profesor titular de la universidad de bolonia derecho ...y explican la razón de distinguir allí...

E N R I C O R E D E N T IProfesor T itular de la Universidad de Bolonia

DERECHO PROCESAL CIVILTRADUCCIÓN DE

SANTIAGO SENTÍS MELENBO y MARINO AYERRA REDÍN

PRÓLOGO POR

NICETO ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO

T omo III

J u r isd ic c ió n v o l u n t a r ia . R e c o n o c im ie n t o de se n t e n c ia s y ac to s de

AUTORIDADES JUDICIALES EXTRANJERAS. ARBITRAJES.

A p é n d ic e s . C ó d ig o de p r o c e d im ie n t o c iv il it a l ia n o . ín d ic e s g e n er a les .

ADICIONES JURIDICAS EUROPA-AMERICA

Buenos Aires

CAPÍTULO PRIM ERO

NOCIONES Y REGLAS GENERALES SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS Y PROVIDENCIAS DE JURISDICCIÓN

VOLUNTARIA

SUMARIO: 248. Caracteres de las actividades de jurisdicción voluntaria. In terferencias y contaminaciones con la jurisdicción contenciosa. — 249. Noticias de carácter general sobre los órganos, sobre la llamada competencia y sobre las formas. — 250. Disciplinas comunes a los procedimientos en Cámara de consejo.

248. C a r a c t e r e s d e l a s a c t i v id a d e s d e j u r i s d i c c ió n v o l u n t a r i a . I n t e r f e r e n c i a s y c o n ta m in a c i o n e s c o n l a j u r i s d i c c ió n c o n t e n c io s a .

El Código de procedimiento afecta ignorar la designación de "jurisdicción voluntaria”, pero casi involuntariamente le viene luego ella a los labios en el art. 801. Comoquiera que sea, no podía ignorar el hecho, es decir, la existencia de atribuciones adyecticias de la autoridad judicial, con finalidades y caracteres diversos de los de la jurisdicción propiamente dicha (ordinaria, contenciosa).

En rigor lógico, a la verdad, la configuración quoad finem y quoad substantiam [en cuanto al fin y en cuanto a la sustancia] de dichas atribuciones hubiera debido formar materia de las leyes de derecho sustancial, reservando para el Código de procedimiento las disciplinas de su ejercicio (competencia, formas, etc.). Pero en la práctica está distinción de competencia normativa no se ve aplicada €n las fuentes más que imperfecta y aproximativamente, sobre todo porque en muchos casos también las disciplinas del modus procedendi han sido atraídas al Código civil y a sus leyes complementarias. Esto no excluye, sin embargo, que se encuentren en el Código de procedimiento núcleos más o menos importantes de ellas.

4 DERECHO PROCESAL CIVIL

En su mayor parte se los ha recogido en el libro cuarto, del título segundo en adelante (después de los “procedimientos sumarios”, de que ya hemos tratado), entre los procedimientos especiales de cognición. Pero, a decir verdad, no todos ni siempre los procedimientos a que se han dedicado tales títulos, encuentran aplicación exclusiva e incontaminada en orden al ejercicio de la jurisdicción voluntaria. Algunos de ellos, aun conservando inalteradas o escasamente modificadas sus características exteriores, pueden ser utilizados, como veremos, también con finalidades particulares o especiales de jurisdicción ordinaria (contenciosa). Aparte de esto, puede ocurrir que, para llegar a la emisión de providencias de jurisdicción voluntaria, se tengan que anticipar o acoplar declaraciones de certeza de jurisdicción ordinaria (contenciosa), o viceversa, que providencias de jurisdicción ordinaria estén preparadas, interpoladas o entrecortadas, por actividades de jurisdicción voluntaria. De ahí interferencias, inversiones, superposiciones, que no se podían exactamente resolver o desenmarañar en las disciplinas legislativas. Y también a efectos interpretativos y didácticos, convendrá tomarlos a examen tal y como se presentan, salvo distinguir y caracterizar los. singulares episodios, actos o providencias, si y cuando ello pueda tener algún efectivo interés práctico. El estado de las fuentes, en parte determinado, pues, por efectivas conveniencias técnicas, en parte también por defectos de compilación, traerá de todos modos como consecuencia que de varios procedimientos, aunque de indudable jurisdicción voluntaria, dejados fuera del código, habremos de hacer poco más que una mención pasajera. Y también respecto de aquellos- de que el código se ocupa más o menos, tendremos que abundar en remisiones y prudentes abstenciones, ya que ello nos exigiría, de lo contrario, un estudio a fondo de institutos enteros que se salen de nuestra competencia didáctica y de nuestros programas.

Los caracteres particulares propios de las providencias, y en general de las actividades de jurisdicción voluntaria (sean éstas “puras”- o mixtas), derivan de su carácter diferencial primario frente a la jurisdicción contenciosa ordinaria. En efecto, hemos dicho en su oportunidad que ella no tiende a la aplicación de sanciones, item a la “tutela jurisdiccional” de derechos transgredidos, violados o insatisfechos, sino a desplegar ingerencias de la autoridad pública (representada por los jueces) en el desenvolvimiento de relaciones o negocios ajenos con finalidad de asistencia, de policía o de control preventivo, ingerencias típicamente de interés público y, por tanto, sustancialmente administrativas, si bien no de administración-gestión de bienes públicos.

La emisión de providencias de jurisdicción voluntaria no tiene, pues, como presupuesto suyo, la existencia de una acción-derecho en

NOCIONES Y REGLAS GENERALES 5

sentido sustancial que competa a un determinado sujeto en contra o a cargo de otro sujeto determinado, y que a este fin se la proponga y ejercite contra él. Aun cuando su emisión esté subordinada por ley, como ocurre también de ordinario, a la proposición de una instancia por pane de alguien, y aun cuando la ley prescriba o consienta “oir” preliminarmente a algún otro (hasta organizando incluso una especie de contradictorio), el fundamento de tales disposiciones en orden al modus procedendi debe buscárselo, precisamente, en el hecho de que la ingerencia de la autoridad interfiere en .relaciones o situaciones ajenas e implica una cierta necesidad de atender también a intereses particulares e individuales de los singulares en la valoración del interés general. En este último, que es interés de todos (público — populicus, pro populo), deben componerse, resolverse o disolverse también los (subordinados) de los particulares, pero después de que a su vez hayan sido oportunamente ponderados y valorados.

Todo esto, en conclusión, quiere decir que también en este campo podrá contemplarse sin duda, en muchos casos al menos, una especie de legitimación para pedir y eventualmente también para contradecir y terciar en los debates, pero no se puede transportar y aplicar a él el régimen de disposición y de ejercicio de la acción de las excepciones en sentido sustancial, que a su tiempo contemplamos en el campo de la jurisdicción ordinaria (contenciosa). La legitimación, aquí (en el campo de la voluntaria), es siempre* y únicamente de carácter procesal, y las posibilidades o las facultades que de ello derivan para los particulares, habrá que inferirlas, en cada caso, de las'disciplinas particulares del proceso o de la apreciación que haga el juez de los varios intereses en juego, en relación a las finalidades específicas que debe perseguir a través del proceso mismo.

Con estas primeras premisas explica también la mayor importancia y amplitud de los poderes y de las funciones del Ministerio público. Tal vez, incluso, se pudiera decir que en este campo le son dados como regla (y no sólo por excepción) poderes sustitutivos de iniciativa, cuando ésta no haya sido ejercitada por los particulares interesados, y que de todos modos se exige como regla su intervención en el proceso cuantas veces no se infiera lo contrario de las particulares disposiciones del caso. Sea, pues, que accione (siempre en el sentido procesal de la palabra) o intervenga, sus funciones no e$tán sujetas a los límites que la ley le señala en los procedimientos de ju r;"dicción contenciosa, sino únicamente a los que le sean impuestos por diposiciones particulares ad hoc o deriven lógicamente; en cada caso, de la naturaleza misma de las finalidades del proceso y de los intereses que se trate de perseguir o de proteger.


También las funciones procesales del juez y sus correspondientes poderes instrumentales, adquieren a su vez mayor amplitud y elasticidad. En efecto, tiene él que preocuparse ex officio del interés público, del que ha sido constituido ministro, indagarlo y apreciarlo según lás circunstancias, sin estar vinculado en ello por el tenor de los requerimientos, indicaciones o sugerencias que le provengan de los particulares interesados o aún del mismo Ministerio público. La discrecionalidad técnica encuentra, pues, mucho más amplias posibilidades y necesidades de aplicación en su conducta. Y aun cuando no pueda entrar en actividad sino solicitado por alguien, aun cuando las formas del procedimiento se asimilen más o menos a las de la cognición ordinaria, no valdrá para él (o por lo menos no valdrá en todo su rigor) la regla ne eat iudex ultra vel extra [no vaya el juez ni más allá ni fuera de], etc., y menos aún la otra iuxta alligata et> probata partium iudicare debet [debe juzgar según lo alegado y probado por las partes], ni estará constreñido a aplicar las normas legales sobre la carga de la prueba. No sin razón suele decirse a este propósito que los procedimientos de jurisdicción voluntaria se inspiran en el principio inquisitorio (con una cierta analogía al sistema y a los métodos de los procedimientos penales), más que en el sistema y en el método dispositivo (en que predominan, como sabemos, las funciones dispositivas de las partes).

En cuanto a las providencias (de dicno o de hecho) finales del juez en que puede desembocar el proceso, son como ya sabemos tan. varias para los varios casos, que muy poco se puede decir de ellas per verba generalia. Unas veces se resuelven en un dictum, que más o menos se parece a un pronunciamiento; otras veces se traducen en actividades prácticas materiales, más o menos similares o comparables a actividades ejecutivas de la jurisdicción contenciosa. Muy en general, se puede hacer la observación de que, aunque se resuelvan en un dictum, sus efectos tienen directa o indirectamente carácter constitutivo. Se comprende, sin embargo, que la ley pueda atribuirles una eficacia definitiva, en el sentido de que, llegado cierto momento, no puedan ya ser impugnadas, revocadas o modificadas, como por lo demás ocurre con tantas providencias aun formalmente administrativas. No sirven, sin embargo, para fijar como verdaderas o como ciertas situaciones jurídicas de derecho sustancial inter partes, mediante declaraciones de certeza dotadas de la autoridad de cosa juzgada (que “formen estado”) a tenor del art. 2909. La declaración de certeza, entendida en este sentido, es un tipo de providencia que no conviene ni sirve a las finalidades características propias de la jurisdicción voluntaria, aunque sólo sea porque no encuentra en éstas su necesaria premisa, que es la de coordinarse a una acción-derecho en sentido sustancial.


Estas breves e intencionalmente un poco vagas proposiciones sobre la jurisdicción voluntaria en general, pueden servir de orientación tendencial para la interpretación de las disposiciones positivas, y explican la razón de distinguir allí donde haya duda o conmistión entre procedimientos cf episodios del uno o del otro orden. Pero no sería prudente ni prácticamente provechoso generalizar más en uná materia que puede decirse que es toda ella especializada.

Sobre la jurisdicción voluntaria en general: nos 2 II y IV, 7. Sobre la legitimación e iniciativa en las prácticas de jurisdicción voluntaria: n? 22. Sobre las funciones del Ministerio público: n«¡ 4, 21, 52. Sobre el método dispositivo y sobre el método inquisitorio: n? 71. Sobre la noción de providencias de carácter constitutivo: n1? 5 I.

249. N o t i c i a s d e c a r á c t e r g e n e r a l s o b r e l o s ó r g a n o s , s o b r e l aLLAMADA COMPETENCIA Y SOBRE LAS FORMAS.

Los organismos investidos de jurisdicción voluntaria son, en general, los mismos que están investidos del ejercicio de la jurisdicción contenciosa; y son incluso los mismos aun cuando en el ejercicio de estas atribuciones particulares (no se sabe por qué) cambien de nombre con alguna variación orgánica de servicios auxiliares (registros de secretaría, archivo, etc.). En algún caso, finalmente, vemos operar en este campo (sin que tampoco se sepa por qué) un órgano especial que se ha creado “en el seno” de la autoridad judicial ordinaria (con una composición sui generis), sobre todo con miras al ejercicio de atribuciones de carácter penal o vinculadas al magisterio penal. En conclusión, estos órganos son: el pretor, el juez tutelar, que' mutato nomine [cambiado el nombre] es después el mismo pretor, el tribunal ordinario, el tribunal para menores, la Corte de apelación ordinaria y la Coi;te de apelación en su sección para menores (art., 58 ord. jud. R. D. del 30 de enero de 1941, n? 12).

A los varios tipos y . . . nombres de órganos, corresponde una distribución de atribuciones específicas en que se podría reconocer caracteres de jurisdicción-competencia. Pero de ordinario se suele hablar, en cambio, de competencia funcional, y también nosotros, para no crear mayor confusión, adoptaremos esa misma expresión, aunque haciendo notar que el régimen correspondiente es diverso del de la competencia propiamente dicha. La inobservancia de las reglas atributivas-limitativas de atribuciones (poderes) determina en efecto Una nulidad de la providencia denunciable, como se admite comúnmente, en cualquier tiempo en vía y en sede contenciosa.

Cuáies sean luego las atribuciones propias de cada tipo, así como las disciplinas respectivas, lo veremos a propósito de los varios procedimientos y providencias, ya que no se prestaría bien a una ex


posición generalizada. Aquí bastará advertir, para completar el significado de la catalogación, que normalmente la Corte de apelación funciona como una especie de órgano de segundo grado, al que habrán de llevarse las reclamaciones de las providencias del tribunal. Sólo en poquísimos casos, enteramente excepcionales, es también órgano de primer grado (casos de legitimación, art. 288, Código civ., y de adopción, arts. 312 y 313, Cód. civ.). Hay también un caso singularísimo (el de la legitimación) en que la Corte de casación tiene competencia de mérito sobre las reclamaciones contra providencias negativas de la Corte de apelación (art. 288, segundo ap., Cód. civil).

No parece tener importancia en este campo el criterio del valor. Hay, en cambio, criterios, si bien en ocasiones no expresa o abiertamente formulados en la ley, para la elección del uno o del otro órgano desde el punto de vista de la sede, a cuyo efecto encuentra lugar una repartición o distribución coordinada a las mismas circunscripciones territoriales trazada para la jurisdicción contenciosa (por ejemplo, arts. 706, 712, 745, 746, 747, 749, 750, 778, 792, Código proc. civ.). También aquí aunque criterios y disciplinas difieran sensiblemente de los de la competencia territorial en el campo de la jurisdicción contenciosa la práctica adopta corrientemente esta misma expresión, y encuentra un cierto punto de apoyo en el código, allí donde, al hablar de competencia territorial inderogable (art. 28), menciona también los “procedimientos en Cámara de consejo”. Pero no parece igualmente justificable (precisamente en relación a los arts. 28 y 38), la opinión bastante ampliamente difundida de que también la llamada incompetencia territorial determine una especie de nulidad de orden público, denunciable en cualquier tiempo en vía de impugnación en sede contenciosa. Parece más bien que la llamada incompetencia pueda ser tomada eventualmente en consideración en sede de revocación, a tenor del art. 742, si ha tenido consecuencias prácticamente relevantes.

En cuanto a las formas de los procedimientos, se comprende que sean a su vez específicas y sumamente diversas para los varios casos. Se ló ve ictu oculi [a simple vista] con sólo recorrer la serie de los títulos y de los capítulos que le dedica el código. En ocasiones las formas son del todo originales; más a menudo, en cambio, como lo hemos hecho notar a su tiempo, son miméticas, es decir limitadas o derivadas de las formas de los procedimientos y de las providencias ordinarias o especiales de jurisdicción contenciosa de cognición, de ejecución forzada o cautelares, según los casos. Este mimetismo importa que hay frecuentes reenvíos, explícitos o implícitos, a las disciplinas de aquellas formas, y no sólo a las contenidas en el primer libro del código, sino también a las del segundo y del tercer libro


o del primer título del cuarto. Y muchas veces el reenvío puede ir implícito aun en el uso mismo de una palabra o de una denominación técnica, como, por ejemplo, donde se hable de recursos, de deducciones, de conclusiones, de audiencia, de acta, de comunicaciones, de notificaciones, de sentencias, de ordenanzas, de decretos, de impugnaciones, de subastas, de ventas judiciales, etc.

Sobre los órganos judiciales: nos 8 V , 33, 34, 35. Sobre la competencia por razón de la materia: n<> 94; sobre la competencia por razón del territorio: n1? 96. Sobre los requisitos y sobre las formas de los actos de parte y de las providencias en general: nos 54, 55, 56.

250. D is c ip l in a s c o m u n e s a l o s p r o c e d im ie n to s e n c á m a r a d eCONSEJO.

I. Solamente la afinidad recíproca de algunos grupos de casos y de situaciones ha consentido construir las disciplinas fundamentales de forma de un procedimiento típico, común si no general, susceptible de utilización también en vía supletoria o por lo menos analógica.

El código da una serie de disposiciones al respecto. En origen (y acaso porque quería evitar hablar de jurisdicción voluntaria en general), no había encontrado cosa mejor que colocarlas en un capítulo (el último) del título: "De los procedimientos en materia de familia, etc.”, bajo la rúbrica: “Disposiciones comunes a los procedimientos en Cámara de consejo”. Pero ya la práctica y la jurisprudencia habían reconocido que, a pesar de que se las hubiese colocado como en un rincón, aquellas disposiciones debían aplicarse en todo el campo de la jurisdicción voluntaria, siempre que la autoridad judicial tuviera que proveer sine strepitu et figura iudicii [sin estrépito ni apariencia de juicio] y sin adoptar, así fuese por mimetismo, las formas del proceso ordinario de cognición u otras formas especialmente prescritas o a las que se haga remisión.

La ley de 1950 ha consagrado expresamente esta extensión, agregando a los textos originarios del código el actual art. 742 bis, que dice: (Ambito de aplicación de los artículos anteriores) “Las disposiciones del presente capítulo se aplican a todos los procedimientos en Cámara de consejo, aunque no estén regulados por los capítulos anteriores o no se refieran a materia de familia o de estado de las personas”. Hoy en día, podemos pues hablar de ese procedimiento en Cámara de consejo como procedimiento típico, habitual y com ún (si no propiamente ordinario, para todas las prácticas o asuntos de jurisdicción voluntaria, no regulados de otro modo.


II. El procedimiento en Cámara de consejo puede considerarse quodammodo [en cierto modo] de cognición, en cuanto normalmente tiene su origen en una instancia o requerimiento (demanda introductiva) de interesados o del Ministerio público, y culmina en un pronunciamiento (dictum) del juez, consiguientemente a un examen de las circunstancias del caso y de las razones de proveer (o de negarse a proveer). Es un procedimiento extremadamente simplificado, y dominado todo él, en su desenvolvimiento, por los poderes directivos (paternales) del juez. Se dice “en Cámara de consejo” en cuanto no da lugar a audiencias públicas; aunque el juez deba o quiera oír directamente a los interesados o a otros informadores o expertos, todo se desenvuelve dentro de las paredes de su “despacho”. Puede encontrar lugar cualquiera que sea el juez (órgano), con oficio juzgador colegiado o no, por más de que alguna disposición parezca presuponer el colegio.

El procedimiento, a tenor del art. 737, se abre con la presentación de un recurso [escrito] dirigido- al juez, que deberá contener, naturalmente, la indicación de la providencia que se pide y la exposición de los hechos y de las razones, y habrá de estar firmado por la parte o por un procurador legal suyo ad hoc, cuando no lo proponga el Ministerio público. No creemos que el ministerio de un defensor sea necesario a tenor del art. 82, pues la expresión empleada por este artículo, "estar en juicio”, creemos que se refiere a los procedimientos de jurisdicción contenciosa. Si, ello no obstante, el recurrente (cuando no lo sea el Ministerio público) quiere hacerse representar técnicamente, habrá de valerse de un procurador legalmente ejerciente o de otro profesional autorizado para esta suerte de actos, que puede ser en muchos de estos casos también un notario (art. 1° de la ley del 16 de febrero de 1913, n? 89). El notario no tiene necesidad de adjuntar un mandato; él mismo puede hacer adecuada atestación del encargo recibido. No creemos que pueda admitirse lo mismo de un procurador legal patrocinador o abogado, ya que falta una disposición que les autorice para auto- atestaciones de esta índole. El no haber agregado al recurso el mandato, creemos, sin embargo, que no tiene otra consecuencia sino que el juez pueda ordenar su exhibición o exigir la confirmación del mandato a la parte personalmente. El mandato, en hipótesis, creemos que debe ser especial; es decir, que no serviría al objeto dle un mandato general para litis (art. 83, primer ap.), ya que aquí no se trata de una litis. Se lo puede otorgar al pie o al margen (art. 83, segundo ap.).

El recurso deberá resultar propuesto por quien, por razón de su interés, se puede reconocer procesalmente legitimado, o por el M inisterio público en los casos en que la ley le consiente la iniciativa,


o a él solo, o en concurso con los interesados, o sustituyéndose a ellos. En caso contrario deberá el juez declarar que no hay lugar a proveer. Como regla, el interesado recurrente habría de ser capaz o estar legalmente representado o asistido. Pero, cuando se trate de providencias a favor o en protección de un incapaz, creemos que puede él mismo proponer el recurso, salvo al juez el proveer a integrar según las circunstancias su representación o asistencia (arg., con oportuna amplitud, del art. 80, Cód. proc. civ.).

El recurso no se notifica preliminarmente a otros interesados, si la ley no lo prescribe particularmente. Debe ser simplemente depositado en secretaría, con los documentos oportunos, en legajo. El secretario que toma nota de él en los registros, sin necesidad de la formalidad de una inscripción en registro, provee después de oficio a exhibir el legajo al juez (organismo juzgador), y previa orden de dicho juez, al Ministerio público, si es necesario.

Si el organismo juzgador es colegiado, el presidente nombra un relator que provea a la dirección del procedimiento y dé cuenta en Cámara de consejo. Si el organismo juzgador funciona con juez singular (caso de la pretura bajo cualquier denominación), será designado un componente suyo para dirigir y proveer.

El presidente o jefe del colegio, antes incluso de nombrar al relator, y después el relator mismo, el colegio como también el juez singular en todo momento, pueden (y en algún caso deben) disponer que sean “oídos” otros determinados interesados, con providencia desprovista de formas solemnes, dictada al pie del recurso o consignada en acta, fijando al objeto una audiencia (siempre en Cámara de consejo) y ordenando al mismo recurrente que dé de ella aviso o disponiendo que se dé comunicación de la misma al cuidado de la secretaría. Cuáles sean los interesados a quienes el juez reconoce o atribuye así una especie de legitimación procesal pasiva, habrá de determinarlo él mismo, si ya no resulta por específicas indicaciones de ley. Se refiere a todos estos varios sujetos la ley cuando habla en esta sede de “partes” (ejemplo, art. 739). La práctica, no pudiéndose contemplar en estos procedimientos un actor y un demandado en sentido propio, suele calificar (no sin razón) a los interlocutores de recurrentes, resistentes o adherentes. No creemos en absoluto excluida la posibilidad de que algún otro interesada, teniendo noticia de un procedimiento en curso, recurra espontáneamente al juez para pedir ser oído. Sobre lo cual proveerá después dicho juez, siempre sin solemnidad de formas. Se lo puede inferir de alguna disposición dispersa y de la general del art. 736, últ. ap., donde se dice que el juez "practica las informaciones que cree oportunas”. El primero y principal modo de informarse, desde que el mundo es mundo, es el de escuchar a todos.


Naturalmente, dada esta naturaleza particular de la “audiencia”, no hay lugar a la formalidad de la constitución en juicio, ni se puede configurar una eventual contumacia con efectos legales sobre el curso ulterior del procedimiento. Hay más bien cierta vaga analogía procesal con la disposición del art. 485, aunque dictada en materia enteramente diferente.

En cuanto al Ministerio público (cuando no sea recurrente), diría el art. 738, ap., que debe extender sus conclusiones al pie del decreto del presidente (es decir, del decreto. . . , que puede también no existir, con que en hipótesis se ordena la trasmisión de los autos). Quiere la lógica del sistema, y se considera fuera de duda en la práctica, que si hay una audiencia para oír a los interesados, también el Ministerio público, a quien se hayan trasmitido los autos, puede y has,ta debe intervenir en ella y exponer todas las instancias y deducciones que crea del caso.

Está también admitida en la práctica la posibilidad de una prosecución de la audiencia en días siguientes y de sucesivas convocatorias, si el caso así lo requiere. El juez, según se cree, puede consentir la presentación de memorias escritas. Puede requerir al recurrente, y eventualmente a otros interesados, a que exhiban documentos (si no lo han hecho por su iniciativa), a que produzcan el dictamen de expertos (quondam [en otro tiempo] pericias) o hagan oír a sus expensas un consultor técnico. Puede autorizar la presentación y la audición de terceros que puedan suministrar informaciones de carácter testifical (sin observar las formas de la prueba testifical en el procedimiento contencioso); puede asumir directamente informaciones de oficio por medio de los órganos de policía judicial y de autoridades administrativas (sobre las huellas del art. 213).

De las actividades y de los episodios procesales en que participen los interesados y eventualmente terceros informadores, testigos o expertos, deberá levantarse acta, aunque en forma sumaria (art. 126 y arg. del art. 130); no así de otras actividades que se desarrollen sin su participación.

III. La decisión debe ser dada en las formas de un decreto motivado (arts. 737 y 135), si la ley no dispone otra cosa. Ejemplo de decreto no motivado lo tenemos en el caso del art. 313, Cód civ. (adopción). En otros casos la ley habla de ordenanza no impugnable (ejemplo, en el art. 736, segundo ap.). En otros casos, todavía, prescribe la forma de la sentencia (ejemplo, en los arts. 724 y 728, a propósito de ausencia y de muerte presunta). Se entiende que las disposiciones "comunes” sobre la reclamabilidad, eficacia, revocabilidad, etc., contenidas en los arts. 739 y sigtes., sólo se aplican cuando exista el decreto motivado (o que debiera estar motivado).


El contenido del decreto puede ser puramente negativo, si el juez niega o excluye la proponibilidad de la instancia, la posibilidad o ia razón de proveer o la idoneidad o suficiencia de los elementos que le hayan sido suministrados, o que él mismo haya podido recoger para dar una providencia positiva. Es perfectamente admisible, pues, en este campo (a diferencia de lo que ocurre en el de la jurisdicción contenciosa), que el juez pronuncie negativamente “en el estado de los autos” (non liquet [no consta]). El decreto negativo estimamos que es impugnable, como el que contenga providencias positivas, y que es revocable a tenor del art. 742, primera parte. Las eventuales providencias positivas que el decreto pueda contener, serán normalmente las exigidas con el recurso, o de contenido parcial o más limitado. No excluimos, según hemos dicho, que el juez pueda proveer también ultra vel extra [más allá o fuera de], siempre dentro de los límites del “caso” que le haya sido sometido y de la preparación instructoria subsiguiente, y siempre que haya en este sentido el interés público y no existan obstáculos en la ley.

IV. Acerca de la reclamabilidad dispone el código en el art. 739, en su texto actual, retocado a consecuencia de la ley de 1950: “Contra los decretos del juez tutelar se puede formular reclamación por escrito al tribunal, que pronuncia en Cámara de consejo. Contra los decretos pronunciados por el tribunal en Cámara de consejo en primer grado, se puede proponer reclamación por medio de recurso a la Corte de apelación, que pronuncia también ella en Cámara de consejo.- La reclamación ha de proponerse dentro del, término perentorio de diez días desde la comunicación del decreto, si éste se pronuncia frente a una sola parte, o desde la notificación si se pronuncia frente a varias partes.— A menos que la ley disponga en otra forma, no se admite reclamación contra los decrete*! de la Corte de apelación, ni contra los del tribunal pronunciados en procedimiento de reclamación”.

Agrega el art. 740: “El Ministerio público, dentro de los diez días siguientes a la comunicación, puede proponer reclamación contra los decretos del juez tutelar y contra los del tribunal para los cuales sea necesario su dictamen”.

El art. 739, al hablar de varias partes, se refiere evidentemente al recurrente y a los demás interesados que hayan sido oídos como tales (y no como informadores testificales). No es igualmente claro por qué exija implícitamente la notificación de la providencia. Todo el que quiera valerse de la providencia, podrá de todos modos hacerlo por propia iniciativa, pero creemos que el juez puede también ordenarla de oficio, en relación a la disposición del art. 741, primera parte: "Los decretos adquieren eficacia cuando han transcurrido,


sin que se haya propuesto reclamación, los términos a que se refieren los artículos anteriores”. El mismo artículo agrega: “Si hay razones de urgencia, el juez puede disponer, sin embargo, que el decreto tenga eficacia inmediata”.

Las eventuales reclamaciones podrán fundarse en motivos de derecho o de hecho; más rara vez en motivos de procedimiento; más a menudo en motivos de conveniencia, de oportunidad, de valoración de los intereses públicos o privados en juego. El juez de la reclamación tiene la misma amplitud de poderes finales e instrumentales (instructorios) que el juez de primera instancia; puede confirmar, revocar o modificar en mérito, o declarar que no hay o no había lugar a proveer en el estado de los autos. Entre la decisión del juez de segunda instancia y la precedente, puede haber así, en definitiva, las mismas relaciones que entre sentencias de segundo y, respectivamente, de primer grado en los procedimientos contenciosos ordinarios: confirmación (que da eficacia = ejecutoriedad a la providencia precedente); anulación (que la quita de en medio sin residuos); sustitución (en virtud de la cual sólo la segunda providencia adquiere eficacia = ejecutoriedad); coordinación = combinación de contenido (en virtud de la cual la segunda providencia da vida y eficacia a un híbrido compuesto).

El momento en que, según la expresión del art. 741, hay una providencia que adquiere eficacia (y puede ser el segundo o la resultante del primero más el segundo, y no siempre solamente el primero, como literalmente diría el artículo), corresponde al momento del paso formal en cosa juzgada de las sentencias definitivas en el procedimiento de cognición. La eficacia a que alude el artículo, consiste en el hecho de entrar en vigor los efectos constitutivos, y en la posibilidad de llevarlos a consecuencias prácticas. Si para llevarlos a consecuencias prácticas, se da lugar a una especie de ejecución en forma específica, estará ésta regulada en cada caso por las> disposiciones particulares que a ella se refieren. Hemos excluido ya, en cambio, que la providencia final pueda contener declaraciones de certeza susceptibles de adquirir autoridad de cosa juzgada.

Pero el art. 742 parece negar también a la providencia que hubiere pasado a ser eficaz, el carácter de definitiva-irrevocable. Efectivamente, dispone que: “Los decretos pueden ser modificados o revocados en todo tiempo, pero quedan a salvo los derechos adquiridos de buena fe por los terceros en virtud de convenciones anteriores a la modificación o a la revocación”. Es un texto que debe, sin embargo, ser interpretado cum grano salis. La modificación o la revocación será, en efecto, posible (idest será legítima) sólo en dos hipótesis típicas, a saber: primero, cuando pueda ser justificada por un tal cambio de circunstancias, que haga no conforme ya al interés


público la persistencia de los efectos constitutivos de la primitiva providencia o el darle a ésta ejecución tardía; en segundo lugar, cuando se puedan aducir circunstancias decisivas que no hubieran llegado a noticia del juez o sobre las que hubiera sido inducido él a error en el momento de la primera providencia. No creemos que la particular labilidad de las providencias de que hablamos, pueda extenderse al punto de poder pedir y obtener una revocación o una modificación, invocando simplemente del juez que aprecie en forma diferente las mismas circunstancias ya una primera vez tomadas en consideración. La instancia puede proponerla cualquiera de los mismos interesados que promovieron la primera providencia o que fueron oídos en aquella oportunidad, pero a nuestro modo de ver también otros que hubieran debido o por lo menos podido razonablemente ser oídos entonces y no lo fueron. Pero tiene que haber en todo caso, por lo menos, un interés reflejo (]y legítimo!) del requi- rente para obtener la revocación o la modificación.

Dispone el art. 739, últ. ap., que: “A menos que la ley disponga otra cosa, no se admite reclamación contra los decretos de la Corte de apelación ni contra los del tribunal pronunciados en procedimiento de reclamación”. Queda excluido así, por lo menos en general, el recurso en casación. No se dice qué ocurre cuando, por expresa disposición de ley, deba la providencia adoptar forma de sentencia, en lugar de decreto. Parece razonable en este caso creer que la ley haya querido implícitamente hacer admisibles todos los medios de impugnación concedidos contra las sentencias en general (ergo no reclamación, sino apelación; y contra las sentencias de apelación o de único grado, recurso en casación, por no hablar de los otros medios de empleo menos frecuente).

No se discute si las providencias de jurisdicción voluntaria que den lugar a una especie de ejecución específica o que sean preparatorias o autorizadoras de actos ulteriores, pierden automáticamente eficacia con el correr del tiempo si se las deja sin aplicar o utilizar. Términos legales no los hay. Pero (pese a alguna discrepancia en jurisprudencia) creemos que el proseguirlos cuando las circunstancias hayan cambiado radicalmente, puede parecer abusivo (quodammodo in fraudem [en cierto modo en fraude]), y que ello puede ser objeto de una impugnativa de nulidad de los actos tardíos, sobre el tipo de la que pasamos a ocupamos.

Es opinión ampliamente admitida, en efecto, y consideramos que seguramente fundada, que cabe promover un juicio en las formas ordinarias del proceso de cognición en contradictorio para hacer declarar la nulidad de una providencia no ya reclamable, que haya sido dada fuera de los casos previstos por la ley, o contra el tenor de las disposiciones de ley aplicables, o (acaso) por un órgano


que careciese de la llamada competencia para proveer. No creemos que ello sea, en cambio, posible cuando se discuta solamente su oportunidad o su conformidad con el interés público en relación al momento del pronunciamiento. El juicio habrá de instituirse y desarrollarse en contradictorio entre los interesados que hayan sido oídos, o que tuviesen la legitimación procesal para ser oídos en el procedimiento en Cámara de Consejo. Unas veces la querela nullitatis podrá oponérsela directamente contra la misma providencia; otras veces contra los actos y negocios realizados a consecuencia de la misma providencia, en ejecución o de conformidad con ella, de manera que su legítima existencia y eficacia vendrá a ser puesta en discusión sólo incidentalmente. No hay términos, salvo los efectos de las eventuales sanatorias o prescripciones relativas a los actos o negocios a que nos referíamos. Pero toda ésta, es una construcción elaborada por la doctrina en virtud de los principios generales, y no encuentra en la ley disciplinas específicas ad hoc. Esto explica por qué la jurisprudencia, que parecía adherirse plenamente a ella, haya podido tener recientemente ciertos arrepentimientos sobre lo que es todavía de esperar que no insista, sino con sano discernimiento.

A d I: sobre la jurisdicción voluntaria en el cuadro de los procedimientos: nos 23 y 27 bis. A d II: sobre el mandato y sobre los defensores:

49; sobre la legitimación y sobre la iniciativa: n? 22; sobre el p rin cipio del contradictorio en el procedimiento de cognición: n? 64, y en los procedimientos de ejecución (con remisión analógica a lo dicho en el tex to ): n? 205 II. Sobre la adquisición de datos y elementos en juicio: n? 84; sobre los .consultores técnicos: nos 37, 114; sobre la recepción de oficio de informáciones: n? 116. Sobre las actas: n? 55 II. A d III: sobre el decreto como forma de providencia del juez: n f 56 II. Sobre la inad- misibilidad de pronunciamientos en el estado de los autos en el ejercicio de jurisdicción contenciosa: n? 75. A d IV: sobre las reacciones entre providencias del juez de prim era y de segunda instancia, remitimos por analogía al n*? 167; sobre la noción de paso en cosa juzgada formal: nos 29 y 145. Sobre la acción de nulidad como acción general en el caso de providencias no ya reclamables, ejemplos análogos en los nos 243 VII, 217 IV.

CAPÍTULO SEGUNDO

PROCEDIMIENTOS EN MATERIA DE FAMILIA Y DE ESTADO DE LAS PERSONAS

SUMARIO: 251. Separación personal de los cónyuges. — 252. Interdicción e inhabilitación. — 253. Ausencia y m uerte presunta. — 254. Disposiciones varias relativas a los menores, declarados en interdicción e inhabilitados, y a las relaciones patrimoniales entre cónyuges.

251. S e p a r a c ió n p e r s o n a l d e l o s c ó n y u g e s .

Los procedimientos relativamente dispares de que se ocupa el título segundo del libro cüarto bajo la rúbrica reproducida como encabezamiento al presente capítulo, no tienen ninguna particular afinidad procesal entre sí, ni tienen tampoco más que un vago parentesco en lo que atañe a los institutos de derecho sustancial a que se vinculan. Reproducimos, pues, su ágrupamiento sólo por observar un cierto paralelismo de comodidad con el orden del código.

El primer capítulo está dedicado a la separación personal de los cónyuges, sustancialmente prevista y regulada por el Código civil en los arts. 150 y sigtes. y 158, en su doble y bien diferenciada figura: por culpa o por mero consentimiento. Hay un tercer caso, que es el de la separación ordenada interinamente a tenor del art. 126, Cód- civ., de que no es éste el lugar de que nos ocupemos, ya que debe tratárselo en relación a los juicios de anulación de matrimonio, es decir, en sede de derecho civil. Se trata, de todos modos, de providencia de jurisdicción voluntaria incluida en un juicio contencioso.

I. El pronunciamiento judicial de separación por culpa, en nuestra opinión, tiene ciertamente por finalidad la de poner término a

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una convivencia (quoad thorum et habitationem [en cuanto al lecho y a la habitación]), que ha venido a ser moral y socialmente, ya que no también prácticamente, imposible o intolerable, pero que tiene al mismo tiempo carácter de sanción a cargo del cónyuge que haya faltado a los fundamentales deberes de su estado, según resulta aun por las mismas consecuencias patrimoniales que de ello se siguen para él, no sólo a tenor del art. 156, sino también a tenor de los arts. 585 y 548 (exclusión de la sucesión ab intestato y de los derechos de reserva a título de legítima contra el testamento). Aquí, como fundamento del juicio, hay, por tanto, una acción civil en sentido sustancial (además de una legitimación procesal de jurisdicción voluntaria), y el pronunciamiento del juez asume a su vez un contenido híbrido o compuesto, tanto más acentuado en el sentido de la jurisdicción voluntaria, cuanto que el juez tiene que dar, si es del caso, también las providencias respecto de los hijos a que se refiere el art. 155, en las que debe, desde luego, tomar en cuenta la dignidad e idoneidad moral del uno y del otro progenitor y, por tanto, también las culpas comprobadas, pero debe también preocuparse de Otras consideraciones de interés general de la familia y de la sociedad en que el aspecto sancionatorio pasa a segundo plano.

De estas premisas fundamentales se sigue, por un lado, que la acción no es libremente disponible (no es trasmisible, no es cesible, no es renunciable, etc., salvo los efectos de la reconciliación del artículo 154, Cód. civ.), y por el otro, que su ejercicio en juicio se lo hace con todas las garantías de un proceso contencioso de cognición en contradictorio, salvo las modificaciones impuestas por la interferencia de elementos de jurisdicción voluntaria. La demanda no se la propone con citación según las reglas ordinarias, sino en las formas del art. 706 y con el respeto de la competencia allí inderogablemente establecida. Y aquí, dada la naturaleza de la acción y el tipo de procedimiento, parece tratarse de competencia (por razón de la materia y por razón del territorio inderogabie) en el sentido propio de la palabra, aplicándose al respecto las reglas ordinarias (y no las anteriormente expuestas para los procedimiento? en Cámara de consejo). El artículo está concebido así: “La demanda de sepa- ráción personal se propone al tribunal del lugar donde el cónyuge demandado tiene residencia o domicilio, por medio de recurso que contenga la exposición de los hechos en que se funda la demanda.- El presidente fija, por decreto el día de la comparecencia de los cónyuges ante él y el término para la notificación del recurso y del decreto”.

El recurso debe ir firmado, en nuestra opinión, por un defensor- procurador legalmente ejerciente, provisto de mandato (que puede dárselo, como de costumbre, al pie del recurso). El recurso se depo

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sita en secretaría sin formalidades de inscripción en registro; la secretaría toma nota de él en los registros y lo exhibe al presidente del tribunal para las providencias que se indican en el art. 706. Sigue un intento obligatorio de conciliación, regulado por normas especiales, y sólo en caso de que éste no tenga éxito, de la fase de conciliación (de estricta jurisdicción voluntaria) pasa el proceso a la fase contenciosa. Dispone a este propósito el art. 707: “Los cónyuges deben comparecer personalmente ante el presidente sin asistencia de defensor.- Si el recurrente no se presenta, la demanda no tiene efecto.- Si no se presenta el cónyuge demandado, el presidente puede fijar un nuevo día para la comparecencia, ordenando que la notificación del recurso y del decreto le sea renovada”.

Art. 708: “El presidente debe oir a los cónyuges, primero por separado y después conjuntamente, procurando conciliarios.- Si los cónyuges se concilian, el presidente hace extender acta de la conciliación.- Si el cónyuge demandado no comparece o no se consigue la conciliación, el presidente, aun de oficio, dicta por ordenanza las providencias temporales y urgentes que considere oportunas en interés de los cónyuges y de la prole, nombra el juez instructor y fija la audiencia de comparecencia de las partes ante éste.— Si se verifican cambios en las circunstancias, la ordenanza del presidente puede ser revocada o modificada por el juez instructor a tenor del art. 177”.

Se discute si el cónyuge demandado puede en sede de audiencia presidencial proponer una 'reconvencional, pidiendo que se pronuncie la separación por culpa del actor o por culpa de ambos. La jurisprudencia parecía más bien contraria, en el sentido de exigir un recurso separado, salvo proveer después a la reunión. Confesamos que la solución no aparecía justificable; no hay razón para imponer la observancia de tal forana, cuando es claro que se conseguiría igualmente la finalidad también con deducciones recogidas en acta. Recientemente, alguna decisión se ha ido al extremo opuesto, admitiendo que la reconvención sólo se la puede proponer en las audiencias y no con recurso separado. Exageración también ésta. Estamos, en cambio, de acuerdo en no considerar admisible una demanda re- coijvencional tardía en fase contenciosa.

Las providencias "temporales y urgentes” del presidente, se referirán al régimen de cohabitación, o mejor, de no cohabitación de los cónyuges en pendencia del proceso, a la asignación económica provisionalmente debida por el uno al otro, o viceversa, y al cuidado de la prole. Se trata de providencias determinadas de momento por consideraciones de interés de las personas, de la familia y de la sociedad, sin perjuicio de las futuras decisiones y, por tanto, de las razones de derecho de las partes. Se las dará en forma de ordenanzas


recogidas en acta o en apéndice a ella, en las formas y con los caracteres de ordenanzas revocables y modificables. Por expresa disposición del art. 189, Disp. de api., constituyen por lo pronto título ejecutivo para los efectos patrimoniales. Es dudoso si constituyen título para la inscripción de hipoteca judicial. Para todo otro efecto (cuidado de los hijos, etc.), podrán tener una especie de ejecución en vía administrativa con medios policiales, como las sentencias en esta materia.

A la eventual revocación o modificación de las ordenanzas, “si se verifican cambios en las circunstancias”, podrá proveer el juez instructor, cuando el proceso haya pasado efectivamente a la fase contenciosa (art. 708). Esto quiere decir que el código considera las ordenanzas del presidente como las ordenanzas con que, en curso de un proceso de cognición, pueden darse también providencias interinas provisionales o cautelares exigidas por la finalidad del proceso, y no sólo puramente ordenatorias e instructorias (analogía con los casos de los arts. 665, 673, 689, 704, etc.). Las atribuciones del presidente a este propósito no parece que se consideren inseparablemente inherentes a sus funciones de cargo, sino algo así como vicarias de las del íuez instructor en un momento procesal en rme éste no ha sido todavía designado (como en los casos del art. 673, ap., y otros anteriormente mencionados); de lo contrario, no se concebiría cómo el juez pudiera modificar o revocar sus ordenanzas. Es consecuente con su carácter interino, que las disposiciones dadas por ordenanza estén sujetas a nuevo examen por parte del colegio y puedan ser sustituidas o modificadas por las providencias definitivas que haya de dar el tribunal por sentencia. Por expresa disposición del art. 189, Disp. de api., sin embargo (en derogación a las reglas generales del sistema), las ordenanzas conservan eficacia también en la hipótesis de extinción del proceso por inactividad de las partes, mientras, promovido un nuevo proceso, no vengan a ser revocadas o modificadas.

El paso del proceso a la fase contenciosa en contradictorio, lo ordena, como hemos visto, el presidente. El art. 709 agrega que: “la ordenanza por la cual el presidente fija la audiencia de comparece- cia ante el juez instructor se notifica por medio del actor al demandado no comparecido, dentro del término perentorio establecido en dicha ordenanza, y se comunica al Ministerio público”.

La parte interesada deberá proveer en tiempo útil a la inscripción de la causa en el registro y a la constitución en juicio sobre la base de dicha ordenanza, en defecto de lo cual el proceso se extingue por inactividad. Respecto de esta soldadura entre la fase "precontenciosa" v la contenciosa del procedimiento, por circula»- del Guardasellos del 29 de abril de 1942 (que vale, naturalmente, por su

PROCEDIMIENTOS EN MATERIA DE FAMILIA 21

autorizada razonabilidad, y no como fuente de derecho) se ha aclarado que “no se ha querido la aplicación automática de los artículos 163 y siguientes..., sino que se ha procurado, mediante las directivas del juez, utilizar los actos ya realizados”. La misma circular agrega que el presidente, al señalar el plazo dilatorio previsto en el art. 708 (fijación de la audiencia de comparecencia), “puede disponer que en el mismo plazo, el actor integre sus deducciones a tenor del art. 163, y debe siempre disponer que el demandado deposite el escrito de comparecencia de respuesta a tenor de los arts. 166 y siguientes. Después de lo cual, prosigue el proceso en las formas ordinarias”. Encontrará aplicación, entre otras, la regla ne eat iudex ultra vel extra [no vaya el juez ni más allá ni fuera de], respecto de las causas de separación, también con referencia a los arts. 151 y 153 Cód. civil. Creemos también aplicables respecto de ellas, las reglas sobre la carga de la prueba, salvo los poderes del Ministerio público a tenor del art. 72, Cód. de procedimiento. A consecuencia de la reciente reforma del código, surgirá probablemente la cuestión sobre si ■se pueden proponer en curso de proceso nuevas razones de separación. Pero nos inclinamos a creer que no, porque sobre ellas vendría a faltar el especial intento de conciliación a que está en gran parte dedicada la primera fase del procedimiento.

La sentencia definitiva que niegue haber lugar a separación por culpa, tiene los efectos de una sentencia de declaración negativa de certeza provista de autoridad de cosa juzgada acerca de la inexistencia de las causas deducidas, como es coherente con la premisa de ■que, en este caso, el cónyuge que promueve el juicio, ejercita una acción en sentido sustancial. Esta, naturalmente, se hallaba en origen en el estado de acción-pretensión: la sentencia de rechazo declara cierto, de una vez para siempre, que la pretensión es infundada. Accesoriamente, la sentencia podrá contener providencias integradoras para restablecer la situación eventualmente modificada por ordenanzas provisionales. Si no dispone nada expresamente en este sentido, lis ordenanzas pierden eficacia y la restitución al primitivo estado es automática.

Si la sentencia pronuncia la separación, contendrá a su vez una declaración positiva de certeza acerca de la existencia de las causas; tendrá efectos constitutivos en cuanto modifique el status de los cónyuges (dando origen al status de cónyuges legalmente separados por culpa, con todos los efectos consiguientes); podrá contener las providencias de estricta jurisdicción voluntaria previstos por el art. 155, Cód. civ., en consideración a los hijos; resolverá, en fin, las eventuales cuestiones relativas a los alimentos y a la eventual separación de la dote, etc., y absorberá o eliminará con ello el conte


nido y los efectos de las precedentes ordenanzas provisionales, confirmándolas definitivamente, revocándolas o modificándolas.

La sentencia es impugnable en los modos ordinarios, como una sentencia pronunciada en juicio de cognición ordinario. Podrá estar provista entretanto de la cláusula de ejecución provisional, que habrá de ser concebida siempre (menos cuando concurran particulares motivos para rechazarla) en lo que respecta a las prestaciones alimenticias (art. 282, ap .). La Corte de apelación, a los efectos de una eventual reforma, podrá ejercer todos los mismos poderes dados en primer grado al tribunal.

Cuando la sentencia pase en cosa juzgada, la declaración de certeza en ella contenida asumirá la autoridad de cosa juzgada en sentido sustancial, y producirá automáticamente (ex lege) sus efectos constitutivos. En cuanto a las cláusulas patrimoniales, podrán ellas dar lugar a ejecución forzada con eficacia de título ejecutivo; podrán constituir título para la inscripción de hipoteca judicial y justificar si es del caso providencias cautelares. Las cláusulas relativas a la prole y a las obligaciones personalísimas, podrán dar lugar a medidas de policía y su incumplimiento podrá asumir los caracteres de delito (cuando menos bajo aspecto de negativa a obedecer). Los cónyuges podrán hacer cesar todos los efectos prácticos de la sentencia en los modos indicados en el art. 157, Cód. civ., lo que no vulnerará la declaración de certeza ni la autoridad de cosa juzgada, sino que la hará meramente teórica (de orden histórico) y superada ya en adelante por el hecho sobrevenido. Las disposiciones de la sentencia relativas a la prole, a la medida de los alimentos y, en general, todas las que no se hayan dado a tenor de los ar's. 156 y 202, Cód. civ., pueden ser modificadas mediante un nuevo juicio ad hoc, según la disposición del art. 710, Cód. proc.; “Las partes pueden pedir siempre, con las formas del proceso ordinario, la modificación de las providencias referentes a los cónyuges y a la prole contenidas en la sentencia, comprendidas aquellas a que se refiere el art. 155 del Código civil.- No pueden modificarse las providencias pronunciadas a tenor de los arts. 156 y 202 del Código civil”.

II. La separación consensual a que se refiere el art. 158, Cód. civ., supone ante todo que hay un acuerdo negocial bilateral entre los cónyuges que prescinda de las causas indicadas en los arts. 151 y sigtes., y tienda a crear entre ellos el estado de separación legal quoad thorum et habitationem [en cuanto al lecho y a la habitación} a regular el derecho a los alimentos sin afectar los derechos mencionados en el art. 156 ni los derechos sucesorios, y a instaurar un régimen relativo a los hijos sobré el tipo del art. 155.


Un tal acuerdo, dispone el mismo art. 158, “no tiene efecto sin la homologación del t r i b u n a lY la disposición se explica por el interés público que la ley atribuye al instituto del matrimonio, al buen orden de las familias y a la crianza y educación de la prole. Prácticamente significa esto que la convención ño homologada no modifica de por sí el status; sus cláusulas no asumen de por sí eficacia normativa vinculante para las partes y no se pueden accionar judicialmente para su observancia. Pero nada puede excluir que la separación se actúe de fado, y que la ejecución voluntariamente dada a las cláusulas de los respectivos acuerdos entre los cónyuges, pueda valer cuando menos como cumplimiento de obligaciones naturales, siempre, claro está, no sean contra bonos mores [contra las buenas costumbres]. Tam bién cuando haya homologación, queda fuera de esta hipótesis todo carácter sancionatorio, de manera que la homologación adquiere carácter de mera y estricta jurisdicción voluntaria. El procedimiento para obtenerla está reglamentado en el art. 711, Cód. proc. civ.: “En el caso de separación consensual que prevé el art. 158 del Código civil, el presidente, mediante recurso [escrito] de ambos cónyuges, debe oírlos en el día señalado por él, y procurar conciliarios en el modo indicado en el art. 708.- Si el recurso lo presenta uno solo de los cónyuges; se aplica el art. 706, último apartado.- Si no se consigue la conciliación, se hace constar en acta el consentimiento de los cónyuges para la separación y las condiciones referentes a dichos cónyuges y a la prole.- La separación consensual adquiere eficacia con la homologación dél tribunal, el cual provee en Cámara de consejo previa relación del presidente.- Las condiciones de la separación consensual son modificables a tenor del artículo anterior”.

Es dudoso si el acta puéde hacer ejecutivo el acuerdo aun antes de la homologación. La jurisprudencia parece propender a la afirmativa, pero creemos que tal opinión debe entederse con suma discreción. En efecto, sólo se lo puede admitir si el presidente reconoce carácter provisional y de urgencia a la disposición de alguna cláusula, pero creemos que en tal caso debe hacer de ella materia de una ordenanza expresa suya (que el artículo no prevé, pero que no se puede creer excluida, dada la índole del procedimiento). Y comoquiera que sea, se excluye que por efecto del acta o de la ordenanza resulte modificado el status de los cónyuges. Es dudoso igualmente si a consecuencia de la audiencia presidencial y de la falta de conciliación, los actos deban ser trasmitidos de oficio al colegio o, si es necesaria una ulterior instancia para la homologación, así sea firmada y presentada por uno solo de los cónyuges. Parece más atendible, según la jurisprudencia incluso, esta última solución. Pero creemos que la instancia puede ser recogida en acta sin necesidad de recurso escrito por separado.


El colegio provee en Cámara de consejo por decreto; y son aplicables a este propósito (también en lo que respecta a las eventuales reclamaciones contra el decreto, si es negativo) las disposiciones comunes a los procedimientos en Cámara de consejo.

El acuerdo, una vez homologado, produce efectos constitutivos (en cuanto al status de los cónyuges) y ejecutivos en cuanto a todas las demás cláusulas, patrimoniales y no patrimoniales, como la sentencia de separación por culpa. Las condiciones de la separación, según el art. 711, últ. ap., son modificables como las establecidas por sentencia, es decir, a través de un juicio ordinario en contradictorio. Pero si no hay otro camino para la hipótesis de demanda propuesta por uno solo de los cónyuges, no vemos por qué no sea posible la conclusión de un diverso acuerdo entre ambos, al que se le dé luego efecto a través del mismo procedimiento de homologación del art. 711.

Ad I: sobre la competencia territorial inderogable: 96 II. Sobre las formas del recurso: n? 249, con remisiones. Sobre el mandato: n9 250, con remisiones. Sobre el intento de conciliación en general y en el procedimiento de cognición ordinario: nos 17 y 112 I. Sobre la demanda reconvencional: n9 86 II D, y sobre su proposición en juicio: no» 108, 111 III. Sobre las providencias temporales y urgentes previstas en el texto, como títulos ejecutivos: n’ 207. Sobre la normal revocabilidad de las ordenanzas del juez instructor y sobre los casos de ordenanzas no revocables: n? 110. Para otras providencias interinas, provisionales o cautelares: no» 192 I, 195, 199, 200, 201, 202, y en sede de jurisdicción voluntaria: n* 258 bis. Sobre la regla ne eat iudex ultra vel extra: n. 73 II. Sobre la carga de la prueba: n1? 75. Sobre el Ministerio público y sobre el método inquisitorio: n? 71 II. Sobre las declaraciones de certeza y sobre la autoridad de cosa juzgada: n°« 5 I, 15; sobre los efectos constitutivos: n? 5 I. Sobre la cláusula de ejecución provisional: n? 129 I. A d II: nos remitimos, en cuanto al procedimiento, a las reglas generales expuestas en el n’ 250.

252. I n t e r d i c c i ó n e i n h a b i l i t a c i ó n .

El procedimiento de interdicción y de inhabilitación, a nuestro modo de ver, es de estricta jurisdicción voluntaria. El estar enfermo o semienfermo mental a tenor de los arts. 414 y 415, Cód. civ., no implica en sí y por sí, como lo hicimos notar a su tiempo, transgresión alguna de normas jurídicas, pero puede ser causa de desorden o de parálisis o de degeneración en el funcionamiento de todos aquellos institutos jurídicos en que están en juego las facultades- poderes de disposición del sujeto y su autonomía y libertad de dirección. Esta, para no resultar deletérea, exige un cierto grado de discernimiento en el sujeto (capacidad natural de entender y de querer). Por eso, si éste viene a faltar, hay que proveer, en interés del ordenamiento jurídico y no ya sólo del propio enfermo, a excluir o limitar su capacidad y organizar para él una representación


legal, o asistencia. No puede nacer en estas condiciones una acción en sentido sustancial de otros contra él, y hasta se tratará de poner en movimiento un aparato que sería a su favor, pero que puede repugnarle a él y que puede prestarse a abusos y a aplicaciones aberrantes. De aquí la necesidad de un procedimiento que dé las más serias garantías de objetividad y ponderación. La ley lo prevé y lo disciplina en formas análogas a las de un juicio ordinario de cognición, si bien sensiblemente modificadas y adaptadas a las particulares exigencias del caso.

Procesalmente legitimados para promoverlos son todos los sujetos indicados en el art. 417, Cód. civ., como los que pueden tener en ello un particular interés económico (aun eventual e indirecto) o simplemente afectivo, o un deber de oficio o de status-, y puede siempre asumir la iniciativa de él también el Ministerio público. Contradictor legítimo necesario (siempre en sentido procesal) es el mismo a quien se trata de declarar en interdicción o de inhabilitar, como en el fondo es lógico, puesto que (salvo el caso del art. 416, Cód. civ.) conserva él todavía de momento la capacidad de accionar y tiene o puede creer que tiene el mayor interés en defender su propia posición. Para la hipótesis de que no esté siquiera en condiciones de proveer a su propia defensa, lo asistirá, aun con funciones sustitutivas si es necesario, él tutor o curador provisional de que hablaremos. Normalmente no hay lugar a distinguir entre procedimiento de interdicción y de inhabilitación, pues el procedimiento es siempre el mismo, y aun cuando se lo haya iniciado en orden a una providencia, puede terminar en el pronunciamiento de la otra, y viceversa (a menos que, naturalmente, no se lo promueva para la declaración de interdicción de quien sea ya inhabilitado).

Inderogablemente competente es el tribunal del lugar donde tiene residencia o domicilio aquel de cuya declaración de interdicción o de cuya inhabilitación se trata (art. 712, Cód. proc. civ.). Sólo si este último es aún menor (en último año de su minoría de edad) o es emancipado, al tribunal ordinario se le sustituye (quién sabe por qué) el tribunal de menores, sin que por ello, sin embargo, cambie el procedimiento (arts. 416, Cód. civ., y 40, Disp. de api. del mismo código).

El procedimiento se abre con una fase preliminar previa presentación de un recurso motivado. “En el recurso-”, dispone el art. 712, ap., “deben exponerse los hechos en que se funda la demanda, y deben indicarse el nombre y apellido y la residencia del cónyuge, de los parientes dentro del cuarto grado, de los afines dentro del segundo grado y, si existen, del tutor o curador de la persona cuya interdicción o inhabilitación se pide”.


Se aplican, por lo demás, en cuanto a las formas y a la presentación del recurso, las reglas del procedimiento en Cámara de consejo. “El presidente”, prosigue el art. 713: “ordena la comunicación del recurso al Ministerio público. Cuando éste formula petición, puede por decreto rechazar sin más la demanda. Eñ caso contrario, nombra el juez instructor y fija la audiencia de comparecencia del recurrente ante él, de la persona cuya interdicción o inhabilitación se pide, y de las demás personas indicadas en el recurso cuyas informaciones considere útiles.- El recurso y el decreto se notifican, por medio del recurrente, dentro del término fijado en dicho decreto, a las personas indicadas en el apartado precedente; el decreto se comunica al Ministerio público”.

Se discute si la providencia negativa del presidente del tribunal es reclamable ante el presidente de la Corte de apelación. T ratándose de un decreto indudablemente de jurisdicción voluntaria y que precluye la posibilidad de proseguir el juicio, creemos preferible la afirmativa, y estimamos incluso que pueden presentar la reclamación todos los interesados a que se alude en el art. 718 (respecto de los cuales operaría, de lo contrario, en nuestra opinión, la preclu- sión) y también el Ministerio público. Se observarán en la reclamación los términos y formas del procedimiento en Cámara de consejo.

Si el decreto da curso al procedimiento, éste pasa a la fase de instrucción en contradictorio, y para ello será necesaria en ese momento la formalidad de la inscripción de la causa en el registro sobre la base del propio decreto, ya notificado. Pero la inscripción puede hacérsela al cuidado del notificante, como de uno cualquiera de los “notificados” conjuntamente con su constitución en causa. En su defecto, según creemos, el procedimiento se extingue por iniciativa de las partes. El paso de la fase prelim inar’a la de instrucción en contradictorio ha sido también explicado aquí con oportunas sugerencias por la circular del Guardasellos del 29 de abril de 1942, a que antes nos referíamos.

“En la audiencia”, dispone el art. 714, “el juez instructor, con intervención del Ministerio público, procede al examen de la persona cuya interdicción o inhabilitación se pide, oye el dictamen de las demás personas citadas, interrogándolas sobre las circunstancias que considere interesantes a los fines de la decisión, y puede diponer aun de oficio la práctica de ulteriores informaciones, ejerciendo todos los poderes instructor ios previstos en el art. 419 del Código civil”.Y agrega después el art. 715: “Si en virtud de legítimo impedimento!, la persona cuya interdicción o inhabilitación se pide, no puede presentarse ante el juez instructor, éste, con intervención del Ministerio público, se constituye para oirlo al lugar donde aquél se encuentra”.


Tratándose de audiencia a fin de adquirir elementos de información y de prueba, aquel de cuya declaración de interdicción se trata debe ser interrogado (y todas las personas mencionadas en el artículo deben ser oídas), sin que sea necesario de su parte ninguna formalidad de constitución. Pero si piensan adoptar conclusiones y llevar a cabo otras actividades procesales en adelante, deben constituirse por medio de procurador (defensor). El examen directo y personal de aquel de cuya declaración de interdicción o de cuya inhabilitación se cuestiona, aun antes que el Código de procedimiento lo exige el Código civil, que disciplina también sus modalidades y determina los poderes del juez instructor. Reproducimos a mayor abundamiento el art. 419, Cód. civ.: “No se puede pronunciar la interdicción o la inhabilitación sin que se haya procedido al examen de la persona de cuya interdicción o inhabilitación se trata.- El juez puede hacerse asistir en este examen por un consultor técnico. Puede también disponer, de oficio, los medios instructorios útiles a los fines del juicio, interrogar a los parientes próximos a la persona de cuya interdicción o inhabilitación se trate, y asumir las informaciones necesarias.- Después del examen, cuando se considere oportuno, puede nombrarse un tutor provisional a la persona de cuya interdicción se trata o un curador provisional, a la persona de cuya inhabilitación se trata”.

Dado este carácter inquisitorio que asume el proceso, es de creer, entre otras cosas, que no haya lugar a declaración formal de contumacia por defecto de constitución, y que la persona posible objeto de declaración de interdicción o de inhabilitación y todos los interesados pueden constituirse en cualquier momento, sin estar expuestos durante la instructoria a preclusiones legales automáticas. No se aplican, sino como criterio empírico de razonamiento, las reglas sobre la carga de la prueba. Naturalmente, todas las partes constituidas pueden proponer al juez las instancias y conclusiones instructorias que estimen del caso. En cuanto a aquel de cuya declaración de interdicción o de cuya inhabilitación se trata, dispone1 el art. 716 del Código de procedimiento: “La persona cuya interdicción o inhabilitación se solicita, puede estar en juicio y cumplir por sí sola todos los actos del procedimiento, comprendidas las impugnaciones, aun cuando haya sido nombrado el tutor o el curador provisional previsto en los artículos 419 y 420 del Código rivil”. A propósito de este nombramiento, aclara el art. 717: “El tutor o el curador provisional de que trata el artículo anterior, se nombra, aun de oficio, por decreto del juez instructor.- Mientras no se pronuncie la sentencia sobre la demanda de interdicción o de inhabilitación, el mismo juez instructor puede revocar el nombramiento, también de oficio".


Para la elección del tutor o curador provisional, en los casos del art. 419, Cód. civ., se seguirán en lo posible los mismos criterios dictados para el nombramiento definitivo a tenor del art. 424, segundo ap„ del mismo código. El decreto deberá ser publicado a tenor del art. 423.

La disposición del art. 717 hay que interpretarla, sin embargo, en el sentido de que, también aquel de cuya declaración de interdicción o de cuya inhabilitación se trata y también el tutor o curador provisional, para proponer instancias o conclusiones al juez o ejercer otras actividades procesales, deben valerse del ministerio de un procurador: la expresión “por sí sola”, empleada en el art. 716, no tiende a excluir esta necesidad de formas, sino a excluir que la intervención del tutor o curador excluya o limite las posibilidades-facultades de defensa directa del interesado. Esto lleva a la consecuencia de que puede haber también deducciones, instancias o conclusiones del interesado y del tutor o curador en contraste entre sí. Solamente si la enfermedad es tal, que excluya radicalmente la capacidad natural, creemos que de ello derive la imposibilidad de otorgar un poder válido al defensor, y entonces el tutor provisional asumirá en el juicio funciones sustitutivas. Para esta hipótesis extrema de la enfermedad declarada, el tribunal puede ordenar el intemamiento en manicomio a tenor del art. 420, Cód. civ., lo que está en perfecta consonancia con el carácter de jurisdicción voluntaria (ítem de carácter administrativo, de policía) del procedimiento. Con la misma providencia el tribunal nombra a un tutor provisional.

Cuando el iuez considere cumplida la instructoria que le está encomendada, remitirá las partes al colegio para la discusión y decisión en las mismas formas y en los mismos modos previstos para el procedimiento ordinario de cognición. Y en las mismas formas y en los mismos modos se llegará a la decisión del colegio, sin excluir la facultad del colegio para proveer interlocutoriamente, si el caso lo exige, antes de llegar a la sentencia definitiva. También respecto de las providencias del colegio, y en especial respecto de la sentencia definitiva, habrán de adoptarse las formas ordinarias.

Las sentencias son impugnables en los modos ordinarios en cuanto a los medios y a las formas, pero hay, en cambio, disposiciones particulares y diversas de las ordinarias en lo que atañe a la legitimación procesal para impugnar. En efecto, dispone el art. 718 del Código de procedimiento: “La sentencia que provee sobre la demanda de interdicción o de inhabilitación, puede ser impugnada por todos aquellos que hubieran tenido derecho a proponer la demanda, aunque no participaran en el juicio, y por el tutor o curador nombrado en la misma sentencia”. Y agrega el art. 719: “El término para la impugnación corre, para todas las personas indicadas en el artículo an


terior, desde la notificación de la sentencia, hecha en la forma ordinaria a todos aquellos que participaron en el juicio.— Si se ha nombrado tutor o curador provisional, el acto de impugnación debe ser notificado también a él”. Si el tutor definitivo ha entrado ya en función en el momento de la notificación del acto de impugnación, éste habrá de notificárselo a él, y no ya al tutor o curador provisionál. Se comprende que el art. 719 se refiere al término breve, firme el término la'rgo ordinario de un año.

La sentencia que niega la interdicción o la inhabilitación, contiene o implica necesariamente la proclamación de que no existen los extremos de ellas; puede disponer, sin embargo, que el tutor o el curador provisional continúe en su cargo mientras no llegue el paso en cosa juzgada (art. 422, Cód. civ.).

Dada su naturaleza de jurisdicción voluntaria, la proclamación, aunque haya pasado formalmente en cosa juzgada, no tiene eficacia de declaración de certeza provista de la autoridad de cosa juzgada sustancial. Sin embargo, impide a todos los sujetos procesalmente legitimados (aunque hayan quedado de hecho extraños al juicio) el volver a proponer la instancia si no pueden invocar a este efecto un cambio de la situación o de las circunstancias. Es regla general, en efecto, que a los oficios públicos, aunque sean de carácter administrativo, no se los puede excitar por segunda vez a proveer sobre un mismo caso (sin modificación) después de una primera negativa emitida con conocimiento de causa y que haya pasado a ser formalmente definitiva-irrevocable. La demanda se la podrá volver a proponer, en cambio, siempre en las misma? formas, si ha habido cambio.

La sentencia que acoja como razonable la instancia, puede pronunciar la inhabilitación, aunque se haya pedido la declaración de interdicción; o la interdicción, en vez de la inhabilitación, si en ese sentido ha habido por lo menos una instancia del Ministerio público, aun propuesta en curso de juicio (art. 418, Cód. civ.). Está ella sujeta a la especial “publicidad” de que habla i el art. 423, Cód. civ., y produce sus efectos desde el día de la publicación (art. 421, Cód. civ.), aunque todavía impugnable, sin necesidad de cláusula expresa de ejecución provisional, salvo el caso previsto por el art. 416, Cód. civil. Abre así la tutela o la cúratela; pero no debe proveer ella misma al nombramiento del tutor o del curador, que es de competencia exclusiva del juez tutelar, a tenor del art. 424, Cód. civ. (en relación con los arts. 344 y sigtes., 346 y 392), a cuyo efecto debe la secretaría trasmitir copia de la sentencia a dicho juez tutelar: art. 42, Disp. de api. del Cód. civil.

La sentencia implica la proclamación (siempre en vía de jurisdicción voluntaria) de que existen los extremos para proceder a la interdicción o a la inhabilitación, pero sin adquirir por ello autori


dad de cosa juzgada. Puede, sin embargo, ser revocada (aunque no sea más que al solo efecto de cambiar la declaración de interdicción en inhabilitación o viceversa) sólo si y en cuanto hayan cambiado las circunstancias, análogamente a lo que dijimos a propósito de la sentencia negativa. Dispone a este propósito el art. 720, Cód. proc. civ.: “Para la revocación de la interdicción o de la inhabilitación, se observan las normas establecidas para el pronunciamiento de ellas.- Quienes tenían derecho a promover la interdicción o la inhabilitación, pueden intervenir en el juicio de revocación para oponerse a la demanda, y pueden además impugnar la sentencia pronunciada en el juicio de revocación, aunque no participaran en dicho juicio”.

Grave, y no resuelto por la ley, es el problema de las costas del juicio de interdicción o inhabilitación. En principio, creemos conforme con la naturaleza del instituto el que, si se pronuncia la declaración de interdicción o la inhabilitación, las costas de la iras- tructoria (por ejemplo, de consulta, técnica), se pongan a cargo del declarado en interdicción o inhabilitado.

Remitimos a las nociones generales sobre la capacidad de accionar y de estar en juicio, y sobre la representación: n<* 39 y 40. Para las reglas generales sobre los procedimientos en Cámara de consejo: n9 250; sobre la legitimación e iniciativa: n<> 22: sobre la competencia inderogable: no» 94, 96. Analogía de la fase prelim inar con la prelim inar det procedimiento de separación de cónyuges: 251 I. Sobre el método inquisitorio en general: n? 71. Sobre el nombramiento de curador provisional: n? 40. Sobre las costas en general: nos 30 IV, 51, 92.

253. A u s e n c ia y m u e r t e p r e s u n ta .

El Código civil toma oportunamente en consideración la hipótesis de que una persona “no ha aparecido ya en el lugar de su domicilio o residencia, y no se tienen ya noticias de ella”. A este hecho inicial, si se perpetúa en el tiempo, pueden seguir en tres períodos sucesivos diversas providencias de jurisdicción voluntaria.

I. En el primer tiempo, se proveerá si es necesario a la conservación del patrimonio mediante el nombramiento de un curador a tenor del art. 48, Cód. civ., “a instancia de los interesados o de los presuntos sucesores legítimos o del Ministerio público”. Se trata, evidentemente, de una suave providencia cautelar, transportada al campo de la jurisdicción voluntaria en protección de los intereses del ausente mismo y de quien pueda tener derechos derivados de él, ya esté aún en vida o haya fenecido. Para obtener su pronunciamiento, el art. 721 del Cód. proc. civ. hace aplicables las reglas comunes o acostumbradas del procedimiento en Cámara de consejo ante tribu


nal. La llamada competencia corresponde inderogablemente al tribunal del lugar del último domicilio o de lá última residencia (art. 48, Cód. civ., ya citado).

II. Después de dos años desde la última noticia (ya se haya provisto o no al nombramiento del curador) "los presuntos sucesores legítimos, y cualquiera que razonablemente crea tener sobre los bienes del desaparecido derechos dependientes de su m uerte. . . , pueden demandar que se declare su ausencia” (art. 49). Aquí comienza a tomar consistencia la duda de qué el desaparecido haya muerto o que, comoquiera que fuere, no vuelva ya á aparecer, y se tiende a proteger más bien los eventuales y todavía problemáticos derechos sucesorios de otros, que el interés personal suyo a la conservación. Por eso la legitimación activa no se la concede ya, para estos efectos, también al Ministerio públice. Proveer al respecto, corresponde siempre al tribunal del último domicilio o de la última residencia, y creemos que también esta llamada competencia es inderogable. El procedimiento, en sus líneas generales, es siempre el acostumbrado en Cámara de consejo, pero con alguna disposición específica del Código de procedimiento sobre las personas que deben ser oídas, así como sobre la forma de la providencia (sentencia y no decreto). Disponen a l respecto tres artículos:

Art. 722: “La demanda de declaración de ausencia se propone por medio de escrito, en el cual deben indicarse el nombre y apellido y la residencia de los presuntos sucesores legítimos del desaparecido y, si existen, de su procurador o representante legal”.

Art. 723: “El presidente del tribunal fija por decreto la audiencia para la comparecencia ante él o ante un juez designado por él, del recurrente y de todas las personas indicadas en el escrito a tenor del artículo anterior, y establece el término dentro del cual debe hacerse la notificación por medio del solicitante. Puede ordenar también que se publique el decreto en uno o más diarios.- El decreto se comunica al Ministerio público”.

Art. 724: “El juez interroga a las personas comparecidas sobre las circunstancias que considera de importancia, lleva a cabo, cuando es necesario, ulteriores informaciones y después da cuenta en Cámara de consejo para, las providencias del tribunal, que éste pronuncia por medio de sentencia”. En virtud del art. 190 de las Disp. de api., deben unirse al recurso “los documentos comprobantes del estado de familia, o del hecho y del tiempo de la desaparición”.

Queda po r ver cómo se puede reclamar contra la providencia, y aquí los dos códigos callan. La jurisprudencia más reciente considera, atendiblemente, que no obstante la forma de sentencia prescrita por el art. 724, el procedimiento en apelación debe desenvolverse en


formas homogéneas a las prescritas para el juicio de primer grado, es decir, según las formas de la reclamación contra los decretos de jurisdicción voluntaria dados en Cámara de consejo y con la observancia de los mismos términos. Pero la decisión habrá de dársela, también en esta fase, en forma de sentencia, y cabe preguntarse entonces si es admisible contra ella el recurso de casación, a lo que parecería que hubiera que responder afirmativamente, pues si así no fuese no se comprendería siquiera la razón de la forma. En este sentido se invoca, de todos modos, también el art. 111 de la Constitución. Parece también lógico reconocer que la providencia que declara la ausencia, dada o confirmada por la Corte de apelación, es ejecutiva no obstante el recurso.

El art. 50, Cód. civ., dispone que: “Hecha ejecutable la sentencia que declara la ausencia, el tribunal, a instancia de cualquiera que tenga interés o del Ministerio público, ordena la apertura de los actos de última voluntad del ausente, si existen - Aquellos que serían herederos testamentarios o legítimos si el ausente hubiese muerto en el día a que se remonta la última noticia de él, o sus respectivos herederos, pueden pedir que se les ponga en la posesión temporal de los bienes - Los legatarios, los donatarios y todos aquellos a Jos cuales corresponderían derechos dependientes de la muerte del ausente, pueden pedir que se les admita al ejercicio temporal de estos derechos- Aquellos que por efecto de la muerte del ausente quedarían liberados de obligaciones, pueden ser exonerados temporalmente del cumplimiento de ellas, salvo que se trate de las obligaciones alimentarias previstas por el art. 434.- Para obtener que se les ponga en la posesión, o el ejercicio temporal de los derechos o la liberación temporal de las obligaciones, se debe dar caución en la suma determinada por el tribunal; si alguno no se encuentra en situación de darla, el tribunal puede establecer otras cautelas teniendo en consideración la calidad de las personas y su parentesco con el ausente”. Y aquí, el art. 525, Cód. proc. civ., en lo que respecta a las formas, distingue: “El tribunal provee en Cámara de consejo sobre las demandas de apertura de actos de última voluntad y para poner en la posesión temporal de los bienes del ausente, cuando los propongan los que serían herederos legítimos.- Si la demanda la proponen otros interesados, el juicio se desarrolla en las formas ordinarias, en contradictorio de los que serían herederos legítimos".

Los demás interesados parece que no pueden ser sino los eventuales herederos (o tal vez los legatarios) testamentarios. No se sabe cuál de las dos formas se deba seguir cuando el cónyuge pide la pensión alimentaria extraordinaria de que trata el art. 51, Cód. civ. El texto del artículo parecería aludir más bien a las formas del procedimiento en Cámara de consejo. Los decretos serán impugnables

PROCEDIMIENTOS F.N MATERIA DE FAMILIA 33

en las formas de este procedimiento; las sentencias de primer grado parece, en cambio, que pueden ser apeladas, y las de apelación, susceptibles de recurso en casación, siempre en las formas del procedimiento ordinario de cognición en sede contenciosa. Los efectos de la introducción en posesión se regulan por los arts. 52 a 54, Cód. civ. El art. 725, últ. ap., Cód. proc. civ., dispone al respecto: “Con la misma providencia por la cual se ordena que se ponga en la posesión temporal, se determinan la caución o las otras cautelas previstas en el art. 50, último apartado, del Código civil, y se dictan las disposiciones oportunas para la conservación de las rentas reservadas al ausente a tenor del art. 53 del mismo código”.

El art. 55 Cód. civ., finalmente, dispone que: “Si durante la posesión temporal alguno prueba haber tenido, en el día a que se remonta la última noticia del ausente, un derecho predominante o igual al del poseedor, puede excluir a éste de la posesión o hacerse asociar a ella; pero no tiene derecho a los frutos, sino desde el día de la demanda judicial”. Ninguna disposición explícita en cuanto a las formas, pero creemos deben adoptarse sin más las de un juicio ordinario de cognición en sede contenciosa.

En general, todas las providencias de que hemos hablado hasta aquí, deben tonsiderarse de jurisdicción voluntaria, con efectos constitutivos, pero sin que contengan declaraciones de certeza provistas de la autoridad de cosa juzgada. Sólo en las hipótesis del art. 725, ap., Cód. proc. civ., y del art. 55, Cód. civ., se puede formar, si es del caso, alguna declaración incidental de certeza, si hay materia para ello (por ejemplo, derecho a la sucesión según el testamento, o sin él o en contra de él): las formas del procedimiento indudablemente lo consienten.

Durante la posesión temporal puede ocurrir que regrese el ausente o se pruebe su existencia, y en ese caso “cesan los efectos de la declaración de ausencia” y las cosas deben ser restituidas al primitivo estado, salvo dar las providencias conservativas todavía necesarias y salvo los efectos de la precedente posesión a que se refiere el art. 56, Cód. civil. Si no sigue en este sentido una sistematización consensual o surgen discusiones al respecto, éstas habrán de ser resueltas en las forrñas del procedimiento ordinario de cognición. En cambio, si se prueba la muerte del ausente, se abre la sucesión a favor de los que eran herederos o legatarios en el momento de la muerte. Si éstos no han sido introducidos en la posesión, surgirá de ello una situación similar a la precedente entre poseedores y derechohabientes, y las eventuales discusiones habrán de resolverse del mismo modo. Las respectivas decisiones tendrán carácter de jurisdicción contenciosa, y las declaraciones de certeza podrán tener autoridad de cosa juzgada.


III. Cuando hayan transcurridos diez años a partir del día de la última noticia a tenor del art. 58, así como en los. casos y en los términos taxativamente enumerados en el art. 60 (desaparición en operaciones bélicas, accidentes, etc.), se puede hacer declarar "presunta” la muerte del ausente, siempre que en estos últimos casos no se haya podido proceder a la redacción de la partida de defunción. El procedimiento pueden promoverlo por recurso [escrito] el Ministerio público y todos aquellos que estén o estarían legitimados para pedir la declaración de ausencia, aunque no la hayan pedido (arts. 58, últ. ap., y 62, ap., Cód. civ.). El recurso debe proponerse, por evidente paralelismo con los casos anteriores, ante el tribunal del lugar del último domicilio o última residencia. Deben indicarse en el recurso, a tenor del art. 726, Cód. proc. civ., “el nombre, apellido y domicilio de los presuntos sucesores legítimos del desaparecido, y si existen de su procurador o representante legal y de todas las demás personas que, según las noticias del recurrente, perderían derechos o quedarían gravadas con obligaciones por efecto de la muerte del desaparecido”. En este caso el recurso, como el del art. 722, Cód. proc. civ., deberá ser documentado a tenor del art. 190, Disp. de aplicación.

Prosigue el art. 727, disponiendo dos particulares formas de publicidad de la demanda: “El presidente del tribunal nombra un juez a tenor del art. 723 y ordena que, cuidando de ello el recurrente, la demanda, dentro del término que él mismo fija, se inserte por extracto, dos veces consecutivas, a distancia de diez días, en la Gaceta Oficial del Reino y en dos diarios, con invitación, a cualquiera que tenga noticias del desaparecido, a que las haga llegar al tribunal dentro de seis meses a partir de la última publicación.- Si todas las inserciones no se practican dentro del término fijado, la denianda se considera abandonada.- El presidente del tribunal puede disponer también otros medios de publicidad”.

El procedimiento puede reanudar, pues, su curso en las formas del art. 728, que son las de los comunes procedimientos en Cámara <!e consejo, con algunas especificaciones en paralelo con las que ya vimos de los arts. 723 y sigtes.: “Transcurridos seis meses desde la fecha de la última publicación, el juez, a instancia del recurrente, fija por decreto la audiencia de comparecencia ante él, del recurrente y de las personas indicadas en recurso [escrito], a tenor del art. 726, y el término para la notificación del recurso y del decreto al cuidado del recurrente.— El decreto se comunica al Ministerio público.— El juez interroga a las personas comparecidas sobre las circunstancias que considere de trascendencia; puede disponer que se practiquen ulteriores informaciones, y después da cuenta en Cámara de consejo para que se dicten las providencias del tribunal, que éste pronuncia por sentencia”.


La sentencia está sujeta a su vez a las formas de publicidad del art. 729: “La sentencia que declara la ausencia o la muerte presunta, debe insertarse por extracto en la Gaceta Oficial del Reino y en dos diarios indicados en la misma sentencia. El tribunal puede disponer también otros medios de publicidad.- Las inserciones se pueden practicar cuidando de ello cualquier interesado y valen como notificación. Debe depositarse en la secretaría del juez que pronunció la sentencia, para su anotación en el original, copia de la sentencia y de los diarios en que se ha publicado el extracto”.

Sobre la naturaleza y reclamabilidad de la sentencia, valen por lo demás, en nuestra opinión, las mismas observaciones y, por consiguiente, las mismas reglas que ya vimos en cuanto a la declaración de ausencia. Pero a tenor del art. 730, “la sentencia que declara la ausencia o la muerte presunta, no puede ser ejecutada antes de que haya pasado en autoridad de cosa juzgada y de que se haya llevado a cabo la anotación a que se refiere el artículo anterior”.

La secretaría debe proveer a dar comunicación de ello a la oficina de estado civil competente (art. 731, Cód. proc. civ.). La sentencia, en los casos del art. 58 y del n° 2 del art. 60, debe indicar, como fecha de la muerte presunta, la de la última noticia; en los demás casos del art. 61, debe determinar el día y en lo posible la hora en relación a la operación bélica o al accidente. En relación a esa fecha, hay que determinar quiénes son los derechohabientes a conseguir la disponibilidad y la posesión de los bienes a título de sucesión presuntiva. Los tales, si han sido ya introducidos en posesión, pueden disponer de los bienes a tenor del art. 63, Cód. civ., desde el día en que ha pasado a ser ejecutable la sentencia, y en nuestra opinión el efecto es automático. Si no están en la posesión, pueden conseguir posesión y disponibilidad (previo inventario) a tenor del art. 64 del mismo código. El procedimiento para esta hipótesis es el mismo previsto en el art. 50 para entrar en la posesión temporal, pero si surgen discusiones sobre la legitimación o sobre el derecho, habrá que proponerlas y resolverlas en las formas del procedimiento ordinario de cognición.

IV. Se comprende que también después de la declaración de muerte presunta, el supuesto difunto puede, por el contrario, volver a aparecer. En esta hipótesis no se puede admitir, en rigor lógico, que cesen los efectos de la declaración de muerte presunta, del mismo modo en que cesan en el caso del art. 56 los efectos de la declaración de ausencia. La ausencia sigue siendo, en cuanto al pasado, un hecho verdadero; en cambio, la presunción de muerte se revela infundada. Pero en cuanto declarada a su tiempo por sentencia, por lo mismo considerada y proclamada justificable, hace que las consecuencias


que de ella sé han deducido en el ínterin (posesión, disponibilidad de los bienes, etc.), quedan hasta cierto punto salvaguardadas a tenor de la disposición del art. 66, Cód. civil. El presunto muerto reaparecido puede accionar contra los poseedores que no hayan proveído o consentido en hacerle recuperar todo cuanto está previsto en el mismo artículo; y de ello surgirá en tal caso un juicio ordinario de cognición.

También en el caso de que el presunto muerto no reaparezca, pero venga a resultar que está aún en vida, habrá que hacer cesarr los efectos de la declaración. En este sentido y a este efecto puede proponer el respectivo requerimiento el Ministerio público y cual? quier interesado a tenor del art. 67, Cód. civil. Aunque éste no dispone expresamente acerca del modtis procedendi, resulta de él implícitamente que habrán de adoptarse las formas del procedimiento en Cámara de consejo, pero por un necesario paralelismo con la forma de declaración precedente, la providencia habrá de dársela por sentencia. Cuando resulte la efectiva y actual existencia de la desaparición (lo que implica el tener noticias positivas de ella), no se podrá reducir las cosas al estado de ausencia declarada y de posesión temporal, pero se podrá dar lugar, si son del caso, a providencias conservativas en analogía con el caso del art. 48. Si surgen discusiones a este propósito, podrá nombrársele al desaparecido un curador especial para los efectos del juicio, a tenor del art. 79, Cód. proc. civ. Y puede ocurrir que para resolver las discusiones surgidas se tenga que proceder a un juicio ordinario de cognición.

Puede también ocurrir que se llegue a averiguar o a poder establecer, en cambio, cuándo ocurrió la muerte. El procedimiento para hacer declarar la muerte efectiva y su fecha, pueden promoverlo el Ministerio público o los interesados, en las mismas formas del art. 67* Cód. civ., ya recordadas para el caso de que se tengan noticias de su existencia en vida.

Si respecto de la fecha de la muerte efectiva la identificación de los derechohabientes no sufre modificaciones, su situación, ya en acto a tenor de los arts. 63 y 64, quedará en adelante definitivamente consolidada y, por así decirlo, depurada. Si resulta que son otro» los derechohabientes, se aplicará el art. 66, penúlt. apartado. Estos podrán recuperar los bienes y hacer valer cualquiera otra pretensión contra los poseedores^ pero siempre y sólo con los límites puestos por el mismo art. 66, al mismo desaparecido y presunto muerto, que, por el contrario, reaparezca. Y more solito, si surgen discusiones al respecto, habrá que resolverlas y decidirlas en las formas de un procedimiento ordinario de cognición. A propósito de lo cual, en cuanto a la naturaleza y a los efectos de las varias providencias, podemos remitirnos a lo*


dicho ya a propósito de las providencias relativas o consiguientes a las incidencias de la introducción temporal.

Cualquier otro desarrollo de toda esta materia, también en relación con los arts. 65, 68, 69 y sigtes., Cód. civ., debe remitirse a los estudios de derecho civil.

Remitimos como de costumbre a las reglas generales sobre los procedimientos en Cámara de consejo: n9 250, y a las nociones sobre la legitimación e iniciativa en las prácticas de jurisdicción voluntaria: n1? 22. Otro caso de posible introducción del recurso de casación ex art. 111 Constitución: n'f 244 II. Sobre las formas de publicidad de la sentencia en los procedimientos de cognición ordinarios: r>9 129 II. Sobre la formación del inventario: n(> 255 III.

254. D isp o s ic io n e s v a r i a s r e l a t i v a s a l o s m e n o re s , d e c l a r a d o sEN INTERDICCIÓN E INHABILITADOS Y A LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CÓNYUGES.

L Las disciplinas sobre las funciones de jurisdicción voluntaria relativas a los menores, declarados en interdicción e inhabilitados, han emigrado todas al Código civil; y en el nuestro, de procedimiento, no ha quedado más que un rastro de ellas casi insignificante. Según nuestras premisas, habremos de limitarnos, pues, a alguna que otra sumaria remisión.

Los. órganos entre los que se reparte la llamada competencia por razón de la materia, son en primera instancia el juez tutelar, el presidente del tribunal (ordinario o de menores), con alguna que otra función autónoma, el tribunal ordinario y el de menores, y en segunda instancia los mismos tribunales (en sede de reclamación contra el juez tutelar), el presidente de la Corte de apelación (en reclamación del presidente del tribunal), la corte misma, sección ordinaria o sección para menores (en reclamación del tribunal).

Acerca de las funciones del juez tutelar, dispone en general, o mejor, genéricamente, el art. 344, Cód. civ.: “En cada pretura, el juez tutelar tiene la superintendencia de las tutelas y de las cúratelas, y ejerce las otras funciones que le están confiadas por la ley.- El juez tutelar puede pedir la asistencia de los órganos de la administración pública y de todas las entidades cuyos fines corresponden a sus funciones”.

En cuanto a los menores in potestate, corresponde más especialmente al juez tutelar autorizar los actos del progenitor que excedan de la ordinaria administración a que se refieren los arts. 320 y 321, primera parte, Cód. civ., exclusión hecha de la autorización al ejercicio de una empresa comercial y algún que otro caso para el que se exige el tribunal; nombrar el curador especial en caso de conflicto


de intereses (art. 320, últ. ap.); proveer sobre la emancipación (artículo 391).

En cuanto a los menores en régimen de tutela y a los declarados en interdicción (teniendo presente la remisión del art. 424 de un grupo a otro), corresponde al juez tutelar nombrar tutor y protutor cuando se abra comoquiera que sea la tutela (arts. 345 y sigtes., Cód. civ.) y proveer a las eventuales dispensas (art. 353), dictar las providencias de urgencia, también con carácter tutelar en el caso del art. 361; dictar las providencias oportunas para el inventario (arts. 363 y sigtes.); autorizar los empleos de capital, y en general, los actos indicados en los arts. 372, 373 y 374; recibir las cuentas mencionadas en el art. 380 y en los arts. 385 y sigtes., y proveer en orden a las eventuales cauciones del art. 381; proveer a la exoneración, a la suspensión o remoción del tutor a tenor de los arts. 383 y 384. Atribuciones análogas y paralelas (habida cuenta aquí de la remisión del art. 394) tiene el juez tutelar en cuanto a los emancipados e inhabilitados: dispensa, nombramiento, revocación, exoneración, remoción del curador (arts. 392 y 393); autorizaciones a los actos de administración extraordinaria no reservados al tribunal (art. 394); y además: recurso del emancipado o inhabilitado contra el consentimiento negado del curador (art. 395), revocación de la emancipación (art. 398). En todo este campo, tan vasto, cuando corresponda al tribunal ordinario (o de menores) proveer en primera instancia, el juez tutelar, debe dar su propio dictamen (ejemplo, arts. 320, 375, 394, etc.). Puede parecer un poco extraño que un pretor, sólo porque adopte un nombre diferente, pueda dar dictamen a un órgano superior como es el tribunal; evidentemente, hay que explicarse la disposición atribuyendo al dictamen carácter esencialmente informativo, y no de consulta de orden jurídico.

La enumeración es ya larga, pero está todavía muy lejos de ser completa. Habría que recordar, además, las atribuciones relativas a los menores encomendados a la asistencia pública o privada (artículos 400 y sigtes., Cód. civ.), las atribuciones en materia de afiliación (arts. 404 y sigtes.) y otras aún de carácter particular, como, por ejemplo, respecto de los casos de abandono de la casa paterna o de la casa o instituto elegidos por el tutor, etc. Pero esto nos llevaría cada vez más lejos de nuestros temas.

El juez tutelar provee en Cámara de consejo según las disposiciones comunes a este procedimiento, si el Código civil no da en cada caso disposiciones diversas o más específicas. El procedimiento lo promoverán, por recurso, el interesado o interesados, o quien legalmente los represente, o también otros sujetos, por razones de deberes o de interés morales o familiares, o también el Ministerio público cuando la ley lo prevea expresamente (ejemplo, art. 361), y en algún


caso por simple denuncia de los hechos (por ejemplo, en el caso del art. 345) o por instancia verbal (art. 43, ap., Disp. de api., Cód. civ.). En ciertos casos el juez tutelar puede proveer también ex officio (por ejemplo, art. 336, últ. ap., y art. 361). Provee por decreto (art. 43, primera parte, cit.), cuando sus atribuciones no se limitan a dar dictamen. Puede ejercer los poderes instructorios acostumbrados en los procedimientos en Cámara de consejo. A propósito de lo cual no raras veces el Código civil dispone expresamente a qué otros sujetos debe oir antes de proveer. Sus" providencias (pero no naturalmente sus dictámenes) son susceptibles de reclamación al tribunal, siemore en los modos y en los términos acostumbrados en aquellos procedimientos. En algún caso, sin embargo, la reclamación debe proponérsela al tribunal ordinario; en otros casos (y siempre sin que se sepa bien por qué) al tribunal de menores. Esta distinción entre casos y casos resulta de los arts. 41 y 45, Disp. de api. del Cód. civil. Las providencias dadas en primera o en segunda instancia, están sujetas en ocasiones a particulares formas de publicidad (ejemplo, art. 399, Cód. civil).

Independientemente de las disposiciones específicas recién recordadas, el juez tutelar tiene por último atribuciones genéricas de vigilancia, control e investigación, sobre el ejercicio de las funciones de tutela y cúratela (arts. 337, Cód. civ., y 44, Disp. de aplicación relativas). Su autorización es necesaria para que el tutor pueda promover la declaración judicial de paternidad del menor bajo tutela o del declarado en interdicción (art. 273). También en materia de adopción corresponde al juez tutelar recibir el inventario de los bienes del adoptado que el adoptante tiene que hacer, y privar a este último de la administración en los casos del art. 302, ap., adoptar providencias en caso de cesación de la patria potestad del adoptante (art. 303) y emitir dictámenes para la revocación por indignidad del mismo (art. 307).

En las oficinas del juez tutelar deben llevarse registros especiales (ejemplo, arts. 48 y 49, Disp. de api., Cód. civil), y a este régimen se coordinan particulares funciones de la secretaría. Todo esto lo desconoce, inexplicablemente, el Código de procedimiento.

Al tribunal ordinario corresponde proveer en orden a los casos de autorizaciones y de otros actos respecto de los cuales las funciones del juez tutelar están reducidas al simple dictamen (véase anteriormente). Dispone a este propósito el art. 732 del Código de procedimiento (que por fin, a este propósito, sale de su silencio, aunque para decimos bien poco): “Las providencias relativas a los menores, a los sujetos a interdicción y a los inhabilitados, las pronuncia el tribunal en Cámara de consejo, salvo que la ley disponga otra cosa-- Cuando el tribunal debe pronunciar una providencia en in


terés de menores, sujetos a interdicción o inhabilitados, oído el dictamen del juez tutelar, este dictamen debe producirlo el recurrente en unión del recurso. —Cuando no se produzca, el presidente provee a reclamarlo de oficio”.

Al tribunal para menores corresponde, en cambio, proveer respecto de los casos de decadencia de la patria potestad, paso de la potestad de un progenitor a otro, paso de la viuda a nuevas nupcias, y en todos los demás casos enumerados en los arts. 38 y 39, Disp. de api. del Código civil.

El procedimiento se desarrolla en Cámara de consejo, según las normas acostumbradas y comunes, salvo también aquí las especificaciones que el Código civil introduzca en ellas: véanse, por ejemplo, entre las más importantes, el art. 336, Cód. civ., y el art. 338 apartado. Las eventuales reclamaciones contra los decretos del tribunal deben proponerse a la Corte de apelación, sección ordinaria o sección para menores, a tenor del art. 35 y del art. 38, últ. ap., Disp. de api. del Cód. civil.

Hay aquí y allá disposiciones que confieren particulares atribuciones autónomas al presidente del tribunal y al presidente del tribunal de menores, con reclamación al presidente de la Corte de apelación, y al presidente de la sección de menores de la misma Corte, por ejemplo, en los arts. 319 y 359, Cód. civ., 38, primera parte, Disp. de api. (mala conducta del hijo o del pupilo).

Atribución autónoma de la Corte de apelación es la de deliberar si se puede o no conceder la legitimación (art. 288, Cód. civ.) y pronunciar sobre la adopción (art. 313, Cód. civ.). Estas providencias, cuando se refieran a menores de edad, son, en cambio, de competencia de la sección de Corte de apelación para menores (art. 35, Disp. de api.). Cuando la Corte de apelación se pronuncie negativamente sobre la legitimación, se admite recurso de casación (art. 288, segundo ap.); hay aquí, como ya lo hemos indicado, un caso de atribuciones de jurisdicción voluntaria encomendadas al Supremo Colegio, que pronuncia en Cámara de consejo.

No necesitamos agregar, por último, que el Código de procedimiento ignora del todo también muchísimas otras ingerencias de jurisdicción voluntaria en materia de familia, como, por ejemplo, a propósito de consentimiento para el matrimonio (donde vemos asomar, quién sabe por qué, también atribuciones autónomas del procurador general ante la Corte de apelación: art. 90, Cód. civ.), de oposición al matrimonio, de formalidades preliminares a él, de legitimación por decreto, y otras más, dispersas en el Código civil o en las respectivas disposiciones de aplicación. Pero, por nuestra parte, no podemos pasar de esta indicación genérica, a título de


advertencia, teniendo que remitir para lo demás a los estudios de los singulares institutos de derecho sustancial.

Al Código de procedimiento han ido a parar, en cambio, y se encuentran casi perdidas al final del capítulo de que nos estamos ocupando, dos modestas disposiciones de aplicación del Código civil relativas a la venta de bienes de los menores, sujetos a interdicción e inhabilitados. El tribunal, al autorizar la venta, puede ordenar que se la haga en pública subasta, remitiendo con esta expresión a la figura de un episodio del procedimiento ejecutivo para expropiación. Dispone al respecto el art. 733: “Si al autorizar lá venta de bienes de menores, sujetos a interdicción o inhabilitados, establece el tribunal que debe hacerse subasta pública, designa para proceder a ella a un oficial judicial de la pretura del lugar donde se encuentran los bienes muebles, o bien un secretario de la misma pretura, o un notario del lugar donde se encuentran los bienes inmuebles.- E! oficial designado para la venta procede a la subasta con la observancia de las normas de los artículos 534 y siguientes, en cuanto sean aplicables, y previas las formas de publicidad ordenadas por el tribunal”. El art. 191 de las Disp. de api., establece que el acta de venta constituye título ejecutivo para el libramiento.

Y prosigue el art. 734: “Si en la primera subasta no se hace oferta superior o igual al precio fijado por el tribunal a tenor del art. 376, primer apartado, del Código civil, el oficial designado lo hace constar en el acta y trasmite copia de ésta al tribunal que ha autorizado la venta.- El tribunal, si no considera procedente revocar la autorización o disponer una nueva venta sobre precio base inferior, autoriza la venta por medio de gestiones privadas”. No creemos que estas disposiciones, meramente reglamentarias, exijan explicaciones o comentarios particulares.

Recordaremos más bien, para terminar, que los actos llevados a cabo en el ejercicio de la tutela (de menores o de declarados en interdicción) y los actos de los menores y de los emancipados que exijan una especial autorización u otra intervención o concurso de los órganos de jurisdicción voluntaria, si se los ha realizado sin la observancia de las respectivas disposiciones de ley, deben considerarse como viciados en su formación (por defecto de un extremo in- tegrador de la capacidad, de la voluntad o de la función y, por tanto, sujetos a anulación previa instancia del progenitor que ejerza la patria potestad, del tutor del menor o del declarado en interdicción o de quien haga sus veces, así como de sus herederos y causahabientes (arts. 377, 378 y 396). La acción, naturalmente, debe ejercitarse en las formas del procedimiento ordinario de cognición en sede contenciosa, y en nuestra opinión está sujeta a la prescripción del art. 1442.


La acción es proponible, no sólo en el caso de que falte la autorización o comoquiera que fuere el concurso del órgano de jurisdicción voluntaria, sino también en los casos de nulidad de la correspondiente providencia, salvo averiguar si existe y cuándo existe la nulidad, y salvo también el problema de si y cómo están protegidos los terceros adquirentes de buena fe frente a vicios ignorados y no recognoscibles por ellos con la diligencia ordinaria. Problemas que no tocan, sin embargo, más que por algún que otro hilo sumamente sutil, al campo del procedimiento, y no puedsn ser encarados más en los estudios de derecho sustancial.

II. El título del código se cierra con un capítulo V rubricado: “De las relaciones patrimoniales entre los cónyuges”, que en realidad se reduce a dos articulejos per occasionem, relativos a un eventual episodio concerniente al patrimonio familiar. Nada del régimen do- tal que, sin embargo, implica tantas posibles intervenciones de jurisdicción voluntaria; nada de la comunidad de bienes entre los cónyuges; nada en cuanto a todo lo demás de la administración del patrimonio familiar. Materia toda ella del Código civil, así como de las respectivas disposiciones de aplicación.

Pero hay'en el Código civil un art. 174, que dispone: “Cuando el cónyuge al que corresponde la administración no esté en condiciones de atender a ella convenientemente o bien descuide proveer con los frutos de los bienes al interés de la familia, el tribunal puede confiar la administración al otro cónyuge o también a otra persona idónea elegida preferiblemente entre los parientes próximos”. Y el art. 176, a su vez, prevé la eventual necesidad de nombrar un administrador después de la disolución del matrimonio. El art. 735, Cód. proc. civ., especifica quién está procesalmente legitimado para pedir la sustitución o el nombramiento, y dice: “La sustitución del administrador del patrimonio familiar puede pedirla, en el caso previsto por el art. 174 del Código civil, el otro cónyuge o uno de los parientes próximos, o el Ministerio público, y en el caso previsto por el art. 176 uno de los hijos mayores de edad o emancipados, o un pariente próximo o el Ministerio público”.

En cuanto al modo, el art. 736 no hace más que reproducir las líneas generales de un procedimiento en Cámara de consejo, salvo que la providencia en que culmingt no es susceptible de reclamación y toma nombre de ordenanza: "La demanda en cuanto a las providencias previstas en el artículo anterior se propone mediante recurso,-' El presidente del tribunal fija por decreto un día para la comparecencia de los interesados ante él o ante un juez designado por él y establece el término para la notificación del recurso y del decreto.— Después de la audiencia de las partes, el presidente o


el juez designado practica las informaciones que cree oportunas y después da cuenta sobre la demanda al tribunal, que decide en Cámara de consejo por ordenanza no impugnable”.

Remitimos, según costumbre, a las reglas generales sobre los procedimientos en Cámara de consejo: n^ 250, y a las nociones sobre la legitimación e iniciativa en las prácticas de jurisdicción voluntaria: n9 22. Sobre los órganos judiciales: 33. Sobre la venta en subasta pública: n°» 217,224, 231.

CAPITULO TERCERO

PROCEDIMIENTOS Y PROVIDENCIAS RELATIVOS A LA APERTURA DE LAS SUCESIONES, A LA PURGA DE

HIPOTECAS Y A OTROS VARIOS

SUMARIO: 255. Providencias varias en materia de sucesiones, colocación y remoción de sellos e inventarios. — 256. Béneficio de inventario, herencias beneficiadas y herencias yacentes. — 257. Liberación (purga) de las hipotecas. — 258. Copias de actos públicos. — 258 bis. Casos no con templados en el Código de procedimiento civil.

255. P r o v id e n c ia s v a r i a s e n m a t e r i a d e s u c e s io n e s , c o l o c a c i ó n y r e m o c ió n d e s e l l o s e i n v e n t a r i o s .

I. El título cuarto del libro cuarto recoge una serie de disposiciones numerosas, pero dispares y fragmentarias, en materia (así dice la rúbrica) de “procedimientos relativos a la apertura de las sucesiones”. Se abre con un capítulo primero de "disposiciones generales" que, a decir verdad, son mu y . .. relativamente generales. En efecto, toca ante toda hipótesis en que es necesaria una autorización judicial para vender a ciertos efectos (o dejando a salvo ciertos efectos) bienes hereditarios: caso del heredero llamado que no haya aceptado todavía (art. 460, Cód. civ.), del curador de la herencia yacente (art. 531), del heredero beneficiado (art. 493), del fideicomisario cuando se consienta el fideicomiso (art. 694), del ejecutor testamentario (art. 703). La autorización se pide por recurso al pretor para los muebles y al tribunal para los inmuebles, en el fuero de la apertura de la sucesión, oído el juez tutelar si los bienes pertenecen a incapaces. El juez provee por decreto en las formas comunes del procedimiento en Cámara de consejo, y no está obligado a


“oir” a determinados otros sujetos, sino al legatario cuando se trate de vender bienes legados (art. 747, Cód. proc. civ.). La venta “debe realizarse en las formas previstas para la venta de bienes de los menores”. Así lo dispone el art. 748, primera parte; nosotros creemos, sin embargo, que el juez puede desde el origen dispensar de la pública subasta. Podrá fijar con el mismo decreto también las modalidades para la conservación o el empleo del precio.

Pasando a otra cosa, el código regula con alguna modalidad particular el procedimiento, también en Cámara de consejo, “para la fijación de un plazo” (por ejemplo, a los efectos de la aceptación de que habla el art. 481, con aplicación también al caso del art. 488, a los efectos del cumplimiento de condiciones potestativas: art. 645, para la declaración del legatario si piensa renunciar: art. 650, para la prórroga de las funciones de ejecutor: art. 703, etc.). No hay más que leer a este propósito el art. 749: “La instancia para fijación de un término dentro del cual debe una persona emitir una declaración o llevar a cabo un acto determinado, si no se propone en el curso de un juicio, se propone por recurso [escrito] al pretor del lugar en que se ha abierto la sucesión - El pretor fija por decreto la audiencia de comparecencia del recurrente y de la persona a la cual debe imponérsele el término, y establece el término dentro del cual el recurso y el decreto, se deben notificar, cuidando de ello el recurrente, a dicha persona.- El pretor provee por ordenanza, contra la cual se admite reclamación a tenor del art. 739. El tribunal provee por ordenanza no impugnable en Cámara de consejo, previa audiencia de los interesados a tenor 'del apartado an terio r- Las mismas formas se observan para pedir la prórroga de un plazo establecido por la ley. La prórroga del término establecido por el juez se pide al mismo juez”.

La instancia para la imposición de una caución a cargo del heredero o del legatario en los casos previstos por la ley (así, por ejem-- pío: en el caso de beneficio de inventario, art. 492; de cesación de la separación para acreedores o legatarios bajo condición, art. 515; de heredero o legatario bajo condición, arts. 639, 640, etc,, si no hay juicio pendiente, debe proponérsela, en cambio, al presidente del tribunal del forum apertae successionis [foro de la apertura de la sucesión], y se aplican para la providencia las disposiciones particulares del art. 750, Cód. proc. civ.: “El presidente fija por decreto la audiencia de comparecencia del recurrente y del heredero o legatario ante él, y establece el término dentro del cual el recurso y el decreto les deben ser notificados.— El presidente establece las modalidades y el monto de la caución por ordenanza, contra la cual se admite reclamación al presidente de la Corte de apelación a tenor del artículo 759. El presidente de la Corte de apelación provee por orde

PROCEDIMIENTOS Y PROVIDENCIAS RELATIVOS 47

nanza no impugnable, previa audiencia de los interesados a tenor del apartado anterior”.

Las mismas formas se observan, dispone por último el mismo art. 750, últ. ap., para la resolución de conflictos entre varios ejecutores testamentarios (art. 708, Cód. civ.) y para la exoneración autoritativa del ejecutor a tenor del art. 710, Cód. civil.

Al presidente del tribunal debe proponérsele finalmente por recurso también la instancia para la elección del legatario que esté remitido a un tercero o al mismo gravado, cuando ellos no puedan o no quieran proveer a hacerlo. El art. 751, Cód. proc. civ., que repite en sustancia el art. 631, Cód. civ., no precisa quién puede presentar el recurso, pero es de suponer que puede presentarlo cualquiera que aspire a conseguir el legado, o el mismo gravado si no le corresponde a él elegir o si, pudiendo hacerlo, no lo cree oportuno. Fuera de este último caso, dispone el art. 751 que el recurso “debe notificarse a aquel a quien correspondía el derecho de elección”. Pero en todo caso creemos que el presidente debe oir a todos los eventuales beneficiarios, si son determinados o determinables. “La elección la hace el presidente... m ediarle decreto”. Es dudoso si, siendo ésta la escueta dicción, el decreto es reclamable (en cuyo caso la reclamación habrá de proponérsela al presidente de la corte). Con esta disposición el capítulo de las llamadas disposiciones generales se cierra, aunque la serie de los casos más o menos generalizables no pueda considerarse ni exhaustiva ni exhausta.

II. Sigue un grupo de disposiciones bastante numerosas, por ser particularmente minuciosas, en materia de colocación y remoción de sellos. Tratándose, por lo menos en parte, de disposiciones meramente reglamentarias, convendrá en cuanto a esa parte resumirlas.

La colocación de los sellos con finalidad cautelar conservativa de los bienes y de los documentos de una sucesión abierta, deba ser ante todo ordenada por el pretor o “en los municipios en que no tiene su sede el pretor, en caso de urgencia, por el conciliador”, y en este último caso debe trasmitirse el acta al pretor (art. 752). Esta disposición, en relación a las disposiciones sobre la prosecución de las operaciones, hace suponer que la competencia para ordenar la colocación de los sellos puede corresponder también al juez (pretor o conciliador) del lugar donde se encuentran determinados bienes o documentos, además de corresponder más en general al pretor del lugar de la sucesión abierta. El decreto pueden solicitarlo interesados singulares a' tenor del art. 753: “Pueden pedir la colocación de los sellos: - 1) el ejecutor testamentario; - 2) aquellos que puedan tener derecho a la sucesión; — 3) las personas que cohabitaban con el difunto o que en el momento de su muerte estaban adscritas a su


servicio, si el cónyuge, los herederos o algunos de ellos están ausentes del lugar: - 4) los acreedores.- La instancia se propone mediante recurso, en el cual el proponente debe declarar la residencia o elegir domicilio en el municipio en que tiene sede la pretura”.

Pero la colocación de sellos que se pida “durante el inventario, sólo puede hacérsela en cuanto a los objetos no inventariados.- Terminado el inventario, no se da lugar a la colocación de los sellos, salvo que se haya impugnado el inventario” (art. 760). Pensamos que, dado el carácter de urgencia y de interés común, el decreto se lo puede dar sin oír a otros, y que no es reclamable sino bajo forma de instancia de remoción a tenor del art. 763. La colocación puede ordenársela y ejecutársela aun de oficio, o a requerimiento del Ministerio público en los casos que menciona el art. 754, Cód. civ., a saber: “ 1) si el cónyuge o alguno de los herederos está ausente del lugar;— 2) si entre los herederos hay menores o sujetos a interdicción y falta el tutor o el curador;— 3) si el difunto ha sido depositario público, o ha desempeñado cargos o funciones por efecto de las cuales se considera que puedan encontrarse en su poder actos de administración pública o en general de carácter reservado.- La disposición de este artículo no se aplica en los casos indicados en los números 1 y 2, si el difunto dispuso otra cosa por testamento.- En el caso indicado en el número 3, los sellos se ponen solamente sobre los objetos depositados, o en los locales o muebles en donde puedan encontrarse los actos que en él se enuncian”.

A la colocación procede el pretor o el conciliador asistido por el secretario, consignándola en acta. El oficio puede dictar todas las disposiciones necesarias para abrir las puertas, remover los obstáculos o resolver otras dificultades (art. 755); puede valerse para este efecto también de la fuerza pública (art. 68, últ. ap., Cód. proc. civ.). Disposiciones particulares da el código para la custodia de las llaves, conservación de testamentos y de papeles, exenciones de ciertos objetos como objetos de uso o cosas deteriorables (arts. 756, 757, 758). “Durante las operaciones de colocación de los sellos, el pretor recoge las informaciones que considere oportunas al objeto de comprobar que ninguna cosa haya desaparecido.- Para la conservación de las cosas selladas nombra un custodio”. Así dispone el art. 759, El art. 761 agrega: “El pretor y el secretario no pueden entrar en los lugares cerrados con la colocación de los sellos, mientras no se haya ordenado su remoción a tenor del art. 762, salvo que el pretor disponga, mediante decreto motivado, el acceso por motivos urgentes”.

En cuanto a la remoción, la ordena el pretor, que creemos debe ser el del foro de la sucesión, por decreto, “a instancia de alguna de las personas indicadas en el art. 753, números 1, 2 y 4.- En los


casos previstos en el art. 754 puede ordenarse aun de oficio y, si se dan las hipótesis a que se refieren los números 2 y 3, la remoción debe ir seguida de inventario.- La instancia y el decreto se extienden a continuación del acta de colocación” (art. 763). Y ello, salvo que haya oposición a tenor del art. 764, que ahora veremos. De ordinario (art. 762) no se puede ordenar la remoción “sino transcurridos tres días desde la colocación, salvo que el pretor, por causas urgentes, establezca otra cosa por decreto motivado.- Si alguno de los herederos es menor no emancipado, no se puede proceder a la remoción de los sellos mientras no se le haya nombrado un tutor o un curador especial”.

A la remoción de los sellos puede hacerse oposición preventiva a tenor del art. 764: “Cualquiera que tenga interés en ello, puede hacer oposición a la remoción de los sellos mediante declaración que se inserta en el acta de colocación o por medio de recurso [escrito] al pretor.- El pretor fija por decreto una audiencia para la comparecencia de las partes y establece el término perentorio dentro del cual dicho decreto debe notificarse por medio del oponente- El pretor provee por ordenanza no impugnable, y si ordena la remoción, puede disponer que la misma vaya seguida del inventario, y puede acordar las oportunas cautelas para la conservación de las cosas que son objeto de controversia”.

La oposición preventiva no puede ser fin en sí misma: una persistencia de los sellos sirte die no tendría sentido. Es necesario pues que la oposición se coordine a una instancia motivada para la formación del inventario, o bien para la investigación orientada a encontrar, en sede de remoción, determinados objetos o documentos y proveer a su conservación y custodia ulterior, o también a determinar otras facultades (como, por ejemplo, el depósito y la publicación de eventuales disposiciones de última voluntad). Sobre lo cual tendrá luego que dar disposiciones el pretor en el decreto de remoción.

A la remoción provee el secretario o un notario nombrado por el pretor, si ya no ha sido designado por el testador para la redacción del inventario (arts. 765, primera parte, y 769). Si no hay lugar a inventario, provee a ello el secretario del pretor, y en los municipios donde no hay pretura, el secretario del conciliador (art. 765, ap.), siempre en conformidad con las disposiciones dadas con la orden de remoción. De la remoción, si no hay lugar a inventario, debe redactarse, sin embargo, acta, en la que hay que dejar constancia, por lo menos en forma sintética, de la toma de posesión por parte de los interesados de los bienes liberados de la custodia. En todo caso tienen derecho a asistir a la remoción de los sellos los que tienen o tuvieron derecho a asistir, como veremos, a la formación del even

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tual inventario. De ahí que haya que darles a ellos aviso de la operación por lo menos tres días antes de su comienzo, al cuidado del oficial nombrado o designado para proveer a ella (art. 766), en los mismos modos prescritos por el art. 772, que veremos, para la asistencia al inventario. Art. 767: "El oficial que procede a la remoción de los sellos, debe reconocer ante todo el estado de los mismos.- Si encuentra en ellos alguna alteración, debe suspender toda operación ulterior, dando cuenta inmediatamente al pretor, quien se traslada al lugar para practicar las oportunas verificaciones y dictar las providencias necesarias también para la prosecución del inventario”. El art. 768, que cierra esta sección, hace aplicables las respectivas disposiciones ( . . . si lo son y en cuanto lo sean), también a todo otro caso de colocación y remoción de sellos, si la ley no dispone en forma diferente. Lo cual puede tener alguna importancia, por lo menos ocasional, en materia de tutela, de cúratelas especiales con finalidades patrimoniales, en materia de ejecución de quiebra y en algún que otro episodio de ejecución particular.

III. El inventario consiste en un acta descriptiva de la existencia, de los bienes, documentos, etc., que se encuentran en un determinado momento en posesión-detentación de determinadas personas, o que formen parte de un determinado acervo patrimonial o estén custodiados o aun sólo materialmente colocados en un determinado lugar, se sepa o no quién es en aquel momento el que tiene jurídicamente su posesión o su detentación. Los arts. 769 y siguientes, Cód. proc. civ., se ocupan más en particular del inventario de bienes y documentos que constituyen un acervo (as) hereditario. Pero una disposición final del correspondiente capítulo (art. 777) agrega, como lo hemos visto también respecto de la colocación y remoción de los sellos (art. 768), que se aplican las mismas disposiciones (si son aplicables y en cuanto lo sean) “a todo inventario ordenado por la ley, salvo las formalidades especiales establecidas por el Código civil en lo que respecta al inventario de los bienes de los menores” (sobre lo cual, véanse los arts. 362 y sigtes. del Cód. civ.).

El inventario de bienes y documentos hereditarios, dispone el art. 769, se puede pedir al pretor (y se entiende al pretor del lugar de la apertura de la sucesión) "las personas que tienen derecho a obtener la remoción de los sellos”: art. 763. Esta remisión no vale, sin embargo, sino como indicación de sujetos procesalmente legitimados (hablándose, por tanto, impropiamente de “derecho”), y no debe hacer creer que la colocación de los sellos sea un presupuesto suyo necesario (lo excluye, por lo demás, también el art. 760). Pero el inventario puede ordenárselo también de oficio o a instancia del Ministerio público, según resulta de los arts. 763 y 764, ya examina

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dos; en cuyo caso parece que debe ir efectivamente precedido de la colocación de los sellos.

"La instancia” (si la hay) “se propone por recurso, en el cual el solicitante debe declarar la residencia o elegir domicilio en el municipio en que tiene su sede la pretura.- El pretor provee por decreto” (art. 769). En defecto de esta última declaración o elección, creemos que el pretor debe abstenerse de proveer.

El pretor, en su decreto (aunque lo dé de oficio), delegará para las operaciones de inventario al secretario de la pretura o a un notario a su elección, si no hay ya al respecto una designación hecha por el difunto por testamento. En todo caso el notario, por efecto de ía providencia, asume funciones y responsabilidad de un auxiliar de justicia, aplicándose al respecto las disposiciones generales del libro primero (art. 68, Cód. proc. civ.). Al inventario tienen “derecho” a asistir, además de quien ha propuesto la instancia, las personas que se indican en el art. 771, a saber: "1) el cónyuge su- pérstite; - 2) los presuntos herederos legítimos; - 3) el ejecutor testamentario, los herederos instituidos y los legatarios;— 4) los acreedores que han hecho oposición a la remoción de los sellos”. A este efecto, el oficial procedente debe dar aviso del comienzo de las operaciones, por lo menos tres días antes de él, a las personas que, teniendo “derecho” a asistir, tengan residencia o hayan elegido domicilio en la circunscripción del tribunal. En cuanto a las demás, el pretor, a requerimiento de quien promueve el inventario (o en su defecto, creemos nosotros, también a requerimiento del oficial procedente), debe designar otro notario que intervenga y asista en interés de ellos (art. 772). También este último, en nuestra opinión, estando delegado de oficio para la salvaguardia de ese interés, asume carácter de auxiliar.

El inventario consiste, como dijimos, en un acta que es acto público y hace fe hasta querella de falsedad, y en ella deben describirse todas las actividades llevadas a cabo por el oficial procedente y todos los objetos, esto es, bienes y documentos, que se encuentren en los lugares donde se procede, con todas las especificaciones minuciosamente enumeradas en el art. 775. Al cerrar el acta el oficial debe interrogar “a quienes tenían la custodia de los muebles o habitaban la casa.. . si están en conocimiento de que existan otros objetos que hayan de comprenderse en el inventario” (art. 192, Disp. de aplicación, Cód. de proc. civ.). La misma interpelación se suele dirigir por costumbre a todos los intervinientes. En el acta habrán de incluirse las respuestas y todas las demás declaraciones o impugnaciones planteadas. Si alguien discute la oportunidad de inventariar algún objeto, el oficial procedente debe describirlo igualmente, consignando en acta las observaciones e instancias de las partes. Si el


inventario no puede terminarse en un solo día, el oficial procedente puede remitir su prosecución para otro día, advirtiendo de ello verbalmente a las partes presentes (art. 774). Como respecto de los objetos muebles, además de la indicación descriptiva, debe mencionarse también un valor presuntivo de estimación (art. 775, n° 2), el oficial procedente puede nombrar cuando sea necesario uno o más tasadores (art. 773). “Las cosas muebles y los papeles que se hayan inventariado, se entregan a la persona indicada por las partes interesadas, o en su defecto, nombrada por decreto del pretor, a instancia de una de las partes, oídas las demás ” (art. 776). La persona así elegida tendrá funciones y deberes de custodio (arts. 65 y sigtes., Cód. proc. civ.). Y también de esto debe, naturalmente, dejar constancia el acta.

Nos remitimos por analogía a los otros casos de intervenciones, actividades o ingerencias de jurisdicción voluntaria de que se trata en el n? 258 bis. Para la autorización a la venta judicial en las formas de la venta de los bienes de los menores: n"? 254, con remisiones. Sobre la noción general de providencias con finalidad cautelar: nos ]8 , 27. Sobre las funciones del secretario: n? 33 II, y sobre el notario como auxiliar de justicia: n? 37. Sobre la fe del acta de inventario como acto público: n? 80 I.

256. B e n e f ic io d e i n v e n t a r i o , h e r e n c i a s u k n e f ic ia d a s y h e r e n c ia s YACENTES.

I. El instituto de la aceptación de la herencia con beneficio de inventario y el consiguiente régimen de la herencia llamada “beneficiada”, están disciplinados en el Código civil en los arts. 484 y sigtes. Es un régimen que fundamentalmente funciona en favor del heredero, toda vez que tiende a excluir que esté obligado al pago de las deudas y de los legados hereditarios con medios propios (“más allá del valor de los bienes que ha obtenido”), pero al mismo tiempo tiende a garantizar a los acreedores y legatarios del difunto, que (mientras dure el beneficio) todas las actividades hereditarias serán

deferidas al pago (hasta concurrencia) de cuanto les corresponda. A este efecto era necesario organizar una gestión-liquidación del patrimonio hereditario como una especie de patrimonio autónomo destinado a proveer in primis a esa finalidad. Lo cual puede ocurrir, o por medio del heredero mismo, en cuanto asuma ese oficio y lo cumpla (arts. 495 y sigtes. y 498 y sigtes.) o, de lo contrario, por medio de un curador ad hoc, si el heredero prefiere “librar” los bienes a los acreedores (arts. 507 y sigtes.), o si, llegado cierto momentr» y habiendo él descuidado las operaciones de liquidación, los acreedores o legatarios no prefieren hacerlo decaer del beneficio (artículo 509). Lo extraño de este régimen, más bien confusamente con


cebido y regulado, está en esto: que fuera de estas dos últimas hipótesis, el régimen de gestión-liquidación del patrimonio hereditario como patrimonio autónomo, puede cesar en cualquier momento por renuncia del heredero al beneficio o por incumplimiento de sus deberes, sin que ello determine un régimen de separación de los bienes del difunto respecto de los del heredero a favor de los acreedores y legatarios colectivamente considerados, salvo a éstos el proveer individualmente a pedir la separación (art. 490, n*? 3, Cód. civil).

Es intuitivo, de todos modos, que todo este ordenamiento implica una vasta, varia y compleja serie de ingerencia de jurisdicción voluntaria, ya en lo que concierne a la concesión del beneficio o a la adquisición del beneficio y a las formalidades necesarias para hacerlo efectivo (arts. 484 y sigtes.), ya en lo que atañe a las operaciones de liquidación del activo, verificación del pasivo y pago a los acreedores y a los legatarios por parte del heredero (arts. 493 y 495 y sigtes.), ya en lo que respecta al eventual libramiento (art. 507), ya finalmente en lo que se refiere a las dos hipótesis de nombramiento de un curador y a las funciones de éste (arts. 508 y sigtes.). Todas estas actividades se desenvuelven, podemos decir, bajo el control inmediato de la autoridad judicial o hasta con su necesario concurso. Sólo en algún caso de conflicto entre heredero o curador y derechohabiente, o entre (verdaderos o pretendidos) derechohabientes en sus relaciones recíprocas sobre aquellas actividades, indudablemente de jurisdicción voluntaria, se pueden insertar procedimientos de carácter contencioso. Pero de todo esto se desentiende casi completamente el Código de procedimiento. Las respectivas disciplinas particulares hay que ir a buscarlas al propio Código civil, integrado si es necesario con remisiones más o menos explícitas a reglas comunes de los procedimientos voluntarios (formalidad del inventario, reglas comunes a los procedimientos en Cámara de consejo, etc.). Sólo a propósito de algunos episodios particulares da el Código de procedimiento algunas disposiciones integradoras o de aplicación, y de ellas habremos de ocuparnos, mientras que todo lo demás escapa a nuestro estudio.

Recuérdese a este propósito que si no hay “oposiciones”, el heredero beneficiado, en su calidad de tal, provee a satisfacer a acreedores y legatarios (hasta el límite, naturalmente, de lo obtenido de las actividades hereditarias) “a medida” que se presenten (art. 495), salvo los eventuales derechos de prioridad, a menos que él mismo prefiera adoptar espontáneamente el método de la graduación. Por el contrario, si hay una oposición tempestivamente notificada, debe, adoptar este método bajo pena de perder el beneficio. En tal caso, tiene que suspender momentáneamente los pagos y proveer, con el ministerio o con la asistencia de un notario, a la formación de un


“estado de graduación” de los acreedores y legatarios. No parece ser que al notario en esta fase se lo puede considerar auxiliar de justicia, por la razón ya indicada, de que eventuales inobservancias de la ley en esta fase no tienen otra consecuencia que la decadencia del heredero del beneficio. La exactitud o la fidelidad del estado de graduación pueden, sin embargo, ser objeto o materia de reclamaciones por parte de los interesados y de un control de la autoridad judicial. El Código civil se limita a disponer al respecto que el' notario debe proveer a determinadas comunicaciones y publicaciones del estado y fija un plazo (treinta días) para la proposición de las reclamaciones (art. 501). En cuanto al modo de proponerlas y a sus efectos, entra por fin en escena el Código de procedimiento, y dispone en el art. 778: “Las reclamaciones contra el estado de graduación previstas en el art. 501 del Código civil, se proponen al pretor o al tribunal competente por razón del valor, del lugar de la apertura de la sucesión.- El valor de la causa se determina por el del activo hereditario calculado sobre la estimación de inventario de los muebles, y a tenor del art. 15 en cuanto a los inmuebles.- Las reclamaciones se proponen por citación, que debe notificarse al heredero y aquellos cuyos derechos se discuten, y se deciden en un solo juicio”. Será éste un juicio análogo al que puede surgir en orden al estado de graduación en el procedimiento de ejecución para expropiación.

La cosa se explica, o se explicaría, reflexionando que de este modo se resuelve un conflicto entre acreedores y se declara la certeza del derecho de algunos de ellos a ser satisfechos con preferencia sobre los demás o en exclusión de los demás. Pero todo ello tiene escaso sentido práctico, si el heredero queda luego libre para pagar a su antojo a los unos o a los otros (idest para desentenderse de la cosa juzgada), con la única consecuencia de perder el beneficio (art. 505). La lógica, en nuestra opinión, sugeriría que cuantas veces se adopte el método de la graduación, se siga de ella también una separación global del patrimonio del difunto respecto del patrimonio del heredero. Pero, por lo que se colige de los arts. 490, n*? 3, y 509, Cód. civ., parece ser, en cambio, que la ley deja todavía la elección a los acreedores y a los legatarios de provocar a cargo del heredero la pérdida del beneficio de la responsabilidad limitada, o bien una liquidación concursal del patrimonio hereditario por medio de un curador, considerando sólo en este caso el patrimonio hereditario como globalmente separado. En efecto, el art. 509 dispone: “Si después del vencimiento del término establecido para presentar las declaraciones de crédito, el heredero incurre en la decadencia del beneficio de inventario, pero ninguno de los acreedores o legatarios la hace valer, el pretor del lugar donde se ha abierto


la sucesión, a instancia de uno de los acreedores o legatarios, oídos el heredero y aquellos que han presentado las declaraciones de crédito, puede nombrar un curador con el encargo de proveer a la liquidación de la herencia según las normas de los artículos 499 y siguientes. Después del nombramiento del curador, la decadencia del beneficio no puede ya hacerse valer— El decreto de nombramiento del curador se inscribe en el registro de las sucesiones, se anota al margen de la transcripción prescrita por el segundo apartado del art. 484, y se transcribe en las oficinas de los registros inmobiliarios de los lugares donde se encuentran los inmuebles hereditarios y en las oficinas donde están registrados los bienes muebles.- E1 heredero pierde la administración de los bienes y está obligado a entregarlos al curador. Los actos de disposición que el heredero realiza después de transcrito el decreto de nombramiento del curador quedan sin efecto respecto de los acreedores y de los legatarios”.

En este caso parece poderse contemplar, efectivamente, un fenómeno de separación colectiva, pero siempre si y en cuanto ninguno de los acreedores pida la decadencia del beneficio. Y en este sentido parece estar concebido el Código de procedimiento. Dispone, en efecto, el art. 779: “La instancia de los acreedores o legatarios prevista en el artículo 509 del Código civil, se propone por medio de escrito.- El pretor fija por decreto la. audiencia de comparecencia del heredero y de quienes han presentado las declaraciones de crédito. El decreto se comunica a las partes por el secretario- El pretor provee sobre la instancia por ordenanza, contra la cual se admite reclamación a tenor del art. 739. El tribunal provee por ordenanza no impugnable en Cámara de consejo, previa audiencia de los interesados a tenor del apartado precedente.- No se puede acoger la instancia de nombramiento y debe revocarse en procedimiento de reclamación el nombramiento realizado, si alguno de los acreedores se opone y declara querer hacer valer la decadencia del heredero en cuanto al beneficio de inventario.— Si el heredero niega la existencia de las condiciones previstas en el art. 509 del Código civil, el pretor remite las partes ante el juez competente, fijando un término perentorio para la reanudación y disponiendo los oportunos medios conservativos, comprendido eventualmente el nombramiento del curador”.

Para el nombramiento del curador se sigue, pues, el camino acostumbrado de un procedimiento en Cámara de consejo, por alguna que otra especificación sobre las personas que deben ser oídas (reproduciendo sobre este punto el art. 509, Cód. civ.) y sobre las formas. Y poco o nada importa luego, a efectos prácticos, que las providencias se llamen ordenanzas en vez de decretos.


Si el heredero “niega la existencia de las condiciones previstas por el art. 509”, de la fase de jurisdicción voluntaria, se pasa automáticamente a un episodio de jurisdicción contenciosa, el cual (excepción hecha del acto de reanudación, que deberá ser formulado a tenor del art. 125, Disp. de api.) se desenvolverá por lo demás en las formas de un ordinario procedimiento de cognición. De lo cual, a decir verdad, no se ve cuál sea la razón suficiente. Mucho más me;- recedora de un estudio y decisión en las formas de la jurisdicción contenciosa es, en cambio, la eventual discusión sobre la decadencia del heredero del beneficio, a que se refiere el penúltimo apartado del mismo art. 779. No es claro, sin embargo, si también en esta hipótesis debe el pretor remitir las partes ante el juez competente o si, por el contrario, tiene simplemente que abstenerse de nombrar el curador, dejando que la cuestión de la decadencia sea llevada a sede contenciosa en los modos ordinarios, esto es, por citación. La lógica (en lo que valga) estaría en el primer sentido, aunque el texto es incierto. En cuanto al juez competente, creemos que es el tribunal, pues habiendo aquí una remisión implícita a las normas ordi- rias de competencia, habría que atender al valor, y éste nos parece imposible de determinar en cifras.

En el Código de procedimiento hay finalmente una última disposición sobre la materia y, a decir verdad, tampoco ésta muy feliz. La aceptación con beneficio de inventario produce entre otros el efecto de que el heredero beneficiado conserva frente a la herencia todos los derechos y, por tanto, también los créditos que tenía frente al difunto (art. 490, n? 1, Cód. civ.). Parece por lo demás del todo incongruente que pueda autosatisfacerse por propia autoridad, considerándose como un tercero acreedor que se presente a pedir el pago a tenor del art. 495. Y entonces, ¿quién controlará en este caso si el crédito existe verdaderamente y en qué medida? Los acreedores y legatarios podrán hacer oposición a tenor del art. 495, y entonces se discutirá del crédito del heredero en sede de graduación. En su defecto creemos que los acreedores insatisfechos pueden discutir la eficacia de un autopago, en sede de discusión de la rendición de Cuentas del heredero (art. 496). No está claro, en cambio, cuándo y cómo puede aplicarse el art. 780, Cód. proc. civ.: “Las demandas del heredero con beneficio de inventario contra la herencia, se proponen contra los demás herederos. Si no hay herederos o si todos proponen la misma demanda, el juez nombra un curador en representación de la herencia”. No se comprende bien, en efecto, cuándo podrá ocurrir que el heredero beneficiado tenga necesidad de proponer una demanda para hacer valer sus derechos. Menos aún se comprende cómo el juicio, según la primera parte del artículo, deba instituirse en contradictorio de los coherederos a quienes también


aprovecha el beneficio (art. 510, Cód. civ.) y. que puedan hasta no tener interés en contradecir y sostener la discusión. Cuando menos parece que debe admitirse que' en este caso los acreedores o legatarios en peligro de quedar insatisfechos, pueden intervenir y eventualmente (pensamos) proponer oposición de tercero a la sentencia.

Otra cosa no hay en el Código de procedimiento.

II. Siguen unas pocas y breves disposiciones relativas al curador de la herencia yacente. También en este caso considera el Código civil al patrimonio hereditario como patrimonio autónomo, que debe ser administrado en interés de su desconocido o todavía incierto titular. Por eso se procede al nombramiento de un curador especial (art. 528), y su gestión está sujeta a intervenciones de control o de concurso de la autoridad judicial, con indudable carácter de jurisdicción voluntaria (arts. 529 y sigtes.), como en el caso de herencia aceptada con beneficio de inventario, y con disposiciones en gran parte análogas o extendidas de un caso al otro (art. 531, Cód. civ.). También aquí el Código de procedimiento se limita a unas pocas y someras disposiciones integradoras. El art. 781 dispone que el decreto de nombramiento del curador debe serle notificado por secretaría. El art. 193, Disp. de api., agrega que antes de asumir el cargo, debe él prestar juramento. El art. 782 somete al curador a una vigilancia directa ex officio del pretor: “La administración del curador se desarrolla bajo la vigilancia del pretor. Este, cuando lo crea oportuno, puede fijar por decreto los términos para la presentación de las cuentas de la gestión, y en cualquier tiempo puede revocar o sustituir al curador.- Los actos del curador que excedan de la administración ordinaria, deben ser autorizados por el pretor”.

El art. 783, por último, dispone acerca de la venta de los bienes hereditarios, poniendo entre otras cosas como regla que los bienes muebles deben ser vendidos: “La venta de los bienes muebles debe promoverla el curador dentro de los treinta días siguientes a la formación del inventario, salvo que el pretor, por decreto motivado, disponga otra cosa.- La venta de los bienes inmuebles puede ser autorizada por el tribunal por decreto en Cámara de consejo solamente en los casos de necesidad o de utilidad evidente".

El procedimiento para la autorización a la venta, es el acostumbrado en Cámara de consejo, pero en este caso sin contradictorio. Las modalidades y las condiciones de la venta se determinarán en el decreto. Si éste ordena la venta en pública subasta, ya sabemos cuáles serán las disposiciones aplicables (art. 748, ap.).

Sobre las nociones de gestiones patrimoniales autónomas: n? 45, y sobreel nombramiento del curador especial: n? 40. Sobre la formación del es-


tado de graduación y sobre las reclamaciones: n^ 218» con remisiones. Sobre el acto de reanudación por el paso de la fase de jurisdicción voluntaría a la contenciosa: n^ 137. Sobre las modalidades de la venta en subasta: n<? 254, con remisiones.

257. L ib e r a c ió n (p u rg a ) d e l a s h ip o te c a s .

El procedimiento para liberar de las hipotecas los inmuebles, está introducido a favor del tercero adquirente de bienes hipotecados, que haya transcrito su título de adquisición y no esté personalmente obligado (art. 2889, Cód. civ.). Este último puede también preferir librar el inmueble a los acreedores a tenor de los arts. 2858 y sigtes., Cód. civil. Pero de esta posibilidad no se ocupa el Código de procedimiento, por más que dé lugar también ella a un procedimiento ad hoc. Y no se ocupa tampoco (lo cual es más grave) de otra doble posibilidad introducida en el art. 2867 del mismo código. Dice el artículo que si el tercero es todavía deudor del precio o parte del precio y la suma es exigible y suficiente para satisfacer a todos los acreedores inscritos de fecha -anterior, “cada uno de éstos puede obligarlo al pago”. Y después, en los dos apartados siguientes, prosigue el mismo artículo: “Si la deuda del tercero no es actualmente exigible, o es menor o diversa de lo que se debe a dichos acreedores, éstos, siempre que sea de común acuerdo, pueden igualmente pedir que se les pague, hasta la respectiva concurrencia, lo que el tercero debe en los modos y .términos de su obligación.- En uno y otro caso el adquirente no puede evitar pagar, ofreciendo el abandono del inmueble, sino que, realizado el pago, el inmueble es liberado de toda hipoteca, sin excluir la que corresponde al enajenante, y el tercero tiene el derecho de obtener que se cancelen las respectivas inscripciones”.

Aquí se habla, pues, de pago; pero ¿a quién? Se habla de suficiencia o insuficiencia de la suma; pero ¿quién juzga de ello? Se habla en la segunda parte de cancelación de las hipotecas (aunque sean incapaces); pero ¿quién la ordena y cómo? En nuestra opinión, no hay otro modo de llegar a la aplicación de este artículo, sino el de imaginar una especie de procedimiento de liberación del inmueble, análogo al que puede promover el tercero adquirente y de que ahora hablaremos: Pero esto sigue siendo un pequeño misterio, que habremos de dejar necesariamente a los civilistas.

Limitándonos, por tanto, a la hipótesis de liberación promovida por el tercero a tenor del recordado art. 2889, es evidente que la ley, con esta disposición, prosigue en su tendencia a no eternizar o perpetuar ilimitadamente los derechos reales de garantías, que indudablemente obstaculizan la comerciabilidad de los bienes y pue


den privarles de todo valor efectivo como objeto de intercambio. Hemos visto su manifestación fundamental a propósito de los procedimientos ejecutivos para expropiación, en los cuales la ley misma atribuye en principio eficacia “purgativa” a las ventas judiciales. Con las disposiciones que vamos a recordar, la ley permite conseguir la “purga” (como se decía y se continuará diciendo en la práctica) también en vía de prevención e independientemente de un procedimiento ejecutivo promovido por los acreedores inscritos o, a más tardar, in limine de un tal procedimiento, esto es, antes de que tenga su curso ordinario (art. 2889, últ. ap.). También por esta vía los acreedores inscritos conseguirán la satisfacción de sus créditos hasta el límite de capacidad del precio obtenido u obtenible (en los modos que veremos) y los otros (insatisfechos) verán dejado de lado su derecho de garantía real sobre el inmueble (firme su crédito frente al deudor directo). Pero como esto se hace por iniciativa del tercero propietario (hipotecado) a fin de prevenir las acciones (o el desarrollo de las acciones) ejecutivas ajenas, el proceso se salé, en nuestra opinión, del campo de la jurisdicción contenciosa, para situarse en el de la jurisdicción voluntaria. Comoquiera que sea, es éste uno de los tantos casos en que el problema de clasificación (jurisdicción contenciosa o voluntaria) viene a ser meramente teórico.

Acerca del procedimiento, nuestro código se encuentra reducido como de ordinario a las funciones de un humilde caudatario, y se limita a reparar o suplir esta o aquella omisión de detalle del Código civil.

Según este código, el tercero adquirente que quiera promover el procedimiento de “purga”, debe comenzar en definitiva por poner a disposición de los acreedores inscritos el precio de adquisición pactado, o el monto del valor que él mismo atribuya a los bienes hipotecados, cuando no se haya estipulado la adquisición por un precio en dinero. En todo caso, la suma que él debe poner a disposición, no podrá ser inferior al límite mínimo del art. 568, Cód. proc. civil. A este efecto, tiene que notificar a los acreedores inscritos y a su enajenante, un acto con todas las indicaciones mencionadas en el art. 2890, Cód. civil. En este momento los acreedores hipotecarios tienen la elección: o repartir ese precio (hasta su capacidad) según la graduación que habrá que hacer entre ellos, o promover un procedimiento de expropiación de los bienes, ofreciendo a su vez un precio base igual al puesto a su disposición por el tercero propietario aumentado en un décimo. Cualquiera de ellos (de los acreedores) puede elegir este camino con efecto para todos, dando personalmente caución, pero, naturalmente, no tendrá interés en hacerlo si no es a riesgo de incapacidad. Todo ello se ve bastante cumplidamente regulado en los arts. 2891 y 2892, Cód. civ., a los cuales remitimos.


Llegados aquí, habrá que distinguir para lo sucesivo, el desarrollo que puede tener el procedimiento en los dos casos posibles.

Si no se promueve en tiempo y eficazmente la expropiación de los bienes, el tercero propietario debe ante todo depositar el precio puesto a disposición de los acreedores (arts. 2893 y 2894, Cód. civ.). Aquí interviene el Código de procedimiento, y por medio del artículo 792, primera parte, dispone que el tercero propietario debe pedir por recurso al presidente del tribunal competente (es decir, al del fo- rurn rei sitae: art. 26, Cód. proc. civ.) “la determinación de los modos para el depósito del precio ofrecido. El presidente provee por decreto”. No parece que el presidente deba oir a los acreedores. No hay plazo, sino el que resulta implícitamente de la disposición del apartado siguiente: “Si no se han formulado peticiones de expropiación en los cuarenta días siguientes a la notificación de la declaración al anterior propietario y a los acreedores inscritos, el adquirente, dentro del término perentorio de sesenta días a contar de la notificación, debe depositar, en los modos prescritos por el presidente del tribunal, el precio ofrecido y presentar en la secretaría el certificado del depósito, el título de adquisición con el certificado de transcripción, un extracto auténtico del estado hipotecario y el original del acto notificado al propietario anterior y a los acreedores inscritos”.

Vienen a ponerse así las bases para la graduación y el reparto, que seguirán después a tenor de los artículos siguientes. Art. 793: “Mediante presentación por parte del secretario de los documentos indicados en el artículo anterior, el presidente designa por decreto un juez para el procedimiento y fija la audiencia de comparecencia del adquirente, del propietario anterior y de los acreedores inscritos, y establece el término perentorio dentro del cual el decreto debe ser notificado a las otras partes, por medio del adquirente”. Art. 794: “En la audiencia, el juez, comprobada la regularidad del depósito y de los actos del procedimiento, dispone por ordenanza la cancelación de las hipotecas inscritas con anterioridad a la transcripción del título del adquirente que ha pedido la liberación, y provee después a la distribución del precio a tenor de los artículos 596 y siguientes”.

Se remite así a los mismos artículos que expusimos y comentamos a propósito del reparto en sede de expropiación inmobiliaria, y no repetiremos. Nada dispone el art. 792 acerca de las costas del procedimiento, y en su silencio, es de creer que éstas habrán de ser colocadas en primérísimo grado, como gastos de justicia. Seguirán en la colocación los privilegiados que tengan precedencia sobre los acreedores hipotecarios, y después estos últimos, según el orden de sus inscripciones, a base del cual se graduarán también sus gastos de coloca


ción y accesorios (estos últimos, sin embargo, sólo en el límite de suma indicado en la inscripción (art. 2855, Cód. civ.). A juzgar por el art. 794, no vendrán al concurso sobre el precio depositado los acreedores del tercero adquirente que hayan inscrito hipoteca a cargo de él después de la transcripción de sus adquisiciones, pues según ese artículo el procedimiento no tiene efecto “purgativo” respecto de ellos. Conservarán ellos, en cambio, todas sus acciones, aun las ejecutivas, con las inherentes garantías contra su deudor adquirente, personalmente obligado, y se encontrarán naturalmente favorecidos por la liberación del inmueble de las anteriores hipotecas, aunque canceladas por incapacidad. Si hay, pues, un residuo después de satisfechos los hipotecarios y los demás privilegiados anteriores a la adquisición, dicho residuo corresponderá al tercero adquirente que tenga derecho a recuperarlo. Sobre él no podrán venir al concurso (a fortiori) ni siquiera sus acreedores quirografarios (o los privile

giados sólo respecto de él), salvo su posibilidad de promover sobre ese residuo un procedimiento ejecutivo mobiliario en los modos ordinarios. Es éste, a decir verdad, un sistema medianamente satisfactorio, pero creemos que encuentra su consagración implícita, pero que no puede desconocerse, en el art. 794, ya recordado: “En la audiencia, el juez, comprobada la regularidad del depósito y de los actos del procedimiento, dispone por ordenanza la cancelación de las hipotecas inscritas con anterioridad a la transcripción del título del adquirente que ha pedido la liberación, y provee después a la distribución del precio a tenor de los artículos 596 y siguientes”.

Pasando a la otra alternativa del dilema anteriormente planteando: la eventual solicitud de uno o más acreedores inscritos (o de sus fiadores) para que se proceda a la expropiación de los bienes, debe ser propuesta, como antes dijimos, con recurso, a tenor del artículo 2891, Cód. civil. El presidente (a quien se dirige el recurso) debe proveer en mérito a tenor del art. 795, Cód. civ., esto es, “verificadas las condiciones establecidas por la ley” (que se hayan observado las formas, que no haya decadéncias de términos, etc.) “dispone por decreto que se proceda a tenor de los artículos 567 y siguientes.- La venta no puede hacerse más que en subasta, a tenor de los artículos 576 y siguientes.- La subasta se abre sobre la base del precio ofrecido por di acreedor que insta.— En la distribución de la suma obtenida participan, además de los acreedores privilegiados e hipotecarios, los acreedores del adquirente.- Este último tiene derecho a ser colocado en la graduación con privilegio en cuanto a las costas soportadas para la declaración de liberación”.

A tenor del penúltimo apartado, se resuelve pues el problema de los otros acreedores de modo diferente y más satisfactorio que en la hipótesis del art. 794; y con el último apartado se resuelve el pro


blema de los gastos, no expresamente resuelto para aquella hipótesis. El decreto creemos que es reclamable al presidente de la Corte de apelación en las formas de los procedimientos en Cámara de consejo. En cuanto a las demás disposiciones a que se hace remisión en el artículo, no tenemos más que remitirnos también nosotros a la exposición que de ellas hicimos a propósito de los procedimientos ejecutivos en sede contenciosa.

Sobre el efecto purgativo o liberatorio de la venta judicial: nos 216, 231. Sobre la graduación y eF reparto eir Ja expfopcaeiéi» inmobiliaria, también con referencia a la colocación de las costas: n<> 233. Sobre la venta en pública subasta de bienes inmobiliarios: n<> 231. En cuanto a las remisiones a las formas de los procedimientos en Cámara de consejo: n1? 250 IV.

258. C o p ia s d e a c t o s p ú b lic o s .

De otro modesto orden de atribuciones de jurisdicción voluntaria hay rastros en el Código de procedimiento, el cual, tal vez por dificultad de agrupación, hace incluso de ellas objeto de un título especial. Son las disposiciones que atañen a la copia y al cotejo 4e actos públicos.

“Todo depositario público”, dispone, o mejor recuerda, el art. 743, “autorizado para expedir copia de los actos que tiene en su poder, debe librar copia auténtica de ellos, aun cuando el que insta o sus causantes no hayan sido parte en el acto, bajo pena de los daños y de las costas, salvo las disposiciones especiales de la ley sobre las tasas de registro y de sello. La copia de un testamento público no puede expedirse durante la vida del testador, más que a instancia suya, de la cual se hace mención en la copia”.

Y prosigue el art. 744: “Los secretarios judiciales y los depositarios de registros públicos están obligados, salvo los casos determinados por la ley, a expedir a cualquiera que formule petición, las copias y los extractos de los actos judiciales que tengan en su poder, bajo pena de los daños y de las costas”.

Hasta aquí no entra la jurisdicción; se trata simplemente de deberes de oficio de ciertos funcionarios públicos o de encargados de funciones públicas. La jurisdicción puede entrar en escena en caso de negativa o de retardo en el libramiento o de negativa al cotejo. Y respecto de estas hipótesis dispone el art. 745: “En el caso de negativa o de retardo por parte de los secretarios o de los depositarios a quienes se refiere el artículo anterior, el que insta puede recurrir al conciliador, al pretor, o al presidente del tribunal o de la corte en que el secretario o depositario ejerce sus funciones.- En el caso de negativa o de retardo por parte de los depositarios públicos a que se refiere el art. 743, el que insta puede recurrir al presidente del


tribunal en cuya circunscripción ejerce sus funciones el depositario.- E1 presidente, el pretor o el conciliador provee por decreto, oído el oficial público”. Y prosigue el art. 746: “Quien ha obtenido la copia de un acto público a tenor del art. 743, tiene derecho a colacionarla con el original a presencia del depositario. Si éste se niega, puede recurrir al pretor del mandamiento (circunscripción) en que el depositario ejerce sus funciones. El pretor, oído el depositario, dicta por decreto las disposiciones oportunas para la colación, y puede realizarla él mismo, constituyéndose en la oficina del depositario”.

En uno y otro caso se trata aquí, en nuestra opinión, de un procedimiento voluntario, ya que se conecta a una función de vigilancia y de control sobre el ejercicio del oficio público, implícita y generalmente encomendada a la autoridad judicial, y que puede diversamente entrecruzarse con ordenamientos jerárquicos y disciplinarios particulares, diversos según los diferentes casos. Se trata de providencias que son, por tanto, distintas e independientes de la acción ordinaria por daños y costas, de que se habla en los arts. 743 y 744, y que habrá de ejercitársela eventualmente en las formas del procedimiento ordinario de cognición.

El procedimiento de los arts. 745 y 746 es el acostumbrado en Cámara de consejo, con reclamación del conciliador al pretor, del pretor al presidente del tribunal (no al tribunal colegialmente), del presidente del tribunal al presidente de la Corte de apelación. La eficacia del decreto del art. 746 podrá ser reforzada por la aplicación de disposiciones penales en caso de desobediencia o de inobservancia, y por medidas de policía, además de intervenciones disciplinarias, oportunamente provocadas. El decreto podrá ser ejecutado aun directamente por el pretor con el auxilio de la fuerza pública, si es necesario, pero es hipótesis que no creemos se haya verificado jamás en la práctica.

Sobre el acto público: n® 80 I. Remitimos como de costumbre a las formas de los procedimientos en Cámara de consejo: n? 250.

258 bis. C a so s n o c o n te m p la d o s e n e l c ó d ig o d e p r o c e d im ie n t o CIVIL.

Otras intervenciones, actividades o ingerencias de jurisdicción voluntaria veremos en los capítulos siguientes a propósito de procedimientos divisionales, de juicio de reconocimiento de actos de autoridades extranjeras y de arbitrajes. Aparte de ellos, hay luego un número enorme de casos dispersos sobre los cuales el Código de procedimiento observa un absoluto silencio, digno a la verdad de mejor causa. Hemos indicado algunos ejemplos en la parte general; pode


mos enriquecer aquí la ejemplificación, únicamente a objeto de ensanchar la visión del panorama global. Pero, en el estado actual de las fuentes, no creemos que se pueda hacer más.

Recorriendo el Código civil y las respectivas disposiciones de aplicación, podríamos así enumerar, siempre a título meramente de ejemplos y sin pretender completarlos:

En el libro primero, nombramiento de un administrador provisional de los bienes para las fundaciones u otras entidades que vayan a constituirse, encomendado en los casos de urgencia al tribunal, por decreto- (art. 3, Disp. de ap i.); poderes del presidente del tribunal de convocar las asambleas de las asociaciones, cuando los adm-nis- tradores no provean a ello (art. 20, Cód. civ.); providencias varias del presidente del tribunal en materia de liquidación del patrimonio de la persona jurídica extinguida o de la asociación disuelta (nombramiento de los liquidadores, vigilancia, revocación o sustitución de los mismos, orden de libramiento a los administradores, decisión sobre las oposiciones de los acreedores con reclamación al presidente de la corte, e tc .... arts. 30, Cód. civ., y 11 y sigtes., Disp. de api.); vigilancia del presidente del tribunal1 sobre el registro de las personas jurídicas (art. 22, Disp. de api.); providencias del tribunal en Cámara de consejo sobre el recurso contra la negativa del oficial de estado civil a la celebración del matrimonio (art. 112, Cód. civ.); providencias varias en tema de dote, de comunidad de bienes entre cónyuges, de patrimonio familiar a cuyos efectos, además de las disposiciones en otras oportunidades indicadas, recuérdense los artículos 185, 187, 208, 222, 226, Cód. civil, y los artículos 32 y 33 de las Disp. de aplicación. Dejando de lado (porque ya en todo o en parte se ha hecho referencia a ellas) las intervenciones y providencias de jurisdicción voluntaria relativas a la filiación, adopción, patria potestad, tutela y emancipación, afiliación, interdicción e inhabilitación, recuérdense todavía la concesión de pensión provisional al que debe ser alimentado, deferida al pretor o al presidente del tribunal, que pronunciará oída la otra parte y, por tanto, a nuestro modo de ver, por ordenanza (art. 446, Cód. civ.); y, finalmente, las rectificaciones de los actos de estado civil para las cuales está prescrita la forma de la sentencia (arts. 454 y 455, Cód. civ.).

En el libro segundo, reiterando todo lo anteriormente expuesto, es oportuno hacer mención todavía de la providencia emitida por el pretor a recurso de los interesados para fijar un plazo para la presentación del testamento ológrafo a quien esté en posesión de; él (art. 620, ap. Cód. civ.) y de la providencia demandada al mismo

juez (y que también creemos de jurisdicción voluntaria) que dispone por justificados motivos la cancelación de “períodos o frases de ca


rácter no patrimonial” del original del testamento, o su omisión en las copias, salvo que la autoridad judicial ordene el libramiento de copia íntegra (arts. 620, últ. ap.). Compete al presidente del tribunal del forum apertae successionis [foro de la apertura de la sucesión] la elección del heredero o legatario en el caso particular del art. 631, últ. ap., y la elección de la cosa legada en el caso del art. 664, ap., la autoridad judicial (genéricamente indicada) puede proveer a designar el administrador en los casos de disposiciones condicionales y de sustitución fideicomisaria, cuando concurran las hipótesis del art. 643, últ. ap., y del art. 693, últ. ap., así como a conceder las autorizaciones para la enajenación de los bienes que forman objeto de la sustitución fideicomisaria (art. 694).

En el libro tercero, continuando en la ejemplificación, recuérdese el decreto del presidente del tribunal, impugnable ante el presidente de la Corte de apelación, de nombramiento del administrador de los bienes en usufructo y de designación del instituto de crédito depositario, cuando el usufructuario no preste garantía (arts. 1003, Cód. civ., y 59, Disp. de api.); la providencia en Cámara da consejo de la autoridad judicial para regular los turnos y determinar otras modalidades de ejercicio en las servidumbres de toma o derivación de aguas (arts. 1092, Cód. civ. y 60, Disp. de api.); los decretos motivados del tribunal en Cámara de consejo para nombramiento y revocación de los administradores en el condominio de edificios a tenor de los arts. 1129, 1131, Cód. civ., y 64, Disp. de aplicación.

En el libro cuarto, recordaremos (entre tantos otros casos) la fijación de términos para el cumplimiento y para el ejercicio de la facultad de elección en las obligaciones alternativas (art. 1183), así como el ejercicio de la elección misma cuando no la hagan las partes (arts. 1286, 1287, Cód. civ., y art. 81, Disp. de api., con remisión xV

art. 749, Cód. civ.); la fijación de un plazo para el ejercicio de la opción (art. 1331, Cód. civ.) y la fijación de un plazo para la liberación de la cosa vendida, de garantías reales y otros vínculos (art. 1482, Cód. civ.), sin detenernos a recordar otras disposiciones análogas previstas para las varias figuras de contratos. Se remite al juez por el art. 1349, si concurren las hipótesis en él previstas, la determinación del objeto de la prestación deducida en contrato. Pueden ‘verse ejercicios de funciones de jurisdicción voluntaria en la concesión de prórrogas, como en el art. 1502, apartado. A tenor del art. 1514, corresponde al pretor proveer a determinar el lugar para el depósito de la cosa vendida cuando el comprador no se presente a recibirla; la autoridad judicial puede además determinar las modalidades para la restitución de la cosa depositada y para la apertura de cajas de seguridad (arts. 1772, 1841, Cód. civ.). Otras atribuciones están encomendadas a la autoridad judicial para el nombramiento


de personas, para la determinación del precio en la compraventa (arts. 1473, 1474, Cód. civ. y 82, Disp. de api.) y en el contrato de

suministro (art. 1561), para el nombramiento de comisionistas para la venta (arts. 1515, 1516, 1536, 1551, 1686, 1690 y otros). El presidente del tribunal, por los arts. 1216, Cód. civ., y 79 Disp. de api., tiene el poder de proveer, por decreto emitido en contradictorio e impugnable ante el presidente de la Corte de apelación, para nombrar un secuestratario del inmueble ofrecido en entrega, cuando exista la mora del acreedor; disposición análoga a la anterior en el art. 1513, Cód. civ. Numerosos son los casos (y evitamos hacer enumeraciones) de concesiones de cauciones y garantías.

En el libro quinto, una serie de disposiciones prevé varios controles de la autoridad judicial sobre el registro de las empresas y, hasta su aplicación, sobre los registros de la secretaría del tribunal (arts. 2188, 2191, 2192, Cód. civ., 100 y 101, Disp. de api.). Vienen

después las innumerables disposiciones en materia de sociedades, que atañen a homologaciones, autorizaciones, nombramiento de administradores, expertos, liquidadores, representantes comunes, convocatorias de asambleas, y también particulares intervenciones de control o cautelares (respecto de algunas de las cuales, a decir verdad, se discute su calificación de procedimientos de jurisdicción voluntaria). Enumeramos, a título meramente de ejemplo: arts. 2275, 2306, 2330, 2343, 2367, 2409, 2411, 2436, 2417, 2446, ap.; 2450, 2475, 2480, 2486, 2497, 2498, 2502, Cód. civ., y arts. 103, 104, Disp. de aplicación. En cuanto a las cooperativas, recuérdense los arts. 2516, 2358.

En el libro sexto, en cuanto a la declaración de certeza de la responsabilidad de los conservadores de los registros públicos inmobiliarios a tenor del art. 2682, Cód. civ., y en cuanto a la de quien, obligado a pedir la inscripción de la hipoteca legal, no haya proveído a ello (art. 2833, Cód. civ.), está previsto un procedimiento particular (decreto del tribunal en Cámara de consejo, reclamable ante la Corte de apelación), regulado por el art. 112, Disp. de aplicación. Análogo procedimiento regula el art. 113, Disp. de api., respecto de la negativa del conservador a proveer a la cancelación de inscripciones hipotecarias: art. 2888. Recuérdense todavía: las cautelas que la autoridad judicial puede disponer a tenor del art. 2742, primera parte; las providencias de autorización de venta anticipada o de asignación de la cosa dada en prenda (arts. 2795, 2796, 2797, 2798, los cuales se vinculan a la ejecución para expropiación); las providencias de depósito del capital cobrado en el caso de prenda de créditos (art. 2803). En materia de hipotecas, todavía, el nombramiento de un curador en el caso del art. 2845, segundo apartado.


Después de lo cual, no osamos aventurarnos siquiera en la caza de otros casos por el interminable campo de la legislación especial civil y administrativa.

Sólo nos queda por hacer una referencia a ciertos procedimientos “provocatorios”, como los de amortización de los títulos de crédito, que pertenecen a la jurisdicción voluntaria cuando menos mientras no se presente alguien a alegar la legítima posesión del título, determinando una contienda de titularidad deferida a la jurisdicción contenciosa (arts. 2016 y 2020, 2027, Cód. civil).

CAPÍTULO CU ARTO

PROCEDIMIENTOS DE DIVISION

SUMARIO: 259. Presupuestos e introducción de los procedimientos de d ivisión. — 260. Operaciones de división y providencias definitivas sobre la división. Procedimiento del art. 730 del Cód. civil.

259. P r e s u p u e s to s e i n t r o d u c c i ó n d e l o s p r o c e d im ie n to s d e d iv is ió n .

I. Prescindiendo de hipótesis particulares en que la división de una masa común se hace consiguientemente a un procedimiento de "liquidación” (como en la disolución de las sociedades comerciales, tema del cual no se ocupa el Código de procedimiento), es regla general de nuestro derecho (derogada o derogable sólo en casos y por razones bien determinados), que cada uno de los cotitulares, copartícipes o condóminos de un patrimonio, de un “fundo” común, o aun de un bien singular, puede pedir en cualquier tiempo (o a lo menos a la verificación de determinadas circunstancias) la división (idest, en este sentido específico, la “disolución de la comunidad”): arts. 713 y 1111, Cód. civil. La división puede hacérsela coasensual- mente si todos los derechohabientes están de acuerdo sobre el an [si], sobre el quid [qué] y sobre el quomodo [cómo]; y puede concretarse en un contrato sui generis, de carácter típicamente constitutivo, aunque considerado por la ley como (ficticiamente) declarativo, a ciertos y particulares efectos de retroactividad (arts. 757, 1103, 2825). Puede ser también sustituido por otros negocios indirectos (por ejemplo, "exclusión” convencional, actos traslativos en vía de

intercambio entre los varios cotitulares, etc.). Y en esta hipótesis, el fenómeno, aquí, no nos interesa. Pero si alguien que quiera llegar a la división, sosteniendo tener a ella derecho, encuentra resis


tencias, oposiciones, impugnaciones o aun solamente una resistencia pasiva de otro, la formación de un acuerdo en tal sentido viene a ser imposible, y entonces la ley le otorga una ordinaria acción civil para pedir y obtener, si es del caso, providencias de tutela jurisdiccional civil (sancionatoria). ¿Qué providencias? Si hay ab initio discusiones sobre la existencia o sobre la medida de los derechos (o pretendidos derechos) de los singulares sobre la masa común (cuotas fraccionarias aritméticas), o sobre la consistencia y formación de la masa misma (es decir, sobre el an [si] y sobre el quid dividendum [qué es lo que se tiene que dividir]), podrán hacerse necesarias ante todo declaraciones de certeza judiciales a ese propósito. Pero éstas, de por sí, no pueden resolver la situación de cotitularidad (comunidad). Nuestro ordenamiento, por antiquísima tradición, admite, sin embargo, que la autoridad judicial (si no cree procedente "establecer una oportuna prórroga. . . no superior a cinco años”, a tenor de los arts. 717 y 1111), puede seguir adelante y actuar coactivamente en vía sancionatoria también la división en su materialidad. En la práctica puede también ocurrir que todos los cotitulares o derechohabientes estén sin duda de acuerdo sobre sus respectivos títulos y derecho y sobre la medida de ellos, así como sobre la necesidad u oportunidad en principio de disolver la comunidad y dividir, pero que no consigan únicamente ponerse prácticamente de acuerdo sobre el modo de proceder a ello (es decir, precisamente sobre la formación y asignación de los lotes). También en esta hipótesis viene en ayuda el ordenamiento jurídico para superar la dificultad en interés de todos, asumiendo para sí también en este caso la tarea de actuar judicialmente la división, o por lo menos de proveer a la constitución de un oficio ocasional ad hoc, que bajo su control proceda a ella. Todo esto se infiere de los arts. 713, 1111, 730, etc., Cód. civ., también en relación con los arts. 784 y sigtes., Cód. proc. civil.

En cuanto a la naturaleza de los procedimientos y de las providencias, nos parece fuera de duda, por lo pronto, que constituyen materia de cognición en sede de jurisdicción contenciosa las eventuales declaraciones de certeza y la resolución de toda otra cuestión preliminar entre codivisionarios, hasta la sentencia que ordene o disponga proceder a la división. En cuanto a las operaciones divisionales propiamente dichas, queda, por el contrario, en pie el problema: ¿jurisdicción contenciosa o jurisdicción voluntaria, cognición o ejecución? La cuestión ha perdido por lo menos en parte su importancia práctica después de la reforma de 1950, que ha modificado también sobre este punto el código. De todos modos, creemos nosotros que esas operaciones (aunque se las realice formalmente en prosecución de un juicio de cognición) tienen o asumen carácter ejecutivo, ya

PROCEDIMIENTOS DE DIVISIÓN 71

que el juez que provee a ellas, no conoce ni juzga al hacer la declaración de certeza, y muchas veces no se reducirá siquiera a emitir providencias ejecutivas (que tengan forma de un dictum suyo), sino que podrá actuar modificando situaciones de hecho entre las partes o modificando situaciones de derecho, sólo como medio para actuar en definitiva también modificaciones de hecho. Estas actividades del juez habrán de adscribirse, pues, también ellas, a la jurisdicción contenciosa, si sirven para integrar prácticamente una sanción a cargo de quien, debiendo someterse a la división, haya hecho o haga oposición o resistencia a ella. Se desplazarán (pero será un desplazamiento teórico) al campo de la jurisdicción voluntaria si no hay cuestión sobre el an dividendum [si se ha de dividir] y hasta están de acuerdo todas las partes, tanto en el propósito de dividir como en la determinación de la masa y de las cuotas fragmentarias, y no queden por resolver sino dificultades de aplicación acerca del quomodo [cómo].

El Código de procedimiento parte sin más del supuesto de que la demanda de división se la proponga por citación en los modos ordinarios. Salpicado de lagunas, como lo está siempre en todo este su libro cuarto, parece ignorar la otra hipótesis de que los cotitulares (“coherederos”), estando de acuerdo desde el origen en proceder a

la división entre ellos, elijan, en cambio, la vía indicada por el art. 730, Cód. civil. De ésta nos reservamos, pues, también nosotros, para decir alguna cosa en un apéndice.

II. En cuanto a la demanda en vía de citación, comienza el Código de procedimiento por prescribir o advertir expresamente que debe proponérsela "frente a todos los herederos o condóminos y a los acreedores oponentes” (art. 784). La indicación de estos últimos (acreedores oponentes) se vincula con el art. 1113, Cód. civ., y debe integrarse en relación a esa norma, extendiéndola también a los “causahabientes” en general. En efecto, dispone el art. 1113: “Los acreedores y los causahabientes de un participante pueden intervenir en la división a su propia costa, pero no pueden impugnar la división ya realizada, a menos que hayan notificado una oposición anteriormente a dicha división, y salvo siempre para ellos el ejercicio de la acción revocatoria o de la acción subrogatoria.- En la división que tiene por objeto bienes inmuebles, la oposición, para el efecto indicado por el apartado anterior, debe ser transcrita antes de la transcripción del acto de división, y si se trata de división judicial, antes de la transcripción de la respectiva demanda.- Deben ser llamados a intervenir, para que la división tenga efectos respecto de ellos, los acreedores inscritos y aquellos que han adquirido derechos sobre el inmueble en virtud de actos sujetos a trans-


cripción y transcritos antes de la transcripción del acto de división o de la transcripción de la demanda de división judicial - Ningún derecho de cobro en especie por créditos nacidos de la comunidad puede oponerse contra las personas indicadas por el apartado anterior, excepto los derechos de cobro que nacen de título anterior a dicha comunidad, o bien de colación”.

El artículo no se reproduce, ni se remite a él, en materia de división hereditaria, pero su texto tiene carácter general y es aplicable también en estos casos. La protección así otorgada a los acreedores y adquirentes o cesionarios de derechos sobre cosas que caigan en comunidad (causahabientes de uno de los condóminos o coherederos), se explica atendiendo a los efectos reflejos que puede tener la división (formación y asignaciones de los lotes) sobre las garantías patrimoniales de sus derechos o sobre la realización efectiva de sus adquisiciones, también en relación al ficticio carácter declarativo (prácticamente retroactivo) que les atribuye la ley, y que sólo en cuanto a ciertos respectos es luego atenuado por el art. 2825, Cód. civ. (escrito para los acreedores hipotecarios, pero susceptible según alguno de interpretación extensiva). De estos reflejos depende también la posibilidad para los acreedores y derechohabientes de promover ellos mismos la división en vía subrogatoria (art. 2900, Cód. civ.), o por el trámite de un procedimiento de ejecución forzada sobre los bienes indivisos, fenómeno este último del que hemos tenido ya ocasión de ocuparnos y en cuyo caso el juicio de división puede insertarse como un incidente en el procedimiento de ejecución forzada que queda en suspenso (art. 601, Cód. proc. civ.).

La competencia se determina por razón de la materia y del valor. Dispone a este propósito el art. 12: “El valor de las causas sobre división se determina por el de la masa activa a dividirse”, aludiendo con esta expresión a la masa en bruto con las deudas (es decir, non deducto aere alieno [sin deducir las deudas]). Pero el artículo, en nuestra opinión, debe ser integrado con la disposición que excluye la competencia por razón de la materia del conciliador para las causas relativas a bienes inmuebles y por tanto también para la división de una masa que comprenda asimismo bienes inmuebles. El valor en cifras de la masa, a su vez, se determinará sobre la base del valor de las varias rentas, aplicando para cada una de ellas los criterios de cálculo indicados en los arts. 10 y sigtes. (comprendiendo, por tanto, a este efecto, también las rentas de que eventualmente se disputa si forman parte de la masa). La competencia por razón del territorio será la del forum apertae successionis [foro de la apertura de la sucesión], para las divisiones hereditarias (art. 22, n*? 1), o de lo contrario el foro de la sociedad o el reí sitae [donde está la cosa] (art. 23).


Propuesta la demanda, el Código distingue dos hipótesis posibles, según que surjan (o en realidad hayan surgido ya extrajudicialmen- te y ahora se las vuelva a presentar) “controversias sobre el derecho a la división” o no surjan tales discusiones. En el primer caso, el juicio proseguirá por lo pronto en las formas ordinarias de un juicio de cognición (de carácter contencioso, según decíamos antes), a fin de que se decidan por sentencia las discusiones, y sus declaraciones de certeza serán, por lo tanto, susceptibles de adquirir autoridad de cosa juzgada.

La sentencia, si no termina en una declaración negativa de certeza sobre si se debe ordenar la división, ordenará que se proceda a esa división y remitirá las partes al juez instructor para las correspondientes operaciones. Esta sentencia será sin más impugnable illico [inmediatamente] en los modos ordinarios (mientras que antes de la reforma de 1950 predominaba la solución, que a la verdad no tenía sentido, de considerarla sentencia parcial a los efectos de la impugnabilidad diferida). No creemos que la misma sentencia sea por su naturaleza ejecutiva de derecho, a fin de dar curso inmediato a las operaciones divisionales, pero podrá estar provista de cláusula de ejecución provisional. Ejecutiva será, en cambio, la eventual sen. tencia de segundo grado, pero el juez de apelación deberá remitir las partes a primer grado para las operaciones divisionales. A decir verdad esto no resulta expresamente de una disposición de ley (ni aun siquiera después de las últimas modificaciones de 1950), pero en nuestra opinión es una consecuencia de la premisa de que tales operaciones no constituyen una simple prosecución del proceso de cognición, sino un episodio o un procedimiento de carácter ejecutivo y, por consiguiente, relativamente autónomo. El desplazamiento de la cognición y de la decisión de los problemas relativos a si se debe ordenar la división y cómo, que se haga del juez de primer grado al juez de segundo grado (o eventualmente después, a través de una fase de casación a un juez de reenvío), no arrastra consigo, por consiguiente, también el desplazamiento de las funciones relativas a la aplicación de aquellas operaciones ejecutivas, que quedan incluso funcionalmente encomendadas al juez de primer grado.

En cambio, si “no surgen controversias sobre el derecho a la división, se dispone ésta por ordenanza del juez instructor” (art. 785, Cód. proc. civ.). En esta hipótesis el procedimiento, aun conservando carácter ejecutivo para en adelante, se desplaza al campo de la jurisdicción voluntaria (no ya sancionatoria, sino de auxilio a la resolución de facultades atinentes al quomodo dividendum [cómo hay que dividir]). La ordenanza, naturalmente, no puede asumir la autoridad de cosa juzgada, y quedará únicamente por ver si ei de-


íecto de discusión o la instancia consensual precluyen la posibilidad de discusiones por hecho (¿reconocimiento? ¿renuncia?) de las partes mismas.

Sobre la diversa naturaleza de los procedimientos y providencias de cognición, de ejecución y de jurisdicción voluntaria, capítulo tercero, primera parte. Sobre el litisconsorcio necesario en los juicios divisionales: n? 6 6 . Sobre la competencia por razón del valor: n1? 95 I, y por razón del territorio: nr-‘ 96 I. Sobre la autoridad de cosa juzgada sobre la declaración de certeza: n? 15.

260. O p e r a c io n e s d e d iv is ió n y p r o v id e n c ia s d e f in i t i v a s s o b re l a d iv is ió n . P r o c e d i m i e n to d e l a r t . 730 d e l C ó d ig o c iv i l .

I. En lo que atañe al orden y a las formas de las subsiguientes operaciones, hay que reconocer que era un poco difícil dar disposiciones valederas o adaptables a todos los casos, pero hay que admitir también que las dadas por los dos códigos son más desordenadas y confusas de lo necesario, cuando no sean abiertamente contradictorias. Lo cual, por fortuna, no tiene luego excesivamente graves consecuencias porque la adaptación la han impuesto en general las circunstancias, y no encuentra en lo desafortunado de los textos obstáculos insuperables.

Dispone ante todo el art. 786, Cód. proc. civ., que las operaciones “las dirige el juez instructor, quien, aun en el curso de ellas, puede delegar su dirección a un notario". Este último asumirá en este caso funciones y responsabilidad de un auxiliar de justicia (encargado de función pública), pero sin estar investido de poderes decisorios en el caso de que surjan discusiones entre codivisionarios o dificultades que no sean meramente modales y de detalle. Dispone en efecto a este propósito el art. 790 en sus últimos apartados: “Si en el curso de las operaciones surgen controversias, en orden a las mismas, el notario extiende acta que trasmite al juez instructor.- Este fija por decreto una audiencia para la comparecencia de las partes, a las cuales se les comunica dicho decreto por el secretario.- Sobre las controversias el juez provee por medios de ordenanza”.

Naturalmente, estas últimas disposiciones deben entenderse restrictivamente, en el sentido de que se decidirán por ordenanza solamente las cuestiones modales relativas al procedimiento ejecutivo de la división (quomodo dividendum [cómo hay que dividir]). Pero si surgen, aun tardíamente, cuestiones relativas a los presupuestos de la división y que no estén precluídas (por ejemplo, en orden a los bienes que constituyan la masa, a las deudas, a las rendiciones de cuentas, etc.), para las que sea necesaria alguna declaración incidental de certeza, las tales cuestiones habrán de instruirse y decidirse


por sentencia. Se insertará así sobre el procedimiento ejecutivo un procedimiento incidental colateral de cognición, como puede por lo demás ocurrir en tantos casos también con ocasión de los procedimientos ordinarios de ejecución forzada.

El art. 194 de las Disp. de api., Cód. de proc. civ., agrega: “Cuando para la formación de la masa a dividirse y del de las cuotas es necesaria la obra de un experto, lo nombra, de oficio o a instancia del notario o de uno de los interesados, el juez instructor, que recibe su juramento a tenoi*del art. 193 del código”. También el “experto” (que todos continuarán llamando de manera muy italiana “perito”) asume naturalmente la calidad y las funciones de auxiliar de justicia.

Al inicio de las operaciones divisionales, o también en el curso de ellas, que pueden prolongarse notablemente en el tiempo, podrá nombrarse en fin (eventualmente también entre los participantes) un administrador de la masa común en las formas del secuestro judicial o también con referencia al art. 1105, últ. ap., Cód. civil. Si el nombramiento no se lo hace de común acuerdo, proveerá a ello el juez delegado.

Las operaciones se desarrollarán “a presencia de las partes, asistidas, si lo piden y a su costa, de los propios procuradores” (artículo 790, ap.). Y a este efecto, el juez delegado o el notario deberán fijar el día y la hora del inicio y dar oportunamente aviso de él a los interesados (art. 790, primera parte). De la prosecución fijada para otros días posteriores, se dará simplemente noticia a los presentes, haciéndolo constar en acta. El acta notarial se redactará a continuación; en cuanto a las actas ante el juez instructor, se aplicarán las normas ordinarias.

Lógicamente, las operaciones habrán de comenzar por una determinación (aunque todavía sujeta a rectificaciones posteriores) de la consistencia y del valor “de estimación” de la masa divisional, tomando en cuenta todos sus elementos activos y pasivos, comprendidos los créditos, digámoslo así, colectivos de los condóminos y las deudas frente a terceros o aun frente a los singulares coherederos y condóminos, cuando el pago deba ceder en beneficio o a cargo de la masa misma. Item habrán de incluirse y calcularse los derechos a restituciones, aportaciones y colaciones de bienes, lo cual podrá tener particular importancia en las comunidades hereditarias, según las disposiciones de la ley en materia de sucesión (y salvo naturalmente las reglas sobre la colación por imputación, que inciden también sobre la formación de los lotes o pueden dar lugar a deducciones en compensación de otros codivisionarios): arts. 724, 725 y 726, Cód. civil. Si hay deudas de la masa frente a terceros, líquidas y exigibles, y no hay medios disponibles para satisfacerlas, habrá que proceder a la venta de bienes a tenor de los arts. 719 y 721, Cód. civ.,


y 787 y 788, Cód. proc. civil. Sobre este tema, los dos códigos, a la verdad, no están perfectamente en armonía entre sí, pero del conjunto parece que deba inferirse que la venta podrá ser deliberada por mayoría absoluta, o de todos modos ordenada por el juez instructor, si no hay controversias promovidas ante él. De lo contrario, podrá ordenársela sólo por sentencia. La venta habrá de hacérsela en pública subasta, si no hay un diverso acuerdo de todos los codivisionarios; y para la subasta se adoptarán las formas de la ejecución para expropiación (como en la venta de bienes de menores), aplicables a tenor del art. 748, Cód. proc. civ., argumentando también del art. 1116, Cód. civil.

Se irán recogiendo, apurando y depurando así los datos necesarios también para la formación de los lotes (“porciones”) divisionales. A este efecto se comenzará por determinar, siquiera sea aproximativamente (es decir, salvo las eventuales rectificaciones finales), el valor en cifras de los lotes que hay que formar, aplicando mediante una simple operación aritmética la fracción (cuota) de correspondencia a cada uno de los codivisionarios al valor global unitario de la masa resultante de la estimación. Habrá que preocuparse luego de ver si, con los bienes existentes en especie en la masa, y siempre según su valor de estimación, se pueden componer tantos lotes del valor deseado, respetando los criterios de homogeneidad dictados por los arts. 718, 727 y 728, Cód. civil. Estos, en efecto, disponen que en principio (y salvo las desviaciones previstas en los arts. 733 y 734, etc.) se deben comprender en cada lote bienes muebles, inmuebles y créditos de igual naturaleza y cantidad, igualando eventuales desigualdades secundarias mediante compensaciones en dinero. Para facilitar la aplicación de estos criterios, se pueden también fraccionar materialmente en varias partes los inmuebles y las universitates facti que sean "cómodamente divisibles” sin excesivo perjuicio de su valor global o de las razones de economía pública, de higiene, de arte o de historia (arts. 720 y 727, ap., Cód. civ.). Si no es posible el fraccionamiento (ni es posible, naturalmente, asignarlos por entero a lotes singulares, como lo consiente el art. 720, Cód. civ.), habrá que proceder a su venta y dividir el precio. Se aplicarán en este caso las mismas disposiciones del Código de procedimiento (arts. 787 y 788) anteriormente recordadas a propósito de las ventas para el pago de deudas. Naturalmente, podrá ocurrir que a consecuencia de la venta deban rectificarse, en armonía con lo efectivamente obtenido, los valores de la masa y de los lotes, y eventualmente la composición de estos últimos. Lo mismo podrá ocurrir como resultado de las eventuales decisiones acerca de las aportaciones, co’aciones e imputaciones, etc., que sobrevengan entretanto, y también a consecuencia de las cuentas que habrán de rendir los participantes qüe hayan gozado


o administrado bienes comunes, o eventualmente también el administrador o el secuestratario. Se podrán así atar los cabos para llegar a un resultado reasuntivo o conclusivo, como parece querer describirlo con tonos idílicos (bajo la inoportuna rúbrica de "rendición de cuentas”), el art. 723, Cód. civ.: “Después de la venta, si ha tenido lugar, de los muebles y los inmuebles, se procede a las cuentas que los codivisionarios se deben rendir, a la formación del estado activo y pasivo de la herencia y a la determinación de las porciones hereditarias y de las equiparaciones o reembolsos que se deban entre sí los codivisionarios”.

Como se ve, el artículo parece suponer que todo se desenvuelve en adelante de plano, en amor y concordia. Con más realismo, el Código de procedimiento recuerda que aquí se supone en curso un procedimiento judicial, y hace reaparecer en escena al juez o al notario, a fin de llevarlo por último a conclusión. El art. 789, refiriéndose evidentemente a la hipótesis de que el juez instructor se haya reservado la dirección de las operaciones, dispone en efecto que, en ese momento y con los elementos ya recogidos, prepara él mismo “un proyecto dé división que deposita en secretaría, y fija por decreto la audiencia de discusión del proyecto, ordenando la comparecencia de los codivisionarios y de los acreedores que han intervenido- El decreto se comunica a las partes.- Si no surgen controversias, el juez instructor, por ordenanza no impugnable, declara ejecutivo el proyecto; de lo contrario provee a tenor del art. 187.- En todo caso, el juez instructor indica por ordenanza las disposiciones necesarias para el sorteo de los lotes”.

Pero ¿cuál es el contenido, el valor y la eficacia, respectivamente, de la ordenanza o de la sentencia a que se llegará por esta vía? Parece ser que, en el caso de que “no surjan controversias”, el código considera el proyecto como consensualmente aprobado o aceptado, con evidente analogía a las disposiciones en materia de reparto en el procedimiento de expropiación forzada, lo cual, dicho sea entre paréntesis, confirma el carácter ejecutivo también de los procedimientos divisionales. La ordenanza no hace más que poner su sello final al proyecto, y cierra el proceso, salvo todavía, si es necesario, un último y eventual apéndice, que es el sorteo de los lotes. Según el art. 729, Cód. civ., hay que distinguir, en efecto, según que los lotes se consideren iguales (equivalentes) entre sí, o sean desiguales, bien por la diversidad de las cuotas fraccionarias de los diversos codivisionarios, bien porque en su composición se haya tomado en cuenta la particular destinación de ciertos bienes (por respeto a la voluntad del testador, por la indivisibilidad a que alude el art. 720, Cód. civ., y la inclusión de ellos en una sola cuota, por acuerdos de principio habidos entre codivisionarios, o por otras razones análo


gas). En la primera hipótesis (equivalencia de los lotes), la asignación, según el art. 729, debe hacerse por sorteo, como mayor garantía contra todo posible favoritismo. El proyecto no puede contener en esta hipótesis la asignación, sino que ésta podrá venir sólo después de su aprobación, mediante una operación ulterior ante el juez mismo, ante el notario delegado o también ante el secretario, según lo que disponga la misma ordenanza. Puede surgir todavía* a decir verdad, la duda sobre si, hecho el sorteo, a fin de hacer definitiva y operante la asignación, sea aún necesario un decreto del juez a tenor del art. 195, Disp. de api., primera parte, Cód. de procedimiento. El texto de este artículo está tan poco felizmente formulado, que no se comprende bien cuándo deba encontrar aplicación. En el caso que examinamos, nosotros lo excluiríamos; ¿a qué otro decreto, cuando la asignación se la ha hecho a consecuencia de una ordenanza “ejecutiva”, y en conformidad de sus disposiciones? Y por lo demás, el mismo art. 195 habla de atribución, mientras que según la terminología del art. 729, Cód. civ., nos encontraremos aquí en un caso de asignación.

En la hipótesis, en cambio, de que, según el proyecto del juez instructor, los lotes sean desiguales, no es ya posible proceder a la asignación por sorteo. Según el art. 729, es necesario, en cambio, atribuir directamente los lotes singulares a los singulares codiyisio- narios a quienes están destinados. Por consiguiente, también está atribución debe estar nominativamente prevista en el proyecto del juez; y con la ordenanza con que lo. declara ejecutivo, queda a su vez sin más definitivamente consagrada. O sea, que tampoco en esta hipótesis se ve cómo ni ad quid agregarle el decreto del art. 195 de aplicación.

Resumiendo, según la opinión hasta aquí adoptada, se puede considerar que en el momento del sorteo, debidamente recogido en acta, o del pronunciamiento de la ordenanza de ejecutoriedad del proyecto cuando no haya sorteo, la división está ya cumplida con efectos constitutivos ex nunc, aunque retroactivos en dependencia del ficticio carácter declarativo que la ley le atribuye, comoquiera que se la haya concluido o aplicado. Desde ese momento, cada uno de los codivisionarios tendrá, pues, la titularidad exclusiva y la disposición jurídica de los bienes que compongan su lote. Su título, susceptible de transcripción en los registros públicos y de todos modos invocable y oponible aun frente a los terceros, será necesariamente un título complejo, y constará del proyecto y de la ordenanza, así como del acta final, si ha habido sorteo. Este mismo conjunto constituirá también título ejecutivo a su favor, para conseguir (en vía de libramiento) la posesión y la disponibilidad de los bienes de su

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pertenencia o la expropiación forzada para conseguir de sus ex codivisionarios sumas puestas a su crédito.

Por el contrario, en el caso de que surjan ante el juez instructor controversias sobre el proyecto que no puedan conciliarse en aquella sede (aun retocando el proyecto mismo, si es necesario), el juez no podrá ya proveer por ordenanza, y a tenor del art. 187, al que expresamente remite el art. 789, tendrá que remitir las partes al “colegio” (esto es, más genéricamente, al oficio juzgador en sede de decisión), para que decida por sentencia. El colegio, al resolver las discusiones surgidas (non ultra nec extra [no más allá ni fuera de]), modificará si es del caso (o no modificará) el proyecto, previa eventualmente una ulterior remisión de las partes al juez instructor, si cree necesarias ulteriores instructorias y eventualmente también nuevas operaciones. Si en esta fase no se determina un acuerdo entre las partes, la sentencia definitiva del colegio proveerá a la aprobación definitiva del proyecto y lo declarará ejecutivo, salvo remitir las partes ante el juez o ante el notario para el eventual sorteo. De ello resultará así, en último análisis, un título constitutivo o ejecutivo complejo, como en el caso anterior, sólo que aquí la sentencia definitiva ocupará prácticamente el puesto de la ordenanza, sustituyendo con el propio pronunciamiento de autoridad aun la falta de acuerdo de las partes. La sentencia será naturalmente impugnable en los modos ordinarios.

Hasta aquí, hablando de la fase final del procedimiento, hemos supuesto que al juez instructor se le reserva (y que él ha conservado hasta el fin) la dirección de las operaciones. En cambio, si la ha delegado antes o después en un notario a tenor del art. 786, las cosas, también en la fase final, se desarrollarán en forma algún tanto diferente, y en vez del art. 789, habrá que aplicar el art. 791 del Código de procedimiento. Quien debe formar el proyecto de división en este caso, es el notario mismo. Debe, naturalmente, someterlo a las partes, y si ellas lo aceptan (aun acordando tal vez entre sí alguna modificación), el acta del acuerdo firmada por todas, adquirirá el carácter, el puesto y la eficacia de un contrato consensual de división entre ellas, sin necesidad de que reaparezcan ante el juez. El acta tendrá los efectos de título constitutivo, y en cuanto sea ello posible, también de título ejecutivo. Se puede dudar únicamente si, en relación a las reglas generales, pueda adquirir tal eficacia también en orden al libramiento. Pero a base de él será fácil procurarse, si es necesario, un decreto de inyunción (cuando se trate de cosas muebles ciertas) con cláusula de ejecución provisional, o bien provocar el decreto mencionado en el art. 195, Disp. de api., que parece efectivamente aplicable a este lugar.


En cambio, si las partes no se ponen de acuerdo sobre el proyecto (y aun la simple abstención en este caso equivale a disentimiento y a no consentimiento), el notario debe trasmitir dentro de cinco días el acta al juez instructor. Este último (si hemos de leer el desafortunado texto del art. 791 de modo que tenga algún sentido) fijará por decreto una audiencia de comparecencia de las partes. Y si en la audiencia las partes vuelven a proponer sus controversias (o suscitan nuevas, que no hayan precluído), proveerá en orden a una ulterior instructoria o en orden a la remisión al colegio a tenor del art. 187, al que se remite también en el art. 791. Pero en defecto de controversias expresas, creemos que el juez puede hacer ejecutivo el proyecto, como en el caso del art. 789, con ordenanza y con los mismos efectos y las mismas consecuencias que hemos visto a propósito de este artícelo. A esta posibilidad parece aludir también el último apartado del mencionado art. 791.

II. En el Código de procedimiento no hay más: No se olvide, sin embargo, que el Código civil prevé también otra posibilidad, a saber, que los codivisionarios estén todos de acuerdo en promover la división entre ellos. Entonces pueden ádoptar otro camino, en vez del de un juicio de cognición ordinario promovido por citación. Dispone a este propósito el art. 730 del mismo Código civil: “Las operaciones indicadas en los artículos anteriores pueden ser, con ef consentimiento de todos los coherederos, encargadas a un notario. El nombramiento de éste, a falta de acuerdo, se hace por decreto del pretor del lugar de la apertura de la-sucesión - Cuando surjan controversias en el curso de las operaciones, las mismas se reservan y se someten todas ellas, al conocimiento de la autoridad judicial competente, que provee por sentencia única”.

Aquí, por lo menos como punto de partida, nos hallamos en el campo de la más genuina jurisdicción voluntaria. En efecto, la función inicial de la autoridad judicial se limitará al nombramiento del notario, en las formas acostumbradas del recurso y del decreto en Cámara de consejo. Y si no fuese por el último apartado, se podría dudar si el notario mismo asume carácter y responsabilidad de un auxiliar de justicia. Pero el último apartado deja sumamente perplejos, entre otras cosas porque no explica cómo ocurrirá el paso del notario a la autoridad judicial. Y no hay ninguna otra disposición que venga a resolver la duda. En nuestra opinión, no es aplicable al caso, ni aun por analogía siquiera, el art. 791, segundo apartado, jo rque aquí no hay proceso pendiente ni hay un juez instructor nombrado. Y entonces creemos que el notario deberá simplemente tomar constancia de la controversia y de la reserva. Pero no podrá haber una decisión si las partes mismas no llevan sus cuestiones ante

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el juez competente en las formas de una citación. De ello surgirá entonces un juicio de cognición en las formas ordinarias, que se iniciará desde el comienzo, aun partiendo de una base ya adquirida y en cierto modo análoga a la del mismo art. 791.

Sobre el notario como auxiliar de justicia: n1? 37. Sobre el consultor o experto: nos 3 7 , 114. Para el nombramiento del administrador de la masa común, remitimos al nombramiento del custodio en el secuestro judicial: no» 195 II, 196 V, y también al administrador judicial en la expropiación inmobiliaria: n? 232 II. Sobre la venta en subasta: nos 217, 224, 231, 254. Sobre el reparto en los procedimientos dé expropiación forzada: n ? 218 con remisiones. Sobre la división judicial en relación a la expropiación de bienes indivisos: nos 234, 235.

profesor titular de la universidad de bolonia derecho ...y explican la razón de distinguir allí...

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