proceso de intervención por captación ilegal de recursos

Proceso de intervención por captación ilegal de recursos del

público

Nicolás Polanía Tello

Bogotá, 19 de abril de 2017

“Cuando la limosna es

mucha, hasta el santo sospecha”

¿Es adecuado y suficiente el régimen de

intervención por captación derivado

del Decreto Legislativo 4334 de

2008?

Plan

(i) Antecedentes del marco normativo (ii) Reglas y criterios de aplicación de las normas de intervención

(iii) Caso concreto de adaptación del régimen

(i) Antecedentes del marco normativo

• Normas previas a 2008 (Decreto 3227 de 1982, Ley 35 de 1993, Decreto 1228 de 1996)

• Emergencia económica y social (Decreto 4333 de 2008)

• Decretos 4334 de 2008 y 1910 de 2009 • Sentencias de la Corte Constitucional (C-135

de 2009 y C-145 de 2009) • Sentencia del Consejo de Estado (9 diciembre

de 2009, Rad. 2009-00732)

(ii) Reglas y criterios de aplicación de las normas de intervención

-Sentencia C-145 de 2009-

• Conexidad interna y externa entre la situación de emergencia y el Decreto 4334 de 2008 – Interna: entre la motivación y el contenido normativo – Externa: entre las causas de emergencia y las finalidades

del decreto:

» Suspender actividades que “generan abuso del derecho y fraude a la ley”.

» Disponer un procedimiento cautelar para pronta devolución


• Proporcionalidad – Necesidad (insuficiencia de la normativa previa) – Idoneidad – Conducencia – No afectación de garantías fundamentales “La legislación ordinaria no ofrece herramientas aptas para enfrentar las nuevas modalidades de captación y recaudo no autorizado de dinero”


• La Corte estimó razonables: – La naturaleza jurisdiccional del proceso (art. 3). – Los efectos de cosa juzgada y erga omnes de las decisiones (art. 3). – La única instancia (tutela remedial) (art. 3) – Competencia privativa de la Superintendencia de Sociedades (art. 4). – Los sujetos pasibles de intervención (art. 5). Sobre la participación indirecta, dijo la Corte que es exequible en el entendido de que “no abarca a terceros proveedores de bienes y servicios que hayan procedido de buena fe, en el ámbito de sus actividades lícitas ordinarias o habituales”


– Los hechos objetivos o notorios Sobre este punto, dijo la Corte que “hecho notorio es aquel cuya existencia puede invocarse sin necesidad de prueba alguna” y que la Superintendencia de Sociedades “puede actuar sin tener que demostrar previamente la existencia de cualquiera de las modalidades que asume dicha actividad, las cuales real y objetivamente han de ser públicas y evidentes” Según esto, entonces, lo que debe ser notorio es la captación, no su ilegalidad y, en todo caso, siempre que a juicio de la entidad los citados hechos indiquen entrega masiva de dinero, pero cuidando que “la determinación por parte de la Superintendencia de Sociedades debe ser sustentada y desarrollada con observancia del debido proceso”


– La indicación de “tales como” / “y otras operaciones semejantes” (art. 6)

Estas frases fueron declaradas exequibles “en el entendido de que esas otras operaciones similares tengan relación directa y específica con actividades de captación masiva y habitual no autorizada de recursos del público, con potencialidad de incidir contra el orden social y amenazar el orden público”. – El catálogo de medidas de intervención (art. 7) La Corte dijo que se trata de un elenco taxativo de medidas, de modo que no es posible que se decreten otras distintas. En la aplicación de las medidas se debe observar siempre el debido proceso, que se concreta en “(i) el acceso libre y en igualdad de condiciones a la justicia; (ii) el juez natural; (iii) la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa, con los elementos para ser oído dentro del proceso; (iv) la razonabilidad de los plazos para el desarrollo del proceso; y, (v) la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces y autoridades”.

“La Corte considera indispensable advertir que todas las disposiciones del Decreto 4334 de 2008, en revisión, que fueron halladas conformes con el ordenamiento superior, lo son en el entendido de

que su ámbito de aplicación, en procura de conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, recae directa y específicamente sobre actividades de captación masiva y habitual no

autorizada de recursos del público, con potencialidad de incidir contra el orden social y

amenazar el orden público”.

Revisado el contexto normativo y jurisprudencial

de la intervención por captación, ¿es apto y suficiente para tramitar procesos respecto de

esquemas más sofisticados?

Sí. Con base en tres herramientas contenidas en las normas y en la jurisprudencia constitucional…

Abuso del derecho

Fraude a la ley

Debido proceso

La previsión de las figuras del abuso del derecho y

del fraude a la ley (ilícitos atípicos), permite al

operador la flexibilidad necesaria para abordar y

valorar las distintas configuraciones que

pueda asumir la captación ilegal de dinero

del público, en contraposición a la

inconveniente e imposible tipificación

agotadora de conductas

¿Y cuál es el límite?

DEBIDO PROCESO

(iii) Caso concreto de adaptación del régimen Auto 400-005967 de 18 de abril de 2016

- Naturaleza y sujetos de la obligación de devolver. La obligación de devolver tiene fuente en el hecho ilícito de la captación ilegal, es decir, en el daño causado a quienes entregaron sus recursos. Y el daño, por disposición legal, es fuente de solidaridad entre quienes concurrieron a su causación.

(iii) Caso concreto de adaptación del régimen - En las operaciones de captación es dable distinguir, entre

quienes intervienen directa o indirectamente, a los siguientes sujetos: (i) captadores; (ii) estructuradores; (iii) beneficiarios, y si alguno de estos es persona jurídica, a sus respectivos administradores, contadores y revisores fiscales.

- Las obligaciones de devolver de cada uno de los sujetos

intervenidos, deben analizarse de manera individual, a partir de los principios básicos de responsabilidad civil.


- En el aspecto subjetivo de la obligación de devolver, debe determinarse si se configura alguna de estas situaciones: - “Los únicos sujetos beneficiados con la captación son los mismos

que invirtieron su dinero en la operación” - “La actividad del captador o del estructurador beneficia a un

tercero que se lucra, financia o apalanca sus actividades con los recursos captados indistintamente del público”

- “Ciertas operaciones del captador o del estructurador benefician a un tercero que se lucra, financia o apalanca sus actividades con recursos captados de algunos sujetos determinados”

- “El sujeto actuó como representante legal, miembro de junta directiva, socio, factor, revisor fiscal, contador o empleado del estructurador o del captador”


“Los únicos sujetos beneficiados con la captación son los mismos que invirtieron su dinero en la operación” Se trata del típico esquema piramidal. En este caso, el beneficiario de la operación es el mismo sujeto que ha entregado dinero al esquema, y el Decreto 4334 de 2008 lo considera como afectado.


“La actividad del captador o del estructurador beneficia a un tercero que se lucra, financia o apalanca sus actividades con los recursos captados indistintamente del público”. Se trata de una operación de financiamiento no autorizada, con dineros recaudados por el captador o estructurador. En este evento, los afectados pueden haber entregado los recursos para que sean invertidos en un proyecto específico, pero son desviados por el captador, quien los entrega a un tercero beneficiario, para financiamiento. En este caso no es posible identificar el origen de los recursos, que vienen del fondo común recabado por el captador/estructurador. Si el provecho derivó de todos los inversionistas, el beneficiario responde solidariamente por el total de la captación.


“Ciertas operaciones del captador o del estructurador benefician a un tercero que se lucra, financia o apalanca sus actividades con recursos captados de algunos sujetos determinados” Se trata, también, de una operación de financiamiento no autorizada. Captador y estructurador fungen como intermediarios financieros entre el afectado, que entrega dinero, y el beneficiario que lo recibe. Pero en este caso, las operaciones están plenamente identificadas en cuanto al origen del dinero, por lo que es viable individualizar a los afectados concernidos. En este caso, el beneficiario responde solidariamente con el captador y el estructurador, pero únicamente respecto de las operaciones en las que efectivamente haya participado, no por la totalidad de la captación.


“El sujeto actuó como representante legal, miembro de junta directiva, socio, factor, revisor fiscal, contador o empleado del estructurador o del captador” En este caso, debe considerarse lo dicho por la Corte Constitucional en el sentido de que no puede predicarse responsabilidad de los terceros que obraron de buena fe, como proveedores de bienes y servicios. La determinación de responsabilidad, entonces, depende del juicio de ilegalidad que quepa respecto de sus actuaciones, su carácter habitual u ordinario, así como la buena fe desplegada por el sujeto.


En el caso particular, esta elaboración permitió que unos intervenidos – beneficiarios de operaciones determinadas, pudieran tramitar y presentar un plan de desmonte, para cuyo efecto se requiriera la aprobación de los afectados determinados, y no de todos los afectados por la captación. Este auto fue recurrido y, a la postre, confirmado mediante Auto 400-008682 de 1 de junio de 2016. Se alegó el trato desigual a los afectados que no participaron ni se beneficiaron del plan de desmonte. El Despacho dijo que “quedó demostrado que las cuatro personas que entregaron recursos y sobre las que se presentó el plan de desmonte, no están en las mismas circunstancias que los otros afectados”


Ante la confirmación de la providencia, varios afectados acudieron al juez de tutela, ratificando los cargos de ilegalidad de la providencia. El Tribunal Superior de Bogotá, en fallo de 3 de octubre de 2016, decidió “dejar sin valor ni efecto” los dos autos y ordenó al operador resolver de nuevo pero “dando estricto cumplimiento a los decretos 4334 de 2008 y 1910 de 2009”. “(…) el funcionario querellado incurrió en los llamados defecto sustantivo y procedimental, al tergiversar el alcance de la norma y desviarse del procedimiento establecido en el precitado decreto que solo faculta al captador o recaudador para aportar el llamado plan de desmonte y extender los beneficios de la norma a otras personas o sociedades que allí participan en calidad de sujetos vinculados”.


La Delegatura para Procedimientos de Insolvencia impugnó el fallo del Tribunal y pidió su revocatoria porque, con la interpretación del a quo, se asignaba un tratamiento privilegiado a los captadores, al permitírseles solo a ellos presentar planes de desmonte, y no a los beneficiarios que participaron indirectamente en la captación. Esto supone la paradoja de que quien incurrió en la conducta más grave tiene mejor tratamiento que quien solo participó en un segmento de la operación


La Corte Suprema de Justicia revocó la decisión, en Sentencia de 30 de noviembre de 2016, Exp. 2016-02030-02… “(…) los decretos 4334 de 2008 y 1910 de 2009 no le otorgan de manera exclusiva al captador la posibilidad de presentar dichos planes pues, incluso, prevén la vinculación de otros sujetos distintos del captador directo y asimismo, consagran como medida de intervención la viabilidad de atender a la “intención de devolver voluntariamente” los dineros, expresada por personas naturales o jurídicas”


“De igual modo, no lucen irrazonables las reflexiones efectuadas por la querellada en cuanto a la solidaridad derivada de la gestión de EARE Ingenieros, pues esta fue catalogada como una beneficiaria de las actividades de captación, empero únicamente sobre valores determinados, provenientes de cuatro inversionistas, resultando ajena su actividad en relación con los cincuenta restantes, incluidos los tutelantes”


“Por tanto, no se observa desafuero en lo estimado por el ente acusado, pues no puede imponérsele a la citada sociedad [EAR] responder por todos los montos objeto de la retención ilegal adelantada por Altefín, máxime si cuando se puso en conocimiento de los promotores [de la tutela] la intervención ordenada en relación con EAR Ingenieros, ninguno de éstos acudió a “(…) formular solicitudes de devolución de dineros entregados (…)” a ese ente societario”

Conclusiones

1. El régimen de intervención por captación, integrado por las normas

y la jurisprudencia vinculante, permite ajustes desde adentro que facilitan la judicialización de distintos esquemas defraudatorios.

2. Estos ajustes y desarrollos, motivados por el respeto al debido proceso y la recta administración de justicia, han sido respaldados en sede de tutela reiteradamente.

3. Esto no es óbice para proponer reformas que tiendan a mejorar este sistema concursal sui generis, al margen de la excepcionalidad del estado de emergencia, sobre la base de la necesidad de una legislación permanente en esta materia, porque su objeto es atávico.

Gracias

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