ESTUDIOS PARA LAS PROPUESTAS DE REGENERACIÓN MUNICIPAL

PRESENTACIÓN

La FUNDACIÓN ¿HAY DERECHO? y COSITAL han realizado conjuntamente unas Propuestas para la Regeneración Municipal para que sean asumidas por los partidos políticos. Estas propuestas tienen detrás la experiencia diaria de los Secretarios, Interventores y Tesoreros de Ayuntamiento que son Funcionarios con Habilitación Nacional (FHN), pero también un trabajo de estudio profundo de la legislación actual y pasada.

Creemos que además de que las propuestas sean un medio de sensibilizar a los partidos políticos y la sociedad sobre las mejoras que necesitan nuestros ayuntamientos, los trabajos que las sustentan pueden servir de base para una posterior discusión de las reformas legislativas, y por eso se ponen a disposición del público.

La mayor parte ha sido desarrollada por COSITAL, con el trabajo de Eulalio Avila y sobre todo Manuel Paz, pero se incorporan también los trabajos de José Claudio Alvarez y Jose Luis Fernández que se ofrecieron espontáneamente a colaborar con la Fundación.

Los trabajos se han dividido para facilitar su consulta con el índice, pero dentro de cada tema se ha respetado el texto y estructura de cada trabajo. Esto hace que la estructura interna de cada texto sea distinta, y en el caso de la propuesta del procedimiento negociado se reiteren la propuesta, que en todo caso coincide en lo esencial.

INDICE.

A. PROPUESAS EN MATERIA DE FUNCIONARIOS DE ADMINISTRACIÓN LOCAL CON HABILITACIÓN NACIONAL (FHN)

1.- AMPLIACIÓN DE LOS ÁMBITOS DE ACTUACIÓN DE LOS FHN

2.- CREACIÓN DE UN SERVICIO DE INSPECCIÓN Y ASESORAMIENTO Y UNA INTERVENCIÓN GENERAL SOBRE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL

3.- NO ACUDIR A LA LIBRE DESIGNACIÓN PARA PROVEER PUESTOS DE TRABAJO DE FHN

4.- APLICACIÓN DE LA LEY DE TRANSPARENCIA ENCARGADA A LOS FHN

B. PROPUESTAS EN MATERIA DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO MUNICIPALES

1.- ASIGNACIÓN DE FUNCIONES EJECUTIVAS AL PERSONAL PROFESIONAL

2.- PRESCINDIR DE NOMBRAMIENTO DE PERSONAL EVENTUAL

C. EN MATERIA DE CONTRATACIÓN

1.- BUENAS PRÁCTICAS EN FASE PRE LICITATORIA

2.- BUENAS PRÁCTICAS EN LA LICITACIÓN

3.- BUENAS PRÁCTICAS EN FASE DE GESTIÓN

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D. PROPUESTAS EN MATERIA DE TRANSPARENCIA Y LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN

1.- HABILITAR UN CAUCE DIRECTO Y RESERVADO PARA QUE LOS FUNCIONARIOS PUEDAN PONER EN CONOCIMIENTO DE LA FISCALÍA ACTUACIONES PRESUMIBLEMENTE SOSPECHOSAS DE OBEDECER A PRÁCTICAS CORRUPTAS2) MEJORA Y FOMENTO DE LA PARTICIPACION DE LOS VECINOS EN LA GESTION MUNICIPAL.

3) LA APERTURA DEL REQUISITO DE LEGITIMACIÓN, SUPERANDO LA LEGITIMACION VECINAL PREVISTA EN EL ARTICULO 68 DE LA LEY 7/1985.

A.- EN MATERIA DE FUNCIONARIOS DE ADMINISTRACIÓN LOCAL CON HABILITACIÓN NACIONAL (FHN). (COSITAL. Manuel Paz)

1.- AMPLIACIÓN DE LOS ÁMBITOS DE ACTUACIÓN DE LOS FHN

A.- NORMATIVA

Artículo 54 Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, que aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local (TRRL):

1. Será necesario el informe previo del Secretario, y, además, en su caso, del Interventor o de quienes legalmente les sustituyan, para la adopción de los siguientes acuerdos:a) En aquellos supuestos en que así lo ordene el Presidente de la Corporación o cuando lo solicite un tercio de sus miembros con antelación suficiente a la celebración de la sesión en que hubieren de tratarse.b) Siempre que se trate de asuntos sobre materias para las que se exija una mayoría especial.

Artículo 173 del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, que aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las entidades locales (ROF)

1. Será necesario el informe previo del Secretario y además, en su caso, del Interventor o de quienes legalmente les sustituyan para la adopción de los siguientes acuerdos:a) En aquellos supuestos en que así lo ordene el Presidente de la Corporación o cuando lo solicite un tercio de sus miembros con antelación suficiente a la celebración de la sesión en que hubieren de tratarse.b) Siempre que se trate de asuntos sobre materias para las que se exija una mayoría especial.

RD 1174/1987, de 18 de septiembre, del régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con Habilitación Nacional (RJFHN):

Art. 11. Son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones Locales:

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a) La de Secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo.b) El control y la fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación.2. La responsabilidad administrativa de las funciones enumeradas en el apartado anterior está reservada a funcionarios en posesión de la habilitación de carácter nacional, sin perjuicio de las excepciones que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92.4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, se establecen en el presente Real Decreto, respecto de las funciones de contabilidad, tesorería y recaudación.

Art. 3La función de asesoramiento legal preceptivo comprende:a) La emisión de informes previos en aquéllos supuestos en que así lo ordene el Presidente de la Corporación o cuando lo solicite un tercio de Concejales o Diputados con antelación suficiente a la celebración de la sesión en que hubiere de tratarse el asunto correspondiente. Tales informes deberán señalar la legislación en cada caso aplicable y la adecuación a la misma de los acuerdos en proyecto.b) La emisión de informe previo siempre que se trate de asuntos para cuya aprobación se exija una mayoría especial. En estos casos, si hubieran informado los demás Jefes de servicio o dependencia u otros asesores jurídicos, bastará consignar nota de conformidad o disconformidad, razonando esta última, asumiendo en este último caso el firmante de la nota la responsabilidad del informe.c) La emisión de informes previos siempre que un precepto Iegal expreso así lo establezca.d) Informar, en las sesiones de los órganos colegiados a que asista y cuando medie requerimiento expreso de quien presida, acerca de los aspectos legales del asunto que se discuta, con objeto de colaborar en la corrección jurídica de la decisión que haya de adoptarse. Si en el debate se ha planteado alguna cuestión sobre cuya legalidad pueda dudarse podrá solicitar al Presidente el uso de la palabra para asesorar a la Corporación.(…)

Art. 41. La función de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaría comprende:(…)h) La emisión de informes, dictámenes y propuestas que en materia económico-financiera o presupuestaria le hayan sido solicitadas por la Presidencia, por un tercio de los Concejales o Diputados o cuando se trate de materias para las que Iegalmente se exija una mayoría especial, así como el dictamen sobre la procedencia de nuevos servicios o reforma de los existentes a efectos de la evaluación de la repercusión económico-financiera de las respectivas propuestas. Si en el debate se ha planteado alguna cuestión sobre cuyas repercusiones presupuestarias pudiera dudarse, podrán solicitar al Presidente el uso de la palabra para asesorar a la Corporación,(…)

Artículo 47 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local (LBRL)2. Se requiere el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de las corporaciones para la adopción de acuerdos en las siguientes materias:a) Creación y supresión de municipios y alteración de términos municipales.b) Creación, modificación y supresión de las entidades a que se refiere el artículo 45 de esta ley.c) Aprobación de la delimitación del término municipal.d) Alteración del nombre y de la capitalidad del municipio.e) Adopción o modificación de su bandera, enseña o escudo.f) Aprobación y modificación del reglamento orgánico propio de la corporación.g) Creación, modificación o disolución de mancomunidades u otras organizaciones asociativas, así como la adhesión a las mismas y la aprobación y modificación de sus estatutos.

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h) Transferencia de funciones o actividades a otras Administraciones públicas, así como la aceptación de las delegaciones o encomiendas de gestión realizadas por otras administraciones, salvo que por ley se impongan obligatoriamente.i) Cesión por cualquier título del aprovechamiento de los bienes comunales.j) Concesión de bienes o servicios por más de cinco años, siempre que su cuantía exceda del 20 por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto.k) Municipalización o provincialización de actividades en régimen de monopolio y aprobación de la forma concreta de gestión del servicio correspondiente.l) Aprobaciones de operaciones financieras o de crédito y concesiones de quitas o esperas, cuando su importe supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios de su presupuesto, así como las operaciones de crédito previstas en el artículo 158.5 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales.ll) Los acuerdos que corresponda adoptar a la corporación en la tramitación de los instrumentos de planeamiento general previstos en la legislación urbanística.m) Enajenación de bienes, cuando su cuantía exceda del 20 por ciento de los recursos ordinarios de su presupuesto.n) Alteración de la calificación jurídica de los bienes demaniales o comunales.ñ) Cesión gratuita de bienes a otras Administraciones o instituciones públicas.o) Las restantes determinadas por la ley.

DA 2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP)

7.- (…)La aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares irá precedida de los informes del Secretario o, en su caso, del titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la Corporación, y del Interventor.8. Los informes que la Ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por el Secretario o por el órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la Corporación.

B.- SITUACIÓN ACTUAL

La evolución de las normas en los últimos 40 años muestra una continua disminución del ámbito de actuación preceptivo de los FHN, hasta llegar al estado actual, en la que únicamente es preceptivo el informe del Secretario o del Interventor en los supuestos tasados en las normas. Fuera de estos casos, estos funcionarios no tienen habilitación legal expresa para informar, y de hacerlo podrían ser objeto de actuaciones disciplinarias.

Es necesario indicar que ya no hay control de legalidad jurídica en manos del Secretario, pues despareció la facultad del Secretario de formular la llamada advertencia de ilegalidad, quedando su función limitada a emitir informe en los supuestos tasados.

Se da la paradoja de que desde otros ámbitos (especialmente Jueces y Fiscales), se sigue percibiendo a los secretarios (en menor medida a los interventores), bajo el enfoque de la normativa anterior y, sin soporte legal, consideran que su función es advertir en caso de ilegalidad de las actuaciones administrativas, percepción que deriva en algunos casos en imputaciones penales contra estos funcionarios por no realizar dicha advertencia (ocurre, por ejemplo, con los secretarios que en ejercicio de la fe pública toman razón de las resoluciones dictadas por el Alcalde o los Tenientes de Alcalde, función que se limita a dejar constancia del acto dictado, pero que en muchos casos hace que se vean imputados por no advertir).

El art. 205 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid considera responsables de las infracciones urbanísticas, entre otros, “al Secretario del Ayuntamiento que no haya advertido de la omisión de alguno de los preceptivos informes técnico y jurídico” en los procedimientos de concesión de licencias. La advertencia se limita a la ausencia de informes, no al contenido del acuerdo.

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Fuera del ámbito de intervención preceptiva de los secretarios locales quedan materias como las que siguen:

- Todas las relacionadas con el personal: bases de pruebas selectivas o procedimientos de provisión de puestos de trabajo; contratación de personal laboral, relaciones de puestos de trabajo, plantillas de personal, modificación de condiciones de trabajo, acuerdos reguladores de condiciones de trabajo, convenios colectivos del personal laboral.

- Concesión de licencias de obra- Aprobación de proyectos de reparcelación- Todos los instrumentos de desarrollo del planeamiento general (planes parciales, planes

especiales, planes de sectorización, estudios de detalle), ya que solo se requiere mayoría absoluta para la aprobación y modificación de instrumentos de planeamiento general (PGOU)

- Permutas de terrenos- Aprobación de proyectos de obras municipales- Procedimientos de expropiación forzosa- Gestión y enajenación de bienes del patrimonio municipal del suelo - Aprobación de ordenanzas y reglamentos (pues no se requiere mayoría absoluta para su

aprobación, salvo para aprobar o modificar el Reglamento Orgánico)- Procedimientos de revisión de oficio de actos administrativos

En los Ayuntamientos de municipios de gran población, sujetos a un régimen especial, establecido por la Ley 57/2003, el campo de actuación queda más reducido que en los ayuntamientos de régimen común:

- Desaparece en estos Ayuntamientos la figura histórica del Secretario del Ayuntamiento.- Existe un puesto de trabajo denominado “Secretario General del Pleno”, reservado a FHN,

que tiene encomendadas funciones de asesoramiento al Pleno y a las comisiones del Pleno (art. 122.5 LBRL), así como las funciones encomendadas al secretario del Ayuntamiento por la Ley Electoral y la llevanza del Registro de intereses de los miembros de la Corporación (DA 8 LBRL). Esta figura queda desconectada del resto de la Administración municipal, pues su ámbito funcional queda reducido al Pleno y a sus comisiones.

- Existe un puesto de trabajo reservado a FHN, sin denominación propia en la Ley, destinado a dar apoyo al concejal-secretario de la Junta de Gobierno Local (art. 126.4 LBRL), al que corresponden las restantes funciones de fe pública no atribuidas al secretario general del Pleno (DA 8 LBRL).

- Las funciones que las normas atribuyen a los secretarios de ayuntamiento en materia de contratación (salvo la formalización de los contratos), pasan a ser desempeñadas por el titular de la asesoría jurídica, que puede ser un FHN o un funcionario de carrera.

Paradójicamente, en los municipios medianos y pequeños la situación es a la inversa, ya que los secretarios-Interventores, los secretarios y los interventores realizan de hecho muchas más funciones que las que estrictamente les corresponden por ley. Si estos funcionarios se limitasen a hacer lo que la norma les exige, el Ayuntamiento se vería prácticamente paralizado (salvo que la Diputación asumiese la ejecución de dichas funciones por medio de una encomienda de gestión o a través del servicio de asistencia a municipios).

Existe un borrador de real decreto que regula el régimen jurídico de los funcionarios con habilitación nacional, que amplía el campo de intervención del Secretario y con ello su intervención preceptiva mediante informes jurídicos, pero se desconoce cómo quedará la redacción definitiva.

C.- PROPUESTA DE ACTUACIÓN

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Los ayuntamientos, a través de las RPT y de sus Reglamentos Orgánicos pueden ampliar las funciones de los puestos reservados, encomendándoles funciones complementarias a las que las normas les reservan.

De este modo puede ampliarse el campo de actuación material de estos funcionarios, logrando mayor transparencia y garantía de legalidad sobre la actuación administrativa, mejorando la eficacia y en muchos casos reflejando en estos instrumentos de ordenación de personal la actuación real de estos funcionarios.

D.- CUESTIONES:

¿SE COMPROMETE A AMPLIAR LAS MATERIAS SOBRE LAS QUE DEBAN INFORMAR LOS SECRETARIOS E INTERVENTORES DE SU AYUNTAMIENTO, PARA MAYOR TRANSPARENCIA Y GARANTÍA DE LEGALIDAD, MÁS ALLÁ DE LOS SUPUESTOS EXPRESAMENTE PREVISTOS EN LAS NORMAS, EMPLEANDO LAS TÉCNICAS QUE LAS NORMAS PONEN A SU DISPOSICIÓN (RPT Y ROM)?

2.- CREACIÓN DE UN SERVICIO DE INSPECCIÓN Y ASESORAMIENTO Y UNA INTERVENCIÓN GENERAL SOBRE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL

A.- NORMATIVA

Art. 36 LBRL: Son competencias propias de la Diputación o entidad equivalente las que le atribuyan en este concepto las leyes del Estado y de las Comunidades Autónomas en los diferentes sectores de la acción pública y, en todo caso, las siguientes:(…)b) La asistencia y cooperación jurídica, económica y técnica a los Municipios, especialmente los de menor capacidad económica y de gestión. En todo caso garantizará en los municipios de menos de 1.000 habitantes la prestación de los servicios de secretaría e intervención.

B.- SITUACIÓN ACTUAL

Uno de las causas que favorecen la corrupción es la ausencia de controles efectivos sobre la actuación de los responsables públicos, controles que en muchos casos se quedan en un control meramente formal y en otros están desactivados.

En las corporaciones locales muchos funcionarios, en especial los FHN, se ven ante obstáculos de diverso tipo para poder desempeñar correctamente su función y en muchos casos carentes de apoyo o faltos de comprensión en la corporación en la que sirven, sin que sus reclamaciones tengan acogida en los órganos de gobierno.

Una medida que pueda ayudar a poner fin a esta situación y hacer que los controles sean efectivos, es la existencia de un servicio de inspección y asesoramiento a las entidades locales, y una Intervención General sobre la Administración Local que actúe como apoyo a los funcionarios locales cuando sus actuaciones sean merecedoras del mismo, reciba a sus reclamaciones y haga ver a los órganos de gobierno de la entidad local la necesidad de atender a las mismas, dando amparo a su actuación. Este órgano actuaría también como corrector de conductas impropias de los funcionarios habilitados, correspondiéndole la tramitación de los procedimientos disciplinarios y la realización de las reconvenciones que procedieran cuando no se ajusten al adecuado y estricto cumplimiento de sus funciones.

La Ley de Régimen Local de 1955 reguló un Servicio Nacional de inspección y asesoramiento a las Corporaciones Locales.

La DF1 del RD 2658/1978 suprimió el servicio nacional de inspección y asesoramiento de las corporaciones locales, regulado en los arts- 354 y siguientes de la Ley de Régimen Local de 1955

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(texto articulado) y sus funciones fueron asumidas por la Dirección General de Administración Local y los Gobiernos Civiles.

El TC (STC 4/1981) declaró que el artículo 354 de la Ley de Régimen Local de 1955 (que regulaba el servicio de inspección) podía considerarse inconstitucional en los apartados relativos a las funciones de inspección y fiscalización sobre los entes locales, “dado el carácter genérico con que se conciben tales funciones que se opone al principio de autonomía local, y sin perjuicio de las competencias específicas atribuidas por éste u otros preceptos a la Administración del Estado”, con lo que el reproche de inconstitucionalidad no se refirió a la existencia de dichas funciones, sino al carácter genérico con que estaban reguladas, remitiéndose el TC a las competencias específicas que pudieran atribuirse a los órganos del Estado . El TC declaró que las funciones de asesoramiento, por su carácter no vinculante, no se oponen a la Constitución.

No obstante este pronunciamiento del TC, que dejaba abierta la posibilidad de establecer competencias concretas de fiscalización e inspección sobre las Corporaciones Locales, la DF 4 LBRL derogó los artículos que regulaban el servicio de inspección y asesoramiento a las corporaciones locales.

El TC ha declarado en numerosas ocasiones que la autonomía local es compatible con un control por otras instancias administrativas sobre la actuación de las entidades locales, cuando dicho control se dirija a comprobar que la misma se ajusta a la legalidad. En el campo económico financiero la llamada “tutela” que ejercen sobre las entidades locales las Comunidades Autónomas y el Estado no es más que un control (solo que llamado de otra manera) que con la normativa sobre estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera se ha profundizado alcanzando aspectos cada vez más diversos, llegando al extremo (RD-ley 17/2014) de imponer a las entidades locales que se adhieran a un fondo estatal, la adopción de medidas fiscales, la prohibición de aplicar bonificaciones y exenciones y la necesidad de obtener un informe previo y favorable del Ministerio para poder aprobar los presupuestos o su prórroga.

Ante este panorama, no parece que la creación de un servicio de inspección y asesoramiento y una intervención general, vaya contra la autonomía local, dentro de los márgenes establecidos en la STC 4/1981 (y si va contra la autonomía local, el RD-ley 17/2014 es abiertamente inconstitucional), por lo que se trata de una cuestión de voluntad.

C.- PROPUESTA DE ACTUACIÓN

La aplicación de esta medida requiere modificaciones legislativas, por lo que está fuera del alcance de las entidades locales, por lo que la propuesta de actuación en este punto debe limitarse a instar ante el partido político al que se pertenezca para que éste promueva las actuaciones necesarias para aplicar esta medida.

D.- CUESTIONES:

¿SE COMPROMETE A PROMOVER DE MANERA EFECTIVA ANTE SU PARTIDO POLÍTICO LA CREACIÓN DE UN SERVICIO DE INSPECCIÓN, ASESORAMIENTO O SIMILAR Y UNA INTERVENCIÓN GENERAL SOBRE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL A NIVEL AUTONÓMICO Y ESTATAL, FORMADO POR FUNCIONARIOS DE HABILITACIÓN NACIONAL DESIGNADOS POR MÉRITO Y CAPACIDAD, COMO MEDIDA DE PREVENCIÓN DE LA CORRUPCIÓN Y CON COMPETENCIAS EN MATERIA DE PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS, ATENCIÓN A RECLAMACIONES DE LOS FHN SOBRE FALTA DE MEDIOS Y QUE PRESTE AMPARO A LOS FUNCIONARIOS LOCALES ANTE LOS OBSTÁCULOS QUE SE LES PUEDAN PRESENTAR A SUS FUNCIONES DE CONTROL DE LA LEGALIDAD Y DE SOMETIMIENTO A LA LEY Y AL DERECHO?

3.- NO ACUDIR A LA LIBRE DESIGNACIÓN PARA PROVEER PUESTOS DE TRABAJO DE FHN

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A.- NORMATIVA

Normativa general de función pública

Art. 80 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).

Normativa específica de los funcionarios de administración local con habilitación nacional

Art. 92 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local (LBRL)

Arts. 27 a 29 del RD 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de administración local con habilitación nacional

B.- SITUACIÓN ACTUAL

La provisión de puestos de trabajo por el sistema de libre designación está admitida en el EBEP con carácter general para toda la función pública. El artículo 80 del EBEP permite cubrir por este sistema los puestos que conlleven “responsabilidad y confianza”, encomendando a las normas autonómicas de desarrollo establecer de los criterios para determinar qué puestos pueden ser cubiertos por este sistema, por concurrir dichas notas de “especial confianza y responsabilidad”

La Comunidad de Madrid no aprobó hasta la fecha las normas de desarrollo del EBEP sobre esta cuestión.

Aunque la Ley limita esta forma de provisión para los puestos de “especial confianza y responsabilidad”, y por tanto el recurso a la libre designación debe ser excepcional, la realidad es que se ha generalizado en toda la función pública. Basta ver el BOE para comprobar su aplicación extensiva.

BOE de 2-3-2015

En el caso de los funcionarios de habilitación nacional, la provisión de los puestos por libre designación se introdujo en 1991 y 1993 mediante sendas reformas de la LBRL y actualmente está regulada en esta norma y en el RD 1732/1994.

La STC 235/2000 desestimó los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por parlamentarios del PP contra las Leyes 31/1991 y 10/1993, de reforma de la LBRL, que introdujeron el sistema de libre de designación para proveer los puestos de trabajo reservados a funcionarios de habilitación nacional, avalando con ello este sistema de provisión.

Que el PP interpusiera el recurso de inconstitucionalidad desplegando argumentos contundentes contra la provisión por libre designación de puestos reservados, apelando a la importancia de las funciones reservadas y a la necesaria garantía de imparcialidad en el ejercicio de sus funciones no fue óbice para que, cuando en 1996 este partido llegó al gobierno, no cambiase ni una coma del RD 1732/1994 ni propusiera la modificación de la LBRL, dejando las cosas como estaban, e incluso ampliándolas con la Ley 57/2003.

El TC afirma que el sistema de libre designación no impide el ejercicio imparcial de las funciones, porque la regulación ofrece al funcionario garantías suplementarias en caso de ser destituido, ya que se establece la obligación de adscribirlo a un puesto de trabajo mientras no obtenga uno con carácter definitivo. Las palabras de la STC son:

En lo referente al cese, este se puede acordar por el Presidente de la Corporación, y, si bien el art. 99.2 párrafo 2 impugnado no dice expresamente que tenga carácter discrecional, parece presuponerlo, como lo confirma el desarrollo reglamentario (art. 29 del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puesto de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional). Ahora bien, también en este aspecto la regulación legal cuya constitucionalidad se cuestiona otorga alguna garantía suplementaria al funcionario cesado libremente. Así, el art. 20.1 e) de la Ley 30/84, de 2 de

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agosto, de medidas para la reforma de la función pública, nada prevé en cuanto al destino del funcionario cesado, sino que es el art. 58 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento general de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, el que garantiza al funcionario cesado la adscripción provisional a un puesto de trabajo correspondiente a su cuerpo o escala, no inferior en más de dos niveles al de su grado personal en el mismo municipio, en tanto no obtenga otro con carácter definitivo. En cambio los preceptos impugnados, de rango legal, garantizan al funcionario cesado un puesto de trabajo de su subescala y categoría en la Corporación que tendrá asignadas funciones de "colaboración, apoyo y asistencia jurídica o económica", y que deberá figurar en la correspondiente relación de puestos de trabajo, lo que constituye una garantía suplementaria para el funcionario que mitiga razonablemente las consecuencias que la pérdida de confianza inherente al cese le pudieran acarrear, y por ende le colocan en una mejor posición para ejercer sus funciones con la imparcialidad requerida.De todo lo anterior se sigue que, ni el sistema de libre designación para puestos de indudable relevancia por su carácter directivo y especial responsabilidad es en abstracto contrario al art. 103.3 CE, ni tampoco en el presente supuesto, aun partiendo de la importancia de las funciones de asesoramiento legal y económico, o de control financiero y presupuestario encomendadas a los funcionarios con habilitación nacional, queda comprometida la imparcialidad que la ley debe preservar para el ejercicio de las funciones públicas según el citado artículo. Tampoco hay, por supuesto, vulneración del principio de objetividad (art. 103.1 CE), que, aplicable a todas las Administraciones Públicas (STC 85/1983), tiene por destinatarias a éstas, justamente, en cuanto sujetos de Derecho

Esta STC cuenta con un voto particular contrario a avalar la constitucionalidad del sistema de libre designación para puestos reservados, atendiendo a la especial relevancia de las funciones encomendadas a los funcionarios con habilitación nacional.

El art. 92 bis.6 LBRL dispone sobre el sistema de libre designación:

Excepcionalmente, los puestos de trabajo reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional podrán cubrirse por el sistema de libre designación, en los municipios incluidos en el ámbito subjetivo definido en los artículos 111 y 135 del texto refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, así como las Diputaciones Provinciales, Áreas Metropolitanas, Cabildos y Consejos Insulares y las ciudades con estatuto de autonomía de Ceuta y Melilla, entre funcionarios de la subescala y categoría correspondiente. Cuando se trate de puestos de trabajo que tengan asignadas las funciones contenidas en el apartado 1.b) de este artículo, será precisa la autorización expresa del órgano competente de la Administración General del Estado en materia de Haciendas locales.Igualmente, será necesario informe preceptivo previo del órgano competente de la Administración General del Estado en materia de Haciendas locales para el cese de aquellos funcionarios que tengan asignadas las funciones contenidas en el apartado 1.b) de este artículo y que hubieran sido nombrados por libre designación.En caso de cese de un puesto de libre designación, la Corporación local deberá asignar al funcionario cesado un puesto de trabajo de su mismo grupo de titulación.

Los arts. 27 a 29 RD 1732/1994 regulan con mayor detalle este sistema de provisión, y en cuanto a la destitución el art. 29 establece que el funcionario podrá ser destituido con carácter discrecional siempre que se le garantice un puesto de trabajo de su subescala y categoría en la corporación, que deberá figurar en la relación de puestos de trabajo de ésta y cuya remuneración no será inferior en más de dos niveles a la del puesto para el que fue designado. Este puesto estará clasificado como reservado a habilitados de carácter nacional, tendrá atribuidas las funciones de colaboración, apoyo y asistencia jurídica o económica que le atribuya el Presidente de la Corporación y en él se podrá permanecer hasta obtener otro por los procedimientos establecidos en el presente Real Decreto.

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En los últimos años, a través de los recursos interpuestos por el COSIT, se está abriendo paso una tendencia de los tribunales, aun en esbozo, que exige que las destituciones de los funcionarios nombrados mediante libre designación estén motivadas por razones objetivas, relacionadas con el desempeño de las funciones o la capacidad del funcionario para ejercerlas, una exigencia que no viene en la norma, para evitar que las destituciones no respondan a un mal ejercicio profesional o a una incapacidad del funcionario, sino a una represalia del cargo público ante una actuación del funcionario que no es de su agrado.

Las deficiencias (y contradicciones) del sistema son notables y notorias:

- Las garantías formales que ofrecen las normas no lo son tanto en el plano real:oLa asignación de un puesto inferior en dos niveles (según el RD 1732/94, porque el art. 92

bis LBRL solo dice que sea de su mismo nivel de titulación) tiene efectos retributivos: en el complemento de destino (que depende del nivel), pero también en el complemento específico, que es una parte destacada de la retribución total y del que nada se dice en la normativa. La cuantía del complemento específico depende de las funciones del puesto de trabajo, y estas funciones están reflejadas en la RPT, de manera que a menos funciones (o de menos responsabilidad, menor retribución). Por ello esa garantía no es tal cuando el funcionario sabe que el puesto al que sea destinado al ser destituido tenga retribuciones muy inferiores al que ocupa.

oEl informe preceptivo previo del ministerio de hacienda o del órgano autonómico correspondiente para poder destituir a un interventor tampoco es garantía en el plano real, pues en estos la realidad dice que primará la correspondencia política antes que otras consideraciones. Además, carece de sentido que solo se exija ese informe para poder destituir a un interventor, y no a un secretario o un tesorero, cuando las funciones de asesoramiento legal tienen la misma relevancia que las de fiscalización. La Ley ningunea sin rubor alguno la función de los secretarios y les priva de una “garantía” que ofrece a los interventores, sin dar ninguna explicación.

oCarece de sentido que se permita un sistema de provisión más flexible en ayuntamientos de los municipios de más población (y más recursos): la consecuencia es absurda, pues el sistema ofrece más garantías de permanencia en el puesto a un funcionario de habilitación que trabaje en un ayuntamiento de 15 mil habitantes (porque el puesto se cubre por concurso) que al que trabaje en uno de 300 mil, cuando la mayor potencialidad de daño al interés público está en los municipios de más recursos que en los de menos.

oNo se explica qué tiene de especial el desempeño de funciones reservadas en un ayuntamiento de más de 75 mil habitantes frente a las funciones que se desempeñan en uno de 50 mil o de 30 mil: en la Ley son las mismas (incluso de mayor alcance en los municipios de régimen general, porque en los de régimen especial las funciones del secretario están más limitadas, de hecho en estos municipios ya no hay secretario de ayuntamiento desde la Ley 57/2003, sino secretario general del Pleno).Un absurdo más: la capitalidad de provincia permite cubrir el puesto por libre designación. Esto tiene como consecuencia que, por ejemplo, en Soria (39 mil habitantes), o Teruel (35 mil habitantes) el puesto sea de libre designación, pero en Collado-Villalba (62 mil) no.

C.- PROPUESTA DE ACTUACIÓN

Mientras la normativa no se modifique (y no está en manos de los ayuntamientos hacerlo) la libre designación seguirá siendo una forma de provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación dentro de los límites marcados por las normas.

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Pero la norma configura esta forma de provisión con carácter voluntario, no obligatorio, de manera que es la propia corporación la que decide la forma de provisión de estos puestos en su RPT. Nada impide que se establezca que los puestos se cubran por concurso, si así lo prevé la RPT.

Las mismas consideraciones hechas para los puestos reservados son ampliables, mutatis mutandis, al resto de puestos de trabajo de personal funcionario.

D.- CUESTIONES:

- ¿SE COMPROMETE A QUE LOS CARGOS QUE RESULTEN ELECTOS POR SU FORMACIÓN ELECTORAL NO UTILICEN EL SISTEMA DE LIBRE DESIGNACIÓN PARA LA COBERTURA DE PUESTOS DE FUNCIONARIOS CON HABILITACIÓN NACIONAL, SINO EL DE CONCURSO DE MÉRITOS, HACIÉNDOLO CONSTAR ASÍ EN LA RELACIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO?

- ¿SE COMPROMETE A QUE LOS CARGOS QUE RESULTEN ELECTOS POR SU FORMACIÓN ELECTORAL NO UTILICEN EL SISTEMA DE LIBRE DESIGNACIÓN PARA LA COBERTURA DE PUESTOS DE FUNCIONARIOS, SINO EL DE CONCURSO DE MÉRITOS, HACIÉNDOLO CONSTAR ASÍ EN LA RPT?

- ¿SE COMPROMETE A INSTAR DE MANERA EFECTIVA A SU FORMACIÓN POLÍTICA PARA QUE PROMUEVA ACTIVAMENTE LOS CAMBIOS NORMATIVOS NECESARIOS PARA ELIMINAR LA LIBRE DESIGNACIÓN COMO SISTEMA PARA LA PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO RESERVADOS A FUNCIONARIOS CON HABILITACIÓN NACIONAL?

- ¿SE COMPROMETE A INSTAR DE MANERA EFECTIVA A SU FORMACIÓN POLÍTICA PARA QUE PROMUEVA ACTIVAMENTE LOS CAMBIOS NORMATIVOS NECESARIOS PARA QUE ELIMINAR LA LIBRE DESIGNACIÓN COMO SISTEMA PARA LA PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO DE FUNCIONARIOS?

4.- APLICACIÓN DE LA LEY DE TRANSPARENCIA ENCARGADA A LOS FHN

A.- NORMATIVA

Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTBG)

B.- SITUACIÓN ACTUAL

La LTBG impone a las administraciones públicas la obligación de publicar y mantener actualizada la información sobre determinadas materias (publicidad activa) y regula el derecho de los ciudadanos a acceder a la información pública (publicidad pasiva); además incorpora unos principios de actuación (art. 26) que configuran lo que define como “buen gobierno” para los altos cargos y asimilados de las entidades locales (art. 25); también incorpora un catálogo de infracciones (arts. 29 y 30) aplicables a dichos altos cargos.

Aunque presenta algunas deficiencias (entre ellas el silencio negativo en las peticiones de acceso a la información), en conjunto esta norma supone un avance en transparencia, que es uno de los antídotos contra la corrupción.

Para que las previsiones de la LTBG sean efectivas, es preciso que la aplicación práctica de las mismas esté en manos de funcionarios que garanticen la independencia y la aplicación rigurosa de sus disposiciones, huyendo de interpretaciones que conduzcan a resultados alejados de las previsiones de la Ley, que deben disponer de los medios adecuados para lograr la efectividad de dichas disposiciones.

La LTBG no designa a ningún órgano de las entidades locales como responsable de aplicar sus disposiciones, ya que estos aspectos quedan sujetos a la potestad de autoorganización de las entidades locales. Es decir, serán éstas quienes decidan a qué órgano u órganos o a qué puestos de trabajo de su organización encomiendan la aplicación efectiva de la LTBG.

La FEMP ha aprobado una ordenanza tipo de transparencia, acceso a la información, y reutilización de la información pública cuyo artículo 6 establece que en la entidad local designará

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una entidad responsable de la información pública bajo la dirección y responsabilidad de la Secretaría, con las funciones enumeradas en dicho artículo.

Esas funciones son las siguientesa) La coordinación en materia de información para el cumplimiento de las obligaciones establecidas en esta ordenanza, recabando la información necesaria de los órganos competentes del departamento, organismo o entidad.b) La tramitación de las solicitudes de acceso a la información, y, si acaso, de las reclamaciones que se interpongan según lo previsto en el artículo 41.c) El asesoramiento a las personas para el ejercicio del derecho de acceso y la asistencia a aquéllas en la búsqueda de la información, sin perjuicio de las funciones que tengan atribuidas otras unidades administrativas.d) Crear y m a n t e n e r a c t u a l i z a d o un catálogo de información pública que obre en poder de la entidad local, con indicaciones claras de dónde puede encontrarse dicha información.e) La elaboración de los informes en materia de transparencia administrativa, reutilización y derecho de acceso a la información pública.f) La difusión de la información pública creando y manteniendo actualizados enlaces con direcciones electrónicas a través de las cuales pueda accederse a ella.g) La adopción de las medidas oportunas para asegurar la paulatina difusión de la información pública y su puesta a disposición de los ciudadanos, de la manera más amplia y sistemática posible.h) La adopción de las medidas necesarias para garantizar que la información pública se haga disponible en bases de datos electrónicas a través de redes públicas electrónicas.i) Las demás que le atribuya el ordenamiento jurídico y todas las que sean necesarias para asegurar la aplicación de las disposiciones de esta ordenanza.

Esta ordenanza tipo es una recomendación de la FEMP a las entidades locales, pero no constituye una obligación, ya que éstas podrán encomendar esas funciones a quien consideren.

La propuesta de la FEMP apuesta por la independencia y la neutralidad que ofrecen los FHN para garantizar la efectividad de las previsiones de la LTBG.

C.- PROPUESTA DE ACTUACIÓN

Dado que las entidades locales disponen de potestad de autoorganización, pueden atribuir a quien consideren las funciones necesarias para garantizar la aplicación efectiva de las previsiones de la LTBG.

Al mismo tiempo, esa atribución de funciones debe ir acompañada de la concesión de medios necesarios para que las mismas puedan ser realizadas, y con ello que las previsiones de la Ley sean de aplicación efectiva, pues atribuir la responsabilidad sin medios adecuados (tanto materiales, como humanos, como normativos, concediendo a dichos puestos facultades para exigir de manera imperativa la remisión de la información necesaria y dándoles el apoyo para remover los obstáculos que puedan entorpecer esa labor) no deja de ser un incumplimiento de la norma, camuflado bajo la apariencia formal de cumplimiento de la misma.

En la línea de la ordenanza tipo de la FEMP los FHN, en concreto los secretarios, deben ser los encargados de asegurar la aplicación efectiva de la LTBG en las entidades locales, para asegurar a los ciudadanos el acceso efectivo a la información, garantizando una actuación imparcial, bajo los principios de neutralidad y servicio a los ciudadanos.

D.- CUESTIÓN

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¿SE COMPROMETE A QUE EN SU AYUNTAMIENTO LA APLICACIÓN EFECTIVA DE LAS PREVISIONES DE LA LEY DE TRANSPARENCIA SE ENCOMIENDE A LOS FHN, HABILITANDO LOS MEDIOS NECESARIOS PARA ELLO, Y OTORGÁNDOLES LA DIRECCIÓN EFECTIVA DE LOS SERVICIOS ENCARGADOS DE LLEVARLAS A CABO, ASÍ COMO LOS MEDIOS NECESARIOS PARA QUE PUEDA CUMPLIR ESA FUNCIÓN?

B.- EN MATERIA DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO MUNICIPALES (COSITAL. Manuel de Paz)

1.- ASIGNACIÓN DE FUNCIONES EJECUTIVAS AL PERSONAL PROFESIONAL

A.- NORMATIVA

Ley 7/1985, de 2 de abril

Art. 21: enumera las competencias del Alcalde, entre ellas muchas de carácter claramente ejecutivo:

f) El desarrollo de la gestión económica de acuerdo con el Presupuesto aprobado.g) Aprobar la oferta de empleo público de acuerdo con el Presupuesto y la plantilla aprobados por el Pleno, aprobar las bases de las pruebas para la selección del personal y para los concursos de provisión de puestos de trabajo y distribuir las retribuciones complementarias que no sean fijas y periódicas.h) Desempeñar la jefatura superior de todo el personal.j) Las aprobaciones de los instrumentos de gestión urbanística y de los proyectos de urbanización.q) El otorgamiento de las licencias.r) Ordenar la publicación de los acuerdos del Ayuntamiento.

RD 2568/1986, de 28 de noviembre (ROF)

Art. 41:9. La concesión de licencias de apertura de establecimientos fabriles, industriales o comerciales y de cualquiera otra índoles, y de licencias de obras en general, salvo que las ordenanzas o las Leyes sectoriales la atribuyan expresamente al Pleno o a la Comisión de Gobierno.10. Presidir subastas y concursos para venta, arrendamientos, obras, servicios y suministros, y adjudicar definitivamente, con arreglo a las leyes, los que sean de su competencia y provisionalmente aquellos en que haya de decidir la Corporación.21. Aprobar las facturas que correspondan al desarrollo normal del Presupuesto y que hubieran sido recibidas por los Servicios de Intervención.

B.- SITUACIÓN ACTUAL

Una de las singularidades del régimen local español frente a los de otros países de su entorno es el carácter marcadamente presidencialista, con una figura claramente destacada, el Alcalde, que asume funciones ejecutivas que en otros sistemas corresponden a personal profesional, que rinde cuentas de su gestión ante los órganos de gobierno, quedando para los cargos electos el diseño de las políticas públicas y la gestión política.

Este carácter presidencialista estuvo en los orígenes del actual régimen local, con la Ley de 1985 y las normas que la precedieron desde 1975: se pretendió fortalecer la figura del Alcalde amparándose en la legitimidad democrática (las primeras elecciones locales fueron en 1979), frente a un aparato administrativo que se veía vinculado al régimen franquista y frente al que los nuevos gestores tenían una marcada desconfianza.

Un ejemplo de esa deriva presidencialista es la composición de la Comisión Permanente (desde 1985 Comisión de Gobierno y en la actualidad Junta de Gobierno Local): la Ley de

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elecciones municipales de 17-7-1978 dispuso que de ella formasen parte los concejales en proporción a la representación de cada lista electoral en el Pleno, es decir, la Comisión Permanente funcionaba como un pleno a menor escala, con composición pluripartidista. Esta situación acabó con la Ley 7/1985, de 2 de abril, que apostó claramente por un régimen presidencialista, y en consecuencia la Comisión de Gobierno pasaba a estar formada por tenientes de alcalde nombrados libremente por el alcalde.No deja de ser llamativo que en el debate del proyecto de Ley, un diputado de la entonces AP (hoy PP), llamado José María Aznar, se mostrase en contra de esta modificación en la composición de la Comisión de Gobierno, abogando por su carácter representativo, señalando que el proyecto concibe dicha comisión “como un nuevo instrumento al servicio de los poderes del Alcalde, que nombra, cesa, quita, pone y delega en razón de su santa voluntad, mientras que el Pleno está de oyente (…). La Comisión de Gobierno no sólo debe nacer del Pleno, sino que debe respetar la composición política de ése, o lo que es lo mismo, debe ser representativa de éste, o lo que es lo mismo, debe ser representativa de la composición política del Ayuntamiento (…)” (Diario de Sesiones del Congreso núm. 133, cita tomada de Castells Arteche, J.M.: “La Comisión de Gobierno”, en Documentación Administrativa núm. 228 (1991); p. 68, n.24).La paradoja reside en que quien pronunció estas palabras presidió el gobierno entre 1996 y 2004, y bajo su gobierno se aprobaron las modificaciones de la LBRL en 1999 (Ley 11/1999) y 2003 (Ley 57/2003), que ahondaron todavía más en el presidencialismo marcado por la LBRL, reforzando las competencias ejecutivas del Alcalde.

Las reformas de la LBRL de 1999 y 2003 incidieron en el carácter presidencialista y reforzaron la figura del Alcalde, que asume casi todas las competencias ejecutivas del Ayuntamiento.

Con este estado de cosas, queda en manos del Alcalde en primera instancia (o en las del concejal o concejales en que delegue) la gestión ordinaria del Ayuntamiento, lo que hace que las adquisiciones de material fungible (materia de oficina), mobiliario, u ordenadores correspondan a los cargos electos; de la misma manera, la jefatura de personal (que antes se atribuía a un funcionario, al Secretario de la Corporación), queda en manos del Alcalde, y lo mismo la jefatura de todos los servicios municipales o la concesión de licencias (que son actos reglados, es decir, en los que solo hay que comprobar que lo que se pretende se ajusta a la normativa, sin poder entrar en otras consideraciones discrecionales).

Lo usual en otros regímenes vecinos es que la gestión ordinaria quede en manos de profesionales, que rinden cuentas ante los políticos del resultado de su gestión, correspondiendo a los políticos la dirección estratégica de la entidad, marcar las líneas básicas de actuación, y, en suma, ejercer la dirección política, pero dejando los aspectos técnicos en manos de profesionales.

C.- PROPUESTA DE ACTUACIÓN

La modificación del régimen actual requiere la modificación normativa, por lo que no está en manos de los Ayuntamientos. En estas circunstancias solo se puede pedir un compromiso para promover las actuaciones necesarias para que dichas modificaciones se aprueben.

D.- CUESTIONES:

¿SE COMPROMETE A INSTAR DE MANERA EFECTIVA A SU PARTIDO POLÍTICO A QUE PROMUEVA LOS CAMBIOS NORMATIVOS PARA DEVOLVER AL PERSONAL TÉCNICO PROFESIONAL FUNCIONES QUE NO SON DE ÍNDOLE POLÍTICA SINO TÉCNICA COMO SUCEDE EN OTROS PAÍSES DE NUESTRO ENTORNO, COMO POR EJEMPLO LA JEFATURA DE PERSONAL (SALVO LA POLICÍA LOCAL), LA CONCESIÓN DE DETERMINADAS LICENCIAS, ETC.?

2.- PRESCINDIR DE NOMBRAMIENTO DE PERSONAL EVENTUAL

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A.- NORMATIVA

Ley 7/2007, de 12 de abril, Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP)

ARTÍCULO 12. PERSONAL EVENTUAL.1. Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto determinarán los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El número máximo se establecerá por los respectivos órganos de gobierno. Este número y las condiciones retributivas serán públicas.3. El nombramiento y cese serán libres. El cese tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento.4. La condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna.5. Al personal eventual le será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

El origen del personal eventual está en el artículo 5 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 (Decreto 315/1964) que estableció que “son funcionarios eventuales quienes desempeñan puestos de trabajo considerados como de confianza o asesoramiento especial no reservados a funcionarios de carrera”.Posteriormente, la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas de reforma de la función pública, aprobada por el primer gobierno socialista, cuyo artículo 20.2 establece que “El personal eventual sólo ejercerá funciones expresamente calificadas de confianza o asesoramiento especial y su nombramiento y cese, que serán libres, corresponden exclusivamente a los Ministros y a los Secretarios de Estado, y, en su caso, a los Consejeros de Gobierno de las Comunidades Autónomas y a los Presidentes de las Corporaciones Locales. El personal eventual cesará automáticamente cuando cese la autoridad a la que preste su función de confianza o asesoramiento”.

Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local (LBRL)

ARTÍCULO 222. Corresponden, en todo caso, al Pleno municipal en los Ayuntamientos, y a la Asamblea vecinal en el régimen de Concejo Abierto, las siguientes atribuciones:(…)

i) La aprobación de la plantilla de personal y de la relación de puestos de trabajo, la fijación de la cuantía de las retribuciones complementarias fijas y periódicas de los funcionarios y el número y régimen del personal eventual.

ARTÍCULO 89El personal al servicio de las Entidades locales estará integrado por funcionarios de carrera, contratados en régimen de derecho laboral y personal eventual que desempeña puestos de confianza o asesoramiento especial.

ARTÍCULO 104.1. El número, características y retribuciones del personal eventual será determinado por el Pleno de cada Corporación, al comienzo de su mandato. Estas determinaciones sólo podrán modificarse con motivo de la aprobación de los presupuestos anuales.2. El nombramiento y cese de estos funcionarios es libre y corresponde al Alcalde o al Presidente de la Entidad local correspondiente. Cesan automáticamente en todo caso cuando se produzca el cese o expire el mandato de la autoridad a la que presten su función de confianza o asesoramiento.3. Los nombramientos de funcionarios de empleo, el régimen de sus retribuciones y su dedicación se publicarán en el «Boletín Oficial» de la Provincia y, en su caso, en el propio de la Corporación.

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ARTÍCULO 104 BIS. PERSONAL EVENTUAL DE LAS ENTIDADES LOCALES.1. Las dotaciones de puestos de trabajo cuya cobertura corresponda a personal eventual en los Ayuntamientos deberán ajustarse a los siguientes límites y normas:

a) Los Municipios de población entre 2.000 a 5.000 habitantes podrán excepcionalmente contar con un puesto de trabajo cuya cobertura corresponda a personal eventual cuando no haya miembros de la corporación local con dedicación exclusiva.b) Los Ayuntamientos de Municipios con población superior a 5.000 y no superior a 10.000 habitantes podrán incluir en sus plantillas puestos de trabajo de personal eventual por un número que no podrá exceder de uno.c) Los Ayuntamientos de Municipios con población superior a 10.000 y no superior a 20.000 habitantes podrán incluir en sus plantillas puestos de trabajo de personal eventual por un número que no podrá exceder de dos.d) Los Ayuntamientos de Municipios con población superior a 20.000 y no superior a 50.000 habitantes podrán incluir en sus plantillas puestos de trabajo de personal eventual por un número que no podrá exceder de siete.e) Los Ayuntamientos de Municipios con población superior a 50.000 y no superior a 75.000 habitantes podrán incluir en sus plantillas puestos de trabajo de personal eventual por un número que no podrá exceder de la mitad de concejales de la Corporación local.f) Los Ayuntamientos de Municipios con población superior a 75.000 y no superior a 500.000 habitantes podrán incluir en sus plantillas puestos de trabajo de personal eventual por un número que no podrá exceder del número de concejales de la Corporación local.g) Los Ayuntamientos de Municipios con población superior a 500.000 habitantes podrán incluir en sus plantillas puestos de trabajo de personal eventual por un número que no podrá exceder al 0,7 por ciento del número total de puestos de trabajo de la plantilla de las respectivas Entidades Locales, considerando, a estos efectos, los entes que tengan la consideración de Administración pública en el marco del Sistema Europeo de Cuentas.

2. El número de puestos de trabajo cuya cobertura corresponda a personal eventual en las Diputaciones provinciales será el mismo que el del tramo correspondiente a la Corporación del Municipio más poblado de su Provincia. En el caso de los Consejos y Cabildos insulares, no podrá exceder de lo que resulte de aplicar el siguiente criterio: en las islas con más de 800.000 habitantes, se reduce en 2 respecto al número actual de miembros de cabildo, y, en las de menos de 800.000 habitantes, el 60% de los cargos electos en cada Cabildo o Consejo Insular.3. El resto de Entidades Locales o de sus organismos dependientes no podrán incluir en sus respectivas plantillas, puestos de trabajo cuya cobertura corresponda a personal eventual.4. El personal eventual al que se refieren los apartados anteriores tendrá que asignarse siempre a los servicios generales de las Entidades Locales en cuya plantilla aparezca consignado. Solo excepcionalmente podrán asignarse, con carácter funcional, a otros de los servicios o departamentos de la estructura propiade la Entidad Local, si así lo reflejare expresamente su reglamento orgánico.5. Las Corporaciones locales publicarán semestralmente en su sede electrónica y en el Boletín Oficial de la Provincia o, en su caso, de la Comunidad Autónoma uniprovincial el número de los puestos de trabajo reservados a personal eventual.6. El Presidente de la Entidad Local informará al Pleno con carácter trimestral del cumplimiento de lo previsto en este artículo.

ARTÍCULO 127. ATRIBUCIONES DE LA JUNTA DE GOBIERNO LOCAL (MUNICIPIOS DE RÉGIMEN ESPECIAL).

1. Corresponde a la Junta de Gobierno Local:(…)

h) Aprobar la relación de puestos de trabajo, las retribuciones del personal de acuerdo con el presupuesto aprobado por el Pleno, la oferta de empleo público, las bases de

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las convocatorias de selección y provisión de puestos de trabajo, el número y régimen del personal eventual (…).

B.- SITUACIÓN ACTUAL

El personal eventual es una constante en todas las administraciones públicas, ya que todo cargo público llega rodeado de su “equipo de confianza”.

Las normas no definen en qué consisten esas funciones de “confianza y asesoramiento especial” que justifican la existencia del personal eventual, y tampoco hay necesidad de justificar en qué se concreta esa labor (léase informes, notas, estudios, actuaciones concretas…), por lo que la actuación real de este personal queda envuelta en la bruma: no se sabe a ciencia cierta qué funciones desempeñan, qué labores realizan, a pesar de que, según el artículo 12 EBEP a este personal se le aplica el régimen general de los funcionarios de carrera “en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición”.

Ante esta situación el personal eventual acaba a veces desempeñando funciones propias de personal profesional, como muestran algunas sentencias de los tribunales, que reflejan esta vis expansiva de este personal de confianza. La STS de 17/03/2005 (recurso 4245/1999), es expresiva del estado de cosas a que se ha llegado, pues en ella se desestima el recurso de casación del Ayuntamiento de Burgos frente a la sentencia que anulaba el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento que incluyó en la plantilla de personal el puesto de Director Técnico de Urbanismo como reservado a personal eventual, y en la que el TS declara lo siguiente (el subrayado es añadido):

NOVENO.-. (…) El artículo 20.2 de la LMRFP, que tiene carácter básico según dispone el artículo 1.3 de dicha Ley, asigna al personal eventual las funciones "expresamente calificadas de confianza y asesoramiento especial"; y la LBRL hace esa misma asignación en su artículo 89. Esos preceptos deben aplicarse e interpretarse simultáneamente con el artículo 15.1.f) de la Ley 30/1984, y esto produce como resultado que no puedan ser identificadas con aquellas funciones de confianza y asesoramiento los cometidos que, como ocurre en el puesto litigioso, encarnan tareas de carácter permanente dentro de la organización administrativa del Ayuntamiento. (…)DÉCIMO.- Lo anterior debe ser completado con estas puntualizaciones que siguen.La primera es que la Constitución viene a establecer un verdadero estatuto ineludible en todos los empleados públicos que prestan servicios profesionales para el Estado, cualquiera que sea la naturaleza de su vínculo, claramente deducible de lo establecido en sus artículos 103 (apartados 1 y 3) y 23.2.Las notas principales de este estatuto constitucional son el acceso de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, y la garantía para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, que están directamente conectadas con los postulados de objetividad y eficacia proclamados para la actuación de la Administración pública.La segunda puntualización es que el contenido y significación de la expresión "confianza y asesoramiento especial", que legalmente se utiliza para definir y caracterizar al personal eventual, debe determinarse poniendo en relación aquella expresión con el régimen de nombramiento y cese legalmente previsto para el personal eventual.Ese nombramiento y cese es libre y corresponde a los superiores órganos políticos (Ministros, Secretarios de Estado, Consejeros de Gobierno de las Comunidades Autónomas y Presidentes de las Corporaciones Locales) y, por lo que en concreto hace al cese, está establecido que se producirá automáticamente cuando cese la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento (artículos 20.2 LMRFP y 104.2 de la LBRL).Todo lo cual pone de manifiesto que se trata de tareas de colaboración inmediata con quienes ostentan el poder de superior decisión política, en las que predominan las notas de afinidad y proximidad política que es inherente a la "confianza".

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Pues bien, la ponderación conjunta de esas dos puntualizaciones impone concluir que los puestos reservados a personal eventual son excepcionales y su validez está condicionada a que sus cometidos se circunscriban a esas funciones de "confianza y asesoramiento especial" que legalmente delimitan esta específica clase de personal público.Y la consecuencia paralela que también se extrae es que deben quedar vedadas a ese personal eventual las actuaciones de colaboración profesional que se proyecten en las funciones normales de la Administración pública, bien en las externas de prestación y policía frente a la ciudadanía, bien en las internas de pura organización administrativa. Estas actuaciones profesionales, por la directa conexión que tienen con los principios constitucionales de objetividad y eficacia administrativa, deben ser asignadas al personal público seleccionado bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad.Las funciones del puesto litigioso que la sentencia recurrida describe rebasan el límite legal de "asesoramiento y confianza especial", ya que expresan cometidos profesionales de colaboración en típicas actividades administrativas.

Piénsese cuántas situaciones similares pueden existir, que no hayan sido recurridas ante los Tribunales.

C.- PROPUESTA DE ACTUACIÓN

En una administración profesional y una gestión pública compleja, que requiere conocimientos específicos y actualizados, la figura del personal eventual no tiene razón de ser, salvo en casos muy concretos y justificados, pero no en las dimensiones actuales, donde esta figura se ha generalizado, ya que cada cargo público quiere estar acompañado de su “equipo” de confianza (bien sea de confianza propiamente dicha, bien sea para dar acomodo a personas del partido que no han sido elegidas), y ha alcanzado dimensiones excesivas y difícilmente justificables. Es evidente que esta posibilidad de dar empleo (y formación en materia de función pública a quien no la tuviera) crea y fortalece vínculos de dependencia personal y política entre el cargo público y su “equipo”.

Es llamativo que, salvo en la Administración local (y desde la Ley 27/2013), apenas se oyeran propuestas (y ninguna procedente de los partidos mayoritarios hasta la fecha) de reducción del gasto público encaminadas hacia la reducción o desaparición del personal eventual de la Administración (estatal o autonómica). La posibilidad de dar empleo graciosamente (sin más justificación que la voluntad y la existencia de una “confianza”) es una de las notas que caracterizan una posición de poder y la fortalece.

La existencia del personal eventual, con las dimensiones que ha alcanzado en la actualidad, también es una muestra de la desconfianza que los cargos electos tienen hacia el personal profesional de la Administración. La confianza que se predica para justificar la necesidad de nombrar personal eventual, es al tiempo desconfianza hacia los empleados públicos profesionales.

No habiendo justificación objetiva para que las plantillas de los entes públicos den acogida al personal eventual, al menos con las notas que tiene en estos momentos, lo coherente sería prescindir de su nombramiento, como medida regeneradora.

D.- CUESTIÓN:

¿SE COMPROMETE A PRESCINDIR DEL NOMBRAMIENTO DE PERSONAL EVENTUAL EN SU AYUNTAMIENTO?

C.- EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

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1. BUENAS PRÁCTICAS EN FASE PRE-LICITATORIA (J.C. ALVAREZ)La fase pre-licitatoria puede definirse como aquella en la que la Entidad pública:

- Determina la existencia de una necesidad a satisfacer para el desarrollo de sus actividades.

- Define las prestaciones que satisfarán la necesidad observada, definiendo sus condiciones y determinando su coste aproximado o de referencia.

- Determina si dicha prestación puede ser realizada por la propia organización, o debe ser encomendada a un tercero.

Como puede observarse, la consideración de una fase pre-licitatoria es puramente convencional. Las Entidades públicas constantemente adoptan decisiones en relación con las necesidades a satisfacer para que la Entidad realice las actividades que la Ley le atribuye. En muchos casos, la determinación de estas necesidades no se realiza de forma consciente, sino que la organización sigue inercias muy asentadas.

El vigente Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, de contratos del Sector Público (TRLCSP) exige a las Entidades Públicas que realicen esta reflexión. El artículo 22.1 TRLCSP señala,

Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación.

El mandato del legislador, en la práctica, se “cumple” mediante la inclusión en el expediente de contratación de un documento en el que se deja constancia de la necesidad a satisfacer y una expresión genérica en el sentido de que la Entidad carece de los medios materiales y humanos necesarios para hacer frente a la necesidad planteada.

La exigencia de que las Entidades públicas no celebren otros contratos que “(…) aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales” resulta ser tan básica, desde el punto de vista de la racionalidad económica, como genérica. Lo que se pide a la organización es, simplemente, que, manifestada una necesidad, reflexione sobre la misma en todos sus aspectos (su propia existencia, su magnitud, las alternativas, su contribución al cumplimiento eficiente de los fines atribuidos a la Entidad Local, etc).

Es importante destacar que la reflexión señalada no tiene ámbitos exentos. Podría alegarse que hay prestaciones que están fuera de toda duda: la Entidad Local necesitará papel y otro material de oficina, ordenadores, consumirá electricidad, combustible para calentar los edificios públicos o agua. Requerirá que las instalaciones se limpien, o que sean vigiladas. Tendrá que asegurar sus bienes, etc. Sin embargo, es en estos ámbitos, frecuentemente, como se ha dicho sometidos a inercias largamente establecidas, donde es posible un análisis que permita una contribución sustancial a la eficiencia de la Entidad Local.

BUENA PRACTICA Nº 1: Las Entidades Locales formalizarán metodologías que permitan el análisis de sus necesidades y definan la prestación que más adecuadamente las satisfaga.

Se hará pública la metodología general y los datos objetivos que han servido para decidir sobre la procedencia de realizar la contratación.

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Sin duda, el mejor antídoto contra el mantenimiento de inercias en la actuación de las Entidades públicas en general y las Entidades locales en particular es establecer un procedimiento más o menos formalizado para reflexionar sobre lo que se debe hacer.

Un procedimiento que, adicionalmente, no debe restringirse a las grandes decisiones de contratación (concesión de un servicio público, realización de obras de importancia) sino que debe generalizarse al análisis de cualquier necesidad que experimente la Entidad local.

Este análisis debe procurar respuestas concretas y basadas en datos objetivos a las siguientes preguntas:

- ¿Es una necesidad efectiva que debe ser cubierta para cumplir los fines de la organización?.

- ¿ Puede esa necesidad eliminarse o, en su caso, reconvertirse de forma que la Entidad mejore su eficiencia globalmente?.

- Esa necesidad, ¿puede ser satisfecha más eficientemente por la Entidad por sus medios, o debe ser necesariamente contratada?.

Como se ha indicado anteriormente, este proceso de reflexión no debe ahorrarse ni en el caso de las que podríamos conceptuar como necesidades más rutinarias de la Entidad. Pongamos como ejemplo el de la compra de papel. Resulta evidente que no es razonable exigir a la Entidad que justifique que esta necesidad no pueda ser satisfecha por sus propios medios. Pero si puede exigirse una reflexión sobre la posibilidad de mejorar la eficiencia del consumo de papel: ¿Qué Servicios consumen más papel?; ¿se aprecian las circunstancias que determinan este consumo?; ¿mantiene la Entidad exigencias en cuanto al contenido de los expedientes que fomentan o permiten la inclusión de trámites documentados que carecen de importancia para el resultado final del procedimiento?; ¿se controla la impresión de documentos inútiles o que pueden ser consultados directamente en la pantalla del ordenador?; etc.

En lo referido a la tercera de las cuestiones planteadas, esto es, si la necesidad apreciada puede ser más eficientemente satisfecha por la propia Entidad o debe recurrirse al mercado para lograr la eficiencia, es preciso abandonar apriorismos muy asentados en la práctica administrativa española. En muchos autores y operadores del mundo local la opción por la satisfacción de las necesidades por la propia Entidad con sus medios materiales o humanos o su contratación en el mercado se resuelve mediante la adopción de una postura genérica y apriorística. Y así, se encuentran defensores absolutos de “lo público” y de la “privatización”. Ambas partes demonizan la opción contraria y, por lo general, sin ningún argumento objetivo.

La opción fundamental de las Entidades públicas debe ser la realización de los fines que se les encomiendan legalmente de la manera más eficiente, y ello puede producirse por sus propios medios o recurriendo al mercado. Lo relevante es que esta decisión se fundamente en datos objetivos.

Determinada la necesidad de encomendar la satisfacción de una determinada necesidad al mercado, es preciso garantizar tanto que la prestación sea adecuada a la necesidad a satisfacer y el precio que deba ser satisfecho por la Entidad se ajuste al mercado.

Estas exigencias resultan de difícil cumplimiento en las Entidades locales de pequeña dimensión. La variedad de fines que debe cumplir la Entidad local determina la existencia de múltiples prestaciones, que por lo general exceden notablemente la capacidad técnica de los trabajadores de la Entidad en cuestión.

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Adicionalmente, en este momento puede identificarse un primer riesgo derivado de conductas poco éticas por parte de empleados públicos: la definición consciente de requisitos que determinen que la prestación no satisfaga plenamente las necesidades de la Entidad o de precios que se separen notablemente de los del mercado.

Se proponen dos buenas prácticas en relación con las consideraciones anteriores:

BUENA PRACTICA Nº 2. Las Entidades competentes procurarán a las Entidades Locales de pequeña dimensión instrumentos adecuados que garanticen que la definición de las prestaciones sea la adecuada para la satisfacción de las necesidades detectadas, y que su precio sea adecuado al mercado. Se promoverán la fijación y consulta de precios de referencia y las Centrales de Contratación de ámbito provincial, autonómico o estatal. De existir esa central deberá justificarse el no acudir al mismo.

Esta es una buena práctica notablemente abierta, que, lógicamente, exige una concreción que deberá tener en cuenta las específicas necesidades de las Entidades locales consideradas.

Es, por otra parte, una buena práctica que exige un compromiso efectivo tanto de la Entidad que podríamos denominar “de ámbito superior” (y entiéndase esta expresión como referencia a la mayor disponibilidad de medios de la misma, y no a la existencia de una relación de subordinación) en desarrollar los instrumentos necesarios, como de las Entidades locales de emplearlos (y es de notar la reticencia que muchas de ellas tienen a emplear estos instrumentos, en muchos casos ya implantados, por una errónea interpretación del alcance que la autonomía local tiene).

Esta buena práctica puede descomponerse en varias iniciativas. En particular, se entiende relevante:

a) Potenciar las Centrales de Contratación, lo que supone no sólo la creación de las mismas en el ámbito de las Diputaciones Provinciales, sino la adecuada dotación de personal y medios materiales de las mismas con objeto de:

- Ampliar los bienes y servicios de adquisición centralizada.

- Ser instrumentos de normalización de las prestaciones, lo que redunda no sólo en beneficio de la Entidad Local (que puede controlar más fácilmente la realización de la misma y su nivel de calidad), sino de los propios proveedores.

- Incorporar prestaciones adicionales, no explícitamente contempladas en la legislación vigente, como la elaboración de bases de datos de precios, de carácter orientativo.

b) Potenciar la colaboración con las Entidades Locales en la prestación de servicios de asesoramiento, tanto para la definición de las prestaciones, como para la determinación de su precio. El asesoramiento a los Municipios de pequeño tamaño debe incorporar, no sólo una dimensión jurídica (elaboración de Pliegos, asesoramiento sobre el procedimiento), sino, en línea con lo señalado en el apartado a) anterior, una dimensión técnica, elaborando catálogos de prestaciones normalizadas (aún en los supuestos en que por razones de eficiencia no se entienda necesaria su contratación centralizada) y definiendo precios orientativos.

Es relevante destacar, en relación con la buena práctica sugerida, que el Anteproyecto de Ley de contratos del Sector Público establece la posibilidad de realizar consultas preliminares al mercado (artículo 115). En este sentido, lo que se pretende con esta sugerencia es que dichas consultas se generalicen y sistematicen.

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BUENA PRACTICA Nº 3. La legislación incluirá con carácter general la necesidad de que los contratos relevantes de las Entidades públicas sean objeto de una supervisión por un órgano diferente del que defina las prestaciones, con objeto de acreditar que las mismas satisfacen adecuadamente las necesidades de la Administración contratante, incorporan una definición de la prestación transparente y objetiva, y unos precios de referencia adecuados al mercado.

Ha sido tradicional en nuestra legislación de contratos públicos la exigencia de que los proyectos de obras sean objeto de supervisión (en la actualidad, la exigencia se contiene en el artículo 125 TRLCSP). La supervisión tiene un carácter fundamentalmente técnico (verificará (…) que se han tenido en cuenta las disposiciones generales de carácter legal o reglamentario así como la normativa técnica que resulten de aplicación para cada tipo de proyecto”).

La modificación legislativa que se plantea tiene por objeto establecer una supervisión (obligatoria para los contratos que se consideren relevantes, por su duración o valor estimado) de los contratos, cuyo objeto sea:

- Determinar si las prestaciones establecidas son coherentes con las necesidades definidas (si las prestaciones suponen efectivamente un “valor añadido” para la Entidad.

- Determinar si la definición de las prestaciones establecidas son definidas de forma objetiva y de modo que no se generen desigualdades que puedan beneficiar a un licitador.

- Comprobar que el precio establecido se ajusta a los precios de mercado.

En este supuesto, el objetivo es someter las decisiones relevantes de contratación a una “segunda opinión” que elimine un riesgo evidente de fraude. Mediante este control se evita una circunstancia que se produce frecuentemente en la contratación de las Entidades locales, y es que un funcionario o servicio controle íntegramente el proceso de contratación desde su mismo inicio hasta su finalización.

Resulta evidente que un adecuado control financiero por parte de la Intervención permitirá detectar los supuestos en los que se hayan producido fraudes, pero es más efectiva la implantación de controles que eviten o, al menos, dificulten estos comportamientos desde su inicio.

2. BUENAS PRÁCTICAS EN FASE DE LICITACIÓN

Uno de los aspectos más criticables de la legislación de contratos públicos vigente es la excesiva generalización de procedimientos en los que se prescinde (o restringen sustancialmente) los principios de publicidad y concurrencia.

La definición del contrato menor (exclusivamente por el precio, y que abarca contratos de obra de valor estimado inferior a 50.000 euros y otros contratos de valor estimado inferior a 18.000 euros) y del procedimiento negociado (que, entre otros supuestos, se establece con carácter general por referencia al valor estimado del contrato y que, adicionalmente, y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 177.2 TRLCSP se permite eludir la publicidad en para contratos de obras de valor estimado inferior a 200.000 euros y otros contratos de valor estimado inferior a 60.000 euros) establece, por así denominarla, una zona exenta de la aplicación de los principios de publicidad y concurrencia que, en muchos casos, permite a una Entidad Local desarrollar toda su contratación sin cumplir en ningún caso los principios de publicidad y concurrencia.

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Debe destacarse que este problema encuentra una solución parcial (aunque estimable) en el Anteproyecto de Ley de contratos del Sector Público, que elimina la posibilidad de recurrir al procedimiento negociado por el precio de los contratos y configura un “procedimiento abierto simplificado” que en todo caso mantiene el principio de publicidad, al exigir que las licitaciones se incorporen al perfil del contratante de la entidad en todo caso. Sin embargo, la reforma programada deja subsistente el contrato menor en los mismos términos que en la actualidad.

BUENA PRACTICA Nº 4. La legislación de contratos del Sector Público establecerá la definición del contrato menor por referencia a magnitudes presupuestarias de cada Entidad Local.

La definición del contrato menor debe ajustarse a la realidad económica de cada Municipio. En este sentido, la definición del contrato menor debería ajustarse a un porcentaje del presupuesto de ingresos corrientes del Municipio. De este modo, se generaliza la publicidad como principio de la contratación administrativa incluso en las Entidades Locales de menor tamaño, que en la actualidad aplican estos principios únicamente por excepción, dada la definición de contratos menores y del procedimiento negociado sin publicidad vigentes.

BUENA PRACTICA Nº 5. En tanto no se modifique la legislación de contratos del Sector Público, las Entidades Locales prescindirán del procedimiento negociado salvo cuando las características objetivas del contrato, y no su precio, aconsejen su utilización. En estos supuestos, las Entidades Locales negociarán de forma efectiva las condiciones de ejecución del contrato en los términos establecidos por la legislación de contratos públicos.

Aunque, como se ha señalado, el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público prescinde de la categoría de los procedimientos negociados en función del importe del contrato, constituye una buena práctica, ajustada al principio de concurrencia, la licitación de los contratos por procedimiento abierto siempre que no concurran circunstancias objetivas (no vinculadas al precio), que aconsejen la utilización del procedimiento negociado.

La segunda parte de la buena práctica enunciada pretende eliminar la figura, absolutamente asentada en la práctica contractual, del “procedimiento abierto sin publicidad”. En la práctica totalidad de los casos en los que se opta por el procedimiento negociado, en la práctica se produce, por así decirlo, una licitación restringida a las tres empresas que, como mínimo, exige la ley que sean invitadas al procedimiento. No hay negociación en absoluto.

La utilización del procedimiento negociado sin publicidad cuando el valor estimado del contrato lo permite tiene, adicionalmente, un riesgo adicional de colusión de los miembros de la Administración con las empresas. Basta con que el empresario elegido para ser el adjudicatario del contrato “aporte” dos ofertas más al procedimiento, lógicamente menos ventajosas que la que el mismo realice.

Un aspecto relevante en el procedimiento de licitación es el de la determinación de los criterios de adjudicación. Pese a que las Directivas comunitarias e incluso la legislación sobre contratos públicos opta decididamente por primar los criterios de valoración objetivos, valorables mediante fórmulas, se ha generalizado la utilización de criterios evaluables mediante juicio de experiencia, sin que, en la mayoría de los casos, existan razones que lo justifiquen.

El artículo 150 TRLCSP da preponderancia a los criterios que puedan valorarse de forma automática (apartado 2). El apartado 3, por su parte, establece los supuestos en los que es posible la utilización de más de un criterio, estableciendo, textualmente que “la valoración de más

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de un criterio procederá, en particular, en la adjudicación de los siguientes contratos (…)”. Estos contratos contemplan prestaciones por lo general complejas, en las que se prevé la participación de los licitadores en la definición final de aquellas, asumiendo su mayor competencia o especialización en la prestación correspondiente.

Si bien es evidentemente posible que la Administración contrate prestaciones complejas, en las que la participación de los licitadores en su adecuada definición puede redundar en la mejora de aquella y, consiguientemente, de la eficiencia de la Administración, no es menos cierto que, como regla general, las prestaciones solicitadas por la Administración carecen de complejidad, o, dicho quizás más ajustadamente, se encuentran perfectamente normalizadas por el mercado. Dicho en otros términos, no tiene ninguna relevancia para la determinación de la oferta económicamente más ventajosa el hecho de que los licitadores deban presentar (y se valore) una propuesta de realización de la prestación en aquellas prestaciones cuya definición no reviste ninguna complejidad, y, por lo tanto puede y debe ser definida por la Administración. Por poner algunos ejemplos, carece de sentido valorar la propuesta de prestación de un servicio de limpieza de edificios municipales por los licitadores: la definición de frecuencias, intensidad de la limpieza, etc. puede ser determinada por la Administración e incorporada a la definición de la prestación recogida en el Pliego de Prescripciones Técnicas; en igual sentido, la mayoría de la obras que realizan las Administraciones Locales pueden y deben ser exhaustivamente definidas por los Técnicos Municipales en los correspondientes Proyectos: cuando se valoran cuestiones como el programa de trabajo, o memorias de ejecución de las obras, sencillamente se están incorporando artificiosamente a la valoración criterios de naturaleza cualitativa cuya funcionalidad en la determinación de la oferta económicamente más ventajosa es nula.

Efectivamente, es frecuente la introducción de criterios de valoración evaluables mediante juicios de valor en licitaciones que, objetivamente, no los requieren. Las motivaciones son diversas, y van desde la incapacidad de los Técnicos Municipales de definir adecuadamente las prestaciones (lo cual, evidentemente, es normal en una Administración, como la Local, cuya limitación de medios humanos es evidente, en la mayor parte de los Ayuntamientos), hasta la pretensión de evitar problemas durante la ejecución del contrato, evitando mediante el recurso a tales criterios la adjudicación de aquel a licitadores que en el pasado han incumplido sus obligaciones contractuales. No es descartable, y es evidentemente un riesgo derivado de la utilización abusiva de estos criterios, la posibilidad de colusión entre determinados funcionarios y algún licitador, que, mediante este medio, controlan sustancialmente el procedimiento licitatorio.

BUENA PRACTICA Nº 6. Las Entidades Locales darán prioridad al precio y, eventualmente, a otros criterios de valoración objetiva en la licitación. Los criterios de valoración evaluables mediante juicios de valor no serán utilizados salvo en los supuestos en los que, ni por si ni con el auxilio técnico de otras Entidades o de terceros, puedan definirse adecuadamente las prestaciones y deban ser determinadas con la colaboración de los licitadores.

5 bis.- NO ACUDIR AL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO POR RAZÓN DE LA CUANTÍA (COSITAL. Manuel Paz)

A.- NORMATIVA

TRLCSPART. 138

2. La adjudicación se realizará, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido. En los supuestos enumerados en los artículos 170 a 175, ambos inclusive, podrá seguirse el procedimiento negociado (…)

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ART. 171. CONTRATOS DE OBRAS.

Además de en los casos previstos en el artículo 170, los contratos de obras podrán adjudicarse por procedimiento negociado en los siguientes supuestos:

(…)d) En todo caso, cuando su valor estimado sea inferior a un millón de euros.

ART. 172. CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.

Además de en los supuestos previstos en el artículo 170, podrá acudirse al procedimiento negociado para adjudicar contratos de gestión de servicios públicos en los siguientes casos:

(…)b) Los de gestión de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a 500.000 euros y su plazo de duración sea inferior a cinco años.

ART. 173. CONTRATOS DE SUMINISTRO.Además de en los casos previstos en el artículo 170, los contratos de suministro podrán adjudicarse mediante el procedimiento negociado en los siguientes supuestos:

(…)f) En todo caso, cuando su valor estimado sea inferior a 100.000 euros.

ART. 174. CONTRATOS DE SERVICIOS.Además de en los casos previstos en el artículo 170, los contratos de servicios podrán adjudicarse por procedimiento negociado en los siguientes supuestos:

(…)e) En todo caso, cuando su valor estimado sea inferior a 100.000 euros.

La Directiva comunitaria 2004/18/CE, sobre procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras no incluye entre los supuestos que permiten acudir al procedimiento negociado la cuantía del contrato, que es una singularidad del derecho español (con antecedentes normativos que se remontan a principios del siglo XX).

La Directiva 2014/24/UE, que sustituye a la anterior, y que debe ser transpuesta al derecho interno como muy tarde en abril de 2016, establece expresamente que no podrá acudirse al procedimiento negociado más que en los supuestos enumerados en la misma, entre los que no está la cuantía.

B.- SITUACIÓN ACTUAL

El procedimiento negociado por razón exclusiva de la cuantía se ha generalizado en las administraciones públicas. Debido a la miopía del legislador, la norma permite que en la mayor parte de las entidades locales, todos los contratos se puedan adjudicar por el procedimiento negociado, ya que solo un porcentaje muy pequeño de los municipios españoles licitan obras de más de un millón de euros, o contratan servicios o suministros de más de 100 mil.

De esta manera, gracias a la falta de perspectiva local de los autores del TRLCSP, es legal (al menos desde el punto de vista formal) que en la mayoría de municipios el procedimiento ordinario de contratación sea el negociado sin publicidad.

De nuevo las resoluciones de los órganos administrativos que resuelven recursos especiales en materia de contratación revelan una realidad que se aleja de lo que se supone que fueron las intenciones de los autores de la norma al permitir acudir a este procedimiento únicamente por razón de la cuantía.

Estas resoluciones muestran que no existe una negociación real, sino que la práctica se limita a leer las propuestas y valorarlas, pero sin negociar con los licitadores. Es el caso de la Resolución 75/2012 del Tribunal Administrativo de Recursos contractuales de la Junta de Andalucía o el

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Acuerdo 10/2013, de 14 de junio, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, que declara:

Resulta claro que el elemento diferenciador del procedimiento negociado, en relación con los procedimientos abierto y restringido, es que mientras en éstos no es posible negociar la propuesta presentada por el licitador, en el procedimiento negociado se exige la negociación, sin que pueda quedar fijada con carácter inalterable la oferta, a diferencia de lo que ocurre en las proposiciones correspondientes a los abiertos y restringidos. Por ello deberá existir cuanto menos una ronda de negociación tras recibirse la primera proposición. En otro caso no puede entenderse que exista negociación y se estarán vulnerando las reglas fundamentales para la adjudicación del contrato mediante procedimiento negociado, incurriendo en nulidad de pleno derecho, al omitirse un trámite esencial de este procedimiento. Trámite que, reiteramos, sirve, precisamente, para diferenciar este procedimiento respecto de otros.

Además, el artículo 320 TRLCSP permite que en estos procedimientos no se constituya una mesa de contratación, que es obligatoria en los procedimientos abierto y restringido, con lo que la negociación (que debe quedar reflejada en el expediente) queda en manos de quien disponga el órgano de contratación, pudiendo encargarse de la misma, en las entidades locales, un concejal o un cargo electo.

C.- PROPUESTA DE ACTUACIÓN

El recurso al procedimiento negociado por razón de la cuantía no es una obligación, sino una opción que la norma permite a la administración, por lo que ésta puede no acudir a este procedimiento.

Por tanto, la propuesta de actuación en esta materia (al menos hasta la transposición de la Directiva 2014/24/UE) es que las entidades locales prescindan de recurrir al procedimiento negociado sin publicidad únicamente por razón de la cuantía.

D.- CUESTIÓN

¿SE COMPROMETE A NO ACUDIR AL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD POR RAZÓN DE LA CUANTÍA PARA LA CONTRATACIÓN DE OBRAS, SERVICIOS, SUMINISTROS, O CUALQUIER OTRA MODALIDAD CONTRACTUAL EN LA QUE LA NORMATIVA PERMITA ACUDIR A ESTE PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN LLEVÁNDOLO A CABO MEDIANTE PROCEDIMIENTOS QUE GARANTICEN TOTAL TRANSPARENCIA Y CONOCIMIENTO GENERAL?

6.- COMPOSICIÓN EXCLUSIVAMENTE TÉCNICA DE LAS MESAS DE CONTRATACIÓN ((COSITAL. Manuel Paz)

A.- NORMATIVA

La DA 2 del RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, texto refundado de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), que contiene normas específicas de contratación de las entidades locales, establece lo siguiente sobre la composición de las mesas de contratación:

10. La Mesa de contratación estará presidida por un miembro de la Corporación o un funcionario de la misma, y formarán parte de ella, como vocales, el Secretario o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico, y el Interventor, así como aquellos otros que se designen por el órgano de contratación entre el personal funcionario de carrera o personal laboral al servicio de la Corporación, o miembros electos de la misma, sin que su número, en total, sea inferior a tres. Actuará como Secretario un funcionario de la Corporación.En las entidades locales municipales podrán integrarse en la Mesa personal al servicio de las correspondientes Diputaciones Provinciales o Comunidades Autónomas uniprovinciales.

B.- SITUACIÓN ACTUAL

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De acuerdo con esta norma, los cargos electos (alcalde y concejales, presidente de la diputación y diputados provinciales) pueden formar parte de las mesas de contratación.

Las mesa de contratación es un órgano técnico encargado de la asistencia al órgano de contratación (artículo 320 TRLCSP), cuyos miembros son nombrados por el órgano de contratación, y con las funciones enumeradas en el artículo 22 del RD 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (hoy TRLCSP).

Las funciones enumeradas en este artículo 22 son las siguientes:a) Calificará las documentaciones de carácter general acreditativas de la personalidad jurídica, capacidad de obrar, apoderamiento y solvencia económica financiera, técnica y profesional de los licitadores y demás requisitos a que se refiere el artículo 130.1 de la Ley de Contratos del Sector Público, así como la garantía provisional en los casos en que se haya exigido, comunicando a los interesados los defectos y omisiones subsanables que aprecie en la documentación. A tal fin se reunirá con la antelación suficiente, previa citación de todos sus miembros.b) Determinará los licitadores que deban ser excluidos del procedimiento por no acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares.c) Abrirá las proposiciones presentadas dando a conocer su contenido en acto público, salvo en el supuesto contemplado en el artículo 182.4 de la Ley de Contratos del Sector Público.d) Cuando el procedimiento de valoración se articule en varias fases, determinará los licitadores que hayan de quedar excluidos por no superar el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo.e) Valorará las distintas proposiciones, en los términos previstos en los artículos 134 y 135 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, clasificándolas en orden decreciente de valoración, a cuyo efecto podrá solicitar los informes técnicos que considere precisos de conformidad con lo previsto en el artículo 144.1 de la Ley de Contratos del Sector Público.f) Cuando entienda que alguna de las proposiciones podría ser calificada como anormal o desproporcionada, tramitará el procedimiento previsto al efecto por el artículo 136.3 de la Ley de Contratos del Sector Público, y en vista de su resultado propondrá al órgano de contratación su aceptación o rechazo, de conformidad con lo previsto en el apartado 4 del mismo artículo.g) Fuera del caso previsto en la letra anterior propondrá al órgano de contratación la adjudicación provisional a favor del licitador que hubiese presentado la proposición que contuviese la oferta económicamente más ventajosa según proceda de conformidad con el pliego de cláusulas administrativas particulares que rija la licitación. Tratándose de la adjudicación de los acuerdos marco, propondrá la adjudicación a favor de los licitadores que hayan presentado las ofertas económicamente más ventajosas. En aquellos casos en que, de conformidad con los criterios que figuren en el pliego, no resultase admisible ninguna de las ofertas presentadas propondrá que se declare desierta la licitación. De igual modo, si durante su intervención apreciase que se ha cometido alguna infracción de las normas de preparación o reguladoras del procedimiento de adjudicación del contrato, podrá exponerlo justificadamente al órgano de contratación, proponiéndole que se declare el desistimiento.

Las funciones de la mesa de contratación son de carácter técnico, por lo que carece de sentido que formen parte de la misma cargos electos que pueden no tener los conocimientos necesarios para contribuir a la toma de decisiones de la mesa.

C.- PROPUESTA DE ACTUACIÓN

Mientras la norma no varíe, deben ser las propias entidades locales quienes decidan que la composición de las mesas de contratación sea exclusivamente técnica, no designando a cargos electos para formar parte de las mismas, en los actos y acuerdos correspondientes.

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Nada impide que una entidad local acuerde que la composición de las mesas de contratación que se constituyan en las mismas sea exclusivamente técnica, tomando los acuerdos correspondientes.

D.- CUESTIÓN:

¿SE COMPROMETE A QUE EN SU AYUNTAMIENTO LAS MESAS DE CONTRATACIÓN ESTÉN FORMADAS EXCLUSIVAMENTE POR EMPLEADOS PÚBLICOS PROFESIONALES, PRESCINDIENDO DE LA PRESENCIA EN LAS MISMAS DE CARGOS ELECTOS?

3. BUENAS PRÁCTICAS EN FASE DE GESTIÓN

Los principales problemas que se producen en la fase de gestión derivan de un inadecuado tratamiento del contrato por parte de la Administración. En este sentido, el problema no está tanto en la implantación de buenas prácticas, sino en el cumplimiento estricto de la Ley, que pone a disposición de la Administración instrumentos efectivos para conseguir un puntual cumplimiento de las prestaciones y, en su defecto, sancionar al empresario incumplidor.

Se plantea en este punto una única buena práctica, destinada a evitar el recurso que en determinados supuestos se da al incumplir el procedimiento de licitación, o incrementar el volumen de la prestación de forma verbal, en la confianza de que, posteriormente, se solventará el problema mediante el reconocimiento extrajudicial de créditos.

BUENA PRACTICA Nº 7. En los supuestos en los que se produzca un reconocimiento extrajudicial de créditos como consecuencia de haberse omitido las formalidades para la adjudicación del contrato, o para la modificación del mismo con posterioridad a su adjudicación, la propuesta de reconocimiento extrajudicial de créditos formulada al órgano competente incorporará un informe motivado determinando a la persona responsable del incumplimiento, y propuesta de medidas sancionadoras que correspondan. Dicha propuesta deberá ser remitida tanto al Tribunal de Cuentas como al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, para que procedan a accionar los mecanismos sancionadores que deben arbitrarse en la legislación más allá de lo dispuesto actualmente en la Ley de Transparencia y Buen Gobierno y respecto de la responsabilidad contable

D.- EN MATERIA DE TRANSPARENCIA Y LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN

1.- HABILITAR UN CAUCE DIRECTO Y RESERVADO PARA QUE LOS FUNCIONARIOS PUEDAN PONER EN CONOCIMIENTO DE LA FISCALÍA ACTUACIONES PRESUMIBLEMENTE SOSPECHOSAS DE OBEDECER A PRÁCTICAS CORRUPTAS (COSITAL. Manuel Paz)

A.- NORMATIVA

No existe una normativa que establezca este cauce reservado y directo entre funcionarios locales y la Fiscalía.

B.- SITUACIÓN ACTUAL

Si un funcionario local observa con motivo de su actuación profesional una actuación, que indiciariamente pueda dar pie a pensar en una práctica corrupta, y decide poner esos hechos en conocimiento de las autoridades competentes para investigarlos, su identidad será conocida y es

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más que probable que se vea expuesto a represalias más o menos evidentes, por aquellos a quienes afecte la denuncia.

Esta realidad (y la propia dificultad de probar esas prácticas, que en muchas ocasiones se llegan a advertir con el examen conjunto de varias actuaciones de distinta naturaleza), hace que en muchos casos no sea la falta de voluntad, sino el temor a las consecuencias de ello, la que detiene la iniciativa de muchos funcionarios.

C.- PROPUESTA DE ACTUACIÓN

La habilitación de un cauce de comunicación directo y reservado para que los funcionarios locales, en especial los FHN (por la trascendencia de sus funciones reservadas) puedan poner en conocimiento de la Fiscalía o de la autoridad competente actuaciones que hayan observado en ejercicio de sus cargos, que puedan ser sospechosas de obedecer a prácticas corruptas.

Evidentemente, la normativa que regule este sistema debe prever la sanción al funcionario que haga un uso manifiestamente infundado de esta facultad, para evitar comportamientos contrarios a lo que debe ser el recto desempeño de funciones públicas y la colaboración con las autoridades encargadas de luchar contra la corrupción.

Asimismo, también se deberán prever sanciones para los responsables cuando la garantía de confidencialidad se pierda y se llegue a conocer la identidad del funcionario que haya puesto los hechos en conocimiento de la Fiscalía, ya que sobre la efectividad de esta garantía descansa la del propio sistema.

D.- CUESTIÓN

¿SE COMPROMETE A PROMOVER DE MANERA EFECTIVA ANTE SU PARTIDO POLÍTICO LA CREACIÓN DE UN SISTEMA DE COMUNICACIÓN DIRECTA Y CONFIDENCIAL DE LOS FHN Y DEMÁS EMPLEADOS PÚBLICOS MUNICIPALES CON LA FISCALÍA ANTICORRUPCIÓN, PARA PONER EN CONOCIMIENTO DE AQUÉLLA ACTUACIONES SOSPECHOSAS DE RESPONDER A CAUSAS ALEJADAS DE LOS INTERESES PÚBLICOS, DE FORMA QUE SEA PRECISO GUARDAR EL ANONIMATO DEL INFORMADOR?

2) MEJORA Y FOMENTO DE LA PARTICIPACION DE LOS VECINOS EN LA GESTION MUNICIPAL. (JLFernández)

I. Se trata de dar la mayor efectividad posible al principio de participación prevista en el artículo 105.a) CE, de forma que el derecho previsto a favor de los ciudadanos de participar, directamente o por medio de organización y asociaciones, no se limite al procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten, restringiéndolo a las normas emanadas de la Administración (Reglamentos y Ordenanzas) sino en un sentido más amplio al conjunto de actuaciones administrativas que nos afecten y al principio de fomento de la participación de los vecinos en la vida local, previsto en el articulo 69.1 y 70 bis).1. de la Ley 7/1985 .

La participación de los vecinos e instituciones se canaliza por medio de las normas que regulan los diferentes tipos de procedimiento, que establecen supuestos en que es preceptiva la apertura de trámite de información pública, cuya omisión es causa de nulidad.

A nivel de procedimiento administrativo general, la apertura de la información dentro de la instrucción del procedimiento administrativo está regulada en el artículo 86 de la Ley 30/1992. El epígrafe 1, conforme al cual “El órgano al que corresponda la resolución del procedimiento, cuando la naturaleza de éste lo requiera, podrá acordar un período de información pública”, debe interpretarse en el sentido de que cuando la apertura de ese trámite es preceptiva por venir así prevista en la normativa de cada procedimiento, la realización del trámite no es facultativa, sino

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obligada, de forma que el carácter facultativo sería aplicable al resto de procedimientos en que no es preceptiva y cuando la naturaleza del mismo aconseje realizar tal información pública.

Por otra parte, es importante de cara a esta cuestión el contenido del epígrafe 4, según el cual “(...) 4. Conforme a lo dispuesto en las Leyes, las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas, medios y cauces de participación de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley en el procedimiento de elaboración de las disposiciones y actos administrativos”.

En el ámbito de la Administración local el artículo 69 de la Ley 7/1985, tras indicar que las “Corporaciones locales facilitarán la más amplia información sobre su actividad y la participación de todos los ciudadanos en la vida local” las habilita en su epígrafe 2 para que en ejercicio de su potestad de autoorganización establezcan “Las formas, medios y procedimientos de participación” que tengan por convenientes, sin más limitación que la de no menoscabar las facultades de decisión que corresponden a los órganos representativos regulados por la ley.

En el ámbito local el carácter preceptivo de la información pública se prevé, con carácter general y preceptivo, cuando se ejercitan potestades normativas, reglamentos u ordenanzas (articulo 49 Ley 7/1985, de 2 de abril, RBRL).

Respecto de los actos administrativos la regla general es la contraria, no es preceptivo el sometimiento a información pública, salvo supuestos específicos.

II. Sin embargo, existen ámbitos de actuación administrativa municipal en que las decisiones que se adoptan aunque no supongan el ejercicio de potestades normativas tienen una trascendencia importante para la vida de los vecinos (a título de mero ejemplo, privatizaciones de servicios, proyectos de obras de cuantía importante, cambios de usos en parcelas de titularidad pública, etc) en que no siendo preceptivo el trámite de información pública, es muy conveniente para fomentar el debate no tanto en cuanto a la legalidad de la actuacion proyectada, sino sobre su conveniencia y oportunidad.

Por eso, una buena medida para fomentar la vida democrática de los Ayuntamientos y que las decisiones importantes para la vida local no tengan como soporte principal las “ocurrencias” del Alcalde o Concejal, ocurrencias propias o inducidas por otros, sería que los vecinos e instituciones locales tuvieran la oportunidad de participar mediante la apertura del trámite de información pública más allá de los procedimientos en que éste trámite es preceptivo.

En materia de urbanismo, pueden existir supuestos concretos en que puede ser más o menos discutible la necesidad del carácter preceptivo del trámite de información pública. Como la casuística puede ser inabarcable, se trataría del establecimiento de un compromiso por parte de responsables políticos de fomentar tal participación, de forma que en los casos de existencia de dudas razonables sobre el carácter preceptivo de este trámite, se cumpla tal trámite.

En tanto no se produzcan tales modificaciones legales la solución pasa por la asunción del compromiso por parte de los Concejales electos de fomentar tal participación vecinal y de las instituciones locales y asociaciones mediante la apertura de la información pública previa en aquellos procedimientos en que no siendo legalmente preceptivo tal trámite, afecten de manera significativa a la vida local. A título de mero ejemplo se incluirían los siguientes procedimientos: privatizaciones de servicios, proyectos de Obras Municipales cuyo importe rebase el porcentaje del ¿____? del presupuesto municipal, creación o supresión de entidades u organismos dependientes del Ayuntamiento, trámites urbanísticos en los que no sea claramente preceptivo.

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3) LA APERTURA DEL REQUISITO DE LEGITIMACIÓN, SUPERANDO LA LEGITIMACION VECINAL PREVISTA EN EL ARTICULO 68 DE LA LEY 7/1985. (JL Fernández)

Producida la actuación administrativa---, acto, disposición o inactuación---, el control de legalidad únicamente se efectúa por los órganos integrantes de la Jurisdicción contencioso-administrativa, siendo requisito para quien desee demandar a una Administración ostentar la legitimación activa prevista en el artículo 19 de la Ley Jurisdiccional, legitimación que se tiene, con carácter general, cuando se ostenta un derecho o interés legítimo, salvo los supuestos de acción pública prevista en las Leyes.

La acción pública está prevista en diferentes sectores del Ordenamiento jurídico administrativo, observándose un incremento de esta acción a lo largo de los últimos años. Así, siendo pionera en materia de urbanismo ya desde el TR LS 1976 hoy perdura en los artículos 4.f) y 48 del TR LS 2008, ese amplió al ámbito del Patrimonio Histórico Español (artículo 8.2 de la Ley 16/1985, de 25 de junio); en materia marítimo-terrestre (artículo 109 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas); en el ámbito de Parques Nacionales (artículo 22 de la Ley 5/2007, derogada por la Ley 30/2014, de 3 de diciembre, de Parques Nacionales, que mantiene la acción pública en el artículo 39) y, en de forma un tanto devaluada, en la Ley 27/2006, de derechos de acceso a la información, participación pública y acceso a la justicia en materia de medio ambiente (artículos 22 y 23).

Admitir la acción pública para exigir ante los órganos administrativos y los tribunales de justicia el cumplimiento de los preceptos que enmarcan la actuación de las entidades locales, superando la legitimación de los vecinos para la ejercicio, en nombre de la entidad local, de las acciones reivindicatorias en defensa de los bienes y derechos prevista en el artículo 68 de la Ley 7/1985 y 220 del Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, que aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

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