protección a la inversión extranjera: la historia que ... · otras, las cláusulas relativas a la...

[ 299 ]Mayo 2017 - ISSN: 0122-0799 - Bogotá, Colombia - pp. 299 - 324

Protección a la inversión extranjera: La historia que empieza a ser contada en Colombia

Foreign Direct Investment Protection: Colombia’s Experience Begins to Be Written

Proteção ao investimento estrangeiro: A história que começa a ser contada na Colômbia

Cami lo Castrillón Velasco1

Socio de la firma VC&A Abogados

Para citar este artícu lo/To reference this articleCami lo Castrillón Velasco. Protección a la inversión extranjera: la historia

que empieza a ser contada en Colombia. Revista Instituto Colombiano de Derecho Tributario 76. Mayo de 2017. At. 299.

Fecha de recepción: 21 de marzo de 2017Fecha de aprobación: 31 de mayo de 2017

Página inicial: 299Página final: 324

ResumenLos acuerdos para la promoción y protección de inversiones (APPRI), así como los capítulos de inversión incluidos en los tratados de libre comercio (TLC) rati-ficados por Colombia, han expuesto al país a una nueva serie de reclama-ciones en caso de que los mismos sean incumplidos. De forma excepcional, las cláusulas de solución de controversias de estos acuerdos permiten a particu-lares llevar de forma directa a los Estados receptores de inversión ante tribu-nales de arbitramento internacional a fin de dirimir sus controversias. Desde el año 2016 Colombia empezó a ser obje to de este tipo de demandas y en la actua-lidad cuenta con cuatro arbitramentos iniciados en su contra. Este artícu lo dará cuenta de tales procedimientos con énfasis en uno cuyo material procesal es

1 Máster en Leyes (LLM) del University College London (UCL). Abogado Pontificia Universidad Javeriana, dedicado a temas de inversión extranjera, derecho aduanero, cambiario y comercio exterior. Socio de la firma VC&A Abogados (www.vclegal.com.co). Profesor de posgrado en la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, Colombia.

« Cami lo Castrillón Velasco »

[ 300 ] Revista Instituto Colombiano de Derecho Tributario - Núm. 76 - Año 54

público. Lo anterior con el fin de poder establecer la posición de Colombia frente a tal reclamación en preparación a potenciales futuras demandas que deberá atender el Estado colombiano.

Palabras claveAcuerdos de promoción y protección de inversiones, inversión extranjera, respon-sabilidad estatal, arbitramento.

AbstractBilateral Investment Treaties (BITs) and Free Trade Agreements containing Inves-tment chapters currently ratified by Colombia have exposed it to a new series of arbitral proceedings in case these agreements are breached. Investor-State dispute settlement clauses provide for private investors to directly litigate against host States in an international arena creating a new international dispute settle-ment scenario. As of 2016 Colombia was involved in four arbitral proceedings arising form this kind of Agreements. This article briefly comments on such procee-dings with emphasis in one case in which procedural material is publicly available. The objective of the previous analysis would be to establish how well prepared is Colombia to face these actions foreseen potential new cases to come in the following years.

KeywordsBilateral Investment Treaties (BITs), foreign investment, state responsibility, arbitration.

ResumoOs acordos para a promoção e proteção de investimentos (APPRI), assim como os capítulos de Investimento incluídos em tratados de livre comércio (TLC) ratifi-cados pela Colômbia, têm exposto ao país a uma nova série de reclamações em caso de que os mesmos sejam descumpridos. De forma excepcional, as cláu-sulas de solução de controvérsias destes acordos permitem a particu lares levar de forma direta aos Estados receptores de investimento ante tribunais de arbitra-mento internacional a fim de dirimir as suas controvérsias. Desde o ano 2016 a Colômbia começou a ser obje to deste tipo de demandas e na atualidade conta com quatro arbitramentos iniciados contra ela. Este artigo dará conta de tais procedimentos com ênfase em um cujo material processual é público. O ante-rior com o fim de conseguir estabelecer a posição da Colômbia frente a tal recla-

[ 301 ]

« Protección a la inversión extranjera »

Mayo 2017 - ISSN: 0122-0799 - Bogotá, Colombia - pp. 299 - 324

mação em preparação a potenciais futuras demandas que deverá atender o Estado colombiano.

Palavras-chaveAcordos de promoção e proteção de investimentos, investimento estrangeiro, responsabilidade estatal, arbitramento.

SumarioIntroducción; 1. Estado actual de las reclamaciones; 2. Conclusiones; 3. Bibliografía.

IntroducciónEn un artícu lo anterior2 tuve la posibilidad de ilustrar de forma general el propósito y contenido de los acuerdos para la protección y promoción de inversiones (APPRI) más conocidos por sus siglas en inglés como BITs3. Asimismo hice una breve mención a que la política pública colombiana de promoción de este tipo de instru-mentos de derecho internacional, en mi opinión, constituía una conducta “atípica”, dadas las recientes muestras de varios países (entre ellos nuestros vecinos de Ecuador, Venezuela y Bolivia) en el sentido de denunciar este tipo de acuerdos o, en su defecto, de buscar su renegociación excluyendo de su contenido, entre otras, las cláusulas relativas a la solución de controversias inversionista-Estado4.

El presente escrito tiene por fin analizar, desde el punto de vista académi co, algunos de los casos recientemente registrados contra el Estado colombiano en materia de solución de controversias inversionista-Estado, motivados por viola-ciones a estándares de protección incluidos en BITs o en capítulos de inversión dentro de tratados de libre comercio (en adelante, TLC) ratificados por Colombia. Como lo indica el título de este artícu lo, por primera vez en su historia jurídica, Colombia deberá afrontar este tipo de reclamaciones, que si bien no son ajenas al derecho internacional público, por su especialidad, trazarán el camino para que, por una parte la comunidad empresarial internacional evalúe lo preparada o no que está nuestra nación para encarar este tipo de reclamaciones; y por otra, se ponga a prueba la firmeza de las políticas estatales sobre las cuales se ratificaron y se siguen promoviendo la suscripción de este tipo de instrumentos internacionales.

2 Protección a la inversión extranjera: la historia por ser contada en Colombia. Revista Instituto Colombiano de Derecho Tributario 75. Diciembre 2016. At. 447-462.

3 Bilateral investment treaties.4 De particu lar interés el caso australiano.



Vale la pena resaltar que a pesar de la prudencia con la que se han mane-jado estos casos por parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (Direc-ción de Inversión Extranjera, Servicios y Propiedad Intelectual), los principales medios de comunicación nacionales han empezado a incluir titulares sobre las nocivas consecuencias que este tipo de tratados pueden traer al país, no solo por la restricciones que imponen al poder soberano del Estado, sino también por las altas cuantías reclamadas por los demandantes y los nada despreciables hono-rarios cobrados por las pocas y selectas firmas de abogados a nivel mundial, que suelen ofrecer sus servicios en la materia5. En particu lar, quisiera resaltar un artícu lo publicado recientemente en el diario El Tiempo6 cuyo título señalaba: “Más pleitos para Colombia por acuerdos en los TLC”7. El mismo concluía tajan-temente que “el país está en la cuerda floja con comercio exterior”8. Este tipo de noticias (tristemente) novedosas en nuestro entorno, fueron (e.g. Argentina) o son (e.g. España) casi el día a día en otros países, que tras la ratificación indiscri-minada de BITs y TLC, sufren hoy las consecuencias desastrosas de demandas iniciadas, muchas de ellas, con frivolidad e intención de lucro, pero que en últimas debieron recibir la atención procesal de los Estados, cada vez más expuestos en el variable e incierto mundo del arbitraje de inversiones internacionales.

Quiero cerrar esta introducción con las palabras que pronunció Lord Stevenson de Balamarca, miembro de la casa de los comunes del Parlamento Británico, cuando en su momento se debatía ante dicha institución la viabilidad de aprobar el BIT suscrito entre el Reino Unido y Colombia, finalmente ratificado el 10 de octubre de 2014. Su contenido, que he traducido al español, es una clara descripción del debate planteado en la actualidad sobre la pertinencia o no de suscribir este tipo de acuerdos:

“Mis señores, el APPRI suscrito entre el Reino Unido y Colombia, está dise-ñado para proveer importantes protecciones a los inversionistas británicos en Colombia. Mi propósito en traer este tema el día de hoy es el de llamar su atención sobre el hecho de que tales protecciones son controversiales. Sin necesidad de descartar esta moción, no ha existido la posibilidad de discutir estos asuntos, que para muchas personas dentro y fuera del parlamento deberían ser revisadas.

5 Ver al respecto Olivet C, Eberhardt P. Profiting From Crisis: How Corporations and Lawyers are Scaven-ging Profits from Europe’s Crisis Countries. Transnational Institute and Corporate Europe Observatory. (2014). https://www.tni.org/en/profiting-crisis.

6 Solo para mencionar esta publicación ya que otros medios locales como: “El Espectador” o “La Silla Vacía” cuentan con importantes artícu los sobre el particu lar.

7 Más pleitos para Colombia por acuerdos en los TLC. El Tiempo. Marzo 4, 2017. At. 16. Edición digital http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-16834464.

8 Ibíd. (n7)

[ 303 ]



“Estas preocupaciones incluyen una sensación de que el balance otorgado por estos tratados no es el correcto, en el sentido de que estos otorgan excesiva protección a los inversionistas mientras que limi tan la habilidad del país receptor para regular la inversión extranjera directa […]”9.

Por irónico que parezca, el Parlamento Británico, teniendo la posibilidad de aprobar sin más un tratado que brindaría protección a sus inversionistas en caso de que sus derechos fuesen trasgredidos por el Estado colombiano, buscaba fomentar un debate sobre si tal desbalance, ocasionado a un país como Colombia, no debía ser obje to de una revisión cuidadosa antes de su aprobación. Debate que pareciese que el Gobierno colombiano nunca realizó de forma rigu-rosa10 y parece no estar cerca de hacerlo.

1. Estado actual de las reclamacionesEn la actualidad Colombia se encuentra como parte demandada en cuatro casos que alegan la violación de estándares protegidos en BITs y en capítulos de inver-sión incluidos en TLC. Tres de estos casos se fundamentan en la expropiación de contratos de concesión para la exploración y explotación de hidrocarburos por parte del Estado colombiano, de ahí que esta pareciera ser una industria que podría resultar problemática a futuro.

A la fecha, salvo con una excepción, la información sobre los pleitos mencionados es limi tada. Sin embargo, presentamos una breve descripción de estos:

9 Casa de los comunes del parlamento Parlamento Britanico, discusión sobre la aprobación del Acuerdo para la promoción y protección de Inversiones entre el Reino Unido y Colombia, en http://www.publica-tions.parliament.uk/pa/ld201415/ldhansrd/text/140730-gc0001.htm#14073054000271. El texto en inglés de la declaración es el siguiente:

“My Lords, the UK-Colombia bilateral investment treaty, or BIT, is designed to provide important protec-tions to British investments in Colombia. My purpose in raising the issue today is to draw attention to the fact that these protections are controversial. Without putting down this Motion there would have been no chance to discuss these issues, which many people inside and outside Parliament would like to see raised.

These concerns include a feeling that the balance of the treaty may be wrong, in that it gives excessive protection to investors while limiting the ability of the host country to regulate the FDI […]”.

10 Si bien existen tres documentos Conpes sobre la materia (Conpes 3197 “Manejo de los flujos de endeu-damiento en los Acuerdos Internacionales de Inversión Extranjera”; Conpes 3684 “Fortalecimiento de la estrategia del Estado para la prevención y atención de controversias internacionales de inversión” y, Conpes 3135 “Lineamientos de políticas para las negociaciones internacionales de Acuerdos de Inversión Extranjera”) en ninguno de estos se realiza una análisis crítico de este tipo de acuerdos.

http://www.publications.parliament.uk/pa/ld201415/ldhansrd/text/140730-gc0001.htm#14073054000271

http://www.publications.parliament.uk/pa/ld201415/ldhansrd/text/140730-gc0001.htm#14073054000271



— Bajo la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)

a) Glencore International AG (suiza) y C.I. Prodeco S.A. (colombiana) vs. República de ColombiaObje to de la dispu ta: concesión minera

Acuerdo violado: BIT Colombia-Suiza de 2006

Este caso fue registrado por la Secretaría General del CIADI el 16 de marzo de 2016 y para agosto del mismo año ya se habían elegido los tres árbitros que deci-dirán la diferencia. En diciembre 16 de 2016 el demandante radicó su memo-rial sobre los méritos de la dispu ta, mientras que el Estado colombiano radicó a inicios de febrero del año 2017 una solicitud de objeción a la jurisdicción del tribunal como una cuestión preliminar.

El procedimiento aplicable a esta dispu ta es el correspondiente al Regla-mento de Arbitraje del CIADI. Desafortunadamente, y por cuestiones de transpa-rencia que rodean los procedimientos ante este centro, los materiales que se han producido hasta la fecha dentro del procedimiento no son públicos, de ahí que no sea posible determinar los fundamentos jurídicos precisos de la demanda y emitir un juicio de valor sobre los mismos.

b) América Móvil, S.A.B. de C.V., vs. República de ColombiaObje to de la dispu ta: regulación sobre telecomunicaciones

Acuerdo violado: TLC Colombia-México

Este caso fue registrado por la Secretaría General del CIADI el 3 de octubre de 2016 y a febrero de 2017 tanto el demandante como demandado habían desig-nado árbitros. A diferencia del caso anterior en este el procedimiento aplicable es el correspondiente al Reglamento de Arbitraje (mecanismo complementario) del CIADI11.

Al igual que en el caso anterior, el material procedimental que se ha produ-cido a la fecha no es público, por lo cual es poco lo que se puede decir sobre esta actuación.

11 Debemos recordar que el mecanismo complementario del CIADI está abierto para las partes que quieran someter una dispu ta a la jurisdicción del CIADI, la cual por algunas razones jurídicas no pueden acceder a la misma. El más común lo constituye el caso cuando solo una parte dentro de la dispu ta es parte del convenio. En el caso ahora comentado en la medida en que México no es parte del Convenio CIADI pero Colombia si lo es, se justifica el que las reglas aplicables a esta dispu ta sean las del mecanismo complementario, siempre que ambas partes consientan en ello. Vale mencionar que en estos casos las provisiones de la Convención ICSID sobre reconocimiento y aplicación de laudos no son aplicables. Por el contrario se deberán aplicar las reglas incluidas en la Convención de Nueva York.

[ 305 ]



c) Eco Oro Corp. vs. República de Colombia

Obje to de la dispu ta: concesión minera

Acuerdo violado: TLC Colombia-Canadá

Este es el caso más reciente en contra de Colombia, fue registrado el 29 de diciembre de 2016. Se entabla con base en el TLC Colombia-Canadá, y el proce-dimiento aplicable a esta dispu ta es el correspondiente al Reglamento de Arbi-traje del CIADI. Debido a su reciente registro ante la Secretaría del CIADI no existe información disponible.

— Bajo la jurisdicción de la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL)

a) Cosigo Resources Ltda., (canadiense) Cosigo Resources Sucursal Colombia (colombiana) y Tobie Mining and Energy, Inc. (norteameri-cana) vs. República de Colombia

Obje to de la dispu ta: concesión minera

Acuerdo violado: TLC Colombia-Estados Unidos de Norteamérica

Este es tal vez el caso más emblemático existente a la fecha en contra del Estado colombiano y se fundamenta en la violación del capítulo de inversión del TLC suscrito entre Colombia y los Estados Unidos de Norteamérica (en adelante, TLC-Col:US). Por fortuna, los documentos que han acompañado el procedi-miento son públicos, lo cual nos permite conocer con mayor detalle los argu-mentos jurídicos que soportan las pretensiones de los demandantes, así como los argumentos de defensa de Colombia, al menos de forma general, debido a la instancia en que se encuentra el procedimiento.

Los demandantes presentaron la “Notificación de Arbitraje” (en adelante, NdA) ante la Secretaría de UNCITRAL el 19 de febrero del año 2016 y el Estado colombiano mediante escrito radicado el 19 de marzo, radicó respuesta a la soli-citud de arbitraje.

Los hechos del caso:

A continuación incluiremos una brevísima descripción de los hechos que motivan la reclamación a ser obje to de análisis, no sin antes advertir que no existe un consenso sobre los mismos entre las partes en dispu ta, lo cual es posible de verificar al revisar tanto la NdA como la respuesta presentada a esta por Colombia. Así mismo, se debe advertir que el caso ha contado con una serie de compleji-dades y procedimientos administrativos y judiciales internos sobre los cuales no ahondaremos en el presente escrito. No obstante lo anterior, la enumeración de



hechos que se incluye a continuación nos permitirá comprender el centro de la controversia:

— En el año 2007 el señor Andrés Rendle, de nacionalidad canadiense, representante legal de Tobie Mining and Energy Inc. (en adelante, Tobie Mining), realizó diferentes actividades exploratorias mineras en la región del Taraira Sur, Bajo Apaporis, departamento del Vaupés. Para el desarrollo de tales actividades, el señor Rendle alega le fueron otor-gados unos “derechos de participación”12 para la exploración de deter-minadas áreas de terreno como prerrequisito para el otorgamiento de una concesión minera en la región señalada. Durante ese mismo año Tobie Mining transfirió a Cosigo Resources Ltda., un porcentaje (20 %) de su participación en tales derechos.

— Durante el 2007, y como requisito para el trámite de aprobación de una concesión minera, se llevaron a cabo “consultas previas” con las comunidades indígenas de la región en la cuales participaron tanto el Gobierno colombiano como Cosigo Resources Sucursal Colombia (en adelante, Cosigo Sucursal o la Sucursal). Tras las consultas, Cosigo Sucursal aplicó ante la Agencia Nacional de Minería por una concesión minera en la región señalada.

— La “evaluación técnica” de la licencia minera previamente mencionada fue aprobada en diciembre de 2008 y la “evaluación jurídica” de la concesión fue notificada el 14 abril de 200913. Sin embargo, fue solo hasta el 29 de octubre de 2009 que la concesión pudo ser suscrita por las partes involucradas. Su registro se realizó por parte de Ingeominas en el “Registro Minero” el día 3 de diciembre de 2009 a nombre del señor Rendle.

— El 17 de marzo de 2008 la Asociación de Capitanes Indígenas Yaigojé Apaporis (en adelante, ACIYA) conformada por las autoridades tradi-cionales indígenas del Resguardo Indígena Yaigojé, presentaron al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (en adelante, Minambiente) la solicitud de declarar un Parque Natural Nacional en el medio y bajo Apaporis a fin de proteger y conservar el territorio de dichas comunidades. Con base en la solicitud de ACIYA, Parques

12 Rights to stake. Ver punto 8 NdA. A pesar de esto el Estado colombiano en la “respuesta a la NdA” señala que el señor Rendle radicó el 17 de julio de 2007 una “propuesta de contrato de concesión minera”.

13 En la “respuesta a la NdA” el Estado colombiano señala que en la “evaluación jurídica de la propuesta” se le aclaró que “incluso en el evento en que el contrato de concesión fuese otorgado, este debía solicitar la sustracción del área de la reserva forestal para poder desarrollar cualquier actividad de exploración o explotación minera”.

[ 307 ]



Nacionales Naturales (en adelante, PNN) realizó un proceso de consulta previa con las comunidades indígenas que habitaban la zona. Dicho proceso finalizó el 25 de julio de 2009.

— El 27 de octubre de 2009 Minambiente emitió la Resolución 2079 creando el Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis (en adelante, PNN YA), dentro de cuya área se encontraba la concesión otorgada a Cosigo Sucursal. La resolución fue publicada en el Diario Oficial el 29 de octubre de 2009, esto es, el mismo día en que fue otorgada la concesión minera previamente mencionada. A partir de dicha fecha “quedó totalmente prohibido el desarrollo de actividades agropecua-rias o industriales, incluidas las hoteleras, mineras y petroleras en el PNN YA”14.

— Tras la publicación de la Resolución 2079 del 27 de octubre de 2009, Cosigo Sucursal suspendió el desarrollo de actividades exploratorias en la región15, y se desataron diferentes actuaciones judiciales, en particu lar:

(i) Una acción de tutela iniciada por la Asociación de Capitanes Indí-genas de Tarairá-Vaupés (en adelante, ACITAWA), contra la crea-ción del PNN YA, por no haberse desarrollado, en su criterio, de forma adecuada el proceso de “consulta previa” por parte de PNN, que constituía un requisito legal necesario, previo a la declaratoria del Parque Natural Nacional, lo anterior toda vez que al declararse dicho parque de forma irregular, se habrían violado los derechos a la propiedad colectiva de varios grupos étnicos vulnerando su identidad cultural e integridad tradicional. A través de Sentencia T-384 de 2014 la Corte Constitucional descartó las alegaciones de ACITAWA.

(ii) Una acción de nulidad iniciada por parte de la Agencia Nacional de Minería (en adelante, ANM)16 en contra del contrato de conce-sión minera (IGH-15001X) otorgado a Cosigo Sucursal, alegando que la misma carecía de soporte legal debido a que el área obje to del contrato presentaba superposición total con la reserva PNN YA. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundi-namarca a través de sentencia del 19 de noviembre de 2015

14 Ibíd. (n8).15 El 31 de diciembre de 2009 PNN a través del Oficio 002653 informó al Sr. Andrés Rendle que su título

minero había sido otorgado con posterioridad a la creación del PNN AY, por lo cual estaba imposibilitado para llevar a cabo cualquier actividad minera en dicha área.

16 Entidad sucesora de Ingeominas.



declaró la nulidad absoluta por obje to ilícito del contrato de conce-sión minera. Este fallo fue apelado por el Sr. Andrés Rendle y se encuentra siendo conocido actualmente, en segunda instancia, por el Consejo de Estado.

— Ante la imposibilidad de desarrollar por parte de Cosigo Sucursal, las actividades obje to del contrato de concesión, la compañía decidió invocar la protección que le otorgaría, en su concepto, el TLC-Col:US, tras encontrar violados varios estándares consagrados en dicho acuerdo tal y como se expone a continuación:

La violación alegada por los demandantes:

Dentro de la NdA, los demandantes exponen que la actuación del Estado colombiano resulta violatoria de los siguientes estándares de protección incluidos en el Capítulo 10 del TLC-Col:US:

Expropiación sin compensación de la concesión minera otorgada a Cosigo Sucursal

Si bien en la NdA el demandante establece dos cargos, a saber: (i) expropia-ción fraudulenta y (ii) expropiación sin compensación; para efectos académi cos, y por tratarse del mismo estándar de protección, hemos decidido tratarlo como un único cargo con un soporte jurídico (y jurisprudencial) dual como se expone a continuación:

Por una parte, como soporte del fraude realizado, los demandantes alegan que la actuación de PNN en la realización de la consulta previa, que derivó en la declaratoria de del PNN YA, fue fraudulenta al no haber tenido en cuenta la mayoría de comunidades indígenas con presencia en la zona obje to de decla-ratoria, además de haberse, supuestamente, falsificado documentos soporte de dicha consulta.

Por otra parte, la parte actora expone que la actuación conjunta de PNN y la ANM (además de otros particu lares) y que derivó en la declaratoria del PNN YA, generó la imposibilidad de ejercer los derechos adquiridos por los demandantes en ejercicio del contrato de concesión minera que le fuera otor-gado. Así, alega una violación directa del artícu lo 58 de la Constitución Política de Colombia, que establece de forma expresa que no podrá existir expropiación sin indemnización. Adicionalmente, se habría violentado el artícu lo 10.7 (expro-piación y compensación) del TLC-Col:US, en el cual se establece que ninguna de las partes podrá expropiar, de forma directa o indirecta, una inversión cubierta por el acuerdo, excepto cuando se haga: (a) por motivos de propósito público; (b) de una manera no discriminatoria; (c) mediante el pago pronto, adecuado y

[ 309 ]



efectivo de una indemnización y (d) con apego al principio del debido proceso y al artícu lo 10.5 del acuerdo (nivel mínimo de trato).

Compensación reclamada

Con base en los hechos previamente descritos y la violación presunta-mente invocada, las compañías demandantes exigen: (i) la delimi tación del PNN YA, de tal forma que no se sobreponga sobre el área cubierta por la conce-sión minera “otorgada” a Cosigo Sucursal, y la misma pueda ser desarrollada o, (ii) que el Estado colombiano pague una compensación equivalente a 16 billones de dólares que corresponde al valor de mercado de los depósitos de oro y plata que se estima existen en el área obje to de la concesión. Adicionalmente, se reclaman 11 millones de dólares que corresponden a los costos de exploración, el otorgamiento del contrato de concesión y la preparación del área obje to de la dispu ta para su explotación.

La respuesta del Estado colombiano

A través de respuesta oficial a la NdA, el Estado colombiano se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demandante exponiendo los siguientes argumentos:

Antes, vale la pena mencionar que el Estado colombiano señala, in limine, que el demandante confunde la NdA con el “escrito de demanda”, argumento con el que el autor de este escrito coincide, toda vez que se trata de documentos que corresponden a momentos diferentes dentro del procedimiento arbitral. La ante-rior aclaración se realiza a fin de salvaguardar o reservar el derecho del Estado colombiano a presentar sus argumentos de fondo en el “escrito de contestación” de demanda, en caso de llegarse a dicha instancia.

En segundo lugar, el Estado colombiano señala tajantemente que, en caso de que el tribunal estimara que tiene jurisdicción para conocer la reclamación, “rechaza todos los reclamos presentados por las demandantes en su NdA”17. Así argumenta que ninguno de los demandantes tienen una “inversión protegida”, ni pueden ser considerados como “inversionistas” en el marco del TLC:Col-US. En ese mismo sentido, Colombia considera que Tobie Mining no puede amparar sus pretensiones en dicho tratado por lo cual anticipa la aplicación de la cláusula de “denegación de beneficios” de conformidad con su artícu lo 10.12.

De vital importancia resulta la oposición de Colombia a que el tribunal asuma jurisdicción en razón de la materia, de la persona, del tiempo y de la voluntad de las partes. Adicionalmente, considera que el reclamo es extemporáneo a la luz

17 Respuesta de la República de Colombia a la solicitud de arbitraje de las demandantes. Punto I(4).



del artícu lo 10.18 del TLC-Col:US toda vez que los hechos alegados ocurrieron “antes” de la entrada en vigor de dicho tratado.

Por último, señala la parte demandada que al momento de la solicitud del contrato de concesión minera, el área actualmente ocupada por el PNN YA, ya hacia parte de la denominada “Reserva Forestal de la Amazonía” creada a través de la Ley 2a de 1959, por lo cual, incluso desde antes de la creación del PNN YA no era posible desarrollar las actividades propias de un contrato de concesión minera18.

Nuestros comentarios sobre el caso

Expropiación como estándar protegido

El principal argumento de los demandantes en contra del Estado colom-biano consiste en reclamar la expropiación de su inversión en el país al serles imposible, jurídicamente, explotar la concesión minera otorgada por encontrarse sobrepuesta al área de un Parque Natural Nacional. Sin embargo, la parte actora no estableció de forma clara que tipo de expropiación era la alegada, esto es, si se trató de una expropiación directa o de jure o una expropiación indirecta o de facto, conceptos ambos incluidos en el TLC:Col-US, que cuentan con definiciones independientes, naturalezas diversas pero con una misma finalidad: eliminar la propiedad de terceros sobre un bien o activo en beneficio del Estado.

Del análisis de este estándar de protección, como veremos, dependerá en gran medida el desarrollo del caso planteado en contra de Colombia. Lo anterior por cuanto, y como lo anuncia el Estado colombiano en su respuesta a la NdA, se deberá primero sobrepasar el análisis jurídico de jurisdicción y competencia impuesto por el TLC-Col:US, lo cual podrá (seguramente) constituir un punto de quiebre en el caso en cuestión. Sin embargo, y por considerarlo de relevancia académica realizaremos algunos comentarios sobre este estándar protegido a fin de determinar si, en el caso hipotético de llevarse a cabo el procedimiento arbi-tral, podría asistirles la razón a los demandantes.

Un punto relevante al momento de analizar el desarrollo de las regulaciones sobre promoción de la inversión extranjera en Colombia, y particu larmente sobre la construcción del modelo de negociación de los BITs y TLC por parte del Estado colombiano tiene una relación directa con el contenido de la Constitución Política (en adelante, C.P. de 1991) colombiana y su provisiones sobre expropiación. La C.P. de 1991 representa una de las mayores reformas legales de la historia del país. La misma incluye y protege el derecho a la propiedad privada tanto para nacionales como para extranjeros pero contempla también el derecho del Estado

18 Ibíd. (n8).

[ 311 ]



para expropiar por razones de utilidad pública o de interés social definidas por el legislador. No obstante lo anterior, toda expropiación deberá contar con indemni-zación previa a su ejecución.

Sin embargo, la C.P. de 1991 no siempre funcionó bajo el corolario previa-mente señalado. Vale la pena señalar que tras la ratificación de la C.P. de 1991, Colombia suscribió diferentes BITs con Perú (1994), Cuba (1994), el Reino Unido e Irlanda del Norte (1995) y España (1995). Por mandato constitucional dichos tratados debían contar con el análisis de constitucionalidad realizado por parte de la Corte Constitucional. En su momento la Corte falló19, en cada una de sus revisiones, que dichos instrumentos internacionales eran contrarios a la carta política, particu larmente por dos razones: la primera por cuanto las provisiones de tales acuerdos prohibían a las partes contratantes, de modo terminante, una forma de expropiación que el artícu lo 58 de la C.P. expresamente autorizaba20 y, en segundo lugar, por haber desconocido lo dispuesto en el artícu lo 336 que regula la constitución de monopolios rentísticos.

No obstante lo anterior, con la modificación de la C.P. a través del Acto legis-lativo 01 de 1999, quedó claro que en Colombia no podría existir expropiación sin indemnización. Lo anterior permitió al Estado colombiano reanudar la negocia-ción de BITs y de TLC con capítulos de inversión, abandonando, de forma tajante, y en criterio del autor, uno de los últimos vestigios de la doctrina Calvo en el orde-namiento constitucional nacional.

Teniendo claridad sobre lo anterior, vale la pena revisar el modelo de tratado utilizado por Colombia en el TLC: Col-US, en particu lar en lo referente a la protec-ción en contra de expropiaciones, de tal forma que podamos indagar sobre el alcance real de las pretensiones de los demandantes en el caso en comento:

El artícu lo 10.7 (1) del TLC: Col-US contiene todos los elementos que conforman el concepto de “expropiación legítima”, que constituye para muchos derecho consuetudinario internacional y que constituye en la actualidad la prác-tica generalizada en relación con este tipo de cláusulas21 incluidas en BIT o

19 Ver para ilustración del lector la Sentencia C-358 de 1996 en la que se declaró inexequible el artícu lo 6° del tratado celebrado con la Gran Bretaña y, en términos idénticos la C-397 de 1996 en la que se declaró inexequible el artícu lo 7° del tratado celebrado con Cuba.

20 Vale la pena recordar que antes de la expedición del Acto Legislativo 01 de 1999, la C.P. establecía en el inciso sexto del artícu lo 58 que: “[…] Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara. Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad pública o de interés social, invocados por el legislador, no serán controvertibles judicialmente”.

21 El concepto de expropiación legítima deriva de la históricamente conocida “Hull Formu la”, la cual fue plas-mada en una carta escrita en 1938 por parte del Secretario de Estado de los Estados Unidos, Cordell Hull, al Gobierno de México, en las postrimerías de la revolución mexicana a inicios del 1900 y que terminó con la expropiación de propiedades pertenecientes a ciudadanos norteamericanos por parte del Gobierno de México. En dicha comunicación el secretario de Estado señaló que: “sobre cual régimen legal y basado



en capítulos de inversión de TLC. En este sentido, consagra que la expropia-ción podrá realizarse siempre que se dé: “por motivos de propósito público”, de “manera no discriminatoria” y “mediante el pago pronto, adecuado, y efectivo de una indemnización”.

Por su parte, y de la mayor relevancia para nuestro análisis se encuentra el Anexo 10-B del capítulo 10 (inversión) del TLC:Col-US. Este anexo contiene una definición expresa del concepto de expropiación, de tal forma, el mismo distingue entre la “expropiación directa” y la “expropiación indirecta”. En relación con la primera, el acuerdo es claro en establecer que es aquella mediante la cual “una inversión es nacionalizada o de otra manera expropiada directamente mediante la transferencia formal del título o del derecho de dominio”. Con base en lo ante-rior, y en el contenido del escrito de NdA producido por los demandantes es posible concluir que la expropiación alegada por estos no correspondería a las de este tipo, toda vez que no existió ni existe en la actualidad por parte del Estado colombiano (en ninguno de sus niveles), un acto administrativo que desplace la propiedad sobre activos de los accionantes en beneficio de este.

Lo anterior nos conduce a revisar el concepto de “expropiación indirecta”, el cual ha sido obje to de tratamiento en múltiples tribunales de arbitramento de inversiones, y cuyo contenido y alcance ha variado en la práctica arbitral inter-nacional como se verá más adelante. Por ahora, vale la pena analizar las provi-siones del TLC:Col-US en relación con este término.

En primer lugar, y siguiendo el modelo de negociación del Gobierno colom-biano (2009), el Anexo 10-B es claro en establecer que existe expropiación indirecta cuando “un acto o una serie de actos de una parte tienen un efecto equivalente al de una expropiación directa sin la transferencia formal del título o del derecho de dominio”. Las palabras “efecto equivalente” son de gran rele-vancia por cuanto la(s) medida(s) que se alegue(n) como expropiatorias, bajo el modelo colombiano, deben haber privado como tal del derecho de propiedad al afectado y no simplemente haber afectado, por ejemplo el valor de su inversión.

Adicionalmente, el acuerdo establece que se deberá revisar “caso a caso”, a fin de verificar ciertos factores que permitirán determinar si dicha medida corres-pondió o no a una expropiación indirecta, entre ellas, la verificación de que la misma “interfiera con expectativas inequívocas o razonables de la inversión” y el “carácter de la acción gubernamental”, todos estos conceptos ampliamente

en las reglas de la equidad, ningún gobierno está facultado a expropiar la propiedad privada, cualquiera que sea el propósito, sin la provisión de una pronta, adecuada y efectiva compensación”.

[ 313 ]



desarrollados por la jurisprudencia arbitral relacionada con el concepto de expropiación22.

Finalmente, el Anexo 10-B incluye una provisión en relación con las circuns-tancias excepcionales en las que el Estado podrá ejercer su poder regulatorio sin que el mismo constituya una expropiación indirecta, la misma establece: “Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una parte que son diseñados y apli-cados para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la seguridad y el medioambiente”.

El aparte citado es en cierto modo enigmático y, en criterio del autor, de gran problemática frente a potenciales reclamaciones en contra del Estado colom-biano, incluida la ahora analizada. Lo anterior, por cuanto, si bien el objetivo de este tipo de cláusulas busca salvaguardar el “derecho a regular” por parte del Estado receptor de la inversión en materias de interés general como la salud pública, la seguridad y el medio ambiente, el texto del tratado no define qué cons-tituye una “circunstancia excepcional”, de ahí que se deje a criterio del interprete el establecer cuando una medida que busque proteger tales objetivos trasgrede la “normalidad” del poder soberano del Estado, y se convierta, de “forma excep-cional”, en una medida expropiatoria.

Si bien en el TLC con Canadá se incluyó una provisión simi lar, utilizando el término “circunstancia extraordinaria”23 en el sentido de delimi tar los casos en los que al adoptarse medidas de interés público pudiese configurarse una expropia-ción indirecta, estimamos que dicha consagración no cobijaría los compromisos de Colombia incluidos en el TLC:Col-US, no solo porque en este último se hace referencia a “circunstancias excepcionales” y no a “circunstancias extraordina-rias”, sino porque cada instrumento internacional goza de autonomía, por lo cual, difícil sería soportar que la interpretación de este último término se encontraría suje ta a las definiciones aportadas en otro acuerdo dado que sus motivaciones, contextos y actores son abiertamente disímiles.

Ahora bien, retomando el caso bajo análisis y tras revisar la redacción de la NdA, es posible deducir que la expropiación alegada por los demandantes corresponde a una expropiación indirecta. Sin embargo, y como lo advertimos,

22 Ver por ejemplo Compañía del desarrollo de Santa Helena S.A. vs. República de Costa Rica. Caso CIADI Nº ARB/96/1 (2000) par. 77. Waste Management Inc. vs. México, Caso CIADI Nº ARB (AF)/00/3 (2004) par. 145. Metalclad vs. Estados Unidos de Norteamérica par. 103.

23 El Anexo 811 establece: “(b) Excepto en circunstancias extraordinarias, tales como cuando una medida o una serie de medidas sea tan estricta a la luz de su objetivo que no pueda ser razonablemente percibida como que fue adoptada de buena fe, las medidas no discriminatorias de una Parte que sean diseñadas y aplicadas para proteger objetivos legítimos de bienestar público, por ejemplo la salud, la seguridad y la protección del medio ambiente, no constituyen expropiación indirecta”.



dicho concepto ha tenido un desarrollo arbitral difuso, tal y como se expondrá a continuación:

Es ampliamente aceptado que las expropiaciones directas o de jure corres-ponden a medidas administrativas adoptadas por el Estado receptor de la inver-sión en las cuales el título jurídico sobre la propiedad es despojado al particu lar y pasa a poder del Estado24. Por el contrario, el concepto de expropiación indirecta o de facto es un concepto de “textura abierta”, todavía en evolución, no solo por las diversas definiciones que se proveen de dicho término en los diferentes BITs o TLC, sino también por las diferentes interpretaciones sobre su alcance brindadas por los tribunales de arbitramento de inversiones que han decidido casos en los que se alega su violación.

No obstante lo anterior, existen características propias de su definición, a saber: (i) que se trate de una serie de actos25; (ii) tendientes o con el objetivo de restringir a los inversionistas del disfrute natural de su inversión; (iii) sin que haya una toma formal sobre el título de la propiedad, y (iv) sin que exista el pago de compensación alguna por parte del Estado receptor de la inversión26.

Debido a la intrincada relación entre los conceptos previamente listados, los tribunales arbitrales que han decidido casos en los que se alega la violación de este estándar han tomado diferentes líneas de interpretación sobre su alcance27. En especial dos corrientes han sido las que han tomado más fuerza: por una parte, algunos tribunales han optado por determinar la existencia de una expro-piación indirecta con base en el “efecto” de las medidas adoptadas por el Estado

24 Ver por ejemplo Feldman vs. México, NAFTA case Nº ARB (AF)/99/1. Award. December 16, 2002. http://www.naftaclaims.com/disputes/mexico/Feldman/FeldmanFinalAward.pdf par. 100: “Recognizing Direct Expropriation is Relatively Easy: Governmental Authorities Take over a Mine or Factory, Depriving the Investor of all Meaningful Benefits of Ownership and Control”.

25 De particu lar interés, tal y como lo menciona la profesora Anne K. Hoffman, en sus palabras: to make “a distinction between simple regulatory measures and those which amount to indirect expropriations”. Anne K. Hoffman, Indirect Expropriation, in Standards of Investment Protection. August Reinisch, Oxford University Press. (2008).

26 Deutche Bank AG vs. Sri Lanka, ICSID Case no ARB/09/2, Award, 31 October 2012 http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1272.pdf par. 502: “Article 4(2) of the Treaty encompasses not only direct expropriation (i.e., a formal Government taking) but also de facto or indirect expropriation, that is, an expropriation resulting from a series of acts which are attributable to the State over a period of time and culminate in the expropriatory taking of the relevant property”. Ver tambien R Dolzer & C Scheureu-rer. Principles of International Investment Law. Second Edition. Oxford University Press. (2012) 101. “An indirect expropriation leaves the investor’s title untouched but deprives him of the possibility of utilizing the investment in a meaningful way. A typical feature of an indirect expropriation is that the state will deny the existence of an expropriation and will not contemplate the payment of compensation”. Ver también August Reinisch. Expropriation in Muchliniski. Ortino, Shceurer, The Oxrford Handbook of International Inves-tment Law. Oxford University Press. (2008). Pág. 422: Attempts to define indirect expropriations focus on the unreasonable interference, with the prevention of enjoyment or the deprivation of property rights.

27 En algunos casos los tribunales han basado sus decisiones en la duración de la medida adoptada (Hotels vs. Egypt); el enriquecimiento sin justa causa del Estado receptor de la inversión (Lauder vs. Czech Re-public) y la interferencia del Estado ya sea mediante actos u omisiones (Olguín vs. Paraguay).

[ 315 ]



receptor28, mientras que otros han soportado sus decisiones en la “naturaleza y carácter” de la medida adoptada por este último29.

Como corolario de la doctrina del “efecto” de las medidas adoptadas por el Estado receptor se encuentra la posición asumida por el tribunal arbitral en Metal-clad vs. México. De forma general, en este caso le fue negada una licencia de construcción a una compañía norteamericana incursa en el negocio de manejo de basuras impidiendo su operación en México. Allí el tribunal estableció30:

“103. Por lo tanto, la expropiación en el TLCAN incluye no solo la confisca-ción de la propiedad de manera abierta, deliberada y con conocimiento de causa, tal como una confiscación directa o una transferencia formal u obli-gatoria de títulos en favor del Estado receptor, pero también una interfe-rencia disimu lada o incidental del uso de la propiedad que tenga el efecto de privar, totalmente o en parte significativa, al propietario del uso o del beneficio económi co que razonablemente se esperaría de la propiedad, aunque no necesariamente en beneficio obvio del Estado receptor”.

Como se puede observar, el tribunal basó su decisión, en últimas, favo-rable al inversionista, en los efectos nocivos de la actuación del Estado al haber consentido el desarrollo de la inversión en el país, pero en últimas impidiendo, al no emitir un permiso de construcción, su desarrollo y disfrute por parte del inver-sionista extranjero protegido.

Al otro lado del espectro, y como soporte de la doctrina de la “naturaleza y carácter” de la medida administrativa adoptada por el Estado receptor, se encuentra la decisión del tribunal Methanex vs. Estados Unidos de Norteamérica. En este caso, Methanex, compañía canadiense operante en Estados Unidos, consideró que una prohibición regulatoria por parte del estado de California que impedía manufacturar y comercializar una serie de productos quími cos dentro de los cuales se encontraba su producto estrella en dicho país, consistía en una “medida tendiente a expropiar” su inversión en el contexto del NAFTA31. A pesar de esto, el tribunal de arbitramento, a fin de determinar si en efecto se había presentado una expropiación indirecta en el caso en cuestión, enfocó su análisis en la determinación de si el Estado receptor de la inversión había superado el

28 Esta doctrina es conocida como la “sole effect doctrine” ver UNCTAD. Recent Developments in Inves-tor-State Dispute Settlement (ISDS) (IIA Issues no 1/2014) http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/web-diaepcb2014d3_en.pdf. Point II.A. 1.4.

29 Deutche Bank AG vs. Sri Lanka (n24).30 Metalclad Corp vs. México, Caso ICSID Nº ARB/97/1, Laudo, 30 agosto 2000.31 Acuerdo de Libre Comercio del Atlántico Norte (NAFTA). Art. 1110.



denominado “test”32 de una expropiación legítima, en vez de fijarse en los efectos negativos causados por la adopción de la medida. Así, el tribunal consideró33:

“Dentro de la determinación de si una regulación ha resultado en una expro-piación indirecta, el primer elemento a tenerse en cuenta es si dicha medida fue legítima y servía a un propósito de interés público”.

En últimas este tribunal consideró que la regulación adoptada en contra de Methanex no constituía de suyo una medida tendiente a buscar la expropiación de su inversión, dado su carácter general y el objetivo último que motivó su crea-ción. El cual no era otro que preservar el medio ambiente y la salud pública dentro del estado de California.

Estas dos breves aproximaciones al concepto de expropiación indirecta permiten concluir que no constituye una tarea simple el determinar cuándo una regulación estatal tiene como finalidad propender por un objetivo legal o cuándo la misma puede llegar a constituir una “expropiación regulatoria”34. Tal y como bien lo describe el profesor Andrew Newcombe: “los casos sobre regulación expropia-toria continúan siendo afectados en gran medida por los hechos que los rodean y el análisis caso a caso es probablemente la mejor forma de desarrollar la juris-prudencia en este tipo de actuaciones”35.

Pero ¿cómo encaja todo este análisis en el caso planteado contra Colombia por Cosigo, Cosigo Sucursal y Tobie Mining?

La respuesta a esta inquietud podría ser respondida de forma diferente según la posición que el tribunal de arbitramento decida tomar. Así, se podría pensar que de adoptarse el criterio finalista o del “efecto” de la medida adop-tada, si bien podría existir una responsabilidad del Estado colombiano, en nuestra opinión la misma sería residual, esto es, debería compensar únicamente las actuaciones realizadas a la fecha por los inversionistas cubiertos. Lo anterior por cuanto aceptar resarcir la expectativa de ganancia del inversionista, sería mucho más difícil de probar y de aceptarse generaría un precedente desastroso para el Estado frente a reclamaciones simi lares.

Ahora bien, el tribunal también podría optar por adoptar el criterio de la “natu-raleza y carácter” del acto del Estado, en cuyo caso estimaríamos el inversionista tendría pocas oportunidades de éxito sobre cualquiera de sus pretensiones. Lo

32 Este test es casi simi lar en los diferentes BIT negociados en la actualidad y establece, para el caso del NAFTA, que una expropiación es legítima siempre que: (i) se haga con un propósito público; (ii) de forma no discriminatoria; (iii) en concordancia con el debido proceso y (iv) con el pago de una compensación.

33 Methanex Corp vs. Estados Unidos de Norteamérica, caso UNCITRAL, Laudo, 3 de agosto de 2005.34 Ver también Occidental vs. Ecuador, caso LCIA Número UN 3467, 1° de julio 2004.35 Andrew Newcombe, The Boundaries of Regulatory Expropriation. International Law Nº 1. ICSID Review

Vol. 20. 2005. < http://papers.ssrn.com/soL3/papers.cfm?abstract_id=789706>.

[ 317 ]



anterior por cuanto el bien público protegido en este caso al ser el medio ambiente, tiene un amparo especial contemplado expresamente en el TLC:Col-US.

Una solución adicional, o tercera vía que podría tomar el tribunal de arbitra-mento, podría darse en caso de que este decida decidir el caso con base en el concepto de “expectativas razonables y legítimas” del inversionista.

Bajo este criterio se podría llegar a concluir que si bien el Estado colom-biano generó una expectativa al inversionista extranjero al haberle “otorgado” una concesión minera que en últimas, por efecto de su propia acción (declara-toria de un Parque Natural Nacional sobre la misma área) resultó inoperante, tal actuación no habría derivado en la expropiación de su inversión, toda vez que más allá de incurrir en costos para el desarrollo de algunas actividades prepara-torias y análisis técnicos en que este incurrió, no se habría causado un perjuicio en los términos señalados por este en su NdA. En este sentido, sería posible que el Estado deba indemnizar los perjuicios causados y comprobados por el inver-sionista, pero de ninguna forma resarcir las expectativas de ganancia reclamadas por este.

Debemos anotar que el mismo TLC:Col-US incluye36 dentro de los factores a tener en cuenta para determinar o no la ocurrencia de una expropiación indi-recta el determinar “la medida en la cual la acción del Gobierno interfiere con las expectativas inequívocas y razonables de la inversión”. Al respecto, autores auto-rizados en la materia, y en particu lar con el modelo de negociación colombiano, han señalado que

“en relación al como establecer si las expectativas del inversionista eran razonables, se deberán tener en cuenta varios factores, entre ellos: (i) la existencia de leyes y regulaciones al momento de realizar la inversión; (ii) si el Estado, sus agencias o cualquier otra entidad de Gobierno realizó o entró en compromisos encaminados a no modificar condiciones especí-ficas en leyes, regulaciones o contratos, y (iii) los poderes del Estado y de sus agentes existentes al momento en que la inversión fue realizada. Estos factores permitirán ayudar a aclarar si el inversionista pudo razonablemente haber esperado que las condiciones que rodeaban la inversión debieran haber permanecido inamovibles de tal forma que impactaran las utilidades de su inversión o si por el contrario, los riesgos comerciales asumidos por este simplemente se materializan como una disminución en sus utilidades o en pérdidas generadas por la misma”37.

36 Anexo 10-B 3(a)(iii).37 José Antonio Rivas, Colombia, in Commentaries on Selected Model Investment Treaties, 225. Chester

Brown (ed.), Oxford University Press. (2013).



En conclusión, y esto deberá ser obje to del procedimiento a desarrollarse en el caso en comento, será el tribunal de arbitramento el que determine si los inversionistas contaban o no con tales expectativas y si estas por si mismas justi-fican la decisión a su favor, ya que como lo comentamos, entre otros criterios podría adoptarse el del “efecto final” o el de la legítima “motivación de la regula-ción adoptada” para decidir la responsabilidad o no del Estado colombiano, cada alternativa con motivaciones, alcances y resultados diversos a los intereses del demandado.

Otros aspectos procedimentales

De manera breve queremos hacer algunos comentarios sobre algunos aspectos procedimentales planteados en el caso ahora analizado, y que conside-ramos de relevancia toda vez que determinarán el curso de acción del procedi-miento iniciado en contra del Estado colombiano:

Extemporaneidad de la reclamación

En su respuesta a la NdA, Colombia señala que de conformidad con el artícu lo 10.18 del TLC:Col-US, la reclamación de los demandantes es extempo-ránea toda vez que los hechos alegados por los demandantes ocurrieron antes de la entrada en vigencia del precitado TLC. En particu lar este artícu lo señala:

Artícu lo 10.18. Condiciones y limi taciones al consentimiento de las partes

1. Ninguna reclamación puede someterse a arbitraje conforme a esta sección, si han transcurrido más de tres años a partir de la fecha en que el demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento de la violación alegada conforme a lo establecido en el artícu lo 10.16.1 y conocimiento de que el demandante (por las reclamaciones entabladas en virtud del artícu lo 10.16.1(a)) o la empresa (por las reclamaciones entabladas en virtud del artícu lo 10.16.1(b)) sufrió pérdidas o daños.

[…].

El argumento del Estado colombiano busca atacar de forma directa la juris-dicción ratione temporis de la dispu ta. En particu lar debemos mencionar que las reglas de aplicación de la jurisdicción ratione temporis para el caso de BIT o TLC se encuentran codificadas en el artícu lo 13 de los “artícu los sobre la responsabi-lidad de los Estados por hechos internacionales ilícitos” que señala que “un acto de Estado no constituye una violación de una obligación internacional a menos que el Estado haya estado obligado por la obligación en cuestión al momento en que el acto ocurrió”.

[ 319 ]



La provisión del TLC:Col-US es clara en establecer un marco de tiempo en el cual un inversionista cubierto que tuvo o debió haber tenido conocimiento, puede presentar una reclamación a la luz del acuerdo. Sin embargo, el argu-mento del Estado colombiano va más allá, toda vez que se señala que el hecho que se alega como constitutivo de la violación del acuerdo, esto es, la expe-dición de la Resolución 2079 por parte del Minambiente se dio antes (29 de octubre de 2009) de que el TLC:Col-US entrará en vigor, esto es, el 15 de mayo de 2012.

En términos generales estamos de acuerdo con el argumento del Estado colombiano. Adicionalmente, y como soporte de dicha oposición, encontramos que juegan a favor de su argumento el hecho de que el TLC:Col-US no incluyó una de las renombradas “cláusulas sombrilla”, hecho que se hizo explícito en el artícu lo 10.1(3) del acuerdo al señalar:

Artícu lo 10.1. Ámbito de aplicación y cobertura

[…].

3. Para mayor certeza, este capítulo no obliga a parte alguna en relación con cualquier acto o hecho que tuvo lugar, o cualquier situación que cesó de existir, antes de la fecha de entrada en vigor de este acuerdo.

En este sentido, esta consagración expresa del acuerdo refuerza el argu-mento del Estado colombiano. Sin embargo, el pronunciamiento del tribunal será definitivo a fin de determinar si la actuación iniciada deberá seguir o no adelante con base en el argumento expuesto.

Inversión e inversionista protegido

En este aparte queremos hacer una breve referencia a las objeciones ratione personae y ratione materiae, esgrimidas de forma general por parte del Estado colombiano en su respuesta a la NdA.

En primer lugar, el Estado colombiano señala que ni Cosigo (compañía canadiense) ni Cosigo Sucursal (sucursal colombiana de sociedad extranjera) pueden ser consideradas como inversionistas bajo el TLC:Col-US.

Como resulta lógico en cualquier controversia es necesario definir, en primer lugar, si quien interpone una acción legal está legitimado para ello. El arbitra-mento internacional de inversiones no es la excepción, de ahí que el contenido del instrumento que se alega como violado y que contempla las cláusulas de reso-lución de controversias deba leerse en conjunto con el artícu lo que define quien es un inversionista para efectos del tratado. Así resulta necesario referirnos al artícu lo 10.28 del TLC:Col-US que incluye la definición de inversionista, a saber:



Artícu lo 10.28: Definiciones

[…].

Inversionista de una parte significa una parte o una empresa del Estado de la misma, o un nacional o empresa de la parte, que intenta realizar, a través de acciones concretas, está realizando o ha realizado una inversión en el territorio de otra Parte; considerando, sin embargo, que una persona natural que tiene doble nacionalidad se considerará exclusivamente un nacional del Estado de su nacionalidad dominante y efectiva.

[…].

Empresa de una parte significa una empresa constituida u organizada de conformidad con la legislación de una parte y una sucursal localizada en el territorio de una parte y que lleven a cabo actividades de negocios en ese territorio.

Tras la revisión de las definiciones transcritas salta a la vista que el primer requisito que se debe cumplir para ser considerado inversionista bajo el acuerdo es el ser: (i) o una persona natural de alguna de las partes del acuerdo (entién-dase Colombia o los Estados Unidos de Norteamérica), lo cual no aplica al caso examinado, o (ii) el ser una empresa de una de las partes, en cuyo caso debemos recordar que Cosigo es una compañía canadiense que actúa en Colombia a través de una sucursal. Dado lo anterior, y en esta conclusión coinci-dimos con lo expresado por el Estado colombiano en su respuesta a la NdA toda vez que, prima facie, no existiría una legitimación para que tales compañías acti-varan el mecanismo de solución de controversias del TLC:Col-US.

Así mismo, el Estado colombiano señala que no se ha probado, ni el domi-cilio ni la incorporación del tercer demandante, Tobie Mining, compañía que se indica en la NdA fue incorporada en los Estados Unidos y que fue beneficiaria de Cosigo, en el año 2015, tras la transferencia de una parte mayoritaria de los “derechos mineros” en el área obje to de la dispu ta. En tal sentido, dicha deman-dante deberá acreditar tal condición a fin de que el tribunal pueda validar el cumplimiento de tal requerimiento en caso de decidir cumplido dicho requisito jurisdiccional. No obstante lo anterior, Colombia advierte, desde este momento, que denegará los beneficios del TLC:Col-US a tal inversionista; se podría inferir que dada su participación pasiva en la alegada “inversión cubierta”, Tobie Mining estaría inmersa en el supuesto del artícu lo 10.12(2) del acuerdo que señala: “una parte puede denegar los beneficios del presente capítulo a un inversionista de otra parte que sea una empresa de esa otra parte y a las inversiones de dicho inversionista, si la empresa no tiene actividades comerciales sustanciales en el territorio de ninguna de las partes, salvo la parte que deniega los beneficios,

[ 321 ]



y personas de un país que no es parte, o de la Parte que deniega, sean propieta-rias o controlan la empresa”.

Por último, en relación con el concepto de inversión, Colombia señala que las demandantes no han identificado su inversión ni han probado su titularidad sobre algún bien o derecho que pueda identificarse como tal. En consecuencia, debemos referirnos al artícu lo 10.28 del TLC:Col-US que incluye la definición de inversión cubierta a saber:

Artícu lo 10.28: Definiciones

[…].

inversión significa todo activo de propiedad de un inversionista o contro-lado por el mismo, directa o indirectamente, que tenga las características de una inversión, incluyendo características tales como el compromiso de capi-tales u otros recursos, la expectativa de obtener ganancias o utilidades, o la asunción de riesgo. Las formas que puede adoptar una inversión incluyen:

(a) una empresa;

(b) acciones, capital y otras formas de participación en el patrimonio de una empresa;

(c) bonos, obligaciones, otros instrumentos de deuda y préstamos;

(d) futuros, opciones y otros derivados;

(e) contratos de llave en mano, de construcción, de gestión, de producción, de concesión, de participación en los ingresos y otros contratos simi lares;

(f) derechos de propiedad intelectual;

(g) licencias, autorizaciones, permisos y derechos simi lares otorgados de conformidad con la legislación interna; y

(h) otros derechos de propiedad tangibles o intangibles, muebles o inmue-bles y los derechos relacionados con la propiedad, tales como arrenda-mientos, hipotecas, gravámenes y garantías en prenda; […]

El TLC:Col-US si bien no fue negociado bajo los modelos de última gene-ración de este tipo de acuerdos, incluye una definición específica de qué consti-tuye para efectos del Tratado una inversión protegida. Valga la pena mencionar que a pesar de su extensión, la expresión “[…] Las formas que puede adoptar una inversión incluyen” resulta suficiente para establecer que la lista incluida en el artícu lo 10.28 es meramente enunciativa, de ahí que los términos utilizados



definir el término “inversión” resulten de la mayor relevancia a la hora de deter-minar si un inversionista cuenta o no con una inversión cubierta a la luz del acuerdo.

Coincidimos con la respuesta del Estado colombiano en que los accionantes no singularizan en su NdA la inversión que consideran expropiada ni su titularidad sobre la misma. Sin embargo, podría uno aventurarse en el plano de lo académi co a asumir que la inversión alegada consiste en el contrato de concesión minera otorgado a Cosigo Sucursal y cuya ejecución devino imposible al sobreponerse el área concesionada con la del PNN YA. En este sentido, la respuesta inicial sería considerar que la inversión que se alega expropiada corresponde a la listada en el literal (e) del artícu lo 10.28.

Ahora bien, en la medida en que el arbitramento se propone bajo las reglas de UNCITRAL, el concepto de “inversión” bajo el cual se determinaría la compe-tencia ratione materiae no resultaría problemático toda vez que el acuerdo sobre el que se fundamenta la reclamación cubriría la alegación de los demandantes. Lo anterior no sería tan claro si el foro escogido para dirimir la diferencia fuese el del CIADI, toda vez que como es conocido, para que una controversia pueda ser asumida bajo las reglas de dicho Centro se deberá no solo cumplir con el requi-sito de tratarse de una inversión cubierta en los términos del TLC o BIT invo-cado, sino que la misma convención del CIADI en su artícu lo 25 señala que: “la jurisdicción del centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante […] y el nacional de otro Estado contratante […]”, con el problemático hecho de que el Convenio CIADI nunca definió el término inversión, lo cual ha generado que este se convierta muchas veces en un asunto jurisdiccional en los casos planteados ante dicho centro.

Lo anterior lo advertimos toda vez que tras revisar la respuesta del Estado colombiano38 encontramos que Colombia “propone a las demandantes que el arbitraje se rija de conformidad con el Convenio del CIADI y las Reglas Proce-sales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje del CIADI de conformidad con el artícu lo 10.16(3)(a) del TLC:Col-US. Sin querer ahondar en este punto dada su extensión y complejo debate jurídico y académi co, surge la inquietud de si esta fuera una estrategia del Estado colombiano para agotar la reclamación de los demandantes como una cuestión inicial ligada a la falta de jurisdicción que podría darse ante dicho foro.

38 ver punto VIII, par. 53 de la respuesta.

[ 323 ]



2. ConclusionesComo se puede observar, el arbitramento promovido por Cosigo, Cosigo Sucursal y Tobie Mining en contra de Colombia presenta retos importantes para la defensa del Estado colombiano. Por una parte, por cuanto desde un punto de vista sustan-cial confirmará la robustez del modelo de BIT colombiano, que sin duda incluye provisiones diseñadas (con base en la experiencia arbitral internacional) desti-nadas a prevenir alegaciones abusivas en contra del Estado colombiano, y por otra, por cuanto, y en caso de llegar a discutirse de fondo las pretensiones de los demandantes, permitirá dimensionar la exposición o no que tendría el país de cara a actuaciones estatales en desarrollo de contratos de concesión en los que estén involucrados inversionistas extranjeros protegidos por BITs o TLC.

3. BibliografíaAcuerdo de Libre Comercio del Atlántico Norte (NAFTA).

Acuerdo de Libre Comercio Colombia-Estados Unidos de Norteamérica.

América Móvil S.A.B. de C.V. vs. Republic of Colombia (ICSID Case Nº ARB(AF)/16/5). ICSID. https://icsid.worldbank.org/en/.

Andrew Newcombe. The Boundaries of Regulatory Expropriation. International Law Nº 1. ICSID Review Vol. 20. 2005.

Anne K. Hoffman, Indirect Expropriation, in Standards of Investment Protection. August Reinisch, Oxford University Press. (2008).

Cosigo Resources Ltd., Cosigo Resources Sucursal Colombia, Tobie Mining and Energy Inc. vs. Republic of Colombia, Uncitral.

Deutche Bank AG vs. Sri Lanka. ICSID Case no ARB/09/2, Award. 31 October 2012 par. 502.

Eco Oro Minerals Corp. vs. Republic of Colombia (ICSID Case N° ARB/16/41). ICSID. https://icsid.worldbank.org/en/.

Glencore International A.G. and C.I. Prodeco S.A. vs. Republic of Colombia (ICSID Case No. ARB/16/6). ICSID. https://icsid.worldbank.org/en/.

José Antonio Rivas, Colombia, in Commentaries on Selected Model Investment Treaties, 225. Chester Brown (ed.), Oxford University Press. (2013).

Más pleitos para Colombia por acuerdos en los TLC. El Tiempo. Marzo 4, 2017. At. 16. http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-16834464.

Methanex Corp vs. Estados Unidos de Norteamérica. Caso UNCITRAL, laudo. Agosto 3 de 2005.

Metalclad Corp vs. México. Caso ICSID Nº ARB/97/1, Laudo. Agosto 30 de 2000.

Occidental vs. Ecuador. Caso LCIA N° UN 3467. Julio 1° de 2004.

protección a la inversión extranjera: la historia que ... · otras, las cláusulas relativas a la...

Documents