proyecto especial de infraestructura de vial chav˝n
TRANSCRIPT
ARBITRAJE DE DERECHOPROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE
DESCENTRALIZADO VS CONSORCIO VIAL CHAV˝N
laudo de Derecho por el Tribunal Arbitral presididó por el Doctor Horacio
Canepa Torre e integrado por el Doctor Richard James Martin Tirado y el
Ing Jaime Neyra Torres en la controversia surgida entre CONSORCIO
VIAL CHAV˝N en adelante el CONTRATISTA o EL DEMANDANTE con EL
PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE
DESCENTRALIZADO PROVIAS DESCENTRALIZADO en adelante LA
ENTIDAD o LA DEMANDADA respecto de la Ampliación de Plazo N 20
del Contrato de Ejecución de Obra N 19872005MTC22 suscrito el 25
JUL05 para la ejecución de la Obra Mejoramiento y Rehabilitación de
la Carretera Catac Huari Pomabamba Tramo San Marcos Huari
Km 78400 Km 1 1000 en adelante EL CONTRATO o CONTRATO
RESOLUCIÓN N 19
Lima 04 de abril de 2008
I LA CUESTIÓN SOMETIDA A ARBITRAJE PARTE EXPOSITIVA
1 DE LAS PRETENSIONES
11 Pretensiones del demandante CONSORCIO VIAL CHAV˝N
La demanda interpuesta ante el Tribunal Arbitral en adelante el
j Tribunal con fecha 13 de setiembre de 2007 contiene las
siguientes pretensiones
i Primera Pretensión Principal Que el Tribunal Arbitral declare
nula la Resolución Directoral N3482007MTC21 del 23ABR07
por carecer de fundamentos tØcnicos y legales
ii Secunda Pretensión Principal Que el Tribunal Arbitral declare
fundada la solicitud de Ampliación de Plazo N 20 realizada
por EL DEMANDANTE consistente en cincuenta y tres 53 días
calendario por las lluvias ocurridas en los meses de Enero
Febrero y Marzo de 2007 con reconocimiento de gastos
generales ascendentes a S 1 27509005 Un millón doscientos
setenta y cinco mil noventa con 05100 Nuevos Soles mÆs los
intereses que se devenguen hasta la fecha efectiva de pago
1
iii Pretensión subordinada a la Secunda Pretensión Principal En
caso de ser denegada la pretensión precedente EL
DEMANDANTE solicita que LA DEMANDADA le pague la suma
de S 1 27509005 Un millón doscientos setenta y cinco mil
noventa con 05100 Nuevos Soles por concepto de
resarcimiento por enriquecimiento sin causa de LA
DEMANDADA en detrimento de EL DEMANDANTE por haberse
aquØlla beneficiado indebidamente al no haberle pagado los
gastos generales correspondientes a la Ampliación de Plazo N
20 ocasionada por las lluvias ocurridas en los meses de Enero
Febrero y Marzo del 2007
iv Tercera Pretensión Principal Que LA DEMANDADA asuma los
gastos que demande la realización del arbitraje solicitado
incluyendo los honorarios arbitrales honorarios del secretario
arbitral así como los costos de la asesoría tØcnica y legal quecontrató EL DEMANDANTE para resolver la presentecontroversia
2 ANTECEDENTES
21 Desarrollo del Proceso Arbitral
211 Con fecha 22 de agosto de 2007 se instaló el Tribunal Arbitral para
resolver la controversia tal como consta en el Acta de Instalación
suscrita para tales efectos En dicha oportunidad el Tribunal
Arbitral compuesta por tres Ærbitros declaró abierto el proceso
arbitral Asimismo se otorgó a EL DEMANDANTE un plazo de
quince 15 días hÆbiles a fin que presente su demanda
212 EL DEMANDANTE presentó su escrito de demanda el 13 de
setiembre de 2007 y con Resolución N 02 Cuaderno Principal se
admitió a trÆmite la demanda y se corrió traslado a LA
DEMANDADA otorgÆndole un plazo de quince 15 días hÆbiles a
fin qœe cumpla con contestarla
213 Con fecha 18 de Octubre de 2007 LA DEMANDADA contestó la
demanda dentro del plazo otorgado por el Tribunal Arbitral
214 Con fecha 14 de noviembre se llevó a cabo la Audiencia de
Conciliación Fijación de Puntos Controvertidos y Saneamiento
Procesal en la cual se declaró saneado el proceso y se procedióa fijar los puntos controvertidos sobre los que se pronunciarÆ el
presente Laudo los que se detallan mÆs adelante
En dicho acto el Tribunal resolvió admitir como medios
probatorios los ofrecidos por EL DEMANDANTE en su escrito de
demanda que se adjuntan del Anexo N Ol al Anexo N 95
Del mismo modo se admitió todos los documentos ofrecidos porLA DEMANDADA en su escrito de contestación a la demanda yreconvención que van del numeral 1 al 5
II DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
En la Audiencia de Conciliación Saneamiento y Fijación de Puntos
Controvertidos que se llevó a cabo el 14 de noviembre de 2007 se
fijaron los siguientes puntos controvertidos
1 De la Demanda v de la Contestación de la Demanda
11 Determinar si corresponde declarar nula la Resolución Directoral
N 3482007MTC21 del 23ABR07 por carecer de fundamentos
tØcnicos y legales
12 Determinar si conviene declarar fundada la solicitud de
Ampliación de Plazo N 20 realizada por EL DEMANDANTE
consistente en cincuenta y tres 53 días calendario por las lluvias
ocurridas en dos meses de Enero Febrero y Marzo de 2007 con
reconocimiento de gastos generales ascendentes a S1 27509005 Un millón doscientos setenta y cinco mil noventa
1 con 05100 Nuevos Soles mÆs los intereses que se devenguenhasta la fecha efectiva de pago
13 Determinar si en caso de ser denegada lo indicado en el numeral
12 corresponde que LA DEMANDADA pague a EL DEMANDANTE
la suma de S 1 27509005 Un millón doscientos setenta y cinco
mil noventa con 05100 Nuevos Soles por concepto de
resarcimiento por enriquecimiento sin causa de LA DEMANDADA
en detrimento de EL DEMANDANTE por haberse aquØllabeneficiado indebidamente al no haberle pagado los gastosgenerales correspondientes a la Ampliación de Plazo N 20
ocasionada por las lluvias ocurridas en los meses de Enero
Febrero y Marzo del 2007
14 Determinar si corresponde que la DEMANDADA asuma los gastosque demande la realización del arbitraje solicitado incluyendolos honorarios arbitrales honorarios del secretario arbitral así
como los costos de la asesoría tØcnica y legal que contrató EL
DEMANDANTE para resolver la presente controversia
15 Determinar el pago de las costas y costos aplicables al proceso
III PARTE CONSIDERATIVA DEL LAUDO
A continuación corresponde al Tribunal emitir el pronunciamientorespecto a las pretensiones de las partes evaluando cada uno de los
puntos controvertidos fijados en la Audiencia de SaneamientoConciliación Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios
Probatorios
AI haberse suscrito el Contrato de Ejecución de Obra el 25 de Julio de
2005 su interpretación y cualquier controversia sobre su ejecución se
regulan por el TUO de la Ley y su Reglamento aprobados por los DS
0122001PCMy0132001PCMrespectivamente
llDeclaración
El Tribunal para resolver los puntos controvertidos podrÆ modificar
el orden de ellos unirlos o tratarlos por separado de acuerdo a la
finalidad que es la de fijar la verdad material y declararla
conforme a los hechos producidos El Tribunal declara haber
revisado todos y cada uno de los medios probatorios presentadospor las partes analizÆndolos y adjudicÆndoles el mØrito que les
corresponde aun cuando en el Laudo no se haga mención
expresa de alguno o algunos de ellos o el valor probatorioasignado
En consecuencia habiØndose cumplido con los presupuestosprocesales y no existiendo vicio alguno al respecto que afecte la
validez del proceso el cual se ha desarrollado cumpliendo todas
sus etapas el Tribunal Arbitral emite el Laudo correspondienteconforme a los siguientes tØrminos
12 Del Contexto Climatológico de la Obra v el proceso de eiecución
de la obra
121 Mediante Cartas Ns2172005CVHRO y2402005CVHRO del 12
y 17 de diciembre de 2007 respectivamente EL DEMANDANTE
remitió a EL SUPERVISOR los resultados de los ensayos del material
a
1
granular para Sub base proveniente de la cantera ubicada en elKm 94
122 Con Asiento N 565 del 23 de febrero de 2006 EL SUPERVISORautorizó la ejecución de pavimentos siempre que no ocurran
lluvias indicando que las Especificaciones TØcnicas no lo
permitían
123 Con Asiento N 1 135 del Cuaderno de Obra del 23 de octubre de
2006 EL DEMANDANTE indicó a EL SUPERVISOR que la temporadade lluvias se había iniciado en la región seæalando que en losdías 22 y 23 de octubre se habían presentado precipitaciones a
todo lo largo de la carretera por lo que en cumplimiento de las
Especificaciones TØcnicas LA DEMANDANTE detuvo los trabajosde relleno y pavimentos para lo cual el 23 de octubre de 2006 se
habían tomado muestras que certificaban la saturación de losmateriales y de la plataforma
124 Con Asiento N 1301 del Cuaderno de Obra del 03 de enero de
2007 EL DEMANDANTE dejó constancia que se habían producidosderrumbes en los tramos indicados en la demanda como
consecuencias de las lluvias indicÆndose ademÆs que LA
DEMANDANTE procedió a retirar los derrumbes de la plataformaa fin de permitirla transitabilidad
125 Con Asiento N 1302 del Cuaderno de Obra del 03 de enero de2007 EL SUPERVISOR autorizó la remoción de los derrumbes
producidos sobre los tramos antes indicados de la plataforma a
fin de permitir el trÆnsito indicando que los metrados se incluiríanen el correspondiente presupuesto adicional
126 Con Asiento N 1309 del Cuaderno de Obra del 08 de Enero de
2007 EL DEMANDANTE dejó constancia que entre los días 06 y 08
de Enero se habían presentado precipitaciones de todo lo largode la carretera por lo que en cumplimiento de las
Especificaciones TØcnicas EL DEMANDANTE detuvo los trabajosde relleno y pavimentos para lo cual el 08 de enero se había
tomado muestras que certifiquen la saturación de los materiales yde la plataforma
127 Con Asiento N 1310 del Cuaderno de Obra del 08 de enero de
2007 EL SUPERVISOR dejó constancia de la presencia de lluvias
entre los días 06 y 08 de enero del 2007
s
128 Con Asiento N 1315 del Cuaderno de Obra del 11 de enero de
2007 EL DEMANDANTE informó a EL SUPERVISOR que los días 13 y
14 de Enero se apersonarían a la obra los tØcnicos del SENAMHI
para la instalación de un pluviómetro oficial por lo que EL
DEMANDANTE solicitó la presencia de EL SUPERVISOR para laconstatación respectiva
129 Con Asiento N 1316 del Cuaderno de Obra del 11 de enero de
2007 EL SUPERVISOR manifestó haber tomado conocimiento de la
instalación a realizarse recomendando que se coloque en el Km
86500 LD
1210 Con Asiento N 1317 del Cuaderno de Obra del 12 de Enero
de 2007 EL DEMANDANTE dejó constancia que entre los días 09 y11 de enero de 2007 se habían presentado precipitaciones a
todo lo largo de la carretera por lo que en cumplimiento de las
Especificaciones TØcnicas EL DEMANDANTE detuvo los trabajosde relleno y pavimentos para lo cual el 12 de enero de 2007 se
tomó muestras que certifiquen el incremento de humedad de los
materiales y de la plataforma
1211 Con Asiento N 1318 del Cuaderno de Obra de fecha 12 de
enero de 2007 EL SUPERVISOR dejó constancia de la presencia de
lluvias entre los días 09 y 11 de enero de 2007
1212 Con Asiento N 1319 del 13 de enero de 2007 EL
DEMANDANTE dejó constancia que en dicha fecha se habían
˝ apersonado a la obra los tØcnicos del SENAMHI para la
instalación del pluviómetro lo cual se realizó siguiendo las
i indicaciones del SUPERVISOR en la ubicación correspondiente al
almacØn en la Progresiva Km86500
1213 Con Asiento N 1321 del 15 de enero de 2007 se indica quedesde el 12 al 15 de enero de 2007 se habían presentado
precipitaciones acodo lo largo de la carretera obligando a EL
DEMANDANTE la disminución del ritmo de trabajo en
cumplimiento de las especificaciones tØcnicas indicÆndose quese tomarían muestras que certifiquen la saturación de los
materiales y de la plataforma y que se solicitaría los certificados
oficiales del SENAMHI que registran las precipitaciones de la zona
1214 Con Asiento N 1322 del Cuaderno de Obra del 15 de Enero
de 2007 EL SUPERVISOR dejó constancia de la ocurrencia de
lluvias entre los días 12 y 15 de Enero de 2007
6
1215 En suma entre Diciembre de 2006 y Enero de 2007 el
DEMANDANTE reportó la existencia de continuas lluvias quedisminuían la condiciones de ejecución de la obra así como los
rendimientos derivados del trabajo realizado dejando la
respectiva constancia por cada día de lluvias intempestivas
1216 Con Asiento N 1346 del 25 de Enero de 2007 EL
DEMANDANTE dejó constancia que en los días 24 y 25 de enero
de 2007 ocurrieron precipitaciones a todo lo largo de la
carretera lo que originó la disminución sustancial de los
rendimientos de las diferentes partidas de pavimento agregandoque aunque EL SUPERVISOR determine la ejecución de algunostrabajos de pavimentos se debe tener en consideración los bajosrendimientos por la disminución de la jornada de trabajo debido
a las lluvias intempestivas que en algunos casos origina que se
rehagan dichos trabajos aæadiØndose que EL DEMANDANTE
detuvo los trabajos de relleno y pavimentos y se procedió a
tomar muestras que certifiquen el incremento de humedad de los
materiales y de la plataforma
1217 En dicha fecha 25 de enero de 2007 se pudo notar la
n primera discrepancia entre lo indicado por EL DEMANDANTE y lo
1 indicado por EL SUPERVISOR
1
1218 En el Asiento N 1362 del Cuaderno de Obra del 31 de enero1
de 2007 EL SUPERVISOR dejó constancia de la ocurrencia de
lluvias entre los días 30 y 31 de enero de 2007 indicando que Østas
1 deben ser corroboradas con las pruebas de saturación del
material de relleno y pavimentos
1219 En dicha fecha 25 de enero de 2007 EL SUPERVISOR solicita
un anÆlisis mÆs riguroso de las condiciones climÆticas que
justifiquen la paralización de las obras conforme alega LA
DEMANDANTE
1220 Con Asiento N 1389 del Cuaderno de Obra del 11 de
febrero de 2007 EL DEMANDANTE dejó constancia que los días 10
y 11 de febrero de 2007 ocurrieron precipitaciones adiferentes
horas de la jornada laboral en los tramos de trabajo lo que
perjudicó el normal avance de los mismos y daæó las obras que se
encontraban en ejecución agregando que la liberación de
tramos no implica que Østos no se daæen por las lluvias o que
disminuya en los rendimientos de ejecución por lo que se indicó
que EL SUPERVISOR debía ceæirse a las Especificaciones TØcnicas
que indican que se deben detener los trabajos de pavimentos en
momentos de lluvia o con temor fundado que ello ocurra
aæadiendo que se tomarían muestras que certifiquen lasaturación de materiales y de plataforma
1221 Finalmente con Asiento N 1404 del 17 de febrero ELDEMANDANTE indicó a EL SUPERVISOR que el sustento ycuantificación de la ampliación de plazo por la saturación de
pavimentos a causa de las lluvias se realizaría en función de losmetrados no ejecutados agregando que los atrasos en la obra se
reflejarían en las valorizaciones correspondientes y que el
comparar el avance de EL DEMANDANTE con el CAO vigente se
podría corroborar el atraso como consecuencias de las lluvias ysus efectos
13 De la norma aplicable
Tal como lo han mencionado las partes las normas aplicables son
el Decreto Supremo N 0122001PCM TUO de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado en adelante la LEY y
su Reglamento aprobado mediante DS N 0132001PCM enadelante el REGLAMENTO
En particular lo referente a la ampliación se encuentra contenidoen los artículos 155 del REGLAMENTO y 42 de la LEY
tEn primer lugar el artículo 42 estipula lo siguiente
1
Adicionales REDUCCIONES y ampliaciones
Artículo 420
El contratista podrÆ solicitar la ampliación del plazo pactado poratrasos yo paralizaciones ajenos a su voluntad atrasos en el
cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la
Entidad contratante y por caso fortuito o fuerza mayordebidamente comprobados aue modifiquen el calendario
contractual
Las discrepancias respecto de la procedencia de la ampliacióndel plazo se resuelven de conformidad con el procedimiento
s
establecido en el inciso bJ del artículo 41 de la presente LeySubrayado Agregado
De modo similar el artículo 155 prescribe lo siguiente
Artículo 155 Ampliación de plazo por causas ajenas al
contratista
Para qve proceda una ampliación de plazo de conformidad con
lo establecido en el Artículo 42 de la Ley el contratista por
intermedio de su residente deberÆ anotar en el Cuaderno de
Obra las circunstancias aue a su criterio ameriten ampliación de
Ipazo Dentro de los quince 115 días de concluido el hecho
invocado el contratista solicitarÆ cuantificarÆ v sustentarÆ su
petición de grórroga ante el inspector o supervisor segœncorresponda siempre que la demora haya afectado realmente el
calendario general
Dentro de los siete 7J días siguientes el inspector o supervisoremitirÆ un informe expresando opinión sobre la solicitud de
ampliación de plazo y lo remitirÆ a la Entidad La Entidad
resolverÆ sobre dicha ampliación en un plazo mÆximo de diez 10Jdías contados desde la recepción del indicado informe De no
1 emitirse pronunciamiento alguno dentro de los diecisiete 171 días
de la recepción de la solicitud por el inspector o supervisor se
considerarÆ ampliado el plazo balo responsabilidad de la
Entidadi
J
La ampliación de plazo obligarÆ al contratista a presentar al
inspector o supervisor un calendario de avance de obra
actualizado en un plazo que no excederÆ de diez 10 días de
aprobada aquella debiendo dicho profesional elevarlo ala
Entidad junto con un informe en el que exprese su opiniónSubrayado Agregado
En suma queda claro que para una adecuada ampliación de
plazo conforme a ley EL CONTRATISTA debe
i Anotar por intermedio de su residente en el Cuaderno de
Obra las circunstancias que a su criterio ameriten ampliaciónde plazo
9
ii Verificar que la demora alegada haya afectado realmente el
calendario general de la obraiii Solicitar cuantificar y sustentar la petición de prórroga
ampliación de plazo ante el inspector o supervisor dentro de
los 15 días de concluido el hecho invocado
EL CONTRATISTA debe esperar como mÆximo 17 días para la
resolución administrativa de la entidad contratante en la cual se
indique si se declaró procedente o no la ampliación de plazosolicitada Vencido dicho plazo la ley faculta a EL CONTRATISTA a
tomar como aprobada la solicitud y reclamar los gastos generalescorrespondientes si los hubiere
Cabe precisar que la norma no indica la metodología para la
cuantificación o sustentación de la petición de prórrogasimplemente se indica la necesidad de que se realice En tal
sentido la ley no exige que la fundamentación de la ampliacióndel plazo sea necesariamente documental
Por lo expuesto no existiría sustento legal alguno que permitaafirmar que al no haberse acompaæado la solicitud de la
documentación referida por ejemplo al calendario general de la
obra dicha solicitud deba declararse inmediatamente
improcedente
Conforme se deduce del artículo 42 de la LEY en el caso de la
Ampliación de Plazo la procedencia o no del mismo se
encuentra referido al pronunciamiento sobre el fondo es decir si
la entidad luego de discutir el fondo del asunto determinar
aprueba o rechaza la ampliación de plazo Por este motivocarece de amparo legal el rechazo liminar de una solicitud de
Ampliación de Plazo que a pesar de haber cuantificado ysustØntado dicha ampliación no se acompaæó información
documental adicional En otras palabras el pronunciamiento de
la entidad contratante necesariamente debe estar vinculado al
fondo y no sobre la forma del asunto materia de la controversia
14 De las precisiones realizadas en las Bases Administrativas v el
Contrato de obra N19872005MTC22
Tal como se ha indicado en la Resolución Directoral N 3482007
MTC21 los numerales 34 y 35 del citado Contrato de Obra
seæalan que el plazo podrÆ ser prorrogado cuando se iustifiauedocumentadamente las causales previstas en las Bases y el
o
Qedido de prórroga cumpla con lo estipulado en el Art 155 del
Reglamento antes citado
En primer lugar el numeral 310 de las Bases Administrativas indica
lo siguiente
310 DE LOS PLAZOS Y AMPLIACIONES
El plazo de ejecución de la obra serÆ establecido de acuerdo a
lo indicado en el numeral 14 de las presentes Bases Su inicio se
computarÆ de acuerdo a lo dispuesto por el Artículo 145 del
Reglamento del TUO de la Ley N 26850 Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado
Las ampliaciones del plazo de la obra se regirÆn por el Artículo 42
del TUO de la Lev N 26850 Ley de Contrataciones y Adquisicionesdel Estado el Artículo 155 de su Reglamento y dispositivoslegales vigentes
En caso de que la obra se encuentre atrasada en actividades no
relacionadas con alguna causal de ampliación de plazo ajena al
contratista no procederÆ la solicitud de ampliación de plazo
Los pastos aØnerales que se reconozcan al contratista por
ampliaciones de plazo para su papo deberÆn ser sustentadas
idocumentadamente en la valorización correspondiente v se
paparÆn hasta el tope establecido en el TUO de la Lev 26850 v su
rReglamento Subrayado Agregado
f
De una lectura atenta de los alcances del numeral 310 de las
Bases Administrativas puede concluirse que no existe una
precisión respecto de las causales para la ampliación de plazo
que se encuentren sujetas a la presentación de una justificacióndocumental como requisito de procedencia de la solicitud Por el
contrario las Bases Administrativas indican que la justificacióndocumental se encuentra referida œnicamente a la cuantía de los
Gastos Generales a ser reconocidos
En segundo lugar los numerales 3435 y 36 del citado Contrato
de Obra indican lo siguiente
34 El plazo sólo podrÆ ser prorrogado cuando se justifiquendocumentadamente las causales previstas en las Bases
t
35 De igual forma para el pedido de prórroga EL CONTRATISTA
deberÆ cumplir con lo estipulado en el Arf 155 del Reglamentode la Ley N 26850 Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado aprobado por DS N0132001PCM
36 Para las prórrogas EL CONTRATISTA deberÆ sustentar
debidamente la causal invocada
De modo similar puede afirmarse que no existen causales parasolicitar la ampliación de plazo que se encuentren incluidas en las
Bases Administrativas o el Contrato En tal sentido el Contrato de
Obra realiza erróneamente se remite a las Bases respecto a las
causales de ampliación de plazo
A fin de establecer una interpretación sistemÆtica y finalista de las
Bases y del Contrato debe indicarse lo siguiente
i Que la causal de ampliación de plazo debe acreditarse
documentalmente
ii Que el pedido o solicitud de prórroga debe cumplir con lo
estipulado en el artículo 155 del REGLAMENTO es decir quese verifique que la demora ha provocado una modificación al
calendario general de la obra
iii Que la cuantificación de los gastos generales debe
t acreditarse documentalmente o de acuerdo a ley de ser el
caso
En el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisicionesaprobado mediante DS 0842004PCM se precisó en el artículo
232 las causales de ampliación del plazo contractual2 No
obstante ello en el Reglamento aplicable DS013204PCM no
se realiza tal precisión En efecto el artículo 136 del REGLAMENTO
Ampliación del Plazo Contractual se remite al artículo 42 de la
1 LEY para todas las contrataciones aexcepción del contrato de
obra el cual es regulado por el artículo 155 del REGLAMENTO
Sin perjuicio de lo expuesto se puede afirmaren forma razonable
que las causales de ampliación del plazo son las estipuladas en el
Mediante una interpretación sistemÆtica las clÆusulas de los actos jurídicos en este caso Contrato
Administrativo se interpretan las unas por medio de las obras atribuyØndose a las dudosas el sentido que
resulte del conjunto de ellas Art 169 del Código Civil Por otro lado el artículo 170 precisa que las
expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el mÆs adecuado a la naturaleza y al objetodel actoZ RETAMOZO LINARES Alberto Contrataciones y Adquisiciones del Estado AnÆlisis y Comentarios Ed
Jurista Edtores Lima 2007 PÆg 215
12
artículo 42 de la LEY sin embargo para el caso de los contratos
de obra sólo existe una causal de ampliación del plazo las
causas aienas al contratista Art 155 del REGLAMENTO No
obstante dicha discusión puede resultar ociosa toda vez quetodas las causales en el artículo 42 son diversas causas ajenas al
contratista3
15 Precisiones en relación a la justificación de la causal de
ampliación de plazo
Finalmente es necesario determinar cuÆl es la causal de
ampliación de plazo de la obra De acuerdo a lo manifestado
anteriormente este Tribunal considera que la causal de
ampliación de la obra no sólo se satisface con la comprobaciónde la existencia de dificultades climatológicas que provoquen
una paralización temporal de la obra sino tambiØn es necesario
que las obras paralizadas provoquen un atraso o demora en el
calendario general de la obra
Por lo expuesto la causal de ampliación del plazo de la obra
debe acreditarse documentalmente y debe contener los
siguiØntes elementos
C i La acreditación documental de la existencia de adversidades
climatológicas que provocaron la paralización temporal de la
obra durante n nœmero de días
ii La acreditación documental que la paralización temporal de
la obra tiene incidencia directa en el plazo de la obra de
acuerdo con el calendario general de la misma
Cabe seæalar que para el primer elemento a ser incluido en la
solicitud debe presentarse por ejemplo la documentación
tØcnica o fehaciente de la existencia de adversidades climÆticas
que hayan paralizado la obra temporalmente En segundo lugarpodrÆ presentarse el calendario general de la obra en el cual se
indique expresamente como se ha visto afectado la misma y
cual serÆ el nuevo plazo de la obra
3 ArGcuo9Z
E contratista podrÆ solicitar a ampliación de plazo pactado por atrasos Yoparalizaciones ajenos a su
vountad atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidadcontratante y
por caso fortuito o fuerza mayordebidamente comprobados que modifiquen el calendario contractual
Subrayado Agregado
13
No obstante es necesario precisar que lo anterior presupone quela entidad contratante no cuenta con los medios suficientes parapoder determinar que la causal de ampliación de plazo es ciertaen cualquier de sus dos elementos En otras palabras se asume
aue la entidad no cuenta con documentos aue permitanacreditar los hechos ocurridos ni sus consecuencias en la obra
así como la incidencia de todo ello en el plazo total de la obra
De ello el Tribunal Arbitral considera que si la entidad contratantecuenta con los medios suficientes para comprobar la existencia
de los dos elementos antes descritos la presentación de Østos demanera documentada por parte de EL CONTRATISTA deviene en
una FORMALIDAD NO ESENCIAL
Debe indicarse que las formalidades no esenciales son
subsanables con posterioridad al acto de entrega de la
documentación a excepción aue se indique expresamente que
su omisión representa una causal de improcedencia
2 AnÆlisis v decisiones del Tribunal
21 Respecto del Primer Punto Controvertido de la demanda
fEn primer lugar es necesario determinar si corresponde declarar
nula la Resolución Directoral N 3482007MTC21 del 23ABR07
por carecer de fundamentos tØcnicos y legales
Las causales de nulidad de los actos administrativos estÆn
contempladas en el artículo 10 de la Ley N 27444 en particulardebe destacarse el defecto u omisión de algunos de los requisitosde validez del acto administrativo supuesto contenido en el
artículo 3 y siguientes de dicha ley
De una lectura atenta de la referida resolución se constata queLA CONTRATISTA no acompaæó a la solicitud de ampliación de
í plazo los diagramas GANTT y PERTCPM que permitían verificar si
se afectó o no el calendario general de la obra
De acuerdo con el artículo 3 de la Ley N 27444 el acto
administrativo debe estar debidamente motivado en proporciónal contenido y conforme al ordenamiento jurídico Asimismo la
motivación deberÆ ser expresa mediante una relación concreta
y directa de los hechos probados relevantes del caso específico
a
y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con
referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado
En otras palabras una adecuada motivación debe incluir un
anÆlisis de razonabilidad jurídica y normativa que justifique la
adaptación de una determinada decisión administrativa En talsentido la motivación se encuentra limitada por el principio derazonabilidad el cual afecta directamente las decisiones de laautoridad administrativa
El numeral 13 del artículo IV de la citada ley precisa que por el
principio de razonabilidad las decisiones de la autoridad
administrativa cuando creen obligaciones califiqueninfracciones impongan sanciones o establezcan restricciones a
los administrados deben adaptarse dentro de los límites de lafacultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre losmedios a emplear y los finØs pœblicos que deba tutelar a fin de
que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacciónde su cometido
Sin perjuicio de la aplicación de los principios que rigen los
procedimientos de contrataciones y adquisiciones del Estadodebe indicarse que la motivación del acto administrativo no sólo
1 debe ser legal sino tambiØn razonable Tal como se ha indicadola finalidad del requisito de entrega de documentación paraacreditar la causal de ampliación de plazo consiste en que laentidad pueda elaborar su propia evaluación de los hechosmediante la documentación presentada
En el presente caso la entidad contratante reclama la omisión en
la presentación de los Diagramas GANTT y PERTCPM sin
embargo no se menciona aue dicha entidad ya cuenta con ˝osindicados diagramas dado que no es la primera ampliación de
plazo solicitada por EL CONTRATISTA
En efecto como puede observarse en los diagramas presentadospor EL DEMANDANTE referidos a las ampliaciones de plazo 17 y
19 se puede apreciar que los mismos se encuentran referidos a
una ampliación de los ítems 0301 0302 0303 y 0304 lo cuales
tienen su correlato en los citados diagramas en los Id 20 21 22 y23
1
Una lectura atenta de los referidos diagramas nos indica que es
un hecho incluso reconocido por el DEMANDADO que los ítems
03 O1 03 02 0303 v 0304 representan actividades críticas
pertenecientes a una de las rutas críticas del calendario de
e3ecución de la obra que su demora generó la demora de toda
la obra y por consiguiente la aprobación de la ampliación de
plazo solicitada en acuella oportunidad
AI respecto es necesario recordarlo siguiente
i Una ruta crítica es aquella compuesta sólo por actividades
críticasii Una actividad crítica es aquella actividad que no puede sufrir
demoras en su inicio realización o culminación
iii La ruta crítica es la ruta mÆs larga a travØs de la red de
actividades
iv Un proyecto puede tener varias rutas críticas
v La longitud de la ruta crítica es la longitud del proyectovi La demora en una actividad crítica de una ruta crítica en n
días afecta la duración o longitud del proyecto exactamente
en n días
De ello puede deducirse que
i Si bien pueden existir diversas rutas críticas a travØs de la red
de actividades todas Østas tienen la misma longitud Esta
lonaitud es la lonaitud o duración de la obra
ii Resulta ocioso determinar si la ruta crítica a la cual pertenecenlas actividades críticas citadas anteriormente afectan o no el
plazo general de la obra
iii Por su propia definición cualquier demora en una actividad
crítica de una ruta crítica afecta el plazo de ejecución de la
obra en un nœmero de días exactamente iguales a la demora
en la actividad
Por lo expuesto no es cierto lo indicado en el dØcimo
considerando de la Resolución N3482007MTC21 en el extremo
que la omisión de presentar los diagramas GANTT y PERTCPM le
han impedido a la entidad verificar la afectación de la ruta crítica
La entidad ya contaba con un los Diagramas GANTT y PERTCPM
presentados para las ampliaciones de plazo N 1 a la 20 por lo
Como puede comprobarse en la Resolución Directoral N 0592007MTC21
16
que no se puede alegar que no conocía con razonable precisiónque el retraso en los ítems 0301 0302 0303 v 0304 Generaba
automÆticamente e indubitablemente un atraso en la ejecuciónde la obra lo cual ameritaba una ampliación de plazo
La motivación de la autoridad administrativa que emitió la
Resolución Directoral N 3482007MTC21 vulnera el principio de
razonabilidad por cuanto desconoce la finalidad del artículo 155
del REGLAMENTO toda vez que exige bajo sanción de
improcedencia la presentación de los diagramas GANTT y PERT
CPM
De una interpretación sistemÆtica y finalista de la ley se ha
demostrado que dicha información documental es requerida a fin
de brindar los elementos necesarios a la entidad a su realizar su
propia evaluación de los hechos En el presente caso la entidad
ya cóntaba con tales medios necesarios por lo que no era
necesario in stricto exigir los citados diagramas
En suma en el caso concreto la presentación de los referidos
diagramas deviene en una formalidad no esencial v subsanable
mÆs no una formalidad ab solemnitatem como pretende alegar la
entidad
En función de lo expuesto el Tribunal Arbitral debe declarar la
nulidad de la Resolución Directoral N3482007MT21
22 Respecto del Segundo Punto Controvertido de la demanda
En segundo lugar el Tribunal Arbitral debe determinar si conviene
declarar fundada la solicitud de Ampliación de Plazo N 20
realizada por EL DEMANDANTE consistente en cincuenta y tres 53días calendario por las lluvias ocurridas en los meses de Enero
Febrero y Marzo de 2007 con reconocimiento de gastos generalesascendentes a S 1 27509005 Un millón doscientos setenta y
cinco mil noventa con 05100 Nuevos Soles mÆs los intereses que
se devenguen hasta la fecha efectiva de pago
AI respecto EL DEMANDADO alega que la ampliación de plazo
por 53 días calendario resulta tØcnicamente inconsistente y que
no se ha demostrado que se haya afectado realmente el
calendario general
t
De manera reiterada la entidad contratante discute la omisión de
presentación de los diagramas GANTT y PERTCPM sin embargo no
se discute razonablemente si el supuesto plazo alegado de 53 días
resulta tØcnicamente inconsistente
La entidad demandada expone los fundamentos tØcnicos por loscuales el Supervisor de la Obra determinó que el plazo a ser
ampliado consistía en 43 días sin embargo no los rechaza o los
acepta en la fundamentación de su contestación de demandasimplemente se limita a mencionar que no es real debido a quealgunos días de lluvias se dieron menores rendimientos por no
encontrarse los materiales saturados sin necesariamente llegar a
la paralización de la obra En efecto no se indica si esos días
generan que la demora de la obra no sea de 53 días sino de 43
días
Por œltimo de un anÆlisis de la documentación proporcionada porlas partes EL CONTRATISTA no contradice en ningœn momento los
argumentos presentados por el Supervisor de Obra en cuyoinforme determina que los días efectivos de demora de la obra
son 43
En la medida en que no se ha discutido si lo alegado por EL
CONTRATISTA resulta razonable el presente Tribunal Arbitral
considera que la demora acontecida da lugar a una ampliaciónde plazo y al reconocimiento de gastos generales No obstante
ello teniendo a la vista la documentación presentada por las
partes así como lo del cuadro de liquidación de gastos generalespresentado en la demandas este Tribunal Arbitral determina queel plazo de ampliación debe ser de 43 días calendarios conforme
al pldzo estipulado en el Informe del Supervisor de Obra
En cuanto al reconocimiento de gastos generales mÆs los intereses
que se devenguen hasta la fecha efectiva del pago se le otorgaa las partes la facultad de su determinación mediante la
liquidación correspondiente
23 Respecto del Tercer Punto Controvertido de la demanda
En tercer lugar este Tribunal debe determinar si en caso de ser
denegada lo indicado en el numeral 12 corresponde que LA
DEMANDADA pague a EL DEMANDANTE la suma de S1 27509005 Un millón doscientos setenta y cinco mil noventa con
s
PÆg 23 del escrito demanda
ls
05100 Nuevos Soles por concepto de resarcimiento porenriquecimiento sin causa de LA DEMANDADA en detrimento de
EL DEMANDANTE por haberse aquØlla beneficiadoindebidamente al no haberle pagado los gastos generalescorrespondientes a la Ampliación de Plazo N 20 ocasionada porlas lluvias ocurridas en los meses de Enero Febrero y Marzo del2007
AI respecto dado que la Segunda Pretensión Principal resultaríafundada en parte la Pretensión subordinada a esta devieneineficaz por lo que no reviste de mayor anÆlisis
24 Respecto del Cuarto Punto Controvertido de la demanda
En cuanto a los gastos que demanda la realización del arbitrajesolicitado estos deberÆn ser asumidos por ambas partes de forma
proporcional
IV LAUDO
Estando alas consideraciones contenidas en el punto III de este Laudo
de conformidad con lo dispuesto por los artículos 49 y 50 de la LeyGeneral de Arbitraje Ley N 26572 y estando a lo prescrito en las normas
legales citadas EL TRIBUNAL ARBITRAL expide el presente Laudo y en
consecuencia
RESUELVE
Primero Declarar fundada la Primera Pretensión Principal de la
demanda y en consecuencia declarar Nula la Resolución Directoral N
3482007MTC21
Secundo Declarar fundada en parte la Segunda Pretensión Principal de
la demanda y en consecuencia declarar fundada en parte la solicitud
de Ampliación de Plazo N 20 sólo en el extremo de 43 días calendario
por las lluvias ocurridas en los meses de Enero Febrero y Marzo del 2007con reconocimiento de gastos generales mÆs los intereses que se
devenguen hasta la fecha efectiva del pago que serÆn determinados
en ta liquidación a ser realizada por las partes sin perjuicio de las
consideraciones que a titulo individual expone el Ærbitro RICHARD
MARTIN TIRADO
19
Tercero Declarar infundada la Pretensión subordinada a la segundaPretensión principal por cuanto conforme lo indica el demandante sólo
resulta eficaz en caso de ser denegada la Segunda Pretensión Principal
Cuarto Declarar que ambas partes deben asumir los costos y costas del
proceso en partes iguales
uinto Declarar la competencia del Tribunal Arbitral por cuanto no
existe un mandato legal que indica la aplicación supletoria del CódigoProcesal Civil no puede sustentarse razonablemente que la pretensiónreferida al enriquecimiento sin causa no ha provenido de la ejecucióndel contrato de obra y referidÆpretensión no ha sido eficaz para la
resolución de la prrrtØ controversia
El presente L Cedo es in pela le y tiene cÆrÆcter imperativo para las
partes En co ecuencia una v z notificado consentido o ejecutoriadodebe ser cu lido con rregl a lo dispuesto por la Ley General de
Arbitraje
i
ÑORACIO CANEPA TÓRREPresidæt
RIC TIR JAIME NEYR RRES
`r itro `r itro
LORE A SUAREZ ALVARADO
Secretaria Arbitral
o
El `rbitro que suscribe si bien se encuentra de acuerdo con la parteconsiderativa y resolutiva del laudo estima conveniente precisar los siguientesaspectos
1 En relaciónalos puntos controvertidos de la demanda cabe seæalarlo siguiente
SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO
a Determinar si conviene declarar fundada la solicitud de
Ampliación de Plazo N 20 realizada por EL DEMANDANTEconsistente en cincuenta y tres 53 días calendario por las lluviasocurridas en los meses de Enero Febrero y Marzo de 2007 con
reconocimiento de gastos generales ascendentes a S1 27509005Un millón doscientos setenta y cinco mil noventa con
05100 Nuevos Soles mÆs los intereses que se devenguen hasta la
fecha efectiva de pago
En relación a este aspecto cabe seæalar lo siguiente
PRIMERO La entidad demandada expone los fundamentos
tØcnicos por los cuales el Supervisor de la Obra determinó que el
plazo a ser ampliado consistía en 43 días sin embargo no los
rechaza o los acepta en la fundamentación de su contestación
de demanda simplemente se limita a mencionar que no es real
debido a que algunos días de lluvias se dieron menores
rendimientos por no encontrarse los materiales saturados sin
necesariamente llegar a la paralización de la obra En efecto no
se indica si esos días generan que la demora de la obra no sea de
53 días sino de 43 días
Sin perjuicio de lo anterior de la documentación proporcionadapor las partes EL CONTRATISTA no contradice en ningœn momento
los argumentos presentados por el Supervisor de Obra en cuyoinforme determina que los días efectivos de demora de la obra
son 43I
Dado que no se ha discutido si lo alegado por EL CONTRATISTA
resulta razonable el suscrito en su condición de integrante del
Tribunal Arbitral considera que la demora acontecida da lugar a
una ampliación de plazo y a un reconocimiento de gastos
generales No obstante teniendo la documentación presentadapor fas partes así como lo del cuadro de liquidación de gastos
21
generales presentado en la demanda es necesario precisar queel plazo de ampliación debe ser de 43 días calendarios conformeal plazo estipulado en el Informe del Supervisor de Obra con elreconocimiento de los gastos generales que correspondan mas
los intereses que se devenguen hasta la fecha efectiva del pago
RICH ˝ TIRADOMiemb o Trib itral
QLORENA SU`REZ ALVARADOSecretaria del Tribunal