PROVIDENCIAS PROVIDENCIAS CAUTELARESCAUTELARESGENERALIDADESGENERALIDADES

NATURALEZADE LA NATURALEZADE LA PROVIDENCIA CAUTELARPROVIDENCIA CAUTELAR

La medida cautelar tiene por objeto La medida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de la decisión asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, es decir, asegurar la eficacia definitiva, es decir, asegurar la eficacia práctica de la sentencia.práctica de la sentencia.

En sede cautelar, el órgano judicial está En sede cautelar, el órgano judicial está limitado en su conocimiento por: limitado en su conocimiento por:

a) la finalidad de las medidas cautelares ya) la finalidad de las medidas cautelares y b) por la urgencia inherente a las mismas. b) por la urgencia inherente a las mismas.

Presupuestos para el Presupuestos para el dictado de la medida dictado de la medida cautelar.cautelar.

VEROSIMILITUD, entendida como VEROSIMILITUD, entendida como apariencia de verdad, esto es, como el apariencia de verdad, esto es, como el cálculo de probabilidades respecto a la cálculo de probabilidades respecto a la fundabilidad del derecho material que es fundabilidad del derecho material que es objeto de la pretensión principal.objeto de la pretensión principal.

PELIGRO EN LA DEMORA de la solución PELIGRO EN LA DEMORA de la solución judicial,o riesgo en la ineficacia futura del judicial,o riesgo en la ineficacia futura del fallo de la sentencia que llegue a dictarse, fallo de la sentencia que llegue a dictarse, que haría ilusoria la tutela judicial efectiva. que haría ilusoria la tutela judicial efectiva.

Normalmente, el peligro se presume, sin que sea Normalmente, el peligro se presume, sin que sea necesario el acreditamiento de la urgencia.necesario el acreditamiento de la urgencia.

El juez tendrá que comprobar:El juez tendrá que comprobar: 1.- Si el riesgo mencionado puede afectar 1.- Si el riesgo mencionado puede afectar

realmente a la efectividad de la resolución final.realmente a la efectividad de la resolución final. 2.- Si los hechos concretos aducidos son 2.- Si los hechos concretos aducidos son

constitutivos de ese peligro individualizado.constitutivos de ese peligro individualizado. 3.-La pendencia del proceso no es suficiente 3.-La pendencia del proceso no es suficiente

para fundamentar la existencia de un periculum, para fundamentar la existencia de un periculum, en relación con conductas conocidas desde hace en relación con conductas conocidas desde hace

tiempo y no atacadas en el momento que fue tiempo y no atacadas en el momento que fue posible hacerlo. posible hacerlo.

LA ADECUACIÓN entre la pretensión cautelar a LA ADECUACIÓN entre la pretensión cautelar a la pretensión principal.la pretensión principal.

Para la adopción de la medida el Juez deberá Para la adopción de la medida el Juez deberá tener en cuenta tanto la conducta de las partes tener en cuenta tanto la conducta de las partes como las circunstancias objetivas que concurrancomo las circunstancias objetivas que concurran

CARACTERÍSTICASCARACTERÍSTICAS

.. PROVISORIA PROVISORIA INSTRUMENTAL INSTRUMENTAL VARIABLEVARIABLE

Características de la Características de la providencia cautelarprovidencia cautelar

La provisoriedad tiene una acepción mas restringida La provisoriedad tiene una acepción mas restringida que la temporalidad.que la temporalidad.

La temporalidad significa que no dura siempre La temporalidad significa que no dura siempre independiente a que sobrevenga o no otro efecto.independiente a que sobrevenga o no otro efecto.

Provisoriedad, indica la duración hasta que Provisoriedad, indica la duración hasta que sobrevenga otro efecto sucesivo.El efecto subsiste en sobrevenga otro efecto sucesivo.El efecto subsiste en el tiempo intermedio, interinamente.el tiempo intermedio, interinamente.

Existe una relaciónde género a especie entre la Existe una relaciónde género a especie entre la provisoriedad y lo cautelar.provisoriedad y lo cautelar.

PODER GENERAL DE PODER GENERAL DE CAUTELACAUTELA

Justificación de la emanación de un Justificación de la emanación de un providencia cautelar: providencia cautelar:

“ “EXISTENCIA DE UN PELIGRO DE DAÑO AL EXISTENCIA DE UN PELIGRO DE DAÑO AL BIEN JURÍDICO QUE SE PRETENDE BIEN JURÍDICO QUE SE PRETENDE PROTEGER, PROTEGER, DERIVADO DEL RETARDO DERIVADO DEL RETARDO DE DE UNA PROVIDENCIA JURISDICCIONAL UNA PROVIDENCIA JURISDICCIONAL DEFINITIVA”. DEFINITIVA”.

PELIGRO EN LA DEMORAPELIGRO EN LA DEMORA

No basta un No basta un estado de peligroestado de peligro.. Es necesario denunciar Es necesario denunciar la inminencia del la inminencia del

peligro,peligro, para justificar la para justificar la “urgencia”“urgencia” de la de la providencia solicitada.providencia solicitada.

La prevención y la urgencia son La prevención y la urgencia son elementos constitutivos del daño elementos constitutivos del daño genérico, capaz de ser evitado por la genérico, capaz de ser evitado por la tutela ordinariatutela ordinaria(con la sola reducción de trámites y (con la sola reducción de trámites y aceleración de la providencia definitiva)aceleración de la providencia definitiva)

Daño genérico o Daño Daño genérico o Daño marginalmarginal

El llamado El llamado periculum in morapericulum in mora requiere requiere además,constatar el peligro del daño ulterior y además,constatar el peligro del daño ulterior y marginal por la MORA de la tutela ordinaria.marginal por la MORA de la tutela ordinaria.

Se debe prever que si la providencia cautelar Se debe prever que si la providencia cautelar NO llega a tiempo el daño temido se convierta NO llega a tiempo el daño temido se convierta en efectivo o se agrave el daño ocurrido.en efectivo o se agrave el daño ocurrido.

La función de las providencias cautelaresLa función de las providencias cautelares nace de la relación entre la necesidad de nace de la relación entre la necesidad de

eficacia y el reconocimiento de la ineptitud eficacia y el reconocimiento de la ineptitud para ello de la tutela ordinaria para ello de la tutela ordinaria

Chiovenda señalaChiovenda señala “(…) la necesidad de “(…) la necesidad de servirse del proceso para conseguir la servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón(…)”quien tiene la razón(…)”

Chiovenda Istituzioni.I, pag 147Chiovenda Istituzioni.I, pag 147

““(…) Hacer las cosas pronto pero mal,y (…) Hacer las cosas pronto pero mal,y hacerlas bien pero tarde (…)” hacerlas bien pero tarde (…)”

Calamandrei,Piero Calamandrei,Piero Introducción al estudio sistemático Introducción al estudio sistemático de las Providencias Cautelares” de las Providencias Cautelares” Edt.BibibliográficaArgentina,1945.pag.43.Edt.BibibliográficaArgentina,1945.pag.43.

FINALIDAD DE LA FINALIDAD DE LA PROVIDENCIA CAUTELARPROVIDENCIA CAUTELAR

¿La providencia cautelar nace al servicio ¿La providencia cautelar nace al servicio de una providencia definitiva “…mas que de una providencia definitiva “…mas que para hacer justicia, para hacer justicia, contribuye a garantizar contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la Justicia…”el eficaz funcionamiento de la Justicia…” ? ?

O ¿ Nace como una auténtica garantía O ¿ Nace como una auténtica garantía para obtener la tutela efectiva y definitiva para obtener la tutela efectiva y definitiva de los derechos sustanciales? de los derechos sustanciales?

Es decir,está al servicio de la persona y no Es decir,está al servicio de la persona y no sólo del sólo del imperium iudicis.imperium iudicis.

PODER GENERAL DE PODER GENERAL DE CAUTELACAUTELA

¿La facultad otorgada al Juez nacional ¿La facultad otorgada al Juez nacional para otorgar medidas cautelares para otorgar medidas cautelares genéricas, constituye una expresión más genéricas, constituye una expresión más del poder jurisdiccional o un poder del poder jurisdiccional o un poder adicional del Juez?adicional del Juez?

ASPECTOS A EVALUAR ASPECTOS A EVALUAR

El poder jurisdiccional supone la El poder jurisdiccional supone la potestad de aplicar la norma abstracta al potestad de aplicar la norma abstracta al caso concreto.caso concreto.

El poder administrativo supone la El poder administrativo supone la facultad de asegurar el orden y equilibrio facultad de asegurar el orden y equilibrio en la sociedad.en la sociedad.

¿existe un tercer poder? El Discrecional.¿existe un tercer poder? El Discrecional.

El Poder DiscrecionalEl Poder Discrecional

Discrecional significa lo Discrecional significa lo “Que se hace libre y “Que se hace libre y prudencialmente” prudencialmente” Diccionario de la lengua española.Diccionario de la lengua española.

Cierto sector de la doctrina considera que el juez Cierto sector de la doctrina considera que el juez no ejerce poder discrecional, porque si el no ejerce poder discrecional, porque si el supuesto de hecho del caso concreto encaja en supuesto de hecho del caso concreto encaja en el supuesto de hecho normativo apliacará la el supuesto de hecho normativo apliacará la consecuencia prevista, sin poder elegir otro consecuencia prevista, sin poder elegir otro camino. camino.

Las decisiones del juez pueden ser revisadas a Las decisiones del juez pueden ser revisadas a fin de advertir errores in procedendo y los in fin de advertir errores in procedendo y los in iudicando.iudicando.

POSICIONES FRENTE A LA POSICIONES FRENTE A LA DISCRECIONALIDADDISCRECIONALIDAD

1°La discrecionalidad significa 1°La discrecionalidad significa irrevisabilidad o inimpugnabilidad, dado irrevisabilidad o inimpugnabilidad, dado que el decisor ha estado frente a que el decisor ha estado frente a indiferentes jurídicos.indiferentes jurídicos.

De modo tal, que cualquiera que haya De modo tal, que cualquiera que haya sido su decisión la elección, ésta le está sido su decisión la elección, ésta le está permitida y es válida.permitida y es válida.

2°El poder discrecional del Juez existe 2°El poder discrecional del Juez existe como medio no como fin, a fin de llenar como medio no como fin, a fin de llenar algunas lagunas del derecho positivo. algunas lagunas del derecho positivo.

Esta dos posiciones plantean si el Esta dos posiciones plantean si el ejercicio discrecional del poder implica ejercicio discrecional del poder implica decidir frente:decidir frente:

a indiferentes jurídicos,o a indiferentes jurídicos,o frente a una sitación vaga o indeterminadafrente a una sitación vaga o indeterminada

Cautela genéricaCautela genérica

La cautela genérica consiste en brindar La cautela genérica consiste en brindar tutela jurisdiccional a fin de neutralizar los tutela jurisdiccional a fin de neutralizar los posibles daños que pueda ocasionar la posibles daños que pueda ocasionar la tutela ordinaria, tutela ordinaria, otorgando una cautela otorgando una cautela atípica a una situación material que así lo atípica a una situación material que así lo amerite.amerite.

El Juez hace uso de la norma habilitadora El Juez hace uso de la norma habilitadora de ejercer su poder general de cautelade ejercer su poder general de cautela

El poder general de cautela reivindica el El poder general de cautela reivindica el rol creador del juez.rol creador del juez.

No sólo supone una mayor libertad No sólo supone una mayor libertad interpretativa, sino que insta a la creación interpretativa, sino que insta a la creación de la respuesta mas idónea a la necesidad de la respuesta mas idónea a la necesidad planteada, es decir, crear la consecuencia planteada, es decir, crear la consecuencia jurídica a una determinada situación jurídica a una determinada situación material.material.

LA MEDIDA CAUTELARLA MEDIDA CAUTELAR

EN SEDE CONSTITUCIONALEN SEDE CONSTITUCIONAL

Artículo 15.- Medidas Artículo 15.- Medidas CautelaresCautelares

Se pueden conceder medidas cautelares Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento. Para su expedición se cumplimiento. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión. la pretensión.

Se dictan sin conocimiento de la Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación sólo es contraparte y la apelación sólo es concedida sin efecto suspensivo. Su concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, trámite y ejecución dependen procedencia, trámite y ejecución dependen del contenido de la pretensión del contenido de la pretensión constitucional intentada y del constitucional intentada y del aseguramiento de la decisión final.aseguramiento de la decisión final.

El juez al conceder la medida atenderá al El juez al conceder la medida atenderá al límite de irreversibilidad de la misma.límite de irreversibilidad de la misma.

Cuando la solicitud de medida cautelar Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o aplicación de la legislación municipal o regional, serán conocidas en primera regional, serán conocidas en primera instancia por la Sala competente de la instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente.Judicial correspondiente.

De la solicitud se corre traslado por el término de De la solicitud se corre traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada de la tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como de la demanda y sus recaudos, así como de la resolución que la da por admitida, tramitando el resolución que la da por admitida, tramitando el incidente en cuerda separada, con intervención incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta la Corte Superior resolverá dentro expresa o ficta la Corte Superior resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad salvo del plazo de tres días, bajo responsabilidad salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización. La resolución que dicta fecha de su realización. La resolución que dicta la Corte será recurrible con efecto suspensivo la Corte será recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de la ante la Corte Suprema de Justicia de la República, la que resolverá en el plazo de diez República, la que resolverá en el plazo de diez días de elevados los autos, bajo responsabilidad.días de elevados los autos, bajo responsabilidad.

En todo lo no previsto expresamente en el En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de licación presente Código, será de licación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672.630, 636 y 642 al 672.

Artículo 16.- Extinción de la medida Artículo 16.- Extinción de la medida cautelarcautelar

La medida cautelar se extingue de pleno La medida cautelar se extingue de pleno derecho cuando la resolución que derecho cuando la resolución que concluye el proceso ha adquirido la concluye el proceso ha adquirido la autoridad de cosa juzgada.autoridad de cosa juzgada.

  

Si la resolución final constituye una sentencia Si la resolución final constituye una sentencia estimatoria, se conservan los efectos de la medida estimatoria, se conservan los efectos de la medida cautelar, cautelar, produciéndose una conversión de pleno produciéndose una conversión de pleno derecho de la misma en medida ejecutiva.derecho de la misma en medida ejecutiva. Los Los efectos de esta medida permanecen hasta el efectos de esta medida permanecen hasta el momento de la satisfacción del derecho reconocido momento de la satisfacción del derecho reconocido al demandante, o hasta que el juez expida una al demandante, o hasta que el juez expida una resolución modificatoria o extintiva durante la fase resolución modificatoria o extintiva durante la fase de ejecución.de ejecución.

Sentencia desestimatoriaSentencia desestimatoria

Si la resolución última no reconoce el derecho Si la resolución última no reconoce el derecho reclamado por el demandante, se procede a la reclamado por el demandante, se procede a la liquidación de costas y costos(...) El sujeto liquidación de costas y costos(...) El sujeto afectado por la medida cautelar puede afectado por la medida cautelar puede promover la declaración de responsabilidad. promover la declaración de responsabilidad. De verificarse la misma, en modo adicional a la De verificarse la misma, en modo adicional a la condena de costas y costos, se procederá a la condena de costas y costos, se procederá a la liquidación y ejecución de los daños y, si el liquidación y ejecución de los daños y, si el juzgador lo considera necesario, a la juzgador lo considera necesario, a la imposición de una multa(...) imposición de una multa(...) 

MODIFICACIÓN MODIFICACIÓN LEGISLATIVALEGISLATIVA

ARTÍCULO IV del T.P. Código ProcesalARTÍCULO IV del T.P. Código Procesal

Constitucional.Constitucional. ARTÍCULOS 10,15,51DEL CÓDIGO ARTÍCULOS 10,15,51DEL CÓDIGO

PROCESAL CONSTITUCIONAL.PROCESAL CONSTITUCIONAL.

TALLER DE DERECHO TALLER DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONALPROCESAL CONSTITUCIONALResolución Rectoral Nº00539-R-05Resolución Rectoral Nº00539-R-05

Tdpc2006_unmsm@yahoo.es Tdpc2006_unmsm@yahoo.es http://es.geocities.com/http://es.geocities.com/

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UNIDAD DE INVESTIGACIONUNIDAD DE INVESTIGACION