretamos como morfemasndash y esto puede llevar por ejemplo a acuntildear neologismos como laquomonokiniraquo o laquotrikiniraquo a partir del extranjeris-mo laquobikiniraquo9 cuya primera siacutelaba se reanaliza como prefijo Pues bien en el caso de la palabra laquoseudo-nimizarraquo determinados hablantes han corregido esta forma y han conformado de nuevo cuntildeo la palabra laquoseudoanonimizarraquo que como hemos visto respon-deriacutea a una teacutecnica que no llega a ser anonimizar del todo Asiacute puede verificarse en la praacutectica cualquier buacutesqueda en Internet arroja una enorme profusioacuten del uso de este teacutermino entre los expertos
3 EL CASO DE LA SEUDOANONIMIZA-CIOacuteN
31 La derivacioacuten
Los tres teacuterminos que nos ocupan dos utilizados en las leyes (anonimizacioacuten y seudonimizacioacuten) y un tercero acuntildeado por reanaacutelisis del hablante (seudoa-nonimizacioacuten) son morfoloacutegicamente derivaciones la derivacioacuten es uno de los mecanismos que tienen las lenguas naturales para forjar nuevos vocablos a par-tir de palabras ya existentes Con la raiacutez laquoanoacutenimoraquo se ha creado laquoanonimizarraquo (convertir en anoacutenimo) y de ahiacute laquoanonimizacioacutenraquo (accioacuten y efecto convertir en anoacutenimo) con la raiacutez laquoseudoacutenimoraquo lo mismo
anoacutenimo (sust) anonimizar (verbo) anoni-mizacioacuten (sust)(p)seudoacutenimo (sust) (p)seudonimizar (verbo) (p)seudonimizacioacuten (sust)
Esta derivacioacuten no ofrece problemas con respecto a los procedimientos habituales de generacioacuten de nue-vas palabras el doble derivado laquoanonimizacioacutenraquo que no se encuentra actualmente recogido en el DRAE ni tampoco en el DEJ es una palabra perfectamente construida y admisible en el castellano geneacuterico con arreglo al procedimiento morfoloacutegico descrito Lo mismo vale para el teacutermino laquopseudonimizacioacutenraquo in-troducido por el Derecho de la UE e incorporado pos-teriormente al ordenamiento juriacutedico espantildeol
9 Originariamente laquoBikiniraquo es el nombre de un atoloacuten de las islas Marshall en el oceacuteano Paciacutefico
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Proteccioacuten de datos la laquoseudoanonimizacioacutenraquo inexistente
32 Hibridacioacuten de ambas raiacuteces leacutexicas
Como estamos viendo la legislacioacuten hace uso de dos raiacuteces distintas pero el instinto linguumliacutestico del hablante experto ha mezclado ambas creando el vocablo laquoseudoanonimizarraquo a partir de la raiacutez laquoanoacute-nimoraquo Se mezclan pues usos naturales con usos ter-minoloacutegicos del lenguaje con la consiguiente confu-sioacuten de nomenclaturas
Las propias instituciones europeas han publicado dos textos en el que se simultanea la laquoseudonimiza-cioacutenraquo con la laquoseudoanonimizacioacutenraquo como traduccio-nes indistintas del ingleacutes pseudonymization mezclan-do las dos denominaciones esto ocurre en el Dicta-men C192 de 2009 (2009C 19202) Dictamen del Su-pervisor Europeo de Proteccioacuten de Datos relativo a la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas de calidad y seguridad de los oacuterganos humanos destinados a trasplantes (DOUE 2009b) Las personas responsables de la traduccioacuten vuelven a acuntildear la palabra laquoseudoanonimizarraquo en una Comunicacioacuten de la Comisioacuten (DOUE 2016d p 15) Pero como es de esperar no existe una defini-cioacuten juriacutedica propia del concepto de laquoseudoanonimi-zarraquo en ninguna norma ni espantildeola ni europea por consiguiente tampoco aparece definido en el DEJ
Ademaacutes el uso de la palabra que siacute definen las leyes laquoseudonimizarraquo plantea un problema antildeadido Se trata del procedimiento que sustituye por seudoacuteni-mos algunos de los datos personales impidiendo asiacute la identificacioacuten del afectado pero si tenemos en cuenta que uno de tales datos puede a su vez ser un seudoacute-nimo esto plantea la difiacutecil disyuntiva de tener que distinguir en uacuteltima instancia entre un seudoacutenimo (un alias que ya teniacutea el interesado) y un seudoacutenimo (un nuevo nombre falso que ha sustituido un dato ante-rior) con la consiguiente posibilidad de que las per-sonas responsables de la proteccioacuten de datos se vean en el caso de sustituir un seudoacutenimo (propio) por otro seudoacutenimo (acuntildeado para la ocasioacuten) En nuestra opi-nioacuten se tratariacutea de una situacioacuten maacutes propia de los trabalenguas que del Derecho no obstante seraacuten los letrados quienes quedaraacuten encargados de resolver las posibles ambiguumledades o imprecisiones que se deriven de estas decisiones leacutexicas del legislador
33 La anonimizacioacuten de datos
Como queda indicado la legislacioacuten espantildeola utiliza el concepto de anonimizacioacuten desde 1993 en una norma que gobierna la proteccioacuten de datos en el
Centro de Investigaciones Socioloacutegicas (BOE 1993) en 2007 se formula una definicioacuten juriacutedica plena en la Ley de Investigacioacuten Biomeacutedica (BOE 2007)
laquoAnonimizacioacutenraquo proceso por el cual deja de ser posible establecer por medios razonables el nexo entre un dato y el sujeto al que se refiere
Por su parte la Unioacuten Europea se limita en un principio a hablar de datos laquohechos anoacutenimosraquo o laquoconvertidos en anoacutenimosraquo uacutenicamente para excluir este tipo de datos del aacutembito de aplicacioacuten de la pri-mera Directiva de proteccioacuten de datos publicada en 1995 (DOUE 1995)10 el mismo uso se observa en la propuesta de Reglamento sobre proteccioacuten de datos (DOUE 1999) que ya siacute habla expliacutecitamente del procedimiento de anonimizacioacuten
Uno de los actos legislativos principales en este aacutembito es el Reglamento 452001 sobre proteccioacuten de datos (DOUE 2001) auacuten no se emplea aquiacute ex-presamente el teacutermino laquoanonimizacioacutenraquo (tampoco anonymization en la versioacuten inglesa) pero siacute se da una formulacioacuten que parecen recoger los posteriores actos juriacutedicos de la UE (el resaltado es nuestro)
raquo [hellip] Los principios de la proteccioacuten no deben aplicarse a los datos convertidos en anoacutenimos de forma que la persona a quien se refieren ya no resulte identificableraquo [hellip] La institucioacuten o el organismo comunita-rio estableceraacute para los datos personales que de-ban ser archivados por un periacuteodo maacutes largo del mencionado para fines histoacutericos estadiacutesticos o cientiacuteficos que dichos datos se archivenbien uacuteni-camente en forma anoacutenima o cuando ello no sea posible soacutelo con la identidad codificada del interesadoraquo [hellip] Estos datos se deberaacuten suprimir o conver-tir en anoacutenimos en los plazos maacutes breves [hellip]
Pese a un uso bastante frecuente del concepto la laquoanonimizacioacutenraquo propiamente dicha no recibe defi-nicioacuten expliacutecita hasta el antildeo 2007 en una propuesta de reglamento que ya no estaacute vigente (DOUE 2007b p 13) donde se expone el sentido de las palabras laquomicrodatos anonimizadosraquo laquolos ficheros estadiacutesti-cos individuales que hayan sido modificados al obje-to de minimizar con arreglo a las mejores praacutecti-cas actuales el riesgo de identificacioacuten de las uni-dades estadiacutesticas a las que hacen referenciaraquo
10 Es exactamente lo mismo que hace el Reglamento 679 en 2016 que deroga y sustituye la Directiva
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La Comisioacuten entra en detalles de procedimiento en 2008 en un Informe sobre regulacioacuten de estadiacutesti-cas (DOUE 2008)
La anonimizacioacuten de ficheros individuales se ob-tiene mediante la eliminacioacuten o recodificacioacuten de las variables que podriacutean utilizarse indirectamen-te para identificar individuos u hogares
En el antildeo siguiente la autoridad europea de pro-teccioacuten de datos emite un Dictamen (DOUE 2009b p 9) que analiza y compara pormenorizadamente los conceptos de anonimizacioacuten y seudonimizacioacuten En este texto se expone que el laquoteacutermino ldquoanonimi-zacioacutenrdquo seguacuten el contexto al que se aplique se em-plea a veces para aludir a datos indirectamente iden-tificables como en el caso de las estadiacutesticas Este empleo sin embargo no es correcto en el aacutembito de la proteccioacuten de datosraquo Vemos que el propio SEPD estaacute ya sentildealando un peligro de falsas interpretacio-nes en este campo vuelve sobre ello en otro Dicta-men emitido el antildeo siguiente (DOUE 2010 p 2) dentro de una nota al pie laquoLa anonimizacioacuten debe entenderse como la imposibilidad de identificar a la persona Para algunos tipos de informacioacuten como las grabaciones de voz la anonimizacioacuten completa no seraacute posible lo que justifica la necesidad de adoptar garantiacuteas maacutes estrictas para evitar usos indebidosraquo
Por tanto la situacioacuten que se describe hace com-prensible la nueva acuntildeacioacuten la anonimizacioacuten hace que no se pueda identificar al duentildeo de los datos pero no es demasiado realista contar con ello y seraacute nece-sario rebajar el nivel de exigencia en la proteccioacuten de los datos Asiacute el concepto de anonimizacioacuten se somete a matizaciones de tipo instrumental y aspectual intro-duciendo en su definicioacuten cualificaciones tales como laquoesfuerzo razonableraquo o laquode forma directa o indirectaraquo en otro dictamen ndashesta vez en materia de estadiacutesticas sobre delincuencia (DOUE 2011)ndash el SEPD equipara datos anoacutenimos con anonimizados y maneja indistin-tamente las expresiones laquoanonimizarraquo laquoconvertir en anoacutenimosraquo y laquohacer anoacutenimosraquo los datos Ya en 2014 hallamos la primera definicioacuten completa de la laquoanoni-mizacioacutenraquo (DOUE 2014 p 25)
laquoanonimizacioacutenraquo la eliminacioacuten en las notificacio-nes de sucesos de todos los datos personales refe-rentes al notificante y a las personas mencionadas en relacioacuten con el suceso y de todos aquellos datos como el nombre de la organizacioacuten o las organiza-ciones implicadas en el suceso que permitan iden-tificar al notificante o a terceros o que den lugar a que esa identidad se deduzca de dicha informacioacuten
En el antildeo 2016 en una propuesta de Reglamento la Comisioacuten vuelve a considerar conveniente aclarar expliacutecitamente el sentido del teacutermino laquoanonimizarraquo que se utiliza en los actos normativos de manera ha-bitual sin mayores explicaciones (DOUE 2016b) (el resaltado es nuestro)
Los datos personales reales adoptados a efectos de ensayo se anonimizaraacuten de forma que el su-jeto de los datos deje de ser identificable
De este mismo antildeo data el Reglamento General de Proteccioacuten de Datos o RGPD (DOUE 2016c) norma que viene a sistematizar todas las cuestiones relacionadas con este campo y entra en vigor en mayo de 2018 Con respecto al concepto de laquoanonimizarraquo ndashteacutermino que no utiliza en absolutondash el Reglamento se limita a excluir de su aacutembito de aplicacioacuten en el Considerando 26 la informacioacuten laquoanoacutenima es decir informacioacuten que no guarda relacioacuten con una persona fiacutesica identificada o identificable ni a los datos con-vertidos en anoacutenimos de forma que el interesado no sea identificable o deje de serloraquo Asiacute pues las normas europeas siguen hablando hasta el presente de laquoanonimizacioacutenraquo como un procedimiento de sal-vaguardia adicional de los datos personales
34 La seudonimizacioacuten
Un seudoacutenimo es un nombre falso luego ndashpor la misma regla de tresndash seudonimizar deberiacutea utili-zarse con el significado de poner a algo un nombre falso y no de asignar coacutedigos como en efecto ha sido el caso en la formulacioacuten del legislador Como ya veiacuteamos la legislacioacuten espantildeola siacute emplea el teacutermino laquoseudoacutenimoraquo en numerosos actos normativos como miacutenimo desde el antildeo 1966 Se utiliza en contextos de autoriacutea ndashpor ejemplo en leyes de prensa e imprenta instituto bibliograacutefico leyes del libro de premios na-cionales (a veces con los sinoacutenimos laquolemaraquo y laquosobre-nombreraquo)ndash y denominacioacuten de objetos o entidades ndashcooperacioacuten aduanera propiedad intelectual (en este caso se habla de laquoobras seudoacutenimas o anoacuteni-masraquo) Registro Mercantil (laquodenominaciones subje-tivasraquo)ndash y otros aacutembitos juriacutedicos
La legislacioacuten tambieacuten ha utilizado tradicionalmen-te esta palabra en el propio campo de la proteccioacuten de datos personales asiacute ocurre en la regulacioacuten de la firma electroacutenica tanto en el Real Decreto 14 de 1999 (BOE 1999b) como en la Directiva 199993CE de 2000
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Proteccioacuten de datos la laquoseudoanonimizacioacutenraquo inexistente
(DOUE 2000b)11 en el Coacutedigo Civil de Cataluntildea (BOE 2008)12 en la regulacioacuten de la gestioacuten puacutebli-ca de ficheros con datos de caraacutecter personal (BOE 201213 y BOE 201414) en el Ministerio de Sanidad y Consumo Sentildealamos especialmente estos casos por-que vienen a equiparar laquonombreraquo y laquoseudoacutenimoraquo empleando naturalmente esta uacuteltima voz en el sen-tido de nombre falso que muchas veces se incluye en la lista de los propios datos objeto de intercambio junto con los apellidos nombres ocupacioacuten domici-lio nacionalidad etc En coherencia con estos usos la tipificacioacuten juriacutedica del derivado laquoseudonimizarraquo deberiacutea tener en cuenta el significado acadeacutemico de la voz laquoseudoacutenimoraquo anteriormente recogida Vemos que se trata de legislacioacuten tanto espantildeola como eu-ropea Esto como ya observaacutebamos antes pone de manifiesto cierto grado de incoherencia neoloacutegica en la acuntildeacioacuten de la voz laquoseudonimizarraquo que tratamos con el sentido de despersonalizar los datos
El Diccionario del Espantildeol Juriacutedico de la RAE siacute recoge la palabra laquoseudonimizacioacutenraquo aunque no laquoseudonimizarraquo ni como veiacuteamos laquoanonimiza-cioacutenraquo (Fig4)
En los textos de la UE la seudonimizacioacuten es introducida por el Dictamen (DOUE 2007a) de un grupo consultivo que especifica que laquola utilizacioacuten de seudoacutenimos (laquoseudonimizacioacutenraquo) se utiliza para ocultar identidadesraquo (p 19) y pone el cifrado de da-tos como ejemplo de seudonimizacioacuten (p 20) Por su parte el ya citado Dictamen del SEPD sobre tras-plantes (DOUE 2009b) emplea asimismo el teacutermino laquoseudonimizacioacutenraquo pero sin especificar su sentido este texto presenta el problema de hablar indistin-tamente de laquoseudonimizacioacutenraquo y laquoseudoanonimi-zacioacutenraquo para denominar el mismo procedimiento junto con la expresioacuten laquodatos seudoanonimizadosraquo (cf maacutes adelante) En ese mismo antildeo el SEPD emite otro dictamen (DOUE 2009a p 23) en el que en la nota 23 a pie de paacutegina se especifica la naturaleza de
11 Artiacuteculo 8 laquoSin perjuicio de los efectos juriacutedicos concedidos a los seudoacutenimos con arreglo al Derecho nacional los Estados miembros no impediraacuten al proveedor de servicios de certificacioacuten que consigne en el certificado un seudoacutenimo del firmante en lugar de su verdadero nombreraquo en parecidos teacuterminos se expresa el Considerando 25
12 Artiacuteculo 311-4 laquoNo puede incluirse en la denomina-cioacuten de una persona juriacutedica el nombre o el pseudoacutenimo de una persona fiacutesica sin su consentimiento expreso o sin la autorizacioacuten de las personas legitimadas despueacutes de su muerte para ejercer acciones de proteccioacuten de su honor intimidad o imagenraquo
13 Anexo II punto 1c114 En este caso se enumera el laquoseudoacutenimoraquojunto con sus
sinoacutenimos laquonickraquo y laquoaliasraquo
este procedimiento laquoLa seudonimizacioacuten es un pro-ceso que puede utilizarse para ocultar la identidad de la persona a que se refieren los datos manteniendo al mismo tiempo la rastreabilidad de los datosraquo
Estas indicaciones que no llegan a constituir una tipificacioacuten juriacutedica propia sirven de base para poste-riores actos en 2015 se vuelve sobre ello en un nue-vo dictamen de la SEPD que dice (DOUE 2015)
Las personas deben ejercer de un modo maacutes eficaz sus derechos en lo tocante a cualquier in-formacioacuten que pueda servir para identificarlas o sentildealarlas incluso si la informacioacuten se considera laquoseudonimizadaraquo (14) (p 3)A menos que exista una definicioacuten clara y vin-culante de laquodatos seudonimizadosraquo distinta de la de laquodatos personalesraquo este tipo de datos debe mantenerse dentro del aacutembito de proteccioacuten de las normas de proteccioacuten de datos (Nota 14 p 7)
Como vemos el supervisor reclama (pero no ofrece) una definicioacuten laquoclara y vinculanteraquo que
Fig4 Diccionario del Espantildeol Juriacutedico de la RAE laquoseudonimizacioacutenraquo
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permita identificar el concepto de laquodatos seudoni-mizadosraquo Sentildeal de que existe un problema termi-noloacutegico tambieacuten con respecto a esta voz El RGPD (DOUE 2016c) fija ya una definicioacuten formal
laquoseudonimizacioacutenraquo el tratamiento de datos per-sonales de manera tal que ya no puedan atribuirse a un interesado sin utilizar informacioacuten adicio-nal siempre que dicha informacioacuten adicional figure por separado y esteacute sujeta a medidas teacutec-nicas y organizativas destinadas a garantizar que los datos personales no se atribuyan a una perso-na fiacutesica identificada o identificable
En 2016 el SEPD hablando de la proteccioacuten de datos en el sistema ECRIS15 establece la siguiente recomendacioacuten (DOUE 2016a p 8)
Las referencias a datos anoacutenimos deberiacutean elimi-narse de la propuesta y sustituirse por referencias precisas al proceso de seudonimizacioacuten
Observamos aquiacute la preferencia por la seudoni-mizacioacuten sobre la anonimizacioacuten debido a que laquola informacioacuten tratada a efectos del ECRIS sobre los NTP son datos personales que se han sometido a un proceso de seudonimizacioacuten y que no constituyen datos anoacutenimosraquo (p 7) por tanto se pide el esclare-cimiento terminoloacutegico de las normas aunque sola-mente en este caso La definicioacuten de laquoseudonimiza-cioacutenraquo del RGPD ha quedado fijada juriacutedicamente en los teacuterminos expuestos
Por lo tanto no es de extrantildear que el usuario de la norma no tenga una idea clara de queacute significa ano-nimizar y seudonimizar y que por lo tanto recurra a su instinto linguumliacutestico para crear un nuevo teacutermino que sin estar en la legislacioacuten le parece bastante maacutes claro que los dos anteriores y por eso mismo maacutes propio de la terminologiacutea juriacutedica
4 RESUMEN Y CONCLUSIONES
En la bibliografiacutea espantildeola de proteccioacuten de da-tos en el aacutembito biosanitario puede observarse que el teacutermino laquoseudoanonimizacioacutenraquo estaacute totalmente generalizado los expertos lo consideran un procedi-miento de proteccioacuten de datos tipificado en las leyes ya sea las europeas (RGPD) o en las espantildeolas La simple buacutesqueda en Internet da testimonio de este
15 ECRIS Sistema Europeo de Informacioacuten de Antece-dentes Penales
hecho en un ejercicio muy sencillo sin aacutenimo des-criptivo ni ninguacuten rigor cientiacutefico de 4680 documen-tos que trataban este tema encontramos la palabra seudoanonimizacioacuten en 404 esto es aproximada-mente un 10 No parece necesario establecer una medicioacuten exacta y rigurosa de la prevalencia de este uso en la literatura para colegir que en efecto esta-mos hablando de un efecto extendidiacutesimo que seriacutea conveniente corregir
Encontramos incluso en numerosas ocasiones que en textos especializados sobre la aplicacioacuten de las nuevas teacutecnicas de proteccioacuten de datos con arre-glo al Reglamento que entra en vigor en 2018 un experto que estaacute comentando las definiciones y tipi-ficaciones del RGPD recoge en una cita el teacutermino laquoseudonimizacioacutenraquo para pasar a referirse a este pro-cedimiento a rengloacuten seguido como laquoseudoanoni-mizacioacutenraquo como si efectivamente estuviera citando el mismo nombre que incluyen y definen las normas La situacioacuten es muy poco satisfactoria puesto que da a entender que existe un procedimiento la anonimi-zacioacuten que seriacutea lo ideal pero como la tecnologiacutea avanza inexorablemente es poco realista pensar que se van a conseguir anonimizar datos de verdad sin posibilidad de recuperar las claves que permitan su identificacioacuten y que por tanto la norma se contenta con una seudo anonimizacioacuten con un procedimiento que podriacutea ser por llamarlo de alguna manera un su-cedaacuteneo No es asiacute Lo que la norma contempla no es un procedimiento que casi anonimiza los datos pero no del todo sino que estaacute estableciendo como protec-cioacuten el cambio de unos datos identificables a unos da-tos no identificables que llama seudoacutenimos ademaacutes como hemos visto tambieacuten tiene en cuenta que desde un punto de vista teacutecnico es muy poco realista espe-rar que ese cambio no pueda revertirse y con unos medios teacutecnicos muy determinados (que deben ser desproporcionados o laquopoco razonablesraquo) recuperar los datos originales a partir de los seudoacutenimos
Pensamos que a la luz de todo lo expuesto puede afirmarse que no queda suficientemente claro lo que significa exactamente seudonimizar desde el punto de vista juriacutedico si no fuera asiacute el usuario no expe-rimentariacutea tantos problemas en la lectura y escritura de estos teacuterminos hasta el punto de llegar a acuntildear un neologismo por reanaacutelisis para poder hacerse una idea cabal del panorama leacutexico
El legislador podriacutea haber tenido maacutes en cuen-ta la naturaleza del lenguaje natural del ser huma-no como fenoacutemeno geneacuteticamente programado en la mente del hombre En este punto hay que hacer
101
Proteccioacuten de datos la laquoseudoanonimizacioacutenraquo inexistente
una reflexioacuten sobre lo que significa definir y tipificar conceptos y las consecuencias que en efecto tiene bautizar nuevos procedimientos Podriacuteamos pensar que los usuarios no han manejado los textos con la suficiente atencioacuten pero tambieacuten cabe esperar una actuacioacuten maacutes reflexiva de los responsables de legis-lar las vidas y haciendas de los ciudadanos
No obstante se trata de interrogantes que ya no corresponde resolver al linguumlista sino al experto en Derecho Dejamos pues el debate abierto doctores tiene la Iglesia
5 BIBLIOGRAFIacuteA Y REFERENCIAS
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512 Diario Oficial de la Unioacuten Europea (DOUE)
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Mordf Luisa Romana Garciacutea y Blanca Hernaacutendez Pardo Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
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Parlamento Europeo al Consejo al Comiteacute Econoacutemico y Social europeo y al Comiteacute de las Regiones Digitalizacioacuten de la industria europea Aprovechar todas las ventajas de un mercado uacutenico digital Documento COM(2016) 180 final de 1942016 lthttpeceuropaeutransparencyregdocrep12016ES1-2016-180-ES-F1-1PDFgt consultado 16418 - (2015) Recomendaciones del SEPD sobre
las opciones de la UE en cuanto a la reforma de la proteccioacuten de datos DOUE C 301 de 1292015 pp 1-8 lthttpeur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX52015XX0912(01)ampfrom=ESgt consultado 6218 - (2014) REGLAMENTO (UE) No 3762014
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de Proteccioacuten de Datos sobre la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a las estadiacutesticas europeas sobre seguridad frente a la delincuencia DOUE C 343 de 23112011 pp 1-9 lthttpeur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX52011XX1123(01)ampfrom=ESgt consultado 5218
- (2010) Dictamen del Supervisor Europeo de Proteccioacuten de Datos sobre la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la investigacioacuten y prevencioacuten de accidentes e incidentes en la aviacioacuten civil DOUE C 132 de 2152010 pp 1-5 lthttpeur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX52010XX0521(01)ampfrom=ESgt consultado 31118 - (2009a) Dictamen del Supervisor Europeo
de Proteccioacuten de Datos sobre la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo que modifica en lo que respecta a la farmacovigilancia de los medicamentos de uso humano el Reglamento (CE) nordm 7262004 por el que se establecen procedimientos comunitarios para la autorizacioacuten y el control de los medicamentos de uso humano y veterinario y por el que se crea la Agencia Europea de Medicamentos y sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo que modifica en lo que respecta a la farmacovigilancia la Directiva 200183CE por la que se establece un coacutedigo comunitario sobre medicamentos para uso humano DOUE C 229 de 2392009 pp 19-26 lthttpeur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX52009XX0923(04)ampfrom=ESgt consultado 6218 - (2009b) Dictamen del Supervisor
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y al Parlamento Europeo sobre la aplicacioacuten del Reglamento (CE) nordm 11772003 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de junio de 2003 COM (2008) 160 final 3132008 lthttpeur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX52008DC0160ampfrom=ESgt consultado 5218 - (2007a) Dictamen 42007 sobre el
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103
Proteccioacuten de datos la laquoseudoanonimizacioacutenraquo inexistente
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- (2000a) 2000520CEDecisioacuten de la Comisioacuten de 26 de julio de 2000 con arreglo a la Directiva 9546CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la adecuacioacuten de la proteccioacuten conferida por los principios de puerto seguro para la proteccioacuten de la vida privada y las correspondientes preguntas maacutes frecuentes publicadas por el Departamento de Comercio de Estados Unidos de Ameacuterica DOUE L 215 de 2582000 pp 7-47 direccioacuten electroacutenica lthttpeur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32000D0520ampfrom=ESgt consulta 2218
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bull OGDEN C K y RICHARDS I AThe Meaning of Meaning A Study of the Influence of Language upon Thought and of the Science of Symbolism Magdalene College University of Cambridge Cambridge 1923 p-11
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1 Los originales que se presenten para publicacioacuten deberaacuten ser ineacuteditos
2 En el caso de los ESTUDIOS que aborden en pro-fundidad cualquier tema del Derecho Sanitario la extensioacuten seraacute de un miacutenimo de 20 y un maacuteximo de 80 paacuteginas
3 En el caso de las COMUNICACIONES que reali-cen una croacutenica apunte o conclusioacuten breve respec-to a un tema del Derecho Sanitario la extensioacuten maacutexima no podraacute superar las 20 paacuteginas
4 Tanto los ESTUDIOS como las COMUNICA-CIONES deberaacute remitirse por correo electroacutenico a (dlariosjccmes y mdgonzalezgsescamjccmes) indicaacutendose en el mismo tiacutetulo original y datos del autores
5 En todo caso se utilizaraacute letra tipo ldquotimes new ro-manrdquo tamantildeo 12 para el texto principal y tamantildeo 10 para las notas a pie de paacutegina No se utilizaraacuten letras de otros tipos o tamantildeos de los indicados ni subrayados No deben dividirse las palabras con guiones al final de la liacutenea ni se dejaraacuten liacuteneas en blanco
6 La primera paacutegina debe de incluir por este orden
a Tiacutetulo del artiacuteculo
b Nombre y apellidos del autor o autores
c Profesioacuten o tiacutetulo acadeacutemico del autor y Centro o Institucioacuten de trabajo
d Iacutendice o sumario
e Un breve resumen (ABSTRACT) en espantildeol e ingleacutes de 20-30 palabras acompantildeado de 3-5 palabras clave en los dos idiomas
f Nombre y direccioacuten del autor o autores y direc-cioacuten (postal o e-mail) al que los lectores pue-den dirigir la correspondencia
g Fecha de finalizacioacuten del trabajo
7 Las notas se incluiraacuten en el propio texto con for-mato de nuacutemero correlativos (1 2 3hellip) a pie de paacutegina mediante el uso de superiacutendice siguiente los siguientes modelos
a Libros LAIacuteN ENTRALGO Pedro La rela-cioacuten meacutedico-enfermo Alianza Editorial Ma-drid 1983 p36 [o pp 36-39]
b Capiacutetulos de libros ESER Albin ldquoProblemas de justificacioacuten y exculpacioacuten en la actividad meacutedicardquo en MIR PUIG S (Ed) Avances de la medicina y derecho penal Barcelona 1988 p12 [o pp 12 y ss]
c Artiacuteculos de revistas MORALES PRATS Fer-min ldquoDerecho a la intimidad versus tratamien-to de datos sanitariordquo Derecho y Salud Vol 9 nuacutem2 2001 pp 141-149
d Jornadas o Ponencias PUIG Jaume ldquoInno-vacioacuten tecnoloacutegica y mercado sanitario de la macro-regulacioacuten a la micro-regulacioacutenrdquo Po-nencia presentada en las XIV Jornadas de Eco-nomiacutea de la Salud Cambios en la regulacioacuten sanitaria Asociacioacuten de Economiacutea y Salud Barcelona 1995 p 342
e Sitios de Internet BARRIOS FLORES Luis Fernando El internamiento psiquiaacutetrico en Espantildea de Valencia a Zaragoza (1409-1808) Rev Cubana Salud Puacuteblica [online] Jul-dic 2002 vol28 no2 p224-245 Disponible en la URL httpcielosldcucielophpscript=sci_arttexamppid=S0864-34662002000200009amplng=esampnrm=isogt [Con acceso el 432006]
8 Los manuscritos seraacuten valorados anoacutenimamente por evaluadores externos al Consejo Editorial de la Revista expertos en la materia quienes infor-maraacuten sobre la conveniencia de su publicacioacuten y en su caso de introducir modificaciones en el tex-to
Adicionalmente se realizaraacute una revisioacuten por pa-res que garantice la objetividad de la evaluacioacuten
NORMAS DE PUBLICACIOacuteNESTUDIOS Y COMUNICACIONES
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Boletiacuten suscripcioacuten
SOLICITUD DE SUSCRIPCIOacuteN A LA REVISTA DERECHO Y SALUD
DATOS SUSCRIPCIOacuteN
FORMA DE PAGO A la cuenta 0182-6022-31-0201538629
(4 diacutegitos)
(4 diacutegitos)
(2 diacutegitos)
(10 diacutegitos)
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Remitir a infoajses
En cumplimiento de la ley orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre y su normativa de desarrollo se le informa de que los datos personales recogidos a traveacutes de este sitio son confidenciales y seraacuten incluidos en un fichero denominado ldquosuscriptoresrdquo titularidad de ldquoAsociacioacuten Juristas de la Saludrdquo con domicilio en Plaza de la Universidad nordm 1 Albacete (02071) con la exclusiva finalidad de gestionar la relacioacuten con los suscriptores de la revista de la asociacioacuten y facilitar su distribucioacuten para lo que presta su expreso consentimiento El interesado puede ejercitar los derechos de acceso rectificacioacuten cancelacioacuten y oposicioacuten dirigiendo a la direccioacuten indicada una carta con copia del DNI o bien un correo electroacutenico con firma electroacutenica a infoajses indicando ldquoderechos ARCOrdquo
NombreRazoacuten SocialDepartamentoServicioNuacutemero de ejemplares
DireccioacutenCoacutedigo Postal
PoblacioacutenTeleacutefonos
FaxDireccioacuten e-mail
DNINIF
Transferencia
Domiciliacioacuten BancariaTitular de la cuenta
NIF del titularEntidad Bancaria
OficinaDireccioacuten oficinaCoacutedigo Entidad
Coacutedigo Sucursal Diacutegitos de Control
Cuenta
Asociacioacuten Juristas de la Salud Facultad de Derecho
Plaza de la Universidad nordm 102071 Albacete - Espantildea
httpwwwajses
JS
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Boletiacuten asociados
SOLICITUD DE ASOCIACIOacuteN
DATOS SUSCRIPCIOacuteN
DATOS BANCARIOS
(4 diacutegitos)
(4 diacutegitos)
(2 diacutegitos)
(10 diacutegitos)
ENVIacuteO CORRESPONDENCIA (cuando sea diferente del domicilio)
Cuota de la Asociacioacuten 82 euros anuales
Remitir a infoajses
En cumplimiento de la ley orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre y su normativa de desarrollo se le informa de que los datos personales recogidos a traveacutes de este sitio son confidenciales y seraacuten incluidos en un fichero denominado ldquosociosrdquo titularidad de ldquoAsociacioacuten Juristas de la Saludrdquo con domicilio en Plaza de la Universidad nordm 1 Albacete (02071) con la exclusiva finalidad de gestionar la relacioacuten con los suscriptores de la revista de la asociacioacuten y facilitar su distribucioacuten para lo que presta su expreso consentimiento El interesado puede ejercitar los derechos de acceso rectificacioacuten cancelacioacuten y oposicioacuten diri-giendo a la direccioacuten indicada una carta con copia del DNI o bien un correo electroacutenico con firma electroacutenica a infoajses indicando ldquoderechos ARCOrdquo
JS
NombrePrimer apellido
Segundo apellidoDireccioacuten
Coacutedigo PostalPoblacioacutenTeleacutefonos
FaxDireccioacuten e-mail
DNINIF
Titular de la cuentaNIF del titular
Entidad BancariaOficina
Direccioacuten oficinaCoacutedigo Entidad
Coacutedigo Sucursal Diacutegitos de Control
Cuenta
Lugar de trabajoCargo
DireccioacutenCoacutedigo Postal
Asociacioacuten Juristas de la SaludFacultad de Derecho
Plaza de la Universidad nordm 102071 Albacete - Espantildea
httpwwwajses
- vol28n1_00_Portada_IndiceD
- vol28n1_01_00_Editorial
- vol28n1_01_01_Editorial
- vol28n1_01_02_Editorial
- vol28n1_02_01_A_Portadilla_Estudios
- vol28n1_02_01_Estudio
- vol28n1_02_02_Estudio
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- vol28n1_02_05_Estudio
- vol28n1_97_Normas
- vol28n1_98_Solicitudes
- vol28n1_99_Contraportada D
-
Editorial
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Cambio en la direccioacuten de la revista Derecho y Salud
Josefa Cantero MartiacutenezPresidenta de la Asociacioacuten de Juristas de la Salud
Estimados asociados y suscriptores
Como presidenta de la Asociacioacuten de Juristas de la Salud me corresponde dar cuenta del cambio que se ha producido en la direccioacuten de nuestra revista Derecho y Salud
En el antildeo 1993 el entonces Presidente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el Excelentiacutesimo Sentildeor don Enrique Ruiacutez Vadillo nos haciacutea el honor de presentar nuestra revista ante la sociedad y auguraba la inconmensurable labor que estaba llamada a realizar No se trataba deciacutea el autor de exponer problemas meacutedicos puros toda vez que eacutestos ya teniacutean ade-cuado tratamiento en otras revistas ilustres y prestigiosas sino de exponer los temas de salud en su incidencia juriacutedica y contados por expertos en Derecho y en Salud
Pues bien veinticinco antildeos despueacutes creo que este reto se ha cumplido sobradamente Derecho y Salud se ha consolidado durante todos estos antildeos como una de las revistas espe-cializadas maacutes prestigiosas en el aacutembito del Derecho sanitario y sus punteros artiacuteculos se han convertido en referencia doctrinal inexcusable En este proceso ha tenido un papel decidida-mente relevante el profesor Francisco Villar Rojas Catedraacutetico de Derecho Administrativo en la Universidad de la Laguna y que durante maacutes de diecisiete antildeos ha venido desempentildeando con gran esmero acierto y dedicacioacuten las funciones de direccioacuten de la revista
Bajo su direccioacuten la revista ha sido testigo de los grandes cambios que se han producido en el Derecho sanitario y que han permitido la consolidacioacuten y auge de esta nueva rama del Derecho Con sus orientaciones el profesor Villar supo dar cuenta de algunos de los hitos maacutes importantes que se han producido en el ordenamiento sanitario Asiacute ocurrioacute con la cul-minacioacuten del proceso de descentralizacioacuten sanitaria y el traspaso de competencias del extinto INSALUD a las Comunidades Autoacutenomas El nuevo marco de garantiacuteas establecidas para que nuestro servicio puacuteblico siguiera manteniendo una identidad comuacuten y respondiendo a los principios constitucionales de unidad autonomiacutea y solidaridad ha dado pie a la publicacioacuten de interesantes debates sobre la materia
6
Josefa Cantero Martiacutenez Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | EDITORIAL
El reacutegimen juriacutedico del personal estatutario de los Servicios de Salud la ordenacioacuten de las profesiones sanitarias los derechos de los pacientes las formas de gestioacuten del servicio puacuteblico los ensayos cliacutenicos el reacutegimen de los medicamentos las nuevas tecnologiacuteas sani-tarias concepcioacuten constitucional de la proteccioacuten de la salud el impacto de la crisis econoacute-mica en la sanidad la salud puacuteblica las tendencias liberalizadoras comunitarias y un listado interminable de temas han centrado nuestros estudios doctrinales durante todos estos antildeos Ciertamente el anaacutelisis de los retos y de los problemas que planteaba este nuevo marco ju-riacutedico ha permitido nutrir buena parte de los contenidos de nuestra revista y de sus nuacutemeros extraordinarios
Durante todo este periacuteodo gracias al esfuerzo realizado por el profesor Villar y a su formidable labor de direccioacuten la revista Derecho y Salud ha recogido valiosas y punteras aportaciones doctrinales lo que ha permitido dar cuenta de la dimensioacuten juriacutedica de todo lo relacionado con la salud individual y colectiva Y lo ha hecho dando sustento a interesantes debates que han permitido a los autores resaltar con libertad y espiacuteritu criacutetico las virtudes y carencias del modelo
Como responsable de la Asociacioacuten creo que no me equivoco al recoger el sentir general de nuestros asociados y dar puacuteblicamente las gracias al profesor Villar por su profesionalidad y su dedicacioacuten a nuestra revista Sirvan pues estas escuetas palabras como muestra de un sincero reconocimiento a la excelente funcioacuten desempentildeada durante estos antildeos
Cumplida con gran eacutexito esta etapa asume ahora el relevo en la direccioacuten de la revista la profesora Yolanda Goacutemez Saacutenchez que siempre ha estado fuertemente implicada con los proyectos de nuestra Asociacioacuten Su excelente curriculum profesional y de gestioacuten en aacutembitos del Derecho Sanitario y la Bioeacutetica a nivel nacional e internacional a buen seguro contribui-raacuten a consolidar el eacutexito de nuestra revista y a prepararla para otros grandes retos que tiene por delante nuestra disciplina y nuestros proyectos como Asociacioacuten Yolanda Goacutemez Saacutenchez es Catedraacutetica de Derecho Constitucional en la UNED y Catedraacutetica Jean Monnet de la Unioacuten Europea Entre sus principales liacuteneas de investigacioacuten se encuentran los derechos fundamen-tales en el aacutembito de la Unioacuten Europea y fundamentalmente las implicaciones juriacutedicas de la biomedicina y la biotecnologiacutea (derecho fundamental a la investigacioacuten y produccioacuten cientiacutefica y teacutecnica derecho a la autodeterminacioacuten fiacutesica e informativa proteccioacuten de datos etc) Asimismo fue miembro del Comiteacute Internacional de Bioeacutetica de la UNESCO (2004-2008) del Comiteacute de Bioeacutetica de Espantildea (2008-2012) ha participado en el Grupo espantildeol de Expertos de la Agencia de Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea (FRALEX) y es evaluadora externa del European Research Council (ERC) de la Unioacuten Europea
Aprovecho tambieacuten para agradecerle que haya aceptado el reto planteado por la Junta Directiva de la Asociacioacuten de Juristas de la Salud en su reunioacuten celebrada en Palma en junio de 2017 y le deseo suerte en este nuevo periacuteodo y ante los nuevos desafiacuteos que se presentan tambieacuten para Derecho la Salud y la Bioeacutetica
Febrero de 2018
Josefa Cantero MartiacutenezPresidenta de la Asociacioacuten de Juristas de la Salud
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Carta de presentacioacuten y agradecimientos de la nueva direccioacuten de la revista Derecho y Salud
Yolanda Goacutemez SaacutenchezCatedraacutetica de Derecho ConstitucionalDirectora de la Revista Derecho y Salud
Estimados asociados y suscriptores
Finalizaba la deacutecada de los ochenta cuando yo comenzaba mis primeros trabajos de investigacioacuten posdoctoral con maacutes entusiasmo que certeza en que aqueacutel camino pudiera convertirse en una carrera profesional La vida en este punto ha sido generosa y he podido dedicar muchos antildeos desde entonces a una labor docente e investigadora que no me ha decepcionado y en la que he encontrado muchos motivos de satisfaccioacuten a pesar de los vaivenes de la vida universitaria
En la primavera de 1987 comenzoacute en el Congreso de los Diputados la tramitacioacuten de la Proposicioacuten de Ley sobre Teacutecnicas de Reproduccioacuten Asistida que tuvo una dilatada tramitacioacuten parlamentaria hasta su aprobacioacuten y publicacioacuten en el BOE del 24 de noviembre de 1988 y contra la que se interpuso recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional que como sabemos se tomoacute casi diez antildeos para su deliberacioacuten y resolucioacuten (STC 1161999 de 17 de junio) Refiero lo anterior porque fue con ocasioacuten de esta Ley cuando comenceacute una liacutenea de investigacioacuten que no he abandonado desde entonces sobre salud e investigacioacuten biomeacutedica en el marco de los derechos fundamentales consagrados en nuestro ordenamiento constitucional Liacutenea de investigacioacuten que se ha nutrido y ampliado con nuevos temas hasta constituir actualmente una parte sustancial de mi actividad investigadora permitieacutendome conocer y trabajar con excelentes profesionales del aacutembito del Derecho y la Medicina
Una de mis primeros trabajosen el aacutembito del Derecho y la salud fue un libro El derecho a la reproduccioacuten humana que teniacutea por objeto el anaacutelisis de aqueacutella Ley de reproduccioacuten asistida que irrumpioacute en el ordenamiento espantildeol abriendo una legislacioacuten sobre bioderechoque hoy representa un cuerpo normativo de gran complejidad del que se han ocupado especialistas de muy diferentes aacutereasFue en aqueacutel tiempo en 1993 cuando aparecioacute la revista Derecho y Saludpara cubrir un espacio de reflexioacuten juriacutedica sobre temas de salud en la que todos aquellos que ya nos habiacuteamos situado en esta especialidad hemos encontramos aportaciones relevantes a problemas igualmente relevantesiexclCoacutemo podiacutea yo imaginar entonces que veinticinco antildeos despueacutes iba a tener el honor de incorporarme a la Revista como directora
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Yolanda Goacutemez Saacutenchez Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | EDITORIAL
Me incorporo a un equipo Consejo editorial Consejo asesor secretario y editores que bajo la excelente direccioacuten del profesor Francisco Villar Rojas ha consolidado una publicacioacuten de referencia en el campo interdisciplinar del Derecho y la salud Me incorporo con profundo respeto e ilusioacuten Respeto al trabajo realizado porque conozco bien el esfuerzo que representa editar una revista como Derecho y Salud y mantener sus logros durante veinticinco antildeos ilusioacuten en poder quizaacute ayudar a que Derecho y Salud siga siendo la revista de todos los interesados en estos temas y destacadamente de los juristas de la salud manteniendo las sinergias entre la Revista y la Asociacioacuten Juristas de la Salud de la que es publicacioacuten oficial y con otras asociaciones y tambieacuten ampliaacutendola a otras entidades e instituciones
La Asociacioacuten Juristas de la Salud actualmente bajo la presidencia de la profesora Josefa Cantero Martiacutenez se ha constituido en un espacio transversal de reflexioacuten cientiacutefica y de defensa de los valores y derechos que articulan nuestra sociedad democraacutetica Debo a la profesora Josefa Cantero profunda gratitud por su apoyo y por la colaboracioacuten que siempre hemos tenido gratitud que debo igualmente a la Junta Directiva de la Asociacioacuten y a todos los asociados que me han ofrecido esta oportunidad
Llego a la direccioacuten de la Revista Derecho y Salud con respeto y con ilusioacuten como he dicho pero llego igualmente con humildad y el deseo de contribuir en lo posible al desarrollo de una publicacioacuten cientiacutefica que resulta hoy tanto o maacutes necesaria que cuando comenzoacute a editarse hace un cuarto de siglo
Yolanda Goacutemez SaacutenchezCatedraacutetica de Derecho Constitucional
Directora de la Revista Derecho y Salud
Estudios
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Davinia Cadenas Osuna Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
RESARCIMIENTO DEL ALEA TERAPEacuteUTICA
UNA PERSPECTIVA COMPARADA ESPECIAL ATENCIOacuteN AL ORDENAMIENTO
JURIacuteDICO FRANCEacuteSDavinia Cadenas Osuna
Doctora en Derecho Universidad Pablo de Olavide
SUMARIO 1 Introduccioacuten 2 Posicioacuten tradicional de la jurisprudencia francesa caraacutecter subjetivo de la responsabilidad meacutedica 3 Alea terapeacuteutica en la jurisprudencia francesa avance progresivo hacia una responsabilidad objetiva 4 Loi Kouchner la indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica a tiacutetulo de solidari-dad nacional 41 Aacutembito objetivo de aplicacioacuten del reacutegimen de indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica a tiacutetulo de solidaridad nacional 42 Requisitos para el resarcimiento del alea terapeacuteutica a tiacutetulo de solidaridad nacional 43 Procedimiento no contencioso para la indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica por la solidaridad nacional 5 Notas de derecho comparado 6 Resarcimiento del alea terapeacuteutica en el ordenamiento juriacutedico espantildeol 61 Accidentes meacutedicos y afecciones iatrogeacutenicas negacioacuten de su caraacutecter indemnizable debido a la naturaleza subjetiva de la responsabilidad meacutedica 62 Infecciones nosocomiales un supuesto particular iquestde responsabilidad objetiva 7 Conclusiones 8 Bibliografiacutea citada 9 Anexo de jurisprudencia citada ordenada por paiacuteses 91 Francia 92 Espantildea
RESUMENProponemos en el presente trabajo un anaacutelisis
comparado del reacutegimen juriacutedico del resarcimiento del alea terapeacuteutica considerando especialmente sus regulaciones respectivas en los ordenamientos juriacutedi-cos franceacutes y espantildeol
PALABRAS CLAVEAlea terapeacuteutica accidente meacutedico afeccioacuten ia-
trogeacutenica infeccioacuten nosocomial solidaridad nacional
ABSTRACTIn our paper we propose a comparative study of
the legal regime of the compensation of therapeu-tic alea considering especially its regulation in the French and Spanish legal system
KEYWORDSTherapeutic alea medical accident iatrogenic
affection nosocomial infection national solidarity
1 INTRODUCCIOacuteN
La sociedad es cada vez maacutes exigente con el sistema de salud hasta el extremo de demandar en muchas ocasiones maacutes que una asistencia meacutedica di-ligente la curacioacuten Muestra de ello es la progresiva-reticencia que se observa en los pacientes a soportar las consecuencias derivadas del denominado alea te-rapeacuteutica (aleacutea theacuterapeutique)1 inclinacioacuten traduci-da en una creciente demanda de reparacioacuten ante los tribunales de los dantildeos inherentes a la aleatoriedad consustancial al ejercicio de la Medicina y por tanto no vinculados al actuar negligente de los profesiona-les y establecimientos sanitarios
El alea terapeacuteutica engloba los dantildeos producidos como consecuencia de un riesgo tiacutepico del proce-dimiento meacutedico llevado a la praacutectica riesgo cuya
1 EacuteVIN Claude Les droits des usagers du systegraveme de santeacute Berger-Levrault Pariacutes 2002 p 250
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
materializacioacuten resulta inevitable aun cuando el pro-fesional sanitario actuacutee conforme a las exigencias de la lex artis ad hoc Por consiguiente el alea terapeacuteu-tica no abarca los dantildeos causados por la negligencia del profesional o establecimiento sanitario ni los de-rivados del estado de salud inicial del paciente o de la evolucioacuten previsible de su propia patologiacutea sino uacutenicamente los dantildeos no culpables inherentes al pro-cedimiento practicado sea eacuteste terapeacuteutico diagnos-tico o de cualquier otra iacutendole De esta suerte coinci-dimos con EacuteVIN en que laquo[l]e terme ldquotheacuterapeutiquerdquo traduit mal le champ exact que recouvre la reacutealiteacute des situations concerneacuteesraquo2
Tres son las situaciones calificables de alea te-rapeacuteutica En primer lugar el accidente meacutedico (ac-cident meacutedical) que puede definirse como ldquoun eacuteveacute-nement impreacutevu qui cause un dommage accidentel qui a un lieu avec un acte meacutedical mais dont la reacutealisation est indeacutependante de toute faute meacutedicale eacutetablierdquo3 En segundo lugar constituye un supuesto de alea terapeacuteutica la afeccioacuten iatrogeacutenica (affection iatrogegravene) entendida como ldquole dommage subi par un patient lieacute par la deacutelivrance dacuteun traitementrdquo ya consista eacuteste en la administracioacuten de medicamentos cuidadoshellip4 Por uacuteltimo completa el concepto alea terapeacuteutica la infeccioacuten nosocomialu hospitalaria (in-fection nosocomiale)5 definida como ldquoune maladie
2 EacuteVIN Claude Les droitshellip op cit p 250 Continuacutea el autorldquoEn effet lacuteaccident meacutedical non fautif peut aussi bien concerner un acte diagnostique par exemple au moment dacuteune colonoscopie un acte intervenant dans le cadre dacuteune recherche biomeacutedicale un acte de preacutevention par la vaccination il peut ecirctre ducirc agrave lacuteadministration dacuteun produit (meacutedicament ou sang) intervenir agrave lacuteoccasion dacuteune intervention chirurgicalerdquo (EacuteVIN Claude Les droitshellip op cit p 250)
3 CASTELLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedica-le Droits des malades 2ordf edicioacuten Dalloz Pariacutes 2004 p 408 En ideacutentico sentido SEacuteNAT Avis preacutesenteacute au nom de la com-mission des Lois constitutionnelles de leacutegislation du suffrage universel du Regraveglement et de lacuteAdministration geacuteneacuterale sur le projet de loi adopteacute par lacuteAssembleacutee nationale apregraves deacuteclara-tion dacuteurgence relatif aux droits des malades et agrave la qualiteacute du systegraveme de santeacute rapport n 175 Session ordinaire de 2001-2002 annexe au procegraves-verbal de la seacuteance du 16 janvier 2002 p 47
4 CASTELLETTA Angelo Responsabiliteacute meacute-dicalehellip op cit p 408 En igual direccioacuten SEacuteNAT Avis preacutesenteacutehellip op cit p 47 ABEILLE Jean-Franccedilois y CIRI-LLO Fabrice ldquoLa responsabiliteacute meacutedicalerdquo Les cahiers de droit de la Santeacute du Sud-Est n 1 Le risque meacutedical Presses UniversitairesdacuteAix-Marseille 2003 p 28
5 Aboga PEacuteREZ LOacutePEZ por la superacioacuten del con-cepto ldquoinfeccioacuten nosocomialrdquo por el de ldquoInfeccioacuten Relacionada con la Asistencia Sanitariardquo (IRAS) pues ldquolos avances tecnoloacute-gicos han permitido ampliar el nuacutemero de tratamientos que pue-den prestarse en reacutegimen ambulatorio y por lo tanto fuera del medio hospitalariordquo de suerte que laquoel concepto ldquoIRASrdquo se rela-ciona con infecciones contraiacutedas tanto en el medio hospitalario
provoqueacutee par des micro-organismes contracteacutee dans un eacutetablissement de soinsrdquo6 por tanto soacutelo re-sultan calificables de nosocomiales las infecciones ldquoqui apparaicirct au cours ou agrave la suite dacuteune hospitali-sation alors quacuteelle nacuteeacutetait pas preacutesente au moment de lacuteadmissionrdquo7 ni siquiera en incubacioacuten8Como podemos comprobar soacutelo cuando la infeccioacuten noso-comial se contrae con motivo de una terapia puede la misma ser calificada tambieacuten de afeccioacuten iatrogeacute-nica9 A efectos meramente didaacutecticos y no praacutecti-cos puesto que no difieren en su reacutegimen juriacutedico debemos distinguir las infecciones nosocomiales en-doacutegenas de un lado y exoacutegenas de otro El elemento diferenciador entre ambas categoriacuteas lo hallamos en el origen del germen causante de la infeccioacuten Asiacute en las endoacutegenas la infeccioacuten es generada por un vi-rus contraiacutedo en el medio hospitalario y latente en el organismo del paciente producieacutendose su reactiva-cioacuten por motivo de la propia fragilidad del sujeto o
como en teacuterminos generales en cualquier contexto asistencial incluido el reacutegimen ambulatorioraquo (PEacuteREZ LOacutePEZ Ian ldquoIn-fecciones hospitalarias ciencia pacientes y tribunalesrdquo Revista CESCO de Derecho de Consumo nuacutem 8 2013 p 210) En igual direccioacuten sostiene ARCOS VIEIRA que laquose considera actualmente maacutes ajustado emplear las expresiones ldquoinfeccio-nes asociadas a la asistencia sanitariardquo ndashIAS- o ldquoinfecciones relacionadas con la asistencia sanitariardquo ndashIRAS-raquo al tratarse de ldquoexpresiones que describen con mayor precisioacuten un conjunto maacutes amplio de sucesos en el que quedan integradas tanto las infecciones nosocomiales u hospitalarias como las iatrogeacutenicas sin perjuicio como es obvio de la indudable adecuacioacuten de es-tas denominaciones cuando aquellas enfermedades tengan su origen en el centro hospitalario o en la intervencioacuten del meacutedico respectivamenterdquo (ARCOS VIEIRA Mariacutea Luisa Responsa-bilidad civil por infecciones asociadas a la asistencia sanitaria Aranzadi Cizur Menor 2016 p 23)
6 SEacuteNAT Avis preacutesenteacutehellip op cit p 477 CASTELLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedica-
lehellip op cit p 4088 En el sentido indicado define las infecciones nosoco-
miales la Circulaire DGSDHOSE2 ndash Nordm 645 du 29 deacutecembre 2000 relative agrave lacuteorganisation de la lutte contre les infections nosocomiales dans les eacutetablissements de santeacute declarando su ldquoIntroductionrdquo ldquoLes infections nosocomiales sont des infec-tions contracteacutees dans un eacutetablissement de santeacuterdquo Abunda en esta liacutenea el Conseil dacuteEacutetat en su decisioacuten de 21 de junio de 2013 (requecircte numeacutero 347450) en virtud de la cual ldquoseule une infection survenant au cours ou au deacutecours dacuteune prise en charge et qui nacuteeacutetait ni preacutesente ni en incubation au deacutebut de la prise en charge peut ecirctre qualifieacutee de nosocomialerdquo Vid tambieacuten GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar Responsabilidad civil meacutedica 5ordf edicioacuten Aranzadi Cizur Menor 2016 p 397
9 CASTELLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedica-lehellip op cit p 420 Asiacute parafraseando a LECA ldquoconstitue une infection nosocomiale non iatrogegravene une leacutegionellose contrac-teacutee dans une douche au cours dacuteun seacutejour hospitalierrdquo (LECA Antoine ldquoLacuteindemnisation du risque meacutedical au titre de la so-lidariteacute nationalerdquo Les cahiers de droit de la Santeacute du Sud-Est n 1 Le risque meacutedical Presses Universitaires dacuteAix-Marseille 2003 p 80)
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de su sometimiento a un acto meacutedico invasivo10 Por el contrario en las infecciones nosocomiales exoacutege-nas el microorganismo contaminante es externo al propio sujeto afectado pudiendo proceder de otro paciente del incumplimiento de las medidas de asep-sia que incumben a profesionales y establecimientos sanitarioshellip11
Realizadas estas aclaraciones preliminares e inexcusables para el correcto entendimiento de unos conceptos que son empleados constantemente a lo largo de nuestra exposicioacuten nos adentramos sin maacutes demora en el examen de la cuestioacuten que constituye el objeto principal de anaacutelisis en nuestro trabajo a saber el reacutegimen indemnizatorio del alea terapeacuteutica en el Derecho franceacutes para a continuacioacuten referir-nos someramente a la regulacioacuten vigente en otros or-denamientos juriacutedicos prestando especial atencioacuten al espantildeol en aras de poder extraer ciertas conclusiones comparativas entre ellos
2 POSICIOacuteN TRADICIONAL DE LA JU-RISPRUDENCIA FRANCESA CARAacuteCTER SUBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD MEacuteDICA
Si bien la ruacutebrica del presente apartado resulta aplicable a la responsabilidad meacutedica en general ya surja la misma en el contexto de la Medicina puacutebli-ca o privada resulta necesario realizar un abordaje separado (siquiera superficial) de ambas esferas que nos permita poner de relieve la distinta visioacuten juris-prudencial existente con relacioacuten a la tipologiacutea de culpa exigible en cada aacutembito para que surja la res-ponsabilidad de los profesionales y establecimientos de salud
En la esfera de la Medicina privada la situacioacuten tradicional se define en el arrecirct Mercier de 20 de mayo de 1936 donde la Cour de cassation tras esta-blecer el caraacutecter contractual y de medios de la obli-gacioacuten del meacutedico declara que su responsabilidad surge cuando no cumple las obligaciones que para eacutel nacen del contrato En tal caso se estima su con-ducta negligente y en consecuencia generadora de responsabilidad siendo suficiente a tal efecto la culpa
10 CASTELLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedi-calehellip op cit p 104 WELSCH Sylvie Responsabiliteacute du meacutedecin 2ordf edicioacuten Eacuteditions du Juris-Classeur Pariacutes 2003 p 286
11 WELSCH Sylvie Responsabiliteacute du op cit p 286 CASTELLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedicalehellip op cit p 104
leve del meacutedico y recayendo sobre el paciente la carga de la prueba de tal presupuesto de la responsabilidad
En el aacutembito de la Medicina puacuteblica por su parte la jurisprudencia administrativa experimenta una notable evolucioacuten a partir de las decisiones del ConseildacuteEacutetat de 8 de noviembre de 1935 dictadas a la luz de los asuntos Dame Vion y Dame Philippo-neau (requecircte numeacutero 31999) y pioneras en la apli-cacioacuten de la dicotomiacutea faute lourde-faute simple en sede de responsabilidad hospitalaria De esta suerte entiende el Conseil dacuteEacutetat que la condena al esta-blecimiento hospitalario exige la culpa grave (faute lourde) si el dantildeo deriva de la ejecucioacuten de un acto meacutedico12 y la culpa leve (faute simple) si por el con-trario el dantildeo es causado con motivo de un acto no meacutedicoAsimismo estima el Conseil dacuteEacutetat en las decisiones de referencia que el acto meacutedico es aquel realizado por personal propiamente meacutedico (faculta-tivo o cirujano) mientras que el acto no meacutedico es ejecutado por el personal de enfermeriacutea auxiliar y administrativo al servicio del hospital Como vemos en los arrecircts Vion y Philipponeau el Conseil dacuteEacutetat enfoca la distincioacuten entre el acto meacutedico y no meacutedico en la categoriacutea profesional de la persona que lo lleva a cabo No obstante esta definicioacuten de tintes clara-mente orgaacutenicos resulta problemaacutetica habida cuenta de que un cirujano puede realizar actos no meacutedicos (v gr administrativos o de gestioacuten) que no pueden ser calificados como meacutedicos (y consiguientemente exigirse la culpa grave para que surja la responsa-bilidad hospitalaria) soacutelo en atencioacuten a la categoriacutea profesional de la persona que lo realiza En conse-cuencia se impone la necesidad de acompantildear la dis-tincioacuten faute lourde-faute simple de una definicioacuten del acto meacutedico y no meacutedico que delimite las caracte-riacutesticas materiales baacutesicas que cada uno de ellos debe reunir lo que en modo alguno implica la exigencia de enlistar los actos que deben enmarcarse en cada geacute-nero de acto resultando ello arriesgado debido a que la Medicina es una ciencia evolutiva que impondriacutea una constante revisioacuten de dicho inventario13
No es hasta el arrecirct Rouzet de 26 de junio de 1959 donde el Conseil dacuteEacutetat adopta un criterio material para la distincioacuten de los actos meacutedicos
12 A juicio de ABEILLE y CIRILLO la exigencia de culpa grave con relacioacuten a los actos meacutedicos parece justificarse ldquopar la difficulteacute de lacuteart meacutedical et des conditions dacuteinterven-tion ainsi que par la nature de lacuteobligation de soins qui est de moyens et non de reacutesultatrdquo (ABEILLE Jean-Franccedilois y CIRI-LLO Fabrice ldquoLa responsabiliteacutehelliprdquo op cit p 23)
13 CLEMENT Cyril La responsabiliteacute du fait de la mi-sioacuten de soins des eacutetablissements publics et priveacutes de santeacute Les Eacutetudes Hospitaliegraveres Burdeos 2000 p 122
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
y no meacutedicos (tous les autres actes de soins) estableciendo que lo relevante a tal efecto no es la autoriacutea del acto sino su naturaleza y dificultad estimaacutendose asiacute no meacutedicos los actos banales salvo que su dificultad aconseje un cambio en su calificacioacuten En el caso enjuiciado una nintildea de apenas veinticuatro horas de vida (Christine Rouzet) es llevada de urgencia al Hocircpital des Enfants Malades de lacuteAssistence Public de Paris donde es diagnosticada de toxicosis con deshidratacioacuten encontraacutendose en peligro la vida de la menor El interno del servicio donde la bebeacute es ingresada le practica de inmediato una perfusioacuten intravenosa con inyeccioacuten de suero fisioloacutegico glucosado y bicarbonatado Sin embargo el interno actuacutea negligentemente pues inyecta el suero en una arteria en lugar de en una vena lo que provoca que un mes maacutes tarde se tengan que amputar a la bebeacute dos tercios del brazo donde se practica la inyeccioacuten En este supuesto ameacuten de la banalidad que el acto realizado presenta en un hospital especializado en nintildeos se ha de tomar en consideracioacuten la urgencia con la que la actuacioacuten del interno es requerida la dificultad de distinguir la vena de la arteria en un cuerpo tan pequentildeo y la corta edad de la pacienteSobre esta base resuelve el Conseil dacuteEacutetat respecto de la inyeccioacuten practicada que a pesar de que en principio debe calificarse como acto no meacutedico por su banalidad en el centro hospitalario donde es practicado su dificultad permite su conversioacuten en acto meacutedico lo que conlleva la exigencia de faute lourde para comprometer la responsabilidad del establecimiento hospitalario donde es realizado En definitiva el acto meacutedico es aqueacutel cuya ejecucioacuten implica una gran dificultad y requiere conocimientos especiales adquiridos tras un largo proceso de formacioacuten mientras que el acto no meacutedico es aqueacutel de praacutectica ordinaria que puede ser confiado por el meacutedico a un auxiliar de menor cualificacioacuten
Como podemos comprobar desde los arrecircts Dame Vion y Philipponeau existe una evidente desigualdad en las exigencias para comprometer la responsabilidad de las cliacutenicas privadas y los hos-pitales puacuteblicos cuando el dantildeo deriva de un acto meacutedico pues si bien en el aacutembito privado basta con acreditar la culpa leve en la esfera puacuteblica la condena a la Administracioacuten exige la prueba de la culpa grave con relacioacuten a los actos meacutedicos A esta situacioacuten de desigualdad pone fin el Conseil dacuteEacutetat con el arrecirct Epoux V (requecircte numeacutero 79027) de 10 de abril de 1992 que suprime la distincioacuten faute
lourde-faute simple hasta entonces existente en sede de responsabilidad en el aacutembito puacuteblico siendo su-ficiente para condenar a la Administracioacuten sanitaria la prueba de la falta leve con independencia de la naturaleza del acto realizado colocaacutendose asiacute en una situacioacuten equivalente a los pacientes de estable-cimientos puacuteblicos y privados de salud cuando es un acto meacutedico la causa del dantildeo sufrido En suma a partir del arrecirct Epoux V ldquo[l]a responsabiliteacute des eacutetablissements publics de santeacute ne peut ecirctre engageacutee que pour faute simplerdquo14
3 ALEA TERAPEacuteUTICA EN LA JURIS-PRUDENCIA FRANCESA AVANCE PRO-GRESIVO HACIA UNA RESPONSABILI-DAD OBJETIVA
Progresivamente la jurisprudencia civil y admi-nistrativa evolucionaron hacia una responsabilidad sin culpa de los profesionales y establecimientos de salud en los supuestos de alea terapeacuteutica En la es-fera puacuteblica esta evolucioacuten se inicia con la decisioacuten de la Cour administrative dacuteappel de Lyon de 21 de diciembre de 1990 (numeacutero 89LY01742) en el asunto Gomez15 En el asunto enjuiciado el Tribunal declara que al aplicarse al paciente una teacutecnica novedosa cu-yas consecuencias no son enteramente conocidas se le expone a un riesgo especial y por tanto ldquolorsque le recours agrave une telle theacuterapeutique ne sacuteimpose pas pour des raisons vitales les conseacutequences exceptionnelles et anormalement graves qui en sont la conseacutequence directe engagent mecircme sans faute la responsabiliteacute de lacutehocircpitalrdquoComo vemos la Cour administrative dacuteappel de Lyon condiciona la responsabilidad del centro hospitalario aun sin mediar culpa del profesio-nal sanitario al cumplimiento de las tres condiciones que siguen 1) la utilizacioacuten de una teacutecnica terapeacuteutica novedosa cuyas consecuencias no son todaviacutea entera-mente conocidas 2) la ausencia de razones vitales que impongan el recurso a dicha teacutecnica y 3) la existencia
14 CASTELLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedica-lehellip op cit p 266
15 Un menor de quince antildeos de edad es sometido en 1983 en los Hospices Civils de Lyon a una intervencioacuten quiruacuter-gica para corregir la cifosis evolutiva que sufre La operacioacuten se practica mediante una teacutecnica novedosa conocida como meacutetodo de Luqueacute Como consecuencia de la intervencioacuten el menor su-fre graves problemas neuroloacutegicos y finalmente una paraplejia de la parte inferior del cuerpo De los informes periciales obran-tes en autos se infiere que la actuacioacuten del cirujano en el curso de la operacioacuten se ajustoacute a la lex artis y que el dantildeo que sufre el paciente se debe a la materializacioacuten de un riesgo tiacutepico de la cirugiacutea llevada a cabo aunque poco frecuente (la frecuencia probabiliacutestica de su actualizacioacuten oscila entre el uno y el cuatro por cien de los casos)
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de complicaciones excepcionales anormalmente graves y vinculadas de modo directo con la teacutecnica aplicada16
La decisioacuten de la Cour administrative dacuteappel de Lyonrecieacuten comentada no es objeto de recurso de manera que no es hasta el asunto Bianchi donde el Conseil dacuteEacutetat en su decisioacuten de 9 de abril de 1993 (requecircte numeacutero 69336) se pronuncia en un supuesto de alea terapeacuteutica en favor de la responsabilidad sin culpa17Dice la haute jurisdiction
ldquoConsideacuterant toutefois que lorsquacuteun acte meacute-dical neacutecessaire au diagnostic ou au traitement du malade preacutesente un risque dont lacuteexistence est connue mais dont la reacutealisation est excep-tionnelle et dont aucune raison ne permet de penser que le patient y soit particuliegraverement ex-poseacute la responsabiliteacute du service public hospi-talier est engageacutee si lacuteexeacutecution de cet acte est la cause directe de dommages sans rapport avec lacuteeacutetat initial du patient come avec lacuteeacutevolution preacutevisible de cet eacutetat et preacutesentant un caractegravere dacuteextrecircme graviteacuterdquo
En suma admite el Conseil dacuteEacutetat la responsa-bilidad del servicio puacuteblico hospitalario por los da-ntildeos derivados de un acto diagnoacutestico o terapeacuteutico aun sin existir culpa de los profesionales sanitarios actuantes siempre que se cumplan las condiciones que siguen 1) el riesgo materializado en el resultado dantildeoso debe ser conocido aunque excepcional 2) el dantildeo debe ser de extrema gravedad 3) ausencia de razones que sugieran una particular exposicioacuten del paciente al riesgo actualizado y 4) el resultado dantildeo-so producido no estaacute vinculado con el estado de salud del paciente anterior a la actuacioacuten meacutedica ni con su
16 DUQUET Anne-Marie La faute meacutedicale agrave lacutehocircpital Berger-Levrault Pariacutes 1994 p 50 CASTE-LLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedicalehellip op cit p 280
17 M Bianchi sufriendo de diversos problemas neuro-loacutegicos y de una paraacutelisis facial ingresa en el CHU La Timone (Marsella) perteneciente al sistema puacuteblico de salud para so-meterse a una arteriografiacutea vertebral intervencioacuten que se lleva a cabo el 3 de octubre de 1978 Como consecuencia de dicha operacioacuten el paciente sufre una tetraplejia y una discapacidad del noventa y cinco por cien riesgo tiacutepico de la intervencioacuten practicada si bien extraordinariamente infrecuente (entre tres y cuatro por cada diez mil casos) De las pruebas practicadas se colige que la arteriografiacutea estaba meacutedicamente indicada y que no existe negligencia en la actuacioacuten del hospital razoacuten por la cual siguiendo la jurisprudencia claacutesica en virtud de la cual la responsabilidad de los profesionales y establecimientos de salud es subjetiva el Tribunal administratif de Marseille deses-tima en su decisioacuten de 8 de noviembre de 1984 la demanda de responsabilidad interpuesta por el paciente quien acude en viacutea de recurso ante el Conseil dacuteEacutetat
evolucioacuten previsible18 Como podemos comprobar el Conseil dacuteEacutetat concibe la indemnizacioacuten de los dantildeos derivados de accidentes meacutedicos como una circuns-tancia excepcional que se hace depender del cumpli-miento de unas condiciones verdaderamente estric-tas19 Esta excepcionalidad se observa verbigracia en el fallo del Conseil dacuteEacutetat de 29 de diciembre de 1997 dictada a la luz del caso M K (requecircte numeacute-ro 158938)20 donde la haute jurisdiction absuelve al hospital al estimar que el dantildeo sufrido por el pacien-te es consecuencia no de la intervencioacuten quiruacutergica practicada sino de su estado de salud inicial21
Tras su decisioacuten en Bianchi el Conseil dacuteEacutetat vuelve a avanzar decididamente en pro de la indem-nizacioacuten del alea terapeacuteutica en su decisioacuten de 3 de noviembre de 1997 dictada en el asunto Hocircpital Jo-seph Imbert dacuteArles (requecircte numeacutero153686)22 en la
18 Aplica el Conseil dacuteEacutetat la doctrina Biachi en el asunto Centre hospitalier dacuteAubagne (requecircte numeacutero 201790) resuelto el 27 de octubre de 2000 En el caso enjuiciado con-dena el Tribunal al centro hospitalario por el dantildeo sufrido por el paciente de resultas de un accidente meacutedico pese a que tal perjuicio ldquonacuteest pas imputable agrave une erreur dans la conduite de lacuteopeacuteration mais reacutesulte probablement dacuteune malformation vasculaire congeacutenitale de la patienterdquo y ldquoquacuteaucune raison ne permettait au chirurgien de suspecter que Mme Xhellip eacutetait at-teinte dacuteune malformation vasculaire et de ce fait exposeacutee agrave des seacutequelles parapleacutegiques causeacutees par une ischeacutemie meacutedullairerdquo De los extractos reproducidos se colige que para absolver al centro hospitalario se exige que la predisposicioacuten del paciente al dantildeo sufrido por razoacuten de su enfermedad sea apreciable ab initio y no deducible uacutenicamente tras la realizacioacuten de diversos exaacutemenes una vez producido el resultado dantildeoso
19 EacuteVIN Claude Les droitshellip op cit p 27920 Una menor de 14 antildeos de edad es sometida a una
intervencioacuten quiruacutergica para corregir la grave escoliosis evolu-tiva que padece De resultas de la cirugiacutea la paciente sufre una incapacidad motriz severa en uno de sus miembros inferiores El Conseil dacuteEacutetat rechaza la responsabilidad del hospital al en-tender que la escoliosis sufrida por la paciente es susceptible de causarle la invalidez que ahora padece con lo que no puede afirmarse que dicha invalidez no esteacute vinculada con el estado de salud inicial de la menor ni con su evolucioacuten previsible
21 En sentido similar se pronuncia el Conseil dacuteEacutetat el 5 de enero de 2000 en el asunto Telle (requecircte numeacutero 181899) donde declara que no todos los dantildeos derivados de accidentes meacutedicos no culposos producidos en un hospital puacuteblico deben ser indemnizados En el caso enjuiciado un microcateacuteter in-troducido en una arteria a M Telle se rompe provocando en el paciente un accidente isqueacutemico de resultas del cual sufre la paraacutelisis de un brazo y una pierna La malformacioacuten arterio-ve-nosa padecida inicialmente por M Telle para cuyo tratamiento se requiere el microcateacuteter es susceptible de producir una paraacute-lisis En consecuencia pese a que la paraacutelisis parcial que sufre el paciente es causada por la rotura del microcateacuteter y no por su malformacioacuten arterio-venosa M Telle no puede beneficiarse de la jurisprudencia Bianchi porque su patologiacutea es susceptible de producir el resultado dantildeoso acaecido
22 Un menor muere tras sufrir una parada cardiacuteaca en el curso de una intervencioacuten quiruacutergica llevada a cabo en el centre hospitalier Joseph Imbert para su circuncisioacuten realizada eacutesta
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
que aplica la jurisprudencia Bianchi a un caso en el que el resultado dantildeoso se produce de resultas de una actuacioacuten meacutedica de caraacutecter no terapeacuteutico23
Esta tendencia jurisprudencial hacia la objetiva-cioacuten de la responsabilidad sanitaria se observa tam-bieacuten en sede de infecciones nosocomiales donde el Conseil dacuteEacutetat presume la negligencia del estableci-miento hospitalario puacuteblico en el mantenimiento de las condiciones de asepsia como bien se desprende del pronunciamiento dictado por la haute jurisdiction el 9 de diciembre de 1988 en el asunto Cohen (re-quecircte numeacutero 65087)24
En igual sentido la jurisprudencia civil tambieacuten avanza hacia la responsabilidad objetiva con relacioacuten a las infecciones nosocomiales pues si bien tradicio-nalmente reconoce a los establecimientos sanitarios una obligacioacuten de medios en la preservacioacuten de las
por motivos no terapeacuteuticos sino religiosos La Cour adminis-trative dacuteappel de Lyon se pronuncia en favor de la aplicacioacuten de la jurisprudencia Bianchi al caso enjuiciado pese a que la operacioacuten de la que deriva el luctuoso resultado no tiene ca-raacutecter terapeacuteutico en su decisioacuten de 20 de septiembre de 1993 recurrida por el centro hospitalario ante el Conseil dacuteEacutetat
23 Con relacioacuten al pronunciamiento de referencia pos-tulan BERGOIGNAN-ESPER y SARGOS laquoDeacutecider diffeacute-remment que dans lacuteaffaire Bianchi selon les conclusions du commissaire du gouvernement aurait rompu lacuteeacutegaliteacute entre les usagers du service public hospitalier Certes lacutehocircpital aurait pu refuser de pratiquer un tel acte non curatif Mais agrave partir du mo-ment ougrave lacuteintervention est deacutecideacutee le mobile ne doit pas en rien influer sur la solution agrave donner en cas dacuteaccident theacuterapeutique La jurisprudence issue de lacutearrecirct du 9 avril 1993 peut sacuteappli-quer agrave lacuteespegravece agrave la seule condition de substituer lacuteexpression ldquopatientrdquo agrave celle de maladeraquo (BERGOIGNAN-ESPER Clau-dine y SARGOS Pierre Les grands arrecircts du droit de la santeacute 2ordf edicioacuten Dalloz Pariacutes 2016 p 330)
24 Dice el Tribunal ldquoConsideacuterant quacuteil reacutesulte de lacuteins-truction et notamment du rapport dacuteexpertise que lacuteinfection meacuteningeacutee compliqueacutee dacuteune leacutesion de la moelle dorsale dont M Xhellip a eacuteteacute victime a eu pour cause lacuteintroduction accidentelle dans lacuteorganisme du patient dacuteun germe microbien lors de la sacco-radiculographie quacuteil a subie le 18 aoucirct 1976 au groupe hospitalier de la Pitieacute-Salpetriegravere agrave Paris ou de lacuteintervention chirurgicale de cure de la hernie discale confirmeacutee par cet exa-men quacuteil a subie le 19 aoucirct 1976 dans le mecircme eacutetablissement alors quacuteil reacutesulte des constatations des experts quacuteaucune faute lourde meacutedicale notamment en matiegravere dacuteasepsie ne peut ecirctre reprocheacutee aux praticiens qui ont exeacutecuteacute cet examen et cette intervention que le fait quacuteune telle infection ait pu neacuteanmoins se produire reacutevegravele une faute dans lacuteorganisation ou le fonction-nement du service hospitalier agrave qui il incombe de fournir au personnel meacutedical un mateacuteriel et des produits steacuteriles que degraves lors M Xhellip est fondeacute agrave demander agrave lacuteadministration geacuteneacuterale de lacuteassistance publique agrave Paris reacuteparation du preacutejudice quacuteil a subi du fait de cette faute et agrave soutenir que cacuteest agrave tort que par le jugement attaqueacute le tribunal administratif de Paris a rejeteacute sa demande dacuteindemnisation de ce preacutejudicerdquo Vid tambieacuten la decisioacuten del Conseil dacuteEacutetat en Savelli (requecircte numeacutero 27844) de 18 de noviembre de 1960
condiciones de asepsia25 a partir de los antildeos 90 de la pasada centuria la Cour de cassation oscila en-tre la presuncioacuten de responsabilidad del centro y la atribucioacuten al mismo de una obligacioacuten de resultado cuando el dantildeo que sufre el paciente se deriva de una infeccioacuten calificable de nosocomial
Como exponente del primero de los posiciona-mientos jurisprudenciales cabe citar el arrecirct Bonnici (numeacutero de pourvoi 94-16586) de 21 de mayo de 199626 donde la Cour de cassation tras reconocer que en materia de infecciones nosocomiales se pre-sume iuris tantum la responsabilidad del estableci-miento sanitario finalmente confirma el fallo abso-lutorio dictado por la Cour dacuteappel al coincidir con el tribunal a quo en la diligencia de la cliacutenica en la esterilizacioacuten del quiroacutefano sin ni siquiera indagar en la causa de la infeccioacuten27 Esta doctrina la resume a la perfeccioacuten WELSCH
ldquolorsque la victime eacutetablit gracircce agrave un ensemble dacuteindices que son eacutetat est conseacutecutif agrave une in-fection contracteacutee dans la salle dacuteopeacuteration ndashou dacuteaccouchement- (la preuve du lien de causaliteacute reste donc agrave sa charge mecircme si elle est faciliteacutee et peut ecirctre rapporteacutee par preacutesomptions) la preacute-somption de responsabiliteacute de lacuteeacutetablissement
25 Vid la decisioacuten de la Cour de cassation de 28 de febrero de 1984 (numeacutero de pourvoi 82-15958) dictada con motivo de un asunto en el que M Zhellip contrae una infeccioacuten despueacutes de que el doctor X le practique varias punciones en su pierna izquierda para tratar un hematoma de cuaacutedriceps sufrido de resultas de un desgarro muscular En el asunto de referencia declara el Tribunal laquoQue les juges du fond ont pu en deacuteduire sans mettre agrave sa charge une obligation de reacutesultat que le docteur Xhellip avait commis ldquoune negligence dans la steacuterilisation puis dans le maniement du mandrinrdquo et quacuteil eacutetait ainsi eacutetabli que ce meacutedecin avait ldquomanque agrave son obligation de moyens concernant le respect des meacutethodes dacuteasepsie modernes quacuteil devait a son maladerdquoraquo
26 M Xhellip sufre una infeccioacuten tras someterse a una in-tervencioacuten quiruacutergica el 9 de mayo de 1986 en la cliacutenica Bou-chard para tratar una hiperlaxitud ligamentaria del tobillo iz-quierdo
27 Declara el Tribunal laquoattendu quacuteune clinique est preacutesumeacutee responsable dacuteune infection contracteacutee par un patient lors dacuteune intervention pratiqueacutee dans une salle dacuteopeacuteration agrave moins de prouver lacuteabsence de faute de sa part que la cour dacuteappel a constateacute quacuteagrave lacuteeacutepoque des faits lacuteemploi de la technique dite du ldquoflux laminairerdquo nacuteeacutetait pas obligatoire et que les divers moyens de steacuterilisation et dacuteaseptisation notamment par appareil ldquoParragermrdquo au formol utiliseacutes par la clinique et deacutecrits par lacuteexpert eacutetaient conformes aux normes en vigueur que de ces constatations et eacutenonciations elle a pu deacuteduire que la clinique nacuteavait pas commis de faute dans lacuteaseptisation de la salle dacuteopeacuteration quacuteainsi sans avoir agrave rechercher quel facteur eacutetranger aux soins donneacutes en clinique serait agrave lacuteorigine de lacutein-fection la cour dacuteappel a leacutegalement justifieacute sa deacutecisionraquoVid tambieacuten los fallos de la Cour de cassation de 16 de junio de 1998 (numeacuteros de pourvoi 97-18481 97-18509 y 97-19131)
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Davinia Cadenas Osuna Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
de soins sacuteapplique celui-ci ne peuvent sacuteen exo-neacuterer quacuteen prouvant quacuteil nacutea commis aucune faute dans la prise de mesures dacuteasepsie ou que la contamination avait pour origine lacuteeacutetat anteacute-rieur du patientrdquo28
Por su parte en otras decisiones el Conseil dacuteEacutetat atribuye a los establecimientos privados de salud una obligacioacuten de resultado en materia de infeccio-nes nosocomiales debiendo responder por los dantildeos causados aun cuando hayan actuado de modo dili-gente pudiendo exonerarse de responsabilidad uacuteni-camente cuando acrediten que la infeccioacuten encuentra su origen en una causa extrantildea Es eacutesta la doctrina seguida por la Cour de cassation en su fallo de 29 de junio de 1999 (numeacutero de pourvoi 97-21903) en un asunto en el que M Xhellip sufre una artritis seacutepti-ca por la accioacuten de estafilococos dorados inoculados en su articulacioacuten en el curso de una artrografiacutea de rodilla practicada por el doctor M Yhellip el 22 de sep-tiembre de 1987 La Cour dacuteappel de Versalles en su decisioacuten de 18 de septiembre de 1997 desestima las pretensiones del paciente de obtener una indem-nizacioacuten por los dantildeos sufridos como consecuencia de la infeccioacuten estimando el Tribunal que la obliga-cioacuten que incumbe al meacutedico es de medios y que en el caso enjuiciado ni la aparicioacuten de la infeccioacuten ni los dantildeos derivados de eacutesta resultan imputables a la culpa del facultativo Esta decisioacuten es anulada por la Cour de cassation que reconoce que un estableci-miento privado de salud y un profesional meacutedico li-beral tienen en materia de infecciones nosocomiales una obligacioacuten de resultado (ldquoobligation accessoire agrave lacuteobligation de moyens ndashfondement historique et leacutegitime de la responsabiliteacute meacutedicalerdquo29) de la que soacutelo puede liberarse acreditando la concurrencia de una causa extrantildea30
Esta tendencia hacia la objetivacioacuten de la respon-sabilidad no es seguida por la jurisprudencia civil sin embargo en materia de accidentes meacutedicos donde
28 WELSCH Sylvie Responsabiliteacute duhellip op cit pp 291-292 Vid tambieacuten SARGOS Pierre ldquoLa doctrine de la cour de cassation en matiegravere dacuteinfection nosocomiale De lacuteexi-gence dacuteune asepsie parfaite agrave la preacutesomption de responsabili-teacuterdquo MeacutedecineampDroit Vol 1999 nuacutem 35 1999 p 6
29 VIALLA Franccedilois (dir) Les grands deacutecisions du droit meacutedical 2ordf edicioacuten LGDJ Pariacutes 2014 p 785
30 Dice el Tribunal literalmente ldquoun meacutedecin est tenu vis-agrave-vis de son patient en matiegravere dacuteinfection nosocomiale dacuteune obligation de reacutesultat dont il ne peut se libeacuterer quacuteen rap-portant la preuve dacuteune cause eacutetrangegravererdquo En igual sentido se pronuncia la Cour de cassation en sus decisiones de 29 de junio de 1999 (numeacutero de pourvoi 97-14254) 13 de febrero de 2001 (numeacutero de pourvoi 98-19433) y 4 de abril de 2001 (numeacutero de pourvoi 99-19718)
si bien la Premiegravere chambre du Tribunal de grande instance de Paris (fallos de 25 de mayo y 30 de junio de 1997) y la Cour dacuteappel de Paris (decisioacuten de 15 de enero de 1999) admiten la aplicacioacuten de la juris-prudencia Bianchi al aacutembito civil la Cour de cas-sation adopta una postura diametralmente opuesta en su decisioacuten de 8 de noviembre de 2000 (numeacutero de pourvoi99-11735) dictada en el asunto Destan-deau donde M Yhellip sufriendo de hidrocefalia es sometido a una intervencioacuten quiruacutergica practicada por el neurocirujano M Xhellip al objeto de desviar el liacutequido cefalorraquiacutedeo seguacuten la teacutecnica lombo-peritoneal Inmediatamente despueacutes de la interven-cioacuten el paciente presenta una paraacutelisis irreversible de los miembros inferiores con incontinencia urina-ria y fecal El Tribunal de grande instance de Bor-deaux rechaza la pretensioacuten resarcitoria de M Yhellip en una decision recurrida por el paciente ante la Cour dacuteappel de Bordeaux El Tribunal de apelacioacuten en su fallo de 14 de diciembre de 1998 descarta la culpa del cirujano al llevar a cabo la operacioacuten y consta-ta que el dantildeo sufrido por el paciente se debe a que ha sufrido un infarto espontaacuteneo del cono medular siendo eacuteste un riesgo tiacutepico (aunque infrecuente) de la cirugiacutea practicada En todo caso pese a no apreciar su proceder negligente el Tribunal condena al neu-rocirujano a reparar el dantildeo sufrido por el paciente al estimar que al profesional sanitario incumbe una obligacioacuten de resultado en materia de alea terapeacuteu-tica Esta decisioacuten es recurrida por M Xhellip ante la Cour de cassation que en el fallo de referencia re-chaza la indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica al juzgar que dicha reparacioacuten no se integra entre las obliga-ciones contractuales que el meacutedico asume frente al paciente31
31 Esta doctrina es confirmada por la Cour de cassation en su fallo de 26 de noviembre de 2002 (numeacutero de pourvoi 01-00390) Mme Xhellip sufre problemas intestinales y tiene an-tecedentes de caacutencer de colon Tras ser sometida a una colonos-copia practicada por M Yhellip se le diagnostica una peritonitis causada por la perforacioacuten del colon debiendo ser sometida a una cirugiacutea de urgencia que le obliga a estar veintitreacutes diacuteas en situacioacuten de incapacidad temporal y de resultas de la cual sufre una incapacidad permanente del cinco por cien Dice la Cour de cassation ldquoAttendu dacuteabord que cacuteest agrave bon droit que la cour dacuteappel a eacutenonceacute quacutealors mecircme le chirurgien proceacutedait agrave une coloscopie agrave lacuteaide dacuteun appareil sur la personne de sa patiente il nacuteeacutetait tenu que dacuteune obligation de moyens quacuteensuite la cour dacuteappel qui a constateacute que les soins prodigueacutes para M Yhellip avaient eacuteteacute attentifs diligents et conformes aux donneacutees de la science meacutedicale et quacuteaucune faute ni de maladresse ni de neacutegligence ni dacuteimprudence ne pouvait ecirctre retenue a pu en deacuteduire la reacutealisation dacuteun risque accidentel inheacuterent agrave lacuteacte meacutedical et qui ne pouvait ecirctre maitriseacute quacuteelle en a justement deacuteduit que la reacuteapparition des conseacutequences de cet aleacutea theacutera-peutique nacuteentrait pas dans le champs des obligations dont un meacutedecine est contractuellement tenu agrave lacuteeacutegard de son patient quacuteenfin la cour dacuteappel qui a retenu que Mme Xhellip nacuteaurait pas renonceacute agrave se soumettre agrave une exploration destineacutee agrave eacutelimi-
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
4 LOI KOUCHNER LA INDEMNIZA-CIOacuteN DEL ALEA TERAPEacuteUTICA A TIacuteTULO DE SOLIDARIDAD NACIONAL
Como hemos podido comprobar en las liacuteneas precedentes antes del nuevo milenio no existe en los aacutembitos civil y administrativo una jurisprudencia uniforme para la indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica lo que genera una suerte de ldquoalea jurisdictionnelrdquo32 que hace deseable ameacuten de necesaria una interven-cioacuten armonizadora del legislador en aras de evitar soluciones dispares en funcioacuten de la iacutendole puacuteblica o privada del establecimiento de salud en el que se lleva a cabo la asistencia sanitaria en el curso de la cual sufre el paciente los dantildeos cuyo resarcimiento pretende33
Este ansiado e imperioso pronunciamiento del legislador se produce a traveacutes de la Loi nordm 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et agrave la qualiteacute du systegraveme de santeacute comuacutenmente co-nocida como Loi Kouchner Mediante esta Ley se establece un procedimiento para la indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica amparado en la solidaridad na-cional y consiguientemente alejado de un sistema de responsabilidad que al hallarse inspirado en los principios de justicia y equidad resulta incoherente con la imputacioacuten a profesionales y establecimientos sanitarios de unos dantildeos no atribuibles a su proceder negligente
Este sistema de resarcimiento del alea terapeacuteuti-ca novedoso desde la perspectiva del ordenamiento juriacutedico franceacutes lo establece la Loi Kouchner en su artiacuteculo 98 que redacta el Tiacutetulo IV del Libro 1ordm de la Primera Parte del Code de la Santeacute Publique (en ade-lante CSP) en el que se inserta el artiacuteculo L 1142-1 CSP precepto que reconoce al paciente el derecho a ser indemnizado del alea terapeacuteutica por la solida-ridad nacional34 Este precepto resulta aplicable con
ner ou conformer lacutehypothegravese dacuteune affection gravissime a par cette constatation souveraine dacuteabsence de preacutejudice leacutegitime-ment justifieacute sa deacutecisionrdquo
32 BINET Jean-Reneacute Droitmeacutedical LGDJ Pariacutes 2010 p 277
33 SEacuteNAT Avis preacutesenteacutehellip op cit p 834 Como establece el artiacuteculo 101 de la Loi Kouchner
y confirma el artiacuteculo 3 de la Loi nordm 2002-1577 du 30 deacutecembre 2002 relative agrave la responsabiliteacute meacutedicale (en adelante Loi About) este sistema de resarcimiento se aplica a los acciden-tes meacutedicos afecciones iatrogeacutenicas e infecciones nosocomia-les producidos de resultas de actos preventivos diagnoacutesticos o terapeacuteuticos realizados desde el 5 de septiembre de 2001 con independencia de que esteacuten siendo objeto de un procedimiento judicial salvo que haya sido dictada una decisioacuten judicial irre-vocable en cuyo caso no es posible volver a juzgar el asun-
independencia de que el accidente meacutedico afeccioacuten iatrogeacutenica o infeccioacuten nosocomial tenga lugar en un establecimiento de salud puacuteblico o privado o en la consulta de un profesional liberal (cabinet dacuteun professionnel de la santeacute o meacutedecine en ville) Dice el artiacuteculo L 1142-1 CSP en su redaccioacuten vigente como sigue
ldquoI Hors le cas ougrave leur responsabiliteacute est encou-rue en raison dacuteun deacutefaut dacuteun produit de santeacute les professionnels de santeacute mentionneacutes agrave la qua-triegraveme partie du preacutesent code ainsi que tout eacuteta-blissement service ou organisme dans lesquels sont reacutealiseacutes des actes individuels de preacutevention de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conseacutequences dommageables dacuteactes de preacutevention de diagnostic ou de soins quacuteen cas de faute
Les eacutetablissements services et organismes sus-mentionneacutes sont responsables des dommages reacutesultant dacuteinfections nosocomiales sauf sacuteils rapportent la preuve dacuteune cause eacutetrangegravere
II Lorsque la responsabiliteacute dacuteun professionnel dacuteun eacutetablissement service ou organisme men-tionneacute au I ou dacuteun producteur de produits nacuteest pas engageacutee un accident meacutedical une affection iatrogegravene ou une infection nosocomiale ouvre droit agrave la reacuteparation des preacutejudices du patient et en cas de deacutecegraves de ses ayants droit au titre de la solidariteacute nationale lorsquacuteils sont direc-tement imputables agrave des actes de preacutevention de diagnostic ou de soins et quacuteils ont eu pour le patient des conseacutequences anormales au regard de son eacutetat de santeacute comme de lacuteeacutevolution preacute-visible de celui-ci et preacutesentent un caractegravere de graviteacute fixeacute par deacutecret appreacutecieacute au regard de la perte de capaciteacutes fonctionnelles et des conseacute-quences sur la vie priveacutee et professionnelle mesureacutees en tenant notamment compte du taux dacuteatteinte permanente agrave lacuteinteacutegriteacute physique ou psychique de la dureacutee de lacutearrecirct temporaire des activiteacutes professionnelles ou de celle du deacuteficit fonctionnel temporaire
Ouvre droit agrave reacuteparation des preacutejudices au titre de la solidariteacute nationale un taux dacuteatteinte
to con el fin de aplicarle el nuevo reacutegimen de indemnizacioacuten establecido en la Loi Kouchner En este sentido se pronuncia el Conseil dacuteEacutetat en dos decisiones de 13 de julio de 2007 (re-quecircte numeacuteros 299693 y 293196) y la Cour de cassation en su fallo de 16 de octubre de 2008 (numeacutero de pourvoi 07-17605) al declarar el caraacutecter irretroactivo de la Loi About que acla-ra definitivamente el aacutembito temporal de aplicacioacuten de la Loi Kouchner
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Davinia Cadenas Osuna Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
permanente agrave lacuteinteacutegriteacute physique ou psychique supeacuterieur agrave un pourcentage dacuteun baregraveme speacuteci-fique fixeacute par deacutecret ce pourcentage au plus eacutegal agrave 25 est deacutetermineacute par ledit deacutecretrdquo
Los apartados que siguen los dedicamos al exa-men de las cuestiones esenciales que plantea la apli-cacioacuten del precepto transcrito
41 Aacutembito objetivo de aplicacioacuten del reacutegimen de indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica a tiacutetulo de solidaridad nacional
Como puede colegirse de su lectura el artiacuteculo L 1142-1 II CSP contempla un sistema de indemniza-cioacuten del alea terapeacuteutica homogeacuteneo para la sanidad puacuteblica y privada que legitima la reparacioacuten subsi-diaria a la viacutectima por la solidaridad nacional cuan-do no sea posible establecer la responsabilidad de los profesionales y establecimientos de salud (id est cuando los dantildeos no sean imputables a su proceder culposo) y siempre que se cumplan los requisitos pre-vistos en el antedicho precepto35 En caso contrario el dantildeo quedaraacute sin resarcir habida cuenta de que al no poderse imputar al actuar culposo o negligente de los profesionales o establecimientos sanitarios y no cumplieacutendose las condiciones para su indemnizacioacuten por la solidaridad nacional su resarcimiento no pue-de ampararse ni en el paacuterrafo primero ni en el segun-do respectivamente del artiacuteculo L 1142-1 II CSP
Esta pauta si bien define a la perfeccioacuten el aacutembi-to objetivo al que se aplica el reacutegimen indemnizato-rio establecido por la Loi Kouchner en los supuestos de accidentes meacutedicos y afecciones iatrogeacutenicas en materia de infecciones nosocomiales deben tomarse en consideracioacuten las siguientes reglas particulares cuando la misma se contrae en el seno de un deter-minado establecimiento servicio u organismo sanita-rio36 En tal hipoacutetesis si el dantildeo cumple los requisitos del artiacuteculo L 1142-1 II CSP y no resulta imputable al proceder culposo o negligente del establecimien-to servicio u organismo implicado puede la viacutectima acceder a una indemnizacioacuten a tiacutetulo de solidaridad nacional Sin embargo si el dantildeo es imputable a su culpa o aun no sieacutendolo cuando no se cumplan las condiciones para la aplicacioacuten del sistema de indem-nizacioacuten configurado por la Loi Kouchner (eacutesta es
35 Vid infra apartado 4236 Cuando por el contrario la infeccioacuten nosocomial se
contrae en la consulta de un profesional liberal (cabinet dacuteun professionnel de la santeacute) resulta de aplicacioacuten la regla general recieacuten expuesta
la particularidad que opera en sede de infecciones nosocomiales) el establecimiento servicio u or-ganismo sanitario queda sometido a un reacutegimen de responsabilidad sin culpa debiendo indemnizar a la viacutectima por mandato del paacuterrafo segundo del artiacuteculo L 1142-1 CSP salvo que acredite la concurrencia de una causa extrantildea (causa eacutetrangegravere)37 en cuyo caso la viacutectima no puede ver resarcido su dantildeo ni por el establecimiento sanitario ni por la solidaridad nacio-nal
En definitiva podemos comprobar coacutemo en ma-teria de infecciones nosocomiales difiere el reacutegimen de responsabilidad aplicable al profesional liberal (meacutedecin en ville) de un lado y a los establecimien-tos de salud (sean puacuteblicos o privados) de otro pues mientras que el primero reviste un caraacutecter subjetivo (responsabilidad por culpa) el segundo es de natura-leza objetiva38
37 Esta circunstancia se muestra harto infrecuente en la praacutectica debido a la rigurosa concepcioacuten de la causa extrantildea adoptada por los tribunales conforme a los cuales ni la au-sencia de culpa del profesional o establecimiento sanitario ndashdecisioacuten de la Cour de cassation de 11 de diciembre de 2008 (numeacutero de pourvoi 08-10105)- ni el caraacutecter endoacutegeno de la infeccioacuten que genera los dantildeos al paciente ndashfallos de la Cour de cassation de 4 de abril de 2006 (numeacutero de pourvoi 04-17491) y del Conseil dacuteEacutetat de 10 de octubre de 2011 (requecircte numeacutero 328500)- ni el estado de vulnerabilidad que le produce la enfer-medad -fallo del Conseil dacuteEacutetat de 17 de febrero de 2016 (re-quecircte numeacutero 322366)- constituyen causa extrantildea en el sentido del paacuterrafo segundo del artiacuteculo L 1142-1 I CSP Asiacute establece el mencionado precepto una suerte de presuncioacuten de respon-sabilidad en materia de infecciones nosocomiales (CASTE-LLETTA Angelo Responsabiliteacute meacutedicalehellip op cit p 279) no pudiendo exonerarse el establecimiento de responsabilidad maacutes que acreditando no la ausencia de culpa en su proceder sino la concurrencia de una causa extrantildea (LAMAR Marie-Jo-sephe ldquoAleacutea theacuterapeutique vers une meilleure reacuteparationrdquo Meacute-decine amp Droit Vol 2002 nuacutem 54 2002 p 10) definida eacutesta por ABEILLE y CIRILLO como ldquoun eacuteveacutenement preacutesentant les caracteacuteristiques de la force majeure impreacutevisibiliteacute irreacutesistibi-liteacute exteacuterioriteacuterdquo Continuacutean ldquoCacuteest-agrave-dire quacuteune telle preuve apparaicirct comme particuliegraverement difficile agrave eacutetablir sacuteagissant notamment du caractegravere dacuteexteacuterioriteacute puisque lacuteinfection a par hypothegravese pour origine un micro organisme preacutesent dans lacuteeacuteta-blissement de soinsrdquo (ABEILLE Jean-Franccedilois y CIRILLO Fabrice ldquoLa responsabiliteacutehelliprdquo op cit p 22)
38 El Conseil Constitutionnel en su decisioacuten de 1 de abril de 2016 (numeacutero 2016-531 QPC) avala la constituciona-lidad de tal distincioacuten con base en el siguiente razonamiento ldquoConsideacuterant que les actes de preacutevention de diagnostic ou de soins pratiqueacutes dans un eacutetablissement service ou organisme de santeacute se caracteacuterisent par une preacutevalence des infections nosoco-miales supeacuterieure agrave celle constateacutee chez les professionnels de santeacute exerccedilant en ville tant en raison des caracteacuteristiques des patients accueillis et de la dureacutee de leur seacutejour quacuteen raison de la nature des actes pratiqueacutes et de la speacutecificiteacute des agents pa-thogegravenes de ces infections quacuteau surplus les eacutetablissements services et organismes de santeacute sont tenus en vertu des articles L 6111-2 et suivants du code de la santeacute publique de mettre en œuvre une politique dacuteameacutelioration de la qualiteacute et de la seacute-curiteacute des soins et dacuteorganiser la lutte contre les eacuteveacutenements indeacutesirables les infections associeacutees aux soins et lacuteiatrogeacutenie
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
42 Requisitos para el resarcimiento del alea tera-peacuteutica a tiacutetulo de solidaridad nacional
La indemnizacioacuten a tiacutetulo de solidaridad nacional del dantildeo derivado del accidente meacutedico la afeccioacuten iatrogeacutenica y la infeccioacuten nosocomial exige el cum-plimiento cumulativo de las condiciones que expone-mos a continuacioacuten
421 Dantildeo directamente imputable a un acto de prevencioacuten diagnoacutestico o terapeacuteutico
En primer lugar el dantildeo sufrido por el paciente debe ser directamente imputable a un acto preventi-vo diagnoacutestico o terapeacuteutico no bastando con que el perjuicio se produzca meramente con ocasioacuten de di-chas actuaciones Del fallo de la Cour de cassation de 5 de febrero de 2014 (numeacutero de pourvoi 12-29140) se infiere que los actos meacutedicos de naturaleza pre-paratoria constituyen actos terapeacuteuticos a los efectos del artiacuteculo L 1142-1 II CSP y por tanto los dantildeos no culposos que se deriven de su realizacioacuten pueden ser resarcidos por la solidaridad nacional siempre que evidentemente se satisfagan el resto de condiciones previstas en el antedicho precepto39
quacuteainsi le leacutegislateur a entendu prendre en compte les condi-tions dans lesquelles les actes de preacutevention de diagnostic ou de soins sont pratiqueacutes dans les eacutetablissements services et or-ganismes de santeacute et la speacutecificiteacute des risques en milieu hospita-lier que la diffeacuterence de traitement qui deacutecoule des conditions dacuteengagement de la responsabiliteacute pour les dommages reacutesultant dacuteinfections nosocomiales repose sur une diffeacuterence de situa-tion quacuteelle est en rapport avec lacuteobjet de la loi quacuteil reacutesulte de ce qui preacutecegravede que le grief tireacute de la meacuteconnaissance de lacutearticle 6 de la Deacuteclaration de 1789 doit ecirctre eacutecarteacuterdquo
39 La citada decisioacuten la dicta la Cour de cassation en un asunto en el que una mujer de veintidoacutes antildeos de edad fallece por motivo de un infarto causado por la inyeccioacuten de dos productos sedantes administrados antes de ser anestesiada para someterse a una intervencioacuten quiruacutergica de liposuccioacuten Literalmente de-clara el Tribunal que ldquoles actes de chirurgie estheacutetique quand ils sont reacutealiseacutes dans les conditions preacutevues aux articles L 6322 1 et L 6322 2 du code de la santeacute publique ainsi que les actes meacutedicaux qui leur sont preacuteparatoires constituent des actes de soins au sens de lacutearticle L 1142 1 du mecircme coderdquo En la ac-tualidad si bien sigue estando vigente la doctrina contenida en el fallo de referencia sobre la consideracioacuten de los actos meacutedi-cos preparatorios como terapeacuteuticos a los efectos del artiacuteculo L 1142-1 II CSP no resultariacutea aplicable al asunto enjuiciado el mencionado precepto ni consiguientemente el reacutegimen de in-demnizacioacuten a tiacutetulo de solidaridad nacional en eacutel contemplado habida cuenta de que conforme al artiacuteculo L 1142-3-1 I CSP en la redaccioacuten que le confiere la Loi nordm 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre systegraveme de santeacute ldquoLe disposi-tif de reacuteparation des preacutejudices subis para les patients au titre de la solidariteacute nationale mentionneacute au II de lacutearticle L 1142-1 et aux articles L 1142-1-1 et L 1142-15 nacuteest pas applicable aux demandes dacuteindemnisation de dommages imputables agrave des actes deacutepourvus de finaliteacute contraceptive abortive preacuteventive diagnostique theacuterapeutique ou reconstructrice y compris dans leur phase preacuteparatoire ou de suivirdquo
422 Dantildeo anormal en atencioacuten al estado de salud previo del paciente y a su evolucioacuten previsible
Como segundo requisito se exige que las conse-cuencias del accidente meacutedico afeccioacuten iatrogeacutenica o infeccioacuten nosocomial sean anormales en atencioacuten al estado de salud del paciente y a su previsible evo-lucioacuten La exigencia de anormalidad del dantildeo ha sido objeto tradicionalmente de una dispar interpretacioacuten por parte de la jurisprudencia civil y administrativa
Asiacute en sede administrativa el Conseil dacuteEacutetat es-tima que la anormalidad del dantildeo se debe determinar por referencia a su gravedad y la probabilidad esta-diacutestica de que el mismo se hubiera producido de no haberse llevado a cabo la intervencioacuten o tratamiento meacutedico Eacutesta es la doctrina sostenida por el Conseil dacuteEacutetat en su fallo de 12 de diciembre de 2014 (requecircte numeacutero 355052) que enjuicia un asunto en el que en el curso de una intervencioacuten quiruacutergica dirigida a re-ducirle una hernia discalcervical M Ahellip Bhellip sufre una compresioacuten medular que le causa tetraparesia y consiguientemente una incapacidad permanente del sesenta por cien El Tribunal administratif de Paris en su decisioacuten de 19 de junio de 2009 considera que los cirujanos intervinientes han incurrido en culpa al no realizar tras observar la compresioacuten medular una nueva operacioacuten habiendo perdido el paciente de re-sultas de tal abstencioacuten una oportunidad de recupe-rarse (perte dacuteune chance) Sobre esta base condena el Tribunal de primera instancia al centro hospitalario a resarcir al paciente la mitad del dantildeo sufrido Esta decisioacuten es recurrida por M Ahellip Bhellip ante la Cour administrative dacuteappel de Paris que resuelve poner a cargo de la solidaridad nacional la mitad del dantildeo no cubierta por la responsabilidad del hospital Fi-nalmente el fallo de apelacioacuten es recurrido ante el Conseil dacuteEacutetat por la Office National dacuteIndemnisa-tion des accidents meacutedicaux affections iatrogegravenes et des infections nosocomiales (ONIAM) uno de los pilares institucionales del sistema de indemnizacioacuten configurado por la Loi Kouchner En la aludida de-cisioacuten de 12 de diciembre de 2014 el Conseil dacuteEacutetat resuelve que el dantildeo se reputa anormal cuando es no-tablemente maacutes grave que las consecuencias que se hubieran derivado para el paciente de resultas de su propia patologiacutea en caso de no haberse realizado la actuacioacuten meacutedica (criterio preferente) o de no cum-plirse esta condicioacuten cuando la probabilidad de que el dantildeo se hubiera producido en caso de ausencia de intervencioacuten o tratamiento sea muy escasa (criterio subsidiario)40 En esta doctrina se ampara el Conseil
40 Literalmente dice el Tribunal ldquoConsideacuterant que la
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dacuteEacutetat para concluir la anormalidad del dantildeo sufrido por M Ahellip Bhellip y consiguientemente desestimar el recurso interpuesto por la ONIAM41
La solucioacuten postulada por el Conseil dacuteEacutetat plan-tea una dificultad evidente en su aplicacioacuten a saber la indefinicioacuten por la jurisprudencia administrativa de unas pautas objetivas que nos permitan resolver cuaacutendo el dantildeo producido es ldquonotablementerdquo maacutes grave que el que hubiera sufrido el paciente por efec-to de su propia patologiacutea en ausencia de intervencioacuten o tratamiento No obstante de las decisiones de los tribunales administrativos en asuntos concretos pue-den inferirse ciertos criterios uacutetiles en la aplicacioacuten del requisito de la anormalidad del dantildeo Asiacute la Cour administratrive dacuteappel de Bordeaux en su decisioacuten de 5 de mayo de 2015 deduce la anormalidad del resultado dantildeoso (siacutendrome parcial de cola de caba-llo) de la comparativa entre la tasa de incapacidad del paciente tras ser sometido a las intervenciones quiruacutergicas causantes del dantildeo y la que teniacutea con an-terioridad siendo la primera del ochenta por cien y la uacuteltima del treinta por cien Por su parte la Cour administrative dacuteappel de Marseille en su fallo de 4 de junio de 2015 colige la anormalidad del dantildeo del hecho de que el sometimiento del paciente a la intervencioacuten quiruacutergica practicada produce un incre-mento en seis meses de su periacuteodo de incapacidad
En la esfera civil sin embargo la exeacutegesis tra-dicional del requisito de la anormalidad del dantildeo postulada por la Cour de cassation difiere ostensi-blemente de la sostenida por el Conseil dacuteEacutetat esti-mando aqueacutella anormal el dantildeo que no esteacute relacio-nado ni con el estado de salud del paciente previo a la intervencioacuten o tratamiento ni con su previsible evolucioacuten En este sentido se pronuncia la Cour de cassation en su fallo de 31 de marzo de 2011 (nu-meacutero de pourvoi 09-17135) que resuelve un asunto
condition dacuteanormaliteacute du dommage preacutevue par ces dispositions doit toujours ecirctre regardeacutee comme remplie lorsque lacuteacte meacutedi-cal a entraicircneacute des conseacutequences notablement plus graves que celles auxquelles le patient eacutetait exposeacute de maniegravere suffisam-ment probable en absence de traitement 5 Consideacuterant que lorsque les conseacutequences de lacuteacte meacutedical ne sont pas nota-blement plus gaves que celles auxquelles le patient eacutetait exposeacute par sa pathologie en lacuteabsence de traitement elles ne peuvent ecirctre regardeacutees comme anormales sauf si dans les conditions ougrave lacuteacte a eacuteteacute accompli la survenance du dommage preacutesen-tait une probabiliteacute faible quacuteainsi elles ne peuvent ecirctre regar-deacutees comme anormales au regard de lacuteeacutetat du patient lorsque la graviteacute de cet eacutetat conduit agrave pratiquer un acte comportant des risques eacuteleveacutes dont la reacutealisation est agrave lacuteorigine du dommagerdquo
41 Esta misma liacutenea argumental es seguida por el Con-seil dacuteEacutetat en otros pronunciamientos pudiendo citarse como meros exponentes los de 12 de diciembre de 2014 (requecircte nu-meacutero 365211) y 15 de abril de 2015 (requecircte numeacutero 370309)
en el que Chellip Xhellip fallece de resultas de una com-plicacioacuten hemorraacutegica sufrida como consecuencia de dos intervenciones de raquis a las que es sometida No habieacutendose acreditado el actuar negligente del cirujano al realizar las mencionadas operaciones la Cour de cassation niega la indemnizacioacuten del dantildeo a tiacutetulo de solidaridad nacional por incumplimiento del requisito de la anormalidad al estimar que el pacien-te estaba particularmente expuesto a la complicacioacuten hemorraacutegica por causa de la cual se produce su falle-cimiento
Esta doctrina es seguida por la Cour de cassa-tion en otros pronunciamientos posteriores pudiendo citarse como exponentes los de 2 de julio de 2014 (numeacutero de pourvoi 13-15750) y 4 de febrero de 2015 (numeacutero de pourvoi 13-28513)42 Sin embargo el Tribunal postula una exeacutegesis distinta del requisito de la anormalidad en su decisioacuten de 15 de junio de 2016 (numeacutero de pourvoi 15-16824) que enjuicia un asunto en el que M Xhellip de resultas de su so-metimiento a una intervencioacuten quiruacutergica destinada a corregirle unos problemas que padece en el miem-bro superior izquierdo sufre un deacuteficit completo del biacuteceps habieacutendole sido reconocida una tasa de inca-pacidad permanente del treinta por cien El paciente solicita a la ONIAM la indemnizacioacuten de tal dantildeo a tiacutetulo de solidaridad nacional y tras ser desestimadas sus pretensiones acude a la viacutea contenciosa para la reclamacioacuten de dicho resarcimiento La Cour de cas-sation al cuestionarse sobre la anormalidad del dantildeo sufrido por M Xhellip declara que
ldquoAttendu que la condition dacuteanormaliteacute du dom-mage preacutevue par ces dispositions doit ecirctre re-gardeacutee comme remplie lorsque lacuteacte meacutedical a entraicircneacute des conseacutequences notablement plus graves que celles auxquelles le patient eacutetait ex-poseacute par sa pathologie de maniegravere suffisamment probable en lacuteabsence de traitement que dans le cas contraire les conseacutequences de lacuteacte meacute-dical ne peuvent ecirctre consideacutereacutees comme anor-males sauf si dans les conditions ougrave lacuteacte a eacuteteacute accompli la survenance du dommage preacutesentait une probabiliteacute faible quacuteainsi elles ne peuvent
42 En este uacuteltimo fallo declara el Tribunal que con arreglo al artiacuteculo L 1142-1 II CSP ldquonacuteouvrent droit en beacuteneacutefice de la solidariteacute nationale que les accidents meacutedicaux qui ont eu pour le patient des conseacutequences anormales au regard de son eacutetat de santeacute et de lacuteeacutevolution preacutevisible de celui-ci sans exiger que cet eacutetat soit la cause unique ni mecircme deacuteterminante du dommagerdquo En consecuencia niega la Cour de cassation la anormalidad del dantildeo cuando estaacute ligado al estado de salud pre-vio del paciente o a su evolucioacuten previsible aun cuando puedan existir otras causas determinantes de su produccioacuten
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
ecirctre regardeacutees comme anormales au regard de lacuteeacutetat de santeacute du patient lorsque la graviteacute de cet eacutetat a conduit agrave pratiquer un acte comportant des risques eacuteleveacutes dont la reacutealisation est agrave lacuteorigine du dommagerdquo
Sobre la base de la argumentacioacuten reproducida el Tribunal resuelve que el dantildeo cuyo resarcimiento reclama el paciente no reuacutene las condiciones de anor-malidad exigidas por el artiacuteculo L 1142-1 II CSP para fundamentar su indemnizacioacuten a tiacutetulo de solidaridad nacional
En definitiva en su pronunciamiento de 15 de junio de 2016 la Cour de cassation se alinea con las pautas establecidas por el Conseil dacuteEacutetat para valorar la anormalidad del dantildeo empleando ambos un meacuteto-do comparativo (de los estados de salud del paciente previo y posterior a la intervencioacuten o tratamiento) y sustentaacutendose la realizacioacuten de dicho cotejo en dos criterios a saber la gravedad (criterio preferente o principal) y la probabilidad del dantildeo (criterio subsi-diario)
423 Dantildeo que reuacutena unas determinadas con-diciones de gravedad
Por uacuteltimo para que sea viable su indemnizacioacuten a tiacutetulo de solidaridad nacional debe reunir el dantildeo las condiciones de gravedad establecidas en el artiacutecu-lo D 1142-1 CSP43 en virtud del cual se estima grave el dantildeo a estos efectos cuando confluye alguna de las dos siguientes circunstancias 1) que cause al paciente una tasa de incapacidad permanente superior al vein-ticuatro por cien determinada con arreglo al baregraveme dacuteeacutevaluation des taux dacuteincapaciteacute des victimes dacuteaccidents meacutedicaux dacuteaffections iatrogegravenes ou dacuteinfections nosocomiales anexo al propio CSP (an-nexe 11-2) o 2) que el accidente meacutedico la afeccioacuten iatrogeacutenica o la infeccioacuten nosocomial obligue al
43 Dice el precepto como sigue ldquoLe pourcentage men-tionneacute au dernier alineacutea de lacutearticle L 1142-1 est fixeacute agrave 24 Preacutesente eacutegalement le caractegravere de graviteacute mentionneacute au II de lacutearticle L 1142-1 un accident meacutedical une affection iatrogegravene ou une infection nosocomiale ayant entraicircneacute pendant une du-reacutee au moins eacutegale agrave six mois conseacutecutifs ou agrave six mois non conseacutecutifs sur une peacuteriode de douze mois un arrecirct temporaire des activiteacutes professionnelles ou des gecircnes temporaires consti-tutives dacuteun deacuteficit fonctionnel temporaire supeacuterieur ou eacutegal agrave un taux de 50 A titre exceptionnel le caractegravere de graviteacute peut ecirctre reconnu 1ordm Lorsque la victime est deacuteclareacutee deacutefinitive-ment inapte agrave exercer lacuteactiviteacute professionnelle quacuteelle exerccedilait avant la survenue de lacuteaccident meacutedical de lacuteaffection iatrogegravene ou de lacuteinfection nosocomiale 2ordm Ou lorsque lacuteaccident meacutedi-cal lacuteaffection iatrogegravene ou lacuteinfection nosocomiale occasionne des troubles particuliegraverement graves y compris dacuteordre eacutecono-mique dans ses conditions dacuteexistencerdquo
paciente a una interrupcioacuten temporal de sus activida-des profesionales durante al menos seis meses con-secutivos o no consecutivos en un periacuteodo de doce meses o le genere unas molestias constitutivas de una tasa de incapacidad temporal igual o superior al cincuenta por cien Asimismo de modo excepcional puede reconocerse al dantildeo la gravedad exigida para su resarcimiento por la solidaridad nacional cuando concurra alguna de las dos hipoacutetesis que siguen bien que la viacutectima sea declarada definitivamente inap-ta para ejercer la actividad profesional que desem-pentildeaba antes de producirse el accidente meacutedico la afeccioacuten iatrogeacutenica o la infeccioacuten nosocomial o bien que eacutestos ocasionen al paciente problemas particular-mente graves (incluidos los de iacutendole econoacutemica) en sus condiciones de existencia
A modo de conclusioacuten podemos afirmar que aun cuando nos parece de la maacutes absoluta injusticia el hecho de limitar la aplicacioacuten del reacutegimen indem-nizatorio establecido por la Loi Kouchner a los da-ntildeos maacutes graves y aunque estimamos que la deter-minacioacuten de los criterios de gravedad que permiten el acceso a la solidaridad nacional siempre puede ser tachada de arbitraria coincidimos con el SEacuteNAT en que ldquo[l]acuteexistence dacuteun certain degreacute de graviteacute du dommage permettant lacuteindemnisation du patient au titre de la solidariteacute nationale est probablement ineacutevitable au regard du coucirct que repreacutesenterait lacuteindemnisation de lacuteensemble de dommagesrdquo44
43 Procedimiento no contencioso para la indem-nizacioacuten del alea terapeacuteutica por la solidaridad nacional
Quien sufre un dantildeo de resultas de un accidente meacutedico afeccioacuten iatrogeacutenica o infeccioacuten nosocomial puede solicitar su resarcimiento a traveacutes de dos viacuteas alternativas a saber acudiendo a la jurisdiccioacuten or-dinaria o a un procedimiento amistoso disentildeado por la Loi Kouchner a tal efecto Cualquiera que sea la opcioacuten elegida la viacutectima debe acreditar el cumpli-miento de los requerimientos exigidos por el artiacutecu-lo L 1142-1 II CSP45 si bien la viacutea extrajudicial se caracteriza por su celeridad y permite a la viacutectima el raacutepido acceso a una indemnizacioacuten que resarza el dantildeo por ella sufrido46
44 SEacuteNAT Avis preacutesenteacutehellip op cit p 4845 Vid supra apartado 4246 Indica LOacutePEZ DE LA OSA ESCRIBANO que la
creacioacuten en Francia del procedimiento amistoso para la indem-nizacioacuten del alea terapeacuteutica responde a los siguientes propoacutesi-tos ldquo1 Poner fin a las desigualdades de baremacioacuten del reacutegi-
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431 Pilares institucionales del procedimiento
El procedimiento no contencioso se sustenta en las siguientes tres instancias En primer lugar la Com-mission Nationale des Accidents Meacutedicaux (CNAM) que actuacutea como organismo de control y cuyas fun-ciones esenciales son fijar una lista de expertos en accidentes tras evaluar sus conocimientos y formar-los en materia de responsabilidad meacutedica establecer las recomendaciones que deben guiar la conducta de los expertos velar por la aplicacioacuten homogeacutenea del Capiacutetulo II del Tiacutetulo IV Libro 1ordm Parte Primera CSP por las comisiones regionales y por uacuteltimo evaluar el conjunto del procedimiento en un informe anual que debe remitir antes del 15 de octubre al Gobier-no y al Parlamento El segundo pilar institucional del procedimiento amistoso lo constituyen las Commis-sions Reacutegionales de Conciliation et dacuteIndemnisation (CRCI) que actuacutean como jueces y constituyen ldquole guichet unique auquel peuvent sacuteadresser les deman-deursrdquo47 Su misioacuten fundamental consiste en emitir la opinioacuten que sirve de base en caso de ser afirmativa a la oferta transaccional conducente a la indemniza-cioacuten del dantildeo por la solidaridad nacional Finalmen-te la ONIAM establecimiento puacuteblico de caraacutecter administrativo y dependiente del Ministerio de Sa-nidad actuacutea como institucioacuten pagadora para lo que consta de un presupuesto propio Asiacute la ONIAM se encarga entre otras funciones de la indemnizacioacuten a tiacutetulo de solidaridad nacional de los dantildeos ocasiona-dos de resultas de un accidente meacutedico una afeccioacuten iatrogeacutenica o una infeccioacuten nosocomial (artiacuteculo L 1442-22 CSP)48
men puacuteblico y privado 2 Unificar el reacutegimen de indemnizacioacuten existente 3 Agilizar las indemnizaciones de viacutectimas bien sea por la aceptacioacuten del seguro o por la actuacioacuten de la Oficina Nacional a traveacutes del Principio de solidaridad nacional 4 Ga-rantizar el cobro de indemnizaciones 5 Unificar las distintas liacuteneas seguidas por los oacuterdenes de jurisdiccioacuten 6 Garantizar la especialidad de los oacuterganos que resuelven y que tratan las cuestiones de indemnizacioacuten evitando la duplicidad de oacuterganos que conocen de estas materiasrdquo (LOacutePEZ DE LA OSA ESCRI-BANO Alfonso ldquoEl seguro meacutedico obligatorio en responsabi-lidad sanitaria referencia especial al caso franceacutes y a su sistema alternativo en la resolucioacuten de conflictos creados por accidentes meacutedicosrdquo Revista espantildeola de Derecho Administrativo nuacutem 121 2004 pp 78-79)
47 MARTIN Dominique ldquoLe dispositif franccedilaise dacutein-demnisation des victimes dacuteaccidents meacutedicaux par la voie du regraveglement amiablerdquo en AAVV Eacutevolution des droits du patient indemnisation sans faute des dommages lieacutes aux soins de santeacute le droit meacutedical en mouvement SCHAMPS Gene-viegraveve (dir) Buyland Bruxelles 2008 p 482
48 Los ingresos de la ONIAM proceden ldquo- dacuteune do-tation des reacutegimes dacuteassurance maladie - du produit des rem-boursements des frais dacuteexpertise selon le gouvernement ces recettes repreacutesenteraient la moitieacute des charges On ne peut quacuteecirctre tregraves circonspect face agrave un tel optimisme Il y a fort agrave
432 Desarrollo del procedimiento
La viacutectima el dantildeo (o su representante legal o derechohabientes seguacuten el caso) debe acudir ante la CRCI y presentar la correspondiente demanda de indemnizacioacuten a tiacutetulo de solidaridad nacional en un formulario normalizado conforme a un modelo apro-bado por el consejo de administracioacuten de la ONIAM debiendo acompantildear a la misma la documentacioacuten prevista en el artiacuteculo R 1142-13 CSP El deman-dante ha de poner en conocimiento de la Comisioacuten las prestaciones recibidas de terceros (o pendientes de pago) con motivo del dantildeo cuyo resarcimiento se solicita a la CRCI en aras de evitar la duplicidad de indemnizaciones Asimismo y con el mismo propoacute-sito debe el demandante informar a la Comisioacuten de los procedimientos jurisdiccionales que se hallen en pendencia y en los que se enjuicien los mismos he-chos sometidos ahora a su consideracioacuten debiendo comunicar tambieacuten a la autoridad judicial que estaacute conociendo del asunto el recurso a la CRCI (artiacuteculo L 1142-7 CSP)
Presentada la demanda la Comisioacuten valora su competencia debiendo para ello comprobar que el dantildeo reuacutene las condiciones de gravedad exigidas por el artiacuteculo L 1142-1 II CSP De esta suerte cuando el presidente de la CRCI (o el presidente adjunto) esti-me sea tras examinar la documentacioacuten que acompa-ntildea a la demanda o con arreglo a las apreciaciones de los expertos a los que haya podido someter el asun-to ex artiacuteculo R 1142-14 CSP que el requisito de la gravedad del dantildeo es manifiestamente incumplido se declara incompetente decisioacuten que se comunica al demandante a traveacutes de una carta en la que se le in-forma de la posibilidad de acudir a la CRCI en viacutea de conciliacioacuten (artiacuteculo R 1142-15 CSP)
Si por el contrario el presidente aprecia la com-petencia de la Comisioacuten somete a su deliberacioacuten la decisioacuten sobre el resarcimiento del dantildeo (artiacuteculo R 1142-15 CSP) En tal caso la CRCI debe emitir un juicio sobre las circunstancias causas naturaleza y extensioacuten de los dantildeos asiacute como sobre el reacutegimen de indemnizacioacuten aplicable (artiacuteculo L 1142-8 CSP) Por tanto en el informe debe la Comisioacuten pronunciar-se sobre si es la ONIAM la que debe hacer frente a la reparacioacuten del dantildeo a tiacutetulo de solidaridad nacional
penser que le contribuable pourvoira beaucoup plus que preacutevu au financement des charges de lacuteONIAM - le produit des peacute-naliteacutes et des recours subrogatoiresrdquo (CLEMENT Jean-Marie Droits des malades Les reacutepercussions de la loi du 4 mars 2002 dans le champ du droit hospitalier Les Eacutetudes Hospitaliegraveres Burdeos 2002 p 64)
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
o si por el contrario es la aseguradora del profesional o establecimiento sanitario la que debe encargarse de indemnizar al demandante No obstante puede ocu-rrir que el dantildeo sea imputable soacutelo en parte a la culpa del agente en cuyo caso la CRCI ha de determinar ldquola part de preacutejudice imputable agrave la responsabiliteacute et celle relevant dacuteune indemnisation au titre de lacuteofficerdquo (artiacuteculo L 1142-18 CSP) admitieacutendose asiacute el resarci-miento integral del dantildeo sobre la base de dos indem-nizaciones acumuladas y fundadas una en la culpa del profesional o establecimiento sanitario y la otra en la solidaridad nacional49 Eacutesta es la doctrina seguida por la Cour de cassation en su fallo de 11 de marzo de 2010 (numeacutero de pourvoi 09-11270) que enjuicia un asunto en el que M Yhellip sufre una paraplejia como consecuencia de una intervencioacuten quiruacutergica de hernia discal practicada por M Xhellip conforme a la diligencia teacutecnica debida en la Clinique Clairval sin que el pa-ciente hubiera sido informado de los riesgos inheren-tes a la cirugiacutea con anterioridad a la prestacioacuten de su consentimiento La Cour de cassation estima que en las hipoacutetesis de defecto de informacioacuten asistencial el profesional sanitario actuacutea culposamente debiendo su aseguradora indemnizar al paciente la oportunidad que ha perdido (perte dacuteune chance) de haber rechazado la intervencioacuten y por consiguiente de escapar del ries-go del que no habiacutea sido informado y que finalmente se ha materializado Por su parte la porcioacuten del dantildeo que no se halla ligada al defecto de informacioacuten debe ser indemnizado por la ONIAM a tiacutetulo de solidaridad nacional50
49 BERGOIGNAN-ESPER Claudine y SARGOS Pierre Les grandshellip op cit p 547
50 Abunda en esta liacutenea el Conseil dacuteEacutetat en su deci-sioacuten de 30 de marzo de 2011 (requecircte numeacutero 327669) dicta-da con motivo de un asunto en el que un paciente sufre unas secuelas que le generan una incapacidad parcial del ochenta y cinco por cien como consecuencia de diversas complicaciones sobrevenidas a una endarterectomiacutea de la caroacutetida izquierda a la que se somete en el centre hospitalier de Bourdeaux Dice el Conseil dacuteEacutetat en el fallo de referencia ldquodans lacutehypothegravese ougrave un accident meacutedical non fautif est agrave lacuteorigine de conseacutequences dommageables mais ougrave une faute commise par une personne mentionneacutee au I de lacutearticle L 1142-1 a fait perdre agrave la victime une chance dacuteeacutechapper agrave lacuteaccident ou de se soustraire agrave ses conseacutequences le preacutejudice eu lien direct avec cette faute est la perte chance dacuteeacuteviter le dommage corporel advenu et non le dommage corporel lui-mecircme lequel demeure tout entier en lien direct avec lacuteaccident non fautif que par suite un tel acci-dent ouvre droit agrave reacuteparation au titre de la solidariteacute nationale si lacuteensemble de ses conseacutequences remplissent les conditions poseacutees au II de lacutearticle L 1142-1 et preacutesentent notamment le caractegravere de graviteacute requis lacuteindemniteacute due par lacuteONIAM eacutetant de la perte de chance eacutegale agrave une fraction du dommage corporel correspondant agrave lacuteampleur de la chance perduerdquo De esta suerte el Tribunal estima que el retraso del profesional sanitario a la hora de intervenir al paciente para corregir las consecuencias derivadas de la cirugiacutea practicada es constitutivo de culpa y causa al paciente una peacuterdida de oportunidad estimada en el ochenta por cien de evitar las consecuencias del accidente meacute-
Para la emisioacuten del referido juicio la Comisioacuten debe tomar como base el informe pericial elabora-do como regla general por un colegio de expertos elegido por el presidente (o presidente adjunto) de la Comisioacuten con arreglo a las previsiones del artiacuteculo L 1142-12 CSP de entre aqueacutellos previamente inscritos en una lista nacional de expertos en accidentes meacutedi-cos elaborada por la CNAM51 Sin embargo excep-cionalmente puede el presidente (o presidente adjun-to) de la CRCI designar a un uacutenico experto de entre los incluidos en la mencionada lista para la realiza-cioacuten del peritaje correspondiente cuando el mismo reuacutena todas las competencias necesarias a tal efecto (artiacuteculo R 1142-15-2 CSP) El juicio de la Comi-sioacuten que debe comunicarse al demandante a todas las personas que esteacuten interesadas en el asunto y a la ONIAM ha de emitirse dentro de los seis meses siguientes a la interposicioacuten de la demanda (artiacuteculo L 1142-8 CSP) plazo cuyo cumplimiento resulta in-verosiacutemil en la generalidad de los supuestos habida cuenta de que no se interrumpe durante el tiempo en que se extiende el peritaje52
Si el juicio de la Comisioacuten desestima las preten-siones resarcitorias del demandante o incluye una oferta de indemnizacioacuten con la que eacuteste no estaacute de acuerdo puede recurrirlo en ejercicio de una de las acciones subrogatorias contempladas en los artiacuteculos L 1142-14 L 1142-15 y L 1142-17 CSP o de una ac-cioacuten contenciosa En esta uacuteltima hipoacutetesis la accioacuten debe interponerse en viacutea civil o administrativa seguacuten corresponda en atencioacuten a la naturaleza privada o puacute-blica respectivamente del establecimiento sanitario donde tiene lugar el accidente meacutedico la afeccioacuten ia-trogeacutenica o la infeccioacuten nosocomial de la que se deri-va el dantildeo sufrido por el paciente (artiacuteculos L 1142-8 y 1142-20 CSP)
dico Asimismo considera que el dantildeo cumple las condiciones para ser reparado a tiacutetulo de solidaridad nacional y por tanto la ONIAM debe indemnizar el restante veinte por cien de los dantildeos sufridos por el paciente
51 Postula CLEMENT que el hecho de que la CNAM evaluacutee a los expertos a los efectos de su inclusioacuten en la men-cionada lista nacional supone que ldquoles experts vont pouvoir ecirctre expertiseacutesrdquo lo que resulta antinoacutemico en principio ldquocar comment peut-on eacutevaluer les connaissances des personnes dont lacuteexpertise les dispose comme seules ou presque seules agrave ecirctre deacutetentrices du savoir dans le domaine concerneacuterdquo (CLEMENT Jean-Marie Droits deshellip op cit p 62)
52 Con gran atino sentildeala PENNEAU ldquoLe deacutelai de six mois imparti aux commissions reacutegionales pour rendre leur avis est totalement irreacutealiste dans la mesure ougrave les deacutelais de lacuteexpertise qui agrave ce stade de la proceacutedure est obligatoire agrave eux seuls risquent dacuteexceacuteder le deacutelai imparti aux commissions reacute-gionalesrdquo (PENNEAU Jean La responsabiliteacute du meacutedecin 3ordf edicioacuten Dalloz Pariacutes 2004 p 92)
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Conforme al artiacuteculo L 1142-17 CSP si el juicio de la Comisioacuten es favorable al demandante eacuteste debe recibir en un plazo de cuatro meses a contar desde que la opinioacuten de la CRCI es recibida una oferta de indemnizacioacuten tendente a la reparacioacuten integral de los perjuicios sufridos ya provenga tal oferta de la entidad aseguradora del profesional o estableci-miento de salud (cuando se aprecie su responsabi-lidad) o de la ONIAM (cuando la Comisioacuten estime que el dantildeo debe ser indemnizado por la solidaridad nacional)53El demandante puede optar entre recha-zar la oferta recibida en cuyo caso puede acudir a la viacutea jurisdiccional en ejercicio de una accioacuten indem-nizatoria o bien aceptarla En esta uacuteltima hipoacutetesis
53 La jurisprudencia tanto administrativa como civil coinciden en reconocer que la ONIAM no estaacute vinculada por el juicio emitido por la CRCI Por todos los pronunciamientos del Conseil dacuteEacutetat de 10 de octubre de 2007 (requecircte numeacutero 306590) y de la Cour de cassation de 6 de mayo de 2010 (nu-meacutero de pourvoi 09-66947)
la aceptacioacuten de la oferta por el demandante se con-sidera transaccioacuten a los efectos del artiacuteculo 2044 del Code civil debiendo proceder la aseguradora o la ONIAM seguacuten el caso al pago de la indemnizacioacuten correspondiente en el plazo de un mes desde que le sea comunicada la decisioacuten del demandante de acep-tar la oferta generando los retrasos en el pago unos intereses al doble de la tasa legal
Podemos ilustrar el procedimiento comentado en las liacuteneas precedentes con el siguiente esquema extraiacutedo del Rapport public annuel 2017 de la Cour des Comptes
Si la ONIAM tras transigir con el demandante y pagarle la indemnizacioacuten estima que la responsabi-lidad del profesional o establecimiento sanitario estaacute comprometida puede hacer uso de la accioacuten subro-gatoria para reclamar a la aseguradora las cantidades
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
satisfechas (artiacuteculo L 1142-17 CSP) incluyendo los gastos de peritaje (artiacuteculo L 1142-15 CSP) Del mismo modo puede la aseguradora ejercitar una ac-cioacuten subrogatoria contra la ONIAM cuando pese a transigir con el demandante y pagar la indemnizacioacuten correspondiente estime que la responsabilidad del profesional o establecimiento sanitario asegurado no estaacute comprometida (artiacuteculo L 1142-14 CSP)
A modo de conclusioacuten debemos antildeadir que ante la ausencia de unas directrices sustantivas ho-mogeacuteneas que encaucen el proceso de adopcioacuten de decisiones por las CRCI el procedimiento amistoso disentildeado por la Loi Kouchner permite la existencia de juicios que aportan soluciones dispares para su-puestos similares en lo sustancial lo que redunda en detrimento de la seguridad juriacutedica Asimismo el procedimiento amistoso disentildeado por la Loi Kouch-ner se revela poco atractivo entre las viacutectimas como demuestra la gran cantidad de acciones contenciosas que se interponen sin haber acudido previamente a la viacutea extrajudicial siendo una de las causas que expli-can este fenoacutemeno el hecho de que el procedimiento amistoso no cumple la finalidad para la que fue confi-gurado a saber una pronta indemnizacioacuten de las viacutec-timas entre otros motivos por los graves defectos de gestioacuten de que adolece la ONIAM y los retrasos que se producen al realizar la oferta de indemnizacioacuten54
5 NOTAS DE DERECHO COMPARADO
Antes de la promulgacioacuten en Francia de la Loi Kouchner existiacutean precedentes en otros ordena-mientos juriacutedicos de regulacioacuten de un procedimiento amistoso para la indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica sin necesidad de acudir a la viacutea contenciosa
Asiacute en Dinamarca la Ley de Aseguramiento de los Pacientes de 1991 (en vigor desde el 1 de julio de 1992) permite a las viacutectimas de un alea terapeacuteuti-ca producido en un medio hospitalario acceder a una indemnizacioacuten cuando el dantildeo sufrido supere en su valoracioacuten las diez mil coronas Para ello debe la viacutectima acreditar uacutenicamente que el alea terapeacuteutica constituye la causa del resultado dantildeoso55 quedan-
54 COUR DES COMPTES Rapport public annuel 2017 disponible en httpswwwccomptesfrsitesdefaultfilesEzPublish02-indemnisation-amiable-accidents-medicaux-To-me-1pdf pp 79 y ss
55 SEacuteNAT (SERVICE DES AFFAIRES EURO-PEacuteENNES DIVISION DES EacuteTUDES DE LEacuteGISLATION COMPARE) Les documents de travail du Seacutenat Seacuterie leacutegisla-tion compareacute Lacuteindemnisation des victimes dacuteaccidents theacutera-
do eximido por tanto de tener que probar el actuar culposo o negligente de los profesionales y estable-cimientos sanitarios El procedimiento se desarrolla ante la ldquoAsociacioacuten para el aseguramiento de los pacientesrdquo que verifica las demandas y evaluacutea los dantildeos siendo sus decisiones susceptibles de recurso en el plazo de tres meses por el paciente o la asegura-dora (que no por los propios hospitales a los que no se les reconoce el derecho a recurrir) ante una Comi-sioacuten constituida ad hoc a tal efecto cuyas decisiones pueden ser recurridas a su vez ante la jurisdiccioacuten ordinaria en el plazo de seis meses56
En Suecia por su parte desde el 1 de enero de 1975 se aplica un Protocolo de indemnizacioacuten de los accidentes terapeacuteuticos que permite a las viacutectimas de dantildeos producidos como consecuencia de una inter-vencioacuten o tratamiento meacutedico aun en ausencia de toda culpa por parte de los profesionales y estableci-mientos sanitarios acceder a una indemnizacioacuten por los dantildeos sufridos erigieacutendose asiacute como el primer paiacutes europeo que separa las nociones de responsa-bilidad meacutedica y derecho a la indemnizacioacuten57 Este Protocolo es reemplazado por la Ley de Asegura-miento de los Pacientes en vigor desde el 1 de enero de 1997 que contempla un reacutegimen resarcitorio del alea terapeacuteutica similar al daneacutes y fundamentado en la ldquoforte probabiliteacute que le dommage ait eacuteteacute causeacute par 4 la transmission de germes qui provoquent une infection suite agrave un examen agrave des soins agrave un traite-ment ou agrave tout autre acte analoguerdquo (artiacuteculo 6)
En Nueva Zelanda la Compensation Act 1972 en vigor desde el 1 de abril de 1974 establece un siste-ma de responsabilidad sin culpa que se estructura en siete canales de reparacioacuten (Accident Compensation Scheme) uno de los cuales legitima la indemnizacioacuten a la viacutectima de los dantildeos derivados de accidentes meacute-dicos (ACC Medical Misadventure Scheme) El reacutegi-men resarcitorio neozelandeacutes presenta una diferen-cia esencial con el disentildeado por la Loi Kouchner en Francia a saber su caraacutecter enteramente administra-tivo de suerte que la persona que sufra alguno de los dantildeos contemplados por la Compensation Act 1972 no tiene la opcioacuten de elegir entre la viacutea contenciosa y el procedimiento no jurisdiccional en la buacutesqueda de resarcimiento descansando la indemnizacioacuten del
peutiques nuacutem LC 81 2000 p 456 SEacuteNAT (SERVICE DES AFFAIRES EURO-
PEacuteENNES DIVISION DES EacuteTUDES DE LEacuteGISLATION COMPAREacute) Les documentshellip op cit pp 4 y ss
57 SEacuteNAT (SERVICE DES AFFAIRES EURO-PEacuteENNES DIVISION DES EacuteTUDES DE LEacuteGISLATION COMPAREacute) Les documentshellipop cit p 21
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dantildeo uacutenicamente sobre la viacutea amistosa encarnada en la Accident Compensation Corporation (ACC)58 Asiacute la viacutectima debe dirigirse a la filial de la ACC competente y presentar una demanda siguiendo el formulario normalizado que corresponda en atencioacuten a la especialidad de dantildeo de que se trate Cuando el demandante al que la ACC reconoce el derecho a ser indemnizado no esteacute conforme con el quantum indemnizatorio puede acudir ante el denominado Complaint Service e interponer una reclamacioacuten y en caso de ser eacutesta desestimada poner en marcha un procedimiento de revisioacuten ndashseccioacuten 133 (3) de la In-jury Prevention Rehabilitation and Compensation Act 2001- Agotadas ambas posibilidades no dispo-nen ni la viacutectima ni la ACC de ninguacuten otro recurso no pudiendo acudir a la viacutea jurisdiccional ndashseccioacuten 149 (3) de la Injury Prevention Rehabilitation and Compensation Act 2001- Si por el contrario la ACC desestima las pretensiones resarcitorias del deman-dante conserva eacuteste la posibilidad de interponer una accioacuten resarcitoria ante los tribunales ordinarios59
Finalmente podemos destacar la experiencia de Beacutelgica donde el 15 de mayo de 2007 se publican dos leyes que establecen un procedimiento especiacutefico (alternativo a la viacutea judicial) para el resarcimiento del alea terapeacuteutica instruido por un fondo de indemni-zacioacuten creado por las mencionadas leyes permitieacuten-dose asiacute a la viacutectima cuando el dantildeo reuacutene unas cier-tas condiciones de anormalidad y gravedad acceder a una indemnizacioacuten aun cuando el proceder de los facultativos y el establecimiento sanitario haya sido respetuoso con el estaacutendar de diligencia exigiblePor lo que se refiere a su funcionamiento el sistema belga se asemeja en lo sustancial al disentildeado por la Loi Kouchner si bien a diferencia de lo que ocu-rre en Francia donde existe una separacioacuten radical entre las CRCI (que asumen funciones decisorias) y la ONIAM (que actuacutea como institucioacuten pagadora) en Beacutelgica es el propio fondo el que desempentildea las labores de instruir el procedimiento decidir sobre el caraacutecter resarcible del dantildeo y en su caso pagar la indemnizacioacuten que corresponda60
58 Indica LECA condensando lo establecido en la sec-cioacuten 23 de la Injury Prevention Rehabilitation and Compensa-tion Act 2001 ldquoLacuteACC se fonde sur un systegraveme de couverture eacutetatique reposant le plus souvent sur des cotisations individuelles (levies) et de faccedilon systeacutematique sur lacuteengagement de la collec-tiviteacute (community responsibility) Cacuteest cet engagement qui fait que le dispositif sacuteapplique aux reacutesidents neacuteozeacutelandais ethellip aux visiteurs temporaires du paysrdquo (LECA Antoine ldquoLa reacuteparation des dommages meacutedicaux en Nouvelle-Zeacutelande et en Francerdquo Re-vue Geacuteneacuterale de Droit Meacutedical nuacutem 16 2005 p 160)
59 LECA Antoine ldquoLa reacuteparationhelliprdquo op cit p 16260 MEacuteMETEAU Geacuterardy GIRER Marion Cours de
6 RESARCIMIENTO DEL ALEA TERAPEacuteUTICA EN EL ORDENAMIENTO JURIacuteDICO ESPANtildeOL
En el Derecho espantildeol el abordaje de la cuestioacuten planteada en el presente epiacutegrafe exige distinguir el reacutegimen aplicable de un lado a los accidentes meacutedi-cos y afecciones iatrogeacutenicas y de otro a las infec-ciones nosocomiales
61 Accidentes meacutedicos y afecciones iatrogeacutenicas negacioacuten de su caraacutecter indemnizable debido a la naturaleza subjetiva de la responsabilidad meacutedica
En Espantildea el reacutegimen juriacutedico aplicable a los accidentes meacutedicos y afecciones iatrogeacutenicas en Me-dicina privada es paciacutefico y se deriva de la aplicacioacuten de una nutrida doctrina jurisprudencial que declara la naturaleza subjetiva o por culpa de la responsa-bilidad meacutedica descartando como regla general la responsabilidad objetiva de los profesionales y esta-blecimientos sanitarios y la inversioacuten de la carga de la prueba de los presupuestos de la responsabilidad (dantildeo relacioacuten de causalidad y accioacuten u omisioacuten culposa o negligente)61 De este modo uacutenicamente puede declararse la responsabilidad civil de los fa-cultativos y centros de salud cuando el actor acredite que no han cumplido con el estaacutendar de diligencia que le es exigible (a saber la lex artis ad hoc62) ni
droit meacutedical 5ordf edicioacuten LEH Eacuteditions Burdeos 2016 p 59361 Por todas SSTS de 20 de noviembre de 2009 (RJ
2010138 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 25 de noviembre de 2010 (RJ 20111313 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos) 1 de junio de 2011 (RJ 20114260 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 18 de mayo de 2012 (RJ 20126356 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 18 de junio de 2013 (RJ 20134376 Ponen-te Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 28 de junio de 2013 (RJ 20134986 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 3 de julio de 2013 (RJ 20134380 Ponente Exc-mo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 19 de julio de 2013 (RJ 20135004 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) y 17 de junio de 2015 (RJ 20152651 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana)
62 Nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 25 de noviembre de 2010 (RJ 20111313 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos) define la lex artis ad hoc como el ldquomoacutedulo o criterio valorativo de la correccioacuten del concreto acto meacutedico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales caracteriacutesticas de su autor de la profesioacuten de la complejidad y trascendencia vital del acto y en su caso de la influencia de otros factores endoacutegenos -estado e intervencioacuten del enfermo de sus familiares o de la misma organizacioacuten sa-nitaria- para calificar dicho acto conforme o no con la teacutecnica normal requeridardquo En el mismo sentido SSTS de 24 de octubre de 2008 (RJ 20085793 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Sei-jas Quintana) 8 de julio de 2009 (RJ 20094459 Ponente Exc-mo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 29 de enero de 2010 (RJ 2010418 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) y
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
por consiguiente con la obligacioacuten de medios que les compete63 condiciones no concurrentes cuando el dantildeo deriva de un accidente meacutedico o una afeccioacuten iatrogeacutenica
Ahora bien iquestqueacute ocurre cuando el accidente meacute-dico o la afeccioacuten iatrogeacutenica se produce en el aacutembito de la Medicina puacuteblica iquestResponde la Administra-cioacuten Puacuteblica de los dantildeos sufridos por el particular de resultas de tales sucesos El examen de la cues-tioacuten nos impone partir del mandato contenido en el primer inciso del artiacuteculo 321 Ley 402015 de 1 de
25 de noviembre de 2010 (RJ 20111313 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos)
63 Tradicionalmente nuestros tribunales admiten de modo paciacutefico la naturaleza de medios de la obligacioacuten que in-cumbe al profesional sanitario en medicina curativa Muestra de esta doctrina jurisprudencial es la STS de 24 de septiembre de 1994 (RJ 19947313 Ponente Excmo Sr Francisco Morales Morales) que dice ldquoEs asimismo doctrina reiterada y unifor-me de esta Sala la de que la obligacioacuten contractual o extracon-tractual del meacutedico y en general del profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la recuperacioacuten del enfermo o lo que es lo mismo no es la suya una obligacioacuten de resultado sino una obligacioacuten de medios es decir estaacute obligado no a cu-rar inexcusablemente al enfermo sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera seguacuten el estado de la cienciardquo Vid tambieacuten SSTS de 24 de enero de 2007 (RJ 2007977 Ponen-te Excmo Sr Ignacio Sierra Gil de la Cuesta) 5 de diciembre de 2007 (RJ 2008469 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos) 18 de junio de 2008 (RJ 20084256 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 25 de noviembre de 2010 (RJ 20111313 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos) y 3 de febrero de 2015 (RJ 2015641 Ponente Excmo Sr Joseacute An-tonio Seijas Quintana) Maacutes discutida es la naturaleza juriacutedica de la obligacioacuten del meacutedico en medicina satisfactiva donde la jurisprudencia ha experimentado una profunda evolucioacuten has-ta llegar a calificarla en la actualidad como una obligacioacuten de medios como se desprende de la STS de 20 de noviembre de 2009 (RJ 2010138 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) ldquoLa responsabilidad del profesional meacutedico es por tanto de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto [hellip] Los meacutedicos actuacutean sobre las personas con o sin alteraciones en la salud y la intervencioacuten estaacute sujeta como todas al componente aleatorio propio de la misma por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las dis-tintas teacutecnicas de cirugiacutea utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervencioacuten puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones bioloacutegicasrdquo (eacutenfasis antildeadido) Vid tambieacuten SSTS de 7 de mayo de 2014 (RJ 20142477 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quin-tana) 3 de febrero de 2015 (RJ 2015641 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) y 13 de abril de 2016 (RJ 20161495 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) De esta suerte uacutenicamente compete al profesional sanitario una obligacioacuten de resultado en los supuestos excepcionales en que garantice expresamente el eacutexito de la intervencioacuten o tratamiento -SSTS de 30 de junio de 2009 (RJ 20096460 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 20 de noviembre de 2009 (RJ 2010138 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) y 27 de septiembre de 2010 (RJ 20105155 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana)- o cuando la actuacioacuten com-prometida consista en la entrega de una cosa corporal como pueden ser un informe meacutedico o los resultados de unos anaacutelisis (FERNAacuteNDEZ COSTALES Javier El contrato de servicios meacutedicos Civitas Madrid 1998 p 93)
octubre de reacutegimen Juriacutedico del Sector Puacuteblico64 (en adelante Ley 402015) en virtud del cual los par-ticulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Puacuteblicas de las lesiones sufridas en sus bienes o derechos cuando sean consecuencia del funcionamiento ldquonormal o anormalrdquo de los ser-vicios puacuteblicos salvo en supuestos de fuerza mayor o cuando el particular tenga con arreglo a la Ley el deber juriacutedico de soportar el dantildeo De esta suerte la alusioacuten contenida en la legislacioacuten administrativa al funcionamiento normal de los servicios puacuteblicos como generador de responsabilidad de la Adminis-tracioacuten Puacuteblica cuando se traduzca en una lesioacuten en los bienes y derechos del particular motiva en nues-tros tribunales una tendencia generalizada a declarar en sus pronunciamientos el caraacutecter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administracioacuten Este aserto llevado hasta sus uacuteltimas consecuencias legitimariacutea el resarcimiento de los dantildeos derivados de accidentes meacutedicos y afecciones iatrogeacutenicas pese a que por definicioacuten tales supuestos estaacuten des-vinculados de cualquier proceder culposo del profe-sional y establecimiento de salud No obstante esta situacioacuten se produce uacutenicamente en el plano teoacuterico pues en la praacutectica la jurisprudencia limita el poten-cial indemnizatorio del reacutegimen de responsabilidad de la Administracioacuten Puacuteblica mediante los siguientes dos argumentos
En primer lugar nuestros tribunales aducen que la conducta de la Administracioacuten conforme al estaacuten-dar de diligencia que le es exigible dificulta sobrema-nera la apreciacioacuten de nexo causal entre el dantildeo su-frido por el particular y el funcionamiento (normal) de los servicios puacuteblicos Este razonamiento cobra una relevancia especial en la esfera sanitaria donde la actuacioacuten diligente de los facultativos y el esta-blecimiento de salud complica la decisioacuten sobre si el dantildeo que sufre el paciente trae causa en la actuacioacuten de los profesionales sanitarios o por el contrario es consecuencia del devenir de su propia patologiacutea
En segundo lugar entiende la jurisprudencia que la actuacioacuten diligente de la Administracioacuten excluye la antijuridicidad de las lesiones sufridas por el parti-cular que en consecuencia tiene el deber de sopor-tar el dantildeo ex artiacuteculos 321 y 341 Ley 40201565 De esta suerte pese a que la alusioacuten del artiacuteculo 321 Ley 402015 al funcionamiento normal de los servicios
64 BOE nuacutem 236 de 210201565 Establece el artiacuteculo 341 Ley 402015 en su primer
inciso ldquoSoacutelo seraacuten indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de dantildeos que eacuteste no tenga el deber juriacute-dico de soportar de acuerdo con la Leyrdquo
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puacuteblicos parece desvincular la responsabilidad de la Administracioacuten del debate sobre la diligenciane-gligencia seguida en su actuacioacuten la jurisprudencia ldquorescatardquo la nocioacuten de culpa al excluir la antijuri-dicidad del dantildeo y por consiguiente la propia res-ponsabilidad de la Administracioacuten cuando eacutesta actuacutea conforme al estaacutendar de diligencia debido Asiacute para-fraseando a ASUacuteA GONZAacuteLEZ ldquoa la referencia a la responsabilidad objetiva [de la Administracioacuten] se acumula una foacutermula de claro fondo subjetivistardquo66
Los dos argumentos recieacuten expuestos los plasma el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de diciem-bre de 200167
ldquoCiertamente que en el instituto de la responsa-bilidad patrimonial de la Administracioacuten el ele-mento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuacioacuten del servicio puacuteblico y el resultado lesivo o dantildeoso producido si bien cuando del servicio sanitario o meacutedico se trata el empleo de una teacutecnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relacioacuten de causalidad entre el funcionamiento del ser-vicio puacuteblico y el resultado producido ya que cuando el acto meacutedico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente com-plejo deducir si a pesar de ello causoacute el dantildeo o maacutes bien eacuteste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente
[hellip] Aun aceptando pues que algunas de las se-cuelas que sufre la recurrente tuvieran su causa en la intervencioacuten quiruacutergica a la que fue some-tida y no en su previo padecimiento lo cierto es que la teacutecnica quiruacutergica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber de manera que sus resultados no habriacutean podido evitarse seguacuten el estado de los conocimientos de la di-cha teacutecnica quiruacutergica y en consecuencia el dantildeo producido de acuerdo con el citado artiacute-culo 1411 de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten68 no seriacutea indemnizable
66 ASUacuteA GONZAacuteLEZ Clara Isabel ldquoResponsabili-dad civil meacutedicardquo en AAVV Tratado de responsabilidad ci-vil Tomo II REGLERO CAMPOS Luis Fernandoy BUSTO LAGO Joseacute Manuel (coords) Aranzadi Cizur Menor 2014 p 406
67 RJ 20021817 Ponente Excmo Sr Jesuacutes Ernesto Peces Morate
68 En la actualidad la referencia legal debe entenderse hecha al artiacuteculo 341 Ley 402015
por no tratarse de una lesioacuten antijuriacutedica sino de un riesgo que la paciente tiene el deber de so-portar
En definitiva aunque concurriese el requisito del nexo causal que la Sala de instancia pone en duda nos encontramos ante la inexistencia de lesioacuten o dantildeo antijuriacutedico que es otro de los requisitos para que nazca la responsabilidad pa-trimonial de la Administracioacuten sanitaria razoacuten por la que el motivo de casacioacuten invocado no puede prosperarrdquo69
A modo de conclusioacuten podemos afirmar que ya se produzca en el aacutembito de la sanidad puacuteblica o privada el ordenamiento juriacutedico espantildeol no permite el resarcimiento del dantildeo derivado de un accidente meacutedico o una afeccioacuten iatrogeacutenica al producirse ta-les sucesos por definicioacuten al margen de cualquier actuar culposo de profesionales y establecimientos sanitarios
62 Infecciones nosocomiales un supuesto parti-cular iquestde responsabilidad objetiva
Las infecciones nosocomiales merecen ser trata-das de modo especiacutefico en un epiacutegrafe separado al constituir en la Medicina privada el ldquoparadigmardquo70 de aplicacioacuten del artiacuteculo 148 del Real Decreto Le-gislativo 12007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras
69 Vid tambieacuten SSTS de 17 de julio de 2012 (RJ 20127904 Ponente Excmo Sr Antonio Martiacute Garciacutea) 19 de septiembre de 2012 (RJ 20129194 Ponente Excmo Sr Santiago Martiacutenez-Vares Garciacutea) 9 de octubre de 2012 (RJ 20129798 Ponente Excmo Sr Santiago Martiacutenez-Vares Gar-ciacutea) 21 de diciembre de 2012 (RJ 20131165 Ponente Exc-mo Sr Enrique Lecumberri Martiacute) y 30 de abril de 2013 (RJ 20134058 Ponente Excmo Sr Ricardo Enriacutequez Sancho) En la jurisprudencia menor vid SSTSJ Madrid de 6 de abril de 2017 (JUR 2017153810 Ponente Illma Sra Dntildea Ana Rufz Rey) y 27 de abril de 2017 (JUR 2017165205 Ponente Illma Sra Dntildea Ana Rufz Rey) STSJ Murcia de 20 de enero de 2017 (JUR 201752026 Ponente Illmo Sr D Joseacute Mariacutea Peacuterez-Crespo Paya) STSJ Castilla y Leoacuten de 27 de enero de 2017 (JUR 201761250 Ponente Illma Sra Dntildea Mariacutea Bego-ntildea Gonzaacutelez Garciacutea) y STSJ Cataluntildea de 6 de marzo de 2017 (JUR 2017156506 Ponente Illma Sra Dntildea Mariacutea Fernanda Navarro Zuloaga)
70 GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar Responsabilidad civilhellip op cit p 399 GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar ldquoCues-tiones actuales en responsabilidad civil meacutedico-sanitaria (dantildeo desproporcionado aplicacioacuten de la normativa de consumo con-sentimiento informado y responsabilidad de las aseguradoras de asistencia sanitaria)rdquo en AAVV Derecho de dantildeos HERRA-DOR GUARDIA Mariano Joseacute (dir) Aranzadi Cizur Menor 2013 p 622
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
leyes complementarias71 (en adelante TRLCU) cuya singularidad radica en contemplar un reacutegimen de res-ponsabilidad objetiva a diferencia del previsto en los artiacuteculos 1101 1902 y 1903 CC
Hemos de comenzar aclarando que el artiacuteculo 148 TRLCU no resulta aplicable a los servicios sani-tarios puacuteblicos habida cuenta de que parafraseando a Santos Moroacuten
ldquotras la Ley 2998 reguladora de la Jurisdiccioacuten contencioso administrativa y la modificacioacuten del art 94 LOPJ por la LO 698 la jurisdiccioacuten competente para resolver sobre dantildeos causados en instituciones sanitarias puacuteblicas es la conten-cioso administrativa y la responsabilidad de las mismas se rige por la LRJSP (Ley 402015)rdquo asiacute aunque ldquomuchas de las sentencias que han aplicado el art 28 a servicios sanitarios lo han hecho en relacioacuten con la sanidad puacuteblicardquo ello se debe ldquocomo es faacutecil de colegir a la fecha de produccioacuten de los hechos enjuiciadosrdquo72
En suma en la esfera de la Medicina puacuteblica las infecciones nosocomiales se someten a las pre-visiones de la Ley 402015 coincidiendo su reacutegimen juriacutedico por tanto con el de los accidentes meacutedicos y afecciones iatrogeacutenicas73 Asiacute uacutenicamente resulta aplicable el reacutegimen de responsabilidad previsto en el artiacuteculo 148 TRLCU a los servicios sanitarios pri-vados y en particular a aquellas hipoacutetesis en las que parafraseando a Santos Moroacuten laquoel prestador del servicio revista la condicioacuten de ldquoempresariordquo (art 4
71 BOE nuacutem 287 de 30112007 Dice el precepto como sigue ldquoSe responderaacute de los dantildeos originados en el correcto uso de los servicios cuando por su propia naturaleza o por estar asiacute reglamentariamente establecido incluyan necesariamente la garantiacutea de niveles determinados de eficacia o seguridad en condiciones objetivas de determinacioacuten y supongan controles teacutecnicos profesionales o sistemaacuteticos de calidad hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario En todo caso se consideran sometidos a este reacutegimen de responsabilidad los servicios sanitarios los de reparacioacuten y mantenimiento de elec-trodomeacutesticos ascensores y vehiacuteculos de motor servicios de rehabilitacioacuten y reparacioacuten de viviendas servicios de revisioacuten instalacioacuten o similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales las responsabilidades derivadas de este artiacuteculo tendraacuten como liacutemite la cuantiacutea de 300506052 eu-rosrdquo Este precepto reemplaza al artiacuteculo 28 de la derogada Ley 261984 de 19 de julio General para la Defensa de los Consu-midores y Usuarios (BOE nuacutem 176 de 2471994)
72 SANTOS MOROacuteN Mariacutea Joseacute ldquoLa imputacioacuten de responsabilidad meacutedica con base en las normas de proteccioacuten de consumidores el artiacuteculo 148 TRLCrdquo Anuario de Derecho Civil Tomo LXX Fasciacuteculo I 2017 p 123 nota al pie nuacutem 10
73 Vid supra apartado 61
en relacioacuten con el art 2 TRLC)raquo lo que ldquoimplica que las normas del TRLC y en particular el art 148 soacutelo pueden invocarse cuando se demanda a una entidad hospitalaria o a un facultativo que ejerce la medicina de manera independiente y no como asalariadordquo74
Adentraacutendonos en el anaacutelisis del reacutegimen de res-ponsabilidad previsto en la normativa de consumo debemos comenzar afirmando que el artiacuteculo 148 TRLCU impone el resarcimiento de los dantildeos que se deriven de los servicios sanitarios al margen de la concurrencia y acreditacioacuten de actuar culposo o ne-gligente alguno75 quedando a salvo uacutenicamente los
74 SANTOS MOROacuteN Mariacutea Joseacute ldquoLa imputacioacutenhelliprdquo op cit p 123
75 Con referencia expresa a las infecciones nosoco-miales se postula CORBELLA I DUCH en favor del caraacutecter objetivo del reacutegimen de responsabilidad establecido en la nor-mativa de consumo ldquoCreo que las infecciones nosocomiales representan el maacutes claro ejemplo de responsabilidad objetiva de los centros sanitarios reconocido y regulado expresamente en las normas de proteccioacuten de consumidores y usuarios ya que su misma existencia pone de manifiesto que no se han alcanzado los niveles requeridos de pureza calidad y seguridad del ser-vicio yo que no han existido o han fallado los controles de calidad que son precisos para garantizar los niveles de calidad exigidos El caraacutecter objetivo de la responsabilidad impuesta en estos supuestos a los centros sanitarios es el elemento que la singulariza y diferencia respecto de la exigida a los profe-sionales sanitarios donde se exige una relacioacuten de causalidad culposa tal como reiteradamente sentildeala la jurisprudenciardquo (CORBELLA I DUCH Josep La responsabilidad civil de los centros sanitarios Atelier Barcelona 2008 p 73) A nuestro modo de entender la argumentacioacuten aducida por el autor en la cita reproducida no resulta coherente con el caraacutecter objetivo de la responsabilidad recogida en la normativa de consumo que el mismo declara abiertamente sino maacutes bien con una pre-suncioacuten iuris et de iure de negligencia en el cumplimiento de los controles de calidad que se sustenta en la mera existencia de la infeccioacuten Esta misma conclusioacuten parece inferirse de las palabras de SANTOS MOROacuteN que reproducimos de seguido ldquoaunque los fallos en la organizacioacuten de la actividad hospitalaria ndashy las infecciones hospitalarias pueden considerarse un ejemplo de ello- permiten fundar la responsabilidad de la entidad de-mandada en los arts 19034 o 1902 CC lo relevante por lo que aquiacute interesa es destacar que el hecho de contraer una infeccioacuten hospitalaria supone un servicio meacutedico defectuoso Y tal servi-cio defectuoso justifica que pueda reclamarse responsabilidad al hospital o centro meacutedico en que se contrae la infeccioacuten con base en el art 148 TRLC sin necesidad de acreditar la existencia de culpa o negligencia y sin necesidad de recurrir a la invocacioacuten de las normas del CCrdquo (SANTOS MOROacuteN Mariacutea Joseacute ldquoLa imputacioacutenhelliprdquo op cit p 145) Por su parte no faltan voces en nuestra doctrina maacutes autorizada que ponen en entredicho el ca-raacutecter objetivo de este reacutegimen de responsabilidad sobre la base de que se aplica a servicios que conllevan la garantiacutea de medi-das de seguridad siendo su incumplimiento lo que determina que pueda condenarse al demandado En este sentido GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar Responsabilidad civilhellip op cit p 418 ldquoLos niveles presumidos por ley de eficacia o seguridad deben impedir por regla general las infecciones subsiguientes a una intervencioacuten quiruacutergica adquirida en el medio hospitalario o su reactivacioacuten en el referido aacutembito Cuando estos controles de manera no precisada fallan el legislador impone que los riesgos sean asumidos por el propio servicio sanitario al desvanecerse las legiacutetimas expectativas de seguridad del mismo y no cabe
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supuestos en los que el resultado dantildeoso se derive del ldquoincorrectordquo uso de tales servicios por el consumidor o usuario (id est salvo que el dantildeo esteacute causado por su culpa exclusiva76)77De hecho es precisamente este caraacutecter objetivo el que motiva que la jurisprudencia
duda de que este criterio de imputacioacuten no se separa signifi-cativamente de los que derivan de la aplicacioacuten del principio culpabiliacutesticordquo Vid tambieacuten DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute Calixto Responsabilidad objetiva y nexo causal en el aacutembito sanitario Comares Granada 2006 p 115 DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute Calixto El reacutegimen de la prueba en la responsabilidad civil meacutedica Hechos y Derecho Aranzadi Pamplona 1996 pp 381 y ss Bajo nuestro punto de vista sin embargo siacute que debe calificarse de objetiva la respon-sabilidad establecida en la normativa de consumidores habida cuenta de que no supedita el resarcimiento de los dantildeos al in-cumplimiento culposo de los mencionados niveles de eficacia y seguridad y de los controles teacutecnicos profesionales o sistemaacute-ticos de calidad sino a que el propio servicio del que se deriva el dantildeo imponga la existencia de tales medidas de seguridad Asiacute este sistema de responsabilidad resulta aplicable con inde-pendencia de que los aludidos controles sean incumplidos por culpa del demandado (en cuyo caso la responsabilidad podriacutea declararse ex artiacuteculos 1101 1902 y 1903 CC o artiacuteculo 321 Ley 402015 aplicables a la sanidad privada y puacuteblica respec-tivamente) o por el contrario respetados hipoacutetesis esta uacuteltima en la que se manifiesta de modo ostensible el potencial objeti-vo del reacutegimen de responsabilidad definido por la normativa de consumidores En esta liacutenea postula PLAZA PENADEacuteS laquoEl fundamento de tal responsabilidad objetiva estriba pues en que la Ley garantiza que el producto o servicio sea administrado o prestado en unas condiciones objetivas de pureza eficacia y ldquoseguridadrdquo para el consumo Por tanto cuando ello no es asiacute a pesar de existir un ldquocorrecto uso de los bienes y serviciosrdquo o de haberse empleado la maacutexima diligencia exigible de confor-midad con la ldquoLex artisrdquo surge la obligacioacuten de indemnizar por parte de los responsables del producto o servicio causante del dantildeo Lo que en definitiva supone que en este concreto aacutembi-to de los productos farmaceacuteuticos y de los servicios meacutedicos existe una responsabilidad por los ldquoriesgosrdquo de los dantildeos que se causen por la correcta y diligente utilizacioacuten de esos concretos productos o serviciosraquo (PLAZA PENADEacuteS Javier El nuevo marco de la responsabilidad meacutedica y hospitalaria Aranzadi Monografiacutea asociada a la Revista Aranzadi de Derecho Patri-monial nuacutem 7 Cizur Menor 2002 117)
76 STS de 1 de julio de 1997 (RJ 19975471 Ponente Excmo Sr Joseacute Almagro Nosete) En la doctrina vid DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute Calixto Responsabilidad objetivahellip op cit p 90
77 Sostiene DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute laquoHablar de responsabilidad ldquode los dantildeos originados en el co-rrecto uso y consumo de bienes y servicios cuando por su propia naturaleza o estar asiacute reglamentariamente establecido incluyan necesariamente la garantiacutea de niveles determinados de pureza eficacia o seguridadhelliprdquo se acopla difiacutecilmente al campo de al-gunos servicios entre ellos los meacutedico-sanitarios Sin duda al-guna cualquier producto puede ldquousarse y consumirserdquo y a tal fin el consumidor deberaacute comportarse de un modo correcto y diligente siguiendo las instrucciones de manejo y utilizacioacuten del producto etc Pero respecto de los servicios causa perple-jidad al menos desde su estricto tenor literal el ldquocorrecto uso y consumordquo que pueda hacerse de alguacuten que otro servicio En materia sanitaria supondriacutea que el paciente procediera como si fuera posible ldquomanipularrdquo el servicio prestado por el meacutedico al igual que un objeto o producto Sin embargo no hay que olvidar la diferencia sustancial entre ldquousarrdquo o ldquoconsumirrdquo un producto o por el contrario un servicioraquo (Diacuteaz-Regantildeoacuten Garciacutea-Al-calaacute Calixto El reacutegimenhellip op cit p 375)
rechace la aplicacioacuten del reacutegimen de responsabilidad previsto en la normativa de consumidores a los pro-fesionales sanitarios (que no pueden responder maacutes que por infraccioacuten de la lex artis ad hoc78) restrin-giendo su aplicacioacuten a los aspectos organizativos o de prestacioacuten de los servicios sanitarios79 Es eacuteste el posicionamiento adoptado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de julio de 201380 dictada en un asunto en el que los padres de un bebeacute que pade-ce un siacutendrome de West que le causa una minusvaliacutea calificada administrativamente del noventa por cien achacan las patologiacuteas sufridas por su hijo a la negli-gencia del equipo meacutedico al no realizar una cesaacuterea de urgencia la noche en que la madre hallaacutendose em-barazada de treinta y tres semanas acude al servicio de urgencias del centro sanitario presentando fuertes dolores abdominales Dice el Tribunal
ldquoseguacuten la maacutes reciente jurisprudencia dada su especiacutefica naturaleza la responsabilidad fun-dada en la Ley de Consumidores y Usuarios no afecta a los actos meacutedicos propiamente dichos dado que es inherente a los mismos la aplica-cioacuten de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex ar-tis ad hoc Por consiguiente la responsabilidad establecida por la legislacioacuten de consumidores uacutenicamente es aplicable en relacioacuten con los as-pectos organizativos o de prestacioacuten de servi-cios sanitarios (SSTS de 5 de febrero de 2001 (RJ 2001 541) 26 de marzo de 2004 17 de no-viembre de 2004 (RJ 2004 7238) 5 de enero (RJ 2007 552) y 26 de 2007 4 de junio 2009 (RJ 2009 3380)) aspectos estos que no han sido cuestionados en la sentenciardquo81
78 ASUacuteA GONZAacuteLEZ Clara Isabel ldquoResponsabili-dad Sanitariardquo en DIacuteAZ ALABART Silvia y ASUacuteA GON-ZAacuteLEZ Clara Responsabilidad de la Administracioacuten en la sa-nidad y en la ensentildeanza Editorial Montecorvo Madrid 2000 p 277
79 GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar ldquoCuestiones actua-leshelliprdquo op cit p 622
80 RJ 20134380 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana
81 En ideacutentico sentido se pronuncia el Tribunal Supre-mo en sus sentencias de 4 de diciembre de 2007 (RJ 2008251 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos) 23 de enero de 2009 (RJ 20091271 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 4 de junio de 2009 (RJ 20093380 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 20 de noviembre de 2009 (RJ 2010138 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quin-tana) 3 de marzo de 2010 (RJ 20103778 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 22 de septiembre de 2010 (RJ 20107135 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quinta-na) 29 de octubre de 2010 (RJ 20107617 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 4 de noviembre de 2010 (RJ 20107988 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana)
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
Ahora bien aunque como ya ha sido sentildealado es el de las infecciones nosocomiales uno de los aacutembitos que la jurisprudencia mayoritaria estima sujeto a este reacutegimen de responsabilidad ldquola funda-mentacioacuten del fallo no deja de asentarse en criterios culpabiliacutesticosrdquo82De esta suerte los tribunales por lo general condenan al establecimiento sanitario con base conjuntamente en la normativa de consumido-res y en los artiacuteculos 1101 1902 o 1903 CC al ha-berse acreditado el incumplimiento de las medidas de asepsia por el centro sanitario (y consiguientemente su culpa o negligencia) sea de modo directo o muy frecuentemente a traveacutes de presunciones (por apli-cacioacuten de la doctrina del dantildeo desproporcionado)83 Como exponente de esta doctrina podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 199784 primer pronunciamiento en el que nuestro Alto Tribunal aplica la normativa de consumo en sede de infecciones nosocomiales En el asunto en-juiciado el actor tras someterse a una cirugiacutea con-sistente en una artrolisis de la rodilla izquierda sufre una grave infeccioacuten que determina su evolucioacuten des-favorable y a la postre la amputacioacuten de la pierna intervenida Declara el Tribunal
laquoProbado el dantildeo causado y la omisioacuten de las prevenciones que hubieran evitado la infeccioacuten o al menos hubieran acreditado la activa con-ducta tendente o su evitacioacuten aunque se con-sidere que la infeccioacuten (tratada ldquoa posteriorirdquo una vez acreditada su causa con los especiacuteficos
25 de noviembre de 2010 (RJ 20111313 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos) 20 de mayo de 2011 (RJ 20113982 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 16 de ene-ro de 2012 (RJ 20121784 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 18 de mayo de 2012 (RJ 20126356 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) 20 de noviembre de 2012 (RJ 2013300 Ponente Excmo Sr Enrique Lecumberri Martiacute) y 28 de junio de 2013 (RJ 20134986 Ponente Excmo Sr Joseacute Antonio Seijas Quintana) En la doctrina vid GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar Responsabilidad civilhellip op cit p 393
82 DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute Calixto Responsabilidad objetivahellip op cit p 183 Abunda en esta liacute-nea ASUacuteA GONZAacuteLEZ Clara Isabel ldquoResponsabilidad ci-vilhelliprdquo op cit p 418
83 DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute Calixto Responsabilidad objetivahellip op cit p 206 En contra de la apli-cacioacuten de la doctrina del dantildeo desproporcionado a los supuestos de infecciones nosocomiales se postula GALAacuteN CORTEacuteS al entender que ldquoen estos casos hay una causa concreta e identifi-cada que justifica perfectamente el resultado por lo que deberiacutea estarse a lo normado en el art 148 TRLCU dada la obligacioacuten de seguridad exigible al centro hospitalario que debe evitar este tipo de procesos mediante los controles necesariosrdquo (GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar Responsabilidad civilhellip op cit p 349)
84 RJ 19975471 Ponente Excmo Sr Joseacute Almagro Nosete
adecuados) no fue el uacutenico factor determinante de la amputacioacuten siacute fue un factor concurrente e importante en la produccioacuten del resultado De aquiacute que se hayan acogido los motivos y se en-tienda que deben responder civilmente tanto el cirujano como el centro sanitario solidariamente por culpa (artiacuteculos 1902 y 1903) en la cantidad indemnizatoria de quince millones de pesetas La responsabilidad objetiva del centro sanitario [establecida en la normativa de consumo] que-da embebida en el mayor coste que atribuimos a la responsabilidad culposa pues ambas son incompatibles en cuanto sumandos indepen-dientes caso de concurrencia de normas como acontece en el caso respecto de unos mismos hechosraquo85
La misma doctrina recoge la sentencia del Tri-bunal Supremo de 9 de diciembre de 199886 dicta-da en un asunto en el que una paciente fallece tras ser intervenida halux valgus bilateral (vulgarmente denominado ldquojuaneterdquo) como consecuencia de una infeccioacuten de teacutetanos grave postquiruacutergico No obs-tante en este supuesto la culpa del establecimiento sanitario no resulta acreditada directamente sino de forma presunta por aplicacioacuten de la doctrina del dantildeo desproporcionado87
85 En igual sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de julio de 1997 (RJ 19975523 Ponente Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Muntildeoz) ldquoAplicando la base ju-riacutedica a la base faacutectica resulta que la demandante ingresa en un centro sanitario de INSALUD por una fractura consecuencia de una caiacuteda y tras diversas curas e intervenciones quiruacutergicas ter-mina con una pierna amputada INSALUD como empresaria de aquel centro tiene responsabilidad directa de aquel hecho por el artiacuteculo 1903 paacuterrafo 4ordm del Coacutedigo Civil y responsabilidad objetiva no soacutelo por la objetivacioacuten creciente de la responsabi-lidad extracontractual sino tambieacuten por aplicacioacuten de la Ley de consumidores y usuariosrdquo Con relacioacuten a estos dos pronuncia-mientos a saber las SSTS de 1 y 21 de julio de 1997 sostiene DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute que aunque tienen el meacuterito de mencionar a la normativa de consumidores en la fundamentacioacuten juriacutedica del fallo condenatorio ldquotan solo se queda en una alusioacuten meramente formal ya que como bien se ha dicho la aplicacioacuten de aquellos preceptos constituyen [sic] un obiter dicta La verdadera ratio no es otra que la aplicacioacuten de la culpa como criterio de imputacioacuten de la responsabilidadrdquo (DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute Calixto Responsa-bilidad objetivahellip op cit p 184) Vid tambieacuten SSTS de 11 de febrero de 1998 (RJ 1998707 Ponente Excmo Sr Anto-nio Gulloacuten Ballesteros) 18 de junio de 1998 (RJ 19985290 Ponente Excmo Sr Eduardo Fernaacutendez-Cid de Temes) 5 de enero de 2007 (RJ 2007552 Ponente Excmo Sr Juan Antonio Xiol Riacuteos) y 4 de julio de 2007 (RJ 20075124 Ponente Exc-mo Sr Romaacuten Garciacutea Varela)
86 RJ 19989427 Ponente Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Muntildeoz
87 Vid tambieacuten STS de 9 de junio de 1998 (RJ 19983717 Ponente Excmo Sr Joseacute Almagro Nosete) y 16 de abril de 2007 (RJ 20074332 Ponente Excmo Sr Vicente Luis
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Como podemos comprobar el Tribunal Supremo aduce la normativa de consumidores como mero obi-ter dicta o argumento ab abundantiam resultando su aplicacioacuten un mecanismoldquoinefectivordquo88 e ldquoinuacutetilrdquo89 puesto que en tales supuestos se condena al estable-cimiento sanitario mediante el recurso al reacutegimen de responsabilidad subjetiva regulado en los artiacuteculos 1101 1902 y 1903 CC preceptos que constituyen la verdadera ratio decidendi en tales asuntos Por tanto la forma en que nuestro Alto Tribunal aplica el siste-ma de responsabilidad plasmado en el artiacuteculo 148 TRLCU constituye un auteacutentico sinsentido pues acreditada (de modo directo o por presuncioacuten) la cul-pa del establecimiento sanitario carece de toda loacutegica la alusioacuten a la normativa de consumidores (siquiera como obiter dictum o argumento ab abundantiam) puesto que al establecer una responsabilidad de tipo objetivo su aplicacioacuten hariacutea innecesaria la prueba de dicha culpa En otros teacuterminos si se aplica la norma-tiva de consumidores no es necesario acreditar la cul-pa del establecimiento sanitario en el cumplimiento de las medidas de asepsia que le incumben y a la inversa es decir si se prueba el actuar negligente del centro sanitario resulta intrascendente la aplicacioacuten de la responsabilidad objetiva contemplada en la nor-mativa de consumidores
7 CONCLUSIONES
A modo de conclusioacuten proponemos al lector la reflexioacuten que sigue iquestresulta adecuada la solucioacuten adoptada por nuestra jurisprudencia de no admitir la indemnizacioacuten del alea terapeacuteutica o por el contra-rio deberiacutea permitirse dicho resarcimiento siguien-do el modelo franceacutes con cargo a un fondo proce-dente en esencia de los impuestos pagados por los ciudadanos
Quien escribe estima de mayor admisibilidad el modelo franceacutes quizaacutes abanderando el principio pro damnato y dejaacutendose llevar por un sentimiento de justicia que nos conduce a asumir el papel del pacien-te y admitir su resarcimiento ante el palmario desam-paro al que le conduce la desestimacioacuten de sus pre-tensiones indemnizatorias consideraacutendose de mayor
Monteacutes Penadeacutes) En la jurisprudencia menor vid SAP Girona de 26 de mayo de 2000 (AC 20002110 Ponente Illmo Sr D Fernando Ferrero Hidalgo)
88 DIacuteAZ-REGANtildeOacuteN GARCIacuteA-ALCALAacute Calixto Responsabilidad objetivahellip op cit p 119
89 ASUacuteA GONZAacuteLEZ Clara Isabel ldquoResponsabili-dad civilhelliprdquo op cit p 422
justicia la socializacioacuten del dantildeo cuyo resarcimiento vendriacutea de la mano de la solidaridad nacional esto es de un fondo financiado fundamentalmente a la postre con cargo a los propios impuestos exigidos a los ciudadanos
Sin embargo no ocultamos que la indemniza-cioacuten del alea terapeacuteutica en todos los supuestos en que pueda producirse aun cuando seriacutea la solucioacuten maacutes justa no resultariacutea econoacutemicamente asumible pues exigiriacutea de los ciudadanos un desembolso ex-cesivo materializado en un incremento de su carga impositiva para muchos no asequible y para otros no admisible De esta suerte la asuncioacuten de un modelo de resarcimiento del alea terapeacuteutica como el implan-tado en nuestro paiacutes vecino exigiriacutea el despliegue de un ingente esfuerzo tendente al establecimiento de unas condiciones que limiten los dantildeos a resarcir por la solidaridad nacional a fin de que sean asumibles sin necesidad de incrementar la carga impositiva de los ciudadanos maacutes allaacute de lo razonable
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bull DUQUET Anne-Marie La faute meacutedicale agrave lacutehocircpital Berger-Levrault Pariacutes 1994
bull EacuteVIN Claude Les droits des usagers du sys-tegraveme de santeacute Berger-Levrault Pariacutes 2002
bull FERNAacuteNDEZ COSTALES Javier El con-trato de servicios meacutedicos Civitas Madrid 1998
bull GALAacuteN CORTEacuteS Julio Ceacutesar ldquoCuestiones actuales en responsabilidad civil meacutedico-sanita-ria (dantildeo desproporcionado aplicacioacuten de la nor-mativa de consumo consentimiento informado y responsabilidad de las aseguradoras de asisten-cia sanitaria)rdquo en AAVV Derecho de dantildeos HERRADOR GUARDIA Mariano Joseacute (dir) Aranzadi Cizur Menor 2013 pp 613-638
- Responsabilidad civil meacutedica 5ordf edicioacuten Aranzadi Cizur Menor 2016
bull LAMAR Marie-Josephe ldquoAleacutea theacuterapeu-tique vers une meilleure reacuteparationrdquo Meacutedecine amp Droit Vol 2002 nuacutem 54 2002 pp7-14
bull LECA Antoine ldquoLacuteindemnisation du risque meacutedical au titre de la solidariteacute nationalerdquo Les cahiers de droit de la Santeacute du Sud-Est n 1 Le risque meacutedical Presses Universitaires dacuteAix-Marseille 2003 75-97
- ldquoLa reacuteparation des dommages meacutedicaux en Nouvelle-Zeacutelande et en Francerdquo Revue Geacute-neacuterale de Droit Meacutedical nuacutem 16 2005 pp 153-180
bull LOacutePEZ DE LA OSA ESCRIBANO Alfon-so ldquoEl seguro meacutedico obligatorio en responsabi-lidad sanitaria referencia especial al caso franceacutes y a su sistema alternativo en la resolucioacuten de con-flictos creados por accidentes meacutedicosrdquo Revista espantildeola de Derecho Administrativo nuacutem 121 2004 pp 67-80
bull MARTIN Dominique ldquoLe dispositif fran-ccedilaise dacuteindemnisation des victimes dacuteaccidents meacutedicaux par la voie du regraveglement amiablerdquo en AAVV Eacutevolution des droits du patient indemnisation sans faute des dommages lieacutes aux soins de santeacute le droit meacutedical en mouvement SCHAMPS Geneviegraveve (dir) Buyland Bruxelles 2008 pp 473-495
bull MEacuteMETEAU Geacuterard y GIRER Marion Cours de droit meacutedical 5ordf edicioacuten LEH Eacutedi-tions Burdeos 2016
bull PENNEAU Jean La responsabiliteacute du meacutede-cin 3ordf edicioacuten Dalloz Pariacutes 2004
bull PEacuteREZ LOacutePEZ Ian ldquoInfecciones hospita-larias ciencia pacientes y tribunalesrdquo Revista CESCO de Derecho de Consumo nuacutem 8 2013 pp 209-227
bull PLAZA PENADEacuteS Javier El nuevo mar-co de la responsabilidad meacutedica y hospitala-ria Aranzadi Monografiacutea asociada a la Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial nuacutem 7 Cizur Menor 2002
bull SANTOS MOROacuteN Mariacutea Joseacute ldquoLa imputa-cioacuten de responsabilidad meacutedica con base en las normas de proteccioacuten de consumidores el artiacutecu-lo 148 TRLCrdquo Anuario de Derecho Civil Tomo LXX Fasciacuteculo I 2017 pp 119-164
bull SARGOS Pierre ldquoLa doctrine de la cour de cassation en matiegravere dacuteinfection nosocomiale De lacuteexigence dacuteune asepsie parfaite agrave la preacutesomp-tion de responsabiliteacuterdquo Meacutedecine amp Droit Vol 1999 nuacutem 35 1999 pp 4-8
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Davinia Cadenas Osuna Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
bull SEacuteNAT (SERVICE DES AFFAIRES EU-ROPEacuteENNES DIVISION DES EacuteTUDES DE LEacuteGISLATION COMPAREacute) Les documents de travail du Seacutenat Seacuterie leacutegislation compareacute Lacuteindemnisation des victimes dacuteaccidents theacutera-peutiquesnuacutem LC 81 2000bull SEacuteNAT Avis preacutesenteacute au nom de la commis-sion des Lois constitutionnelles de leacutegislation du suffrage universel du Regraveglement et de lacuteAd-ministration geacuteneacuterale sur le projet de loi adop-teacute par lacuteAssembleacutee nationale apregraves deacuteclaration
dacuteurgence relatif aux droits des malades et agrave la qualiteacute du systegraveme de santeacute rapport n 175 Session ordinaire de 2001-2002 annexe au pro-cegraves-verbal de la seacuteance du 16 janvier 2002
bull VIALLA Franccedilois (dir) Les grands deacuteci-sions du droit meacutedical 2ordf edicioacuten LGDJ Pariacutes 2014
bull WELSCH Sylvie Responsabiliteacute du meacutedecin 2ordf edicioacuten Eacuteditions du Juris-Classeur Pariacutes 2003
9 ANEXO DE JURISPRUDENCIA CITADA ORDENADA POR PAIacuteSES
91 Francia
Tribunal y Fecha Ref PartesConseil dacuteEacutetat 8111935 Requecircte numeacutero 31999 Dame PhilipponeauConseil dacuteEacutetat 8111935 Dame VionCour de cassation Chambre civile 2051936 MercierConseil dacuteEacutetat 2661959 RouzetConseil dacuteEacutetat 18111960 Requecircte numeacutero 27844 SavelliCour de cassation Chambre civile 1 2821984 Numeacutero de pourvoi 82-15958Conseil dacuteEacutetat 5e et 3e sous-sections reacuteunies 9121988
Requecircte numeacutero 65087 Cohen
Cour administrative dacuteappel de Lyon Pleacuteniegravere 21121990
Numeacutero 89LY01742 Gomez
Conseil dacuteEacutetat 1041992 Requecircte numeacutero 79027 Epoux VConseil dacuteEacutetat Assembleacutee 941993 Numeacutero 69336 BianchiCour de cassation Chambre civile 1 2151996 Numeacutero de pourvoi 94-16586 BonniciConseil dacuteEacutetat 3111997 Requecircte numeacutero 153686 ldquoHocircpital Joseph Imbert
dacuteArlesrdquoConseil dacuteEacutetat 29121997 Requecircte numeacutero 158938 M KCour de cassation Chambre civile 1 1661998 Numeacuteros de pourvoi 97-18509
97-19131 97-18481ldquoClinique Belledonnerdquo
Cour de cassation Chambre civile 1 2961999 Numeacuteros de pourvoi 97-2190397-14254
Staphylocoques doreacutes
Conseil dacuteEacutetat 512000 Requecircte numeacutero 181899 TelleConseil dacuteEacutetat 27102000 Requecircte numeacutero 201790 ldquoCentre hospitalier dacuteAu-
bagnerdquoCour de cassation Chambre civile 1 8112000 Numeacutero de pourvoi 99-11735 DestandeauCour de cassation Chambre civile 1 1322001 Numeacutero de pourvoi 98-19433Cour de cassation Chambre civile 1 442001 Numeacutero de pourvoi 99-19718
35
Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
Tribunal y Fecha Ref PartesCour de cassation Chambre civile 1 26112002 Numeacutero de pourvoi 01-00390Cour de cassation Chambre civile 1 442006 Numeacutero de pourvoi 04-17491 Mme Xhellip v M Yhellip
et ldquoPolyclinique Saint-Jeanrdquo
Conseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 1372007
Requecircte numeacutero 293196 MM Alexandre et Ar-naud A
Conseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 1372007
Requecircte numeacutero 299693 ldquoCentre Hospitalier In-tercommunal dacuteEau-bonne Montmorencyrdquo
Conseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 10102007
Requecircte numeacutero 306590 M A v ONIAM
Cour de cassation Chambre civile 1 16102008 Numeacutero de pourvoi 07-17605 ldquoCentre chirurgical Ma-rie Lannelonguerdquo
Cour de cassation Chambre civile 1 11122008 Numeacutero de pourvoi 08-10105Cour de cassation Chambre civile 1 1132010 Numeacutero de pourvoi 09-11270 M Yhellipv ONIAM M
Xhellip et son assureurCour de cassation Chambre civile 1 652010 Numeacutero de pourvoi 09-66947 Mme X v ONIAMConseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 3032011
Requecircte numeacutero 327669 ONIAM v M Jean-Paul A Mme A et ldquoCaisse pri-maire dacuteassurance mala-die de la Charente-Mari-timerdquo
Cour de cassation Chambre civile 1 3132011 Numeacutero de pourvoi 09-17135 Consorts Xhellip v ONIAMConseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 10102011
Requecircte numeacutero 328500 ldquoCentre Hospitalier Uni-versitaire dacuteAngersrdquo
Conseil dacuteEacutetat 5e y 4e sous-sections reacuteunies 2162013
Requecircte numeacutero 347450 ldquoCentre meacutedico-chirurgi-cal de lacuteAtlantiquerdquo
Cour de cassation Chambre civile 1 522014 Numeacutero de pourvoi 12-29140 ldquoCentre chirurgical de Parisrdquo
Cour de cassation Chambre civile 1 272014 Numeacutero de pourvoi 13-15750Conseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 12122014
Requecircte numeacutero 355052 M Ahellip Bhellip v ONIAM
Conseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 12122014
Requecircte numeacutero 365211 Mme Bhellip Ahellip v ONIAM
Cour de cassation Chambre civile 1 422015 Numeacutero de pourvoi 13-28-513 Mme Xhellip v ONIAMConseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 1542015
Requecircte numeacutero 370309 Mme Ahellip Bhellip v ONIAM
Conseil dacuteEacutetat 5e et 4e sous-sections reacuteunies 1722016
Requecircte numeacutero 322366 Mme Mau Lebon
Conseil Constitutionnel 142016 Numeacutero 2016-531 QPC M Carlos CCour de cassation Chambre civile 1 1562016 Numeacutero de pourvoi 15-16824 M Xhellip v ONIAM
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Davinia Cadenas Osuna Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
92 Espantildea
Tribunal y Fecha Ref Magistrado Ponente PartesTribunal Supremo Sala de lo Civil 2491994
RJ 19947313 Excmo Sr Francisco Morales Morales
Dntildea Igone B B v D Carlos U L D Luis G R e ldquoInstituto Religioso de las Siervas de Jesuacutes de la Caridadrdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil 171997
RJ 19975471 Excmo Sr Joseacute Al-magro Nosete
D Juan Joseacute R A v D Agustiacuten C Q e Instituto Nacional de la Salud
Tribunal Supremo Sala de lo Civil 2171997
RJ 19975523 Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Muntildeoz
Instituto Nacional de la Salud v Dntildea Ma-riacutea del Carmen V G
Tribunal Supremo Sala de lo Civil 1121998
RJ 1998707 Excmo Sr Antonio Gulloacuten Ballesteros
Dntildea Pilar H G e Instituto Nacional de la Salud v D Leoncio M S
Tribunal Supremo Sala de lo Civil 1861998
RJ 19985290 Excmo Sr Eduardo Fernaacutendez-Cid de Temes
Institut Catalagrave de la Salut v Dntildea Aacutengeles R T Dntildea Yolanda F R y Dntildea Raquel
Tribunal Supremo Sala de lo Civil 961998
RJ 19983717 Excmo Sr Joseacute Al-magro Nosete
D Agustiacuten H R v Servicio Andaluz de Salud
Tribunal Supremo Sala de lo Civil 9121998
RJ 19989427 Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Muntildeoz
ldquoCongregacioacuten de las Hermanas Hospita-larias del Sagrado Corazoacuten de Jesuacutes (Hos-pital de San Rafael)rdquo y ldquoMutua General de Segurosrdquo v D Joseacute Mariacutea C S y D Atilano R P
Audiencia Provincial de Girona Seccioacuten 1ordf 2652000
AC 20002110 Illmo Sr D Fernan-do Ferrero Hidalgo
Dntildea Isabel J H D Manuel B F y ldquoFun-dacioacute Hospital de Figueresrdquo v D Jordi B P y D Jesuacutes M J
Tribunal Supremo Sala de lo Conten-cioso-Administra-tivo Seccioacuten 6ordf 22122001
RJ 20021817 Excmo Sr Jesuacutes Er-nesto Peces Morate
Dntildea Covadonga M A v Administracioacuten General del Estado
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 512007
RJ 2007552 Excmo Sr Juan An-tonio Xiol Riacuteos
Servicio Andaluz de Salud v D Joseacute En-rique
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 2412007
RJ 2007977 Excmo Sr Ignacio Sierra Gil de la Cues-ta
D Marco Antonio y Dntildea Margarita v Dntildea Amparo y Servicio Andaluz de Salud (SAS)
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 1642007
RJ 20074332 Excmo Sr Vicente Luis Monteacutes Penadeacutes
D Jorge v Dntildea Maite
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 472007
RJ 20075124 Excmo Sr Romaacuten Garciacutea Varela
D Juan Miguel y D Heacutector v D Luis An-dreacutes y ldquoWinterthur Seguros Generales So-ciedad Anoacutenima de Seguros y Reasegurosrdquo
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Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
Tribunal y Fecha Ref Magistrado Ponente PartesTribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 4122007
RJ 2008251 Excmo Sr Juan An-tonio Xiol Riacuteos
ldquoCliacutenica Parque San Antonio SArdquo D Ivaacuten D Lucio ldquoEntidad Adeslasrdquo v D Pedro (personaacutendose posteriormente en ca-lidad de herederas Dntildea Mariacutea Inmaculada Dntildea Angelina y Dntildea Carmela)
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 5122007
RJ 2008469 Excmo Sr Juan An-tonio Xiol Riacuteos
Herederos testamentarios de D Germaacuten v ldquoHospital de la Santa Creu i Sant Paurdquo Ins-titut Catalagrave de la Salut Instituto Nacional de la Seguridad Social D Carlos Miguel D Domingo y D Roberto
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 1862008
RJ 20084256 Excmo Sr Antonio Seijas Quintana
Dntildea Filomena v D Luis Miguel
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 24102008
RJ 20085793 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Gonzalo v Dntildea Patricia
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 2312009
RJ 20091271 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Jon v ldquoMutua Fraternidad Muprespardquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 462009
RJ 20093380 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
ldquoCompantildeiacutea de Seguros Adeslas SArdquo e ldquoInstituto de Religiosas San Joseacute de Gero-nardquo v D Anselmo Dntildea Mariacutea Teresa D Avelino ldquoWinterthur Seguros Generales Sociedad Anoacutenima de Seguros y Reasegu-rosrdquo y ldquoZurich Espantildea Ciacutea de Seguros y Reasegurosrdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 3062009
RJ 20096460 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
Dntildea Mariacutea Consuelo v ldquoPSN Agrupa-cioacuten Mutual Aseguradorardquo y D Prudencio
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 872009
RJ 20094459 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Juan Manuel v ldquoAsepeyo Mutua de Ac-cidentes de Trabajo y Enfermedades Profe-sionales de la Seguridad Social nordm 151rdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 20112009
RJ 2010138 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
Dntildea Gregoria v ldquoWinterthur Seguros Ge-nerales SA de Seguros y Reasegurosrdquo ldquoGrupo Hospitalario Quiroacuten SArdquo y ldquoDKV Seguros y Reaseguros SAErdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 2912010
RJ 2010418 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
ldquoInstituto de Religiosas San Joseacute de Gero-na (Entidad Cliacutenica Santa Elena)rdquo ldquoMapfre Caja Salud de Seguros y Reaseguros SArdquo Dntildea Costanza y D Ambrosio v D Luis Pablo y Dntildea Silvia
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 332010
RJ 20103778 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Joseacute Enrique Dntildea Juana y D Juan Ma-riacutea v ldquoGrupo Hospitalario Quiroacuten SArdquo ldquoCentro de Oftalmologiacutea Barranquer SArdquo D Casimiro y D Edemiro
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 2292010
RJ 20107135 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Saturnino D Adolfo y D Enrique v D Mario
38
Davinia Cadenas Osuna Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
Tribunal y Fecha Ref Magistrado Ponente PartesTribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 29102010
RJ 20107617 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Erasmo v ldquoZurich Espantildeardquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 4112010
RJ 20107988 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
ldquoSanitas SArdquo y D Fulgencio v Dntildea Ma-riacutea Cristina y D Narciso (actuando en su propio nombre y derecho y en el de su hija Dntildea Eugenia)
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 25112010
RJ 20111313 Excmo Sr Juan An-tonio Xiol Riacuteos
Dntildea Mariacutea Virtudes v ldquoMutua de Acci-dentes de Trabajo y Enfermedades Profe-sionales de la Seguridad Social Asepeyordquo D Jenaro D Julio ldquoCliacutenica Parque SArdquo y D Marino
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 2052011
RJ 20113982 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Gaspar D Maximino D Vicente D Abelardo Dntildea Zaira y Dntildea Daniela v D Eugenio ldquoPSN Agrupacioacuten Mutual Ase-guradorardquo y ldquoCaser SArdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 162011
RJ 20114260 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Carlos Manuel v ldquoSeguros Zurichrdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 1612012
RJ 20121784 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
ldquoZurich Espantildea Ciacutea de Seguros y Reasegu-rosrdquo ldquoAresa Seguro Generales SArdquo D Pedro Enrique y D Adriano
Tribunal Supremo Sala de lo civil Sec-cioacuten 1ordf 1852012
RJ 20126356 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
Dntildea Eva Mariacutea v D Luciano
Tribunal Supremo Sala de lo Contencio-so-Administrativo Seccioacuten 4ordf 1772012
RJ 20127904 Excmo Sr Antonio Martiacute Garciacutea
Dntildea Trinidad y D Claudio (en representa-cioacuten de su hijo menor de edad D Heacutector) v Servicio de Salud del Principado de As-turias y ldquoZurich Insurance PLC Sucursal en Espantildeardquo
Tribunal Supremo Sala de lo Contencio-so-Administrativo Seccioacuten 4ordf 1992012
RJ 20129194 Excmo Sr Santiago Martiacutenez-Vares Gar-ciacutea
Dntildea Silvia v Generalitat Valenciana y ldquoHospital Valencia al Mar SLrdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Contencio-so-Administrativo Seccioacuten 4ordf 9102012
RJ 20129798 Excmo Sr Santiago Martiacutenez-Vares Gar-ciacutea
D Jesuacutes Miguel v Generalitat Valenciana ldquoHDI Hannover International SArdquo ldquoZu-rich Espantildea Ciacutea de Seguros y Reasegurosrdquo y Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten
Tribunal Supremo Sala de lo Conten-cioso-Administra-tivo Seccioacuten 4ordf 20112012
RJ 2013300 Excmo Sr Enrique Lecumberri Martiacute
Dntildea Tamara (en calidad de tutora de D Bernardino) v ldquoZurich Espantildea Ciacutea de Se-guros y Reasegurosrdquo Generalitat de Cata-luntildea e Institut Catalagrave de la Salut
Tribunal Supremo Sala de lo Conten-cioso-Administra-tivo Seccioacuten 4ordf 21122012
RJ 20131165 Excmo Sr Enrique Lecumberri Martiacute
D Jesuacutes Mariacutea y Dntildea Deacutebora (en sus propios nombres y derecho y en nombre y representacioacuten de su hijo D Abelardo) v Institut Catalagrave de la Salut
39
Resarcimiento del alea terapeacuteutica una perspectiva comparada Especial atencioacuten al ordenamiento juriacutedico franceacutes
Tribunal y Fecha Ref Magistrado Ponente PartesTribunal Supremo Sala de lo Contencio-so-Administrativo Seccioacuten 4ordf 3042013
RJ 20134058 Excmo Sr Ricardo Enriacutequez Sancho
Dntildea Eugenia y D Cornelio v Consejeriacutea de Salud de la Comunidad Autoacutenoma de la Regioacuten de Murcia
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 1862013
RJ 20134376 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Luis Enrique y Dntildea Palmira y D Car-los Alberto
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 2862013
RJ 20134986 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
Dntildea Veroacutenica v Dntildea Eulalia D Augusto y Dntildea Tatiana
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 372013
RJ 20134380 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
Dntildea Pilar y D Joseacute Pablo v D Baltasar Dntildea Bernarda ldquoZurich Insurance PLC Sucursal en Espantildeardquo y ldquoCompantildeiacutea de Se-guros Adeslas SArdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 1972013
RJ 20135004 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
ldquoMolding Clinic SLrdquo v Dntildea Consuelo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 752014
RJ 20142477 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Cayetano Dntildea Julia (actuando en representacioacuten de sus hijos menores He-raclio Lucio y Roberto) y ldquoAXA Seguros Generalesrdquo v Dntildea Yolanda
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 322015
RJ 2015641 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Nicanor
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 1762015
RJ 20152651 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
Dntildea Emma v Dntildea Rosario y ldquoBaix Pene-deacutes Central SLrdquo
Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sec-cioacuten 1ordf 1342016
RJ 20161495 Excmo Sr Joseacute Anto-nio Seijas Quintana
D Antonio v Dntildea Mariacutea Rosario
Tribunal Superior de Justicia de Murcia Sala de lo Contencio-so-Administrativo Seccioacuten 1ordf 2012017
JUR 201752026
Illmo Sr D Joseacute Ma-riacutea Peacuterez-Crespo Paya
Dntildea Valle y D Joseacute Mariacutea v Consejeriacutea de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autoacutenoma de la Regioacuten de Murcia y ldquoWR Berkley Insurancerdquo
Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leoacuten Burgos Sala de lo Contencioso-Ad-ministrativo Seccioacuten 2ordf 2712017
JUR 201761250
Illma Sra Mariacutea Be-gontildea Gonzaacutelez Garciacutea
Dntildea Socorro D Amador y Dntildea Adelaida v Junta de Castilla y Leoacuten y ldquoMapfre Em-presas SArdquo
Tribunal Superior de Justicia de Cataluntildea Sala de lo Contencio-so-Administrativo Seccioacuten 4ordf 632017
JUR 2017156506
Illma Sra Dntildea Ma-riacutea Fernanda Navarro Zuloaga
D Roberto v Servei Catalagrave de la Salut y D Xavier Avellana i Sauret
40
Davinia Cadenas Osuna Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
Tribunal y Fecha Ref Magistrado Ponente PartesTribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Contencio-so-Administrativo 642017
JUR 2017153810
Illma Sra Dntildea Ana Rufz Rey
Dntildea Olga v Comunidad de Madrid
Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Contencio-so-Administrativo 2742017
JUR 2017165205
Illma Sra Ana Rufz Rey
D Gineacutes y Dntildea Paloma v Comunidad de Madrid y ldquoZurich Insurance PLC Sucursal en Espantildea SArdquo
41
Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
REFLEXIONES ACERCA DE LA OPORTUNIDAD (NECESIDAD)
DE TRANSFORMAR EL DERECHO A LA PROTECCIOacuteN DE LA SALUD
EN UN VERDADERO DERECHO FUNDAMENTAL CON OCASIOacuteN DE LA CELEBRACIOacuteN DEL CUADRAGEacuteSIMO ANIVERSARIO DE LA CONSTITUCIOacuteN
Federico de Montalvo JaumlaumlskelaumlinenProfesor propio agregado de Dordm Constitucional
UPCOmillas (ICADE)
SUMARIO 1 Introduccioacuten 2 La eficacia de los derechos sociales la novedad de un viejo debate 3 La huida del derecho puacuteblico y su impacto en los derechos sociales 4 Empoderamiento del inteacuterprete de la constitucioacuten y consiguiente debilitamiento del derecho a la proteccioacuten de la salud las razones de la paradoja 5 Eficacia del derecho a la proteccioacuten de la salud y divisioacuten de poderes 6 El derecho a la proteccioacuten de la salud como conquista social a vueltas con la reversibilidad e irreversibilidad 7 iquestEs necesario reformar la Constitucioacuten para incluir una forma equilibrada pero efectiva de control constitucional del derecho a la proteccioacuten de la salud
RESUMENLa celebracioacuten de los cuarenta antildeos de la Cons-
titucioacuten y sobre todo la limitacioacuten que la reciente crisis econoacutemica parece haber provocado en las pres-taciones sanitarias ha reavivado el debate de la natu-raleza de tal derecho como mero derecho social de su reversibilidad y de los poderes de configuracioacuten del mismo por parte del Legislativo y Ejecutivo En este trabajo planteamos que dotar de verdadera efica-cia al derecho a la proteccioacuten de la salud no exige una reforma constitucional que ubique a dicho derecho entre los que reciben la condicioacuten de fundamentales sino que basta con aplicar las reglas que permiten en nuestro sistema constitucional un control de las
decisiones puacuteblicas que afecten a tal derecho Los principios de racionalidad formal y material y el prin-cipio de proteccioacuten frente a la vulnerabilidad pueden operar como reglas de control no robusto pero en absoluto poco eficaces de las decisiones adoptadas por los poderes legislativo y ejecutivo en interpre-tacioacuten y desarrollo de tal derecho sobre todo en la medida que conecta con las condiciones miacutenimas de participacioacuten en el modelo democraacutetico
PALABRAS CLAVEDerecho a la proteccioacuten de la salud crisis eco-
noacutemica derechos fundamentales derechos sociales divisioacuten de poderes principio de proporcionalidad
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ABSTRACTThe celebration of the forty years of the Cons-
titution and above all the limitation that the recent economic crisis seems to have caused in healthcare services has revived the debate on the nature of this right as a mere social right its reversibility and of the powers of configuration thereof by the Legislative and Executive In this paper we propose that provi-ding the right to healthcare with real efficacy does not require a constitutional reform that places this right among those who receive the status of fundamen-tal but it is enough to apply the rules that allow our constitutional system a control of public decisions that affect such right The principles of formal and material rationality and the principle of protection from vulnerability can operate as non-robust but not ineffective control rules of the decisions taken by the legislative and executive powers in the interpretation and development of such right on everything to the extent that it connects with the minimum conditions of participation in the democratic model
KEYWORDSRight to healthcare economic crisis fundamen-
tal rights social rights division of powers principle of proportionality
1 INTRODUCCIOacuteN
Los derechos sociales y entre ellos singular-mente el derecho a la proteccioacuten de la salud des-de su misma incorporacioacuten a la parte dogmaacutetica de las Constituciones parecen encontrarse en buacutesqueda permanente de su verdadera eficacia El debate acer-ca de la verdadera eficacia de los derechos socialesno es por tanto nuevo ni surge con ocasioacuten del repaso general al texto constitucional que suele provocar la celebracioacuten de uno de sus aniversarios en nues-tro caso los cuarenta antildeos desde su aprobacioacuten Los derechos sociales vuelven a ser objeto de un trata-miento intenso por parte de la doctrina y ello casi con exclusividad debido a las consecuencias que so-bre ellos ha tenido la crisis econoacutemica que se inicia a finales de la pasada deacutecada y cuyas consecuencias siguen apreciaacutendose hoy en nuestra sociedad
En este debate surgen diferentes propuestas re-lacionadas con el problema de la eficacia de los de-rechos sociales Muchas de estas iniciativas aprove-chando el propio debate sobre la oportunidad de una reforma constitucional postulan diferentes alternati-vas de revisioacuten que como iremos viendo van des-de una incorporacioacuten de los derechos sociales o al
menos algunos de ellos a la categoriacutea de derechos fundamentales lo que se ha denominado graacuteficamen-te la subida a un escaloacuten o nivel superior de los de-rechos sociales hasta una mera reforma del tenor del artiacuteculo 53 de la Constitucioacuten o del artiacuteculo 135 en relacioacuten a una maacutes amplia limitacioacuten del principio de estabilidad presupuestaria Entre ellos el derecho a la proteccioacuten de la salud se convierte en el ejemplo paradigmaacutetico
Y si bien el derecho a la proteccioacuten de la salud-plantea desde la perspectiva fundamentalmente de la divisioacuten de poderes problemas para investirle de una eficacia ideacutentica a la de los derechos y libertades tradicionales ello no puede significar que su efica-cia tenga que acabar subyugada a la mera voluntad de la mayoriacutea parlamentaria sin que los Tribunales de Justicia y en especial el Tribunal Constitucional puede ejercer un control sobre tales decisiones Sin embargo tambieacuten consideramos como trataremos de justificar a lo largo del trabajo que tal implemen-tacioacuten de una mayor eficacia y por ende facultad de control por parte de los Tribunales no exige de una reforma del texto constitucional sino antes al contrario de que aqueacutellos lleven a cabo una correcta interpretacioacuten de tal derecho y de la propia Constitu-cioacuten in toto Asiacute consideramos que el ordenamien-to constitucional y la propia doctrina del Tribunal Constitucional ofrecen herramientas juriacutedicas sufi-cientes para llevar a cabo un control maacutes intenso de los derechos sociales y especialmente de aquellos que bien por conectar maacutes intensamente con la dig-nidad y los derechos fundamentales bien por cons-tituir precondiciones materiales miacutenimas para hacer efectiva la posibilidad de participar efectivamente en el procedimiento democraacutetico admitiriacutean un control maacutes intenso o robusto del que ha venido ejerciendo el Tribunal Constitucional en los uacuteltimos antildeos como seriacutea el caso del derecho a la proteccioacuten de la salud El problema no estaacute pues en el propio texto constitu-cional sino en la interpretacioacuten que ha hecho el Alto Tribunal
2 LA EFICACIA DE LOS DERECHOS SOCIALES LA NOVEDAD DE UN VIEJO DEBATE
La dificultad que encuentran los derechos socia-les para alcanzar su plena eficacia en teacuterminos equi-parables o similares a losque ostentan los derechos fundamentales quizaacutes sea en parte debido a que su recepcioacuten en los textos constitucionales se produje-ra mucho maacutes tardiacuteamente que la de las libertades
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
fundamentales1 Como nos recuerdaEscobar Roca la proyeccioacuten del Estado social sobre los derechos fundamentales se ha movido en una doble direccioacuten para garantizar que determinadas actuaciones de los trabajadores cuya finalidades luchar por la mejora de sus condiciones de vida quedenprotegidas de intromi-siones externas al modo de los derechos delibertad y para concretar las prestaciones que el Estado debe satisfacer en su obligacioacuten de luchar por la igualdad material suministrando a todos los ciudadanos la lla-mada procura existencial Sin embargo si bien las libertades sindicales y de huelga han encontrado faacutecil acomodo en los textos constitucionales (quizaacutes por disponer de una naturaleza y caracteriacutesticas similares a las de las libertades tradicionales) y maacutes auacuten cuan-do se vencieron los temores a la eficacia de los dere-chos en las relaciones entre particulares no sucede lo mismo con los derechos de prestacioacuten cuyo recono-cimiento suele resultar controvertido2 Como puede verse y como nos recuerda Peacuterez-Luntildeo la expresioacuten derechos sociales no posee un significado uniacutevoco englobando categoriacuteas muy heterogeacuteneas cuyo uacutenico punto comuacuten de referencia viene dado por su tenden-cia a pormenorizar las exigencias que se desprenden del principio de la igualdad3
El debate sobre la verdadera eficacia y fuerza vinculante de los derechos sociales es pues antiguo pero ha recobrado cierta actualidad en nuestra doc-trina como consecuencia de la crisis econoacutemica y de las medidas de estabilidad presupuestaria que eacutesta ha conllevado y su impacto inmediato en la eficacia de muchos de los derechos sociales y singularmen-te en el derecho a la proteccioacuten de la salud Se ha denunciado incluso la discordancia entre la loacutegica inmanente al discurso de los derechos fundado en su organicidad e indivisibilidad dada la conexioacuten de los derechos sociales y singularmente de algunos de ellos como el derecho a la salud o a la vivienda con los derechos consagrados por la Constitucioacuten
1 Incluso se ha apuntado que los problemas de fun-damentacioacuten y eficacia normativa de los derechos sociales res-ponde tambieacuten a que la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica no los incluyoacute lo que ha supuesto un deacuteficit de debate acadeacutemico y jurisprudencial en un modelo constitucional con gran influencia sobre el resto Vid GARGARELLA R (2015) ldquoProacutelogordquo en MORALES L (2015) Derechos sociales consti-tucionales y democracia Madrid Marcial Pons p 18
2 ESCOBAR ROCA G (1998-1999) ldquoDerechos fun-damentales una aproximacioacuten generalrdquo Anuario de la Facul-tad de Derecho de la Universidad de Alcalaacute de Henares nuacutem VIII p 132
3 PEREZ LUNtildeO AE (2005) ldquoLos derechos sociales y su status normativo en la Constitucioacuten Espantildeolardquo Documen-tacioacuten Administrativa nuacutem 271-272 p 16
como fundamentales4 Asiacute resultariacutea incongruente desde la perspectiva de una interpretacioacuten sistemaacute-tica e integradora del texto constitucional negarles verdadera fuerza normativa y por ende vinculante a los derechos sociales cuando los mismos conectan directamente con muchos derechos fundamentales y libertades puacuteblicas Se dice tambieacuten que el caraacutecter fundamental o no del derecho no puede establecerse a partir de su ubicacioacuten constitucional sino por la im-portancia de los bienes que protege y por su conexioacuten con la dignidad humana5 y siendo ello juriacutedicamente razonable tampoco podemos olvidar los teacuterminos en los que se expresa el artiacuteculo 53 en sus tres aparta-dos No es tanto la ubicacioacuten cuanto el tenor literal del citado artiacuteculo el que determina un tratamiento necesariamente diferenciado
Las amplias facultades que se reconocen al legis-lador y al propio ejecutivo como consecuencia de la inclusioacuten de los derechos sociales dentro de nuestro sistema constitucional en la categoriacutea de principios rectores no han estado nunca exentas de cierto recelo y criacutetica por parte fundamentalmente de los secto-res maacutes firmemente defensores de un modelo de jus-ticia basado en los derechos socialesinquietados por las consecuencias que en determinados momentos de inestabilidad econoacutemica ello pudiera conllevar Sin embargo la crisis transformoacute en cierto modo los temores en realidad enfrentaacutendonos en palabras de algunos a un verdadero desmoronamiento del Esta-do social con la transformacioacuten de eacuteste en una mo-dalidad de Estado liberal o maacutes acertadamente un nuevo Estado neoliberal con el consiguiente impacto en los derechos sociales como maacutexima expresioacuten de aqueacutel
Es cierto que en este nuevo marco que se desa-rrolla como consecuencia de la crisis el Estado no desaparece del mercado antes al contrario la crisis le obliga a retomar la intervencioacuten a traveacutes de la re-gulacioacuten del sector financiero Este queda ya sujeto a mayores exigencias legales El laissez faire instaura-do por el neoconservadurismo promovido por la de-nominada en referencia a sus oriacutegenes primigenios en la Presidencia de Ronald Reagan reaganomiacutea (re-aganomics) se convierte en el responsable directo de la crisis de manera que el Estado recupera un papel
4 MARTIacuteN MARTIacuteN S (2017) ldquoSozialstaat y dere-chos sociales en el trance constituyente (1977-1981)rdquo en BA-RRERO ORTEGA A (Coord) Derechos sociales Lecturas juriacutedicas en tiempos de crisis Valencia Tirant lo Blanch p 14
5 HERREROS LOacutePEZ JM (2011) ldquoLa justiciabili-dad de los derechos socialesrdquo Revista Juriacutedica de los Derechos Sociales nuacutem 1 julio-diciembre 2011 p 83
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protagonista si bien maacutes como regulador y supervi-sor que como verdadero impulsor de la economiacutea en los teacuterminos que postulaba el modelo keynesiano El Estado en reaccioacuten a la crisispasa de ofrecer presta-ciones actuando directamente a dirigir El Estado si bien reafirma suresponsabilidad uacuteltima por las con-diciones de vida en sociedad es decir elbien comuacuten cumple su misioacuten de configuracioacuten social desde el postuladode la posibilidad de renuncia a la ejecucioacuten por siacute mismo de determinadastareas sobre la base de la confianza en la capacidad autorreguladora de la sociedad Pero en el bien entendido de que no hay en ello privatizacioacuten niformal ni material sino ndashtodo lo maacutesndash funcional y ni siquiera hay tampocou-na radical transformacioacuten de la actividad ejecutivo-administrativa tradicional o establecida6 El Estado prestacional claacutesico del Estado social se transforma en Estado garante7
Al mismo tiempo que el Estado vuelve a hacer acto de presencia en los mercados financieros des-aparece de los derechos sociales o al menos cede su protagonismo a favor de los agentes privados ya que el crecimiento imparable de la prima de riesgo y de los intereses de la deuda puacuteblica contraiacuteda para sostener tales derechos hace temer por la propia sos-tenibilidad del modelo Se produce por tanto un do-ble efecto maacutes Estado en los mercados aunque sea regulatoriamente pero menos Estado en los derechos sociales o al menos en alguno de ellos
La reduccioacuten del gasto puacuteblico al que hemos asistido en los uacuteltimos antildeos no es debido uacutenicamente a una mejora en la gestioacuten y en el uso de los recur-sos econoacutemicos sino tambieacuten a una reduccioacuten en la propia inversioacuten puacuteblica Un ejemplo paradigmaacutetico de ello por el importe de gasto que supone y por su directa conexioacuten con uno de los principales derechos sociales es el gasto puacuteblico en el sistema puacuteblico de salud que frente a representar un 64 por ciento del PIB en 2011 ha pasado al 61 por ciento en 2015 siendo el gasto en euros por habitante de 1458 en aqueacutel y 1412 en 20158
Sin embargo esta crisis del Estado social no proviene de factores externos Es estrictamente un
6 PAREJO ALFONSO L (2015) ldquoEstado y procesos de cambio Del Estado prestacional al garante de la prestacioacutenrdquo Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid nuacutem 33 di-ciembre p 85
7 ESTEVE PARDO J (2015) Estado garante Idea y realidad Madrid INAP p 8
8 Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (2015)Estadiacutestica de Gasto Sanitario Puacuteblico Madrid p 2
problema de sostenibilidad de mantenimiento de los flujos financieros Las amenazas que se ciernen no proceden de proyectos alternativos ni de posiciones criacuteticas ya que las realizaciones del propio Estado social las desactivaron hace tiempo La plena com-patibilidad de un modelo economiacutea de mercado con un Estado asistencial que cubre las disfunciones des-igualdades y las marginaciones que ese mercado pue-de generar se ha impuesto en Occidente hasta hacer hoy de eacutel un rasgo caracteriacutestico de la cultura occi-dental Las uacutenicas objeciones que se hacen al Estado social no son a sus fundamentos sus valores objeti-vos o logros sino a su propia estructura organizati-va a sus fuentes de financiacioacuten Se constatan unos hechos y se advierten unos factores que amenazan a su propia sostenibilidad entre los que destacan re-sumidamente su elevado coste el difiacutecil equilibrio entre eficiencia y equidad ya que se necesita para la redistribucioacuten de riqueza tener en pleno funciona-miento el sistema productivo la evolucioacuten demograacute-fica y por uacuteltimo la globalizacioacuten9
En este contexto de dudas sobre la sostenibilidad del Estado social y la consiguiente crisis de los dere-chos sociales se vienen a desarrollar por la doctrina nuevas estrategias que permitan dotarles de mayor fuerza vinculante tratando de delimitar un verdadero contenido normativo Entre estas estrategias desta-ca singularmente la de la reforma constitucional a traveacutes de la cual sedeslindariacutean dentro de los princi-pios rectores aquellos que por su naturaleza y directa conexioacuten con alguno de los derechos fundamentales exigieran un trato normativo distinto reforzando su fundamentalidad Tal deslinde provocariacutea que al menos en palabras de sus proponentes el contenido esencial del derecho social quedara protegido frente a las decisiones del legislativo y del ejecutivo Se bus-cariacutea no conquistar el derecho social en su plenitud sino al menos algunos de sus rasgos esenciales10En todo caso las propuestas que se orientan en este sen-tido son muy cautas porque se parte de la premisa de que un reconocimiento ampliacutesimo de derechos puede acabar desvirtuando o degradando su mismo caraacutec-ter ldquofundamentalrdquo ante las dificultades posteriores para su garantiacutea efectiva en la realidad de las cosas y con mayor razoacuten en tiempos de crisis financiera y
9 ESTEVE PARDO J (2015) Estado garante Idea y realidad op cit pp 16 a 18
10 BARRERO ORTEGA A (2017) ldquoA vueltas con la exigibilidad de los derechos socialesrdquo en BARRERO OR-TEGA A (Coord) Derechos sociales Lecturas juriacutedicas en tiempos de crisis op cit pp 82 y 83 Vid tambieacuten GARCIacuteA ROCA J (2014) Pautas para una reforma constitucional Madrid Aranzadi pp 37 a 43
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equilibrio presupuestario Los reconocimientos cons-titucionales no pueden inducir a error o confusioacuten a los ciudadanos y generar falsas expectativas que no pueden cumplirse Las propuestas responden a la prudencia desechaacutendose la posibilidad de hacer des-aparecer la gradacioacuten en tres escalones que el artiacutecu-lo 53 CE establece nivelando e igualando todas las garantiacuteas Se opta maacutes bien porque alguacuten principio ascienda al escaloacuten de los derechos comunicando los tres escalones mediante la reforma11 Para ello se propone atender a dos criterios a) su reconoci-miento expreso en el Convenio Europeo de Derechos Humanos lo que sucede por ejemplo con alguno de los actualmente denominados ldquoDerechos y deberes de los ciudadanosrdquo en concreto el derecho al matri-monio (artiacuteculo 32 CE) y el derecho a la propiedad privada (artiacuteculo 33 CE) De esta manera el Tribu-nal Constitucional podriacutea pronunciarse sobre estos asuntos con caraacutecter previo al TEDH por la viacutea del recurso de amparo impidiendo un peligroso acceso a Europa per saltum y carente de diaacutelogo con nuestra jurisprudencia constitucional Asimismo se evitariacutea despueacutes en la fase descendente tras recaer la deci-sioacuten en Estrasburgo que el Tribunal Constitucional se vea obligado a hacer piruetas como la realizada en la STC 512011 en la que acaba otorgando el amparo por vulneracioacuten de un derecho al matrimonio teoacuteri-camente no susceptible de amparo acudiendo al ex-pediente de ponerlo en conexioacuten con otros derechos conexos b) su desarrollo legal y reglamentario tan intenso desde la aprobacioacuten de la Constitucioacuten que los haya transformado opelegis en verdaderos de-rechos prestacionales universalmente garantizados12
Entre tales derechos que avanzariacutean en el esca-loacuten destaca singularmente uno el derecho a la salud planteando maacutes problemas otorgar un trato similar al derecho al trabajo imposible de garantizar en un sistema de economiacutea libre en lo que pudiera referirse al acceso a un trabajo determinado y a salvo de lo que pudiera ser una claacuteusula meramente programaacuteti-ca que garantice a lo maacutes un compromiso puacuteblico por una poliacutetica de pleno empleo o el derecho al medio ambiente dado que se trata de un bien colectivo que trasciende al intereacutes de cada individuo13
11 Ibidem pp 39 y 40 12 GARCIacuteA ROCA J (2014)Pautas para una reforma
constitucional op cit pp 39 y 40 13 Vid en especial SIMOacuteN YARZA F (2011) Medio
ambiente y derechos fundamentales Madrid CEPC En contra de dicha negacioacuten del caraacutecter de derecho fundamental EM-BID IRUJO A (2016) ldquoEn la hipoacutetesis de una reforma cons-titucional el derecho al medio ambiente deberiacutea caracterizarse como derecho fundamentalrdquo en BANtildeO LEOacuteN JM (Coord)
Desde una perspectiva maacutes poliacutetica que juriacutedica se propone en teacuterminos similares a los ya comenta-dos distinguir dos niveles de derechos sociales Asiacute Morales trata de desgajar algunos derechos sociales del marco de los meros principios rectores admitien-do asiacute un control robusto por parte de los Tribunales acudiendo a tal fin al principio de Estado democraacute-tico y no tanto al principio de justicia que encarnariacutea el Estado social Sentildeala Morales que el principio de Estado democraacutetico exige la participacioacuten activa de todos los ciudadanos de manera que eacutestos deben dis-frutar de un miacutenimo de condiciones de vida que hagan factible tal participacioacuten En defecto de la provisioacuten de tales condiciones se incumple el presupuesto que per-mite tildar al Estado como democraacutetico Si la nocioacuten de democracia procedimental exige el respeto por la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos los miembros del cuerpo poliacutetico eacutestos deben estar en condiciones materiales de ejercer realmente ese derecho El primer paso pues para defender la justificacioacuten democraacuteti-ca del establecimiento de un primer nivel de derechos sociales en los que se admitiriacutea un control robusto en garantiacutea de la propia democracia consistiriacutea en asociar la necesidad de garantizar ciertas precondiciones ma-teriales con la posibilidad de participar efectivamente en el procedimiento democraacutetico14No es posible ha-blar de un auteacutentico Estado de derecho si eacuteste no es democraacutetico y para que lo sea realmente los ciuda-danos deben gozar de un miacutenimo vital que preserve su dignidad y les permita participar en la praacutectica del mundo real en el juego democraacutetico15
El primer nivel de los derechos sociales en el que se admitiriacutea el citado control robusto estariacutea in-tegrado por las precondiciones materiales del proce-dimiento democraacutetico esto es aquellas exigencias sociales cuya garantiacutea es necesaria para la existencia de instituciones democraacuteticas que funcionan bien Entre estas precondiciones se incluyen el cuidado meacutedico primario a los que carecen de los necesarios recursos materiales16
Memorial para la reforma del Estado Estudios en homenaje al profesor Santiago Muntildeoz Machado vol I Madrid CEPC pp 391 a 395Vid tambieacuten BARRERO ORTEGA A (2017) ldquoA vueltas con la exigibilidad de los derechos socialesrdquo en BA-RRERO ORTEGA A (Coord) Derechos sociales Lecturas juriacutedicas en tiempos de crisis op cit p 86
14 MORALES L (2015) Derechos sociales constitu-cionales y democracia op cit p 303
15 PONCE SOLEacute J (2017) ldquoReforma constitucional y derechos sociales La necesidad de un nuevo paradigma en el Derecho puacuteblico espantildeolrdquo Revista Espantildeola de Derecho Cons-titucional nuacutem 111 septiembre-diciembre p 70
16 MORALES L (2015) Derechos sociales constitu-cionales y democracia op cit p 304
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En el segundo nivel de los derechos sociales es-tariacutean aquellos cuyo alcance queda sujeto a desacuer-dos fundacionales respecto de cuaacutel es la mejor teoriacutea de la justicia social que debe regular la distribucioacuten de los recursos materiales en la sociedad correspon-diente y en los que por tanto la tutela dependeriacutea ya de lo que la mayoriacutea decida en el proceso poliacutetico El control en relacioacuten a estos derechos no podriacutea ser ro-busto y quedariacutea vinculado a la decisioacuten del legisla-dor17La distincioacuten entre los dos niveles de derechos sociales y el umbral que separa unos de otros se es-tableceriacutea a partir de la concrecioacuten de las exigencias sociales que estaacuten instrumentalmente vinculadas al funcionamiento del procedimiento democraacutetico le-giacutetimo en un momento dado No se trata por tanto de una distincioacuten estaacutetica sino de una liacutenea moacutevil en funcioacuten del desarrollo de los instrumentos (veacutease por ejemplo tecnoloacutegicos) que facilitan la participa-cioacuten poliacutetica18
En el mismo marco de la reforma constitucional pero ya no en relacioacuten con la modificacioacuten del cataacutelo-go de los principios rectores se ha propuesto tambieacuten la inclusioacutende un principio de sostenibilidad social como liacutemite a los liacutemites de deacuteficit estructural y de volumen de deuda puacuteblica en relacioacuten a lo dispuesto por el artiacuteculo 135 en su apartado 419 el cual comple-tariacutea los tres ya previstos en el mismo (veacutease cataacutes-trofes naturales recesioacuten econoacutemica o situaciones de emergencia extraordinaria que escapen al control del Estado y perjudiquen considerablemente la situacioacuten financiera o la sostenibilidad econoacutemica o social del Estado) Incluso se ha formulado ya un texto cons-titucional no precisamente breve y conciso que a traveacutes de la reforma permitiriacutea garantizar el princi-pio de no regresividad de los derechos mediante la incorporacioacuten de un nuevo apartado al controvertido artiacuteculo 53 de la Constitucioacuten ldquoTodas las medidas normativas que supongan una regresioacuten en el conte-nido eficaciaproteccioacuten y garantiacutea de los derechos de aacutembitosocioeconoacutemicoa) Deberaacuten justificarse plenamente en referencia a la totalidad de los dere-chos valoresy principios recogidos en la Constitu-cioacuten y en los tratados internacionales suscritos porel Estado espantildeol y en el contexto del aprovechamiento pleno del maacuteximo de los recursos deque se dispon-ga b) Se aplicaraacuten tras el examen maacutes exhaustivo
17 Ibidem pp 309 y 356 y 357 18 Ibidem p 310 19 BARRERO ORTEGA A (2017) ldquoA vueltas con
la exigibilidad de los derechos socialesrdquo en BARRERO OR-TEGA A (Coord) Derechos sociales Lecturas juriacutedicas en tiempos de crisis op cit p 84
de todas las alternativas posibles c) Tendraacuten en todo caso caraacutecter temporal hasta que las circuns-tancias econoacutemicas permitan restablecer el aacutembito material de contenido eficacia proteccioacuten y garantiacutea preexistente de los derechos sociales afectados d) En todo caso respetaraacuten el contenido miacutenimo esencial de los derechos sociales como manifestacioacuten de la dignidad humana e) Seraacuten razonables y estaraacuten suficientemente motivadas f) No vulneraraacuten entre otros los principios de seguridad juriacutedica confianza legiacutetima no discriminacioacuten e irretroactividad de dis-posiciones restrictivas de derechos individuales g) Respetaraacuten los principios de solidaridad cohesioacuten y sostenibilidad social h) A la hora de su aproba-cioacuten se ha de justificar que las medidas adoptadas pretendan un fin constitucionalmente legiacutetimo y sean proporcionadas debieacutendose demostrar ademaacutes que con caraacutecter previo se han adoptado medidas que hayan supuesto restricciones en otros gastos no su-peditados a la eficacia de mandatos constitucionales especiacuteficos de iacutendole socialrdquo20
Tambieacuten se promueven foacutermulas que al mar-gen de la reforma constitucional permitan un con-trol aunque sea deacutebil o moderado de los derechos sociales por parte del Tribunal Constitucional sobre todo para aquellos casos de inconstitucionalidad por omisioacuten cuando se haya producido una falta de de-sarrollo o un desarrollo defectuoso por parte del le-gislador durante un tiempo prolongado Asiacute el Tribu-nal apreciado tal deacuteficit declarariacutea la inconstitucio-nalidad sin nulidad de la actuacioacuten del Parlamento lo que actuariacutea materialmente como una llamada a eacuteste para que proceda a la subsanacioacuten mantenien-do cierto margen de decisioacuten Estas foacutermulas se han implantado en varios paiacuteses de nuestro entorno y no soacutelo en lo que se refiere a los derechos sociales sino tambieacuten en relacioacuten con los derechos y libertades en general cuando la concreta divisioacuten de poderes ha promovido un modelo asentado en la supremaciacutea del Parlamento que encuentra difiacutecil encaje en un mode-lo de democracia constitucional Asiacute Estados en los que se han recogido foacutermulas que permiten al Parla-mento salvar las objeciones presentadas por parte de la Justicia Constitucional son Paiacuteses Bajos y Suecia En el primero los jueces no pueden anular una Ley pero siacute formular su parecer interpretativo sobre ella frente a lo que el Parlamento puede emitir una Ley interpretativa que rechace la interpretacioacuten judicial Por su lado en Suecia para enmendar un cataacutelogo
20 AGUDO ZAMORA M (2017) ldquoEl principio de no regresividad de los derechos sociales en el ordenamiento cons-titucional espantildeolrdquo Revista de Derecho Poliacutetico nuacutem 100 septiembre-diciembre p 877
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
de derechos que goza de proteccioacuten constitucional se puede aprobar una ley pero en dos votaciones distintas con nueve meses de distancia Por uacuteltimo en el Reino Unido tras la aprobacioacuten de la Human Rights Act de 1998 por la que se incorpora al orde-namiento juriacutedico britaacutenico la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos y la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se estable-ce que cuando un Juez considere que una norma del Parlamento contradice su contenido (declaracioacuten de incompatibilidad) la norma sigue aplicaacutendose hasta que el Parlamento la modifique o derogue Sin em-bargo tambieacuten se admite que el Parlamento no haga nada al respecto por lo que la norma incompatible no se veraacute afectada por la decisioacuten judicial Tal declara-cioacuten no tiene en consecuencia un verdadero valor juriacutedico de manera que pudiera producir la nulidad o expulsioacuten del ordenamiento de la norma pero siacute promueve el diaacutelogo interorgaacutenico entre Parlamen-to y el Tribunal en orden a lograr una modificacioacuten normativa que salve dicha incompatibilidadDentro de nuestra doctrina Linares se ha mostrado como un firme partidario de estas foacutermulas como mecanismo que permite crear un diaacutelogo entre los diferentes po-deres puacuteblicos21
En todo caso como deciacuteamos al comienzo y al margen de la actualidad que cobran los derechos sociales como lo cobra la propia Constitucioacuten en la celebracioacuten tan relevante al menos numeacutericamen-te la anunciada crisis de los derechos sociales no puede afirmarse que sea fruto de la reciente etapa de inestabilidad econoacutemica sino que en cierto modo se inicia unas deacutecadas atraacutes por diferentes razones A ello podriacutea antildeadirse que tampocolos derechos so-ciales encontraronnunca un acomodo real y efectivo en las Constituciones maacutes que como meras guiacuteas programaacuteticas de los poderes puacuteblicos en un texto que a partir del siglo XX se caracterizaraacute por tener el valor de normativo pese que no hay que olvidar que aqueacutella es una norma que incorpora en mayor medida que las restantes normas principios y no soacutelo reglas Como nos recuerda Nieto siguiendo a He-ller sin la presencia de los principios no se pueden comprender ni interpretar ni aplicar la mayoriacutea de los preceptos positivos del Derecho Constitucional La mayoriacutea de las normas contenidas en la Constitucioacuten y sobre todo las maacutes importantes cobran uacutenicamen-te un sentido practicable cuando se ponen en relacioacuten con los principios juriacutedicos que son expresioacuten de la
21 LINARES S (2008)La (i)legitimidad democraacutetica del control judicial de las leyes Madrid Marcial Pons p 22
estructura social22 E incluso para Zagrebelsky soacutelo los principios desempentildean un papel propiamente constitucional es decir constitutivo del orden juriacutedico Sin embargo los principios rectores es de-cir los derechos sociales quedan incorporados a una categoriacutea que no parece corresponderse con la claacutesica de reglas ni siquiera con la tradicional de principios ostentando incluso menos operatividad que la de eacutestos uacuteltimos Son un tertiumgenus que ni goza de la fuerza juriacutedica de las reglas ni de la tradicioacuten de mu-chos de los principios constitucionales que gozan de mayor operatividad que los derechos sociales aunque su eficacia sea igualmente mediata La apelacioacuten a que tienen una estructura loacutegica diferente a los de-rechos civiles y poliacuteticos debido a que involucran costes imposibles o difiacuteciles de determinar y cierta insaciabilidad peligrosa para la estabilidad econoacutemi-co del Estado es harto frecuente23
Para concluir simplemente recordar como un ejemplo maacutes de la difiacutecil naturaleza de los derechos sociales que su relacioacuten con la libertad como princi-pio y derecho es tambieacuten harto compleja Los dere-chos sociales suponen sobre todo los que se consti-tuyen en demandas de prestacioacuten para el Estado en verdaderos liacutemites a la libertad en atencioacuten a que su satisfaccioacuten exige detraer recursos de determinado grupo de ciudadanos para destinarlos a las demandas de otros Sin embargo constituyen al mismo tiem-po posibilidades efectivas de libertad ya que eacutesta no puede ser entendida sin un miacutenimo de condiciones econoacutemicas que permitan ejercerla La libertad frente al Estado propia del viejo Estado liberal no parece que pueda seguir ya sostenieacutendose de manera que se alza ahora un concepto de libertad con ayuda del Estado24
3 LA HUIDA DEL DERECHO PUacuteBLICO Y SU IMPACTO EN LOS DERECHOS SOCIALES
Ya en los ochenta surge un debate acerca de la ineficacia de los viejos modos de gestioacuten puacuteblica
22 NIETO A (1983) ldquoPeculiaridades juriacutedicas de la norma constitucionalrdquo RAP nuacutem 100-102 enero-diciembre p 390
23 MORALES L (2015) Derechos sociales constitu-cionales y democracia op cit p 35
24 GORDILLO PEacuteREZ L I (2013) ldquoLa garantiacutea de los derechos sociales en un contexto de crisis y poliacuteticas de aus-teridadrdquo Nuevas Poliacuteticas Puacuteblicas Anuario Multidisciplinar para la Modernizacioacuten de las Administraciones Puacuteblicas nuacutem 8 p 80
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exigieacutendose por algunos sectores avanzar hacia nue-vas formas de gestioacuten lo que en el plano del Derecho fue tildado como la huida del Derecho puacuteblico Esta huida supone la incorporacioacuten de formas de gestioacuten privada en el aacutembito de las actividades y funciones puacuteblicas siendo un ejemplo paradigmaacutetico de ello en nuestro ordenamiento juriacutedico la Ley 51996 de 10 de enero de creacioacuten de determinadas entidades de derecho puacuteblico tildada por algunos maacutes con ideo-logiacutea que con teacutecnica juriacutedica como el acta de defun-cioacuten de la empresa puacuteblica espantildeola
Tal huida que cobra especial impulso en la uacutelti-ma deacutecada del siglo XX no supone directamente un debilitamiento mayor de la propia deacutebil posicioacuten ini-cial de los derechos sociales No se huye del Derecho puacuteblico para alterar la eficacia y operatividad de los derechos sociales (la reciente Ley 402015 que vie-ne a sustituir a la LOFAGE sentildeala en su Preaacutembulo que ldquosuprimiendo las especialidades que sin mucha justificacioacuten propiciaban la excepcioacuten de la aplica-cioacuten de controles administrativos que deben existir en toda actuacioacuten puacuteblica en lo que ha venido en denominarse la laquohuida del derecho administrativoraquo La flexibilidad en la gestioacuten ha de ser compatible con los mecanismos de control de la gestioacuten de fondos puacute-blicosrdquo) pero indirectamente se produce dicho efecto al trasladarse del aacutembito de gestioacuten directa por parte de los poderes puacuteblicos determinadas prestaciones y servicios puacuteblicos que sin perjuicio de la potestad de control y ordenacioacuten que se mantiene en manos puacuteblicas quedaraacuten ya en cierto modo sujetos a la exi-gencia del aacutenimo de lucro y por ende de la rentabi-lidad empezando a operar como meras prestaciones del libre mercado El paradigma de la economiacutea de mercado y de la libre competencia se asienta en todos los aacutembitos incluidos aquellos que habiacutean quedado relegados al aacutembito puacuteblico constituyendo muchas de las prestaciones a lasque afecta verdaderas ex-presiones de derechos sociales (educacioacuten sanidad servicios sociales etc)La citada Ley 51996 sentildeala de manera muy reveladora que ldquola racionalizacioacuten del sector puacuteblico es pues un proceso continuo cuyo fin uacuteltimo no es otro que la obtencioacuten de mayor efi-ciencia Este objetivo de eficiencia tambieacuten exige distinguir funcionalmente las actividades sometidas a una regulacioacuten comunitaria especiacutefica de aquellas otras que actuacutean en mercados de libre competencia Lejos pues de volver a concepciones ya superadas se pretende configurar un sector puacuteblico menos di-versificado que concentre sus esfuerzos en grupos industriales potentes de titularidad nacional y sobre todo maacutes competitivo Porque un sector puacuteblico ren-table econoacutemicamente tambieacuten lo es socialmente Y
la rentabilidad social de la empresa puacuteblica exige adoptar cuantas medidas favorezcan el aumento de su eficiencia y competitividadrdquo
A todo lo anterior ayuda la propia evolucioacuten de la Unioacuten Europea que se asientadesde sus propios comienzos en el principio de la libre competencia como clave de boacuteveda del nuevo modelo de organi-zacioacuten supranacional Esta libre competencia vendraacute a informar en contra de la intervencioacuten con caraacutecter general de los poderes puacuteblicos en la actividad eco-noacutemica so pena de competir deslealmente con los operadores privados salvo aquellos casos en los que la reserva de servicio puacuteblico viniera juriacutedicamente justificada Asiacute Fernaacutendez Rodriacuteguez nos recordaba hace antildeos que el motor que impulsoacute el viraje del De-recho puacuteblico al privado o lo que es lo mismo del sector puacuteblico al mercado fue el ordenamiento euro-peo que terminoacute barriendo la ideologiacutea que alimentoacute desde la crisis econoacutemica del 29 el intervencionismo del Estado en la economiacutea y el consiguiente protago-nismo del sector puacuteblico estatal Y asiacute lo que nacioacute sin una ideologiacutea concreta acaboacute por responder a un ideario muy concreto y muy claramente definido el de la economiacutea de mercado abierta y de libre compe-tencia25 El artiacuteculo 41 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea asiacute lo expresaba ldquoPara alcan-zar los fines enunciados en el artiacuteculo 2 la accioacuten de los Estados miembros y de la Comunidad incluiraacute en las condiciones y seguacuten el ritmo previstos en el presente Tratado la adopcioacuten de una poliacuteticaeconoacute-mica que se basaraacute en la estrecha coordinacioacuten de las poliacuteticaseconoacutemicas de los Estados miembros en el mercado interior y en la definicioacuten de objetivos comunes y que se llevaraacute a cabo de conformidad con el respeto al principio de una economiacutea de mercado abierta y de libre competenciardquo
Entregados los servicios y prestaciones puacuteblicas a las manos de sector privado ya sea en su foacutermu-la real o en la de Estado sumergido como expresara muy visualmenteel profesor Nieto la operatividad de muchos derechos sociales quedaraacute en ocasiones al albur de su rentabilidad No se produce una privati-zacioacuten de los servicios puacuteblicos pero la privatizacioacuten de la gestioacuten introduce una conciencia de reduccioacuten del coste y gastos que no habiacutea presidido tan intensa-mente el actuar de la Administracioacuten
25 FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ TR (1996) ldquoEmpre-sa puacuteblica y servicio puacuteblico el final de una eacutepocardquo REDA nuacutem 89 p 216
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
4 EMPODERAMIENTO DEL INTEacuteR-PRETE DE LA CONSTITUCIOacuteN Y CONSI-GUIENTE DEBILITAMIENTO DEL DERE-CHO A LA PROTECCIOacuteN DE LA SALUD LAS RAZONES DE LA PARADOJA
Al margen de cuestiones de iacutendole econoacutemica y de eficacia en la gestioacuten de los servicios puacuteblicos otro de los factores que haactuado debilitando el de-recho a la proteccioacuten de la salud como ha debilitado otros derechos sociales de naturaleza y conexioacuten con la dignidad similar ha sido elexcesivo empodera-miento del actor encargado de su propia proteccioacuten a traveacutes de la interpretacioacuten de la Constitucioacuten y por tanto de sus principios rectores el Tribunal Consti-tucional pese a que ello pueda resultar prima facie paradoacutejico Como es sabido el constitucionalismo de la segunda mitad del Siglo XX traslada a dicha institucioacuten un papel estelar dentro de la ingenieriacutea constitucional en ocasiones incluso por encima del poder mayoritarioLa uacuteltima palabra la tendraacute ya no el representante del pueblo sino este poder contra-mayoritario que emerge en Europa como lo hiciera un siglo y medio antes en Estados Unidos de Ameacute-rica La legitimidad dejaraacute de ser ya esencialmente democraacutetica optaacutendose por una legitimidad de resul-tados siendo las decisiones legiacutetimas en funcioacuten de que resulten uacutetiles para la defensa del valor sustan-tivo de la propia democracia y de la libertad indivi-dual Una nueva democracia constitucional asentada no soacutelo en instituciones representativas sino tambieacuten de control Una democracia no ya tan poliacutetica sino maacutes juriacutedica en la que la norma constitucional no es soacutelo reflejo del pacto social sino tambieacuten instrumen-to esencial de control en teacuterminos muy parecidos a los expresados por Elster en su metaacutefora de Ulises y las sirenas26
Como reaccioacuten a las debilidades institucionales de la Repuacuteblica de Weimar en la que los derechos quedaron sin proteccioacuten al creerse en el Derecho constitucional como una realidad salvadora que por siacute misma aseguraba la libertad y el pluralismo es
26 Elster recurre a la faacutebula de Ulises y las sirenas para desarrollar su idea de que en las modernas democracias la Cons-titucioacuten actuacutea como norma de autoconstriccioacuten Sentildeala Elster que tras comprobar que nosotros podemos ser nuestro peor enemigo procuramos atarnos a traveacutes de la Constitucioacuten para evitar vernos tentados por los cantos de sirena (demagogia)Las Constituciones seriacutean de este modo mecanismos de precom-promiso o autorrestriccioacuten elaboradas por el cuerpo poliacutetico con el fin de protegerse a siacute mismo contra su previsible tenden-cia a tomar decisiones imprudentes Vid ELSTER J (2001) ldquoIntroduccioacutenrdquo en ELSTER J Y SLAGSTAD R Constitucio-nalismo y democracia Meacutexico Fondo de Cultura Econoacutemica pp 40 y 41
decir lo que se ha llamado ldquoel exceso de confianza en la soteriologiacutea juriacutedicardquo27 y en la quetambieacuten se asen-toacute el postulado de que el principio de legalidad de la actuacioacuten administrativa los salvaguardaba de manera suficiente creaacutendose un sistema de proteccioacuten frente a la vulneracioacuten de la ley por las Administraciones Puacute-blicas pero no frente a la vulneracioacuten por aquella de los derechos fundamentales28 y a la flagrante vulne-racioacuten de la dignidad humana y de los derechos que se produjeron en la primera mitad de dicho siglo los Tribunales surgidos al amparo de este nuevo modelo vendraacuten a adoptar una posicioacuten muy activa en la in-terpretacioacuten y garantiacutea de la divisioacuten de poderes por un lado y de los derechos fundamentales por el otro
Este nuevo activismo judicial desconocido hasta entonces en el modelo constitucional continental y precisamente del que se apartoacute desde sus inicios el constitucionalismo surgido de la Revolucioacuten France-sa29 exigiacutea una moderacioacuten del Tribunal en otras es-feras de manera que se equilibrara su papel y preci-samente ahiacute es donde aparecen los derechos sociales No es soacutelo que el propio constituyente les otorgue un papel y una eficacia distinta a la de los derechos y libertades maacutes proacuteximos aquellos a principios que a verdaderas reglas sino que tambieacuten el Tribunal apro-vecharaacute la coyuntura para poder operar de manera activa en ocasiones y limitada en otras Los derechos sociales y singularmente el derecho a la proteccioacuten de la salud se convierten asiacute en la excusa constitu-cional que impide que la nueva funcioacuten que va a ir asumiendo sea considerada excesiva para los valores en los que se asienta esta nueva democracia consti-tucional que tampoco olvida del todo la divisioacuten de poderes de la democracia representativa tradicional Los derechos sociales acaban por convertirse en la excusa o salvaguarda del Tribunal frente a aquellos que consideren que el nuevo modelo puede orientar-se hacia un excesivo activismo judicial
27 Veacutease el voto particular del Magistrado Rodriacuteguez Zapata en la Sentencia 2352007 en el conocido caso Libreriacutea Europa
28 GONZAacuteLEZ PASCUAL M (2010) El Tribunal Constitucional alemaacuten en la construccioacuten del espacio europeo de los derechos Cizur Menor Civitas-Thomson Reuters p 20
29 Como nos recuerda con gran acierto el profesor Gar-ciacutea de Enter originaria de la libertad y destinada a su servicio exclusivo imprescindible para el gobierno humano seraacute la que intenten hacer valer los revolucionarios franceses Es eacuteste el punto decisivo en el que la Revolucioacuten Francesa se aparta de su modelo americano y del que van a resultar dos sistemas juriacutedi-cos distintosVid GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA E y MENEacuteNDEZ MENEacuteNDEZ A (2000)El Derecho la Ley y el Juez dos estu-dios Madrid Civitas p 31
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5 EFICACIA DEL DERECHO A LA PROTECCIOacuteN DE LA SALUD Y DIVISIOacuteN DE PODERES
Cuando sectores de la doctrina se pronuncian a favor de la verdadera eficacia y operatividad juriacutedica del derecho a la proteccioacuten de la salud superando su caraacutecter meramente mediato y no inmediato o en otras palabras cuando se habla en teacuterminos metafoacute-ricos de blindarlo ello se traduce en la pretensioacuten de dotar al Tribunal Constitucional de pleno control y capacidad de decisioacuten en relacioacuten de las posibles li-mitaciones a tal derecho adoptadas por los poderes legislativo y ejecutivo El temor es que un Gobier-no con suficiente respaldo parlamentario pueda en el periodo entre elecciones limitar el alcance de la proteccioacuten de la salud a traveacutes de la reduccioacuten de la asignacioacuten econoacutemica exigida para su verdadera operatividad Blindar supone por tanto permitir al Tribunal tener la uacuteltima palabra
De este modo el problema acerca de la eficacia del derecho a la proteccioacuten de la salud enlaza direc-tamente con el principal debate al que se enfrenta en Europea el Derecho constitucional a partir del final de la Segunda Guerra Mundial y mucho antes en otros lugares del mundo como los Estados Unidos de Ameacuterica (veacutease las consecuencias constituciona-les de Marbury v Madison que en acertadas palabras de Ahumada Ruiz es un caso intemporal y universal porque propone la solucioacuten del control judicial de in-constitucionalidad donde los jueces han de tener en una democracia la uacuteltima palabra frente a la mayo-riacutea lo que no tiene una respuesta obvia y con la que de alguna forma todos los cursos de Derecho cons-titucional pelean de principio a fin30) que no es otro que el de la legitimidad democraacutetica de otorgar la funcioacuten de inteacuterprete maacuteximo a un poder de constitu-cionalidad diferenciado y ya no a los representantes del pueblo constituidos en Parlamento El constitu-cionalismo encierra desde la segunda mitad del siglo XX un doble compromiso difiacutecil de cohonestar un compromiso con la idea de derechos (dimensioacuten sus-tantiva) y un compromiso con la idea de democracia (dimensioacuten procedimental)31
El debate acerca de su naturaleza y eficacia encie-rra por tanto otra discusioacuten que conecta directamente no ya con la parte dogmaacutetica de la Constitucioacuten sino
30 AHUMADA RUIZ M (2006) ldquoMarbury versus Madison doscientos antildeos (y maacutes) despueacutesrdquo Fundamentos nuacutem 4 Oviedo pp 125 126 y 149
31 LINARES S (2008)La (i)legitimidad democraacutetica del control judicial de las leyes op cit p 45
con la parte orgaacutenica de la Constitucioacuten Ello se tra-duce en determinar cuaacuteles son las facultades de que opeconstitutione disponen los Tribunales de Justicia y especialmente el Tribunal Constitucional al ejercer su funcioacuten de control constitucional sobre las decisio-nes de los poderes legislativo y ejecutivo en materia de los derechos sociales Como sentildeala Cascajo Castro citando a Revenga ldquola declaracioacuten de derechos se di-vide (leacutease entre derechos y principios rectores) en funcioacuten del mayor o menor margen de maniobra del que dispone el legislador a la hora de desarrollarlardquo32 y por ende hay que entender a la hora de limitarlo
Si consideramos que el derecho a la proteccioacuten de la salud pese a su naturaleza de derecho social de-sarrolla una eficacia similar a la de los tradicionales derechos y libertades conectando directamente por ejemplo con la dignidad que se consagra en el artiacutecu-lo 10 de la Constitucioacuten o con algunos derechos con-sagrados como fundamentales como el derecho a la vida o a la integridad que se consagran en el artiacuteculo 15 seraacute faacutecil admitir que los poderes puacuteblicos encuen-tran muy limitadas sus facultades de configuracioacuten de aqueacutel existiendo un control judicial que podemos tildar de fuerte Tal posicioacuten es difiacutecilmente sosteni-ble en nuestro sistema constitucional e incluso en cualquier otro de similares caracteriacutesticas ya que ello supone dotar de importantes competencias en materia econoacutemica a los Tribunales cuando la competencia econoacutemica corresponde al Parlamento y al Gobierno en la preparacioacuten aprobacioacuten y ejecucioacuten de los Pre-supuestos del Estado El derecho a la proteccioacuten de la salud constituye un derecho con alto contenido econoacute-mico ya que su satisfaccioacuten no exige una mera absten-cioacuten por parte de los poderes puacuteblicos como ocurre con las claacutesicas libertades puacuteblicas que integran los denominados derechos de primera generacioacuten sino la inversioacuten de importantes partidas econoacutemicas para cumplir con su obligacioacuten de dar Se trata de un dere-chodependiente de la reserva de lo econoacutemicamente posible33Si los derechos fundamentales sociales son vinculantesconducen a un desplazamiento de la poliacute-tica social desde la competencia del parlamento ala del Tribunal Constitucional y debido a los efectos finan-cieros de los derechos fundamentalessociales y a cau-sa de los considerables costos vinculados a su cum-plimiento la existenciade derechos fundamentales sociales amplios judicialmente imponibles conduciriacutea
32 CASCAJO CASTRO JL (2012) ldquoDerechos socia-lesrdquo en VVAA Derechos sociales y principios rectores Actas del IX Congreso de la Asociacioacuten de Constitucionalistas de Es-pantildea Valencia Tirant lo Blanch p 25
33 ESCOBAR ROCA G (1998-1999) ldquoDerechos fun-damentales una aproximacioacuten generalrdquo cit p 142
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
aque la poliacutetica presupuestaria estariacutea determinada en parte esencial por el Derecho constitucional34 Las ac-tuaciones prestacionales de los Tribunales no suponen ejercicio de jurisdiccioacuten sino que denotan un poder poliacutetico que un oacutergano judicial ni tiene ni conviene que tenga en el Estado de Derecho donde ha de impe-dirse a la Justicia el desempentildeo de una funcioacuten que no sea de mera aplicacioacuten de la ley35
Tal nueva posicioacuten que pudiera otorgarse a los Tribunales en pos de implementar la fuerza vincu-lante no soacutelo es contraria a la propia naturaleza de la funcioacuten jurisdiccional sino que puede incluso afectar a la propia normatividad de la Constitucioacuten36 En todo caso este argumento de iacutendole econoacutemica encuentra algunas objeciones importantes
En primer lugar el expresar que los derechos sociales suponen un costo importante mientras que las libertades no es una mera metaacutefora que respon-de maacutes a criterios ideoloacutegicos que reales Como nos recuerdan HOLMES y SUNSTEIN cuando sentildealan que tanto las libertades como los derechos implican deberes positivos (costos) para el Estado La omisioacuten del Estado constituye una ficcioacuten ya que la efectiva proteccioacuten de las libertades supone destinar partidas presupuestarias a tal fin37 siendo un ejemplo paradig-maacutetico de ello las libertades poliacuteticas y el coste de la celebracioacuten de unas elecciones generales como mar-co necesario para que aqueacutella se exprese o el coste de la seguridad a traveacutes de manteniendo de un sistema de orden puacuteblico integrado por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado Si los derechos fueran me-ras inmunidades a la interferencia puacuteblica la virtud suprema del gobierno seriacutea la paraacutelisis o la invalidez Sin embargo un Estado incapacitado no puede prote-ger las libertades individuales ni siquiera las que pa-recen totalmente negativas Todos los derechos son costosos porque todos presuponen una maquinaria eficaz de supervisioacuten pagada por los contribuyentes para monitorear y controlar38
34 ALEXY R (2002)Teoriacutea de los derechos fundamen-tales Madrid Centro de Estudios Poliacuteticosy Constitucionales pp 490 a 493Vid tambieacuten ZUNtildeIGA FAJURI A (2006) Jus-ticia distributiva y derecho a la proteccioacuten de la salud Tesis doctoral Madrid Universidad Autoacutenoma de Madrid p 51
35 BARRERO ORTEGA A (2017) ldquoA vueltas con la exigibilidad de los derechos socialesrdquo en BARRERO OR-TEGA A (Coord) Derechos sociales Lecturas juriacutedicas en tiempos de crisis op cit p 85
36 Ibidem pp 37 a 43 37 HOLMES S y SUNSTEIN CR (2011)El costo
de los derechos Por queacute la libertad depende de los impuestos Buenos Aires Siglo XXI pp 64 65 123 y 143
38 Ibidem pp 64 y 65
Pese a que todo lo anterior es cierto tampoco deja de serlo que un mero repaso de los Presupues-tos del Estado que se apruebanencada ejercicio siacute nos permite apreciar que los derechos sociales y singularmente el derecho a la proteccioacuten de la salud suponen una partida considerable del erario puacuteblico mientras que las libertades en su condicioacuten de esferas reconocidas y protegidas para la autodeterminacioacuten de los individuos pueden no tener coste o ser este poco considerable Los derechos sociales por el con-trario suponen siempre no un deber de abstencioacuten como las libertades sino una obligacioacuten de hacer o dar lo que necesariamente conlleva un gasto puacuteblico Asiacute pues sin ser cierta la afirmacioacuten tan escuchada de que los derechos sociales cuestan y las libertades no de manera que las facultades de decisioacuten del poder le-gislativo y ejecutivo en cuanto tributarios de las fun-ciones econoacutemicas deben ser mayores respecto de aqueacutellos que respecto de eacutestos es difiacutecil negar que el impacto econoacutemico de unos y otros es muy diferente en liacuteneas generales Como sentildeala Ponce Soleacute no se puede negar que algunos derechos sociales en cuanto a la obligacioacuten juriacutedica de darles satisfaccioacuten exigen un gasto puacuteblico imprescindible para ello asociado a la prestacioacuten de determinados servicios puacuteblicos39 y entre estos destacariacutea uno respecto del que se exige mayor fundamentalidad como es la salud por lo que la pretensioacuten de su reforma constitucional no puede obviar el problema econoacutemico que supone su garan-tiacutea con el impacto poliacutetico que conlleva frustrar las expectativas creadas normativamente
Pero es que ademaacutes el problema de la eficacia de los derechos sociales frente a las tradicionales li-bertades no reside soacutelo en el coste en siacute sino en el propio pacto social en el que se sustentan las liber-tades tradicionales y los derechos sociales y en el propio modelo econoacutemico abierto que recoge nuestra Constitucioacuten Las libertades no pueden depender en cuanto a su eficacia y proteccioacuten de la ideologiacutea que el Parlamento y el Gobierno sustenten por obra del mandato de sus representados Caben ciertos mati-ces pero no podraacuten verse afectados configurados o limitados los rasgos esenciales de aqueacutellas El pacto social sobre las libertades es extremadamente soacutelido ya que eacutestas suponen precisamente la precondicioacuten para alcanzar aqueacutel para justificar la limitacioacuten de la libertad que la sujecioacuten al principio de la mayo-riacutea supone Por el contrario los derechos sociales no constituyen un pacto inamovible sino que en parte dependen del programa socioeconoacutemico del
39 PONCE SOLEacute J (2017) ldquoReforma constitucional y derechos sociales La necesidad de un nuevo paradigma en el Derecho puacuteblico espantildeolrdquo cit p 87
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Parlamento y Gobierno que vienen sustentados en la mayoriacutea Blindar el poder de configuracioacuten de los derechos sociales puede suponer tanto como prede-terminar una Constitucioacuten econoacutemica cerrada sin posibilidad de miacutenima opcioacuten ideoloacutegica o poliacutetica Y por ello se distingue entre dos escalones o niveles de derechos sociales admitiendo seguacuten el escaloacuten o nivel un control robusto o deacutebil al conectarlos bien con alguno de los derechos fundamentales bien con el propio principio de Estado democraacutetico como pre-condiciones para el desarrollo del mismo
En segundo lugar otra objecioacuten a la interpreta-cioacuten de la libertad individual ajena a los derechos so-ciales es que constituye una mera falacia fruto de un modelo de Estado liberal en el que la justicia material era ignorada La libertad conecta con la exigencia de un miacutenimo existencial de manera que el Estado si tiene el deber constitucional de garantizar aqueacutella ello no lo hace a traveacutes de la mera abstencioacuten sino mediante la procura de dicho miacutenimo Tal afirmacioacuten encuentra sin embargo la objecioacuten de que tambieacuten el propio desarrollo y su consiguiente financiacioacuten de los derechos sociales afecta a la propia libertad de algunos a aquellos a los que se detraen los medios econoacutemicos necesarios
Ademaacutes un control fuerte por parte de los Tribu-nales no parece tampoco admisible Y ello no soacutelo es debido a que eacutestos estaacuten pensados maacutes para casti-gar las acciones estatales ilegales que para imponer a los poderes puacuteblicos actuaciones positivas40 sino tambieacuten si atendemos a cuaacuteles son los elementos que caracterizan la decisioacuten judicial frente a la decisioacuten poliacutetica Mientras que los Tribunales han de resolver habitualmente un caso concreto atendiendo a las especiacuteficas circunstancias que concurren en el mismo el Parlamento y el Gobierno adoptan la decisioacuten con una perspectiva maacutes global maacutes general Mientras a eacutestos les preocupa la visioacuten de conjunto una visioacuten maacutes holiacutestica que atienda a las necesidades de toda la comunidad al Tribunal le preocupa el caso con-creto las singulares necesidades de un individuo o grupo de individuos no el problema econoacutemico en su conjunto
Los Tribunales no estaacuten familiarizados con la fiscalizacioacuten de normas finalistas que se expresan en forma de objetivos a lograr sin pronunciarse acerca de los cursos de accioacuten poliacutetica y econoacutemicamen-te idoacuteneos para conseguirlos Todo ello aparece se
40 ESCOBAR ROCA G (1998-1999) ldquoDerechos fun-damentales una aproximacioacuten generalrdquo cit p 143
recogido en la propia doctrina del Tribunal Constitu-cional cuando sentildeala que la sostenibilidad del siste-ma sanitario puacuteblico impone a los poderes puacuteblicos la necesidad de adoptar medidas de racionalizacioacuten del gasto sanitario necesarias en una situacioacuten caracteri-zada por una exigente reduccioacuten del gasto puacuteblico de manera que las administraciones puacuteblicas competen-tes tienen la obligacioacuten de distribuir equitativamente los recursos puacuteblicos disponibles y favorecer un uso racional de este Sistema (ATC 962011 de 21 de ju-nio FJ 6) Los derechos prestacionales requieren una base financiera soacutelida y una administracioacuten de recur-sos escasos permitiendo al legislador una amplia li-bertad de configuracioacuten (STC 2452004)
Asiacute pues parece poco admisible en nuestro sis-tema de divisioacuten de poderes que la decisioacuten sobre el destino de partidas ingentes de dinero puacuteblico que han de permitir el desarrollo y efectividad del dere-cho a la proteccioacuten de la salud quede en manos de la decisioacuten judicial
En similares teacuterminos se ha expresado la Senten-cia del Tribunal Constitucional en la que se enjuicia la constitucionalidad del Real Decreto-ley 162012 por lo que se implementaron diferentes medidas de racionalizacioacuten del gasto sanitario limitaacutendose el derecho a la proteccioacuten de la salud proclamado en el artiacuteculo 43 de la Constitucioacuten Asiacute la Sentencia 1392016 de 21 de julio declara que el legislador posee en una destacada libertad de configuracioacuten del derecho dada la ubicacioacuten sistemaacutetica de este pre-cepto de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 533 CE El derecho a la salud para el Alto Tribunal lo que es faacutecilmente trasladable al resto de los dere-chos sociales ldquose configura y concreta de acuerdo con lo que dispone la ley que debe regular las distin-tas condiciones y teacuterminos en los que se accede a las prestaciones y servicios sanitarios hellip Seraacute la legis-lacioacuten la que en cada momento determine el alcance y la graduacioacuten de esa gratuidad asiacute como de las bonificaciones econoacutemicas en las prestaciones sa-nitarias de acuerdo con las exigencias derivadas de las circunstancias cambiantes respetando los liacutemites constitucionalesrdquo ya que ldquola sostenibilidad del siste-ma sanitario puacuteblico impone a los poderes puacuteblicos la necesidad de adoptar medidas de racionalizacioacuten del gasto sanitario necesarias en una situacioacuten ca-racterizada por una exigente reduccioacuten del gasto puacute-blico de manera que las administraciones puacuteblicas competentes tienen la obligacioacuten de distribuir equi-tativamente los recursos puacuteblicos disponibles y favo-recer un uso racional de este Sistemardquo
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
Por lo tanto todo control cualquiera que sea la naturaleza de eacuteste de la decisioacuten puacuteblica debe de-sarrollarse dentro del maacuteximo respeto a dicho poder configurador que le es otorgado a los poderes puacutebli-cos por la propia Constitucioacuten Sin embargo la au-sencia de todo control judicial tampoco resulta satis-factoria porque ello implica que los derechos sociales quedariacutean vaciacuteos de contenido al no quedar revestido de garantiacutea alguna que permitiera un control por parte de los Tribunales de los liacutemites que respecto de dicho derecho acuerden los poderes puacuteblicos La objecioacuten forense de que los derechos sociales no son verda-deros derechos en la medida que no son justiciables tampoco parece congruente con los principios baacutesi-cos que informan a nuestro Estado constitucional especialmente el principio de igualdad material
El propio Tribunal Constitucional en la citada Sentencia 1392016 recogiendo lo ya proclamado en su doctrina sobre los derechos sociales (veacutease en es-pecial las Sentencias 2332007 de 5 de noviembre FJ 7 1542006 de 22 de mayo FJ 8 y 141997 de 28 de enero FJ 11) declara que ldquola naturaleza del derecho a la salud como principio rector no implica que el art 43 CE constituya una norma uacutenicamen-te programaacutetica vaciacutea de contenido sin referencias que lo informen especialmente con relacioacuten al le-gislador que debe configurarlo en virtud del man-dato del art 432 CE para que establezca las pres-taciones necesarias para tutelar la salud puacuteblica En consecuencia el art 43 CE debe ser considerado como un principio rector constitucional dirigido a orientar y determinar la actuacioacuten de los poderes puacuteblicos (ATC 2212009 de 21 de julio FJ 4) ex-presivo de laquoun valor de indudable relevancia consti-tucionalraquo (ATC 962011 FJ 5) lo que se traduce en su obligacioacuten laquode organizarraquo la salud puacuteblica y de laquotutelarla a traveacutes de las medidas las prestaciones y los servicios necesariosraquo (STC 952000 de 10 de abril FJ 3) En suma el desarrollo del art 43 CE y la articulacioacuten del derecho a la proteccioacuten de la salud requieren que el legislador regule las condicio-nes y teacuterminos en los que acceden los ciudadanos a las prestaciones y servicios sanitarios respetando el contenido del mandato constitucional Debe tenerse presente que dada la ubicacioacuten sistemaacutetica del art 43 CE nos encontramos ante una remisioacuten a la li-bertad de configuracioacuten del legislador ordinario que deriva de lo dispuesto en el art 533 en relacioacuten con el art 432 CErdquo
Se trata por tanto de buscar una solucioacuten de equilibrio entre un control judicial fuerte y la au-sencia de control que dote a los poderes puacuteblicos de
cierto margen de decisioacuten pero sin obviar de manera absoluta el control por parte de los Tribunales de Jus-ticia A este respecto interesa recordar una vez maacutes a Cascajo Castro cuando sentildeala que los derechos so-ciales son derechos complejos41 y como tales exigi-raacuten una respuesta desde la estructura orgaacutenica de la Constitucioacuten distinta de la que desde el mismo cons-titucionalismo liberal se proponiacutea para los derechos fundamentales y libertades puacuteblicas aunque sin ol-vidar que la disociacioacuten en las actuales democracias entre la posibilidad de ejercicio de un poder poliacutetico propio y el reconocimiento de derechos y libertades es imposible42
6 EL DERECHO A LA PROTECCIOacuteN DE LA SALUD COMO CONQUISTA SOCIAL A VUELTAS CON LA REVERSIBILIDAD E IRREVERSIBILIDAD
La irreversibilidad del derecho a la proteccioacuten de la salud que algunos vienen a postular de mane-ra que los poderes de configuracioacuten y limitacioacuten del Legislativo y del Ejecutivo quedariacutean limitados por el nivel alcanzado seriacutea otra manera de blindarlos Se ha sentildealado que aceptar la irreversibilidad supone afirmar una dinaacutemica de crecimiento ilimitado que va produciendo una estabilizacioacuten de lo alcanzado en cada fase lo que es congruente con el compromiso de realizacioacuten de la igualdad sustancial Retroceder respecto de lo alcanzado supone alejarse de dicho modelo normativo ideal43
Tal postura choca con otros valores constitucio-nales como el pluralismo poliacutetico en virtud del cual la mayoriacutea social puede optar por diferentes foacutermulas y posiciones de configuracioacuten de los derechos socia-les44 Por ello se promueve por algunos autores una posicioacuten maacutes equilibrada o moderada en virtud de la cual pueda admitirse un principio de interpretacioacuten restrictiva de los recortes de lo alcanzado lo que en realidad se traduce en aplicar a la decisioacuten puacuteblica el
41 CASCAJO CASTRO JL (2012) ldquoDerechos socia-lesrdquo en VVAADerechos sociales y principios rectores Actas del IX Congreso de la Asociacioacuten de Constitucionalistas de Espantildeaop cit pp 29 y 30
42 APARICIO MA (Ed) CASTELLAacute JM y EXPOacute-SITO E (Coord) (2008) Derechos y principios rectores en los Estatutos de Autonomiacutea Barcelona Atelier p 15
43 BARRERO ORTEGA A (2017) ldquoA vueltas con la exigibilidad de los derechos socialesrdquo en BARRERO OR-TEGA A (Coord) Derechos sociales Lecturas juriacutedicas en tiempos de crisis op cit p 92
44 Ibidem p 93
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principio de razonabilidad en su vertiente material y formal que como explicaremos maacutes adelante cons-tituye de hecho el mecanismo que la propia Consti-tucioacuten y la doctrina constitucional han desarrollado para evaluar las decisiones limitadoras de los dere-chos Como decimos no creemos que esta propuesta de irreversibilidad limitada o moderada ofrezca nada distinto de lo que ya existe dado que una cosa es afirmar que el poder legislativo y ejecutivo tienen un amplio poder de configurar el contenido efectivo de los derechos sociales de acuerdo con la reserva eco-noacutemica de lo posible y otra bien distinta es mantener que tal decisioacuten puede adoptarse sin necesidad que la misma responda a un miacutenimo de razonabilidad todo ello de conformidad con el propio principio de inter-diccioacuten de la arbitrariedad que consagra el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten que exige la motivacioacuten de las decisiones adoptadas por los poderes puacuteblicos Limi-tar los derechos sociales revirtiendo lo alcanzado exige cuanto menos un deber de motivar que puede ser objeto de control por parte de los Tribunales
En todo caso la doctrina del Tribunal Constitu-cional ofrece pocas dudas acerca de la reversibilidad del derecho a la proteccioacuten de la salud La ya citada Sentencia 1392016 entra a valorar la posible irrever-sibilidad como verdadera conquista social y sentildeala que ldquoLa norma cuestionada adopta un modelo que se sustenta principalmente en la conexioacuten entre la coti-zacioacuten al sistema de la Seguridad Social y el derecho a recibir las correspondientes prestaciones sanita-rias en condiciones de gratuidad o de bonificacioacuten La nueva regulacioacuten de la condicioacuten de asegurado del Sistema Nacional de Salud supone un cambio en la poliacutetica de progresiva extensioacuten de la asistencia sanitaria gratuita o bonificada que se aprecia a par-tir de la creacioacuten del Sistema Nacional de Salud y de la gradual incorporacioacuten como titulares de las pres-taciones de colectivos a los que no alcanzaba la con-dicioacuten de asegurado de la Seguridad Social Como es evidente el soacutelo hecho del cambio de criterio del legislador en nada afecta a la constitucionalidad de la medida ya que la Constitucioacuten no ha prefigurado directamente un contenido prestacional que el legis-lador deba reconocer necesariamente a cualquier persona sino que el art 432 CE impone un mandato a los poderes puacuteblicos y en particular al legislador para establecer los derechos derivados del aparta-do 1 de ese mismo precepto Como ya se ha sentildea-lado se trata de un derecho de configuracioacuten legal y que por tanto permite al legislador redefinir los derechos y obligaciones de los titulares del mismordquo y antildeade a continuacioacuten que ldquoEs claro que el proceso que se inicia con la Ley general de sanidad ha venido
determinado por diversos condicionantes entre ellos los econoacutemicos dada la necesidad de asegurar la viabilidad de la universalizacioacuten del derecho a la prestacioacuten de asistencia sanitaria financiada con fondos puacuteblicos seguacuten las circunstancias econoacutemi-cas y sociales y la legiacutetima libertad de eleccioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas en cada momento Asiacute pues el le-gislador de acuerdo con el inherente componente de flexibilidad que caracteriza el marco constitucional dispone de un amplio margen de configuracioacuten con relacioacuten al art 43 CE en tanto que precepto incluido en el capiacutetulo III del tiacutetulo I CErdquo
El Tribunal recuerda tambieacuten que ldquola universa-lizacioacuten legislativamente proclamada ha sido maacutes bien un objetivo a conseguir atendiendo a las cir-cunstancias entre las que ocupan un lugar destaca-do las econoacutemicas (en el mismo sentido el ya citado ATC 962011 FJ 6) La pretensioacuten de universalidad acogida por el art 43 CE se ha articulado de acuer-do con las previsiones legales existentes en cada mo-mento sin que hasta el momento haya significado el derecho incondicionado de toda persona residente o transeuacutente que se halle en Espantildea a obtener gratui-tamente todo tipo de prestaciones sanitarias La uni-versalidad en lo que significa como derecho de ac-ceso y la correlativa obligacioacuten de los servicios sani-tarios del Sistema Nacional de Salud de atender a los usuarios que reclaman atencioacuten sanitaria no puede en suma confundirse con un derecho a la gratuidad en las prestaciones y los servicios sanitarios Esta consecuencia no se deriva de manera inmediata de la Constitucioacuten Espantildeola sino que ha de ser en su caso apreciada por el legislador atendiendo a las circunstancias concurrentesrdquo
Sin embargo esta doctrina unaacutenime encuentra curiosamente alguna excepcioacuten en unaacutembito que co-necta en cierto modo con el de la salud como es el de la proteccioacuten del medioambiente donde el Tribu-nal Supremo siacute ha venido a admitir cierto margen a la irreversibilidad aun cuando se trate de un aacutembito distinto del que nos ocupa Asiacute en las Sentencias de 30 de septiembre de 2011 y 29 de marzo de 2012 se ha declarado queuna vez establecida una zona verde en el planeamiento urbaniacutestico esta constituye un miacutenimo sin retorno salvo que exista un plus de motivacioacuten exigente que habraacute de acreditar y justi-ficar que eliminar dicha zona no afecta al desarrollo sostenible En todo caso de tal pronunciamiento no se deduce una absoluta prohibicioacuten de reversibilidad de las conquistas sino un plus de exigencia de razo-nabilidad de la decisioacuten puacuteblica
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
7 iquestES NECESARIO REFORMAR LA CONSTITUCIOacuteN PARA INCLUIR UNA FORMA EQUILIBRADA PERO EFECTIVA DE CONTROL CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA PROTECCIOacuteN DE LA SALUD
Como acabamos de ver ni la ausencia de control por parte del Tribunal Constitucional ni un control fuerte parece mostrarse como razonable si atende-mos tanto al impacto de ambas pudieran tener en la parte dogmaacutetica y orgaacutenica de la Constitucioacuten Por ello la solucioacutenno creemos que radique en promover reformas constitucionales que alteren la naturaleza actual del derecho a la proteccioacuten a la salud dotaacuten-dole de cierta fundamentalidad con los problemas que para la divisioacuten de poderes y para las funciones tradicionales de los Tribunales ello pudiera conllevar o introducir nuevas foacutermulas de control tal y como seriacutea el ya expuesto diaacutelogo entre Tribunales y Parla-mento a traveacutes de la declaracioacuten de inconstituciona-lidad sin nulidad La solucioacuten no es otra que acudir a las reglas tradicionales que nuestro sistema constitu-cional ha desarrollado en el aacutembito de la limitacioacuten de los derechos sin obviar que en el aacutembito de los derechos sociales regiraacute un control algo maacutes deacutebil al reconocerse a los poderes puacuteblicos un mayor poder configurador No se trata de reformar sino de exigir que por parte del Tribunal Constitucional se ejerza un control adecuado en los teacuterminos que le habilita una interpretacioacuten teleoloacutegica del texto constitucional
Asiacute el recurso a la racionalidad material y for-mal en la evaluacioacuten decisioacuten puacuteblica lo que de hecho el propio Tribunal Constitucional tendriacutea que emplear con caraacutecter general en los casos de limita-cioacuten de derechos ya sean fundamentales o sociales es el instrumento adecuado de control El Tribunal al enjuiciar la racionalidad material y formal de la de-cisioacuten puacuteblica lo que viene a evaluar son los elemen-tos tenidos en cuenta a la hora de adoptar la decisioacuten limitadora
El control fundamentado en la racionalidad ma-terial hace referencia al principio de proporciona-lidad que no queda excluido de operatividad por tratarse de meros principios rectores y no derechos en sentido estricto Asiacute lo ha proclamado el Tribunal Constitucional entre otras en la Sentencia 1392016 que somete la decisioacuten del Parlamento de limitar el acceso a las prestaciones sanitarias por parte de los inmigrantes sin papeles a dicho principio ldquodentro del margen del legislador de establecer sus priorida-des la norma examinada no responde a una opcioacuten
arbitraria sino a la preservacioacuten de bienes o intere-ses constitucionalmente protegidos como el mante-nimiento del sistema sanitario puacuteblico sin descono-cer las posibilidades del sistema en un momento de intensas complicaciones econoacutemicas observaacutendose en la distincioacuten entre extranjeros con autorizacioacuten de residencia y los que carecen de ella la debida pro-porcionalidad y dando cumplimiento a las obligacio-nes internacionales en la materiardquo
Tambieacuten en la Sentencia 111981 cuando el Tri-bunal Constitucional hace referencia al concepto de nuacutecleo esencial como liacutemite a los liacutemites a los dere-chos no distingue de cara a su operatividad y por tanto a la del principio de proporcionalidad entre derechos fundamentales y libertades puacuteblicas y dere-chos sociales Asiacute en su Fundamento 8 la Sentencia afirma sin ambages que ldquoPara tratar de aproximar-se de alguacuten modo a la idea de laquocontenido esencialraquo que en el artiacuteculo 53 de la Constitucioacuten se refiere a la totalidad de los derechos fundamentales y que puede referirse a cualesquiera derechos subjetivos sean o no constitucionalesrdquo Asiacute pues la condicioacuten de dere-cho social sobre el que operara el liacutemite no deja a la decisioacuten del poder puacuteblico exenta de verse sometida al test de proporcionalidad y a sus subprincipios de legitimidad idoneidad necesidad y proporcionalidad en sentido estricto y por ende al liacutemite a los liacutemites el nuacutecleo esencial
De este modo crear a traveacutes de la reforma cons-titucional una suerte de blindaje del derecho a la pro-teccioacuten a la salud que garantizara frente a la deci-sioacuten limitadora de los poderes puacuteblicos su contenido esencial no aporta nada a su defensa ya que dicha garantiacutea ya existe en el actual sistema constitucional Cuestioacuten distinta es que el Tribunal Constitucional no haya recurrido al principio de proporcionalidad a la hora de evaluar el liacutemite o lo ha hecho en teacuterminos poco rigurosos Un ejemplo paradigmaacutetico de esta dejacioacuten de control la encontramos en la ya citada Sentencia 1392016
En dicha Sentencia el principio de proporciona-lidad es citado expliacutecitamente pero de la lectura de la misma se concluye que maacutes allaacute de la mera cita no se recurrioacute al mismo para evaluar la racionalidad mate-rial de la limitacioacuten del derecho a la salud que aque-lla norma supuso En este sentido lossubprincipios de adecuacioacuten y de necesidad eran poco superables cuando la decisioacuten adoptada por el Gobierno sobre el derecho a la salud de los inmigrantes indocumenta-dos poco o nada aportaba a las necesidades de recorte del gasto puacuteblico cuando el impacto econoacutemico que
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tal asistencia veniacutea a implicar era nimio una vez ga-rantizada la asistencia a las mujeres embarazadas a los menores y la asistencia de urgencia
En efecto si acudimos a la motivacioacuten de la de-cisioacuten limitadora contenida en el Preaacutembulo del Real Decreto-ley se nos dice literalmente lo siguiente ldquoa la vista de los informes emitidos por el Tribunal de Cuentas resulta imprescindible regular sin maacutes de-mora la condicioacuten de asegurado con el fin de evitar algunas situaciones de prestacioacuten de asistencia sani-taria que se estaacuten produciendo en la actualidad y que estaacuten debilitando de forma alarmante la sostenibili-dad del Sistema Nacional de Saludrdquo antildeadiendo a con-tinuacioacuten que ldquoEl Tribunal de Cuentas ha puesto de manifiesto que el Sistema Nacional de Salud estaacute asu-miendo con cargo a sus presupuestos la asistencia sanitaria de personas que la tienen ya cubierta bien por sus instituciones de seguridad social en origen bien por esquemas de seguros privados lo cual estaacute erosionando enormemente su capacidad financiera e impidiendo que sus gestores puedan seguir realizando mejoras en los servicios Se impone pues una clari-ficacioacuten armonizada de la condicioacuten de asegurado a efectos de la prestacioacuten de servicios sanitarios y so-ciosanitarios de tal forma que eacutesta quede vinculada de forma efectiva a la financiacioacuten por impuestos y al caraacutecter de solidaridad social que el esquema progre-sivo de los mismos tiene en nuestro paiacutesrdquo
El argumento esgrimido como motivacioacuten de la limitacioacuten del derecho a la proteccioacuten de la salud por el Real Decreto-ley es harto discutible sobre todo si acudimos al tenor literal del propio Informe del Tribunal de Cuentas al que taacutecitamente se remite el Preaacutembulo que no es otro que el Informe de fiscali-zacioacuten de la gestioacuten de las prestaciones de asistencia sanitaria derivadas de la aplicacioacuten de los regla-mentos y convenios internacionales de la Seguridad Social de 29 de marzo de 2012 Dicho Informe tiene por objetivo principal ldquoel anaacutelisis de la gestioacuten fi-nanciera de las prestaciones de asistenciasanitaria prestadas por el Sistema Nacional de Salud espantildeol a personas extranjerasrdquo Sin embargo de una lectura iacutentegra de dicho informe no puede deducirse que la asistencia a los emigrantes sin papeles fuera el pro-blema en el que radicaba esa exigencia de aclarar la condicioacuten de asegurado sino precisamente lo eran otros colectivos no tan desfavorecidos que acudiacutean a nuestro paiacutes bien por razones de turismo y ocio y se veiacutean en la necesidad de requerir asistencia sani-taria o incluso aquellos otros que acudiacutean uacutenica y exclusivamente para recibir dicha asistencia lo que se ha denominado turismo sanitario En ninguno de
ambos colectivos creemos que se puedan encontrar los emigrantes sin papeles de manera que el Infor-me que el propio Gobierno manejaba en apoyo de su reforma careciacutea de toda virtualidad a tales efectos mostraacutendose aquel como el uacutenico informe teacutecnico o argumento formal esgrimido
Como muy bien explica el Informe dePosiciona-miento de la Asociacioacuten de Juristas de la Salud ante el Real Decreto Ley 16201245 (pp 38 y ss) recono-ce el Tribunal de Cuentas que en el antildeo 2010 resi-diacutean en Espantildea 453349 personas con derecho a la asistencia sanitaria gratuita a cargo de la Seguridad Social espantildeola por carecer de recursos econoacutemicos suficientes Asiacute se detectan carencias importantes en la facturacioacuten de estos gastos a sus paiacuteses de origen y en el control por parte de las autoridades espantildeolas del cumplimiento de los requisitos que dan derecho a la asistencia sanitaria a las personas sin recursos De hecho expresa que ldquoal menos 284 personas habiacutean realizado un uso irregular de la tarjetardquo La emisioacuten de estas Tarjetas Sanitarias Europeas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social a personas de otras nacionalidades sin recursos econoacutemicos suficientes pone de manifiesto la existencia de deficiencias es-peciacuteficas en el control sobre este colectivo situacioacuten que ndashconforme sentildeala el Tribunal- habriacutea sido evi-tada con la simple consulta informaacutetica al Fichero General de Afiliacioacuten de la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social donde se recogen las personas que tienen la condicioacuten de rdquopersonas sin recursos econoacute-micos suficientesrdquo Por ello el informe recomienda al Gobierno de la Nacioacuten que impulse las medidas legislativas oportunas para que el coste de esta asis-tencia sanitaria pueda ser derivado en su caso a sus respectivos paiacuteses de origen y que agudice el sistema de control para evitar situaciones fraudulentas En modo alguno recomienda la exclusioacuten de este colec-tivo del sistema puacuteblico sanitario
Tampoco quedoacute acreditado el impacto que tal medida habriacutea de tener en las arcas puacuteblicas a los efectos de garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud que sinceramente creemos que seriacutea nimia si atendemos al hecho de que los emi-grantes sin papeles responden a un perfil de edad que difiacutecilmente les haraacute ser demandantes habituales de asistencia sanitaria a diferencia por ejemplo de los ciudadanos comunitarios que vienen a disfrutar de su retiro en Espantildea y que suelen padecer por razones de edad enfermedades croacutenicas que siacute demandan una
45 Puede accederse a dicho documento a traveacutes de la paacutegina web de la Asociacioacuten de Juristas de la Salud en wwwajses Uacuteltimo acceso el 11 de febrero de 2018
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
asistencia sanitaria permanente o al menos maacutes fre-cuente Ademaacutes si alguacuten tipo de asistencia sanitaria vendriacutean a demandar dichos emigrantes sin papeles seriacutea precisamente la que el propio Real Decreto-ley les garantizaba es decir la asistencia en urgencias y la asistencia al embarazo y a los menores
Asiacute pues no parece que los argumentos ma-nejados por la norma objeto de anaacutelisis fueran miacutenimamente plausibles pudiendo perfectamente afirmarse que la misma difiacutecilmente podiacutea superar el test de proporcionalidad sobre todo por su falta de idoneidad al dejar fuera de la asistencia a grupos ne-cesitados de especial proteccioacuten y por afectar al nuacute-cleo esencial del derecho a la proteccioacuten de la salud con infraccioacuten del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto
Todo ello fue ademaacutes oportunamente denun-ciado por el voto particular a la citada Sentencia 1392016 formulado por el Magistrado Valdeacutes Dal-Reacute cuando sentildeala que ldquoel juicio sobre la regularidad constitucional de la claacuteusula de la laquoextraordinaria y urgente necesidadraquo ha de superar un doble canon de un lado la necesidad del Gobierno de identificar de manera clara expliacutecita y razonada la concurrencia de esa singular situacioacuten determinante de la presen-cia del presupuesto habilitante de otro la existencia de una conexioacuten de sentido o relacioacuten de adecuacioacuten entre ese presupuesto y las medidas contenidas en la norma de urgencia El segundo recordatorio a su vez se concreta en que cuando la parte recurrente efec-tuacutea una impugnacioacuten parcial de un real decreto-ley en lugar de total tal como la Sentencia hace constar que acontece en el caso a examen el control sobre el concurso del tan mencionado presupuesto habilitante ha de resultar congruente con el objeto de la censura debiendo examinarse las dos dimensiones que defi-nen el propio control de constitucionalidad desde esa singular perspectiva la formal (identificacioacuten de los motivos alegados) y la sustantiva (conexioacuten de sentido o relacioacuten de adecuacioacuten) En semejante hipoacutetesis el control de constitucionalidad no puede dar por bue-nas las argumentaciones globales ni para avalar la explicitacioacuten (dimensioacuten formal) ni para reconocer la conexioacuten de sentido (dimensioacuten material)rdquo
Y antildeade a continuacioacuten ldquoLa Sentencia de la que discrepo se ha apartado de la doctrina de este Tribu-nal tan sumariamente recordada En primer lugar y contrariando de manera ostensible la delimitacioacuten objetiva de la impugnacioacuten relativa al art 861 CE el escrutinio de la vertiente formal de la concurrencia del presupuesto habilitante no procede a un anaacutelisis
pormenorizado de las razones determinantes de la regulacioacuten de las materias tratadas por los plurales preceptos recurridos limitaacutendose a traer a colacioacuten por una parte las dos grandes finalidades a las que obedece con caraacutecter general la reforma del Sistema Nacional de Salud (existencia de una situacioacuten de gra-ve dificultad econoacutemica y necesidad de hacer frente a los laquoretos actuales de la asistencia sanitariaraquo) y por otra la opcioacuten en favor de la vinculacioacuten de la condi-cioacuten de beneficiario a la de asegurado Las geneacutericas referencias a los informes emitidos por el Tribunal de Cuentas y al derecho comunitario enunciadas por la exposicioacuten de motivos de la norma de urgencia evi-dencian el tratamiento global desde el que se aborda esta primera vertiente Cierto es que este tratamien-to se modera en teacuterminos escasamente significativos con la alusioacuten a las modificaciones introducidas en el acceso a la prestacioacuten sanitaria de los extranjeros [uacuteltimo paacuterrafo FJ 4 a)] pero es maacutes cierto que la Sentencia renuncia a analizar con el obligado detalle si respecto de los preceptos que entiende expresamen-te recurridos el Gobierno ha ofrecido una explicacioacuten clara precisa y razonada de la concurrencia de la extraordinaria y urgente necesidad Por este lado la Sentencia de mi disentimiento contradice la premisa que delimita el anaacutelisis de la vulneracioacuten del art 861 CE La lectura del fundamento juriacutedico 5 a) confirma sin sombra de duda esta primera conclusioacutenrdquo
En relacioacuten a la proporcionalidad puede recor-darse ademaacutes por lo que a nuestro debate interesa que maacutes que un argumento de control material de las decisiones de los Tribunales de Justicia constituye una expresioacuten de la argumentacioacuten que es precisa-mente lo que legitima su labor El poder contra-ma-yoritario no se puede justificar acudiendo a la legiti-midad democraacutetica sino acudiendo a la legitimidad de sus resultados de manera que sus decisiones seraacuten legiacutetimas en funcioacuten de que resulten uacutetiles para la de-fensa del valor sustantivo de la libertad individual46 su legitimidad depende de la forma en que se adoptan las decisiones por dicho poder47 Si bien el Tribunal Constitucional carece de legitimidad democraacutetica al menos directa siacute que posee la virtud que se deriva de su forma especial de proceder para crear Dere-cho48 La legitimidad del poder judicial en un sistema
46 ZAGREBELSKY G (2016)El derecho duacutectil Ma-drid Trotta pp 149 y 150
47 CAPPELLETTI M (2007) Obras La Justicia cons-titucional y dimensiones de la Justicia en el mundo contempo-raacuteneo Meacutexico Porruacutea p 328
48 PRIETO SANCHIacuteS L (1991) ldquoNotas sobre la in-terpretacioacuten constitucionalrdquo Revista del Centro de Estudios Constitucionales nuacutem 9 p 197
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democraacutetico debe contemplarse desde la perspectiva del control del poder ya que en una democracia com-pleja que respete el pluralismo debe haber no soacutelo instituciones representativas en las que se impone la mayoriacutea sino tambieacuten instituciones de control De este modo el poder judicial es una institucioacuten que contribuye a garantizar el pluralismo49 Su legitima-cioacuten no procede de su origen sino de la funcioacuten que le corresponde desempentildear en el Estado constitucional Y ahiacute es donde ocupa un papel central el principio de proporcionalidad
El poder contra-mayoritario se legitima por su forma de crear el Derecho acudiendo a meacutetodos ra-cionales y razonables La argumentacioacuten de la deci-sioacuten la exigencia constitucional de motivacioacuten del fallo que diferencia su labor de la del propio legis-lador otorga al mismo un plus de legitimidad50 Maacutes auacuten esta construccioacuten del Derecho basado en el ar-gumento se ve fortalecida auacuten maacutes por la figura del voto particular (dissentingopinion) que a la postre supone un plus de argumentacioacuten Incluso las voces discrepantes tienen la posibilidad de mostrar los con-tra argumentos a la mayoriacuteaComo sentildeala Cascajo Castro la aceptacioacuten de los votos particularesposibi-litariacutea argumentaciones maacutes completas y orgaacutenicas susceptibles incluso de desarrollos alternativos en el futuro El voto particular favorece la formacioacuten de una jurisprudencia evolutiva ademaacutes de ser instru-mento de expresioacuten de valoraciones minoritarias en un oacutergano colegiado y plural En definitiva sirve me-jor a la certeza51
Ademaacutes puede estimular el sentido de la respon-sabilidad del juez ya que la eficacia y mayor acep-tacioacuten de las sentencias estaacute en el rigor y solidez de la argumentacioacuten y en su capacidad para suscitar
49 BALAGUER CALLEJOacuteN ML (1997)Interpreta-cioacuten de la Constitucioacuten y ordenamiento juriacutedico Madrid Tec-nos p 51
50 Para Waluchow lo que distingue la labor del legisla-dor de la del poder judicial y dota de legitimidad a este uacuteltimo es el diferente contexto en el que se desenvuelven ambas En su contexto los Jueces se encuentran maacutes inmunizados frente a las presiones de la opinioacuten puacuteblica que los legisladores Ademaacutes la formacioacuten eminentemente juriacutedica del juez le hace estar mejor equipado que el legislador para lidiar con los asuntos relativos a los casos constitucionales Vid WALUCHOW WJ (2009)Una teoriacutea del control judicial de constitucionalidad basada en el commonlaw Un aacuterbol vivo Madrid Marcial Pons pp 357 a 370 En similares teacuterminos vid SAGER LG (2007)Juez y democracia Una teoriacutea de la praacutectica constitucional nortea-mericana Madrid Marcial Pons p 92
51 CASCAJO CASTRO JL (1986) ldquoLa figura del voto particular en la jurisdiccioacuten constitucional espantildeolardquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional antildeo 6 nuacutem 17 mayo-agosto pp 176 y 177
convicciones firmes y seguras Los votos particulares permiten ejercer una funcioacuten de autocriacutetica asiacute como establecer un diaacutelogo maacutes fructiacutefero y variado con la doctrina52 En definitiva el voto particular permite un mayor control de las decisiones del poder contra-mayoritario desde la dialeacutectica53
Cierto es que la argumentacioacuten no estaacute ausente en la labor del poder legislativo Tanto el debate parla-mentario como las exposiciones de motivos implican argumentacioacuten Sin embargo por lo que al debate par-lamentario se refiere la plasmacioacuten del argumento en el texto final la Ley no es igual que la plasmacioacuten del argumento en el texto judicial sentencia Igualmente la exposicioacuten de motivos maacutes que razonar el por queacute de una determinada decisioacuten expone las razones de la aprobacioacuten del texto legal siendo ambas cuestiones distintas desde el prisma de la argumentacioacuten
Ejemplo de esta diferencia sustancial entre la la-bor del poder contra-mayoritario y del poder legisla-tivo la encontramos en el artiacuteculo 902 de la Ley Or-gaacutenica del Tribunal Constitucional que establece que los votos particulares se publicaraacuten conjuntamente con el cuerpo principal de la Sentencia lo que es una garantiacutea de las funciones que parece cumplir dicha figura como acabamos de exponer Maacutes auacuten el voto particular que admite nuestro sistema constitucional es suficientemente amplio ya que el artiacuteculo 902 po-sibilita tanto el voto discrepante y el voto concurren-te seguacuten que la opinioacuten que disiente se refiera a todas las partes de la decisioacuten o soacutelo a su fundamentacioacuten Incluso no se limita la figura a las Sentencias y Au-tos sino a cualquier otra clase de resolucioacuten54
52 Ibidem p 17753 Por el contrario tambieacuten se ha sostenido que la acep-
tacioacuten del voto particular genera una mayor politizacioacuten del po-der contra-mayoritario ya que permite a la opinioacuten sostener la divisioacuten poliacutetica del Tribunal en diferentes sectores enfrentados Tambieacuten se ha argumentado que el voto particular resta certe-za a decisioacuten constitucional A este respecto resulta interesante destacar que no todos los sistemas de control de constitucionali-dad admiten esta figura Asiacute el Tribunal Constitucional italiano no admite tal figura Los trabajos de los magistrados y sus deli-beraciones son secretas siendo ello visto como garantiacutea del ca-raacutecter colegial de las decisiones El caraacutecter colegial y unitario del Tribunal asume un particular significado por la ausencia de votos particulares Carbonell considera que la ausencia de votos particulares es negativa para el modelo constitucional y cita di-versos ejemplos que muestran el relevante papel que cara al fu-turo han tenido tales figuras Asiacute los votos particulares del Juez Oliver Wendell Holmes John Paul Stevens o William Brennan en el sistema norteamericano o maacutes proacuteximos a nosotros los votos particulares de Rubio Llorente y maacutes recientemente los de Rodriacuteguez-Zapata Vid CARBONELL M (2008) ldquoGusta-vo Zagrebelsky Juez Constitucionalrdquo Estudios Constituciona-les antildeo 6 nuacutem 2 p 563
54 La constitucionalizacioacuten del voto particular se debe a
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En definitiva la legitimidad de la Jurisdiccioacuten Constitucional proviene fundamentalmente de la argumentacioacuten y motivacioacuten de las decisiones La racionalidad juriacutedica de su trabajo lo legitima y esta se expresa sustancialmente a traveacutes de la motivacioacuten Para Bernal Pulido es precisamente el principio de proporcionalidad el que dota de tal racionalidad a las decisiones del Tribunal Constitucional a la hora de controlar la labor del legislador desde el prisma de los derechos fundamentales proclamados en el texto constitucional De su teoriacutea se deduce que la racio-nalidad que legitima a la Jurisdiccioacuten Constitucional juega en un doble sentido en un sentido material acudiendo a los derechos proclamados en el texto constitucional para controlar la labor del legislador y en un sentido estructural acudiendo a determina-das teacutecnicas de racionalidad constitucional entre las que destaca el principio de proporcionalidad junto a otras como la del contenido esencial de los derechos fundamentales55
En relacioacuten a este principio el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto y la garantiacutea del nuacutecleo esencial en el que a la postre eacuteste se tradu-ce se muestra como esencial en el enjuiciamiento de la decisioacuten puacuteblica por parte de los Tribunales Asiacute seraacute posible obtener la tutela judicialde los derechos de prestacioacuten en aquellos casos en los que el legis-ladorno haya garantizado tan siquiera su contenido miacutenimo auacuten cuando es cierto que su exacta determi-nacioacuten no seraacute siempre faacutecil56
Sin embargo la propia Constitucioacuten y asiacute lo ha proclamado su maacutexime inteacuterprete garantiza un miacuteni-mo esencial o nuacutecleo del derecho que ha de conser-varse es decir unos rasgos miacutenimos que caracterizan y singularizan al derecho hacieacutendolo reconocible iquestQueacute liacutemite han de encontrar los poderes puacuteblicos en
una enmienda cuya autoriacutea corresponde a Gregorio Peces-Bar-ba para quien ldquoeste reconocimiento y publicacioacuten de los votos particulares supone uno de los caracteres maacutes progresivos del Tribunal Constitucional auteacutentica garantiacutea para la minoriacutea discrepante en el Tribunal y tambieacuten para el afinamiento de las ponencias mayoritarias que tendraacuten la posibilidad de contras-tarse puacuteblicamente y sobre todo a nivel cientiacutefico juriacutedico con las opiniones discrepantes representadas por los votos parti-cularesrdquo Vid PECES-BARBA G (1981)La Constitucioacuten espantildeola de 1978 Valencia Fernando Torres pp 252 y 353 Vid tambieacuten CASCAJO CASTRO JL (1986) ldquoLa figura del voto particular en la jurisdiccioacuten constitucional espantildeolardquo cit p 181
55 BERNAL PULIDO C (2007)El principio de pro-porcionalidad y los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales pp 211 y 238 a 252
56 ESCOBAR ROCA G (1998-1999) ldquoDerechos fun-damentales una aproximacioacuten generalrdquo cit p 143
su funcioacuten de delimitacioacuten del derecho a la protec-cioacuten de la saludLa propia Constitucioacuten y asiacute lo ha proclamado su maacutexime inteacuterprete garantiza un miacuteni-mo esencial o nuacutecleo del derecho que ha de conser-varse es decir unos rasgos miacutenimos que caracterizan y singularizan al derecho hacieacutendolo reconocible Si bien las medidas de racionalizacioacuten del gasto son siempre necesarias y los recursos sobre todo puacutebli-cos siempre seraacuten limitados para atender las nece-sidades asistenciales de todos es preciso establecer tambieacuten un equilibrio entre el control del gasto y la garantiacutea de que cada uno recibe la asistencia que ne-cesita y que la decisioacuten de incorporar un tratamiento al sistema de financiacioacuten puacuteblica se hace de acuerdo con los principios de proporcionalidad y racionali-dad formal y con pleno respeto de los principios y valores constitucionales que se consagran en nuestro sistema constitucional entre los que destacan la dig-nidad humana la igualdad la equidad la autonomiacutea la beneficencia la no maleficencia y la justicia En consecuencia en la adopcioacuten de decisiones es preci-so atender no soacutelo a razones puramente econoacutemicas sino tambieacuten al contexto humano al que afecta la de-cisioacuten sobre todo cuando se trata de grupos sociales especialmente vulnerables
Tal dimensioacuten ha sido igualmente reconocida por nuestro Tribunal Constitucional cuando sentildea-la que la resolucioacuten de estos conflictos exige re-alizar un juicio de ponderacioacuten entre el derecho y la gestioacuten del soporte econoacutemico que haga posible su cotidiana consecucioacuten sin perjuicio del deber de todos los poderes puacuteblicos de garantizar a todos los ciudadanos el derecho Tal ponderacioacuten exige colo-car de un lado el intereacutes general configurado por el beneficio econoacutemico asociado al ahorro y de otro el intereacutes general de preservar el derecho social sin perjuicio de que esa contraposicioacuten tambieacuten tiene proyecciones individuales puesto que la garantiacutea del derecho a la salud no soacutelo tiene una dimensioacuten general asociada a la idea de salvaguarda de la salud puacuteblica sino una dimensioacuten particular conectada con la afectacioacuten del derecho a la salud individual de las personas receptoras de las medidas adoptadas (Auto 2392012 de 12 de diciembre) Esta tensioacuten entre uno y otro teacutermino el individual y el social ldquose encuentra ya en la Constitucioacuten pues su artiacuteculo 43 se inicia con el reconocimiento del derecho a la pro-teccioacuten a la salud lo que abre de modo indetermi-nado la expectativa a cuantos medios sean adecua-dos y conducentes a la conservacioacuten y recuperacioacuten de la salud para concluir el paacuterrafo del nuacutemero segundo con el mandato de laquola ley estableceraacute los derechos y deberes de todos al respectoraquo con lo que
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al extender a laquotodosraquo el derecho necesariamente estaacute excluyendo aquellos medios que estaacuten fuera del aacutembito especial de soberaniacutea de la ley o que por su propia iacutendole emergente o limitada como pueden ser los servicios de un excepcional facultativo soacutelo son accesibles a algunos no a todosrdquo (STS (Sala 4ordf) de 31-X-1988)
Ello llama tambieacuten a hacer un juicio de indi-vidualizacioacuten de la decisioacuten ya que la exigencia de operatividad del derecho no puede articularse de manera generalizada como ocurre con los deberes de abstencioacuten que el Estado ha de asumir a traveacutes de las libertades que operan por igual para todos sino que habraacute que atender a las circunstancias en las que se encuentren los diferentes sujetos
En cuanto al principio de racionalidad formal el mismo se traduce siguiendo a Ponce Soleacute en una expresioacuten del principio de interdiccioacuten de la ar-bitrariedad del legislador que si bien en palabras del propio Tribunal Constitucional (STC 732000 FJ 4) no puede ser ideacutentica a la desarrollada por la doctrina del Derecho administrativo pues no es la misma la situacioacuten en que el legislador se encuen-tra respecto de la Constitucioacuten que aquella en que se halla el Gobierno como titular del poder regla-mentario en relacioacuten con la Ley ello no significa que aqueacutel no esteacute sujeto a la Constitucioacuten Asiacute pues al Tribunal le corresponderaacute sin imponer constric-ciones indebidas al Poder Legislativo y con pleno respeto a las opciones poliacuteticas controlar el simple capricho la inconsecuencia o la incoherencia por falta de toda explicacioacuten racional Y en la aplicacioacuten de este principio cobran especial relevancia las ex-posiciones de motivos de las iniciativas legislativas (art 88 CE) y los preaacutembulos de las leyes La fal-ta total de fundamento y justificacioacuten de las medi-das regresivaso el empleo retoacuterico de apelaciones geneacutericas a la atencioacuten al contexto de austeridad y contencioacuten en el gasto puacuteblicono deberiacutean superar el test de interdiccioacuten de la arbitrariedad salvo que de alguna otra manera y no por creacioacuten del Tribu-nal se puedan constatar razones serias que ofrezcan soporte a la medida regresiva y evidencien57
Un ejemplo de aplicacioacuten de dicho principio como liacutemite a los liacutemites a los derechos sociales lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de abril de 2013 Ar 675
57 PONCE SOLEacute J (2013)El derecho y la (ir) reversi-bilidad limitada de los derechos sociales de los ciudadanos Las liacuteneas rojas constitucionales a los recortes y la sostenibilidad social Madrid INAP pp 78 y 79
en la que se resuelve el recurso presentado frente a la previa y eventual inactividad del Servicio Gallego de Salud (SERGAS) consistente en la no-dispensacioacuten efectiva de un medicamento El Tribunal sentildeala apoyaacutendose en la doctrina del Tribunal Constitucio-nal y tras realizar el correspondiente juicio de pon-deracioacuten concluye que ldquosiacute se ha producido una vul-neracioacuten mediata del Art 15 ldquoab initiordquo de nuestra Carta Magna por parte de aquella Administracioacuten institucional-autonoacutemica al denegaacutersele de facto a dicho paciente y mediante su injustificada inactivi-dad al respecto la dispensacioacuten de aquel faacutermacordquo
El principal motivo que justifica la estimacioacuten del recursoes la falta de motivacioacuten de la decisioacuten de denegar la prescripcioacuten con cargo al sistema puacuteblico del medicamento como se deduce del propio tenor de la Sentencia ldquoSemejante vulneracioacuten mediata por aquel Ente institucional-autonoacutemico de un de-rechofundamental invocado -aquiacute aquel Art 15 ldquoab initiordquo de nuestra Carta Magna - hellip enlaza sin difi-cultad con la catarata de anomaliacuteas procedimentales y de fondo que han presidido la desviada y siempre omisiva actuacioacuten del Serviciordquo antildeadiendo el Tribu-nal que ldquosemejante inactividad prestacional por par-te de aquella Administracioacuten institucional-sanitaria se encuentra viciada ldquoab initiordquo y en un mero plano formal siquiera sea a tiacutetulo de falta de motivacioacutenrdquoAsiacute pues maacutes que la vulneracioacuten de la exigida pro-porcionalidad lo que la Sala imputa a la Adminis-tracioacuten es la infraccioacuten del principio de racionalidad formal de manera que no se ha suministrado un cri-terio teacutecnico-cientiacutefico que permita contrarrestar la solicitud del paciente
Junto a los principios de racionalidad materi-al y formal podriacutea antildeadirse tambieacuten la exigencia de atender en la evaluacioacuten del impacto del liacutemite a cuaacuteles son los grupos sociales afectados por la de-cisioacuten de manera que como ya han declarado otras Cortes Constitucionales en relacioacuten con los derechos sociales la proteccioacuten de la vulnerabilidad operariacutea como un liacutemite a los liacutemites Asiacute pueden citarse como verdaderos seminal cases en el Derecho constitucional comparado la Sentencia del Tribunal Constitucional de Sudaacutefrica de 2002 caso Ministry of Health v Treat-ment Action Campaigne el cual versoacute sobre la con-stitucionalidad de la negativa de los poderes puacuteblicos a sufragar un faacutermaco y la dictada por el Tribunal Constitucional de Colombia el 31 de julio de 2008 El Tribunal colombiano establece en su Sentencia que la decisioacuten puacuteblica que limite el derecho a la proteccioacuten de la salud puede ser controlada por el Tribunal cuan-do la misma recaiga sobre grupos sociales que sean
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Reflexiones acerca de la oportunidad (necesidad) de transformar el derecho a la proteccioacuten de la salud
susceptibles de una proteccioacuten constitucional especial es decir grupos desfavorecidos o en peores condi-ciones que el resto de los ciudadanos para alcanzar unos miacutenimos vitales de subsistencia
En nuestro ordenamiento constitucional la oper-atividad del principio de proteccioacuten frente a la vul-nerabilidad se derivariacutea directamente de lo dispuesto en el artiacuteculo 92 en la medida a los poderes puacuteblicos a remover los obstaacuteculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ci-udadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y social lo que supone un deber especial de proteccioacuten de los colectivos maacutes vulnerablesComo nos recorda-ba magistralmente el profesor Rubio Llorente en ese momento Magistrado del Tribunal Constitucional en su voto particular a la Sentencia 1031983 ldquoLa igual-dad en la Ley no permite establecer distincioacuten alguna entre los ciudadanos en cuanto tales y en consecuen-cia impide un tratamiento diferenciado de los dere-chos de participacioacuten o de los derechos de libertad No tiene ni por mandato constitucional puede tener la misma rigidez cuando el legislador no contempla al ciudadano en su abstracta cualidad de tal sino en su situacioacuten social concreta como generalmente ocurre al configurar los derechos de prestacioacuten cuya regu-lacioacuten necesariamente ha de tener presente la difer-ente laquocondicioacuten o circunstancia personal o socialraquo de los posibles beneficiarios de la prestacioacuten para dar cumplimiento al mandato constitucional que ordena al legislador como a los demaacutes poderes puacuteblicos laquopromover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integ-ra sean reales y efectivasraquo La configuracioacuten legal de un derecho de prestacioacuten soacutelo puede ser considerada discriminatoria por tanto no por el simple hecho de establecer diferencias sino soacutelo cuando la diferencia de tratamiento dada a distintos grupos sociales carez-ca de justificacioacuten razonablerdquo aunque antildeada a con-tinuacioacuten que ldquoes una medida de poliacutetica legislativa cuya oportunidad y forma soacutelo el legislador ha de de-terminar y cuya incidencia sobre las pautas sociales de comportamiento soacutelo tiene efectos como es obvio hacia el futuro no hacia el pasadordquo
En definitiva el problema acerca de la eficacia del derecho a la proteccioacuten de la salud y el control de las decisiones de limitacioacuten del mismo por los po-deres puacuteblicos no responde a la ausencia de reglas que permitan en nuestro sistema constitucional un control de tales decisiones Como hemos expuesto los principios de racionalidad formal y material y el principio de proteccioacuten frente a la vulnerabilidad pueden operar como reglas de control no robusto
pero en absoluto poco eficaces de las decisiones adoptadas por los poderes legislativo y ejecutivo en interpretacioacuten y desarrollo de tal derecho sobre todo en la medida que conecta con las condiciones miacuteni-mas de participacioacuten en el modelo democraacutetico
En este mismo sentido resulta interesante citar nuevamente la Sentencia 1392016 y el voto partic-ular del Magistrado Valdeacutes Dal-Reacute que propone un especiacutefico test de control que actuariacutea como liacutemite sustantivo a dicha libertad de configuracioacuten y de-sarrollo El citado test estariacutea integrado por tres req-uisitos en primer lugar la obligacioacuten que coincide con el subprincipio de legitimidad en segundo lu-gar la propuesta de que las limitaciones de los dere-chos sociales deben ser necesarias en una sociedad democraacutetica lo que conectariacutea con el subprincipio de necesidad y con la teoriacutea antes mencionada de los derechos sociales de primer nivel y por uacuteltimo el principio de proporcionalidad que entendemos referi-do necesariamente al subprincipio de proporcionali-dad en sentido estricto Ello en palabras del Magis-trado discrepante se podriacutea frenar la interpretacioacuten laquoabsolutizadoraraquo o laquohegemoacutenicaraquo en todo caso que se ha hechohasta ahora del principio de estabilidad presupuestaria sobre el Estado social
Por lo tanto el problema radica en que en de-masiadas ocasiones el propio Tribunal Consti-tucional bajo la excusa de las amplias facultades de configuracioacuten en manos de los poderes puacuteblicos en aplicacioacuten el artiacuteculo 533 de la Constitucioacuten ha hecho un uso poco riguroso de los mecanismos de control que se le ofrecen Como nos recuerda Sala Saacutenchez de la doctrina del Tribunal Constitucional puede extraerse la conclusioacuten de que los derechos sociales quedansometidos a la discrecionalidad del legislador y no solo para configurarlossino tambieacuten con fundamento en la imposibilidad de sufragar su coste ymantenimiento Inclusive podriacutea pensarse que como no aparecen establecidosconstitucionalmente los liacutemites miacutenimos de las prestaciones sociales los sentildealadospor las leyes de desarrollo y disposiciones reglamentarias correspondientespodriacutean ser revis-ados en sentido restrictivo o sometidos al requisito de su propiay autoacutenoma sostenibilidad financiera Es maacutes habieacutendose constitucionalizadoel principio de estabilidad presupuestaria (art 135 CE) en los teacutermi-nos ya analizadosalcanzado el liacutemite del deacuteficit o de la deuda habriacutea que reducir o limitarel derecho social de que se tratara sin ejercicio alguno de ponderacioacuten de esteprincipio con el de derecho afectado58
58 SALA SAacuteNCHEZ P (2014) La garantiacutea constitu-
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Federico de Montalvo Jaumlaumlskelaumlinen Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
Sin embargo siguiendo al mismo autor no es esta la conclusioacuten correcta En primer lugar porque el Tribunal Constitucional ha afirmado la existencia de la irreversibilidad cuando ha podido vincular el aseguramiento del ldquostatusrdquo adquirido con la garantiacutea aplicable a derechos fundamentales propiamente di-chos o con la necesidad precisamente de no primar posiciones econoacutemicas altas o por encima de las de perceptores normales de prestaciones de la Seguri-dad Social ndashy asiacute resulta de los supuestos concretos en que por ejemplo fueron pronunciadas las SSTC antes examinadas 811982 1341987 371994 y 1282009- y en segundo teacutermino porque existen claros liacutemites derivados del ordenamiento consti-tucional que una eventual o producida reversioacuten so-cial nunca podriacutea traspasar Y entre eacutestos destacan los derivados de la necesidad de un razonamiento o motivacioacuten ldquosuficienterdquo de la restriccioacuten en virtud de la cual puede considerarse cumplido dicho req-uisito con la mera apelacioacuten geneacuterica a situaciones de crisis o incluso a los principios de sostenibilidad econoacutemica y estabilidad presupuestaria tambieacuten rec-ogidos en el Texto Fundamental ya que ello no sig-nificariacutea otra cosa que desconocer la normatividad de la Constitucioacuten o degradar los derechos mandatos o habilitaciones constitucionales a la condicioacuten de meras declaraciones programaacuteticas Los principios de estabilidad presupuestaria y su complementar-io de sostenibilidad financiera lo que proscriben es el despilfarro verdadera antesala de la corrupcioacuten cuando no la corrupcioacuten misma El sacrificio de los derechos sociales no puede tener como uacutenico funda-mento el ahorro sino que eacuteste ndashel ahorro- debe estar al servicio del mantenimiento de tales derechos59
Y es que una reduccioacuten de derechos sociales o peor auacuten una supresioacuten de los mismos despueacutes de su configuracioacuten legislativa sin efectuar un cumplido razonamiento hariacutea incidir a la ley que asiacute lo dis-pusiera en la arbitrariedad que veda el art 93 de la Constitucioacuten60
TambieacutenBarrera Ortega apunta coincidiendo con la opinioacuten que venimos manteniendo que los
cional de los derechos econoacutemicos y sociales y su efectividad en situaciones de crisis econoacutemica Discurso de Investidura como Doctor Honoris Causa Valencia Universitat de Valegravencia p 68 Puede accederse a dicho discurso a traveacutes de la web de la citada Universidad en httpswwwuvesrectoratdiscursoshonorispascualsalaLectioPascualSalaCASTpdf Uacuteltimo acceso el 11 de febrero de 2018
59 SALA SAacuteNCHEZ P (2014) La garantiacutea constitu-cional de los derechos econoacutemicos y sociales y su efectividad en situaciones de crisis econoacutemica op cit pp 68 y 69
60 Ibidem pp 69 y 70
recursos y las posibilidades interpretativas en ga-rantiacutea del Estado social y de los derechos sociales existen en nuestro sistema juriacutedico por lo que se trata de optimizarlos y no de sustituir al legislador democraacutetico ni de ahogar al pluralismo poliacutetico61Todo reside por tanto en evitar caer de nuevo en lo que Jimena Quesada ha denominado elocuente-mente Jurisprudencia anticrisis en relacioacuten con la de-nominada legislacioacuten anticrisis habieacutendose limitado aqueacutella a confirmar de modo coyuntural eacutesta62 y no en foacutermulas que pueden acaban por debilitar auacuten maacutes a los derechos sociales aunque en mera apariencia se les dote de una aparente mayor eficacia y caraacutecter vinculante El problema radica como en muchas otras partes de nuestra realidad no tanto en el propio modelo sino en la interpretacioacuten que del mismo ha hecho el Tribunal Constitucional La limitacioacuten o sacrificio del derecho a la proteccioacuten de la salud no puede tener como uacutenico fundamento el ahorro sino que eacuteste debe estar precisamente al servicio el man-tenimiento de tal derecho porque si bien tenemos crisis tambieacuten tenemos Constitucioacuten63
Una ingenieriacutea constitucional tan magistralmente disentildeada tras las experiencias de la Segunda Guerra Mundial y que ha consolidado no soacutelo en Espantildea sino en toda Europa una etapa de paz absolutamente desconocida en nuestra Historia reciente hubiera exigido un papel algo maacutes activo de los Tribunales Constitucionales y especialmente del nuestro sien-do un ejemplo de ello el cambio doctrinal operado en el Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea en su papel concreto de garante de los derechos y liberta-des consagrados en la Carta en la Sentencia Lendra Advertising en la que el Tribunal recordoacute pese a lo manifestado poco antes en Pringle que los derechos consagrados en la Carta constituyen un paraacutemetro de enjuiciamiento de los acuerdos que se adopten al amparo del Mecanismo no soacutelo contando ya el efecto praacutectico u utilidad econoacutemica del rescate sino tambieacuten los derechos de los ciudadanos de la Unioacuten Esperemos que nuestro Tribunal Constitucional sepa pues en el futuro proacuteximo encontrar de nuevo la sen-da que marca el caso Lendra
61 BARRERO ORTEGA A (2017) ldquoA vueltas con la exigibilidad de los derechos socialesrdquo en BARRERO OR-TEGA A (Coord) Derechos sociales Lecturas juriacutedicas en tiempos de crisis op cit p 104
62 JIMENA QUESADA L (2017) Devaluacioacuten y blin-daje del Estado social y democraacutetico de Derecho Valencia Ti-rant lo Blanc p 26
63 SALA SAacuteNCHEZ P (2014) La garantiacutea constitu-cional de los derechos econoacutemicos y sociales y su efectividad en situaciones de crisis econoacutemica hellip op cit p 68
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Salud electroacutenica tecnologiacutea y sostenibilidad La evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias
SALUD ELECTROacuteNICA TECNOLOGIacuteA Y SOSTENIBILIDAD LA EVALUACIOacuteN DE
LAS TECNOLOGIacuteAS SANITARIASJuan Alejandro Martiacutenez Navarro
Doctor en Derecho Universidad de Almeriacutea
SUMARIO 1 Introduccioacuten 2 La salud electroacutenica y la sostenibilidad del sistema nacional de salud 21 La inversioacuten en salud electroacutenica 22 La salud electroacutenica y la eficiencia en la gestioacuten y prestacioacuten de los servicios sanitarios 23 La financiacioacuten de la salud electroacutenica en la unioacuten europea 3 La evaluacioacuten de tecno-logiacuteas sanitarias 31 Las tecnologiacuteas sanitarias 32 La evaluacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias y la sostenibilidad del sistema nacional de salud 33 Aacutembito internacional 34 Unioacuten Europea 35 Espantildea 4 Conclusiones 5 Bibliografiacutea
RESUMENLas nuevas tecnologiacuteas son el presente y el futuro
de la asistencia sanitaria No obstante desde un punto de vista econoacutemico y teniendo en cuenta el alto coste que puede suponer las tecnologiacuteas sanitarias y la salud electroacutenica pueden ser dependiendo de queacute tan exitosa sea la inversioacuten una solucioacuten o un problema con res-pecto a las necesidades econoacutemicas de los servicios puacuteblicos de salud La Evaluacioacuten de la Tecnologiacuteas Sanitarias (ETS) surge de esta manera como una he-rramienta esencial asociada a la inversioacuten
PALABRAS CLAVETecnologiacuteas sanitarias salud electroacutenica sosteni-
bilidad financiacioacuten
ABSTRACTNew technologies are the present and the future
of healthcare None the less from an economic point of view and taking into account the high cost that may be involved health technologies and electronic health can be depending on how successful the in-vestment is a solution or a problema regarding the
economic needs of public health services The Health Technology Assessment (HTA) emerge in this way as an essential tool associated with investment
KEYWORDSHealth technologies electronic healt sustainabi-
lity financing
1 INTRODUCCIOacuteN
Los gastos en sanidad puacuteblica de los Estados miembros de la Unioacuten Europea (UE) representaban un promedio del 59 del PIB en 1990 ascendieron hasta el 72 del PIB en 2010 y se preveacute que alcan-cen el 85 del PIB en 2060 debido al envejecimien-to de la poblacioacuten y a otros factores socioeconoacutemicos y culturales1 Al mismo tiempo se vaticina un des-censo considerable del nuacutemero de personas en edad
1 Veacutease Comisioacuten Europea 2012 Ageing Report eco-nomic and budgetary projections for the EU-27 Member States (2008-2060) EU economy review 2012 pp 45 y ss
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Juan Alejandro Martiacutenez Navarro Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
de trabajar del 61 al 51 de la poblacioacuten total El nuacutemero de personas mayores de 65 antildeos aumentaraacute del 174 en 2010 al 30 en 2060 y las personas con 80 antildeos o maacutes del 47 en 2010 al 121 en 206023
El efecto de estos cambios se hace palpable en la actualidad y es especialmente acuciante en un mo-mento de aumento de la presioacuten sobre los presupues-tos puacuteblicos disminucioacuten constante del nuacutemero de trabajadores del sector sanitario mayor incidencia de las enfermedades croacutenicas y demandas y expec-tativas crecientes de los ciudadanos en el sentido de unos servicios y asistencia social de mayor calidad4
laquoEl desarrollo demograacutefico exige la mejora de los sistemas de salud y proteccioacuten social las pres-taciones sanitarias y otros servicios afines desde el punto de vista de su organizacioacuten y sus capacida-des para atender las necesidades de las personas de mayor edad garantizar que todos los que necesitan asistencia reciben las atenciones que precisan pro-porcionar a todos los sectores de la poblacioacuten con independencia de su edad sexo situacioacuten financiera y lugar de residencia el mismo acceso a prestaciones sanitarias de alta calidad (incluida la promocioacuten de la salud la prevencioacuten el tratamiento la rehabilitacioacuten y los cuidados paliativos)raquo5
2 Datos obtenidos de la web oficial de Eurostat veacutease httpeppeurostateceuropaeuportalpageportalproduct_detailspublicationp_product_code=KEET-10-001
3 Veacutease Dictamen del Comiteacute Econoacutemico y Social Eu-ropeo 2011C 4402 apartado 21
4 Veacutease Comisioacuten Europea Comunicacioacuten de la Comi-sioacuten al Parlamento Europeo al Consejo al Comiteacute Econoacutemico y Social Europeo y al Comiteacute de las Regiones Plan de accioacuten sobre la salud electroacutenica 2012-2020 atencioacuten sanitaria inno-vadora para el siglo XXI Bruselas 2012 p 5
5 Veacutease PEacuteREZ GAacuteLVEZ Juan Francisco ldquoPersonal sanitario y salud electroacutenica perspectiva y retos pendientesrdquo en PEacuteREZ GAacuteLVEZ Juan Francisco (Dir) Salud electroacuteni-ca Perspectiva y realidad Tirant lo Blanch Valencia 2017 p 34 laquoUn dato importante aunque no exclusivamente espantildeol ha sido y es lo que se ha dado en llamar ldquoel envejecimiento de la propia vejezrdquo Es decir el aumento de las personas septuage-narias octogenarias y de maacutes edad Un aumento progresivo e irreversible porque para corregirlo seriacutea necesario un iacutendice de fecundidad que no es previsible a medio plazo en la cultura eu-ropea ldquoEl envejecimiento o cambio en la estructura de edades como factor exoacutegeno que escapa al control de la gestioacuten de ser-vicios sanitarios ha supuesto un aumento del gasto por persona muy moderado que se situacutea entre el 03 y el 05 anual Es decir el envejecimiento ha sido responsable de un aumento de menos de 10 euros de cada 100 de incremento real del gasto Asiacute pues es un hecho bien establecido que la verdadera causa del aumento del gasto por persona hay que buscarlo en factores mu-cho maacutes endoacutegenos y dependientes de la gestioacuten y utilizacioacuten de los servicios precios relativos maacutes elevados cambio tec-noloacutegico incesante nuevas prestaciones mayor frecuentacioacuten
El aacutembito de la salud se ha caracterizado por ser un fenoacutemeno vivo y constante a lo largo de la histo-ria presente siempre con independencia del tipo de sociedad o modelo de Estado que imperara en cada momento
En la actualidad el avance de las nuevas tecno-logiacuteas ha provocado importantes cambios en la con-figuracioacuten de la sociedad transformando las viacuteas por donde se desarrollan las relaciones sociales comer-ciales y econoacutemicas En apenas un par de deacutecadas Internet se ha convertido en el medio de difusioacuten maacutes poderoso jamaacutes conocido un espacio virtual desde donde se tiene acceso a una cantidad extraordinaria de informacioacuten de una manera muy raacutepida y sencilla
laquoDesde el origen de la revolucioacuten industrial perioacutedicamente (aproximadamente cada 20 antildeos) se ha producido alguacuten avance de enorme importancia en ciencia baacutesica a continuacioacuten este avance se utilizaba en diferentes aplicaciones generando nuevas tecnologiacuteas y posibilidades asiacute como rique-za finalmente las nuevas tecnologiacuteas entraban en una fase de rendimiento decreciente se convertiacutean en poco rentables (hasta ahora esta uacuteltima fase coincidiacutea con un nuevo desarrollo) Actualmente nos encon-tramos en un periodo fascinante que se caracteriza por la capacidad de controlar la materia en escala atoacutemicaraquo6
De este modo las tecnologiacuteas sanitarias son a la vez remedio y causa de las dificultadas de la salud puacuteblica Por ello los sistemas de evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias en constante extensioacuten entre los paiacuteses occidentales surgen como herramienta im-prescindible en la sanidad del presente y del futuro
2 LA SALUD ELECTROacuteNICA Y LA SOSTENIBILIDAD DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD
de los servicios aumento de la intensidad de recursos por acto meacutedico etc Sin embargo una cuestioacuten importante a la hora de valorar el impacto del envejecimiento progresivo sobre el gasto sanitario es el siguiente que el gasto por persona sea maacutes elevado a medida que aumenta la edad de los individuos puede tener maacutes que ver con que la probabilidad de muerte aumenta con la edad que con la edad propiamente dicha Ya en 1984 el economista norteamericano Viacutector Fuchs sentildealoacute que la relacioacuten entre gasto y edad estaba contaminada por el hecho de que la proporcioacuten de individuos que se encuentran en el uacuteltimo antildeo de vida (cuyos costes siacute son realmente muy elevados) aumenta raacutepidamente con la edadraquo
6 Veacutease MIRANDA SORIANO Rodolfo ldquoEl tsunami de la nanotecnologiacuteardquo resumen ejecutivo de la sesioacuten impartida el 11 de marzo Madrid 2015 p 2
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Salud electroacutenica tecnologiacutea y sostenibilidad La evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias
21 La inversioacuten en salud electroacutenica
Parece evidente la necesidad de una reforma es-tructural profunda para garantizar la sostenibilidad de los sistemas sanitarios y mantener al mismo tiempo un servicio de calidad En este sentido destaca la sa-lud electroacutenica como un campo con un alto potencial de crecimiento y oportunidades de innovacioacuten
El mercado potencial de la salud electroacutenica es soacutelido Esto refleja que el potente mercado de las TIC sumado a la atencioacuten sanitaria estaacute generando nuevos espacios de mercado y estaacute atrayendo la atencioacuten tan-to del sector puacuteblico como del privado
La salud electroacutenica puede redundar en benefi-cios para los ciudadanos pacientes y profesionales de la salud ademaacutes de las arcas puacuteblicas7 Facilita una atencioacuten sanitaria maacutes personalizada y centrada en el paciente que adquiere maacutes protagonismo Ade-maacutes la atencioacuten suele ser maacutes especiacutefica efectiva y eficaz lo que ayuda a reducir los errores meacutedicos y la duracioacuten de la hospitalizacioacuten Tambieacuten favorece a un acceso maacutes igualitario a la integracioacuten socioe-conoacutemica la calidad de vida y la capacitacioacuten de los pacientes a partir de un acceso a los servicios y a la informacioacuten maacutes flexible La capacitacioacuten de los pa-cientes es un procedimiento encaminado a ayudar a las personas a aumentar control lo que incluye que tomen la iniciativa resuelvan problemas y adopten decisiones y puede aplicarse a distintas situaciones de la asistencia sanitaria y social asiacute como a la au-togestioacuten
La salud electroacutenica en concreto la telemedicina ha demostrado tambieacuten ser muy eficiente contra las enfermedades croacutenicas8 la salud mental y el fomento
7 Veacutease Dictamen del Comiteacute Econoacutemico y Social Eu-ropeo 2011C 4402 apartado 315 laquoSeguacuten estimaciones de la Comisioacuten los efectos del cambio demograacutefico sobre los gas-tos de la atencioacuten sanitaria pueden ser considerables el gasto puacuteblico en sanidad en la UE aumentaraacute seguacuten las previsiones 15 puntos porcentuales del PIB hasta 2060 [hellip] Deberaacute con-ferirse un mayor papel a los procedimientos de evaluacioacuten sa-nitaria (Health Technology Assessment-HTA) al objeto de fijar el alcance y el nivel de costes de las prestaciones sanitarias y asistenciales Asiacute pues la implantacioacuten y la gestioacuten efectivas de las nuevas tecnologiacuteas determinaraacuten la futura evolucioacuten de los gastos Las nuevas tecnologiacuteas no pueden ni deben reempla-zar el contacto directo entre las personas de edad avanzada y el personal sanitario y asistencial y por tanto tienen que poder sufragarseraquo
8 Veacutease PEacuteREZ Gema y ROYO Carlos ldquoAntari Pri-mary Care y antari Home Carerdquo I+D Informaacutetica y Salud 109 2015 pp 17-18 laquoAntari Home Care es una solucioacuten de e-Health orientada a la atencioacuten de enfermedades croacutenicas desde el domicilio del paciente La solucioacuten integra diferentes dispositivos de monitorizacioacuten que recogen informacioacuten bio-
de la salud9 Las terapias dirigidas y apoyadas por tecnologiacutea reflejan grandes ventajas en la realizacioacuten a la atencioacuten cliacutenica rutinaria rentabilizando los tra-tamientos10
El diagnoacutestico y tratamiento a distancia permi-te que un uacutenico especialista pueda cubrir un amplio territorio geograacutefico lo que repercute positivamente en los pacientes y permite dar un uso maacutes amplio y eficiente a la figura del meacutedico especialista
Por otro lado la integracioacuten de la roboacutetica es-pecialmente para la cirugiacutea (lo que se conoce como cirugiacutea roboacutetica) permite llevar a cabo interven-ciones considerablemente menos lesivas para el paciente mejorando la calidad de la intervencioacuten quiruacutergica pero tambieacuten reduciendo el tiempo de hospitalizacioacuten lo que se traduce en una disminu-cioacuten de costes
Si bien los beneficios econoacutemicos son razonables y reales el alto coste inicial que supone la introduc-cioacuten de tecnologiacutea vanguardista en algunos casos es toda una barrera para el sector puacuteblico No obstante una vez el valor de los beneficios empieza a cubrir los costes de inversioacuten el beneficio neto aumenta En
meacutedica como frecuencia cardiaca SpO2 nivel de glucosa pre-sioacuten arterial INR etc La informacioacuten biomeacutedica del paciente que recogen diferentes dispositivos de monitorizacioacuten se enviacutea en tiempo real al centro de salud para la revisioacuten posterior por parte del profesional a cargo del control remoto del paciente Los dispositivos de monitorizacioacuten de antari Home Care son de faacutecil uso y ergonoacutemicos de forma que con unas sencillas indicaciones de uso (frecuencia de obtencioacuten de mediciones recordatorios etc) los pacientes son capaces de utilizarlos de forma eficaz fomentando el autocuidado y autonomiacutea personal El profesional del centro de salud tiene acceso a una consola de monitorizacioacuten donde puede asignar un perfil al paciente en funcioacuten de su proceso croacutenico Una vez asignado un perfil al paciente antari Home Care ofrece al profesional una serie de plantillas para el control y la monitorizacioacuten eficiente de la en-fermedadraquo
9 Veacutease Comisioacuten Europea Documento de trabajo adjunto al plan de accioacuten sobre la salud electroacutenica atencioacuten sanitaria innovadora para el siglo XXI Bruselas 2012
10 Veacutease GARCIacuteA-BAQUERO Mordf Teresa HERNAacuteN-DEZ Javier y otros ldquoEl abrazo de la Tecnologiacutea en los cuida-dos paliativosrdquo I+S Informaacutetica y Salud 112 2015 p 14 laquoEl ldquoinfoPALrdquo es una iniciativa puesta en marcha desde el ldquoPlan Estrateacutegico de Cuidados Paliativos de la Comunidad de Ma-dridrdquo y enmarcada en otras iniciativas encaminadas a mejorar el soporte TIC en la asistencia sanitaria en la Comunidad de Ma-drid Este sistema informaacutetico estaacute constituido por un conjunto de herramientas con informacioacuten sobre el paciente teniendo en cuenta las necesidades fiacutesicas psico-emocionales socio-fami-liares y espirituales del paciente en programa y permite la acce-sibilidad y actualizacioacuten de la informacioacuten de la historia cliacutenica en cada momento infoPAL permite la derivacioacuten de pacientes e informa de los recursos hospitalarios existentes Elemento cla-ve para dar una respuesta asistencial aacutegil y eficaz ante cambios en la evolucioacuten cliacutenica desde la atencioacuten de 24h existenteraquo
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Juan Alejandro Martiacutenez Navarro Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
los paiacuteses que se ha apostado por la salud electroacutenica (destaca especialmente Canadaacute) ha demostrado ser un mecanismo muy eficiente para disminuir costes11
22 La salud electroacutenica y la eficiencia en la ges-tioacuten y prestacioacuten de los servicios sanitarios
En el uacuteltimo decenio todos los sistemas sanita-rios europeos han venido enfrentaacutendose a crecientes dificultades el incremento de los costes asistencia-les el envejecimiento de la poblacioacuten junto con el aumento de las enfermedades croacutenicas y de la multi-morbilidad todo lo cual conlleva una mayor deman-da de asistencia sanitaria escasez de profesionales de la salud y su distribucioacuten desigual y falta de equidad en el acceso a la asistencia sanitaria12
La poblacioacuten europea envejece sus ciudadanos se hacen mayores y se ven afectados por enferme-dades croacutenicas Este tipo de enfermedades requiere de una atencioacuten meacutedica constante Se trata de buscar nuevas foacutermulas para obtener mejores resultados con presupuestos limitados frente a una mayor presioacuten asistencial13
Por otro lado la disponibilidad de la asistencia sanitaria en zonas remotas o en relacioacuten con deter-minadas especialidades meacutedicas no siempre es sufi-ciente por la dificultad en el acceso lo que se tradu-ce en una reduccioacuten de la frecuencia con la que se presta la atencioacuten meacutedica Un ejemplo es la reciente expedicioacuten laquoDiabeacuteticos en el Everestraquo Gracias a la tecnologiacutea de Telefoacutenica Menarini y Saluspot cua-tro diabeacuteticos han podido hacer una marcha exigente
11 Veacutease Comisioacuten Europea Economic Impact of In-teroperable Electronic Health Records and ePrescription sys-tems in Europe and beyond Final study report 2009 p 30
12 Veacutease Comisioacuten Europea Comunicacioacuten de la Comi-sioacuten Sobre sistemas sanitarios eficaces accesibles y robustos Bruselas 2014 p 2
13 Veacutease LED RAMOS Santiago Javier y SERRANO ARRIEZU Luis ldquoBluetooth como Tecnologiacutea Inalaacutembrica para la Monitorizacioacuten de Sentildeales Biomeacutedicas con Sistemas Llevablesrdquo I+S Informaacutetica y Salud 52 2005 pp 20-21 La manipulacioacuten meacutedica a distancia de personas se ha convertido en una de las aplicaciones de Telemedicina con mayor intereacutes en los uacuteltimos antildeos Los sistemas de monitorizacioacuten ofrecen la posibilidad de adquirir los paraacutemetros biomeacutedicos de mayor in-tereacutes del paciente procesarlos y enviarlos a un centro receptor para que sean analizados por un especialista Esto beneficia a pacientes con enfermedades croacutenicas no graves pacientes que no presentan una sintomatologiacutea clara o eacutesta se presenta de for-ma esporaacutedica o personas que no presentan ninguna enferme-dad pero que muestran intereacutes por conocer y controlar su estado de salud
sin poner en riesgo su salud14 Ademaacutes llega a per-sonas con menos recursos o a paiacuteses donde no estaacute garantizada la asistencia sanitaria Por ejemplo la mhealth ha mejorado la salud en poblaciones rurales de la India que tienen sistemas de salud deacutebiles y ademaacutes se ha mostrado eficaz ante epidemias
En los uacuteltimos antildeos la crisis econoacutemica ha limi-tado los recursos financieros disponibles agravando las dificultades de los Estados miembros para garan-tizar la sostenibilidad de sus sistemas de salud Esto a su vez restringe la capacidad de los Estados miem-bros de ofrecer acceso universal a una asistencia sanitaria de calidad Los sistemas sanitarios tienen que ser robustos capaces de adaptarse eficazmente a entornos cambiantes y de hacer frente a dificultades importantes con recursos limitados15
La telemedicina permite mejorar el acceso a la atencioacuten meacutedica especializada en zonas donde no hay suficientes especialistas o existen dificultades de acceso La televigilancia puede mejorar la calidad de vida de los enfermos croacutenicos16 y reducir las estan-cias en los hospitales Servicios como la teleradiolo-giacutea y la teleconsulta pueden contribuir a acortar las listas de espera optimizar el uso de los recursos y posibilitar mejoras de la productividad17
14 Veacutease SAacuteNCHEZ Clara ldquo10 ventajas de la e-salud para pacientesrdquo httpblogsaluspotcom10-ventajas-esalud-pacientes
15 Iacutedem16 Veacutease BLASCO E J ldquoReino Unido promueve las
consultas meacutedicas por e-mailrdquo ABCes 25 de enero de 2016 laquoEl paciente le escribe al meacutedico un correo electroacutenico expli-caacutendole sus siacutentomas y el meacutedico le responde con diagnoacutestico y recetas tambieacuten online aprovechando ratos entre las visitas que tiene en su consulta de casos maacutes urgentes o bien al final de su jornada laboral Este lsquodiagnoacutestico remotorsquo es una experiencia piloto que ha puesto en marcha la sanidad britaacutenica para reducir costes [hellip] La idea puede parecer brillante pero diversas enti-dades han mostrado su desacuerdo con la iniciativa Para la Bri-tish Medical Association los niveles de calidad de la atencioacuten meacutedica se pondriacutean en peligro porque los meacutedicos tendriacutean que dedicar gran parte del diacutea a atender los correos electroacutenicos que reciban En opinioacuten del General Medical Council ademaacutes se pondriacutea en riesgo la confidencialidad de los pacientes ya que no resultariacutea difiacutecil que una persona se hiciera pasar por otra con el fin de obtener informacioacuten personal Entre las voces criacuteticas tambieacuten estaacuten ademaacutes de los que hablan de lsquodeshumanizacioacutenrsquo de la sanidad puacuteblica quienes advierten la inexactitud con la que una persona se refiere a sus siacutentomas lo que obligariacutea a un largo diaacutelogo por Internet con el meacutedico que colapsariacutea su atencioacutenraquo
17 Veacutease Comisioacuten Europea Comunicacioacuten de la Comi-sioacuten al Parlamento Europeo el Consejo el Comiteacute Econoacutemico y Social Europeo y el Comiteacute de las Regiones La telemedicina en beneficio de los pacientes los sistemas sanitarios y la socie-dad Bruselas 2008 p 2
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Salud electroacutenica tecnologiacutea y sostenibilidad La evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias
La televigilancia es un servicio de telemedicina cuyo objeto es seguir a distancia la situacioacuten sani-taria de un paciente18 Los datos pueden recogerse automaacuteticamente a traveacutes de dispositivos personales de vigilancia sanitaria o con la colaboracioacuten activa del paciente (por ejemplo pidieacutendole que introduzca datos sobre su peso o medidas diarias del nivel de azuacutecar en sangre en una paacutegina Web) Una vez proce-sados y enviados a los profesionales competentes los datos pueden utilizarse para optimizar los protocolos de vigilancia y tratamiento19
La televigilancia es especialmente uacutetil en el caso de las personas que sufren enfermedades croacutenicas (como diabetes o insuficiencia cardiacuteaca croacutenica - veacutease tambieacuten el cuadro que figura a continuacioacuten) Muchos de esos pacientes necesitan una vigilancia perioacutedica debido a lo dilatado de su enfermedad la naturaleza de su estado de salud o la medicacioacuten que estaacuten recibiendo20 Mejora el seguimiento de pa-cientes croacutenicos gracias a dispositivos especiacuteficos o aplicaciones moacuteviles La uacuteltima novedad es la aparicioacuten de laquoMeraquo una app para la gestioacuten de la es-clerosis muacuteltiple Esta aplicacioacuten almacena datos de seguimiento uacutetiles para que el neuroacutelogo analice en cada visita Ademaacutes da ejercicios para mejorar la ca-lidad de vida del paciente
La televigilancia es beneficiosa no soacutelo para los pacientes sino tambieacuten para los profesionales de la salud Su uso puede permitir la deteccioacuten de siacutento-mas y paraacutemetros de salud anormales antes de que tenga lugar la consulta rutinaria o de urgencia lo que posibilita la adopcioacuten de medidas correctoras antes de que surjan complicaciones maacutes graves Tambieacuten puede servir para reducir la frecuencia de las visitas a los centros sanitarios mejorando asiacute la calidad de vida del paciente21
La teleradiologiacutea puede ayudar a los centros sani-tarios a afrontar los picos de carga de trabajo ofrecer un servicio permanente reducir las listas de espera para determinados exaacutemenes y por encima de todo reducir los costes
18 Veacutease PAREacute G y otros ldquoSystematic review of home telemonitoring for chronic diseases the evidence base J AMrdquo MedInformAssoc 14 2007 pp 269-277
19 Veacutease Comisioacuten Europea Comunicacioacuten de la Comi-sioacuten al Parlamento Europeo el Consejo el Comiteacute Econoacutemico y Social Europeo y el Comiteacute de las Regiones La telemedici-na en beneficio de los pacientes los sistemas sanitarios y la sociedadBruselas 2008 p 4
20 Iacutedem21 Iacutedem
Otras aplicaciones como la roboacutetica permiten un funcionamiento constante de la atencioacuten meacutedica ampliando la capacidad del sistema por ejemplo el nuacutemero de operaciones diarias
23 La financiacioacuten de la salud electroacutenica en la Unioacuten Europea
Las principales potencias mundiales estaacuten rea-lizando un enorme esfuerzo econoacutemico en el desa-rrollo de la salud electroacutenica Este apoyo financiero del sector puacuteblico se sustenta en las enormes ven-tajas que aporta la salud electroacutenica especialmente la relativa al ahorro a mediolargo plazo Para todo ello se hace necesaria una poliacutetica sanitaria centrada en la investigacioacuten del desarrollo tecnoloacutegico y por supuesto en un gran apoyo econoacutemico del sistema sanitario De cualquier modo el eacutexito de la financia-cioacuten no se basa en un mayor o menor presupuesto sino en una acertada inversioacuten
En el territorio europeo el mayor esfuerzo econoacute-mico lo estaacute asumiendo el sector puacuteblico (asiacute como en otros paiacuteses como Canadaacute) como reflejo de una sociedad donde la salud puacuteblica goza de un enorme protagonismo Sin embargo el aacutembito de las Tecno-logiacuteas de la Informacioacuten y la Comunicacioacuten es un aacuterea de gran influencia en el campo privado casi con toda probabilidad el sector de mayor crecimiento tecnoloacutegico de la actualidad
Ademaacutes el sector puacuteblico ha visto gravemen-te afectada su capacidad de financiacioacuten durante la uacuteltima deacutecada El problema de la financiacioacuten es prioritario en la gestioacuten de los servicios sanitarios nacionales y el principal escollo a nivel global de la implantacioacuten definitiva de la e-salud
Si bien las TIC son un campo de inversioacuten atrac-tivo para el sector privado no tanto asiacute la sanidad especialmente en el territorio europeo por lo que la poliacutetica del sector puacuteblico debe ir encaminada a mo-tivar e involucrar a la empresa privada
La salud electroacutenica es sin duda uno de los mer-cados con maacutes potencial El mercado mundial de la telemedicina pasoacute de 9800 millones de doacutelares en 2010 a 11600 millones de doacutelares en 2011 y se pre-veacute que siga expandieacutendose hasta alcanzar los 27300 millones de doacutelares en 2016 lo que representa una tasa de crecimiento anual compuesta del 186 Ello prueba el intereacutes que tanto el sector puacuteblico como privado siente hacia la e-salud22
22 Veacutease ALONSO TIMOacuteN Antonio J ldquoLa financia-
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En la Unioacuten Europea aunque no existen cifras exactas sobre el presupuesto financiacioacuten o gasto destinado a salud electroacutenica destacan importantes iniciativas
El primer Plan de accioacuten sobre salud electroacutenica se publicoacute en 2004 Desde entonces las iniciativas po-liacuteticas se han sucedido con mayor o menor eacutexito En el actual marco de poliacutetica europea destaca el programa Horizonte 2020 para la financiacioacuten de la I+D+I El programa que se desarrolla en el periodo 2014-2020 dispone de un presupuesto de 77028 millones de eu-ros23 Las materias que entran dentro del programa se organizan en tres grandes pilares laquociencia excelenteraquo (24441 millones de presupuesto) laquoliderazgo indus-trialraquo (17016 millones de presupuesto) y laquoretos socia-lesraquo (29679 millones de presupuesto)
El aacuterea social es la que se impone con un mayor presupuesto y dentro de este pilar destaca la salud con un presupuesto de 7472 millones de euros Una de las materias con mayor presupuesto dentro del programa Horizonte 2020
Con un presupuesto destinado tan elevado las materias afectadas no son muy numerosas por lo que se intuye que han sido seleccionadas minuciosamen-te entiendo que por su importancia o por su caraacutecter
cioacuten de la salud electroacutenicardquo en PEacuteREZ GAacuteLVEZ Juan Fran-cisco (Dir) Salud electroacutenica Perspectiva y realidad Tirant lo Blanch Valencia 2017 p 282
23 Veacutease Centro para el Desarrollo Tecnoloacutegico Indus-trial Ministerio de Economiacutea y Competitividad y la Oficina Europea (FECYR-MINECO) Guiacutea del participante Horizon-te 2020 CDTI Madrid 2014 p 14 laquoEn Horizonte 2020 se aplicaraacute un porcentaje uacutenico de financiacioacuten seguacuten el tipo de proyecto mediante reembolso de los costes subvencionables que incluyen los costes directos y una tasa uacutenica del 25 para los costes indirectos igual para todas las entidades del mismo Este porcentaje alcanza un maacuteximo del 100 del total de los costes subvencionables en las acciones de investigacioacuten e inno-vacioacuten o las acciones de coordinacioacuten y apoyo reducieacutendose este porcentaje maacuteximo a un 70 en el caso de acciones de innovacioacuten para las entidades con aacutenimo de lucro En ambos casos tras la firma del contrato del proyecto con la Comisioacuten parte de la contribucioacuten comunitaria al proyecto se transfiere a los participantes por adelantado para que praacutecticamente en toda la duracioacuten del proyecto tengan cash-flow positivo para acometer sus actividades Como novedad en Horizonte 2020 se podraacuten adicionar hasta 8000 euro por personaantildeo en entidades sin aacutenimo de lucro como coste directo asociado al proyecto siem-pre y cuando sea poliacutetica habitual de remuneracioacuten de la enti-dad y cumpla las condiciones que establece el programa Asiacute mismo H2020 tambieacuten ofrece creacuteditos garantiacuteas o inversioacuten en capital a traveacutes de los intermediarios de sus instrumentos de financiacioacuten de riesgo tanto para actividades de investigacioacuten e innovacioacuten que requieran inversiones arriesgadas para llegar a teacutermino (mecanismo de deuda) como para cubrir el desarrollo y el crecimiento de las empresas innovadoras (mecanismo de capital riesgo)raquo
vanguardista No se especifica presupuesto para la salud electroacutenica sin embargo dentro del programa se han establecido aacutereas muy cercanas laquotecnologiacuteas futuras y emergentesraquo (2696 millones de euros) laquoTecnologiacuteas de la Informacioacuten y la Comunicacioacutenraquo (7711 millones de euros)24 laquoNanotecnologiacuteasraquo (3851 millones de euros)25 y laquoBiotecnologiacutearaquo (516 millones de antildeos)26
Con independencia del programa Horizonte 2020 cabe mencionar el programa laquoConnecting Eu-rope Facility (CEF) Telecom programmeraquo Telecom CEF es dirigido por la Agencia Ejecutiva de Inno-vacioacuten y Redes (INEA) y abarca una gran diver-sidad de temas entre ellos la salud electroacutenica El programa contaba con un presupuesto hasta 2016 de
24 Ibiacutedem pp 23-24 laquoEn consonancia con la Agenda Digital para Europa el objetivo especiacutefico de la investigacioacuten e innovacioacuten en materia de TIC es permitir a Europa respaldar desarrollar y explotar las oportunidades que brinda el progreso de las TIC en beneficio de sus ciudadanos empresas y comu-nidades cientiacuteficas Para alcanzar este objetivo esta temaacutetica plantea liacuteneas de actividad que abordan una nueva generacioacuten de componentes y sistemas sistemas empotrados e integracioacuten de sistemas inteligentes sistemas y tecnologiacuteas de computacioacuten avanzada infraestructuras tecnologiacuteas y servicios para la inter-net del futuro tecnologiacuteas para la gestioacuten de contenidos digita-les y creatividad interfaces avanzadas y robots microelectroacuteni-ca nanoelectroacutenica y fotoacutenicaraquo
25 Ibiacutedem p 24 laquoEl objetivo especiacutefico de la investiga-cioacuten e innovacioacuten en Nanotecnologiacuteas es garantizar el liderazgo de la Unioacuten Europea en este mercado global en auge mediante la estimulacioacuten de avances cientiacuteficos y tecnoloacutegicos y de la inversioacuten en nanotecnologiacuteas asiacute como su asimilacioacuten en sec-tores a traveacutes de una amplia gama de aplicaciones en produc-tos de alto valor antildeadido y servicios competitivos Las liacuteneas generales de actividad que se contemplan estaacuten relacionadas con el desarrollo de la proacutexima generacioacuten de nanomateriales nanodispositivos y nanosistemas la garantiacutea de la seguridad en el desarrollo y aplicacioacuten de las nanotecnologiacuteas el desarrollo de la dimensioacuten social de la nanotecnologiacutea la siacutentesis y fabri-cacioacuten eficientes de nanomateriales componentes y sistemas y con el desarrollo de teacutecnicas meacutetodos de medicioacuten y equipos que aumenten la capacidad nanotecnoloacutegica de la industria eu-ropearaquo
26 Iacutedem laquoEl objetivo especiacutefico de la investigacioacuten en Biotecnologiacutea es desarrollar productos y procesos industriales competitivos seguros e innovadores y contribuir como impul-sor de la innovacioacuten en un amplio espectro de sectores como la agricultura la silvicultura la alimentacioacuten la energiacutea la salud y la quiacutemica Para ello se plantean tres liacuteneas generales de actividad relacionadas con el impulso a las biotecnologiacuteas de vanguardia como futuro motor de la innovacioacuten con los pro-cesos industriales basados en la biotecnologiacutea y las tecnologiacuteas de plataforma tales como herramientas genoacutemicas metagenoacute-micas proteoacutemicas y moleculares que ofrezcan una ventaja competitiva y de liderazgo en una amplia variedad de sectores econoacutemicos la promocioacuten de la investigacioacuten de biorrecursos con aplicaciones y propiedades optimizadas maacutes allaacute de las al-ternativas convencionales y el anaacutelisis comprensioacuten y explo-tacioacuten sostenibles de la biodiversidad marina y terrestre para aplicaciones nuevas asiacute como el desarrollo de soluciones en materia de salud basadas en la biotecnologiacutea (por ejemplo dis-positivos de diagnoacutestico bioloacutegicos y biomeacutedicos)raquo
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Salud electroacutenica tecnologiacutea y sostenibilidad La evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias
24 millones de euros de los cuales 75 millones es-taban destinados al campo de las telecomunicaciones transeuropeos para servicios geneacutericos de salud en liacutenea27
El uacuteltimo proyecto surge a partir de la iniciativa de los puntos de contacto nacionales para la salud en liacutenea (Estados miembros) Desde esta iniciativa se han solicitado maacutes de 13 millones de euros de pre-supuesto extraordinario para ofrecer una red segura que permita el intercambio de recetas electroacutenicas y resuacutemenes de los pacientes Dentro de este proyecto se adoptan diferentes objetivos permitir que la asis-tencia transfronteriza sin problemas y el acceso se-guro a la informacioacuten de salud del paciente entre los sistemas sanitarios europeos en particular con res-pecto al intercambio de Resumen del Paciente y rece-ta electroacutenica Contribuir a la seguridad del paciente mediante la reduccioacuten de la frecuencia de los errores meacutedicos y proporcionando un acceso raacutepido a la in-formacioacuten de salud del paciente asiacute como el aumento de la accesibilidad de los propios medicamentos de un paciente tambieacuten en el extranjero Proporcionar al personal meacutedico con informacioacuten que puede sal-var la vida en situaciones de emergencia y reducir la repeticioacuten de los procedimientos de diagnoacutestico28
3 LA EVALUACIOacuteN DE TECNOLOGIacuteAS SANITARIAS
31 Las tecnologiacuteas sanitarias
La Evaluacioacuten de las Tecnologiacuteas Sanitarias (ETS) surge como disciplina durante la deacutecada de los setenta como respuesta a un doble problema surgido en los paiacuteses occidentales el aumento descontrolado del gasto sanitario y la incertidumbre existente sobre los resultados finales generados de la utilizacioacuten de algunas tecnologiacuteas meacutedicas De este modo la ETS surgioacute como respuesta a la difusioacuten incontrolada de equipo meacutedico de costa elevado29
El origen se situacutea en EEUU a traveacutes del Comiteacute
27 Veacutease European Commission ldquoEU countries request over euro13 million for CEF eHealth projectsrdquo Digital Single Market 2016 httpseceuropaeudigital-single-marketennewseu-countries-request-over-eu13-million-cef-ehealth-projects
28 Iacutedem29 Veacutease JONSSON E y BANTA D ldquoManagement
of health technologies an international viewrdquo British Medical Journal 1999 Vol 319 7220 1999 p1293
de Trabajo y Bienestar Social del Senado en 1975 se invita a la recieacuten fundada Oficina de Evaluacioacuten de Tecnologiacutea (Office of Technology Assessment OTA) a realizar un estudio sobre la adopcioacuten de tecnologiacuteas sanitarias y sus costes
A finales de los antildeos setenta la ETS se extiende hasta Europa La primera conferencia se realiza en 1979 en Estocolmo Como resultado de esta confe-rencia en 1980 se crea la agencia Nordic Evaluation of Medical Technology (NEMT) en colaboracioacuten con Dinamarca Finlandia Noruega y Suecia En 1982 se establece el Comiteacute para la Evaluacioacuten y Difusioacuten de Innovaciones Tecnoloacutegicas en los hospitales de Pariacutes (CEDIT) En 1985 los Paiacuteses Bajos siguiendo el ejemplo forman el Consejo de Salud (denominado Gezondheidsraad) En Suecia se crea el Consejo Sue-co de ETS en 1987 Finalmente en Espantildea en con-creto en Cataluntildea se crea el Programa de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas en 198830
El desarrollo de ETS se potencioacute en las deacutecadas siguientes establecieacutendose en el Reino Unido el Na-tional Coordinating Centre for Health Technology Assessment (NCCHTA) en 1993 el National Institute for Clinical Excellence (NICE) en 1999 el Scottish Medicines Consortium (SMC) y el All Wales Medici-nes Strategy Group (AWMSG) en 2002 Por su parte Francia creoacute la Alta Autoridad de la Salud (HAS) en el 2000 y en Alemania surgioacute el Comiteacute Mixto Fe-deral (G-BA) el 2000 y el Instituto para la Calidad y Eficiencia Cliacutenica (IQWiG) el 200431
El Diccionario de la Real Academia Espantildeola de-fine laquotecnologiacutearaquo como laquoel conjunto de conocimien-tos y medios teacutecnicos aplicados al desarrollo de una actividad particularmente industrialraquo por su parte define laquosanitarioraquo como laquoperteneciente o relativo a la sanidadraquo En conjunto la tecnologiacutea sanitaria es el conjunto de conocimientos y medios teacutecnicos aplica-dos al desarrollo de la sanidad
Desde sectores especializados se define el teacutermi-no laquotecnologiacutea sanitariaraquo como aquel que se emplea laquopara promover la salud prevenir diagnosticar tra-tar una determinada condicioacuten cliacutenica o rehabilitar a pacientes con dicha condicioacutenraquo32 Seguacuten la Office
30 Veacutease SAMPIETRO-COLOM LASUA J y otrosldquoHistory of health technology assessment Spainrdquo Int J Technol Assess HealthCare 25 Vol 1 2009 pp 163-173
31 Veacutease KUHN-BARRIENTOS Lucy ldquoEvaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias marco conceptual y perspectiva glo-balrdquo Rev Med Chile 142 Vol 1 2014 pp 12-13
32 Veacutease International Network of Agencies for Health
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Juan Alejandro Martiacutenez Navarro Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
of Technology Assessment (OTA) son laquolos medica-mentos los aparatos los procedimientos meacutedicos y quiruacutergicos usados en la atencioacuten meacutedica y los sis-temas organizativos con los que se presta atencioacuten sanitariaraquo33 Los ejemplos maacutes comunes son faacuterma-cos dispositivos y equipos meacutedicos meacutetodos de re-habilitacioacuten y prevencioacuten modelos y sistemas orga-nizativos y meacutetodos diagnoacutesticos y terapeacuteuticos
La definicioacuten de laquotecnologiacutea sanitariaraquo no re-quiere un profundo estudio puesto que el marco juriacute-dico actual ya la define La Directiva 201124UE de 9 de marzo relativa a la aplicacioacuten de los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria transfron-teriza establece en el art 3l) el concepto de laquotec-nologiacutea sanitariaraquo en los siguientes teacuterminos laquoun medicamento producto sanitario o procedimientos meacutedicos o quiruacutergicos asiacute como las medidas para la prevencioacuten el diagnoacutestico o el tratamiento de enfermedades utilizados en la asistencia sanitariaraquo34
La Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitaria (ETS en espantildeol HTA en ingleacutes) es definida por la Health Te-chnology Assesment (HTA) Glossary como laquoel pro-ceso sistemaacutetico de valoracioacuten de las propiedades los efectos yo el impacto de una tecnologiacutea sanita-ria Puede abordar tanto las consecuencias directas y deseadas de las tecnologiacuteas como las indirectas y no deseadas Su objetivo principal es informar para la toma de decisiones en la atencioacuten sanitariaraquo35
Por otro lado la European Network for Health Technology Assesment (ENHTA) define la ETS como laquoun proceso multidisciplinar que sintetiza la informacioacuten sobre aspectos meacutedicos sociales eco-noacutemicos y eacuteticos relacionados con el uso de la tec-nologiacutea sanitaria mediante un proceso sistemaacutetico transparente robusto y libre de sesgos Su objetivo es informar la puesta en marcha de poliacuteticas sanita-rias efectivas y seguras centradas en el paciente para alcanzar la mayor eficienciaraquo36
Technology Assessment and Health Technology Assessment in-ternational HTA glossary httpwwwhtaglossarynet
33 Veacutease AYRES Margarita ldquoEvaluacioacuten econoacutemi-ca de tecnologiacuteas meacutedicasrdquo Revista de Antiguos Alumnos del IEEM 13 2006 p 79
34 Esta definicioacuten ha sido incorporada en los mismos teacuterminos en el Real Decreto 812014 de 7 de febrero que es-tablece las normas para garantizar la asistencia sanitaria trans-fronteriza art 313
35 Veacutease International Network of Agencies for Health Technology Assessment and Health Technology Assessment in-ternational HTA glossary httpwwwhtaglossarynet
36 Iacutedem
32 La evaluacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias y la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud
La ETS se justifica ampliamente si atendemos al contexto que engloba al aacutembito sanitario Desde hace ya deacutecadas asistimos a un aumento descontro-lado del gasto puacuteblico en sanidad entra las diferen-tes causas estaacute el satisfacer una demanda crecien-te Sin embargo los recursos son limitados por lo que la inversioacuten debe estar justificada y debe ser sostenible La ETS surge en este contexto como mecanismo que ayuda a discernir una cuestioacuten tan importante como es en queacute tecnologiacuteas sanitarias invertimos nuestros recursos37
De este modo la ETS nospermiteconocer el nivel de dantildeo inducido por la aplicacioacuten de la tec-nologiacutea en cuestioacuten conocer hasta queacute punto una tecnologiacutea sanitaria alcanza el fin pretendido co-nocer con caraacutecter previo los resultados que puede aportar una tecnologiacutea conocer coacutemo contribuye la tecnologiacutea a la mejora que el sistema sanitario y los pacientes solicitan y por lo tanto adquirir aquella que maacutes se adapte a las necesidades sociales con-cluir si verdaderamente estamos adquiriendo una tecnologiacutea eficiente
Con independencia de los resultados y la eficacia de las tecnologiacuteas sanitarias en el funcionamiento del servicio sanitario y desde un punto de vista econoacute-mico las ETS aportan grandes beneficios y deben ser una importante solucioacuten a los problemas vincu-lados a los costes que generan las tecnologiacuteas Como acertadamente expone Peacuterez Gaacutelvez laquoes necesario racionalizar el gasto Maacutes que recortes lineales seriacutea conveniente mejorar la eficiencia y productividad del sistema en base a la asignacioacuten de recursos tenien-do en cuenta la relacioacuten coste-efectividad Esta rea-signacioacuten (cuyo proceso la doctrina ha denominado ldquodesinversioacuten sanitariardquo o ldquoreinversioacuten sanitariardquo) permitiriacutea liberar recursos para que puedan ser des-tinados a servicios que antildeaden mejoras sustantivas o mayor valor cliacutenico a los usuarios
Las aacutereas y actuaciones que pueden implicar un mayor ahorro potencial de recursos para el sis-tema y sobre las que existe mayor coincidencia en-tre gestores profesionales y expertos son la mejora de los sistemas de compras para influir en el siste-ma de fijacioacuten de precios de los insumos sanitarios
37 VeacuteaseASUA BATARRITA Joseacute ldquoInternational Net-work of Agencies for Health Technology Assessment (INA-HTA) o la necesidad de colaboracioacuten en evaluacioacuten de tecnolo-giacuteas sanitariasrdquo Med Clin 112 1 1999 p 86
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Salud electroacutenica tecnologiacutea y sostenibilidad La evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias
particularmente tecnologiacutea y medicamentos pero tambieacuten equipamientos y material sanitarioraquo38
A consecuencia del enorme presupuesto que ab-sorben y a la vertiginosa evolucioacuten de su desarrollo las tecnologiacuteas sanitarias han adquirido un papel pro-tagonista en los estados occidentales quienes cada antildeo invierten millones de euros para su implantacioacuten en centros puacuteblicos Ante este hecho en los uacuteltimos antildeos un gran nuacutemero de paiacuteses (alrededor de 33 esta-dos en todo el mundo) han creado agencias dedicadas a evaluar este tipo de tecnologiacuteas
El gasto en la prestacioacuten real media basada en la implantacioacuten de tecnologiacuteas poco evaluadas econoacute-micamente y en la intensidad con que los profesio-nales la facilitan a los pacientes supone un 34 del crecimiento del gasto sanitario39 laquoExiste un consen-so generalizado de que en torno al 30 de la utiliza-cioacuten tecnoloacutegica (su uso) no estaacute basada en ninguna evidencia cientiacutefica y en otro 30 de los casos es cuestionable la OMS en su uacuteltimo Informe sobre la Salud en el mundo sentildeala que hay entre un 20-40 del gasto sanitario que es ineficiente Por otro lado y pese a que suele adjudicarse el aumento del gasto sanitario al aumento de la esperanza de vida nume-rosos estudios han demostrado que por el contrario la utilizacioacuten de tecnologiacutea es el principal factor del crecimiento del gasto sanitarioraquo40
La mejora de los servicios sanitarios estaacute asociada a la capacidad de proveer al sistema de informacioacuten adecuada para tomar las decisiones correctas Para ello es necesaria laquola consolidacioacuten de la investiga-cioacuten y de la evaluacioacuten de la calidad mediante el de-sarrollo y la adaptacioacuten de indicadores instrumentos y teacutecnicas de control de los procesos y resultadosraquo41
Como indica Peacuterez Gaacutelvez laquola multiplicacioacuten de la cantidad de informacioacuten disponible incrementa maacutes auacuten la necesidad de estructurar y sintetizar esta
38 Veacutease PEacuteREZ GAacuteLVEZ Juan Francisco ldquoLa eva-luacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias y la creacioacuten de una red de autoridades u oacuterganos responsablesrdquo en PEacuteREZ GAacuteLVEZ Juan Francisco (Dir) Profesionales de la salud Problemas ju-riacutedicos Tirant lo Blanch Valencia 2017 p 234
39 Veacutease DIacuteAZ DIacuteAZ Beleacuten ldquoLa dimensioacuten econoacutemi-ca de la proteccioacuten de la salud tendencia en materia de gasto sanitariordquo en TOMILLO URBINA Jorge y CAYOacuteN DE LAS CUEVAS JoaquiacutenEstudios sobre derecho de la salud UIMP-Thomson Reuters-Aranzadi Pamplona 2011 p 481
40 Veacutease PEacuteREZ GAacuteLVEZ Juan Francisco ldquoLa eva-luacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias y la creacioacuten de una red de autoridades u oacuterganos responsablesrdquo o c p 235
41 Ibiacutedem p 241
informacioacuten con el fin de transformarla en una base uacutetil para el propio sistema sanitario y tambieacuten para los diferentes agentes del sistema En este contexto la evaluacioacuten del sistema sanitario pasa a ser una he-rramienta indispensable para garantizar su calidad y eficiencia y debe incorporar los resultados obtenidos por los centros los profesionales que participan de los servicios sanitarios y las tecnologiacuteas y procesos utilizados y el estado de salud de la poblacioacuten Al mismo tiempo los sistemas sanitarios deben hacer frente a retos como la consecucioacuten de la sostenibi-lidad la reduccioacuten de la variabilidad de la praacutectica cliacutenica para hacerla maacutes homogeacutenea y equitativa el impacto de las tecnologiacuteas la incorporacioacuten del pa-ciente como un actor activo o la exigencia social de rendimiento de cuentasraquo42
Las organizaciones especializadas en la evalua-cioacuten de tecnologiacuteas sanitarias se estaacuten convirtiendo en elementos institucionales indispensables de los sis-temas de salud no soacutelo para ayudar a identificar las intervenciones sanitarias que posiblemente no resultan eficaces sino tambieacuten para detectar tecnologiacuteas pro-metedoras que puedan estimular la innovacioacuten43
33 Aacutembito internacional
Alrededor de 33 paiacuteses en todo el mundo realizan la ETS a la hora de tomar decisiones respecto a la ad-quisicioacuten de nuevas tecnologiacuteas en el aacutembito sanitario
La creciente importancia de la ETS ha provoca-do el desarrollo de redes en el aacutembito internacional cuyo principal objetivo es cooperar y compartir co-nocimiento Ademaacutes existen muacuteltiples estrategias para superar los problemas y fomentar la evaluacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias en los paiacuteses en desarrollo y emergentes En todas ellas el objetivo principal es fomentar la adaptabilidad a los recursos y la capaci-dad disponible
Este tipo de iniciativas son enormemente benefi-ciosas ya que la experiencia internacional ha demos-trado una gran disparidad de modelos y de procesos diferentes de ETS tantas como paiacuteses la practican En definitiva no existe un modelo uacutenico consensua-do aunque es un objetivo fijado por la Comisioacuten Eu-ropea muy recientemente
42 Iacutedem43 Veacutease Organizacioacuten Mundial de la Salud Evaluacioacuten
de tecnologiacuteas sanitarias aplicada a los dispositivos meacutedicos Serie de documentos teacutecnicos de la OMS sobre dispositivos meacute-dicos Ediciones de la OMS Suiza 2012 p 8
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En la actualidad los organismos internacionales de ETS son simples agrupaciones de agencias estata-les regionales y en algunos casos de caraacutecter priva-do que cooperan y comparten informacioacuten Los tres grandes organismos a destacar son
bull La International Network of Agencies for HTA (INAHTA) Estaacute formada por un total de 55 entes entre organizaciones y agencias de todos los continentes dependientes de gobiernos nacio-nales o regionales sin aacutenimo de lucro
bull La Health Technology Assessment Interna-tional (HTAi) Formada por colaboradores de caraacutecter puacuteblico (agencias acadeacutemico etc) y privado (pacientes consumidores proveedores etc) provenientes de 65 paiacuteses distintos
bull La International Information Network on New and Emerging Health Technologies (EurosScan International Network) Es una red maacutes limitada en cuanto a miembros (Dinamarca Holanda Es-pantildea Suecia Reino Unido Canadaacute y Suiza) con el objetivo de intercambiar informacioacuten
A Estados Unidos44
EEUU inicioacute los procedimientos de ETS en la deacutecada de los setenta Fue tambieacuten en EEUU donde se elaboroacute la primera ley de ETS en 1972 el Congre-so de Estados Unidos aproboacute la ley que estableciacutea la creacioacuten de la OTA45
A lo largo de los antildeos en los EEUU se han fa-miliarizado con las iniciativas de ETS promociona-das tanto de forma privada y por el gobierno federal como por el Blue Shield Association Technology Evalutation Center (TEC) Hayes Inc y the Agency for Healthcare Research and Quality (AHRQ) Las ETS estatales por el contrario son generalmente me-nos conocidas y estaacuten estructuradas de manera algo diferente exhibiendo nuevos enfoques no asociados con las organizaciones de ETS tradicionales Dado que la asistencia sanitaria sigue contribuyendo de manera desproporcionada a los problemas presu-puestarios del estado los fabricantes y otras partes
44 Veacutease SHIELDS Scott ldquoHTA in the USA States Pursue Their Own Interestsrdquo Xcendacom 2012 httpwwwxcendacomInsights-LibraryHTA-Quarterly-Archive-Insights-to-Bridge-Science-and-Policy HTA-Quarterly-Fall-2012HTA-in-the-USA-States-Pursue-Their-Own-Interests
45 Veacutease MUNtildeOZ-ALONSO LOacutePEZ G ldquoLa eva-luacioacuten de tecnologiacuteas (ET) Origen y desarrollordquo RevGralInf Doc 7 Vol 1 2002 pp15-30
interesadas deberiacutean considerar queacute estados estaacuten ac-tuando de manera diferente con respecto a las ETS y establecer un modelo de evaluacioacuten maacutes unificado
B Latinoameacuterica
La regioacuten de Latinoameacuterica ha sido la uacuteltima en sumarse a la Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias gracias al apoyo de entidades internacionales como la Organizacioacuten Panamericana de la Salud (OPS) y el Banco Interamericano del Desarrollo (BID)46
Durante los antildeos noventa se extendioacute la ETS a Lati-noameacuterica gracias a la colaboracioacuten de Espantildea y Cana-daacute El desarrollo se ha producido principalmente en paiacute-ses como Argentina Uruguay Chile Meacutexico y Brasil
Entre los diferentes tipos de instituciones ETS en Latinoameacuterica podemos encontrar instituciones dependientes de los Ministerios de Salud como por ejemplo la Unidad Coordinadora de Evaluacioacuten y Eje-cucioacuten de Tecnologiacuteas en Salud (UCEETS) en Argen-tina el Departamento de Ciencia y Tecnologiacutea (DE-CIT) de Brasil o el programa ETESA dependiente del Departamento de Tecnologiacutea Meacutedica en Uruguay47
Otras entidades corresponden a agencias regula-torias como la Agencia Nacional de Vigilancia Sa-nitaria (ANVISA) que regula el precio maacuteximo de los medicamentos y registra y autoriza la comercia-lizacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias en base a criterios ETESA o la Comisioacuten Nacional de Incorporacioacuten de Tecnologiacutea (CONITEC) que recomienda al Minis-terio que tecnologiacuteas financiar en el sector puacuteblico ambas en Brasil En el caso de Meacutexico se requiere que la incorporacioacuten de nuevas tecnologiacuteas en el sec-tor puacuteblico se respalde en una ETESA El Consejo de Salubridad General (CSG) emite las regulaciones de salud basadas en ETESA y el Centro Nacional de Excelencia Tecnoloacutegica (CENETEC) es la oficina nacional de ETESA desde el 2004 Finalmente en Colombia se ha creado recientemente el Instituto de Evaluacioacuten Tecnoloacutegica enSalud (IETS) que provee-raacute recomendaciones teacutecnicas a la Comisioacuten de Regu-lacioacuten en Salud (CRES)48
46 Veacutease PICHO-RIVIERE ASILVA ELIAS F RIV-ERO V y VACA CldquoEarly Awareness and Alert Activities in Latin America Current situation in four countriesrdquo Int J Tech-nol Assess Health Care 28 Vol 3 2012 pp 315-320
47 VeacuteaseKUHN-BARRIENTOS Lucy ldquoEvaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias marco conceptual y perspectiva glo-balrdquo o c p 13
48 Ibiacutedem p 13-14
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Salud electroacutenica tecnologiacutea y sostenibilidad La evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias
Todo este desarrollo junto a las colaboraciones del Mercado Comuacuten del Sur (MERCOSUR) y el Pacto An-dino impulsaron la creacioacuten de la Red de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias para las Ameacutericas RedET-SA convocando a doce paiacuteses de la regioacuten (Argenti-na Bolivia Brasil Chile Colombia Costa Rica Cuba Ecuador Meacutexico Paraguay Peruacute y Uruguay) Su ob-jetivo principal es promover el intercambio entre ellos para apoyar el proceso de toma decisiones en cuanto a la incorporacioacuten diseminacioacuten y uso de tecnologiacuteas en salud considerando el contexto de cada paiacutes
34 Unioacuten Europea
En primer lugar financiados por fondos de la Unioacuten Europea (UE) destacan los proyectos EUR-ASSESS Project y The European Collaboration for Assessment of Health Interventions and Technology Project
En 2004 tanto la Comisioacuten Europea como el Consejo de Ministros sentildealaron la Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias (ETS) como laquouna prioridad poliacuteticaraquo reconociendo laquo[] una necesidad urgente de establecer una red europea sostenible en la ETSraquo La propuesta de la Comisioacuten fue bien recibida en 2005 por un grupo de 35 organizaciones de toda Eu-ropa dirigido por el Centro Daneacutes de ETS (DACE-HTA) en Copenhague lo que llevoacute a las actividades del Proyecto EUnetHTA49
En 2006 se creoacute la EUnetHTA formado por las agencias puacuteblicas de la UE y cuyo fin es favorecer las actividades relacionadas con esta tarea establecer una fuerte colaboracioacuten entre agencias nacionales y crear una red eficaz y sostenible para la ETS en toda Europa para ayudar a desarrollar informacioacuten con-fiable oportuna transparente y transferible a contri-buir a las ETS en los paiacuteses europeos
Maacutes reciente es la HTA Network desarrollada a partir de la Directiva de asistencia sanitaria trans-fronteriza (201121UE) en su artiacuteculo 15 Estaacute formada por los oacuterganos responsables de la ETS de cada Estado miembro En ella se integra como oacutergano colaborador y de soporte cientiacutefico-teacutecnico la EUnetHTA
49 Las actividades de la red europea para la Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias EUnetHTA se organizaron a traveacutes del establecimiento de la colaboracioacuten EUnetHTA 2009 EU-netHTA Accioacuten Conjunta 2010-2012 y EUnetHTA Accioacuten Co-muacuten 2 2012-2015
La Directiva 201124UE relativa a la aplicacioacuten de los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria transfronteriza se adoptoacute en 2011 y dispone (artiacuteculo 15) que la Unioacuten apoyaraacute y facilitaraacute la cooperacioacuten entre las autoridades nacionales u organismos responsables de la evaluacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias designados por el Estados miembros De acuerdo con la Decisioacuten de Ejecucioacuten la Red de ETS debe ser apoyada por una cooperacioacuten cientiacutefica y teacutecnica para cumplir con los objetivos de la cooperacioacuten europea en la ETS de acuerdo con el artiacuteculo 15 de la Directiva Durante la reunioacuten de la Red HTA el 16 de octubre de 2013 en Bruselas se confirmoacute que la funcioacuten de la cooperacioacuten cientiacutefica y teacutecnica es realizada por EUnetHTA hasta el final de la Accioacuten Comuacuten 2 Este estado se refleja tanto en las Reglas de Procedimiento y el programa de trabajo plurianual de la Red de HTA que fueron aprobados en la reunioacuten de octubre de 2013 en Bruselas
En 2014 se aproboacute el documento estrateacutegico laquoStrategy of EU Cooperation on Health Technology Assessmentraquo que busca nuevamente la colaboracioacuten de los oacuterganos responsables de la ETS de los Estados miembros
Como se puede comprobar en los uacuteltimos antildeos el protagonismo de la ETS ha aumento en la UE Esto ademaacutes ha fomentado el desarrollo de manuales me-todoloacutegicos50 y nuevas herramientas (por ejemplo HTA Core Model)
Recientemente la Comisioacuten Europea ha propues-to crear su propio modelo de evaluacioacuten de tecnolo-giacutea sanitaria El nuevo modelo que pretende implan-tar Europa persigue varios objetivos Por un lado obtener orientaciones claras sobre lo que se puede lograr a escala europea en relacioacuten con esta evalua-cioacuten evitar la duplicidad del trabajo entre agencias nacionales difundir los conocimientos praacutecticos en beneficio de todos los Estados miembro y consolidar las evaluaciones llevadas a cabo por estos paiacuteses
Asimismo busca desarrollar instrumentos trans-parentes de gobernanza formular una serie de eva-luaciones cientiacuteficas conjuntas sobre intervenciones dispositivos meacutedicos y productos farmaceacuteuticos y aplicar las recomendaciones del Foro Farmaceacuteutico sobre la eficacia relativa de estos productos
50 Veacutease EUnetHTA HTA Core Model for Rapid Rel-ative Effectiveness Assessment of Pharmaceuticals Copen-hagen 2013 httpwwweunethtaeusites5026fedimbobelgiumbefilesModel20for20Rapid20REA20of20pharmaceuticals_final_20130311_reducedPdf
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Con este nuevo modelo interoperable cabe pen-sar que Europa quiere facilitar el uso eficiente de los recursos de evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias en todo el continente crear un sistema sostenible que permita poner en comuacuten los conocimientos relativos a la evaluacioacuten y promover buenas praacutecticas en cuan-to a meacutetodos y procesos51
Dentro de las acciones definidas en el plan de trabajo conjunto se incluye la puesta en marcha de registros de pacientes para tecnologiacuteas emergentes o establecidas Se pretende que estos registros de-sarrollados en colaboracioacuten con los organismos re-guladores de faacutermacos y dispositivos meacutedicos fabri-cantes financiadores y otras partes implicadas sean esenciales para la toma de decisiones especialmente en el aacutembito de tecnologiacuteas de alto coste que son muy prometedoras y para las que no existen alternativas terapeacuteuticas Otra liacutenea de actuacioacuten es la asesoriacutea cientiacutefica a los fabricantes o empresas de productos sanitarios (early dialogues)
Estas nuevas liacuteneas de actuacioacuten constituyen un importante reto para todas las agencias de evalua-cioacuten y abren nuevos escenarios de coordinacioacuten entre grupos de trabajo internacionales destinados a facili-tar que los pacientes tengan acceso lo antes posible a las tecnologiacuteas maacutes innovadoras Es importante tener en cuenta que si bien claacutesicamente la ETS se produciacutea una vez que estaba introducido el producto en el mer-cado investigando su comportamiento en la praacutectica asistencial la tendencia actual vela por la deteccioacuten de tecnologiacuteas emergentes e incluso por el apoyo cientiacutefi-co a las empresas de tecnologiacuteas meacutedicas con el fin de proporcionar enfoques colaborativos en los planes de desarrollo de los distintos productos meacutedicos
35 Espantildea
A Red Espantildeola de Agencias de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias y Prestaciones del Sistema Nacional de Salud
El Pleno del Consejo Interterritorial del Siste-ma Nacional de Salud (SNS) en su reunioacuten de 29 de febrero de 2012 acordoacute la creacioacuten de una Red de agencias de evaluacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias para evaluar las teacutecnicas y procedimientos meacutedicos
51 Veacutease ldquoEuropa planea crear su propio modelo de evaluacioacuten de tecnologiacutea sanitariardquo Redaccion Medica 29 de marzo de 2016 httpwwwredaccionmedicacomseccionestecnologiaeuropa-planea-crear-su-propio-modelo-de-evaluacion-de-tecnologia-sanitaria-2868
de cara a su inclusioacuten exclusioacuten y modificacioacuten de las condiciones de uso en la cartera comuacuten de servi-cios del SNS
La creacioacuten de la Red Espantildeola de Agencias de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias y Prestacio-nes del Sistema Nacional de Salud fue recogida en el Real Decreto-ley 162012 de 20 de abril de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones al modificar los artiacute-culos 20 y 21 de la Ley 162003 de 28 de mayo de cohesioacuten y calidad del Sistema Nacional de Salud
En estos artiacuteculos se establece que Red Espantildeola de Agencias de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias y Prestaciones del Sistema Nacional de Salud partici-paraacute en el desarrollo de la cartera comuacuten de servicios del Sistema Nacional de Salud mediante la evalua-cioacuten de las nuevas teacutecnicas tecnologiacuteas o procedi-mientos con caraacutecter preceptivo y previamente a su utilizacioacuten en el Sistema Nacional de Salud
La Orden SSI18332013 de 2 de octubre que crea y regula el Consejo de la Red Espantildeola de Agen-cias de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias y Pres-taciones del Sistema Nacional de Salud establece en su artiacuteculo 4 que forman parte de la Red Espantildeola las Agencias y Unidades de Evaluacioacuten siguientes
a) Agencia de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sani-tarias (AETS) del Instituto de Salud Carlos III
b) Servicio de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sani-tarias-Osteba Departamento de Salud Gobier-no Vasco
c) Unidad de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanita-rias (UETS) de la Comunidad de Madrid
d) Agencia de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sani-tarias de Galicia (Avalia-t)
e) Agencia de Calidad y Evaluacioacuten Sanitarias de Cataluntildea (AQuAS)
f) Agencia de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sani-tarias de Andaluciacutea (AETSA)
g) Servicio de Evaluacioacuten y Planificacioacuten del Servicio Canario de Salud (SESCS)
h) Instituto Aragoneacutes de Ciencias de la Salud (IACS)
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Salud electroacutenica tecnologiacutea y sostenibilidad La evaluacioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias
La elaboracioacuten del Plan Anual de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias que seraacute informado por el Pleno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacio-nal de Salud le corresponde seguacuten el artiacuteculo 7 de la Orden SSI18332013 a la Secretariacutea Teacutec-nica de la Red Espantildeola desempentildeada por la Subdireccioacuten General de Calidad y Cohesioacuten de la Direccioacuten General de Salud Puacuteblica Calidad e Innovacioacuten
El Plan de Trabajo 2016 fue aprobado en diciem-bre de 2015 por el Pleno del Consejo de la Red de Agencias de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias y Prestaciones del SNS a propuesta de la Secretariacutea Teacutecnica de la RED
En el plan se recoge el reparto presupuestario (un total de 3575000 millones de euros) y el reparto de tareas entre las diferentes agencias regionales
B Agencia de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sani-tarias (AETS)
La AETS depende del Ministerio de Sanidad y Consumo y es dirigida por el Instituto de Salud Carlos III52 Se creoacute tras la aprobacioacuten del Real De-creto 14151994 de 25 de junio y el Real Decreto 18931996 de 2 de agosto por los que se modifica parcialmente la estructura orgaacutenica baacutesica del Minis-terio de Sanidad y Consumo
Su labor se consolida a partir de la Ley 162003 de 28 de mayo de Cohesioacuten y Calidad del Sistema Nacional de Salud que vincula expresamente la AETS al procedimiento de actualizacioacuten de la Car-tera de Servicios
Sus funciones son ayudar en la toma de decisio-nes dirigidas a introducir y adquirir de forma eficaz y sostenible nuevas tecnologiacuteas en el sector sanitario y orientar el uso apropiado de teacutecnicas o procedimien-tos ya establecidos
Para llevar a cabo estas funciones la AETS reali-za tres actividades principalmente En primer lugar la realizacioacuten de informes sobre tecnologiacuteas emer-gentes ademaacutes de realizar informes breves para uni-dades de las Administraciones Sanitarias
52 La AETS queda estructurada en 5 aacutereas aacuterea de Direccioacuten aacuterea de Evaluacioacuten de Procedimientos y Praacutecticas Cliacutenicas aacuterea de Informes Internos y Evaluacioacuten Integral de Productos aacuterea de Anaacutelisis de la Informacioacuten Formacioacuten y Do-cumentacioacuten y aacuterea de Relaciones Institucionales y Coordina-cioacuten Territorial
En segundo lugar dedica un enorme esfuerzo en detectar tecnologiacuteas emergentes Para ello ha desa-rrollado un sistema denominado laquoSIacuteNTESIS - nue-vas tecnologiacuteasraquo Este sistema se basa en el deno-minado laquoearlyassessmentraquo que es la evaluacioacuten de nuevas tecnologiacuteas de forma anticipada midiendo su impacto y orientando el resto de su desarrollo
En tercer lugar la AETS realiza un servicio de tutela de Tecnologiacutea Sanitaria para subsanar caren-cias y orientar hacia un mejor uso
Tras la aprobacioacuten del Real Decreto 812014 de 7 de febrero que traspone la Directiva 201124UE de asistencia sanitaria transfronteriza se establece en el artiacuteculo 24 que el Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad participa en la Red europea de evaluacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias a traveacutes de la cual la Unioacuten Europea facilitaraacute la cooperacioacuten la comunicacioacuten y el intercambio de informacioacuten cien-tiacutefica entre los Estados miembros
De igual modo las agencias o unidades de la Red espantildeola de agencias de evaluacioacuten de tecnologiacuteas sanitarias y prestaciones del Sistema Nacional de Salud participaraacuten en las actividades de la Red eu-ropea de acuerdo con lo establecido en las reglas de procedimiento de dicha red europea
En el aacutembito internacional con la participacioacuten por una parte en el Grupo de expertos en ETS con-vocado por la Comisioacuten Europea (CE) para la imple-mentacioacuten del Art 15 de la Directiva 201124 y que ha concluido con la creacioacuten de la Red Europea de Evaluacioacuten de Tecnologiacuteas Sanitarias EU HTA Net-work y la elaboracioacuten de un documento estrateacutegico para la cooperacioacuten en esta aacuterea adoptado formal-mente el 29 de octubre en Roma por los 27 Estados Miembros
Se perfila en definitiva un nuevo modelo para la evaluacioacuten de faacutermacos y dispositivos en el que estaacuten representados los stakeholders (industria pro-veedores aseguradores y pacientes) Desde mayo de 2014 formamos parte del Comiteacute Ejecutivo de EUnetHTA (EUnetHTA Executive Committee) co-laboracioacuten cientiacutefico-teacutecnica que sustenta la HTA Network ademaacutes de continuar colaborando activa-mente en los distintos grupos de trabajo (WP2 4 5 y 7) Entre las colaboraciones maacutes destacadas citar la coautoriacutea en el informe Renal Denervation Sys-tems for Treatment-Resistant Hypertension y del documento estrateacutegico How to best Formulate the Research Question
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4 CONCLUSIONES
Salud y tecnologiacutea deben ir de la mano El aacutembito de la salud no puede ser ajeno a los avances tecnoloacutegi-cos presentes y futuros (hablamos de elementos tan tras-cendentales como la nanotecnologiacutea o la biogeneacutetica)
Respecto de la tecnologiacutea sanitaria53 debemos plantearnos seriamente si es conveniente dejar la ini-ciativa a la industria privada No obstante es intere-sante comprobar como el sector privado ha mostrado un destacable intereacutes sobre esta tecnologiacutea sin gran eacutexito Como prueba de esta afirmacioacuten conviene citar los sistemas informaacuteticos Google Health que ape-nas se mantuvo en funcionamiento seis antildeos (2006-2012) y el sistema Microsoft Health Vault con poca repercusioacuten actualmente
No debemos olvidar que detraacutes de todo movi-miento de la industria privada se esconde un intereacutes econoacutemico laquoDel dispendio que le supone a la indus-tria la subvencioacuten a meacutedicos y congresos cientiacuteficos nos da una idea y hecho de que gasta casi el doble en promocioacuten y marketing de nuevos productos que en su desarrollo Caacutelculos recientes sugieren que de cada 100$ en ventas 24$ corresponden a promocioacuten y 13$ a I+D [hellip]raquo54
Ahora bien parece evidente que se requeriraacute del aacutembito privado para este propoacutesito En la actualidad tecnologiacuteas como el Big Data altamente integrado en multitud de empresas de diferentes aacutembitos se encuentran auacuten en la lista de deseos de los sistemas sanitarios puacuteblicos La computacioacuten en la nube se ha desarrollado a partir de elementos aislados archipieacutela-gos de informacioacuten que deben ser unificados median-te sistemas de interoperabilidad Y la nanotecnologiacutea es todaviacutea un elemento futurista para el sector puacuteblico
La Administracioacuten debe apoyar y fomentar el desarrollo privado asiacute como no limitar sus avances siempre dentro de unos liacutemites de seguridad Pero a su vez debe conseguir la democratizacioacuten en el acce-so a las aplicaciones de la salud electroacutenica
53 VeacuteasePEacuteREZ GAacuteLVEZ Juan Francisco ldquoLa evalua-cioacuten de las tecnologiacuteas sanitarias y la creacioacuten de una red de autoridades u oacuterganos responsablesrdquo o c
54 Veacutease SITGES-SERRA Antonio ldquoTecnologiacutea o tec-nolatriacutea iquestA doacutende van los cirujanosrdquo CirugiacuteaEspantildeola 90 3 2012 p 159 laquo[hellip] Y es que la mercadotecnia de un nuevo producto sanitario cubre un amplio espectro de actividades pro-mocionales que incluyen publicidad creacioacuten de nuevas nece-sidadesenfermedades muestras gratuitas pago de honorarios regalos en especie a los speakers y a los liacutederes de opinioacuten y financiacioacuten del 80-90 de los congresos meacutedicosraquo
Desde un punto de vista econoacutemico y atendiendo al elevado coste que pueden suponer las tecnologiacuteas sanitarias y la salud electroacutenica pueden llegar a ser dependiendo de lo acertada que sea la inversioacuten una solucioacuten o un problema respecto de las necesidades econoacutemicas de los servicios sanitarios puacuteblicos Las ETS surgen de este modo como una herramienta imprescindible asociada a la inversioacuten
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La asistencia sanitaria y la actividad trasplantadora solidaridad transparencia y gobernanza Aspectos eacuteticos y juriacutedicos
LA ASISTENCIA SANITARIA Y LA ACTIVIDAD TRASPLANTADORA
SOLIDARIDAD TRANSPARENCIA Y GOBERNANZA
ASPECTOS EacuteTICOS Y JURIacuteDICOSJesuacutes Esteban Caacutercar Benito
Doctor en DerechoUNED
SUMARIO 1 Planteamiento 2 Marco juriacutedico de la actividad trasplantadora 3 El problema de los principios y su integracioacuten 4 Del altruismo a la transparencia dilemas eacuteticos y juriacutedicos 41 Poliacuteticas puacute-blicas y eficiencia 5 Herramientas de transparencia para la actividad trasplantadora 6 La gobernanza y la actividad trasplantadora nuevos elementos y contenidos juriacutedicos 7 Conclusiones 8 Bibliografiacutea
RESUMENLa consolidacioacuten de la actividad trasplantadora
involucra tensiones eacuteticas y juriacutedicas La mayoriacutea de las sociedades en las que los trasplantes de oacuterganos son factibles imponen al Estado la transparencia de esta actividad puacuteblica
PALABRAS CLAVEActividad trasplantadora dilemas juriacutedicos y eacuteti-
cos trasparencia
ABSTRACTThe consolidation of the transplanting activity
involves ethical and legal tensions Most societies in which organ transplants are feasible impose on the State the transparency of this public activity
KEYWORDSTransplant activity legal and ethical dilemmas
transparency
1 PLANTEAMIENTO
El trasplante de oacuterganos constituye un excelente campo de pruebas para las concepciones de la justi-cia distributiva y la transparencia que ahora vamos a analizar iquestSe podriacutea uno plantear alguna vez cuaacutento cuesta un trasplante vital Asistir y salvar una vida no tiene precio como tampoco lo tienen los oacuterganos que en Espantildea se donan de forma altruista y gratuita1 Pero el asunto de donacioacuten trasplante y tratamien-to siacute tiene un coste medible para la Sanidad puacuteblica donde se consuman casi la totalidad de estas inter-venciones En el caso del rintildeoacuten el trasplante no solo es menos costoso que la diaacutelisis sino que ademaacutes suministra al paciente una mayor supervivencia y una mejor calidad de vida Por cada enfermo tras-plantado de rintildeoacuten y liberado por tanto de la diaacutelisis
1 ABC ldquoiquestSe podriacutea uno plantear alguna vez cuaacutento cuesta un trasplante vitalrdquo ABC Edicioacuten de 4 de septiembre de 2014
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el sistema sanitario se ve compensado Con este aho-rro se estaacuten financiando las restantes actividades del sistema Los trasplantes prolongan vidas y en Espantildea lo hacen tambieacuten con el menor gasto Los ciudadanos tienen maacutes posibilidades de trasplantarse y a un coste entre ocho y diez veces inferior en comparacioacuten con otros paiacuteses
El trasplante de oacuterganos que prolonga la vida u optimiza la salud de decenas de miles de pacientes anualmente presenta una sucesioacuten de rasgos distinti-vos de cualquier otro tratamiento por lo que enuncia unos principios una regulacioacuten y una organizacioacuten especiacuteficos Sirva como ejemplo de dichos caracteres la escasez de oacuterganos cuya disponibilidad se basa en la solidaridad y en una rigurosa sistematizacioacuten del proceso de obtencioacuten el deterioro o la muerte de los pacientes en lista de espera la reducida probabilidad de recibir un oacutergano en determinadas circunstancias la urgente toma de decisiones en situaciones criacuteticas la distancia geograacutefica que debe librarse para llevar el oacutergano desde el donante al receptor maacutes apropia-do2 o los riesgos inherentes al mismo ya que desde el punto de vista teoacuterico la simple transmisioacuten de material bioloacutegico de un individuo a otro comporta cierto riesgo
Mientras que en otros paiacuteses todo este tipo de intervenciones se realizan en hospitales privados en Espantildea todos los oacuterganos -salvo los de meacutedula oacutesea coacuternea y otros tejidos- se trasplantan en centros de la Sanidad puacuteblica donde los salarios y costes son maacutes ajustados Sin embargo operar con mecanismos de transparencia es fundamental desde el punto de vista bioeacutetico pues averiguamos que los principios generales de la justicia distributiva3 no pueden resol-ver los principales problemas de racionamiento con decisiones que no pierden espacio dentro de la con-troversia En primer teacutermino la transparencia real implica aclarar los componentes discrecionales que a menudo estaacuten enmascarados con juicios cliacutenicos Por ello un proceso justo requiere la posibilidad de apelar las decisiones meacutedicas dando a las personas herramientas para hacerlo y la primera de ellas es la informacioacuten Ante esto surge el encaje de la transpa-rencia en una actividad principalmente solidaria En
2 ZUNIGA-FAJURI A ldquoTransparencia y trasplantes iquestes posible Dilemas bioeacuteticos de la adjudicacioacuten de oacuterganosrdquo Acta bioeth [online] vol23 nordm 2 [citado 2018-04-19] 2017 pp237-243 -httpsscieloconicytclscielophppid=S1726-569X2017000200237ampscript=sci_arttext
3 DE LORA P amp ZUacuteNtildeIGA-FAJURI A El derecho a la asistencia sanitaria Un anaacutelisis desde las teoriacuteas de la justicia distributiva Madrid IUSTE 2009 pp220 ss
segundo teacutermino se ha decido incluir los trasplan-tes como parte de la cobertura sanitaria puacuteblica la pregunta es coacutemo debe hacerse es decir cuaacuteles son las maneras admisibles de conjugarlo con el coste de oportunidad y la eficiencia4 Toca preguntarse queacute hay de particular en el llamado modelo espantildeol5 para que se verifiquen tantas donaciones en teacuterminos rela-tivos y si pese a su eficacia comparativa se trata de un modelo ldquojustordquo Algunos resentildean en que la uacutenica explicacioacuten plausible del eacutexito es simplemente la de que se colocan muchos incentivos econoacutemicos para lograr las extracciones6
2 MARCO JURIacuteDICO DE LA ACTIVI-DAD TRASPLANTADORA
La Ley 301979 de 27 de octubre es el marco normativo esencial todaviacutea vigente en materia de extraccioacuten y trasplante de oacuterganos Dicha norma fue inicialmente desarrollada reglamentariamente por el Real Decreto 4261980 de 22 de febrero aunque los progresos cientiacuteficos y tecnoloacutegicos llevaron a una derogacioacuten del mismo por Real Decreto 20701999 de 30 de diciembre texto que a su vez perdioacute vigen-cia tras la aprobacioacuten del Real Decreto 17232012 de 28 de diciembre por el que se regulan las actividades de obtencioacuten utilizacioacuten cliacutenica y coordinacioacuten terri-torial de los oacuterganos humanos destinados al trasplan-te y se establecen requisitos de calidad y seguridad
Ahora bien el punto de partida el art 2 de la Ley 301979 prohiacutebe la compensacioacuten por donacioacuten de oacuter-ganos especificando eso siacute que se arbitraraacuten los me-dios para que la realizacioacuten de estos procedimientos no sea en ninguacuten caso gravosa para el donante vivo ni para la familia del fallecido Ahora bien en cuanto al trasplante de oacuterganos de personas fallecidas en el art 5 de la Ley 301979 se dispone que se permite la extraccioacuten de oacuterganos de eacutestas siempre que se lleve a cabo la previa comprobacioacuten de la muerte Cuando dicha comprobacioacuten se base en la existencia de datos de irreversibilidad de lesiones cerebrales y por tanto incompatibles con la vida el certificado de defuncioacuten seraacute suscrito por tres meacutedicos entre los que deberaacuten figurar un Neuroacutelogo o Neurocirujano y el Jefe del
4 COSTA LOMBARDIA E ldquoDetraacutes de las estadiacutesticas de trasplantesrdquo El Paiacutes edicioacuten de 27 de abril de 2001
5 ONT iquestEn queacute consiste exactamente el modelo espantildeol [ consultado 20 de abril de 2018] httpwwwonteshomePaginasEnqueconsisteaspx
6 COSTA LOMBARDIA E ldquoTraspintes o la fabricacioacuten del eacutexitordquo El Paiacutes edicioacuten de 21 de enero de 2016
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La asistencia sanitaria y la actividad trasplantadora solidaridad transparencia y gobernanza Aspectos eacuteticos y juriacutedicos
Servicio de la Unidad meacutedica correspondiente o su sustituto Se hace la consideracioacuten de que ninguno de estos facultativos pueda integrar parte del equipo que vaya a actuar en la obtencioacuten del oacutergano o a efectuar el trasplante Asimismo el apartado 2 del citado artiacute-culo establece que tal extraccioacuten podraacute realizarse con fines terapeacuteuticos o cientiacuteficos y el apartado 3 indica que se consideraraacuten donantes las personas presumi-blemente sanas que falleciesen en accidente o como consecuencia ulterior de eacuteste si no consta oposicioacuten expresa del fallecido
Finalmente en lo que respecta al desarrollo re-glamentario estipulado a este respecto conviene considerar en primer lugar el art 9 del Real Decreto 17232012 de 28 de diciembre En eacutel se establecen los requisitos necesarios para la obtencioacuten de oacuterga-nos del donante fallecido ldquoQue la persona fallecida de la que se pretende obtener oacuterganos no haya dejado constancia expresa de su oposicioacuten a que despueacutes de su muerte se realice la obtencioacuten de oacuterganos Dicha oposicioacuten asiacute como su conformidad si la desea ex-presar podraacute referirse a todo tipo de oacuterganos o sola-mente a alguno de ellos y seraacute respetada En el caso de que se trate de menores de edad o personas in-capacitadas la oposicioacuten podraacute hacerse constar por quienes hubieran ostentado en vida de aqueacutellos su representacioacuten legal conforme a lo establecido en la legislacioacuten civilrdquo
La vigente Ley 301979 aunque renovada reco-ge todaviacutea el nuacutecleo de su espiacuteritu hoy vigente con-templa como puntos fundamentales 1-El estableci-miento de la llamada muerte encefaacutelica como equiva-lente cientiacutefico legal y eacutetico de la muerte lsquoclaacutesicarsquo del individuo 2-El respeto a la voluntad del fallecido en cuanto a donar o no sus oacuterganos73-La necesidad de que el diagnoacutestico de muerte se haga por un equipo de meacutedicos independiente del de trasplante4-El ca-raacutecter altruista de la donacioacuten y la no comercializa-cioacuten de los oacuterganos5-La garantiacutea de anonimato del donante6-La aplicacioacuten de criterios meacutedicos para la distribucioacuten de los oacuterganos disponibles entre los en-fermos en espera de los mismos Es decir un modelo de consentimiento taacutecito universal y absoluto Sin embargo en la praacutectica ante el silencio del donante lo responsable meacutedicos consultan a la familia
La Ley trata de conjugar dos principios contra-puestos inicialmente a) El derecho al propio cuerpo
7 MORGAN SE HARRISON TR AFIFI WA LONG SD STEPHENSON MT ldquoIn Their Own Words The Reasons Why People Will (Not) Sign an Organ Donor Card Health Communicationrdquo Vol 23 nordm 1 2008 pp 23-33
como expresioacuten de la libertad individual b) El prin-cipio de solidaridad y altruismo hacia los demaacutes que tiene un indudable caraacutecter social8 Con la regula-cioacuten legal conciliadora de estos dos principios se ha conseguido aumentar el nuacutemero de trasplantes pro-tegiendo asiacute la vida y salud del receptor al mismo tiempo que se garantiza la libertad la vida y salud del donante en la forma que veremos a continuacioacuten
Las modificaciones legales antedichas son fruto de la Directiva 201053UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de julio de 2010 sobre normas de calidad y seguridad de los oacuterganos humanos destina-dos al trasplante dispone requisitos miacutenimos que de-ben aplicarse a la donacioacuten evaluacioacuten caracteriza-cioacuten obtencioacuten preservacioacuten transporte y trasplante de oacuterganos humanos destinados a trasplante con el fin de garantizar altos grados de calidad y seguridad de dichos oacuterganos Entre los mismos se contienen la designacioacuten de autoridades competentes el estable-cimiento de criterios nacionales de autorizacioacuten de centros el desarrollo de un marco de calidad y segu-ridad que comprenda los protocolos necesarios para el desarrollo efectivo del proceso la cualificacioacuten de los profesionales implicados y la aplicacioacuten de pro-gramas de formacioacuten especiacuteficos La mencionada di-rectiva asimismo atribuye requisitos de trazabilidad y el desarrollo de un sistema para la notificacioacuten y gestioacuten de acontecimientos y reacciones adversas graves coloca los datos miacutenimos que deben recabar-se para la evaluacioacuten de donantes y oacuterganos y obliga al establecimiento de sistemas de informacioacuten y a la realizacioacuten de informes perioacutedicos de actividad En-tre sus fundamentos eacuteticos destacan los conectados con la voluntariedad y la gratuidad el consentimien-to la proteccioacuten del donante vivo y la proteccioacuten de datos personales
En el citado contexto la Ley 141986 de 25 de abril General de Sanidad (LGS) en su artiacuteculo 40 apartado 8 asigna a la Administracioacuten General del Estado competencias para la reglamentacioacuten sobre acreditacioacuten homologacioacuten autorizacioacuten y registro de centros o servicios de acuerdo con lo establecido en la legislacioacuten sobre trasplante de oacuterganos y en el apartado 13 del mismo artiacuteculo competencias para el establecimiento de sistemas de informacioacuten sanitaria y la realizacioacuten de estadiacutesticas de intereacutes general su-pracomunitario En Espantildea desde la fundacioacuten de la Organizacioacuten Nacional de Trasplantes (ONT) se situacutea un sistema organizativo conocido internacionalmente
8 FABRE C Whose Body is Anyway Justice and the integrity of person Oxford University Press Osford_Nuevayork 2006
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Jesuacutes Esteban Caacutercar Benito Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
como modelo espantildeol de donacioacuten y trasplante al que se atribuyen unos excelentes resultados con maacutes cantidad de donaciones y trasplantes de oacuterganos del mundo La ONT funciona fijando como responsable de cada hospital a un meacutedico especialista en cuida-dos intensivos a quien se entrena en coacutemo detectar donantes abordar a la familia y hacer lo necesario para lograr la donacioacuten (esto uacuteltimo es importante pues los expertos destacan que la autorizacioacuten de la familia de los fallecidos es fundamental para realizar la donacioacuten)9Para avalar los principios de igualdad y equidad los criterios de adjudicacioacuten se establecen teniendo en cuenta dos aspectos fundamentales as-pectos territoriales y aspectos cliacutenicos Los criterios territoriales permiten que los oacuterganos generados en una determinada zona puedan trasplantarse en esa misma aacuterea aminorando al maacuteximo el tiempo de is-quemia Los criterios cliacutenicos contemplan la compa-tibilidad donantereceptor y la gravedad del paciente Prevalece un criterio cliacutenico que estaacute por encima de los criterios territoriales la ldquourgencia 0rdquo Un paciente en ldquourgencia 0rdquo tiene prioridad absoluta en todo el territorio nacional Si no hay ldquourgencia 0rdquo los oacuterga-nos se asignan acatando los criterios territoriales El equipo de trasplante decide dentro de su lista de es-pera queacute paciente es el maacutes conveniente para recibir el oacutergano siguiendo los criterios cliacutenicos compati-bilidad del grupo sanguiacuteneo caracteriacutesticas antropo-meacutetricas gravedad del paciente etc10
En el mimo sentido y fin la Ley 412002 de 14 de noviembre baacutesica reguladora de la autono-miacutea del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacioacuten y documentacioacuten cliacutenica re-fuerza y completa lo establecido en la Ley 141986 en cuanto a los derechos de los pacientes siendo de particular importancia lo relativo a su voluntad y consentimiento y a la confidencialidad en liacutenea con el reacutegimen sentado por la Ley orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal que califica como especialmente protegi-dos los datos relativos a la salud Ahora bien con la entrada en vigor de la nueva normativa sobre protec-cioacuten de datos RGPD11 se pone maacutes en valor si cabe
9 MATESANZ R amp MIRANDA B ldquoOrgan donation-the role of the media and of public opinionrdquo Editorial Comments Dial Transplant nordm11 1996 pp 21-27
10 MATESANZ R El modelo espantildeol de Coordinacioacuten y Trasplantes Madrid GRUPO Aula Meacutedica S L 2008 pp1-26
11 REGLAMENTO (UE) 2016679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de abril de 2016 relativo a la proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacioacuten de estos datos y por el que se deroga la Directiva 9546CE (Reglamento general de proteccioacuten de datos)
la importancia de un consentimiento informado in-equiacutevoco que va a traer consigo una prolongacioacuten de los tiempos asistenciales con la complejidad que esto supone dada la creciente presioacuten asistencial
Dicho caraacutecter incremental del tiempo de con-sulta y de asistencia al paciente es imprescindible para poder realizar esta actuacioacuten de una forma adecuada surge por lo tanto una dicotomiacutea entre tiempo disponible y demanda asistencial un acon-tecimiento que es especialmente acuciante en la sa-nidad de titularidad puacuteblica que ya de por siacute estaacute soportando unas listas de espera crecientes motiva-das por diversas circunstancias entre otras por las asimetriacuteas que el modelo de gestioacuten puacuteblico aporta a un sistema que adolece de muacuteltiples insuficiencias inequidades y problemas de acceso
En relacioacuten a la calidad la Ley 162003 de 28 de mayo de cohesioacuten y calidad del Sistema Nacio-nal de Salud establece acciones de coordinacioacuten y cooperacioacuten entre las Administraciones puacuteblicas sa-nitarias basadas en los principios de equidad y ca-lidad conjugando la incorporacioacuten de innovaciones con la seguridad la efectividad y la participacioacuten ciudadana Asimismo habida cuenta del impacto de la formacioacuten y cualificacioacuten de los profesionales que participan en el sistema es necesario citar la Ley 442003 de 21 de noviembre de ordenacioacuten de las profesiones sanitarias marco para la excelsa espe-cializacioacuten necesaria para la ejecucioacuten de las tareas de la coordinacioacuten de trasplantes y la obtencioacuten y el trasplante de los oacuterganos Por otra parte es oportuno citar la Ley 262011 de 1 de agosto de adaptacioacuten normativa a la Convencioacuten Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que introdujo requisitos en relacioacuten con los formatos adecuados en la informacioacuten que se proporciona al paciente y la asistencia y el apoyo en la prestacioacuten de consentimiento de las personas con discapacidad
3 EL PROBLEMA DE LOS PRINCIPIOS Y SU INTEGRACIOacuteN
En el seno de las instituciones habraacute que deba-tir los principios eacuteticos que deben regir el comporta-miento de los actores Las exigencias vinculadas al intereacutes general y al derecho a la salud como dimen-sioacuten de una riqueza que es ademaacutes de personal de cada individuo patrimonio de la humanidad exigen en la mayoriacutea de los casos el monopolio puacuteblico de realizacioacuten de trasplantes Asimismo esta afirmacioacuten debe suponer la existencia de oacuterganos de seguimiento
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La asistencia sanitaria y la actividad trasplantadora solidaridad transparencia y gobernanza Aspectos eacuteticos y juriacutedicos
y vigilancia de los trasplantes y tambieacuten de promo-cioacuten de las donaciones Ademaacutes existe un principio de gratuidad por las mismas razones del intereacutes puacute-blico no soacutelo debe prohibirse el precio o compraven-ta de los oacuterganos susceptibles de ser trasplantados- sino que debe garantizarse el caraacutecter no oneroso de los trasplantes12 Rivera denomina modelo altruista o de la donacioacuten que es prevalente Con o sin legis-lacioacuten especiacutefica vigente sobre trasplantes existe en la mayoriacutea de los paiacuteses europeos y americanos una receptividad patente que analizando brevemente los niveles de aceptacioacuten maacutes importantes tienen ciertas singularidades A) - Cientiacutefica por tratarse de un des-cubrimiento de la ciencia meacutedica B) - Social como respuesta a una demanda de la sociedad que lucha por superar el dolor la enfermedad las diferencias psicofiacutesicas C) - Eacutetico-religiosa no existe en la ac-tualidad un rechazo ante las convicciones de intimi-dad moral o confesional incluso se potencian con la exaltacioacuten del valor de la solidaridad asiacute como por responder su finalidad a un legiacutetimo deseo de supera-cioacuten fiacutesica del individuo
Los trasplantes de oacuterganos han emergido por la demanda de soluciones ante urgentes realidades de pacientes con afanes de vida las aspiraciones de estas personas han valido de factor desencadenante para la realizacioacuten de actos meacutedicos donde se apli-can estas tecnologiacuteas Con su praacutectica se acata la voluntad de las personas afectadas Existe un prin-cipio del intereacutes juriacutedicamente protegido Empero en la escala de intereses que persigue estas teacutecnicas el sujeto de derecho goza de primaciacutea en tanto que se satisfacen asiacute legiacutetimos intereses del individuo en-fermo en cuya cobertura legal el Derecho no puede rehusar Ademaacutes hay un principio de no perjuicio a terceros Con la regulacioacuten de los trasplantes de oacuter-ganos no se causa dantildeo a nadie al menos en esferas relevantes o en contornos de juridicidad dignos de superior tutela sobre todo cuando la teacutecnica es fruto de un maacuteximo exponente de solidaridad humana que justifica el traacutensito corporal del donante al receptor En referencia al principio de orden puacuteblico debemos decir que es el maacutes controvertido en nuestros diacuteas cuando la ciencia rebasa en su desarrollo acelerado las concepciones eacuteticas y sociales de determinados grupos humanos en el caso de la donacioacuten de oacuter-ganos no resulta en absoluto violado en tanto que existen a) coherencia con la legalidad presente dado que no existen prescripciones prohibitivas aun cuan-do el modelo de legalidad previsora puede variar en
12 RIVERA LOacutePEZ E ldquoOrgan Sales and Moral Distressrdquo Journal of Applied Philosophy Vol 23 nordm 1 2006 pp 42-52
cada paiacutes b) coherencia con la norma o idiosincrasia comunitaria que fue referido anteriormente (este punto puede resultar difiacutecil en algunas teacutecnicas cien-tiacuteficas pero no lo es en absoluto en los trasplantes de oacuterganos pues la solidaridad humana en busca de su bienestar fiacutesico sin ataques o perjuicios a terceros es defendida en cualquier lugar) c) coherencia con el ordenamiento juriacutedico el trasplante de oacuterganos no es contradictorio con el sentido y principio de lega-lidad o afecta a las mismas estructuras del Estado y mucho menos contradice sus altos fines de poliacutetica organizativa13
4 DEL ALTRUISMO A LA TRANSPA-RENCIA DILEMAS EacuteTICOS Y JURIacuteDICOS
En consecuencia establecidas las bases de la so-lidaridad hay que llegar a otro principio la transpa-rencia La mejora de la calidad y la transparencia del gobierno sanitario tienen un impacto en la salud de la poblacioacuten y en la actividad trasplantadora a traveacutes de las poliacuteticas de la gestioacuten de las organizaciones y de la praacutectica cliacutenica La rendicioacuten de cuentas supone hacer visible el proceso de toma de decisiones asiacute como el meacutetodo aplicado y los resultados obtenidos En el sector puacuteblico tener acceso a los datos de la administracioacuten garantiza la transparencia14 la efi-ciencia y la igualdad de oportunidades a la vez que se crea valor Ademaacutes la comparacioacuten entre centros sanitarios y la retroalimentacioacuten de los resultados de forma transparente a los profesionales y a la ciuda-daniacutea contribuye directamente a la mejora en los re-sultados
Sin embargo la Administracioacuten sanitaria deberiacutea indagar en la pregunta iquestcuaacutel es el coste de oportu-nidad de los incentivos financieros (productividad laboral) a la actividad trasplantadora en el aacutembito de la sanidad puacuteblica en una autonomiacutea con recursos irremediablemente escasos que se enfrenta a un galo-pante crecimiento del gasto sanitario Dicho de otro modo iquestqueacute se deja de hacer (cuaacutentos enfermos son atendidos mal o tarde- aumento de las listas de es-pera- y cuaacutentas vidas se pierden) al dedicar recursos a incentivar los trasplantes iquestPor queacute en la sanidad
13 PEacuteREZ FUENTES Grdquo Reflexiones eacutetico-juriacutedicas sobre los trasplantes de oacuterganosrdquo Cuadernos de Bioeacutetica 19961 1996 pp64 ss
14 BOULWARE LE TROLL MU WANG NY POWE NR ldquoPerceived Transparency and Fairness of the Organ Allocation System and Willingness to Donate Organsrdquo A National Study American Journal of Transplantation Vol 7 2007 pp1778-1787
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puacuteblica de un servicio de salud se computa como do-nantes a todos los que se les ha extraiacutedo un oacutergano sea eacuteste apto para su trasplante o deba desecharse cuando en la gran mayoriacutea de los paiacuteses desarrolla-dos (Alemania Austria Beacutelgica Canadaacute Croacia Dinamarca Eslovenia Finlandia Francia Holanda Hungriacutea Islandia Luxemburgo Noruega Suecia) cuentan como donantes solamente a aquellos cuyos oacuterganos han sido efectivamente trasplantados es de-cir excluyen a los donantes de oacuterganos descartados que Espantildea incluyeiquestPor queacute los ingresos de los pro-fesionales que hacen trasplantes son muy superiores a los que reciben los restantes meacutedicos y enfermeros de la sanidad puacuteblica con ideacutentica formacioacuten igual experiencia y habilidad cliacutenica y volumen de trabajo que los trasplantadores Concretamente iquestcuaacutel es la cantidad retributiva media que en una comunidad ingresa al antildeo un cirujano que hace trasplantes en un hospital de 500 o maacutes camas y cuaacutel la que recibe otro cirujano del mismo centro con igual prepara-cioacuten antiguumledad y otros complementos que no hace trasplantes
Estas preguntas tienen respuesta a mi juicio en la Ley 192013 de 9 de diciembre de Transparencia Acceso a la Informacioacuten Puacuteblica y Buen Gobierno (LTAIBG) El objetivo es reforzar la transparencia de la actividad puacuteblica regular y garantizar el derecho de acceso a la informacioacuten relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que de-ben cumplir los responsables puacuteblicos Pero iquestcoacutemo se funcionaraacute en el sector sanitario y en la actividad trasplantadora iquestQueacute Instituciones vienen obligadas a cumplirlas Estas seriacutean las Entidades gestoras que tengan atribuidas funciones de regulacioacuten o supervi-sioacuten de caraacutecter externo sobre un determinado sector o actividad y las Entidades de Derecho Puacuteblico con personalidad juriacutedica propia vinculadas a cualquiera de las Administraciones Puacuteblicas o dependientes de ellas Ademaacutes dos son los tipos de obligaciones pre-ferentes la de publicar proactivamente informacioacuten y la de responder a solicitudes de los ciudadanos
41 Poliacuteticas puacuteblicas y eficiencia
La actividad trasplantadora como poliacutetica puacutebli-ca tiene por objetivo resolver problemas sanitarios y sociales buscando la satisfaccioacuten de sus destinata-rios Para ello los decisores puacuteblicos impulsan actua-ciones de motivacioacuten que se llevan a la praacutectica me-diante instrumentos poliacuteticos (programas) juriacutedicos (normativas que regulan la actividad) y econoacutemicos (cuando las poliacuteticas puacuteblicas se articulan a traveacutes de
un presupuesto) Toda poliacutetica intenta incidir en la sociedad actuando sobre las necesidades y problemas detectados con el objetivo de provocar un impacto o cambio de esta realidad15
Dentro de lo que se consideran poliacuteticas puacutebli-cas las poliacuteticas de salud en concreto de trasplan-tes ocupan un lugar muy destacado bien sea por su relacioacuten directa con el bienestar de la sociedad bien por sus caracteriacutesticas poliacuteticas y sociales o bien por el importante peso que el sector sanitario representa en la actividad econoacutemica de los paiacuteses Desde una perspectiva econoacutemica las poliacuteticas de salud han de pretender que la produccioacuten sanitaria no sea maacutes cos-tosa de lo necesario que la salud que se produzca no se valore menos de lo que cuesta y finalmente que se consiga la acabada traduccioacuten de los planes de salud en poliacuteticas gubernamentales y planes de servicios16Traducir objetivos de salud en servicios sanitarios constituye una tarea difiacutecil pero importante si no se quiere perder de vista su principal razoacuten de ser
En este contexto el propoacutesito de la evaluacioacuten es analizar las diferentes etapas de la actividad tras-plantadora desde que se decide intervenir hasta que se manifiestan los impactos comprobando la validez tanto interna como externa17 La evaluacioacuten requiere evidencias respecto al disentildeo la puesta en praacutectica y los resultados de poliacuteticas puacuteblicas de salud En teacuter-minos generales la evaluacioacuten tiene que servir para comprobar el grado de logro de los objetivos pro-puestos mejorar la implementacioacuten de las poliacuteticas contribuir a su base cientiacutefica y rendir cuentas ante la ciudadaniacutea18 Por otra parte al ser un instrumento de referencia la evaluacioacuten de poliacuteticas puacuteblicas y la evaluacioacuten de resultados son instrumentos de mejora continua de todos los agentes para alcanzar una sani-dad puacuteblica sostenible y de excelencia
Desde un punto de vista de la transparencia en el sector salud maacutes que los servicios prestados interesan
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16 LOacutePEZ I CASASNOVAS G amp RIVERA CASTINtildeEIRA B ldquoLas poliacuteticas de equidad en salud y las relaciones entre renta y saludrdquo Hacienda puacuteblica espantildeola nordm 161 2002 pp 99-128
17 VICTORA C amp SANTOS I ldquoLos siete pecados capitales de la evaluacioacuten del impactordquo Informe SESPAS 2008 Gac Sanit nordm 22 (Supl 1) 2008 pp1-7
18 PINILLA J amp GARCIacuteA-ALTEacuteS A ldquoLa evaluacioacuten de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Informe SESPAS 2010 Gac Sanit nordm 24 Suppl 1 2010 114-119
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La asistencia sanitaria y la actividad trasplantadora solidaridad transparencia y gobernanza Aspectos eacuteticos y juriacutedicos
los resultados obtenidos en teacuterminos de ganancias en esperanza de vida y calidad de vida En las organi-zaciones sanitarias suele aproximarse el concepto de eficiencia como el menor coste por servicios pro-ducido y tiacutepicamente se emplean el coste por hos-pitalizacioacuten (asumiendo que todos los ingresos son similares o se ha realizado alguacuten tipo de ajuste por la casuiacutestica atendidas) la estancia media o el coste por habitante (asumiendo que las poblaciones tienen necesidades sanitarias equivalentes que se estaacuten sir-viendo de forma similar) De forma simple la idea esencial del concepto de eficiencia es maximizar la relacioacuten entre costes y beneficios19
5 HERRAMIENTAS DE TRANSPAREN-CIA PARA LA ACTIVIDAD TRASPLANTA-DORA
La transparencia en las decisiones poliacuteticas y la rendicioacuten de cuentas en la gestioacuten de recursos puacute-blicos20 es una exigencia de los ciudadanos y una obligacioacuten democraacutetica y eacutetica de las administracio-nes puacuteblicas El desarrollo interoperabilidad y cru-ce de los diferentes sistemas de informacioacuten estaacuten ofreciendo la obtencioacuten de un gran nuacutemero de datos (sanitarios) que sin duda contribuyen a una mejor caracterizacioacuten de la poblacioacuten y de los pacientes y son primordiales en la evaluacioacuten de los resultados de las poliacuteticas puacuteblicas y en concreto las poliacuteticas sanitarias La digitalizacioacuten e implementacioacuten de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten (TIC) en todos los niveles y aacutembitos de la actividad tras-plantadora estaacuten transformando las relaciones entre los diferentes actores del sistema y debe favorecer la integracioacuten y calidad de la atencioacuten sanitaria Esta ha evolucionado desde la medicina basada en la expe-riencia praacutectica a la praacutectica basada en la experien-cia es decir ha pasado a actuar en base a los resulta-dos cientiacuteficos (evaluacioacuten) que han sido alcanzados por los foros profesionales (trasparencia)21
19 LLANO SENtildeARIS J E ldquoEvidencia sobre colaboracioacuten puacuteblico-privada en sanidad iquestSe comparan los resultados cliacutenicosrdquo en Auriacuten R (editor) La gobernanza en la salud puacuteblica Ideologiacutea o excelencia Almuzarra 2017 pp127-147
20 DELMONICO FL DOMIacuteNGUEZ-GIL B MATESANZ R NOEL L ldquoA call for government accountability to achieve national self-sufficiency in organ donation and transplantationrdquo The Lancet 1 nordm378 2011 pp 1414-1418
21 CASTILLO MANEL ldquoAportaciones de loslt profesionalesrdquo en Camps V Presidenta Transparencia en el sistema sanitario piacuteblico Cuadernos de la Fundacioacute Victor Griacutefosls i Lucas nordm 31 2013 pp 53 ss
No soacutelo eso sino que la informacioacuten que se reco-ge da lugar a nuevas formas de generar conocimien-to en especial cuando se conjugan muacuteltiples fuentes de datos (geneacuteticos medioambientales socioeconoacute-micos etc) y estos se ponen a la disposicioacuten de los coordinadores de dicha actividad trasplantadora De este modo la informacioacuten disponible se convierte en un activo muy valioso a la hora de planificar y eva-luar pero tambieacuten para terceros especialmente en in-vestigacioacuten y potenciando el uso de datos abiertos22
Deben realizarse la comparacioacuten (benchmar-king) entre centros sanitarios trasplantadores y la retroalimentacioacuten de los resultados de forma trans-parente a los profesionales y cuando las meacutetricas estaacuten suficientemente validadas al puacuteblico general Contribuye directamente no soacutelo a una mejora en los resultados sino tambieacuten a un importante ahorro al mejorarse la adecuacioacuten de los procedimientos23qui-ruacutergicos Tambieacuten constituye un elemento preferente para todos los sistemas sanitarios que persigan la me-jora de su desempentildeo la enmienda de las desigualda-des y la redireccioacuten de los esfuerzos hacia las necesi-dades esta actividad con unos servicios accesibles y asequibles (The Commonwealth Fund 2009) Paiacuteses europeos como el Reino Unido Francia y Holanda y fuera de Europa Estados Unidos Canadaacute y Austra-lia hace antildeos que manejan la comparacioacuten de centros sanitarios e incluso de profesionales a nivel indivi-dual para incentivar la mejora en los resultados en concreto los trasplantes
Para conseguir la mejora de los resultados me-diante el benchmarking se debe pasar de la compe-tencia por comparacioacuten a la transparencia en los re-sultados a su utilizacioacuten efectiva como instrumento para mejorar la calidad y los resultados de la atencioacuten sanitaria La implicacioacuten de los profesionales sanita-rios en el trasplante es baacutesica para hacer este salto mediante la identificacioacuten y comparticioacuten de las me-jores praacutecticas la identificacioacuten de aquellas inefecti-vas o ineficientes la orientacioacuten de los recursos hacia aquellas organizaciones e intervenciones especiacuteficas que obtienen mejores resultados y la aplicacioacuten de estrategias organizativas innovadoras
22 GARCIacuteA ALTEacuteS A amp ARGIMON PALLAgraveS JM ldquoLa Central de Resultados del sistema sanitario catalaacuten transparencia y buen gobiernordquo Economiacutea y salud boletiacuten informativo nordm80 2014 pp 3-7
23 LARSSON S LAWYER P GARELLICK G LINDAHL B LUNDSTROumlM M ldquoUse of 13 disease registries in 5 countries demonstrates the potential to use outcome data to improve health carersquos valuerdquo Health Affairs nordm 31 2012 pp220-226
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La rendicioacuten de cuentas (accountability) en la actividad trasplantadora supone hacer visible el pro-ceso de toma de decisiones asiacute como el meacutetodo apli-cado y los resultados obtenidos Un ejemplo claro en poliacutetica sanitaria son las decisiones sobre la uti-lizacioacuten o distribucioacuten de recursos y el cataacutelogo de prestaciones y cartera de servicios en la actividad trasplantadora Las decisiones que se toman la ma-nera en la que se prenden y sus partiacutecipes determinan su grado de justicia y equidad24 No hay duda de que esta rendicioacuten puacuteblica de cuentas tiene implicaciones a diferentes niveles macro (gobierno parlamento otras instituciones) meso (centros sanitarios y ase-guradoras puacuteblicas y privadas diferentes servicios y unidades dentro de la institucioacuten) y micro (profesio-nales sanitarios y pacientes) Habraacute que dar cuenta si al final de antildeo observamos que quedan un nuacutemero de pacientes en lista de espera
Sin embargo mientras a nivel micro los elemen-tos estaacuten bastante establecidos (consentimiento de-cisiones informadas y compartidas proteccioacuten de la privacidad integridad profesional) menos claro estaacute en los otros niveles En la actividad trasplantadora surgen dos cuestiones iquestCuaacuteles son las razones por las que un servicio de salud de una comunidad autoacute-noma privilegia el tratamiento de trasplantes con in-centivos financieros a la produccioacuten uacutenicos en toda la asistencia de la sanidad puacuteblica iquestCuaacuteles han sido los motivos por los que el gasto para incentivar la actividad trasplantadora (cientos de millones de eu-ros en toda Espantildea y sin duda en otra cuantiacutea en los presupuestos de las comunidades autoacutenomas) no ha sufrido medidas de recorte para la sostenibilidad del sector que si ha sido generalizado en la sanidad puacuteblica con motivo de la crisis financiera25 iquestEs po-sible realizar esta actividad de forma coordinada en el gasto con otras CCAA referenciado hospitales
La excepcional eficacia del modelo espantildeol po-driacutea argumentarse no refleja su financiacioacuten real El problema es si la ONT que promueve la actividad deja al libre albedriacuteo el acuerdo de los equipos de trasplantes en los diferentes servicios de salud y las cantidades especiales por cada trasplante realizado que se antildeade al salario mensual bajo el concepto de productividad variable yo guardias especiacuteficas Este sistema permite al director gerente remunerar a los
24 DANIELS N Accountability for reasonableness BMJ nordm 321 2000 pp1300-1301
25 Resolucioacuten de la Reclamacioacuten presentada al amparo del artiacuteculo 24 de la Ley 192013 de 9 de diciembre de Transparencia Acceso a la Informacioacuten Puacuteblica y Buen Gobierno NREF RT 01292016 13 de octubre de 2016
equipos de trasplante con una cifra mucho maacutes alta (el doble o incluso mayor) que a cualquier otro facul-tativo o profesional de enfermeriacutea del sistema sanita-rio espantildeol Para algunos los equipos de trasplante conforme al art 41 de Ley 552003 de 16 de diciem-bre del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud en sus retribuciones complementa-rias que deben orientarse prioritariamente a la moti-vacioacuten del personal a la incentivacioacuten de la actividad y la calidad del servicio a la dedicacioacuten y a la conse-cucioacuten de los objetivos planificados carecen de con-trol Es decir existe un problema de desconocimiento de cuaacuteles son estos mecanismos El personal de la sanidad puacuteblica es retribuido en todas las CCAA con una cantidad mensual (sueldo antiguumledad guardias complementos) acorde con la categoriacutea laboral cual-quiera que sea la especialidad cliacutenica y la dificultad teacutecnica o el volumen del trabajo que presta Todo lo que un profesional percibe estaacute fijado de antemano Las actividades trasplantadoras se pagan aparte Ex-cepcioacuten sorprendente jamaacutes razonada que ademaacutes arrastra circunstancias tambieacuten de divergencia entre los sistemas sanitarios autonoacutemicos y es origen de pagos con vulneraciones sobre el aacutembito competen-cial (probablemente las autonomiacuteas vulneran la com-petencia exclusiva del Estado en materia de presta-ciones) y se hace por trasplante cumplido o sea un pago por acto meacutedico forma desusada y denostada en la sanidad y funcioacuten puacuteblica que hace depender la cuantiacutea de los ingresos del nuacutemero de actos26 De este modo se establece un verdadero incentivo financiero a la produccioacuten de trasplantes insoacutelito y original e inaudito en el resto del mundo desarrollado a veces lejano al concepto de eficiencia iquestDentro de nuestro propio paiacutes tambieacuten hay diferencias de costes entre CCAA aunque son menos acusadas y marcadas por las diferencias salariales
El ldquomodelo espantildeolrdquo establece una eacutetica del al-truismo en un sistema que decide incluir los tras-plantes como parte de la cobertura sanitaria puacuteblica que compendia de manera elocuente el dilema de la eficiencia Oficialmente los donantes son altruistas porque no se retribuye ni se indemniza a las familias de los donantes Siendo esto asiacute parece que navega entre una razoacuten de eficacia en lugar de una razoacuten de
26 Vid Resolucioacuten del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud por la que se dispone la publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial de la Regioacuten de Murcia del Acuerdo del Consejo de Gobierno de fecha 28 de diciembre de 2017 sobre retribuciones del personal estatutario del Servicio Murciano de Salud para el antildeo 2017 ANEXO VIII se establecen las retribuciones de aplicacioacuten por la actividad especializada de trasplantes (explantes e implantes) y la disponibilidad de los profesionales BORM nordm 300 30 de diciembre de 2017
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La asistencia sanitaria y la actividad trasplantadora solidaridad transparencia y gobernanza Aspectos eacuteticos y juriacutedicos
eficiencia como el menor coste por servicio produ-cido Pero la eficiencia es un concepto relativo que depende de la perspectiva de anaacutelisis De forma sim-ple la idea es la proporcioacuten en la que los incentivos financieros retribuidos generan donaciones o por asiacute decirlo en la proporcioacuten en la que las donaciones se reduciriacutean si estos incentivos fuesen suprimidos (en la donacioacuten de sangre no hay ninguacuten incentivo mo-netario y Espantildea es uno de los uacuteltimos paiacuteses en este aacutembito en la Unioacuten Europea)
El ldquomodelo espantildeolrdquo no paga a las familias de los donantes iquestSin embargo en el pago a los profesiona-les intermediaros es eficiente Hay que explicar los incentivos financieros relacionados con el trasplante de oacuterganos si no se podriacutea deducir que la retribucioacuten de los cirujanos que los practican es la misma que la de los que realizan otros tipos de cirugiacuteas pero es necesario que se ofrezca a las personas reclamantes una respuesta maacutes clara y precisa27
6 LA GOBERNANZA Y LA ACTIVIDAD TRASPLANTADORA NUEVOS ELEMEN-TOS Y CONTENIDOS JURIacuteDICOS
Ante estas preguntas cabe decir que la regula-cioacuten de la transparencia constituye un elemento pri-mordial en la mejora de los resultados de los centros sanitarios trasplantadoras y del propio sistema pues garantiza la competencia por comparacioacuten en efecti-vidad y eficiencia a la vez que permite corregir las deficiencias del mercado (informacioacuten asimeacutetrica externalidades incertidumbre creacioacuten de mono-polios etc)28 Cada vez son maacutes las a organizacio-nes que publicitan sus coacutedigos de transparencia y de acceso a los datos sobre sus procesos y resultados Es posible sentildealar la informacioacuten presupuestaria econoacutemico-financiera patrimonial de las entidades e instituciones incluidas en el aacutembito de aplicacioacuten de esta actividad en su caso hacer puacuteblica como miacutenimo la informacioacuten de los extremos que se in-dican a continuacioacuten a) Los presupuestos con des-cripcioacuten de las principales partidas presupuestarias e informacioacuten actualizada y comprensible sobre su
27 COMISSIO DE GARANTIA DEL DERTE DAacuteCESS A INFORMACIOacute PUacuteBLICA Generalidad de Cataluntildea Resolucioacuten de 6 de octubre de 2016 de estimacioacuten parcial de la Reclamacioacuten 1662016 Administracioacuten reclamada Generalidad de Cataluntildea Departamento de Salud Informacioacuten reclamada Informacioacuten relativa al sistema de trasplantes de oacuterganos
28 NUNES R BRANDAtildeO C REGO G ldquoPublic accountability and sunshine healthcare regulationrdquo Health Care Anal nordm 19 2011 pp352-364
estado de ejecucioacuten y sobre el cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y sostenibili-dad financiera de las administraciones puacuteblicas y la informacioacuten de las actuaciones de control en los teacuter-minos que se establezcan reglamentariamente b) Los creacuteditos extraordinarios y suplementos de creacuteditos en su caso aprobados c) Las cuentas anuales que de-ban rendirse y los informes de auditoriacutea de cuentas y de fiscalizacioacuten por parte de los oacuterganos de control externo que sobre ellas se emitan d) Informacioacuten baacute-sica sobre la financiacioacuten de la comunidad autoacutenoma con indicacioacuten de los diferentes instrumentos de fi-nanciacioacuten29 de dicha actividad Es decir la gestioacuten del gasto puacuteblico entendido eacuteste desde una perspec-tiva amplia que abarque tanto la presupuestacioacuten ini-cial y la ejecucioacuten y control de los creacuteditos hasta los procesos individualizados de pago
Estamos ante la gobernanza de la actividad de nuestro objeto la actividad trasplantadora Rhodes dice que ldquogovernancerdquo se refiere a ldquogobernar conrdquo y mediante redes en la frontera del Estado y la sociedad civil La gobernanza presupone una organizacioacuten en red en vez de jeraacuterquica y burocraacutetica30 Supone una difuminacioacuten de las fronteras ente el Estado y la So-ciedad civil En el sector sanitario tener acceso a los datos de la administracioacuten garantiza la transparencia la eficiencia y la igualdad de oportunidades a la vez que se crea valor La Comisioacuten Europea considera que los datos de la administracioacuten tienen que ser reu-tilizados ya que ademaacutes de transparencia esta libe-racioacuten supone un motor al desarrollo de la sociedad de la informacioacuten sobre todo en el sector de los con-tenidos y servicios digitales Por este motivo se ha legislado a favor de la apertura de datos puacuteblicos con Ley 372007 de 16 de noviembre sobre reutilizacioacuten de la informacioacuten del sector puacuteblico que transpone la Directiva 200398CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unioacuten Europea De modo parecido la Comisioacuten Europea tambieacuten se ha pronunciado a favor de publicar los resultados de la investigacioacuten cientiacutefica sin limitaciones mediante publicaciones de acceso abierto especialmente cuando eacutesta haya sido financiada con dinero puacuteblico e incluso los datos de
29 Ley 122014 de 16 de diciembre de Transparencia y Participacioacuten Ciudadana de la Comunidad Autoacutenoma de la Regioacuten de Murcia Texto consolidado BORM nordm 290 de 18de dicembre2014
30 RHODES RAW ldquoUnderstanding governance Policy networks governance reflexivity and accountabiblityrdquo Open University Press Buckingham 1997 Vid RHODES RAW amp MARSH D ldquoPolicy networks lsquodefensive comments modest claims and plausible research strategiesrdquo Conference paper Political Studies Association Annual Conference University of Swansea april 1994
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Jesuacutes Esteban Caacutercar Benito Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
los trabajos cientiacuteficos financiados puacuteblicamente tambieacuten sean tratados como datos abiertos
Las recomendaciones del Consejo de Europa so-bre buena gobernanza destacan los valores de univer-salidad solidaridad y equidad como particularmente importantes en los sistemas sanitarios puacuteblicos y los principios de transparencia participacioacuten rendicioacuten de cuentas efectividad eficiencia y calidad en todos los sistemas sanitarios31 La mejora de la calidad y la transparencia del gobierno sanitario tiene un impacto tambieacuten en la salud de la poblacioacuten a traveacutes de las poliacuteticas (de salud e intersectoriales) de la gestioacuten de las organizaciones y de la praacutectica cliacutenica ya que aumenta la productividad y mejora los resultados en salud Que la inversioacuten puacuteblica sea acertada que los recursos humanos sean los maacutes cualificados (forma-cioacuten investigacioacuten movilidad meritocracia) que los costes de provisioacuten de servicios sean menores (con reguladores independientes) y que se estimule la competencia por comparacioacuten en resultados entre los diferentes Servicios de Salud son factores clave Los elementos que habriacutea que hacer transparentes son lo queacute se hace coacutemo se hace con queacute recursos y queacute resultados se obtienen Ello convierte en inaplazable la tarea ampliamente retrasada de que la cultura de la evaluacioacuten la transparencia y la rendicioacuten de cuentas impregnen nuestro sistema sanitario de una manera mucho maacutes osada que hasta el momento curso anual de las diferentes modalidades de trasplantes de oacuterga-nos y tejidos
Los ciudadanos pacientes y usuarios desean co-nocer en mayor medida coacutemo se ejecutan las poliacuteti-cas puacuteblicas y la accioacuten de sus respectivos gobiernos Reclaman un mayor conocimiento de las partidas que integran los presupuestos de las diferentes ad-ministraciones puacuteblicas que sufragan con sus tribu-tos Desean conocer quieacutenes son los responsables del desarrollo de las poliacuteticas proyectos y planes puacutebli-cos en las instituciones que financian y les exigen mayores responsabilidades en el desarrollo de su ac-tividad y en la ejecucioacuten de sus gastos Estas deman-das de mayor transparencia se han visto igualmente incrementadas por el impulso de la sociedad de la informacioacuten y de las nuevas tecnologiacuteas Por ello la LTAIBG responde a la voluntad de convertir estas le-giacutetimas aspiraciones en derechos para los ciudadanos y en obligaciones para los poderes puacuteblicos
31 Council of Europe Recommendation CMRec (2010) 6 of the Committee of Ministers to member states on good governance in health systems Council of Europe Strasbourg (2010)
Para el usuario la gobernanza promueve un maacutes amplio y mejor conocimiento en el aacutembito de la salud y admite interactuar con el sistema sanitario y partici-par en las decisiones que afectan a su salud Para los centros sanitarios permite comparar los resultados alcanzados identificar y compartir las mejores praacutecti-cas y buscar oportunidades de mejora y cooperacioacuten entre instituciones Para la administracioacuten sanitaria los informes responden a la demanda de transparencia en las decisiones de poliacutetica sanitaria asiacute como de la rendicioacuten de cuentas en el uso de los recursos
Hay necesidad de un conocimiento real a los efectos del artiacuteculo 12 LTAIBG que reconoce el de-recho de todas las personas a acceder a la ldquoinforma-cioacuten puacuteblicardquo en los teacuterminos previstos en el artiacute-culo 105b) de la Constitucioacuten y desarrollados por dicha norma legal Por su parte en el artiacuteculo 13 de la LTAIBG se define la ldquoinformacioacuten puacuteblicardquo como los contenidos o documentos cualquiera que sea su formato o soporte que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el aacutembito de aplicacioacuten de este tiacutetulo y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funcionesrdquo
A tenor de los preceptos mencionados la LTAIBG reconoce y regula el derecho a acceder a informacioacuten puacuteblica que esteacute en posesioacuten del organismo al que se dirige bien porque eacutel mismo la ha elaborado bien por-que la ha obtenido en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas con el requisito de que se trate de un sujeto incluido en el aacutembito de aplicacioacuten de la pro-pia Ley El problema es como saber en sanidad y en concreto en la actividad trasplantadora si contamos con servidores puacuteblicos que ajusten sus actuaciones a los principios de eficacia austeridad imparcialidad y sobre todo de responsabilidad Para cumplir este objetivo la Ley consagra un reacutegimen sancionador es-tructurado en tres aacutembitos infracciones en materia de conflicto de intereses en materia de gestioacuten econoacutemi-co-presupuesta y reacutegimen disciplinario
Sin embargo a mi juicio no es dable que cier-tas cuestiones no puedan considerarse informacioacuten puacuteblica de acuerdo con lo definido en el artiacuteculo 13 de la LTAIBG No es admisible que en relacioacuten con el artiacuteculo 231 de la LTAIBG la desestimacioacuten de ciertas peticiones por interpretarse sustitutivas de los recursos administrativos Sin informacioacuten y ex-plicacioacuten no es posible exigir la transparencia en la gestioacuten de los asuntos puacuteblicos de acuerdo con los principios de eficacia economiacutea y eficiencia y con el objetivo de satisfacer el intereacutes general artiacuteculo 26 (Principios de buen gobierno) de la LTAIBG
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La asistencia sanitaria y la actividad trasplantadora solidaridad transparencia y gobernanza Aspectos eacuteticos y juriacutedicos
Por otra parte hay que referirse en la futura regu-lacioacuten de la actividad trasplantadora al art 129 de la Ley 392015 de 1 de octubre del Procedimiento Ad-ministrativo Comuacuten de las Administraciones Puacutebli-cas (LPA) (Principios de buena regulacioacuten) y a los si-guientes aspectos A) El principio de necesidad tiene mucho sentido en la moderna gestioacuten puacuteblica en la que visto lo visto se debe prescindir inmediatamen-te de medidas innecesarias (contratos innecesarios reglamentos innecesarioshellip) Sin duda la necesidad tiene que ver con eficacia y eficiencia B) El principio de eficacia es un claacutesico del Derecho Administrativo y tiene rango constitucional (art 1031) Como bien sabemos hace referencia al cumplimiento de los fines y objetivos puacuteblicos art 292 LPA ldquoEn virtud de los principios de necesidad y eficaciardquo C) La eficiencia supone la aplicacioacuten de criterios de ahorro y racio-nalizacioacuten al principio de eficaciardquo (art 296 LPA) D) La proporcionalidad se trata de otro principio fa-moso que incide praacutecticamente en todas las ramas del Derecho siendo conocido por mucha gente por su significado en la actividad sanitaria Asiacute seguacuten la LPA ldquoEn virtud del principio de proporcionalidad la iniciativa que se proponga deberaacute contener la re-gulacioacuten imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma art 293 E) Sentildeala la LPA que ldquoA fin de garantizar el principio de seguridad juriacute-dica la iniciativa normativa se ejerceraacute de manera coherente con el resto del ordenamiento juriacutedico na-cional y de la Unioacuten Europea para generar un marco (art 2941) El de seguridad juriacutedica es un principio capital de alto rango -aparece nada menos que en el Tiacutetulo Preliminar de la Constitucioacuten (art 93)- y de alguna manera poliseacutemico De todos estos posibles significados me quedo ahora mismo con la necesi-dad de claridad pues bien es conocida nuestra defen-sa del principio de accesibilidad y de lectura faacutecil en la administracioacuten imprescindible para modernizar lo puacuteblico F) La transparencia G) La estabilidad pre-supuestaria y sostenibilidad financiera se trata de dos principios similares omnipresentes en la legislacioacuten para el sector puacuteblico y tambieacuten coacutemo no vincula-dos al de eficiencia ldquoCuando la iniciativa normativa afecte a los gastos o ingresos puacuteblicos presentes (art 295 LPA) Poacutengase en relacioacuten con la Ley Orgaacutenica 22012 de 27 de abril de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera
A mi juicio son necesarios ademaacutes procesos de coordinacioacuten La coordinacioacuten se basa en la puesta en praacutectica de procesos de negociacioacuten fundamentados en la comunicacioacuten y la confianza mutuas mediante la perspectiva de una presentacioacuten de intereses o de un rendimiento oacuteptimo expresado en la solucioacuten a
un problema En definitiva en un entorno dinaacutemico diferenciado y complejo la coordinacioacuten jeraacuterquica es difiacutecil de lograr y el potencial de las medidas de desregulacioacuten es limitado y conducente a fallos en la gestioacuten La gobernanza es articulada por tanto a traveacutes de redes de poliacuteticas que adquieren la forma de aacutereas semiinstitucionales con su propia estructura de coordinacioacuten y de resolucioacuten de problemas
Hasta aquiacute los principios ldquode buena regulacioacutenrdquo lege ferenda que son maacutes bien ldquopara la buena regula-cioacutenrdquo Y son de obligado cumplimiento y respeto en el ejercicio de la potestad reglamentaria de las Admi-nistraciones Puacuteblicas hasta el punto de que recorde-mos en el preaacutembulo de los proyectos de reglamento quedaraacute suficientemente justificada su adecuacioacuten a dichos principios cuestioacuten esta valorable con la ac-tual legislacioacuten
7 CONCLUSIONES
Partiendo de esta premisa y seguacuten ha quedado suficientemente acreditado en los antecedentes de este trabajo cabe advertir donde estaacute la liacutenea entre informacioacuten puacuteblica sobre una materia y por el con-trario el posicionamiento de un oacutergano administrati-vo ante una posibilidad de actuacioacuten alternativa en un concreto sector material (la actividad traplantadora)
Este es el inicio de un proceso que desde la firme conviccioacuten de la necesidad y bondad de la transpa-rencia y la rendicioacuten de cuentas deberaacute ir evolucio-nando constantemente en el futuro tratando de mejo-rar la seleccioacuten y accesibilidad de aquellos indicado-res que permitan a los ciudadanos aproximarse mejor a la compleja realidad del proceso asistencial de los trasplantes y de los resultados en salud El objetivo comuacuten de realizar cada vez mejor el trabajo diario estimularaacute incluso en mayor medida a los profesio-nales sanitarios gestores y oacuterganos de gobierno de los centros trasplantadores para continuar buscando oportunidades de mejora
La regulacioacuten actual resulta insuficiente en la actualidad a mi juicio y no satisface las exigencias sociales y poliacuteticas del momento Por ello con la LGTIB se profundiza en la configuracioacuten de obliga-ciones de publicidad activa que se entiende han de vincular a un amplio nuacutemero de sujetos entre los que se encuentran todas las Administraciones Puacuteblicas los oacuterganos del Poder Legislativo y Judicial en lo que se refiere a sus actividades sujetas a Derecho Admi-nistrativo asiacute como otros oacuterganos constitucionales y
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estatutarios Asimismo la Ley se aplicaraacute a determi-nadas entidades que por su especial relevancia puacute-blica o por su condicioacuten de perceptores de fondos puacuteblicos (ONT y Servicios de Salud) vendraacuten obli-gados a reforzar la transparencia de su actividad en su caso la actividad traplantadora
Dewey considera especialmente importante para profundizar en la democracia la publicidad32 Hay que eliminar el secreto y todo lo que restrinja el li-bre conocimiento de los asuntos puacuteblicos Las conse-cuencias de las diferentes pospuestas que se debatan no deben ser ocultadas al puacuteblico ni manipuladas Dewey utiliza la ciencia como modelo de mecanis-mos para la formacioacuten de la opinioacuten puacuteblica33 es de-cir para alcanzar el objetivo de que el puacuteblico tenga un conocimiento de siacute de la alternativa y de las con-secuencias de sus decisiones que sean rigurosas La actividad trasplantadora no puede entrar en el reino de los prejuicios las impresiones vagas los lugares comunes las emociones faacuteciles El conocimiento re-querido por el puacuteblico debe llega a lograr un punto de vista objetivo externo neutral que produzca un cli-ma de debate de la actividad objeto de estudio Una vida puacuteblica activa fruto de una colaboracioacuten libre y voluntaria animada maacutes por el deseo de compartir y mejorar una valiosa idea que por el de monopolizarla
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Mordf Luisa Romana Garciacutea y Blanca Hernaacutendez Pardo Volumen 28 nuacutemero 1 Enero-Junio 2018 | ESTUDIOS
PROTECCIOacuteN DE DATOSLA laquoSEUDOANONIMIZACIOacuteNraquo
INEXISTENTEMordf Luisa Romana Garciacutea
Profesora Universidad Pontificia Comillas (Madrid)
Blanca Hernaacutendez Pardo Profesora
Universidad Pontificia Comillas (Madrid)
SUMARIO 1 Proteccioacuten de datos y despersonalizacioacuten 11 La proteccioacuten de la identidad de las personas fiacutesicas 12 Procedimientos y nomenclaturas en proteccioacuten de datos 13 Acuntildeacioacuten de una palabra nueva fuera de la legislacioacuten seudoanonimizacioacuten 2 Lenguaje natural y lenguaje especializado 21 El significado de las palabras en el lenguaje comuacuten 22 La creacioacuten de la terminologiacutea 23 El fenoacutemeno de reanaacutelisis 3 El caso de la seudoanonimizacioacuten 31 La derivacioacuten 32 Hibridacioacuten de ambas raiacuteces leacutexicas 33 La anonimizacioacuten de datos 34 La seudonimizacioacuten 4 Resumen y conclusiones 5 Bibliografiacuteas y referencias
RESUMENEstudiamos la aparicioacuten y uso del nuevo teacutermino
laquoseudoanonimizacioacutenraquo en el aacutembito biosanitario es un vocablo no procedente de los textos legislativos sino acuntildeado directa e inconscientemente por los ha-blantes
PALABRAS CLAVEProteccioacuten de datos terminologiacutea seudoanonimi-
zacioacuten anonimizacioacuten seudonimizacioacuten
ABSTRACTWe discuss the emergence of a new term ldquopseu-
doanonymizationrdquo in the biosanitary field this word is not to be found in rules or regulations but has been unconsciously coined by speakers
KEYWORDSData protection terminology pseudoanonymiza-
tion anonymization pseudonymization
1 PROTECCIOacuteN DE DATOS Y DESPER-SONALIZACIOacuteN
11 La proteccioacuten de la identidad de las personas fiacutesicas
En el aacutembito juriacutedico de la proteccioacuten de datos una de las principales preocupaciones del legislador es la posibilidad de reconocer la identidad de las per-sonas cuya informacioacuten se incluye en bancos o ba-ses de datos en efecto de quedar esta circunstancia al margen del ordenamiento juriacutedico podriacutean darse claras vulneraciones de los derechos individuales y especiacuteficamente el derecho al honor y a la intimidad personal y familiar (artiacuteculo 1 de la Ley Orgaacutenica de Proteccioacuten de Datos BOE 1999a)
Por lo tanto para proteger los derechos funda-mentales de las personas fiacutesicas es esencial impedir que los datos que se manejan y almacenan en cual-quier tipo de formato puedan llevar a identificar a las
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Proteccioacuten de datos la laquoseudoanonimizacioacutenraquo inexistente
personas de las cuales proceden los laquoafectadosraquo en la terminologiacutea juriacutedica Para garantizar esto se trata de obligar a las entidades que manejan tales datos a que borren o retiren de la masa de datos toda posibi-lidad de identificacioacuten personal
12 Procedimientos y nomenclaturas en proteccioacuten de datos
El derecho maneja varios conceptos En primer lugar se habla de disociacioacuten consistente en separar los datos de las personas para que no haya forma de identificarlas este procedimiento estariacutea estrecha-mente relacionado con la codificacioacuten que oculta tales datos mediante coacutedigos este procedimiento es una disociacioacuten reversible esto es la identidad de las personas se puede recuperar De ahiacute se pasa a la ano-nimizacioacuten que es una disociacioacuten irreversible los datos que se anonimizan dejan de permitir la identifi-cacioacuten de sus titulares bien porque tal operacioacuten sea imposible bien porque exija unos medios despropor-cionados que no es probable se puedan emplear La uacuteltima teacutecnica es la seudonimizacioacuten o pseudonimi-zacioacuten que oculta la identidad pero permite volver a identificarla en caso necesario El derecho establece salvaguardas si los datos se anonimizan dejan de quedar comprendidos en el aacutembito de la proteccioacuten de datos cuyas normas ya no se les aplicaraacuten en el caso de informacioacuten seudonimizada los instrumen-tos que permitiriacutean volver a personalizar los datos deben mantenerse por separado y estar debidamente protegidos contra malas utilizaciones
Al margen de las consideraciones juriacutedicas se observa la presencia de un neologismo derivado por reanaacutelisis el verbo laquo(p)seudoanonimizarraquo que en nuestra opinioacuten merece un atento estudio al objeto de delimitar con claridad los usos y sentidos que puede tener este procedimiento de proteccioacuten de los datos
13 Acuntildeacioacuten de una palabra nueva fuera de la legislacioacuten seudoanonimizacioacuten
Como decimos en un principio las normas ha-blaban de laquodatos disociadosraquo (DOUE 2000a) en unos antildeos se antildeadioacute a eacuteste el concepto de laquocodifi-cacioacutenraquo (BOE 2007) En el mismo 2007 se define por primera vez la laquoanonimizacioacutenraquo (BOE 2007)1
1 Encontramos laquoanonimizacioacutenraquo en este sentido en la legislacioacuten espantildeola ya en el antildeo 1993 en una norma que go-bierna la proteccioacuten de datos en el Centro de Investigaciones Socioloacutegicas (BOE 1993) pero hasta el antildeo 2007 no recibe una
proceso que impide identificar personas concretas a partir de los datos Como este efecto es muy difiacutecil de conseguir ndashcon la tecnologiacutea actual es poco menos que imposible eliminar totalmente esta posibilidadndash se introduce un procedimiento menos definitivo con-sistente en sustituir los datos por coacutedigos que des-hagan la identificacioacuten la legislacioacuten europea con-sidera estos coacutedigos como seudoacutenimos y su aplica-cioacuten se denomina naturalmente laquoseudonimizacioacutenraquo (DOUE 2007a) Este proceso no va maacutes allaacute de una mera recodificacioacuten sustituyendo unos coacutedigos iden-tificables por otros que no lo sean pero el lector ex-perto posiblemente no estaacute interpretando este simple efecto sino que estaacute entendiendo que hablamos de un proceso que no constituye una auteacutentica anonimiza-cioacuten esto es una especie de anonimizacioacuten desleiacuteda que se le acerca pero no llega a serlo Y esta interpre-tacioacuten le lleva de manera natural (el proceso mental se llama en linguumliacutestica laquoreanaacutelisisraquo fenoacutemeno sobre el que volveremos algo maacutes adelante) a acuntildear la palabra seudo + anonimizacioacuten igual que hablamos por ejemplo de laquoseudocienciaraquo laquoseudointelectualesraquo o laquoseudoliteraturaraquo siempre en el sentido de una ver-sioacuten desvirtuada del original
Asiacute para denominar una cosa que no es anonimi-zar pero siacute casi anonimizar se ha acuntildeado naturalmen-te este neologismo que por otra parte no es propio so-lamente de la lengua espantildeola2 En lugar de interpretar el procedimiento en el sentido de una recodificacioacuten los especialistas piensan en una versioacuten suave de la anonimizacioacuten sin ser conscientes del malentendido
Entender este fenoacutemeno precisa el manejo de conceptos ajenos al Derecho tenemos que adentrar-nos en la descripcioacuten del lenguaje natural y en lo que pasa en la mente del hablante cuando lo utiliza
2 LENGUAJE NATURAL Y LENGUAJE ESPECIALIZADO
21 El significado de las palabras en el lenguaje comuacuten
La relacioacuten entre palabras y objetos del mundo no es ni predeterminada ni directa se trata de un acuer-do social un viacutenculo que se establece o actualiza en
definicioacuten juriacutedica plena en la Ley de Investigacioacuten Biomeacutedica (BOE 2007) La legislacioacuten europea describe el mismo proceso en 2008 (DOUE 2008b)
2 Un fenoacutemeno equivalente se ha producido tambieacuten en otras lenguas como el ingleacutes o el franceacutes
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el cerebro cada vez que hablamos Contrariamente a lo que suele suponerse el significado no es una pro-piedad de las palabras la definicioacuten maacutes precisa lo describiriacutea como la actividad sinaacuteptica que se produ-ce en el cerebro humano como reaccioacuten a la presen-cia de las palabras
Ya en 1923 los autores Ogden y Richards estable-cieron en el conocido como laquotriaacutengulo semioacuteticoraquo (Fig 1)3 la relacioacuten indirecta entre palabras y enti-dades la palabra no estaacute vinculada directamente con la realidad ndashsi asiacute fuera no habriacutea lenguas distintasndash sino con un pensamiento esto es una o varias pautas sinaacutepticas en el cerebro del hablante
Fig 1 Triaacutengulo semioacutetico de Ogden y Richards
Por otra parte para la escuela cognitiva (el llama-do laquoenfoque cognitivo-prototiacutepicoraquo)4 el significado es una acumulacioacuten de ideas a partir de un sentido baacutesico que estariacutea en el centro de nuestra interpreta-cioacuten las palabras van sumando nuevas acepciones5 mediante relaciones semaacutenticas como la metonimia generalizacioacuten especializacioacuten o metaacutefora Asiacute cual-quier palabra o expresioacuten permite antildeadir significados o usos distintos nuevos aplicando dichas relaciones de sentido las piezas leacutexicas del lenguaje natural son abiertas y no delimitadas con fronteras semaacutenticas
3 Ogden C K y Richards I AThe Meaning of Meaning A Study of the Influence of Language upon Thought and of the Science of Symbolism Magdalene College Universi-ty of Cambridge Cambridge 1923 p-11
4 Este concepto puede consultarse en diversas refe-rencias entre otrosGeeraerts D y Cuyckens H (eds)The Oxford Handbook of Cognitive Linguistics Oxford University Press Oxford 2007
5 Cf Dirven R y Verspoor MCognitive Explora-tion of Language and Linguistics John Benjamins AmsterdamPhiladelphia 1998 pp 32-37
borrosas y nunca definitivas Asiacute lo representa Gee-raerts (Fig 2)6
Fig 2 Red radial del significado seguacuten Geeraerts
Asiacute pues el significado no puede considerarse una propiedad de las palabras Con mayor precisioacuten puede definirse como la relacioacuten entre palabras e ideas que el cerebro establece activando determina-das redes sinaacutepticas cuando nos hallamos ante un mensaje las palabras nos provocan una reaccioacuten en el cerebro Teacutecnicamente es esta activacioacuten neuronal lo que permite que una expresioacuten llame a nuestra mente entidades sucesos o ideas Asiacute el significado linguumliacutes-tico solo puede describirse como una potencialidad abierta Los diccionarios no deben dictar ndasha modo de prescripcioacutenndash coacutemo deben utilizarse las palabras ni la interpretacioacuten que hay que darles solo pueden li-mitarse a registrar sentidos compartidos comunes a varios hablantes y maacutes generalizados o consolidados cuanto mayor sea el nuacutemero de los mismos Veamos un ejemplo El DRAE7 recoge la palabra laquomesaraquo con el siguiente significado en primera acepcioacuten
Los hablantes utilizan esta misma palabra en muchos otros sentidos que igualmente recoge el
6 Geeraerts DTheories of Lexical Semantics Oxford University Press Oxford2009 p195
7 Rae Diccionario de la lengua espantildeola [online] Disponible en la url lthttpdleraeesgt [Con acceso el 21112017]
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Proteccioacuten de datos la laquoseudoanonimizacioacutenraquo inexistente
diccionario encontramos no menos de 14 acepciones para este sencillo vocablo Pero aparte de estos ca-torce es muy faacutecil antildeadir un nuevo uso por ejemplo si en un restaurante oiacutemos la frase laquola mesa 7 se ha ido sin pagarraquo inmediatamente interpretamos que la palabra mesa se estaacute utilizando en lugar de laquolas per-sonas que se han sentado en la mesaraquo por abreviar Vemos pues que las palabras no tienen naturalmente un significado fijo como deciacuteamos
La Real Academia recoge los significados junto con datos de uso tales como queacute tipo de hablantes utilizan tal vocablo bien por eacutepoca (arcaiacutesmos voces en desuso) procedencia (variantes geograacuteficas) cla-se social (vulgarismos) situacioacuten comunicativa (co-loquialismos cultismos) disciplina (tecnicismos) y otros criterios La institucioacuten recomienda usos cultos y desaconseja otros vulgares o extranjerizantes pero no puede delimitar con precisioacuten los significados de las palabras y mucho menos promulgar normas so-bre lo que pueden o deben significar por la sencilla razoacuten de que es imposible aplicar tales acciones al lenguaje natural
Esto hace que la lengua como coacutedigo natural no sirva para establecer conceptos fijos e inmutables las palabras tenderaacuten siempre a ir modificando sus significados en la medida en que vayan intervinien-do en su uso y comprensioacuten nuevas personas Esta flexibilidad que supone una ventaja innegable para la comunicacioacuten humana representa un obstaacuteculo de gran calado para el ejercicio del Derecho que trata de establecer normas comunes a todas las personas Por ejemplo es necesario que las leyes que castigan la violencia definan con la maacutexima claridad queacute actos deben considerarse violentos y cuaacuteles no Ademaacutes el esfuerzo es constante no termina puesto que a la in-determinacioacuten semaacutentica se antildeade el hecho de que las definiciones iraacuten perdiendo validez con el paso del tiempo y con la transformacioacuten de la sociedad Lo que hace cincuenta antildeos se consideraba en Espantildea violencia sexual contra una mujer tiene muy poco poquiacutesimo que ver con nuestra concepcioacuten presente Asiacute el Derecho estaacute abocado a debatir consensuar redefinir y reconsensuar siempre los significados la terminologiacutea juriacutedica siacute seraacute entonces un conjunto de significados cerrados e inamovibles que confieran seguridad juriacutedica a la formulacioacuten de las normas de convivencia
En este sentido el hablante deberiacutea haber toma-do el teacutermino laquoseudonimizacioacutenraquo directamente de las leyes como un teacutermino juriacutedico fijo puesto que la norma lo define con ese nombre pero esto no ha
ocurrido Lo que ha tenido lugar en la comunidad cientiacutefica es un proceso mental ndashque es el mismo que gobierna el lenguaje naturalndash que ha generado una palabra hiacutebrida laquoseudoanonimizacioacutenraquo que real-mente no estaacute en las leyes y que sin embargo los especialistas han creiacutedo leer en ellas cuando en rea-lidad se ha formado uacutenicamente en su mente
22 La creacioacuten de la terminologiacutea
Como antes deciacuteamos las palabras estaacuten a la dis-posicioacuten de los hablantes su significado no es fijo de por siacute sino que quien lo consolida en cada caso es la conversacioacuten el contexto o la propia cultura Por supuesto se trata de una situacioacuten muy poco satis-factoria para las disciplinas humanas que necesitan definiciones precisas y bien delimitadas por tanto los expertos de las diversas ramas del saber tratan de limitar las posibilidades de ambiguumledad Nace asiacute la terminologiacutea
Los aacutembitos especializados y en lo que a noso-tros respecta concretamente el Derecho necesitan utilizar lo que Harari (Fig 3) denomina laquocoacutedigo parcialraquo (partial script)8 un sistema de signos que no tenga la ductilidad semaacutentica propia de la lengua natural Para explicar la nocioacuten de coacutedigo parcial Harari utiliza el ejemplo de las matemaacuteticas pue-den servir para lo mismo que las palabras en algunos casos (maacutes bien pocos) como en la frase laquouno maacutes uno dosraquo pero las unidades linguumliacutesticas tan uacutetiles para otras comunicaciones se revelan completamen-te inefectivas para codificar por ejemplo el sistema tributario de un paiacutes
Fig 3 Coacutedigo parcial (partial script) esquema de Harari
8 Harari Y NSapiens a brief history of humankind Harper New York2015 p 122
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Pues bien hemos de considerar el lenguaje del derecho como un coacutedigo parcial en algunos casos serviraacute para lo mismo que el natural pero en su ma-yor parte necesita una codificacioacuten exacta y bien delimitada de palabras y expresiones cualidad to-talmente ajena a la naturaleza misma del coacutedigo lin-guumliacutestico humano
A esta necesidad atiende la terminologiacutea Los sig-nificados o acepciones terminoloacutegicas solo compar-ten con los naturales quizaacute el punto de partida los profesionales del Derecho han de tratar de acordar la comprensioacuten comuacuten de los vocablos para conseguir siquiera sea imperfectamente una miacutenima seguridad juriacutedica Con mucha frecuencia las normas escritas incluyen un apartado de definiciones que cierra el paso por lo menos relativamente a una interpreta-cioacuten demasiado abierta de las situaciones reguladas Por naturaleza la tipificacioacuten juriacutedica de un concepto lleva aparejada la terminologizacioacuten de las palabras o expresiones que lo denominan
La terminologiacutea no es otra cosa que el resultado de este intento de controlar el significado de las pa-labras cercenando la posibilidad de ampliar usos por viacuteas de metaacutefora generalizacioacuten metonimia y otras relaciones de sentido Asiacute definiremos un laquoteacuterminoraquo o laquounidad terminoloacutegicaraquo como un conjunto cerra-do de significados convenido artificial y consciente-mente por los especialistas de una disciplina
23 El fenoacutemeno de reanaacutelisis
En la legislacioacuten cada procedimiento de protec-cioacuten de datos recibe su nombre Una informacioacuten se anonimiza cuando se hace imposible identificar a la persona y se seudonimiza cuando sus datos se sus-tituyen por seudoacutenimos Pero en el caso de la com-prensioacuten del teacutermino laquo(p)seudonimizacioacutenraquo parece existir cierta ambiguumledad En puridad deberiacutea enten-derse como la asignacioacuten de seudoacutenimos como meacute-todo de despersonalizacioacuten de datos pero tambieacuten parece evocar en el hablante de castellano un proceso que no llega a ser anonimizacioacuten pero se le parece mucho Para que este fuera el caso deberiacutea haberse empleado como forma primitiva el verbo laquoanonimi-zarraquo y no el nombre laquoseudoacutenimoraquolos expertos han corregido inconscientemente esta decisioacuten leacutexica asumiendo como raiacutez anonimizar para nombrar un proceso que no lo es pero casi han puesto asiacute reme-dio a la imprecisioacuten entre el sentido de poner nombre falso (seudonimizar) y el de quitar datos desperso-nalizar (casi anonimizar o seudoanonimizar)
El proceso que estos hablantes llevan a cabo de manera inconsciente se denomina laquoreanaacutelisisraquo y es muy comuacuten en la historia de cualquier lengua la forma de una palabra nos lleva a pensar que pue-de dividirse en partes con significado independien-te ndashes decir las interpretamos como morfemasndash y esto puede llevar por ejemplo a acuntildear neologismos como laquomonokiniraquo o laquotrikiniraquo a partir del extranjeris-mo laquobikiniraquo9 cuya primera siacutelaba se reanaliza como prefijo Pues bien en el caso de la palabra laquoseudo-nimizarraquo determinados hablantes han corregido esta forma y han conformado de nuevo cuntildeo la palabra laquoseudoanonimizarraquo que como hemos visto respon-deriacutea a una teacutecnica que no llega a ser anonimizar del todo Asiacute puede verificarse en la praacutectica cualquier buacutesqueda en Internet arroja una enorme profusioacuten del uso de este teacutermino entre los expertos
3 EL CASO DE LA SEUDOANONIMIZA-CIOacuteN
31 La derivacioacuten
Los tres teacuterminos que nos ocupan dos utilizados en las leyes (anonimizacioacuten y seudonimizacioacuten) y un tercero acuntildeado por reanaacutelisis del hablante (seudoa-nonimizacioacuten) son morfoloacutegicamente derivaciones la derivacioacuten es uno de los mecanismos que tienen las lenguas naturales para forjar nuevos vocablos a par-tir de palabras ya existentes Con la raiacutez laquoanoacutenimoraquo se ha creado laquoanonimizarraquo (convertir en anoacutenimo) y de ahiacute laquoanonimizacioacutenraquo (accioacuten y efecto convertir en anoacutenimo) con la raiacutez laquoseudoacutenimoraquo lo mismo
anoacutenimo (sust) anonimizar (verbo) anoni-mizacioacuten (sust)(p)seudoacutenimo (sust) (p)seudonimizar (verbo) (p)seudonimizacioacuten (sust)
Esta derivacioacuten no ofrece problemas con respecto a los procedimientos habituales de generacioacuten de nue-vas palabras el doble derivado laquoanonimizacioacutenraquo que no se encuentra actualmente recogido en el DRAE ni tampoco en el DEJ es una palabra perfectamente construida y admisible en el castellano geneacuterico con arreglo al procedimiento morfoloacutegico descrito Lo mismo vale para el teacutermino laquopseudonimizacioacutenraquo in-troducido por el Derecho de la UE e incorporado pos-teriormente al ordenamiento juriacutedico espantildeol
9 Originariamente laquoBikiniraquo es el nombre de un atoloacuten de las islas Marshall en el oceacuteano Paciacutefico
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Proteccioacuten de datos la laquoseudoanonimizacioacutenraquo inexistente
32 Hibridacioacuten de ambas raiacuteces leacutexicas
Como estamos viendo la legislacioacuten hace uso de dos raiacuteces distintas pero el instinto linguumliacutestico del hablante experto ha mezclado ambas creando el vocablo laquoseudoanonimizarraquo a partir de la raiacutez laquoanoacute-nimoraquo Se mezclan pues usos naturales con usos ter-minoloacutegicos del lenguaje con la consiguiente confu-sioacuten de nomenclaturas
Las propias instituciones europeas han publicado dos textos en el que se simultanea la laquoseudonimiza-cioacutenraquo con la laquoseudoanonimizacioacutenraquo como traduccio-nes indistintas del ingleacutes pseudonymization mezclan-do las dos denominaciones esto ocurre en el Dicta-men C192 de 2009 (2009C 19202) Dictamen del Su-pervisor Europeo de Proteccioacuten de Datos relativo a la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas de calidad y seguridad de los oacuterganos humanos destinados a trasplantes (DOUE 2009b) Las personas responsables de la traduccioacuten vuelven a acuntildear la palabra laquoseudoanonimizarraquo en una Comunicacioacuten de la Comisioacuten (DOUE 2016d p 15) Pero como es de esperar no existe una defini-cioacuten juriacutedica propia del concepto de laquoseudoanonimi-zarraquo en ninguna norma ni espantildeola ni europea por consiguiente tampoco aparece definido en el DEJ
Ademaacutes el uso de la palabra que siacute definen las leyes laquoseudonimizarraquo plantea un problema antildeadido Se trata del procedimiento que sustituye por seudoacuteni-mos algunos de los datos personales impidiendo asiacute la identificacioacuten del afectado pero si tenemos en cuenta que uno de tales datos puede a su vez ser un seudoacute-nimo esto plantea la difiacutecil disyuntiva de tener que distinguir en uacuteltima instancia entre un seudoacutenimo (un alias que ya teniacutea el interesado) y un seudoacutenimo (un nuevo nombre falso que ha sustituido un dato ante-rior) con la consiguiente posibilidad de que las per-sonas responsables de la proteccioacuten de datos se vean en el caso de sustituir un seudoacutenimo (propio) por otro seudoacutenimo (acuntildeado para la ocasioacuten) En nuestra opi-nioacuten se tratariacutea de una situacioacuten maacutes propia de los trabalenguas que del Derecho no obstante seraacuten los letrados quienes quedaraacuten encargados de resolver las posibles ambiguumledades o imprecisiones que se deriven de estas decisiones leacutexicas del legislador
33 La anonimizacioacuten de datos
Como queda indicado la legislacioacuten espantildeola utiliza el concepto de anonimizacioacuten desde 1993 en una norma que gobierna la proteccioacuten de datos en el
Centro de Investigaciones Socioloacutegicas (BOE 1993) en 2007 se formula una definicioacuten juriacutedica plena en la Ley de Investigacioacuten Biomeacutedica (BOE 2007)
laquoAnonimizacioacutenraquo proceso por el cual deja de ser posible establecer por medios razonables el nexo entre un dato y el sujeto al que se refiere
Por su parte la Unioacuten Europea se limita en un principio a hablar de datos laquohechos anoacutenimosraquo o laquoconvertidos en anoacutenimosraquo uacutenicamente para excluir este tipo de datos del aacutembito de aplicacioacuten de la pri-mera Directiva de proteccioacuten de datos publicada en 1995 (DOUE 1995)10 el mismo uso se observa en la propuesta de Reglamento sobre proteccioacuten de datos (DOUE 1999) que ya siacute habla expliacutecitamente del procedimiento de anonimizacioacuten
Uno de los actos legislativos principales en este aacutembito es el Reglamento 452001 sobre proteccioacuten de datos (DOUE 2001) auacuten no se emplea aquiacute ex-presamente el teacutermino laquoanonimizacioacutenraquo (tampoco anonymization en la versioacuten inglesa) pero siacute se da una formulacioacuten que parecen recoger los posteriores actos juriacutedicos de la UE (el resaltado es nuestro)
raquo [hellip] Los principios de la proteccioacuten no deben aplicarse a los datos convertidos en anoacutenimos de forma que la persona a quien se refieren ya no resulte identificableraquo [hellip] La institucioacuten o el organismo comunita-rio estableceraacute para los datos personales que de-ban ser archivados por un periacuteodo maacutes largo del mencionado para fines histoacutericos estadiacutesticos o cientiacuteficos que dichos datos se archivenbien uacuteni-camente en forma anoacutenima o cuando ello no sea posible soacutelo con la identidad codificada del interesadoraquo [hellip] Estos datos se deberaacuten suprimir o conver-tir en anoacutenimos en los plazos maacutes breves [hellip]
Pese a un uso bastante frecuente del concepto la laquoanonimizacioacutenraquo propiamente dicha no recibe defi-nicioacuten expliacutecita hasta el antildeo 2007 en una propuesta de reglamento que ya no estaacute vigente (DOUE 2007b p 13) donde se expone el sentido de las palabras laquomicrodatos anonimizadosraquo laquolos ficheros estadiacutesti-cos individuales que hayan sido modificados al obje-to de minimizar con arreglo a las mejores praacutecti-cas actuales el riesgo de identificacioacuten de las uni-dades estadiacutesticas a las que hacen referenciaraquo
10 Es exactamente lo mismo que hace el Reglamento 679 en 2016 que deroga y sustituye la Directiva
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La Comisioacuten entra en detalles de procedimiento en 2008 en un Informe sobre regulacioacuten de estadiacutesti-cas (DOUE 2008)
La anonimizacioacuten de ficheros individuales se ob-tiene mediante la eliminacioacuten o recodificacioacuten de las variables que podriacutean utilizarse indirectamen-te para identificar individuos u hogares
En el antildeo siguiente la autoridad europea de pro-teccioacuten de datos emite un Dictamen (DOUE 2009b p 9) que analiza y compara pormenorizadamente los conceptos de anonimizacioacuten y seudonimizacioacuten En este texto se expone que el laquoteacutermino ldquoanonimi-zacioacutenrdquo seguacuten el contexto al que se aplique se em-plea a veces para aludir a datos indirectamente iden-tificables como en el caso de las estadiacutesticas Este empleo sin embargo no es correcto en el aacutembito de la proteccioacuten de datosraquo Vemos que el propio SEPD estaacute ya sentildealando un peligro de falsas interpretacio-nes en este campo vuelve sobre ello en otro Dicta-men emitido el antildeo siguiente (DOUE 2010 p 2) dentro de una nota al pie laquoLa anonimizacioacuten debe entenderse como la imposibilidad de identificar a la persona Para algunos tipos de informacioacuten como las grabaciones de voz la anonimizacioacuten completa no seraacute posible lo que justifica la necesidad de adoptar garantiacuteas maacutes estrictas para evitar usos indebidosraquo
Por tanto la situacioacuten que se describe hace com-prensible la nueva acuntildeacioacuten la anonimizacioacuten hace que no se pueda identificar al duentildeo de los datos pero no es demasiado realista contar con ello y seraacute nece-sario rebajar el nivel de exigencia en la proteccioacuten de los datos Asiacute el concepto de anonimizacioacuten se somete a matizaciones de tipo instrumental y aspectual intro-duciendo en su definicioacuten cualificaciones tales como laquoesfuerzo razonableraquo o laquode forma directa o indirectaraquo en otro dictamen ndashesta vez en materia de estadiacutesticas sobre delincuencia (DOUE 2011)ndash el SEPD equipara datos anoacutenimos con anonimizados y maneja indistin-tamente las expresiones laquoanonimizarraquo laquoconvertir en anoacutenimosraquo y laquohacer anoacutenimosraquo los datos Ya en 2014 hallamos la primera definicioacuten completa de la laquoanoni-mizacioacutenraquo (DOUE 2014 p 25)
laquoanonimizacioacutenraquo la eliminacioacuten en las notificacio-nes de sucesos de todos los datos personales refe-rentes al notificante y a las personas mencionadas en relacioacuten con el suceso y de todos aquellos datos como el nombre de la organizacioacuten o las organiza-ciones implicadas en el suceso que permitan iden-tificar al notificante o a terceros o que den lugar a que esa identidad se deduzca de dicha informacioacuten
En el antildeo 2016 en una propuesta de Reglamento la Comisioacuten vuelve a considerar conveniente aclarar expliacutecitamente el sentido del teacutermino laquoanonimizarraquo que se utiliza en los actos normativos de manera ha-bitual sin mayores explicaciones (DOUE 2016b) (el resaltado es nuestro)
Los datos personales reales adoptados a efectos de ensayo se anonimizaraacuten de forma que el su-jeto de los datos deje de ser identificable
De este mismo antildeo data el Reglamento General de Proteccioacuten de Datos o RGPD (DOUE 2016c) norma que viene a sistematizar todas las cuestiones relacionadas con este campo y entra en vigor en mayo de 2018 Con respecto al concepto de laquoanonimizarraquo ndashteacutermino que no utiliza en absolutondash el Reglamento se limita a excluir de su aacutembito de aplicacioacuten en el Considerando 26 la informacioacuten laquoanoacutenima es decir informacioacuten que no guarda relacioacuten con una persona fiacutesica identificada o identificable ni a los datos con-vertidos en anoacutenimos de forma que el interesado no sea identificable o deje de serloraquo Asiacute pues las normas europeas siguen hablando hasta el presente de laquoanonimizacioacutenraquo como un procedimiento de sal-vaguardia adicional de los datos personales
34 La seudonimizacioacuten
Un seudoacutenimo es un nombre falso luego ndashpor la misma regla de tresndash seudonimizar deberiacutea utili-zarse con el significado de poner a algo un nombre falso y no de asignar coacutedigos como en efecto ha sido el caso en la formulacioacuten del legislador Como ya veiacuteamos la legislacioacuten espantildeola siacute emplea el teacutermino laquoseudoacutenimoraquo en numerosos actos normativos como miacutenimo desde el antildeo 1966 Se utiliza en contextos de autoriacutea ndashpor ejemplo en leyes de prensa e imprenta instituto bibliograacutefico leyes del libro de premios na-cionales (a veces con los sinoacutenimos laquolemaraquo y laquosobre-nombreraquo)ndash y denominacioacuten de objetos o entidades ndashcooperacioacuten aduanera propiedad intelectual (en este caso se habla de laquoobras seudoacutenimas o anoacuteni-masraquo) Registro Mercantil (laquodenominaciones subje-tivasraquo)ndash y otros aacutembitos juriacutedicos
La legislacioacuten tambieacuten ha utilizado tradicionalmen-te esta palabra en el propio campo de la proteccioacuten de datos personales asiacute ocurre en la regulacioacuten de la firma electroacutenica tanto en el Real Decreto 14 de 1999 (BOE 1999b) como en la Directiva 199993CE de 2000
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Proteccioacuten de datos la laquoseudoanonimizacioacutenraquo inexistente
(DOUE 2000b)11 en el Coacutedigo Civil de Cataluntildea (BOE 2008)12 en la regulacioacuten de la gestioacuten puacutebli-ca de ficheros con datos de caraacutecter personal (BOE 201213 y BOE 201414) en el Ministerio de Sanidad y Consumo Sentildealamos especialmente estos casos por-que vienen a equiparar laquonombreraquo y laquoseudoacutenimoraquo empleando naturalmente esta uacuteltima voz en el sen-tido de nombre falso que muchas veces se incluye en la lista de los propios datos objeto de intercambio junto con los apellidos nombres ocupacioacuten domici-lio nacionalidad etc En coherencia con estos usos la tipificacioacuten juriacutedica del derivado laquoseudonimizarraquo deberiacutea tener en cuenta el significado acadeacutemico de la voz laquoseudoacutenimoraquo anteriormente recogida Vemos que se trata de legislacioacuten tanto espantildeola como eu-ropea Esto como ya observaacutebamos antes pone de manifiesto cierto grado de incoherencia neoloacutegica en la acuntildeacioacuten de la voz laquoseudonimizarraquo que tratamos con el sentido de despersonalizar los datos
El Diccionario del Espantildeol Juriacutedico de la RAE siacute recoge la palabra laquoseudonimizacioacutenraquo aunque no laquoseudonimizarraquo ni como veiacuteamos laquoanonimiza-cioacutenraquo (Fig4)
En los textos de la UE la seudonimizacioacuten es introducida por el Dictamen (DOUE 2007a) de un grupo consultivo que especifica que laquola utilizacioacuten de seudoacutenimos (laquoseudonimizacioacutenraquo) se utiliza para ocultar identidadesraquo (p 19) y pone el cifrado de da-tos como ejemplo de seudonimizacioacuten (p 20) Por su parte el ya citado Dictamen del SEPD sobre tras-plantes (DOUE 2009b) emplea asimismo el teacutermino laquoseudonimizacioacutenraquo pero sin especificar su sentido este texto presenta el problema de hablar indistin-tamente de laquoseudonimizacioacutenraquo y laquoseudoanonimi-zacioacutenraquo para denominar el mismo procedimiento junto con la expresioacuten laquodatos seudoanonimizadosraquo (cf maacutes adelante) En ese mismo antildeo el SEPD emite otro dictamen (DOUE 2009a p 23) en el que en la nota 23 a pie de paacutegina se especifica la naturaleza de
11 Artiacuteculo 8 laquoSin perjuicio de los efectos juriacutedicos concedidos a los seudoacutenimos con arreglo al Derecho nacional los Estados miembros no impediraacuten al proveedor de servicios de certificacioacuten que consigne en el certificado un seudoacutenimo del firmante en lugar de su verdadero nombreraquo en parecidos teacuterminos se expresa el Considerando 25
12 Artiacuteculo 311-4 laquoNo puede incluirse en la denomina-cioacuten de una persona juriacutedica el nombre o el pseudoacutenimo de una persona fiacutesica sin su consentimiento expreso o sin la autorizacioacuten de las personas legitimadas despueacutes de su muerte para ejercer acciones de proteccioacuten de su honor intimidad o imagenraquo
13 Anexo II punto 1c114 En este caso se enumera el laquoseudoacutenimoraquojunto con sus
sinoacutenimos laquonickraquo y laquoaliasraquo
este procedimiento laquoLa seudonimizacioacuten es un pro-ceso que puede utilizarse para ocultar la identidad de la persona a que se refieren los datos manteniendo al mismo tiempo la rastreabilidad de los datosraquo
Estas indicaciones que no llegan a constituir una tipificacioacuten juriacutedica propia sirven de base para poste-riores actos en 2015 se vuelve sobre ello en un nue-vo dictamen de la SEPD que dice (DOUE 2015)
Las personas deben ejercer de un modo maacutes eficaz sus derechos en lo tocante a cualquier in-formacioacuten que pueda servir para identificarlas o sentildealarlas incluso si la informacioacuten se considera laquoseudonimizadaraquo (14) (p 3)A menos que exista una definicioacuten clara y vin-culante de laquodatos seudonimizadosraquo distinta de la de laquodatos personalesraquo este tipo de datos debe mantenerse dentro del aacutembito de proteccioacuten de las normas de proteccioacuten de datos (Nota 14 p 7)
Como vemos el supervisor reclama (pero no ofrece) una definicioacuten laquoclara y vinculanteraquo que
Fig4 Diccionario del Espantildeol Juriacutedico de la RAE laquoseudonimizacioacutenraquo
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permita identificar el concepto de laquodatos seudoni-mizadosraquo Sentildeal de que existe un problema termi-noloacutegico tambieacuten con respecto a esta voz El RGPD (DOUE 2016c) fija ya una definicioacuten formal
laquoseudonimizacioacutenraquo el tratamiento de datos per-sonales de manera tal que ya no puedan atribuirse a un interesado sin utilizar informacioacuten adicio-nal siempre que dicha informacioacuten adicional figure por separado y esteacute sujeta a medidas teacutec-nicas y organizativas destinadas a garantizar que los datos personales no se atribuyan a una perso-na fiacutesica identificada o identificable
En 2016 el SEPD hablando de la proteccioacuten de datos en el sistema ECRIS15 establece la siguiente recomendacioacuten (DOUE 2016a p 8)
Las referencias a datos anoacutenimos deberiacutean elimi-narse de la propuesta y sustituirse por referencias precisas al proceso de seudonimizacioacuten
Observamos aquiacute la preferencia por la seudoni-mizacioacuten sobre la anonimizacioacuten debido a que laquola informacioacuten tratada a efectos del ECRIS sobre los NTP son datos personales que se han sometido a un proceso de seudonimizacioacuten y que no constituyen datos anoacutenimosraquo (p 7) por tanto se pide el esclare-cimiento terminoloacutegico de las normas aunque sola-mente en este caso La definicioacuten de laquoseudonimiza-cioacutenraquo del RGPD ha quedado fijada juriacutedicamente en los teacuterminos expuestos
Por lo tanto no es de extrantildear que el usuario de la norma no tenga una idea clara de queacute significa ano-nimizar y seudonimizar y que por lo tanto recurra a su instinto linguumliacutestico para crear un nuevo teacutermino que sin estar en la legislacioacuten le parece bastante maacutes claro que los dos anteriores y por eso mismo maacutes propio de la terminologiacutea juriacutedica
4 RESUMEN Y CONCLUSIONES
En la bibliografiacutea espantildeola de proteccioacuten de da-tos en el aacutembito biosanitario puede observarse que el teacutermino laquoseudoanonimizacioacutenraquo estaacute totalmente generalizado los expertos lo consideran un procedi-miento de proteccioacuten de datos tipificado en las leyes ya sea las europeas (RGPD) o en las espantildeolas La simple buacutesqueda en Internet da testimonio de este
15 ECRIS Sistema Europeo de Informacioacuten de Antece-dentes Penales
hecho en un ejercicio muy sencillo sin aacutenimo des-criptivo ni ninguacuten rigor cientiacutefico de 4680 documen-tos que trataban este tema encontramos la palabra seudoanonimizacioacuten en 404 esto es aproximada-mente un 10 No parece necesario establecer una medicioacuten exacta y rigurosa de la prevalencia de este uso en la literatura para colegir que en efecto esta-mos hablando de un efecto extendidiacutesimo que seriacutea conveniente corregir
Encontramos incluso en numerosas ocasiones que en textos especializados sobre la aplicacioacuten de las nuevas teacutecnicas de proteccioacuten de datos con arre-glo al Reglamento que entra en vigor en 2018 un experto que estaacute comentando las definiciones y tipi-ficaciones del RGPD recoge en una cita el teacutermino laquoseudonimizacioacutenraquo para pasar a referirse a este pro-cedimiento a rengloacuten seguido como laquoseudoanoni-mizacioacutenraquo como si efectivamente estuviera citando el mismo nombre que incluyen y definen las normas La situacioacuten es muy poco satisfactoria puesto que da a entender que existe un procedimiento la anonimi-zacioacuten que seriacutea lo ideal pero como la tecnologiacutea avanza inexorablemente es poco realista pensar que se van a conseguir anonimizar datos de verdad sin posibilidad de recuperar las claves que permitan su identificacioacuten y que por tanto la norma se contenta con una seudo anonimizacioacuten con un procedimiento que podriacutea ser por llamarlo de alguna manera un su-cedaacuteneo No es asiacute Lo que la norma contempla no es un procedimiento que casi anonimiza los datos pero no del todo sino que estaacute estableciendo como protec-cioacuten el cambio de unos datos identificables a unos da-tos no identificables que llama seudoacutenimos ademaacutes como hemos visto tambieacuten tiene en cuenta que desde un punto de vista teacutecnico es muy poco realista espe-rar que ese cambio no pueda revertirse y con unos medios teacutecnicos muy determinados (que deben ser desproporcionados o laquopoco razonablesraquo) recuperar los datos originales a partir de los seudoacutenimos
Pensamos que a la luz de todo lo expuesto puede afirmarse que no queda suficientemente claro lo que significa exactamente seudonimizar desde el punto de vista juriacutedico si no fuera asiacute el usuario no expe-rimentariacutea tantos problemas en la lectura y escritura de estos teacuterminos hasta el punto de llegar a acuntildear un neologismo por reanaacutelisis para poder hacerse una idea cabal del panorama leacutexico
El legislador podriacutea haber tenido maacutes en cuen-ta la naturaleza del lenguaje natural del ser huma-no como fenoacutemeno geneacuteticamente programado en la mente del hombre En este punto hay que hacer
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Proteccioacuten de datos la laquoseudoanonimizacioacutenraquo inexistente
una reflexioacuten sobre lo que significa definir y tipificar conceptos y las consecuencias que en efecto tiene bautizar nuevos procedimientos Podriacuteamos pensar que los usuarios no han manejado los textos con la suficiente atencioacuten pero tambieacuten cabe esperar una actuacioacuten maacutes reflexiva de los responsables de legis-lar las vidas y haciendas de los ciudadanos
No obstante se trata de interrogantes que ya no corresponde resolver al linguumlista sino al experto en Derecho Dejamos pues el debate abierto doctores tiene la Iglesia
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1 Los originales que se presenten para publicacioacuten deberaacuten ser ineacuteditos
2 En el caso de los ESTUDIOS que aborden en pro-fundidad cualquier tema del Derecho Sanitario la extensioacuten seraacute de un miacutenimo de 20 y un maacuteximo de 80 paacuteginas
3 En el caso de las COMUNICACIONES que reali-cen una croacutenica apunte o conclusioacuten breve respec-to a un tema del Derecho Sanitario la extensioacuten maacutexima no podraacute superar las 20 paacuteginas
4 Tanto los ESTUDIOS como las COMUNICA-CIONES deberaacute remitirse por correo electroacutenico a (dlariosjccmes y mdgonzalezgsescamjccmes) indicaacutendose en el mismo tiacutetulo original y datos del autores
5 En todo caso se utilizaraacute letra tipo ldquotimes new ro-manrdquo tamantildeo 12 para el texto principal y tamantildeo 10 para las notas a pie de paacutegina No se utilizaraacuten letras de otros tipos o tamantildeos de los indicados ni subrayados No deben dividirse las palabras con guiones al final de la liacutenea ni se dejaraacuten liacuteneas en blanco
6 La primera paacutegina debe de incluir por este orden
a Tiacutetulo del artiacuteculo
b Nombre y apellidos del autor o autores
c Profesioacuten o tiacutetulo acadeacutemico del autor y Centro o Institucioacuten de trabajo
d Iacutendice o sumario
e Un breve resumen (ABSTRACT) en espantildeol e ingleacutes de 20-30 palabras acompantildeado de 3-5 palabras clave en los dos idiomas
f Nombre y direccioacuten del autor o autores y direc-cioacuten (postal o e-mail) al que los lectores pue-den dirigir la correspondencia
g Fecha de finalizacioacuten del trabajo
7 Las notas se incluiraacuten en el propio texto con for-mato de nuacutemero correlativos (1 2 3hellip) a pie de paacutegina mediante el uso de superiacutendice siguiente los siguientes modelos
a Libros LAIacuteN ENTRALGO Pedro La rela-cioacuten meacutedico-enfermo Alianza Editorial Ma-drid 1983 p36 [o pp 36-39]
b Capiacutetulos de libros ESER Albin ldquoProblemas de justificacioacuten y exculpacioacuten en la actividad meacutedicardquo en MIR PUIG S (Ed) Avances de la medicina y derecho penal Barcelona 1988 p12 [o pp 12 y ss]
c Artiacuteculos de revistas MORALES PRATS Fer-min ldquoDerecho a la intimidad versus tratamien-to de datos sanitariordquo Derecho y Salud Vol 9 nuacutem2 2001 pp 141-149
d Jornadas o Ponencias PUIG Jaume ldquoInno-vacioacuten tecnoloacutegica y mercado sanitario de la macro-regulacioacuten a la micro-regulacioacutenrdquo Po-nencia presentada en las XIV Jornadas de Eco-nomiacutea de la Salud Cambios en la regulacioacuten sanitaria Asociacioacuten de Economiacutea y Salud Barcelona 1995 p 342
e Sitios de Internet BARRIOS FLORES Luis Fernando El internamiento psiquiaacutetrico en Espantildea de Valencia a Zaragoza (1409-1808) Rev Cubana Salud Puacuteblica [online] Jul-dic 2002 vol28 no2 p224-245 Disponible en la URL httpcielosldcucielophpscript=sci_arttexamppid=S0864-34662002000200009amplng=esampnrm=isogt [Con acceso el 432006]
8 Los manuscritos seraacuten valorados anoacutenimamente por evaluadores externos al Consejo Editorial de la Revista expertos en la materia quienes infor-maraacuten sobre la conveniencia de su publicacioacuten y en su caso de introducir modificaciones en el tex-to
Adicionalmente se realizaraacute una revisioacuten por pa-res que garantice la objetividad de la evaluacioacuten
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En cumplimiento de la ley orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre y su normativa de desarrollo se le informa de que los datos personales recogidos a traveacutes de este sitio son confidenciales y seraacuten incluidos en un fichero denominado ldquosuscriptoresrdquo titularidad de ldquoAsociacioacuten Juristas de la Saludrdquo con domicilio en Plaza de la Universidad nordm 1 Albacete (02071) con la exclusiva finalidad de gestionar la relacioacuten con los suscriptores de la revista de la asociacioacuten y facilitar su distribucioacuten para lo que presta su expreso consentimiento El interesado puede ejercitar los derechos de acceso rectificacioacuten cancelacioacuten y oposicioacuten dirigiendo a la direccioacuten indicada una carta con copia del DNI o bien un correo electroacutenico con firma electroacutenica a infoajses indicando ldquoderechos ARCOrdquo
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PoblacioacutenTeleacutefonos
FaxDireccioacuten e-mail
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NIF del titularEntidad Bancaria
OficinaDireccioacuten oficinaCoacutedigo Entidad
Coacutedigo Sucursal Diacutegitos de Control
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Plaza de la Universidad nordm 102071 Albacete - Espantildea
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JS
106
Boletiacuten asociados
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DATOS SUSCRIPCIOacuteN
DATOS BANCARIOS
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(4 diacutegitos)
(2 diacutegitos)
(10 diacutegitos)
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Segundo apellidoDireccioacuten
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FaxDireccioacuten e-mail
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Titular de la cuentaNIF del titular
Entidad BancariaOficina
Direccioacuten oficinaCoacutedigo Entidad
Coacutedigo Sucursal Diacutegitos de Control
Cuenta
Lugar de trabajoCargo
DireccioacutenCoacutedigo Postal
Asociacioacuten Juristas de la SaludFacultad de Derecho
Plaza de la Universidad nordm 102071 Albacete - Espantildea
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