procedimientos penales - unicef...cional de justicia penal juvenil acorde con los pre-ceptos...

3

PROCEDIMIENTOS PENALES JUVENILES A NIVEL PROVINCIAL

Estado de avance de la adecuación a la Convención

sobre los Derechos del Niño en la reforma legislativa

y en la jurisprudencia provincial

4

Dirección editorialGimol Pinto, Especialista en Protección a la

Infancia y la Adolescencia (UNICEF)

Raquel Robles, Directora Nacional para

Adolescentes Infractores a la Ley Penal (SENAF)

AutoríaDiego Freedman

Equipo de investigaciónGustavo Piantino (coordinador), José Antonio Rodríguez, Paula Gaillard, Mariano Gutiérrez, Carla Villalta y Gabriela Irrazábal

© Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, 2011

PROCEDIMIENTOS PENALES JUVENILES A NIVEL PROVINCIALEstado de avance de la adecuación a la Convención sobre los Derechos del Niñoen la reforma legislativa y en la jurisprudencia provincial

72 p, 21 cm x 29,7 cmISBN: 978-92-806-4589-4Impreso en ArgentinaPrimera edición, febrero 20121.500 ejemplares

Edición y corrección: Laura EfrónDiseño y diagramación: Pablo Criscaut

Se autoriza la reproducción total o parcial de los textos aquí publicados, siempre y cuando no sean alterados, se asignen los créditos correspondientes y no sean utilizados con fines comerciales.

Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF)[email protected]

Autoridades

UNICEFAndrés FrancoRepresentante

Ennio CufinoRepresentante Adjunto

Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia

Gabriel LernerSecretario

Carlos FagaldeSubsecretario de Promoción

y Protección de Derechos

5

1. INTRODUCCIóN 06 OBJETIVOS y PERFIL DEL DOCUMENTO 06

2. NORMATIVA PROVINCIAL EN MATERIA PENAL JUVENIL. INFORME COMPARATIVO 08 1. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD 08

2. PLAzO RAzONABLE DE DURACIóN DEL PROCESO PENAL 11

3. DEFENSA TéCNICA 12

4. DEFENSA MATERIAL 13

5. RESERVA DE LAS ACTUACIONES 14

6. DETENCIóN DEL JOVEN SIN ORDEN JUDICIAL 14

7. PRISIóN PREVENTIVA 16

8. MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRISIóN PREVENTIVA 17

9. LUGARES DE DETENCIóN 19

10. VíAS ALTERNATIVAS AL PROCESO PENAL JUVENIL 20

10.A PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 20

10.B PROBATION O SUSPENSIóN DEL JUICIO A PRUEBA 21

10.C MEDIACIóN CON LA VíCTIMA 22

11. SANCIóN PRIVATIVA DE LA LIBERTAD 24

12. SANCIONES ALTERNATIVAS A LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD 29

13. RESPUESTA FRENTE A LA COMISIóN DE DELITOS POR NIñOS NO PUNIBLES 32

2.1 CUADROS 33 AñOS DE CREACIóN O MODIFICACIóN DE LAS NORMATIVAS PROVINCIALES ESPECíFICAS 34

LEy ESPECIAL O CóDIGO PROCESAL SEGÚN FECHA DE PROMULGACIóN 35

3. JURISPRUDENCIA PROVINCIAL 36 DELITOS NO PUNIBLES 37

JUSTICIA ESPECIALIzADA 38

PROCEDIMIENTO ACUSATORIO 42

DURACIóN RAzONABLE DEL PROCESO PENAL 45

DERECHO DE DEFENSA 47

MEDIDAS CAUTELARES 49

PRISIóN PREVENTIVA 49

DETERMINACIóN y APLICACIóN DE UNA PENA 52

REINCIDENCIA 60

SANCIóN PRIVATIVA DE LA LIBERTAD 60

RéGIMEN ESPECIAL DE EJECUCIóN 62

SALIDAS TRANSITORIAS 62

CONDICIONES PENITENCIARIAS 63

LIBERTAD CONDICIONAL 66

SANCIONES ALTERNATIVAS 66

RESPUESTA FRENTE A LOS DELITOS COMETIDOS POR

ADOLESCENTES MENORES DE EDAD NO PUNIBLES 68

ÍNDICE

6

E l presente documento, realizado en for-ma conjunta por la Secretaría Nacional de Niñez Adolescencia y Familia y UNICEF

Oficina de Argentina, forma parte de un proceso de análisis permanente y elaboración colectiva sobre la problemática penal juvenil en Argentina.En estas páginas se ha pretendido continuar el análisis iniciado en “Adolescentes en el Sistema Penal. Situación actual y propuestas para un pro-ceso de transformación”, presentado en 2008, con el fin de avanzar en el proceso de transfor-mación del Sistema Penal Juvenil argentino, el cual requiere de decisiones y políticas públicas que operen de manera sinérgica y simultánea en cuatro dimensiones centrales:a. Reforma legal a nivel nacional a fin de modi-ficar el actual Régimen Penal de la Minoridad, (Decreto-Ley 22.278, tributario de la concepción tutelar clásica) y lograr la sanción de una ley na-cional de justicia penal juvenil acorde con los pre-ceptos contenidos en la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales que rigen en la materia.b. Reformas de las legislaciones procesales y de la organización de la justicia penal especializada en personas menores de edad en cada provincia del país. c. Reformas institucionales encaminadas a re-formular de manera progresiva políticas y progra-mas gubernamentales en materia penal juvenil y/o afianzar aquellos que se adecuen a los es-tándares arriba mencionados.d. Fortalecimiento de los sistemas de registro, monitoreo y evaluación a fin de consolidar un sistema nacional de estándares mínimos para el registro y sistematización de datos que permita contar con información coherente y actualizada relativa al Sistema Penal Juvenil en el país.El documento “Adolescentes en el Sistema Penal. Situación actual y propuestas para un proceso de transformación”, antecesor del presente, contó con el aval y la colaboración de las autoridades representadas en el Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia. Su finalidad consistió en abordar el Sistema Penal Juvenil haciendo foco

en la necesidad de conocer, con la máxima preci-sión posible, la cantidad y características de las intervenciones respecto de adolescentes inclui-dos en los distintos establecimientos y progra-mas penales juveniles, y la cantidad y caracterís-ticas de esos dispositivos.De la experiencia transitada desde entonces se desprende que contar con registros sistemáticos y confiables respecto de la magnitud y extensión de la problemática penal juvenil en el país se ha convertido en una necesidad –por parte de los actores institucionales con competencia en la materia– a fin de definir políticas públicas des-tinadas a adolescentes infractores. A la vez, ha resultado un instrumento importante respecto de cómo se construyen los escenarios sociales y políticos en los cuales se debate esta temá-tica, lejos de las propuestas alarmistas y sim-plificadoras de una realidad compleja. De esta forma, dicho encuadre aportó elementos para su significación técnica pero también significó una contribución a un tratamiento más democrático y respetuoso de los derechos humanos con res-pecto a la problemática de los adolescentes y jóvenes infractores de la ley penal.

Objetivos y perfil del documentoEsta segunda publicación apunta a relevar y comparar, de manera accesible y sistematizada, aquellas experiencias existentes en la normati-va procesal de distintas provincias –aplicable a adolescentes infractores y presuntos infractores de la ley penal– que resultan compatibles con las exigencias previstas en los estándares inter-nacionales, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN) y otros ins-trumentos de derechos humanos.

1. INTRODUCCIóN

ESTE DOCUMENTO DESCRIbE SUCINTAMENTE UNA SERIE DE ESTáNDARES, PRINCIPIOS E INSTITUTOS bASADOS EN LAS DEFINICIONES PROPUESTAS EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES.

7

El análisis que se presentará a continuación describe sucintamente una serie de estándares, principios e institutos basados en las definicio-nes propuestas en los instrumentos internacio-nales. Estas definiciones han guiado el trabajo de indagación y sistematización del equipo de gestión a cargo de este proyecto, que ha tomado como núcleos de análisis los principios de espe-cialidad; plazo razonable de duración del proceso penal; ejercicio de la defensa técnica y material; reserva de las actuaciones; prisión preventiva; las medidas alternativas a la prisión preventiva; los lugares de detención; las vías alternativas al proceso penal juvenil; el principio de oportu-nidad; probation o suspensión del juicio a prue-ba; mediación; sanción privativa de la libertad; sanciones alternativas a la pena privativa de la libertad; y respuestas frente adolescentes no pu-nibles, entre otros.El presente análisis no pretende ser una descrip-ción agotada de la normativa procesal vigente. Por el contrario, a punta a destacar, a modo de ejemplo, algunos textos que son producto de los esfuerzos legislativos por adecuar progresivamente la legisla-ción local a los estándares, garantías y principios propuestos en la Constitución Nacional y en la nor-mativa internacional que rige en el país.Es preciso tener presente que si bien el ordena-miento jurídico argentino determina que la ley de fondo que regula la materia penal es de carácter nacional o federal –es decir, una norma dictada por el Congreso Nacional– la Constitución Nacio-nal ha reservado a cada jurisdicción la facultad de regular los procedimientos aplicables. De allí la enorme disparidad en la cantidad y calidad de las normas que regulan el procedimiento aplica-ble a personas menores de edad en materia pe-nal en el país.Es de destacar que, pese a la vigencia de una ley de fondo severamente cuestionada (el Régi-men Penal de la Minoridad, Decreto-Ley 22.278), muchas provincias han hecho importantes es-fuerzos por incorporar institutos y prácticas a su normativa procesal tendientes a garantizar el de-recho al debido proceso de los adolescentes que transitan por el Sistema Penal.Asimismo, es preciso aclarar que el análisis descrip-tivo que se presenta en este trabajo de verificación de determinadas garantías constitucionales conte-

nidas en los textos del derecho procesal vigente en una determinada jurisdicción, no es suficiente para dar por cierto que esas garantías sean siempre res-petadas en la realidad cotidiana o que no existan prácticas concretas reñidas con ellas.De todas formas, aun así es válido reseñar la mayor cantidad de normativas provinciales ade-cuadas existentes, ya que, en caso de su aplica-ción estricta, servirán como ejemplos concretos a reproducir; y en caso de que no hayan logra-do superar el rango de una mera declaración de principios, será importante visibilizar y poner en agenda esta discusión para facilitar la tarea de quienes deben tornarla exigible y aplicable en cada caso concreto.

Este material está destinado no sólo a operado-res del Sistema Judicial sino al conjunto de los actores institucionales y de la comunidad en ge-neral. Esto obedece a que el proceso de trans-formación profundo que debe atravesar el Siste-ma Penal Juvenil para su adecuación plena a la Convención sobre los Derechos del Niño y otras normas internacionales, requiere que el conjunto de los actores involucrados asimile la magnitud de los desafíos y se dote de herramientas técni-camente rigurosas, capaces de constituirse en in-sumos útiles para el presente momento de transi-ción hacia un Sistema Penal Juvenil que construya una respuesta del Estado adecuada y respetuosa de los derechos de los adolescentes infractores y presuntos infractores de la ley penal.

MUChAS PROVINCIAS hAN hEChO IMPORTANTES ESFUERzOS POR INCORPORAR INSTITUTOS y PRáCTICAS A SU NORMATIVA PROCESAL TENDIENTES A gARANTIzAR EL DEREChO AL DEbIDO PROCESO DE LOS ADOLESCENTES qUE TRANSITAN POR EL SISTEMA PENAL.

8

E n este capítulo se brinda un panorama de la regulación provincial en materia pe-nal juvenil. Tiene por objetivo contar con

un diagnóstico más preciso del grado de ade-cuación a los estándares constitucionales y de derechos humanos1. Poco tiempo después de la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño al texto constitucional en la reforma de 1994, los gobier-nos provinciales dictaron leyes vinculadas con la justicia penal juvenil (el primer caso fue Mendoza en 1995). En algunas provincias se trataba de leyes de protección de la infancia que incluyeron algunos artículos o capítulos en materia penal juvenil (como Neuquén o Salta). En otros casos, como en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o en la provincia de Buenos Aires, se creó un régi-men procesal penal especial.El panorama de la regulación provincial que se presenta en las páginas que siguen está orga-nizado en dos partes: una breve descripción de cada estándar constitucional e internacional de derechos humanos y un análisis sobre cómo cada uno de ellos ha sido reconocido en la normativa provincial. Vale aclarar que el análisis de cada regulación provincial no puede ser exhaustivo, ya que haría sumamente tediosa la exposición. Por ello, sólo se destacarán de cada estándar algunas de las buenas prácticas halladas en los regímenes provinciales.

1. Principio de especialidadLas normas internacionales de derechos huma-nos establecen que el Sistema de Justicia Penal que intervenga en los delitos cometidos por per-sonas menores de 18 años de edad debe ser

1 En muchos casos no incluimos ciertos avances normativos realizados en las provincias. Esto se debe a que, por diferentes factores, no se han llegado a implementar.

especializado2. La Observación General 10 del Comité de Derechos del Niño3, “Los derechos del niño en la justicia de menores” (en adelante, OG 10), dispone que debe establecerse un “sistema amplio de Justicia de Menores”4 que comprenda a policías, jueces, fiscales y defensores especia-lizados5. Según la OG 10, los tribunales especia-lizados deben estar separados o ser parte de los tribunales regionales; y cuando esto no pueda hacerse en forma inmediata, se deben nombrar jueces especializados6. Los magistrados deben ser seleccionados teniendo en cuenta ciertas cualidades y experiencia y, a su vez, deben estar especialmente capacitados para

2 Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante, CADH), art. 5.5; CDN, art. 40, inc. 3; Reglas de Beijing, Regla 2.3; Directrices de Riad, Directriz 52; Directrices de Acción so-bre el Niño en el Sistema de Justicia Penal, Directrices 13 (d) y 14 (a) y (d). En la Directriz 14 (d) se establece como alternativa la posibilidad de que los tribunales ordinarios tengan procedi-mientos especiales. Debe advertirse que las Reglas de Beijing han sido tenidas en cuenta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al tomar la opinión del Comité de Derechos del Niño en el considerando 33 del caso “Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado”, 7 de diciembre de 2005.

3 Comité de los Derechos del Niño, 44º período de sesiones, Ginebra, 15 de enero a 2 de febrero de 2007, CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007.

4 Párr. 90.

5 Párr. 92.

6 Párr. 93.

2. NORMATIVA PROVINCIAL EN MATERIA PENAL JUVENIL. INFORME COMPARATIVO

POCO TIEMPO DESPUéS DE LA INCORPORACIóN DE LA CONVENCIóN SObRE LOS DEREChOS DEL NIñO AL TExTO CONSTITUCIONAL EN LA REFORMA DE 1994, LOS gObIERNOS PROVINCIALES DICTARON LEyES VINCULADAS CON LA JUSTICIA PENAL JUVENIL.

9

poder abordar los delitos juveniles7. En los estándares internacionales se ha reconocido que la policía también debe recibir capacitación es-pecífica y que en las grandes ciudades deben existir contingentes especiales destinados a prevenir e in-tervenir frente a la delincuencia juvenil8. El principio de especialidad implica que el proce-dimiento debe tener características específicas que se adapten a las necesidades de los ado-lescentes9, previendo incluso estándares más exigentes en materia de garantías procesales –si se compara el régimen vigente para las personas adultas– o medidas específicas, como por ejem-plo la participación de los padres. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH) ha considerado que el procedimiento debe asegurar el asesoramiento psicológico para el niño, el control respecto de la manera de tomar el testimonio al niño y la regula-ción de la publicidad del proceso. Si bien se reco-noce el ejercicio de facultades discrecionales, las autoridades judiciales deben estar preparadas y capacitadas en los derechos humanos del niño y en la psicología infantil y deben estar sujetas a los criterios de idoneidad y proporcionalidad10. A fin de que se capten las particularidades y ne-cesidades de los adolescentes y de su medio social se debe prever la asistencia de un equipo técnico auxiliar de la Justicia que esté constitui-do por profesionales de diferentes disciplinas11.

La regulación provincialEn la práctica, se han diseñado sistemas de Justicia con excepciones al principio de especialidad, dejan-do librada a jueces no especializados la ejecución de la pena o la instancia recursiva, el juzgamiento

7 Reglas de Beijing, Reglas 6.3 y 22 y su comentario (se exige la formación en derecho, sociología, sicología, criminología y cien-cias del comportamiento); Directrices de Acción sobre el Niño en el Sistema de Justicia Penal, Directriz 24 (derechos humanos) y Directriz 58 de las Directrices de Riad (se exige el conocimiento de programas de remisión a otros servicios). La OG 10 exige la capacitación sistemática y continua de los operadores en el desarrollo físico, psíquico y social del niño, en las necesidades de los jóvenes más vulnerables y en las medidas disponibles que no impliquen el uso de procedimientos judiciales (párr. 97).

8 CDN, art. 40, inc. 3; Directriz 52 de las Directrices de Riad.

9 CDN, art. 40, inc. 3; Directriz 52 de las Directrices de Riad.

10 Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay”, 2 de septiembre de 2004, serie C No. 112, párr. 211.

11 Reglas de Beijing, Regla 16; Reglas de Tokio, Regla 7.

en forma conjunta con personas adultas o los deli-tos cuya competencia corresponda a una Justicia de excepción improrrogable (como la Justicia Federal en los delitos vinculados con estupefacientes). Otra excepción son las jurisdicciones en donde la canti-dad de delitos juveniles no justifica la creación de tribunales especializados. Si analizamos la regulación en cada provincia no-tamos que Neuquén12, La Rioja13 y Mendoza14, entre otras provincias, han creado juzgados espe-cializados que intervienen en la etapa de instruc-ción y tribunales que realizan el juicio de delitos imputados a adolescentes15.

Por su parte, la provincia de Buenos Aires distin-gue entre los Juzgados de Garantías del Joven, los Juzgados de Responsabilidad Penal Juvenil y los Tribunales de Responsabilidad Penal Juvenil. Los Juzgados de Garantías del Joven se encar-gan de la investigación penal preparatoria16, los Juzgados de Responsabilidad Penal Juvenil (uni-personales) y los Tribunales de Responsabilidad Penal Juvenil efectúan el juicio oral17. Se admite

12 En algunas circunscripciones.

13 Sólo hay Juzgado de Menores en una circunscripción y la Cámara Penal interviene tanto en los recursos durante la etapa de apelación como en el juicio del adolescente.

14 No hay tribunales en todas las jurisdicciones.

15 En Mendoza, el juez en lo Penal de Menores realiza el juzgamien-to en única instancia sólo cuando el delito tiene una pena menor de diez años de prisión y se opta por el juicio abreviado.

16 En las jurisdicciones en las que no se crean Juzgados espe-cializados interviniene el Juzgado de Garantías de adultos, que deberá tener una capacitación especial.

17 Los Tribunales de Responsabilidad Juvenil intervienen sólo cuando se le imputa al niño homicidio doloso, abuso sexual agra-vado por el acceso carnal, abuso sexual agravado por la muerte de la víctima, secuestro extorsivo o robo seguido de muerte. Se integra con tres jueces de Responsabilidad Penal Juvenil. Cuan-do en la jurisdicción no son suficientes, se integra con jueces de Garantías del Joven que no hubieran intervenido en el proceso. En las jurisdicciones donde hay sólo un juez de Responsabilidad Juvenil se integra con jueces de Responsabilidad Penal Juvenil de otros departamentos judiciales.

NEUqUéN, LA RIOJA y MENDOzA, ENTRE OTRAS PROVINCIAS, hAN CREADO JUzgADOS ESPECIALIzADOS qUE INTERVIENEN EN LA ETAPA DE INSTRUCCIóN y TRIbUNALES qUE REALIzAN EL JUICIO DE DELITOS IMPUTADOS A ADOLESCENTES.

10

que en ciertas jurisdicciones donde no existan los Juzgados de Garantías del Joven intervengan los Juzgados de Garantías de adultos. En la Ciudad de Buenos Aires18 y en Salta19 no se distingue entre Juzgados de Instrucción y Tri-bunales de Juicios sino que la primera etapa es realizada por un juez Penal Juvenil y durante el jui-cio interviene otro magistrado especializado. En Entre Ríos20 y en Jujuy, según la legislación vigen-te instruye y juzga el magistrado especializado.Respecto a los planteos recursivos, en Neuquén y en Mendoza le corresponde la intervención a la magistratura especializada, o sea, al Tribunal Penal de Juicio21. En materia de ejecución de la sanción, en la pro-vincia de Buenos Aires, Mendoza, Entre Ríos, La Rioja, Chubut, Río Negro, Jujuy, Tierra del Fuego, Neuquén y Córdoba el control está a cargo del tribunal que la impuso. Por ende, no se prevé un juez que se dedique exclusivamente a la ejecu-ción de la sanción. Con respecto a la capacitación específica en la temática juvenil, esta es exigida en forma expre-sa en la provincia de Buenos Aires, Mendoza, Neuquén, Río Negro, Jujuy y Entre Ríos. Además, en Entre Ríos, Jujuy, Santa Fe, La Rioja, Córdoba y Río Negro se requiere expresamente que los magistrados tengan contacto directo con el joven a fin de orientar el diálogo y el conocimiento de las particularidades del caso, de su personalidad y del medio familiar en que se desenvuelve. Por su parte, en Jujuy se exige experiencia en las pro-blemáticas juveniles. En Chubut, pese a que no se implementa una magistratura especializada, se dispone que los magistrados penales tengan una capacitación específica. Cuando el delito es cometido por adultos y jóve-nes, las provincias han adoptado diferentes solu-ciones. En algunos casos interviene sólo la Jus-ticia especializada (Ciudad de Buenos Aires) o la Justicia ordinaria declarando la responsabilidad

18 No se han implementado todavía porque no se transfirieron en forma plena las competencias penales.

19 Son especializados sólo en una jurisdicción.

20 No hay jueces penales especializados en todas las jurisdic-ciones y en el momento que se implemente el juicio acusatorio deben crearse tribunales de juicio especiales.

21 En Neuquén hay algunas jurisdicciones en las cuales no hay ma-gistratura especializada e interviene un juez penal ordinario.

penal juvenil y la Justicia especializada debe re-solver la imposición de sanciones (Mendoza, Río Negro, La Rioja, Jujuy, Salta y Córdoba). En otros casos, la etapa de investigación es conjunta y se realiza un juicio oral a los adultos y uno a los jóvenes (Buenos Aires22) o el trámite es indepen-diente desde el comienzo (Neuquén23). La especialización de los agentes fiscales se en-cuentra establecida en las provincias de Buenos Aires, La Rioja, Mendoza, Santiago del Estero, Córdoba, Jujuy y Río Negro. En varias provincias se establece un proceso acusatorio a cargo del fiscal especializado (Bue-nos Aires, Mendoza y Neuquén24). Asimismo, se recepta el principio de oralidad celebrándose au-diencias para resolver cuestiones de relevancia (Buenos Aires, Salta y Ciudad de Buenos Aires25). En Mendoza, Tucumán, Entre Ríos, Córdoba, Cha-co, La Pampa, Tucumán y Santa Fe se prohíbe la constitución de parte querellante.

Se han receptado los principios de continuidad, inmediación, contradicción, concentración, informa-lidad, celeridad (Buenos Aires, Tierra del Fuego y Salta). Como principios específicos cabe destacar que la Ciudad de Buenos Aires reconoce la claridad y Buenos Aires la mínima intervención, la subsidia-riedad, la solución de conflictos y la participación de la víctima. Por su parte, en Jujuy se procura la con-currencia de la comunidad, de organizaciones inter-medias y, en especial, de los padres y familiares. En Córdoba se procura garantizar la integración social a través de un abordaje educativo multidisciplinario

22 Se establece la revisión de oficio cuando los adultos son absuel-tos o condenados a una pena inferior que los adolescentes.

23 Se dispone que la pena determinada para los adultos no puede ser más gravosa que la establecida para los adolescentes.

24 Se establece que el criterio del fiscal es vinculante para el magistrado, que no puede condenar si solicita la absolución, ni imponer una pena más grave.

25 Entre las cuestiones previstas para resolver mediante las au-diencias se encuentra la aplicación de medidas cautelares, las recusaciones, las nulidades, la suspensión del proceso a prueba, las excepciones, el ofrecimiento de pruebas, el juicio y el planteo de los recursos.

EN VARIAS PROVINCIAS, COMO bUENOS AIRES, MENDOzA y NEUqUéN, SE ESTAbLECE UN PROCESO ACUSATORIO A CARgO DEL FISCAL ESPECIALIzADO.

11

con especial énfasis en su capacitación para el ac-ceso al mercado laboral. La asistencia de un cuerpo técnico interdiscipli-nario es regulada en diferentes jurisdicciones (Buenos Aires, Mendoza, Córdoba, Neuquén, Ju-juy, Entre Ríos, Chubut, La Rioja26, Santa Fe, Cha-co, La Pampa, San Luis y Río Negro). Este equipo debe estar conformado por profesionales de dife-rentes disciplinas (médicos, psicólogos, psiquia-tras, psicopedagogos y trabajadores sociales) y se encarga de hacer informes sobre el joven. En Tucumán, la intervención interdisciplinaria se da a través de un Programa de Libertad Asistida Tu-telar dependiente del Poder Ejecutivo. En Buenos Aires y la Ciudad de Buenos Aires se exige la capacitación especial de los funcionarios policiales.

2. Plazo razonable de duración del proceso penalEl proceso penal en sí mismo representa cierto grado de coerción que afecta la libertad de una persona, independientemente de que se aplique la prisión preventiva al imputado. Por ello, la dura-ción del proceso penal debe ser razonable, esto significa que no deben existir demoras indebidas. Lo cual ha sido específicamente previsto para los adolescentes, exigiéndose la mayor celeridad po-sible y la falta de demoras27. En el caso de que la persona se encuentre priva-da de la libertad por medio de la prisión preventi-va, este estándar debe traducirse en una pronta decisión28. La OG 10 precisó que este plazo no debe superar las dos semanas29. No se establece en las normas internacionales un plazo máximo, ni formas para determinarlo en el caso concreto. Tampoco se disponen conse-cuencias jurídicas concretas frente al vencimien-to de este plazo, como pueden ser la realización inmediata del juicio o el sobreseimiento del jo-

26 Sólo en una jursdicción, en el resto se deben requerir los dictámenes técnicos a las entidades públicas o privadas com-petentes o podrán consultar los casos difíciles al Cuerpo Asesor Técnico de la Primera Circunscripción.

27CADH, arts. 5.5; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, PIDCyP), arts. 10.2.b; CDN, art. 40, inc. 2.b.iii); Reglas de Beijing, art. 20, Reglas de la Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de la Libertad, Regla 17. Estas Reglas han sido aplicadas por la Corte Suprema en el caso “L., L. A. s/causa nº 5400”, 18 de diciembre de 2007, considerando 9.

28 CDN, art. 37, inc. d);

29 Párr. 84.

ven. Pero la OG 10 dispone la necesidad de fijar plazos de prescripción y de duración del proceso penal, que se contabiliza desde su inicio hasta la sentencia confirmada30. Este plazo debe ser menor que el fijado para los adultos31.

Regulación provincialEn Buenos Aires, la Ciudad de Buenos Aires y Chubut se fija legalmente el plazo de duración razonable del proceso penal juvenil. En Buenos Aires el plazo es de 120 días cuando hay personas detenidas, dándole la facultad al agente fiscal para solicitar su ampliación a 60 días más por la complejidad del hecho o el núme-ro de partícipes. No se establece ninguna conse-cuencia para el incumplimiento de este plazo y parece ser ordenatorio porque la privación de la libertad del adolescente por medio de la prisión preventiva puede extenderse hasta 360 días. Por su parte, en la Ciudad de Buenos Aires la investigación preparatoria debe realizarse en el plazo de 90 días desde la intimación al adoles-cente. Cuando ese término resulta insuficiente, el fiscal debe solicitar la prórroga al juez, quien podrá acordarla por 60 días más según las cau-sas de la demora y la naturaleza de la investiga-ción. En los casos de flagrancia, el plazo de la investigación preparatoria es de 15 días, prorro-gables hasta por 15 días más. Se permite que el adolescente pueda cuestionar las prórrogas ante el juez, solicitando que se fije un plazo razonable para que se clausure la investigación preparato-ria, que no podrá exceder los lapsos previstos. En Chubut la instrucción preparatoria debe efec-tuarse en un plazo de dos meses desde la indivi-dualización del imputado. Si resulta insuficiente, el fiscal debe solicitar la prórroga a su superior y se puede acordar por un plazo máximo de un mes según las causas de la demora y la naturaleza de

30 Párr. 52.

31 Párr. 52.

EN bUENOS AIRES, LA CIUDAD DE bUENOS AIRES y ChUbUT SE FIJA LEgALMENTE EL PLAzO DE DURACIóN RAzONAbLE DEL PROCESO PENAL JUVENIL.

12

la investigación. En los casos de suma gravedad y de muy difícil investigación, la prórroga puede exceder ese plazo.En Entre Ríos también se establece un plazo de dos meses desde la declaración del joven para que se fije fecha para el debate. Por su parte, en Santa Fe se determina el plazo de 60 días tras la declaración indagatoria del joven para finalizar con la etapa de instrucción.En otras provincias son aplicables las normas procesales que establecen los plazos máximos de duración de la etapa de instrucción32.

En Tierra del Fuego y en Río Negro se dispone que la causa se eleva a juicio o se dicta el so-breseimiento cuando se vence el plazo legal. De forma general, en Jujuy se establece que todos los plazos procesales son perentorios y que el magistrado debe arbitrar los medios para que su administración sea lo más rápida posible33.

3. Defensa técnicaEl adolescente debe contar desde el inicio del proceso y en forma permanente con la asistencia de un abogado defensor, provisto en forma gratui-ta por el Estado34, al igual que un adulto, cuando no se produzca la designación de un abogado

32 El Código Procesal Penal de Tierra del Fuego establece que la instrucción debe practicarse en el término de cuatro meses a contar de la última declaración indagatoria. Si ese término resul-tare insuficiente, el juez debe solicitar la prórroga a la Cámara de Apelaciones, la que puede acordarla hasta por dos meses más, según las causas de la demora y la naturaleza de la inves-tigación. Sin embargo, en los casos de suma gravedad y de muy difícil investigación, la prórroga otorgada podrá exceder excepcio-nalmente de dicho plazo.

33 La instrucción debe practicarse en el término de quince días, prorrogable por otro tanto, cuando la naturaleza de la investiga-ción así lo exija.

34 CDN, art. 40, inc. b.II y III); Directrices de Acción sobre el Niño en el Sistema de Justicia Penal, Directriz 16 y Reglas de Beijing, Reglas 7 y 15.1. Estas Reglas establecen que cuando en el país se reconoce el derecho a solictar la asistencia jurídica gratuita debe ser provista al adolescente. Por su parte, la OG 10 estable-ce en forma general la gratuidad (párr. 49).

particular. Debe contar con el tiempo y los me-dios adecuados para preparar la defensa, dándo-le libertad al Estado para que diseñe el modelo de defensa pública35. La característica particular es que las normas in-ternacionales exigen que debe ser especializado36. Según la OG 10, debe respetarse la confidenciali-dad en las comunicaciones entre el defensor y el adolescente37 y debe estar presente en las decla-raciones del joven38, lo que disminuye el riesgo de coacciones o engaños al momento de declarar.Una cuestión a analizar es si el asesor de me-nores debe intervenir en el proceso penal y si puede desempeñar el rol del abogado defensor (cuando no interviene un abogado particular) o sólo debe complementarlo.

Regulación provincialEn diferentes provincias se prevé la figura del abo-gado defensor especializado que debe ser provis-to por el Estado (como por ejemplo, Buenos Aires, La Rioja39, Santa Fe, Mendoza y Neuquén40). En la Ciudad de Buenos Aires debe ser notifica-do de todos los actos definitivos e irreproduci-bles, salvo los allanamientos. En Río Negro y en Neuquén debe intervenir antes de la realización de cualquier acto en que participe el joven. Por su parte, en Tierra de Fuego se dispone que el defensor público debe concurrir de inmediato al lugar de detención del adolescente y tomar cono-cimiento directo de las circunstancias que afron-ta. En Mendoza y en la Ciudad de Buenos Aires se establece expresamente que debe participar de la declaración indagatoria del joven. Tanto en Buenos Aires como en Santa Fe se reco-noce la garantía de confidencialidad en las comu-nicaciones del joven con su abogado. Se ha reconocido en diversas provincias la indepen-dencia del abogado defensor provisto por el Estado con el asesor de menores (por ejemplo: Buenos Ai-res, Ciudad de Buenos Aires y Santa Fe).

35 OG. 10, párrs. 49 y 50.

36 Directrices de Acción sobre el Niño en el Sistema de Justicia Penal, Directriz 24 y párr. 49 de la OG 10.

37 Párr. 50.

38 Párr. 52.

39 En una de las jurisdicciones.

40 No hay en todas las circunscripciones.

EN DIFERENTES PROVINCIAS SE PREVé LA FIgURA DEL AbOgADO DEFENSOR ESPECIALIzADO qUE DEbE SER PROVISTOPOR EL ESTADO (COMO POR EJEMPLO, bUENOS AIRES, LA RIOJA, SANTA FE, MENDOzA y NEUqUéN).

13

4. Defensa materialCon respecto a la defensa material, el adolescen-te tiene derecho a ser oído, lo cual significa que puede manifestarse y participar directamente en cualquier momento durante el proceso41.

Para que pueda ejercer con suficiencia este dere-cho, debe ser informado en forma inmediata de la acusación que se le formula, de su derecho a la defensa42, de las características del proceso penal juvenil y de las medidas que pueden adop-tarse43. Además, debe contar con la facultad de ofrecer elementos de prueba e interrogar a los testigos y peritos44. La información que reciba debe ser comprensi-ble45. Este deber recae no sólo en su abogado defensor sino en el resto de las autoridades in-tervinientes46.

Regulación provincialAparte de reconocer el derecho de ser oído, se ha establecido que la declaración del joven debe ser realizada solo ante el juez o el fiscal espe-cializado, estando prohibido que declare ante autoridades policiales, militares o administrati-vas (Buenos Aires, Ciudad de Buenos Aires, Neu-quén, Jujuy, Entre Ríos y Río Negro). En Neuquén, Entre Ríos y Río Negro se prevé expresamente la posibilidad de que declare por escrito. Como par-ticularidad, en estas provincias el joven no puede siquiera ser convocado por el juez sino que él mismo decide si declara y cuándo lo hace en el proceso. En La Rioja se exige que las preguntas

41 CDN, art. 12 y Regla 14.2 de las Reglas de Beijing.

42 CDN, art. 40, inc. 3.b.ii y Reglas de Beijing, Regla 7.

43 OG 10, párr. 44.

44 CDN, art. 40, inc. 3.b.iv y Reglas de Beijing, Regla 7.

45 Reglas de Beijing, Regla 14.2 y OG 10, párr. 46.

46 OG 10, párr. 48.

sean claras y concisas y que las respuestas no sean instadas perentoriamente.Se dispone con el alcance debido el deber de informar al adolescente, que recae sobre las autoridades del fuero penal juvenil (Buenos Ai-res47, Ciudad de Buenos Aires48, Entre Ríos49, Jujuy50, La Rioja51, Santa Fe52, Tierra del Fue-go53, Chubut54, Salta55, Neuquén56, Mendoza57 y Río Negro58) y se prohíbe el uso de latinismos (Ciudad de Buenos Aires) para facilitar la com-prensión de las resoluciones.

47 El joven debe ser informado de los motivos de la investigación y de la autoridad responsable, del derecho a no declarar contra sí mismo y a solicitar la presencia inmediata de sus padres, tuto-res o responsables y su defensor técnico. Se agrega que debe co-nocer el significado de cada una de las actuaciones procesales que se desarrollen en su presencia y el contenido y las razones, incluso ético-sociales de las decisiones.

48 El joven debe conocer el acto infractor atribuido y las garan-tías procesales con que cuenta. Se debe informar claramente el significado, los objetivos y consecuencia de cada una de las actuaciones y diligencias del proceso penal juvenil.

49 Se le deben informar los motivos de la investigación, la auto-ridad responsable, los hechos que se le atribuyen, su calificación legal, las pruebas existentes en su contra, su derecho a no de-clarar contra sí mismo y a solicitar la presencia inmediata de sus padres, tutores o responsables y de su defensor.

50 Debe conocer el acto infractor que se le atribuye y las garan-tías procesales.

51 Se le debe informar de forma suficiente, oportuna y adecuada al nivel cultural el acto infractor que se le atribuye y las garantías procesales con las que cuenta.

52 El joven debe conocer la existencia de una causa seguida en su contra con los datos necesarios para individualizarla, el hecho que se le atribuye y la calificación legal que provisional-mente corresponda, los derechos referidos a su defensa técnica y la posibilidad de solicitar audiencia a fin de prestar declaración cuando lo estime conveniente.

53 Debe conocer el acto infractor que se le atribuye y las garan-tías procesales con las que cuenta, lo cual debe ser explicado en forma suficiente, oportuna y adecuada al nivel cultural del niño, niña y adolescente.

54 Se debe asegurar el pleno y formal conocimiento del acto in-fractor que se le atribuye y de las garantías procesaleson con las que cuenta. En el caso de ser detenido, debe ser informado sin demora de las causas y de sus derechos y garantías, en especial, del derecho a una defensa técnica desde el primer acto de la persecución penal, bajo pena de nulidad de todo lo actuado.

55 Debe conocer el acto infractor que se le atribuye y las garan-tías procesales con las que cuenta.

56 Se le debe informar desde el comienzo del proceso o sin demora, directamente o a través de sus padres o representantes legales, de los hechos que se le atribuyen, su calificación legal y las pruebas existentes en su contra.

57 Debe conocer el acto infractor que se le atribuye y las garan-tías procesales con las que cuenta.

58 El joven debe ser informado por la autoridad judicial de los hechos que se le atribuyen, su calificación legal y las pruebas existentes en su contra así como de las garantías procesales con que cuenta.

EN VARIAS PROVINCIAS SE DISPONE CON EL ALCANCE DEbIDO EL DEbER DE INFORMAR AL ADOLESCENTE, qUE RECAE SObRE LAS AUTORIDADES DEL FUERO PENAL JUVENIL, y SE PROhÍbE EL USO DE LATINISMOS EN LA CIUDAD DE bUENOS AIRES.

14

En Buenos Aires, Neuquén y Río Negro se prohíbe que el joven sea incomunicado. y en Neuquén se prohíbe que se decrete el secreto de sumario.

5. Reserva de las actuacionesA fin de resguardar la intimidad, el honor del ado-lescente y limitar los efectos estigmatizantes del proceso penal debe garantizarse en todo momen-to la prohibición de la difusión de cualquier infor-mación que permita identificar a un adolescente acusado de cometer un delito59. Los expedientes de las causas penales deben ser confidenciales, sin que exista posibilidad de que accedan terce-ras personas sin interés o sin autorización60. La OG 10 extiende la confidencialidad a los registros de jóvenes condenados exigiendo que no pueden ser consultados por terceros, excepto por las per-sonas que participen directamente en la investi-gación y la resolución del caso61.Un punto particular son las audiencias de juicio (u otras audiencias donde se resuelvan cuestio-nes de suma relevancia, como la suspensión del juicio a prueba, la prisión preventiva o la deter-minación de la pena aplicable) que deberían ser reservadas, salvo excepciones preestablecidas legalmente, implicando una limitación al principio de publicidad62. Sin embargo, consideramos que podría admitirse que el adolescente está facul-tado para solicitar la publicidad de la audiencia, siendo una garantía disponible.

Regulación provincialLa mayoría de las jurisdicciones establece que el proceso penal debe ser reservado y el juicio reali-zado a puertas cerradas, salvo Chubut y Santiago del Estero63 que admiten la posibilidad del joven de disponer la publicidad del juicio. Por su parte, en Chaco se ordena que el juicio debe realizarse

59 CDN, art. 40, inc. 3.b.vii; Reglas de Beijing, Reglas 8.1 y 8.2

y comentario. La OG 10 dispone que los comunicados de prensa sobre delitos juveniles deben ser muy excepcionales y no permi-tir la identificación del joven (párr. 64).

60 Reglas de Beijing, Regla 21.1; Reglas de Tokio, Regla 3.12 y Regla 19 de las Reglas de las Naciones Unidos para la Protec-ción de los Menores Privados de Libertad.

61 Párr. 66.

62 OG 10, párr. 66. Sin embargo, se dispone que el veredicto o la sentencia deben dictarse en una audiencia pública sin iden-tificar al joven.

63 Esta disposición surge del nuevo Código Procesal Penal.

a puertas cerradas sólo cuando el tribunal consi-dere que se afecta la intimidad del joven. Las provincias establecieron que las actuacio-nes son reservadas y se prohíbe la difusión de la identidad del joven (por ejemplo: Buenos Ai-res64, Ciudad de Buenos Aires65, Neuquén66, En-tre Ríos, Río Negro67, Salta68, La Rioja, Chubut, Mendoza, Jujuy y Santa Fe69). Neuquén, La Rioja y la provincia de Buenos Aires han prohibido expresamente los prontuarios po-liciales. Por su parte, en Jujuy, Mendoza y Salta los antecedentes por delitos, faltas o contraven-ciones cometidos por niños que se registren en sede policial, judicial o administrativa son secre-tos, salvo orden judicial.

6. Detención del joven sin orden judicialLa detención sin orden judicial sólo procede en los supuestos previstos en la ley, debe ser utiliza-

64 Para la Provincia de Buenos Aires está prohibida la difusión del nombre, apodo, filiación, parentesco, residencia y cualquier forma que permita su individualización.

65 En la Ciudad de Buenos Aires está prohibido cualquier tipo de publicidad sobre el contenido de las actuaciones, las diligencias del procedimiento o los datos que permitan la identificación del joven o de su familia. Pero se establece como excepción que el magistrado puede, a petición de parte y mediante resolución fundada, autorizar que se haga pública la imagen o la identidad para facilitar su localización, en todos aquellos casos donde se evada la Justicia y exista objetivamente un grave riesgo para la seguridad de las víctimas, testigos o cualquier otra persona.

66 Comprende las fotografías, las referencias al nombre, el so-brenombre, la filiación, el parentesco o cualquier otro dato que posibilite la identificación.

67 Abarca las fotografías, referencias al nombre, sobrenombre, filiación, parentesco o cualquier otro dato que posibilite la iden-tificación.

68 Se prohibe la difusión de sucesos referentes a menores de dieciocho años de edad incursos en hechos que la ley califica como delitos o contravenciones. También se prohibe la exhibicón del joven o la publicidad de sus antecedentes personales o fa-miliares de manera que pueda ser identificado.

69 La excepción está dada por el interés superior del niño y cuando sea consecuencia de la forma en que deben cumplirse los actos procesales.

LA MAyORÍA DE LAS JURISDICCIONES ESTAbLECE qUE EL PROCESO PENAL DEbE SER RESERVADO y EL JUICIO REALIzADO A PUERTAS CERRADAS, SALVO ChUbUT y SANTIAgO DEL ESTERO qUE ADMITEN LA POSIbILIDAD DEL JOVEN DE DISPONER LA PUbLICIDAD DEL JUICIO.

15

da como medida de último recurso y extenderse durante el menor tiempo posible70. Esta medida es procedente en los mismos supuestos que las personas adultas (tentativa de delito, flagrancia o fuga). A ello hay que agregarle que debe tratar-se de un delito atribuido al adolescente, por el cual le correspondería una pena privativa de la libertad, sino se afectaría el principio de propor-cionalidad. Cuando el adolescente es detenido debe ser inmediatamente presentado ante el juez compe-tente y se debe notificar, en forma inmediata o en el tiempo más breve posible, a sus padres o a sus tutores71. También se le debe permitir al adolescente, en el plazo más breve posible, una entrevista con su abogado defensor y el contacto con su familia72. El magistrado debe dictaminar sin demora si co-rresponde la libertad del adolescente y proceder en consecuencia73.El presunto infractor no debe ser alojado en una comisaría, tiene que estar separado de las perso-nas adultas74 –a menos que contraríe su interés superior– y debe contar con la asistencia necesa-ria aparte de la asistencia jurídica75.

Regulación provincialEn la normativa provincial la detención sin orden judicial procede en situaciones de flagrancia por la comisión de delitos con pena privativa de la li-bertad o cuando estando legalmente detenido se diera a la fuga (Buenos Aires, Neuquén, Mendoza y Chubut; por su parte, en La Rioja sólo en el prime-ro de los supuestos). En Buenos Aires también se admite la detención cuando existen elementos su-ficientes o indicios vehementes de la participación del adolescente en un delito con pena superior a los tres años de privación de la libertad y si se tra-tare de una situación de urgencia, existiendo peli-gro de que la demora permita que eluda la acción de la Justicia. En Chubut rige un supuesto similar, pero sin exigirse un riesgo procesal.

70 CDN, art. 37, inc. b).

71 Reglas de Beijing, Regla 10.1.

72 CDN, art. 37, inc. d).

73 CDN, art. 37, inc. d); Reglas de Beijing, Regla 10.2.

74 CDN, art. 37, inc. c).

75 CDN, art. 37, inc d).

Se ha reconocido el deber de anoticiar en forma inmediata a los padres o responsables del joven (pueden citarse las provincias de Buenos Aires, Ju-juy, Neuquén76, Chaco y Santa Fe77). A la vez, de-ben ser informadas las autoridades judiciales78.

En Salta se exige que se le realice en forma in-mediata a su detención un examen psicofísico. En las provincias de Buenos Aires y Mendoza se exige el respeto del principio de especialidad en relación con los centros de detención. Por ello, en Buenos Aires la detención debe ejecutarse en es-tablecimientos especiales. En Neuquén está pro-hibido el alojamiento en dependencias policiales o carcelarias y que compartan celdas con adultos. Cuando no es posible la presentación inmediata de los padres o de los responsables, la autoridad policial debe conducir al joven a la entidad o al pro-grama de atención existente donde se realizará la presentación ante el juez. En el caso que no exista la entidad o el programa, la autoridad policial debe conducirlo al juez en el menor tiempo posible. De este modo se evita que se efectúe la detención en centros de privación de la libertad. En Mendoza se prevé que si no es un día hábil debe ser alojado en un establecimiento de la Dirección Provincial de la Niñez y Adolescencia con comunicación a la autoridad judicial. La provincia de Buenos Aires prohibió la incomunica-ción del adolescente, mientras que en Neuquén se debe permitir que el joven se comunique telefónica-mente (o del modo que sea posible), en forma inme-diata, con la persona que disponga. Una regulación similar rige en Chubut y en Mendoza, pero no se

76 En esta provincia se dispone que el joven puede identificar otra persona a la cual debe hacerse la comunicación en forma inmediata.

77 Se dispuso de un plazo máximo de una hora para permitir una comunicación en privado.

78 En Buenos Aires debe avisarse al agente fiscal, al defensor y al juez debiendo indicarse el motivo, el lugar y el sitio donde será conducido. En Mendoza se debe avisar al agente fiscal en el plazo de dos horas.

EN LAS PROVINCIAS DE bUENOS AIRES, JUJUy, NEUqUéN, ChACO y SANTA FE SE hA RECONOCIDO EL DEbER DE ANOTICIAR EN FORMA INMEDIATA A LOS PADRES O RESPONSAbLES DEL JOVEN.

16

dispone que debe ser inmediata la comunicación.En Chubut se dispone expresamente que la si-tuación del joven debe ser resuelta en el plazo máximo de 48 horas.

7. Prisión preventivaEn relación con la aplicación de la privación de la libertad durante el proceso penal, el art. 37, inc. b) de la CDN prohíbe que se aplique la prisión preventiva en forma ilegal o arbitraria en perjui-cio del adolescente. Por ende, queda sujeta a los siguientes estándares: a) satisfacción de fines procesales (peligro de fuga o de obstaculizar el proceso)79, b) presencia de elementos de cargo que vinculen al adolescente con el hecho delic-tivo, c) delito imputado con pena privativa de la libertad (proporcionalidad), d) último recurso po-sible (excepcionalidad)80, e) extensión mínima81 y f) examen periódico82. Con respecto a la duración, la OG 10 dispone que en el plazo de 30 días debe formularse una imputación formal y en 6 meses debe resolverse en forma definitiva la situación del adolescente a partir de la acusación83.El adolescente en prisión preventiva debe estar separado de las personas adultas (a menos que

79 La Regla 17 de las Reglas de las Naciones Unidos para la Protección de los Menores Privados de Libertad hace referencia a “circunstancias excepcionales” que hacen procedente esta me-dida. Por su parte, la OG 10 admite la privación de la libertad con carácter preventiva cuando el joven constituye un peligro para sí o para los demás (parr. 81), lo cual controvierte con las razones que tradicionalmente se han admitido a fin de no vulnerar el principio de inocencia.

80 CDN, art. 37, inc. b); Reglas de Beijing, Regla 13.1; Reglas de Tokio, Regla 6.1; Regla 17 de las Reglas de las Naciones Unidos para la Protección de los Menores Privados de Libertad.

81 CDN, art. 37, inc. b); Regla 13.1, Reglas de Beijing; Regla 6.2 de las Reglas de Tokio; la Regla 17 de las Reglas de las Naciones Unidos para la Protección de los Menores Privados de Libertad exige que los casos en que haya niños privados de la libertad en forma preventiva tengan la máxima prioridad con el objeto que tramiten lo más rápido posible.

82 Este examen debe producirse cada dos semanas (OG 10, párr. 83).

83 OG 10, párr. 83.

se contraríe su interés superior)84 y de otros jóvenes condenados85. En las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de Reclusos se dispone que deben estar detenidos en establecimientos distintos de los adultos, en principio86. Este estándar es moderado en las Reglas de Beijing, donde se admiten recintos específicos87. Se prohíbe expresamente la priva-ción de la libertad en una comisaría88. El lugar de detención debe garantizar el respeto de los derechos humanos de los adolescentes (higie-ne, espacio, acondicionamiento, iluminación)89.Se dispone que en todo momento se asegure el contacto del adolescente con su familia median-te visitas y correspondencia90 y se le permita la asistencia jurídica y el goce de derechos tales como el acceso a las actividades educativas, la-borales, culturales, deportivas, religiosas, recrea-tivas y atención médica91.El adolescente tiene derecho a impugnar la legalidad de la detención ante un tribunal independiente e im-parcial y a una pronta decisión92, que según la OG 10 debe producirse en el plazo de dos semanas93.

84 CDN, art. 37, inc. c); PICyP, art. 10, inc. b) y CADH, art. 5.5. La OG 10 admite que el joven pueda permanecer en el centro especializado cuando cumple los 18 años de edad si no afecta el interés superior del resto de los adolescentes (párr. 85).

85 Regla 17 de las Reglas de las Naciones Unidos para la Pro-tección de los Menores Privados de Libertad.

86 Reglas de las Naciones Unidos para la Protección de los Me-nores Privados de Libertad, Regla 85.2.


88 Ver al respecto, el fallo “Verbitsky, Horacio s/ hábeas corpus” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 3 de mayo de 2005, donde sostuvo que “la presencia de adolescentes y enfer-mos en comisarías o establecimientos policiales, configura con gran certeza uno de los supuestos contemplados en el conside-rando anterior, con flagrante violación a los principios generales de las Reglas Mínimas citadas y muy probablemente innegables casos de trato cruel, inhumano o degradante” (considerando 42).

89 CDN, art. 37, inc. c) y ccs; CADH, art. 19 y ccs.; Reglas de las Naciones Unidos para la Protección de los menores privados de libertad, Reglas 12, 28, 29, 31 y 32.

90 CDN, art. 37, inc. c).

91 Reglas de las Naciones Unidos para la Protección de los Me-nores Privados de Libertad, Regla 18, incs. b) y c). Desde ya, la ejecución de la prisión preventiva debe adoptar los estándares respecto de la ejecución de la pena privativa de la libertad como piso, ver al respecto las Reglas 13.3 y 13.5 de las Reglas de Bei-jing y la Regla 27.1 de las Reglas de las Naciones Unidos para la Protección de los Menores Privados de Libertad.

92 CDN, art. 37, inc. d); Regla 7 de las Reglas de Beijing; Regla 6.3 de las Reglas de Tokio.

93 Párr. 84.

EN MATERIA DE PRISIóN PREVENTIVA, EN NEUqUéN SE REqUIERE qUE EL DELITO IMPUTADO TENgA UNA PENA MAyOR A LOS DIEz AñOS DE PRISIóN.

17

Regulación provincialEn la provincia de Buenos Aires y en Ciudad de Buenos Aires la prisión preventiva sólo puede ser aplicada cuando el delito imputado tiene una pena en expectativa no susceptible de la apli-cación de la condena condicional. Es decir, que debe superar la pena de tres años de prisión. En Neuquén94 se requiere que el delito imputado tenga una pena mayor a los diez años de prisión. Este resulta ser un estándar mucho más estricto si se lo comprara con los adultos. Resulta exigible, en la provincia de Buenos Aires, que se verifiquen ciertos indicios vehementes sobre la existencia del hecho y la participación del adolescente, quien previamente debió haber declarado o negarse a hacerlo. Además, el ma-gistrado debe justificar que en el caso concreto las otras medidas cautelares aplicables no son suficientes para neutralizar el peligro procesal (Neuquén y provincia de Buenos Aires), han fra-casado o son inidóneas (Neuquén). En Neuquén procede frente al peligro de fuga y a la necesidad de cese de los efectos del delito. En algunas legislaciones procesales se precisan los elementos para valorar el peligro procesal95. En la provincia de Buenos Aires la medida debe ser adoptada en una audiencia oral con la debida contradicción a solicitud del agente fiscal. Tam-bién se exige que sea adoptada en una audiencia en la provincia de Chubut.La prisión preventiva en la provincia de Buenos Aires no puede exceder el lapso de 180 días, pro-rrogable a pedido del fiscal en otro lapso igual cuando sean complejos los hechos investigados

94 Se denomina arresto excepcional.

95 Por ejemplo, el Código Procesal Penal de Santiago del Estero dispone que para determinar el peligro de fuga se tendrán en cuenta especialmente las siguientes circunstancias: 1) Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo, y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto. En este sentido, la inexactitud en el domicilio brindado por el imputado podrá configurar un indicio de fuga; 2) La pena que se espera como resultado del procedimiento; 3) La importancia del daño resarci-ble y la actitud que el imputado adopte voluntariamente, frente a él y a su víctima eventual; 4) El comportamiento del imputado durante el procedimiento u otro anterior, en la medida en que indique su voluntad de someterse o no a la persecución penal. Por su parte, para determinar el peligro de entorpecimiento en la averiguación de la verdad se debe tener en cuenta la grave sospecha de que el imputado: 1) Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba; 2) Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se com-porten de manera desleal o reticente; y 3) Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

o los autores sean varios. Transcurrido ese lapso el proceso penal continúa, pero el adolescente debe ser puesto en libertad indefectiblemente. En Chubut este plazo es de tres meses y puede ser prorrogado por un término similar. Si el ma-gistrado no cumple los plazos procesales, pierde la competencia sobre el caso e incurre en fal-ta grave. En la Ciudad de Buenos Aires, el plazo fijado es de 60 días corridos. Por su parte, en Neuquén el plazo es de 30 días, pero debe cesar cuando desaparecen los motivos que justifican la adopción de la prisión preventiva. En la provincia de Córdoba la prisión preventiva es evaluada cada tres meses de oficio. Por su parte, en Chubut puede ser reevaluada cada vez que lo pida el joven o su defensa.

En Neuquén, la decisión de aplicar la prisión pre-ventiva es apelable y debe ser resuelta en el pla-zo de tres días, sino el joven debe ser liberado. El adolescente debe estar alojado en un centro especializado separado de los condenados y de los adultos según la normativa de la provincia de Buenos Aires y de la Ciudad de Buenos Aires. En Neuquén se exige que el lugar de alojamiento no tenga estructura carcelaria ni los ponga en con-tacto con personal de seguridad. El joven priva-do de la libertad en forma preventiva goza como piso de los derechos que tiene un adolescente condenado a prisión (provincia de Buenos Aires, Ciudad de Buenos Aires y Neuquén).En Salta se exige que reciba la enseñanza corres-pondiente a la Educación General Básica, el cum-plimiento de un régimen de visitas diario que no podrá ser suspendido, la realización de actividad física y de capacitación laboral y la atención de su salud física y psíquica, tendiendo a fortalecer los vínculos familiares y comunitarios. 8. Medidas alternativas a la prisión preventivaEl Comité de Derechos del Niño recomendó que se establezcan una serie de medidas cautelares que

EN LA PROVINCIA DE CóRDObA LA PRISIóN PREVENTIVA ES EVALUADA CADA TRES MESES DE OFICIO. y EN ChUbUT PUEDE SER REEVALUADA CADA VEz qUE LO PIDA EL JOVEN O SU DEFENSA.

18

funcionen como alternativas a la prisión preventi-va96. La especialidad del proceso penal juvenil se plasma en que se establezcan medidas cautela-res adecuadas a las características de los niños. Por ejemplo, en las Reglas de Beijing se enumeran como medidas cautelares a la supervisión estric-ta, la custodia permanente, la asignación del ado-lescente a una familia o su traslado a un hogar o a una institución educativa97.

Hay que remarcar que las medidas cautelares van a quedar sujetas a los principios limitadores aplicables a la prisión preventiva (satisfacción de fines procesales, presencia de elementos de cargo que vinculen al adolescente con el hecho delictivo, excepcionalidad98, proporcionalidad, extensión mínima y examen periódico). De lo con-trario, se corre el riesgo que la inclusión de las medidas cautelares no reemplace a la prisión pre-ventiva sino que se materialice un mayor campo de la coerción procesal, comprendiendo a casos que antes quedaban exentos de la privación de la libertad. Por ejemplo, el uso de una pulsera de

96 Al respecto ha dicho que “observa con preocupación que, en muchos países, hay menores que languidecen durante meses o incluso años en prisión preventiva, lo que constituye una grave vulneración del apartado b) del artículo 37 de la Convención. Los Estados Partes deben contemplar un conjunto de alternati-vas eficaces […] para dar cumplimiento a la obligación que les incumbe en virtud de esa disposición de utilizar la privación de libertad tan sólo como medida de último recurso. La adopción de las mencionadas alternativas deberá estructurarse cuidadosa-mente para reducir también el recurso a la prisión preventiva, y no ‘ampliar la red’ de menores condenados. Además, los Estados Partes deberán adoptar las medidas legislativas y de otro tipo que sean necesarias para limitar la utilización de la prisión pre-ventiva”, OG 10, párr. 80.

97 Regla 13 (2). En estas Reglas se justifica la aplicación de es-tas medidas en beneficio del interés del adolescente. Al respecto se argumenta en el comentario a esta Regla que “no se debe subestimar el peligro de que los menores sufran ‘influencias co-rruptoras’ mientras se encuentren en prisión preventiva. De ahí la importancia de insistir en la necesidad de medidas sustituto-rias. De esta forma la regla 13.1 anima a idear medidas nuevas e innovadoras que permitan evitar dicha prisión preventiva en interés del bienestar del menor”.

98 Regla 17.1, inc. b) de las Reglas de Beijing.

localización por un delito de bagatela, que no hu-biera implicado la aplicación de la prisión preven-tiva por el principio de proporcionalidad. Además, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del joven, el magistrado debe utilizar las medidas menos restrictivas del abanico de posibilidades que brinda el orden jurídico. Por ejemplo, evaluar la posibilidad de requerir la obligación de com-parecer periódicamente a una institución pública antes de ordenar un arresto domiciliario. También es necesario que el magistrado sea cui-dadoso al momento de fundar la medida cautelar y que no sea una decisión casi automática que no detalle el análisis de los elementos presentes en el caso para determinar su procedencia.

Regulación provincialEn la provincia de Buenos Aires se exige que la aplicación de las medidas cautelares sea adop-tada en una audiencia oral a solicitud del agente fiscal, con la debida contradicción. En Chubut, la decisión también debe ser adoptada en una au-diencia con contacto directo del magistrado. La legislación de la provincia de Buenos Aires, Ciudad de Buenos Aires, Chubut, Río Negro, La Rioja, Neuquén, Córdoba99 y Entre Ríos ha pre-visto variadas medidas, que pueden establecer-se en forma conjunta, a saber:

a) prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito territorial o en los horarios que el juez determine; b) prohibición de asistir a determinadas reunio-nes, recintos o espectáculos públicos, o de visi-tar determinados lugares; c) prohibición de aproximarse al ofendido, a su familia o a otras personas; d) prohibición de comunicarse con determinadas personas, siempre que no se afecte el derecho de defensa; e) obligación de concurrir periódicamente al tribu-nal o ante la autoridad que el juez determine, con la posibilidad de que se le solicite el acompaña-miento de padres, tutores o guardadores; f) mantener al niño en su núcleo de socialización bajo asesoramiento, orientación o periódica su-pervisión;

99 Se hace una remisión al Código Procesal Penal.

LA LEgISLACIóN DE LA PROVINCIA DE bUENOS AIRES, CIUDAD DE bUENOS AIRES, ChUbUT, RÍO NEgRO, LA RIOJA, NEUqUéN, CóRDObA y ENTRE RÍOS hA PREVISTO VARIADAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS A LA PRISIóN PREVENTIVA.

19

g) la obligación de someterse al cuidado o vigilan-cia de una persona o institución determinada en las condiciones fijadas, quien informará periódi-camente al órgano que la disponga; h) el abandono inmediato del domicilio, cuando se trate de agresiones y la víctima conviva con el imputado; i) abstención de ingesta de alcohol u otras sus-tancias tóxicas; j) inhabilitación especial;k) la prestación de una caución100;l) la aplicación de medios técnicos que permitan someter al imputado en libertad ambulatoria al efectivo control del juez;m) arresto domiciliario101 o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el tribunal disponga;n) asistir a cursos, conferencias, sesiones infor-mativas;o) practicar deportes;p) adquirir oficio;q) inclusión en programas de enseñanza u orien-tación profesional yr) someterse a atención médica.

Se dispone, en la normativa de Entre Ríos, que no pueden imponerse medidas cautelares de cumplimiento imposible. En la Ciudad de Buenos Aires las medidas pue-den extenderse como máximo a 60 días corridos. En Chubut, el plazo máximo es de cuatro meses y pueden ser prorrogadas previo dictamen del fis-cal y del equipo técnico interdisciplinario.Se dispone expresamente que la decisión es re-visable en una audiencia (Chubut).

9. Lugares de detenciónEn la normativa internacional de derechos huma-nos se dispone la separación de los adultos en los lugares de alojamiento102. Las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de la Libertad admiten excepcionalmen-

100 En Salta se admite la posibilidad de que los padres del joven presten una caución real o juratoria.

101 Es reconocida en forma general en el Código Procesal Penal de La Rioja.

102 PICyP, art. 10, inc. 3. La CDN dispone que en principio deben estar separados, salvo que se considere contrario al interés su-perior del niño (art. 37, inc. c). Las Reglas de Beijing establecen que deben estar en un establecimiento separado o en una parte separada (Regla 26.3).

te que no se separe a los adolescentes de los adultos cuando pertenecen al mismo grupo fami-liar o para la puesta en funcionamiento de progra-mas especiales útiles para los jóvenes103. Por su parte, la OG 10 admite que un joven que ha cum-plido los 18 años de edad no sea trasladado en forma inmediata a un centro penitenciario para adultos cuando no se afecta su interés superior, ni el del resto de los niños internados104.

Con el fin de asegurar la protección del adolescen-te recluido, los centros de detención deben ser seguros105 y con bajo riesgo de incendio (alarmas y ejercicios de alerta)106. Los centros no deben ser situados en zonas de riesgos conocidos para la salud o donde existan otros peligros107. Se debe asegurar el contacto del adolescente con su familia. Esto exige que los centros de detención no estén demasiado alejados de donde viven las fa-milias de los adolescentes detenidos y que cuenten con las instalaciones necesarias para permitir las visitas con cierto grado de intimidad108. El personal encargado de la custodia y atención debe estar capacitado especialmente para el trabajo con los adolescentes privados de su li-bertad (con conocimientos en materia de psico-logía infantil, protección de la infancia y criterios y normas internacionales de derechos humanos y derechos del niño)109 y debe contar con forma-

103 Regla 29 de las Reglas de la ONU.

104 Párr. 86.

105 CN, art. 18.

106 Reglas de las Naciones Unidos para la Protección de los

Menores Privados de Libertad, Regla 32.

107 Reglas de las Naciones Unidos para la Protección de los Menores Privados de Libertad, Regla 32.

108 Reglas de las Naciones Unidos para la Protección de los Menores Privados de Libertad, Reglas 30 y 60.

109 Reglas de la ONU, Regla 85 y Directriz 24 de las Directrices de Acción.

EN RÍO NEgRO, LOS LUgARES DE DETENCIóN DEbEN SER UNIDADES PEqUEñAS y DEbEN TENER CONDICIONES APROPIADAS PARA EL DESARROLLO DE LAS TAREAS DE CAPACITACIóN LAbORAL, EDUCATIVA, DE RECREACIóN y DE CONTENCIóN PSICO-SOCIAL.

20

ción interdisciplinaria (instructores profesionales, asesores, educadores, asistentes sociales, psi-quiatras y psicólogos)110. Se prohíbe de manera terminante que el personal porte o use armas111. El uso de la coerción o la fuerza, inclusive la coer-ción física, mecánica y médica, deberá ser objeto de la supervisión directa de un especialista en medicina o psicología112.

Regulación provincialEn la provincia de Buenos Aires, Ciudad de Bue-nos Aires, Río Negro, Jujuy, Santa Fe, Chubut, La Rioja, Neuquén, Chaco, La Pampa y Salta se dis-pone que la privación de la libertad debe cumplir-se en establecimientos exclusivos y especializa-dos. Por su parte, en Santiago del Estero se exige que sean alojados en pabellones exclusivos. En Río Negro se detalla que sean unidades pe-queñas y cuenten con condiciones apropiadas para el desarrollo de las tareas de capacitación laboral, educativa, de recreación y de contención psico-social.Se exige que el personal a cargo del establecimien-to debe estar especialmente capacitado (Buenos Aires y Río Negro) y sea interdisciplinario (Ciudad de Buenos Aires y Río Negro). Aparte, en esta últi-ma jurisdicción se dispone que el establecimiento no puede estar a cargo de personal policial, peni-tenciario o de las fuerzas de seguridad113.En Jujuy, el Poder Ejecutivo provincial debe trans-formar los actuales centros de internación, ade-cuándolos gradual y paulatinamente a las pautas establecidas en un plazo máximo de tres años. Se establece que la construcción, mantenimiento y mejora de edificios públicos destinados a los adolescentes debe tener prioridad en relación con las restantes obras públicas.

10. Vías alternativas al proceso penal juvenilEl Sistema de Justicia Penal para adolescentes debe contemplar un gran abanico de opciones que posibiliten una vía diferente del proceso pe-nal, o su suspensión una vez iniciado, a favor de

110 Reglas de la ONU, Regla 81.


Menores Privados de Libertad, art. 65.

112 OG 10, párr. 89.

113 En Jujuy sólo se limita la posibilidad de que estén bajo la

dependencia de los servicios penitenciarios locales.

la aplicación de medidas no privativas de la liber-tad114. Ejemplos de estos mecanismos son el principio de oportunidad, la suspensión del juicio a prueba y la mediación penal.

En esta materia, el uso de mecanismos que fa-vorezcan vías alternativas al proceso penal debe ser promovido para evitar el grave deterioro y la estigmatización que suele producir un proceso penal en un adolescente. Asimismo, posibilita que el Sistema de Justicia se concentre en los casos de mayor relevancia, implicando una tra-mitación más rápida y evitando el dispendio de recursos en conflictos poco trascendentes.

10.A Principio de oportunidadDentro de las alternativas al proceso penal se in-cluye el uso del principio de oportunidad procesal por parte de Ministerio Público, permitiendo que no se avance en una causa penal en cumplimien-to de los fines de política criminal115 –por ejem-plo, no persiguiendo a los adolescentes cuando su participación en un delito fue irrelevante o cuando el delito atribuido no ha provocado daños significativos (delito de bagatela)–.

Regulación provincialEn la provincia de Buenos Aires y en la Ciudad de Buenos Aires se otorga una gran discrecio-nalidad a los agentes fiscales, que pueden no iniciar o no proseguir una persecución penal cuando consideren que no es conveniente para la mejor solución del conflicto jurídico penal o

114 CDN, art. 40.3 inc. b. Reglas de Tokio, Reglas 2.3 y 2.5 y

Directrices de Acción sobre el Niño en el Sistema de Justicia Pe-nal, Directriz 15.

115 Reglas de Beijing, art. 11.2; Reglas de Tokio, Regla 5.

EN LA PROVINCIA DE bUENOS AIRES y EN LA CIUDAD DE bUENOS AIRES SE OTORgA UNA gRAN DISCRECIONALIDAD A LOS AgENTES FISCALES, qUE PUEDEN NO INICIAR O NO PROSEgUIR UNA PERSECUCIóN PENAL CUANDO CONSIDEREN qUE NO ES CONVENIENTE PARA EL FUTURO DEL ADOLESCENTE.

21

para el futuro del adolescente116. En La Rioja el magistrado deberá valorar las circunstancias y consecuencias del hecho, el contexto social y la participación del adolescente117. Similar previsión rige en Chubut, pero además deben valorarse la edad del joven, su personalidad, el contexto familiar y el favorable pronóstico sobre el logro de los objetivos de inserción social118. Desde ya, serán las prácticas judiciales que pre-cisarán estos criterios, que son más laxos que los previstos para el régimen de adultos.En Mendoza, en Neuquén, Chubut y en la Ciudad de Buenos Aires (denominada remisión) procede a pedido del fiscal penal juvenil de oficio119 o del adolescente (por sí mismo o por medio de su de-fensor) cuando el delito tiene escasa gravedad (bagatela o participación mínima) o fue reparado. En La Rioja procede a pedido del Ministerio Públi-co Pupilar, de la defensa o de oficio. Siempre se exige que el defensor y el adolescente presten el consentimiento. En el nuevo Código Procesal Penal de Santiago del Estero la decisión recae en el fiscal y procede cuan-do la afectación del bien jurídico o el aporte del imputado en el hecho es insignificante y la pena máxima del delito imputado no supere los seis años de prisión; el daño sufrido por el imputado a consecuencia del hecho torne desproporcionada o inapropiada la aplicación de una pena, excepto que mediaren razones de seguridad o interés público, o la pena en expectativa carezca de relevancia en consideración a las de los otros delitos imputados. El archivo puede estar sujeto a condiciones. Simi-lares previsiones rigen en Río Negro. En Santa Fe la aplicación de un criterio de opor-tunidad se produce a requerimiento del fiscal y debe ser decidida por el magistrado. La solicitud puede ser efectuada hasta la audiencia prelimi-nar del juicio. En la provincia de Mendoza, puede

116 La Ciudad de Buenos Aires también permite el archivo por

la naturaleza del hecho.

117 Cuando procede de oficio el magistrado debe valorar la edad, la menor gravedad de las consecuencias del delito atribui-do, el contexto familiar y el pronóstico favorable.

118 En Neuquén debe valorarse el contexto familiar y social del joven, el pronóstico sobre el logro de los objetivos de manteni-miento o de fortalecimiento de los vínculos familiares y comuni-tarios y el interés superior del niño.

119 En la Ciudad de Buenos Aires hasta puede ser de oficio por parte del juez.

ser solicitado hasta la citación a juicio. En cam-bio, en Santiago del Estero se admite que sea solicitado después de la citación a juicio cuando existen hechos nuevos que hacen procedente la aplicación de principio de oportunidad, hay acuer-do del fiscal general en forma previa y expresa y existe un intervalo de al menos treinta días con la fecha de debate. En La Rioja puede ser apli-cada en cualquier etapa antes de la sentencia, o sea que podría aplicarse durante el juicio oral. Puede ir acompañada de otras medidas. En la Ciudad de Buenos Aires se resuelve la pro-cedencia en una audiencia con la participación de la víctima y se remite el caso a los programas comunitarios, con el apoyo de su familia y bajo el control de la institución que los realice. No procederá la remisión cuando se trate de delitos dolosos contra la vida, contra la integridad sexual y en los casos de las lesiones establecidas en el art. 91 del Código Penal120, cuando se efectua-ren dentro de un grupo familiar conviviente.

10.b Probation o suspensión del juicio a pruebaLa probation o la suspensión del juicio a prue-ba consiste en la extinción de la acción penal si el adolescente cumple determinadas reglas de conducta (actividades educativas o laborales, prohibición de concurrir a ciertos lugares), ofrece reparar el daño causado a la víctima y realiza ta-reas comunitarias. Esta salida alternativa es procedente cuando el delito no es muy grave. La reciente interpretación de las normas sustanciales hacen aplicable este

120 Código Penal, art. 91: Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad perma-nente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir.

EN LA CIUDAD DE bUENOS AIRES SE RESUELVE LA PROCEDENCIA DE LA REMISIóN EN UNA AUDIENCIA CON LA PARTICIPACIóN DE LA VÍCTIMA y SE REMITE EL CASO A LOS PROgRAMAS COMUNITARIOS, CON EL APOyO DE SU FAMILIA y bAJO EL CONTROL DE LA INSTITUCIóN qUE LOS REALICE.

22

instituto, tanto para adultos como para adoles-centes, cuando la pena en concreto para el hecho imputado no supera los tres años de privación de la libertad (tesis amplia)121.Resulta exigible que el adolescente consienta sin presiones, tras estar debidamente informado, la aplicación de este mecanismo en cualquier mo-mento del proceso122. Se admite que el consen-timiento lo puedan otorgar también los padres o los tutores123. Desde ya, en este procedimiento el adolescente debe contar en forma permanen-te con la asistencia de un abogado defensor. No debe constar como un antecedente penal124.Las obligaciones impuestas al adolescente deben ser razonables, definidas en forma cierta, delimi-tadas en el tiempo y proporcionales al hecho atri-buido125. Es necesario prever la participación de la familia cuando favorezca al adolescente126.

Regulación provincialSe ha dispuesto expresamente que el magistra-do debe informarle al joven y a su representante la posibilidad de recurrir a la suspensión del pro-ceso a prueba (Mendoza).En la Ciudad de Buenos Aires, Mendoza, La Rioja, La Pampa, Santiago del Estero y Neuquén es apli-cable la suspensión del juicio a prueba aún durante la etapa de instrucción. De modo que se permite recurrir a esta salida alternativa en los albores del proceso, descongestionando la Justicia Juvenil.

121 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Acosta, Alejandro Esteban s/infracción art. 14, primer párrafo de la ley 23.737 – causa Nº28/05” del 23 de abril de 2008.

122 Principios Básicos sobre la Utilización de Programas de Jus-ticia Restitutiva en Materia Penal, Principio 7 y Reglas de Tokio, Regla 3.4; OG 10; Regla 17.4, Reglas de Beijing.

123 Reglas de Beijing, Regla 11.3 y su comentario.

124 OG 10, párr. 27.

125 Principios Básicos sobre la Utilización de Programas de Jus-ticia Restitutiva en Materia Penal, Principio 7.

126 Directriz 15 de las Directrices de Acción.

En la Ciudad de Buenos Aires procede en los ca-sos en que el delito imputado sea susceptible de sanción con pena privativa de libertad en centro especializado, teniendo en miras el principio del interés superior, su reinserción social, su protec-ción integral y la finalidad de mantener y forta-lecer sus vínculos familiares y comunitarios. En Neuquén y en La Rioja deben valorarse las cir-cunstancias particulares del hecho investigado, su participación y el contexto social, económico y cultural del adolescente. Se dispone que para analizar su procedencia el tribunal convoca a una audiencia oral con citación al peticionario, al fiscal penal juvenil, al asesor tu-telar, a la víctima y al querellante si lo hubiere. La oposición del fiscal penal juvenil, fundamentada en razones de política criminal o en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, es vincu-lante para el tribunal (Ciudad de Buenos Aires y Mendoza). En Neuquén se dispone que sólo el dictamen favorable del fiscal es vinculante. Por lo tanto, cuando se opone no es vinculante para el tribunal. El tiempo máximo de suspensión del proceso a prueba es de un año (Neuquén y La Rioja). En Mendoza se ha dispuesto que si durante el juicio procede la recalificación del hecho es apli-cable la suspensión del juicio a prueba. Por su parte, en Neuquén y en La Rioja se admite la aplicación de la probation cuando hay sentencia si desaparece un obstáculo a su admisibilidad. El magistrado puede disponer las medidas previs-tas en el Código Penal y otras reglas de conducta que estime razonables, aparte debe determinar las medidas de vigilancia y de cumplimiento de las condiciones (Mendoza).

10.C Mediación con la víctimaLa mediación procura que el acuerdo entre la víc-tima y el adolescente extinga la acción penal. En el acuerdo el adolescente debe comprometerse a reparar los daños ocasionados a la víctima. Al igual que en la suspensión del juicio a prueba, es exigible que el adolescente preste en forma informada su consentimiento127 y que cuente con la asistencia de un abogado defensor.

127 Principios Básicos sobre la Utilización de Programas de Jus-

ticia Restitutiva en Materia Penal, Principio 7 y Reglas de Tokio, Regla 3.4.

EN LA CIUDAD DE bUENOS AIRES, MENDOzA, LA RIOJA, LA PAMPA, SANTIAgO DEL ESTERO y NEUqUéN ESAPLICAbLE LA SUSPENSIóN DEL JUICIO A PRUEbA AUN DURANTE LA ETAPA DE INSTRUCCIóN.

23

Las Directrices de Riad establecen expresamen-te que el mediador que intervenga debe ser inde-pendiente128. Este procedimiento puede aplicar-se en cualquier momento del proceso antes de la celebración de juicio129.

Regulación provincialUno de los puntos de mayor discusión, al momen-to de regular la mediación penal, es determinar los casos en que procede, existiendo dos posibi-lidades: limitar en forma genérica su procedencia por el monto de las penas o definir los tipos de delitos que pueden ser objeto de mediación. En la provincia de Buenos Aires procede en los casos en que la pena máxima no supera los seis años de prisión o reclusión, aun cuando hubiera concurso de delitos. Se consideran especialmen-te susceptibles de someterse a la mediación las causas vinculadas con hechos suscitados por motivos de familia, convivencia o vecindad o cuyo conflicto es de contenido patrimonial (provincia de Buenos Aires). En cambio, no procede en los delitos contra la vida, contra la integridad sexual, contra los poderes públicos o el orden constitu-cional o bien cuando la víctima es menor de edad (provincia de Buenos Aires). Por su parte, la Ciu-dad de Buenos considera que no procede en los delitos contra la vida, contra la integridad sexual y en los casos de las lesiones establecidas en el art. 91 del Código Penal cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuvieren constituidos por uniones de hecho. La mediación penal en La Rioja procede frente a he-chos delictivos con pena máxima de seis años de prisión y delitos culposos. Frente a hechos más graves, puede ser aplicada después de dictada la condena, pudiendo implicar una reducción de la pena aplicable. Por su parte, en Tierra del Fue-go procede para todos los delitos cometidos por los adolescentes, ya que no establece las limita-ciones previstas para los adultos. En Río Negro procede para los delitos con pena inferior a los 15 años, excepto para los delitos de instancia privada cuya víctima sea menor de 16 años de edad. En el Chaco se dispuso que puede proce-der especialmente en los delitos con pena máxi-

128 Directriz 57.

129 Ver comentario a la Regla 11 de las Reglas de Beijing.

ma de seis años de prisión y en delitos culposos en general. En la provincia de Santa Fe rige para los menores no punibles cuando existe certeza o reconoci-miento de la participación en el hecho, hay con-sentimiento expreso del joven y de sus represen-tantes legales y la víctima es una persona física identificable. También rige para los delitos con contenido patrimonial cometidos sin violencia fí-sica o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos, lesiones leves, amenazas y vio-lación de domicilio.

En la provincia de Buenos Aires no se admite una nueva mediación cuando se incumplió un acuerdo anterior o no transcurrió un mínimo de cinco años de la firma del anterior acuerdo. Similar previsión está en la normativa de la Ciudad de Buenos Ai-res, pero el plazo es menor (dos años). En Chaco se dispuso que no puede aceptarse un nuevo pro-ceso de mediación cuando ya se celebraron más de dos acuerdos anteriores, salvo en el caso de los delitos culposos. En cambio, en Río Negro no son mediables aquellas causas en que el denun-ciado ya se hubiera beneficiado con un acuerdo mediatorio, relacionado con idéntica índole de conflicto y contra el mismo damnificado.El procedimiento debe ser requerido por el agen-te fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima (provincia de Buenos Aires, Ciudad de Buenos Aires, Chaco, La Rioja y Tierra del Fuego 130) hasta el inicio del debate (Ciudad de Buenos Aires), en el plazo para ofrecer pruebas en el jui-cio (Tierra del Fuego) o hasta la citación a debate (Chaco y Río Negro). En Chaco se admite la mediación prejudicial, con notificación al agente fiscal para que evalúe la procedencia según el hecho imputado. También se admite que proceda después de la condena,

130 También puede ser solicitado por el juez, pero siempre debe ser consentido por el agente fiscal.

EN RÍO NEgRO, LA MEDIACIóN PENAL PROCEDE PARA LOS DELITOS CON PENA INFERIOR A LOS 15 AñOS, ExCEPTO PARA LOS DELITOS DE INSTANCIA PRIVADA CUyA VÍCTIMA SEA MENOR DE 16 AñOS DE EDAD.

24

siendo valorado el acuerdo para una reducción de la pena a la escala de la tentativa o al mínimo legal o para conceder el indulto, la conmutación o la ejecución condicional de la sanción penal. Se ha previsto que las partes tienen derecho a la asistencia letrada (provincia de Buenos Aires y Río Negro) o al asesoramiento jurídico previo (Mendoza), pero en la Ciudad de Buenos Aires y Tierra del Fuego se exige expresamente la presencia del abogado defensor. En Chaco se establece la posibilidad de participación de los padres. Se reconocen los principios de volunta-riedad, confidencialidad, celeridad, informalidad, gratuidad y neutralidad o imparcialidad de los mediadores (provincia de Buenos Aires y Ciudad de Buenos Aires, Tierra del Fuego). Las reuniones son informales y orales (Ciudad de Buenos Aires y Tierra del Fuego).

En Tierra del Fuego se incluyeron como principios la interdisciplina131 y el trabajo en redes, lo cual puede implicar respuestas más adecuadas a los fines de inserción social. Se prevé la posibilidad de que la reparación incluya tareas comunitarias significativas para la víctima. En los casos deriva-dos de los Juzgados de Familia se convoca a los padres y a las instituciones públicas o privadas u otros miembros de la comunidad que puedan tener interés en la resolución del conflicto. En la Ciudad de Buenos Aires se estableció que debe ser requerida la intervención de los integrantes del equipo técnico interdisciplinario, que también se encarga de hacer el seguimiento respecto del cumplimiento de lo acordado. En La Rioja la me-diación debe ser realizada por un profesional del cuerpo técnico interdisciplinario o algún servicio público o privado.Por su parte, en Río Negro se dispuso que el acuer-

131 Mendoza también adhiere a un enfoque interdisciplinario.

do también puede contener pautas claras y precisas respecto de determinadas conductas, la abstención de actos o la prestación de servicios comunitarios que asuma el comprometido, asimilándose a la pro-

bation. En el Chaco se dispuso que para el cum-plimiento de las obligaciones de contenido patrimo-nial puede obligarse cualquier persona. Así también puede preverse el cumplimiento de determinada conducta o la abstención de actos y la prestación de servicios a la comunidad.En la Ciudad de Buenos Aires y en la provincia de Buenos Aires se estableció un plazo de 60 días corridos desde la primera reunión. Este plazo es prorrogable por 30 días más con acuerdo de las partes. En la Rioja son 60 días hábiles, salvo con-senso de las partes para prorrogarlos y acuerdo del magistrado. Aunque por la gravedad del hecho, la cantidad de víctimas o la complejidad del con-flicto lo requiera, el juez puede determinar un pla-zo mayor. Similar previsión rige en Chaco. En Río Negro se estableció que el proceso de mediación tiene una duración máxima de 40 días hábiles, contados desde la remisión de las actuaciones al Centro de Mediación. Excepcionalmente, a pedido del mediador fundado en la complejidad del con-flicto u otra circunstancia, puede prorrogarse por un plazo igual o menor. Por su parte, en Santa Fe el plazo es de diez días, prorrogable por otro térmi-no a pedido del mediador. El control del acuerdo, en Tierra del Fuego, que-da a cargo del agente fiscal, el juez o el Tribunal de Juicio, que podrán delegar el seguimiento a instituciones públicas y privadas. Asimismo, en los casos en los que se acuerde algún tipo de tratamiento o la participación en algún programa de rehabilitación, se deriva el control a las enti-dades públicas o privadas o al Centro de Media-ción. En Santa Fe el control queda a cargo de la víctima. Por su parte, en Chaco es realizado por el mediador y las partes, a menos que sea dele-gado a un organismo público o privado.

11. Sanción privativa de la libertadLa aplicación de la sanción privativa de la liber-tad a los adolescentes está sujeta a ciertos estándares a fin de asegurar que no produzca efectos deteriorantes132 y promueva, o al menos

132 Comentario a la Regla 19 de las Reglas de Beijng.

EN LA MEDIACIóN, LAS PARTES TIENEN DEREChO A LA ASISTENCIA LETRADA (PROVINCIA DE bUENOS AIRES y RÍO NEgRO) O AL ASESORAMIENTO JURÍDICO PREVIO (MENDOzA), PERO EN LA CIUDAD DE bUENOS AIRES y TIERRA DEL FUEgO SE ExIgE LA PRESENCIA DEL AbOgADO DEFENSOR.

25

no se dificulte, la inserción del adolescente a la sociedad133. Los principios que rigen la aplicación de las san-ciones privativas de la libertad son la excepciona-lidad y la máxima brevedad posible. La excepcionalidad134 debe traducirse en el res-peto al principio de proporcionalidad entre la san-ción y la gravedad del delito imputado y el grado culpabilidad del adolescente135. En las Reglas de Beijing se dispone que sólo se puede impo-ner una pena privativa de la libertad cuando el adolescente haya cometido un delito grave con violencia contra otra persona o por la reinciden-cia en la comisión de delitos graves136. Los es-tándares fijados por las normas internacionales coinciden en que debe demostrarse que otros tipos de castigos son improcedentes antes de poder aplicar la medida de privación de la liber-tad, precedida por un cuidadoso estudio137 que tenga en cuenta el bienestar del adolescente y los derechos de las víctimas138. Este principio de excepcionalidad también debe implicar el uso del régimen abierto o semi-cerrado de manera prefe-rencial al régimen cerrado139.El tiempo de duración de la pena privativa de la libertad debe ser el más breve posible140 y de estar determinado por el magistrado, aun cuando

133 CDN, art. 40, inc. 1; Reglas de Beijing, Regla 26.1.

134 CDN, art. 37, inc. b); Reglas de las Naciones Unidos para la

Protección de los Menores Privados de Libertad, Regla 2; Direc-trices de Acción sobre el Niño en el Sistema de Justicia Penal, Directriz 18; Regla 19 de las Reglas de Beijing; Regla 5 de las Reglas Mínimas para el tratamiento de los Reclusos.

135 Reglas de Beijing, Reglas 5 y 17.1, inc. a).

136 Reglas de Beijing, art. 17.1, inc. c).

137 Reglas de Beijing, Regla 17.1, inc. b).

138 CDN, art. 37, inc. b) y art. 40, inc. 4; Reglas de Beijing, Regla

5 y 17 inc. a); Reglas de las Naciones Unidos para la Protección de los Menores Privados de Libertad, Reglas 1 y 2 y Reglas de Tokio, Regla 3.2. En las Reglas de Tokio se dispuso: “1.5 Los Estados Miembros introducirán medidas no privativas de la li-bertad en sus respectivos ordenamientos jurídicos para propor-cionar otras opciones, y de esa manera reducir la aplicación de las penas de prisión, y racionalizar las políticas de justicia penal, teniendo en cuenta el respeto de los derechos humanos, las exi-gencias de la justicia social y las necesidades de rehabilitación del delincuente”.

139 Reglas de las Naciones Unidos para la Protección de los Menores Privados de Libertad, Regla 30; Directrices de Acción de Acción sobre el Niño en el Sistema de Justicia Penal, Directriz 18, Reglas de Beijing, Comentario a la Regla 19.

140 CDN, art. 37, inc. b); Reglas de Beijing, Regla 19; Reglas de las Naciones Unidos para la Protección de los Menores Privados de Libertad, art. 2; Directrices de Acción sobre el Niño en el Sis-tema de Justicia Penal, Directriz 18.

se admita que se otorgue la libertad del adoles-cente con anterioridad a lo establecido141. La máxima brevedad posible se refiere a la consi-deración relativa de la duración de la pena en función del tiempo vivido por un adolescente, que se diferencia de la escala temporal aplicada a los adultos; lo cual conduce a determinar un tope preciso a las penas privativas de la libertad en el caso de los adolescentes. La CDN prohíbe en forma categórica la aplicación de penas perpetuas sin posibilidad de excarcela-ción142 y la OG 10 recomienda la derogación de este tipo de penas143. La decisión judicial que determina la aplicación de la sanción es recurrible ante una autoridad judicial independiente e imparcial144. En forma genérica, se dispone que la privación de la libertad debe realizarse en condiciones adecuadas según las necesidades especiales de los jóvenes, garantizando el respeto a sus dere-chos humanos145. El debido acceso a derechos por parte de los adolescentes implica que:

a) se aseguren instalaciones sanitarias con un nivel adecuado, garantizando que el joven pueda realizar sus necesidades físicas de forma asea-da, decente y con intimidad146; b) puedan poseer efectos personales147; c) se les permita el uso de prendas de vestir propias y adecuadas al clima y suficientes para mantenerlos en buena salud148; d) la alimentación sea adecuada en calidad y canti-dad y tengan acceso a agua limpia y potable149;

141 Reglas de las Naciones Unidos para la Protección de los Menores privados de Libertad, Regla 2.

142 CDN, art. 37, inc. a).

143 Párr. 77.

144 CDN, art. 40, inc. b), punto v) y Regla 7 y comentario a la Regla 6 de las Reglas de Beijing.


Menores Privados de Libertad, Reglas 12, 13, 28 y 87, inc. f); Reglas de Beijing, Regla 27.


147 Reglas de las Naciones Unidos para la Protección de los Menores Privados de Libertad, Regla. 35.




26

e) se les posibilite el acceso a la enseñanza y a la salud (en lo posible, fuera del establecimiento)150, a la capacitación profesional151 y a un trabajo remunerado justamente y conveniente (en lo po-sible, fuera del establecimiento)152 y f) se les permita el acceso a actividades recreati-vas (según las condiciones climáticas, ejercicios al aire libre y labores artísticas)153, a medios de información (diarios, revistas, radio, televisión, cine, visitas de clubes u organizaciones)154 y a los servicios religiosos (ritos, libros y objetos de culto, instrucción religiosa, visitas de un repre-sentante calificado)155.

El traslado de los adolescentes detenidos no debe ser arbitrario y debe efectuarse en vehícu-los debidamente ventilados e iluminados156.Con respecto a los sistemas de disciplina aplica-bles en las instituciones, se prohíbe todo trato cruel, inhumano y degradante, definiendo como supuestos a los castigos corporales, la reclusión en una celda oscura, la pena de aislamiento o en celda solitaria, la reducción de alimentos, la restricción o denegación del contacto del adoles-cente con sus familiares o cualquier medida que ponga en peligro la salud física o mental del ado-

150 Reglas de las Naciones Unidos para la Protección de los Menores Privados de Libertad, Reglas 38 y 39; Reglas de Beijing, Regla 26.1 y OG. 10.


Menores Privados de Libertad, Regla 42; Reglas de Beijing, Re-gla 26.1.

152 Reglas de las Naciones Unidos para la Protección de los Menores Privados de Libertad, Reglas 43, 45 y 46.







lescente157. Se prohíben las sanciones colecti-vas, la imposición de trabajo y la múltiple sanción disciplinaria por el mismo hecho158.Asimismo, es necesario que exista un procedi-miento efectivo para denunciar a las autoridades del establecimiento ante la Justicia y se inves-tiguen las irregularidades en la ejecución de la pena (torturas o penas inhumanas159). Es exi-gible asegurar que el adolescente denunciante conozca este derecho que le asiste160, cuente con la asistencia necesaria (familiares, asesores jurídicos o grupos humanitarios) para realizar el reclamo161 y sea informado sin demora de la res-puesta162. Se ha previsto que autoridades independientes, con la participación de funcionarios médicos es-pecializados, deben poder realizar visitas perió-dicas y sorpresivas por iniciativa propia en las cuales puedan tener entrevistas confidenciales con los adolescentes presos y acceder al perso-nal penitenciario, a las instalaciones carcelarias y a la documentación existente163. Es imperativo asegurar el contacto del adoles-cente con su familia por medio de la correspon-dencia y de las visitas regulares y frecuentes, de promedio una vez por semana y como mínimo una vez por mes164. A su vez, debe autorizarse a los adolescentes a efectuar salidas transitorias

157 CDN, arts. 19 y 37; Reglas de las Naciones Unidos para la Protección de los Menores Privados de Libertad, Regla 67; Reglas de Beijing, Regla 17.3; Directriz 54 de las Directrices de Riad y Directrices de Acción sobre el Niño en el Sistema de Justi-cia Penal, Directriz 18.


159 Reglas de las Naciones Unidos para la Protección de los Menores Privados de Libertad, Reglas 75 y 76.


Menores Privados de Libertad, Reglas 24 y 25.


162 Reglas de las Naciones Unidos para la Protección de los Menores Privados de Libertad, Regla. 76.

163 Reglas de las Naciones Unidos para la Protección de los Menores Privados de Libertad, Reglas 14, 72 y 73; Directrices de Acción sobre el Niño en el Sistema de Justicia Penal, Directriz 21.

164 Reglas de las Naciones Unidos para la Protección de los Menores Privados de Libertad, art. 60; Reglas de Beijing, Regla 26.5. El art. 37, inc. c) dispone que sólo puede limitarse este derecho en circunstancias excepcionales. Las Directriz 20 de las Directrices de Acción sobre el Niño en el Sistema de Justicia Penal permite restringir las visitas familiares en aras del interés superior del niño.

A FIN DE FACILITAR EL CONTACTO CON SU FAMILIA y SU MEDIO, EN RÍO NEgRO SE PROCURA qUE LA INTERNACIóN SE PRODUzCA EN EL áMbITO ESPACIAL y SOCIAL DE PERTENENCIA.

27

para realizar visitas a su hogar y a su familia165 y a los establecimientos educativos o laborales para favorecer su inserción social o, al menos, reducir los efectos negativos de la privación de la libertad166. El adolescente tiene derecho a co-municarse por escrito o por teléfono al menos dos veces por semana con quien elija y puede recibir correspondencia167.De acuerdo con lo establecido en las Reglas de Beijing, cuando la libertad condicional sea posi-ble debe concederse sin dilaciones indebidas168. Una vez que la libertad se concede, al igual que en el caso de que haya sido cumplida la pena de privación de libertad, se le debe asegurar al ado-lescente la asistencia suficiente para que pueda regresar con su familia, participar en forma activa en la vida en sociedad y acceder a la educación y al trabajo169. Deben existir servicios que le pro-vean alojamiento, vestido, trabajo y los medios de manutención.

Regulación provincialEn la provincia de Buenos Aires se dispone que la sanción privativa de la libertad sólo puede im-ponerse tras un cuidadoso estudio. Por su par-te, en Neuquén se exige que se fundamente la imposibilidad de recurrir a medidas no privativas de la libertad. En Mendoza se requiere que el jo-ven haya cometido un delito que haya provocado grave amenaza a la integridad física o violencia contra las personas, o que haya incumplido las medidas de protección ordenadas en forma reite-rada e injustificada. Al momento de individualizar la extensión de la pena aplicable se debe contabilizar la duración de la prisión preventiva (provincia de Buenos Ai-res). En la Ciudad de Buenos Aires se admite que la sanción se modifique cuando no se cumplan



166 Regla 8 de las Reglas de las Naciones Unidos para la Pro-tección de los Menores Privados de Libertad y Regla 9 de las Reglas de Tokio.


168 Reglas de Beijing, Regla 28.1. En igual sentido, Regla 9.4

de las Reglas de Tokio.

169 Reglas de las Naciones Unidos para la Protección de los Menores Privados de Libertad, Regla 79; Reglas de Beijing, Re-gla 28.2.

los objetivos o es contraria al proceso de inser-ción social y comunitaria de la persona privada de la libertad. Se exige expresamente que el tra-tamiento sea individual. En Mendoza esta medida sólo puede extenderse por un año, vencido este plazo debe ser otorgada la libertad o sometido a un régimen de libertad asistida. En relación con la ejecución de la pena privativa de la libertad, no se reconocen derechos espe-cíficos a los jóvenes, aplicándose en forma sub-sidiaria la legislación de ejecución de la pena para adultos (provincia de Buenos Aires170 y Neuquén). En la provincia de Jujuy se establece que debe evitarse el desmembramiento de los hermanos. A fin de facilitar el contacto con su familia y su medio, en Río Negro se procura que la internación se produzca en el ámbito espacial y social de pertenencia.La Ciudad de Buenos Aires prohíbe la incomuni-cación y se dispone expresamente que se debe mantener informada a su familia y se le debe tramitar la documentación identificatoria (este último deber también rige en Jujuy). La comuni-cación con su familia debe ser libre. Chubut y Salta disponen que el régimen de visitas debe ser diario y no puede ser suspendido. En esas provincias se exige la enseñanza co-rrespondiente a la Educación General Básica, la realización de actividad física y de capacitación laboral y la atención de la salud física y psíquica del adolescente, tendiendo a fortalecer los víncu-los familiares y comunitarios. Por su parte, en la Ciudad de Buenos Aires se exige que se atienda a la escolarización, a la capacitación profesional, a la recreación y a la conservación y fomento de los vínculos familiares y la inserción en su familia y en la sociedad. En Neuquén y en Río Negro se reconoce la posibilidad de acceder a actividades sociales, educativas o laborales, aún fuera del establecimiento. Por su parte, en Jujuy y en Río

170 Si bien se reconocen ciertos derechos específicamente, entendemos que rigen también para los adultos privados de la libertad. Estos derechos son: 1) Tener acceso a los objetos nece-sarios para la higiene y aseo personal; 2) Recibir escolarización y capacitación; 3) Realizar actividades culturales, deportivas y de recreación; 4) Tener acceso a los medios de comunicación social; 5) Recibir asistencia religiosa, si así lo deseara y según su credo; 6) Mantener la posesión de sus objetos personales que no impli-quen peligro para sí o terceros y disponer las medidas para su resguardo y conservación; y 7) Tener acceso a la luz solar y al aire libre el máximo tiempo posible en cada jornada.

28

Negro se debe garantizar la participación en la vida comunitaria local. La evaluación debe realizarse en forma periódica, máximo cada seis meses en Jujuy y cada tres meses en Mendoza. La Ciudad de Buenos Aires dispone que cada cen-tro especializado debe contar con un reglamento interno que prevea derechos y deberes, las san-ciones que puedan ser impuestas y el procedi-miento. Al ingreso, los adolescentes deben reci-bir copia del reglamento interno y un folleto que explique de modo claro y sencillo sus derechos y obligaciones. Previsión similar ha sido incluida en la provincia de Río Negro, a lo cual se agre-ga la dirección de las autoridades competentes ante las cuales pueden formular reclamos, así como de los organismos o entidades públicas o privadas que prestan asistencia. Aparte, se exige que las autoridades faciliten la comprensión de los reglamentos y la metodología del tratamiento dispensado. Las decisiones disciplinarias son re-curribles ante el juez especializado. En la Ciudad de Buenos Aires se establece que en ningún caso se pueden aplicar los castigos corpora-les, el encierro en celdas oscuras, el aislamiento, la reducción de alimentos, la denegación del contacto con los familiares, las sanciones colectivas y que no se les debe sancionar más de una vez por la misma infracción disciplinaria. El control permanente es realizado por el órga-no judicial que dispuso la medida privativa de la libertad (provincia de Buenos Aires, Mendoza, Neuquén, Chubut, Entre Ríos, Río Negro, Ciudad de Buenos Aires, Jujuy, Córdoba, La Pampa y La Rioja). Por su parte, el control penitenciario en Santa Fe recae sobre la Cámara Penal con com-petencia en menores, que debe inspeccionar dos veces al año, y se faculta a los integrantes del equipo interdisciplinario del juzgado a visitar los establecimientos. En Tierra del Fuego, el Supe-rior Tribunal de Justicia debe practicar no menos de dos visitas al año a los establecimientos que alojen adolescentes y los jueces cada cuatro me-ses. En Córdoba se dispone que los jueces de-ben hacer visitas cada tres meses. En la Ciudad de Buenos Aires se admite que la autoridad judicial competente puede solicitar la colaboración de personas físicas o jurídicas, o de entidades públicas o privadas, para lograr la

atención apropiada de la persona privada de la li-bertad. Se ha dispuesto que debe existir un libro en donde debe quedar constancia de la atención que reciben los adolescentes y las observacio-nes y medidas que aconseje el juez a los directo-res del establecimiento (Chubut y La Pampa). Por su parte, los asesores tutelares deben inspec-cionar periódicamente los centros de internación (Ciudad de Buenos Aires, provincia de Buenos Ai-res, Chubut, La Pampa, Entre Ríos, La Rioja, Cór-doba171, Salta, Santa Fe172, Tierra del Fuego173, Jujuy, Santa Cruz y Santiago del Estero). En La Rioja se impone el deber a los fiscales de verificar los centros de detención cada dos me-ses174, en Córdoba cada tres meses y en Jujuy la visita debe ser periódica y sin previo aviso. Tam-bién en Salta se reconoce el deber de los fiscales de visitar los centros de detención. En Santiago del Estero también se establece una visita por parte de los miembros de la Comisión Permanente de Derechos Humanos y Asistencia Social de la Cámara de Diputados.El traslado del adolescente, en Neuquén, Río Ne-gro y Ciudad de Buenos Aires, debe ser autori-zado por el magistrado. En Neuquén se dispone que tienen derecho a no ser trasladados fuera del territorio de la circunscripción judicial a la que se encuentran sometidos, salvo cuando den su consentimiento y resulte más favorable para el interés superior del niño. El adolescente debe ser examinado por un médi-co inmediatamente después de su ingreso en un centro especializado de privación de libertad con el objeto de comprobar malos tratos anteriores y verificar cualquier estado físico o mental que requiera tratamiento (Ciudad de Buenos Aires y Río Negro). Además, en Río Negro se exige que en el examen estén presentes los padres y que toda modificación en el estado de salud debe ser notificada a sus familiares directos y al juez.En la provincia de Buenos Aires, Mendoza, Neu-quén y Chubut se ha previsto el régimen de semilibertad. Este régimen es una medida de

171 La regularidad debe ser cada tres meses.

172 El plazo mínimo es cada dos meses.

173 Deben hacer visitas cada dos meses.

174 En Jujuy sólo se dispone en forma genérica el deber de visita periódica.

29

transición para la inserción en el medio abierto, posibilitando la realización de actividades exter-nas. De modo que el joven podrá realizar acti-vidades educativas y laborales fuera del medio carcelario. Puede ser efectivizada por medio de la internación diurna o nocturna en el ámbito do-miciliario o en establecimientos adecuados (pro-vincia de Buenos Aires).En La Rioja existe el Programa de Asistencia de Niños y Jóvenes en conflicto con la ley penal, cuyo objetivo es brindar asistencia psico socioterapéu-tica al adolescente y a su grupo familiar por dispo-sición judicial. Se les garantiza la continuidad de la educación obligatoria, la capacitación laboral y un plan de educación y recuperación psicofísica. Puede solicitar su aplicación el asesor de meno-res cuando advierte que la falta de cooperación o que la omisión de deberes de los adultos contribu-ye a la comisión de delitos o de contravenciones. La supervisión está a cargo del magistrado.

12. Sanciones alternativas a la pena privativa de la libertadLa CDN establece diversas medidas punitivas, aparte de la privación de la libertad, a fin de ser empleadas como sanciones alternativas. En de-talle, hace referencia a:

1) el cuidado, 2) las órdenes de orientación y supervisión, 3) el asesoramiento, 4) la libertad vigilada, 5) la colocación en hogares de guarda y 6) los programas de enseñanza y de formación profesional175.

Este catálogo es complementado por las Reglas de Beijing, donde se establecen medidas tales como: 1) las órdenes de prestación de servicio a la co-munidad; 2) las sanciones económicas, indemnizaciones y devoluciones; 3) las órdenes de tratamiento intermedio u otras formas; 4) las órdenes de participar en sesiones de aseso-ramiento colectivo y en actividades análogas176.

175 CDN, art. 40, inc. 4.

176 Regla 18 (1).

Además, se establece que no se sustraiga al adolescente de la supervisión de sus padres a menos que sea estrictamente necesario177. Por su parte, la Regla 8 de las Reglas de Tokio prevé:

1) las sanciones verbales como la amonestación, la represión y la advertencia; 2) las penas privativas de derechos o inhabilita-ciones; 3) la confiscación; 4) la suspensión de la sentencia o la condena diferida; 5) la obligación de acudir regularmente a un cen-tro determinado y 6) el arresto domiciliario. Se encuentran expresamente prohibidas la expe-rimentación médica y psicológica y las medidas que causen un riesgo indebido de daños físicos o mentales178. Las sanciones deben estar previstas en la ley179 y su duración debe ser precisada por el magis-trado180. La determinación de la sanción aplica-ble implica un juicio de valoración por parte del magistrado, quien deberá tener en cuenta el tipo y la gravedad del delito (proporcionalidad)181, la personalidad y los antecedentes del adoles-cente182, los objetivos de la condena (inserción social)183, los derechos de las víctimas (repara-ción de los daños)184 y el principio de mínima intervención185. Las medidas pueden aplicarse en forma simultánea186. Debe remarcarse que cuando se cumple el objetivo, la medida debe ser


178 Reglas de Tokio, Regla 3.8. Ver también art. 7 del PICyP.

179 Reglas de Tokio, Regla 3.1.


181 CDN, art. 40, inc. 4; Reglas de Beijing, Reglas 5 y 17, inc. a;

Reglas de Tokio, Regla 3.2.


183 Regla 17.1 inc.d) de las Reglas de Beijing; Reglas de Tokio,

Regla 3.2. El fin de prevención especial positiva que se asigna a la sanción evita que se apliquen sanciones ejemplificadoras (fin de prevención general negativa) o neutralizadoras (fin de preven-ción especial negativa).




30

revocada o reducida de oficio187. La ejecución de la sanción no debe operar en desmedro de los derechos humanos del adoles-cente, ni debe limitar aquellos derechos no res-tringidos por la medida aplicada188.

En relación con las sanciones, se dispone que cuando se establecen obligaciones deben ser precisas y tan pocas como sea posible y su objetivo debe ser reducir las posibilidades de reincidencia en el comportamiento delictivo e in-crementar las oportunidades de inserción social del adolescente, teniendo en cuenta las necesi-dades de la víctima189. Las obligaciones fijadas son modificables por la autoridad judicial según el progreso evidenciado por el adolescente190. Con respecto a la medida de supervisión, la vi-gilancia debe ser ejercida por la autoridad com-petente en las condiciones fijadas por la ley191, siendo adecuada y ajustada periódicamente192. Las medidas pueden ser complementadas con procesos de ayuda psicosocial individualizada, terapia de grupo, programas residenciales y tra-tamiento especializado193.Cuando el adolescente incumple la medida dis-puesta, la autoridad judicial puede modificar o re-vocarla194, sin implicar la aplicación automática de la sanción privativa de la libertad195. El adolescente tiene derecho a recurrir estas me-didas196 y presentar un reclamo, si su ejecución










196 CDN, art. 40, inc. b, punto v), Reglas de Tokio, Reglas 3.5 y

14.6 y comentario a la Regla 6 de las Reglas de Beijing.

es irregular, ante una autoridad judicial u otra au-toridad competente197.

Regulación provincialDebido a que el Congreso Nacional tiene la competencia exclusiva para fijar sanciones pe-nales198, en principio las provincias no pueden establecerlas y sólo regiría la pena privativa de la libertad (la única modalidad de sanción pre-vista en el Régimen Penal de la Minoridad –Ley 22.278–). Sin embargo, las provincias han pre-visto la aplicación de medidas una vez declarada la responsabilidad del adolescente, teniendo en cuenta que el Régimen Penal de la Minoridad dis-pone que no necesariamente debe ser aplicada en forma inmediata la pena privativa de la liber-tad, pudiendo prorrogarse la disposición tutelar hasta la mayoría de edad199. Por ende, se ha regulado la aplicación de una serie de medidas, que materialmente son similares a las sanciones alternativas previstas en las normas internacio-nales de derechos humanos, y que una vez cum-plidas justifican que se declare la innecesariedad de la pena privativa de la libertad del adolescen-te, decretándose su absolución200. Las medidas previstas en la provincia de Buenos Aires, Mendoza, Neuquén, Chubut, Santa Fe, La Rioja, La Pampa y Río Negro son:

1) la orientación de los padres, tutor o guardador;2) la colocación del adolescente bajo custodia de otra persona o de una familia supletoria;3) el apoyo y el seguimiento socio-familiar; 4) la libertad asistida;5) la obligación de reparar el daño; 6) la prestación de servicios a la comunidad201; 7) la derivación a los servicios locales de protec-ción de derechos; 8) la asistencia a los centros educativos, de for-

197 Reglas de Tokio, Reglas 3.5 y 3.6.

198 CN, art. 75, inc. 12.

199 Art. 4 de la Ley 22.278.

200 Ver al respecto el art. 4 de la Ley 22.278.

201 En la provincia de Buenos Aires al regular la obligación de prestar servicios gratuitos a la comunidad se determinó un plazo máximo de extensión de la medida (seis meses), el tipo de tareas que pueden ser realizadas (no deben ser riesgosas, ni tener fin de lucro, ni ser indignas), la jornada no debe superar las diez horas semanales y el horario de la prestación no debe afectar el trabajo y el acceso a la educación del adolescente.

LAS PROVINCIAS DE bUENOS AIRES, MENDOzA, NEUqUéN, ChUbUT, SANTA FE, LA RIOJA, LA PAMPA y RÍO NEgRO PREVéN SANCIONES ALTERNATIVAS A LA PRIVACIóN DE LA LIbERTAD.

31

mación profesional, o de trabajo social y la obli-gación de adquirir oficio o dar prueba de un mejor rendimiento;9) la ocupación del tiempo libre en programas previamente determinados; 10) la abstención de consumir sustancias que provoquen dependencia o acostumbramiento y la inclusión en programas oficiales o comunitarios de orientación y tratamiento de alcohólicos y dro-godependientes;11) la inclusión en programas oficiales o comu-nitarios de protección a la familia y al niño y ado-lescente;12) la asistencia a cursos, conferencias o sesio-nes informativas;13) la inclusión en sistemas de tratamiento mé-dico o psicológico en régimen ambulatorio o de internación;14) el alojamiento en establecimientos de atención oficiales o comunitarios;15) el arraigo familiar202; 16) el deber de omitir el trato con determinadas personas o evitar que frecuenten ciertos lugares o locales; 17) la práctica de deportes;18) la amonestación severa en presencia de sus pa-dres, tutor o guardador y el defensor; 19) la disculpa con la víctima o sus representantes; 20) la obligación de residir en un lugar determinado;21) recibir lecciones de tránsito;22) hacer entrega de una suma de dinero a una insti-tución de bien público;23) la realización de un trabajo a favor de la víctima y24) la restricción en el uso de la licencia de conducir.

La determinación de la sanción aplicable y su graduación debe ser proporcional a las circuns-tancias y gravedad del delito y a los daños provo-cados; a la participación del adolescente y a la particular situación y necesidades del adolescen-te, debiendo considerar su interés superior y su capacidad para cumplir con la sanción (provincia de Buenos Aires).

202 Esta medida, regulada en la provincia de Neuquén y en La Rioja, consiste en la entrega del niño o adolescente a sus repre-sentantes legales, por el término máximo de seis meses, respon-sabilizándolos de su orientación y cuidado y con la obligación de presentarlo cuando sea citado por el Tribunal y la prohibición de abandonar su lugar de residencia sin la autorización judicial.

Las medidas pueden ser prorrogadas, suspendidas, revocadas o sustituidas en forma fundada (Mendo-za, provincia de Buenos Aires, La Pampa, Neuquén y Chubut). De modo que rige cierta flexibilidad contra-riando una aplicación muy estricta del principio de legalidad penal203. Incluso en La Pampa se admiten medidas no previstas legalmente. En la provincia de Buenos Aires se admite que la modificación se pue-de producir de oficio o a pedido de parte tras una audiencia oral. Por su parte, en Neuquén quedan sujetas a la revisión periódica. En la provincia de Buenos Aires, la libertad asisti-da consiste en otorgar el egreso al adolescente, quien debe asistir a programas educativos, de orientación y de seguimiento, y la supervisión queda a cargo de la autoridad administrativa (Servicio Local de Protección). El plazo de dura-ción es de seis a doce meses, pudiendo ser in-terrumpida, prorrogada o revocada por el magis-trado previa consulta con el orientador, el agente fiscal y el defensor. En Mendoza, el agente a car-go tiene que procurar la inclusión en programas oficiales o comunitarios de asistencia; promover y supervisar la matriculación y el aprendizaje del joven en establecimientos de enseñanza formal y no formal y presentar informes periódicos o a solicitud del juez. La libertad debe ser adoptada por un plazo, pero puede ser interrumpida, prorro-gada o revocada previa consulta al orientador, al Ministerio Público y al defensor. En Chubut y en Neuquén204 se admite expre-

203 “Puesto que el sistema de imputación del delito es el mis-mo para menores que para adultos, y dado que el conjunto de delitos y de faltas es igualmente común para unos y otros, la diferencia fundamental radica en el sentido y contenido de las medidas. Es la filosofía de la reacción punitiva lo que resulta diverso de los adultos. Porque se atiende a que el menor gene-ralmente ni ha concluido su formación ni ha alcanzado su ma-durez, y porque en consecuencia y con el tratamiento adecuado puede presentar un pronóstico más favorable que el adulta para una plena reinserción social. Ello se traduce, en primer lugar, en que en el Derecho penal de los menores a un determinado delito o falta no le sigue una poena certa, es decir, una medida concreta y establecida de antemano por la ley. Por consiguien-te, y salvo ciertas limitaciones […] la consecuencia jurídica no está predeterminada legamente, sino abierta a cualquier posible combinación en interés del menor. Esto se refleja en la regla general del art. 7.3, que contiene el principio de flexibilidad o discrecionalidad para la determinación de la medida o medidas adecuadas”, Bodova Pasamar, Miguel Ángel, El sistema de aplica-ción de las sanciones en el Derecho penal de los menores tras la ley orgánica 8/2006 en Barreiro, Agustín Jorge y Feijoo Sánchez, Bernardo (eds.), Nuevo Derecho penal juvenil: una perspectiva interdisciplinar ¿Qué hacer con los menores delincuentes?, Ed. Atelier, Barcelona, 2007, ps. 96 y 97.

204 Sólo por la defensa.

32

samente la posibilidad de recurrir las medidas adoptadas. En la provincia de Buenos Aires, el defensor debe controlar con una periodicidad mensual que no afecten su inserción social. El control del cumpli-miento dependerá del tipo de sanción, por ello, éste va a quedar a cargo del magistrado y sus operadores especializados (la obligación de repa-rar el daño y la imposición de reglas de conduc-ta), los municipios y la autoridad de aplicación local (la orientación y el apoyo socio-familiar y la prestación de servicios a la comunidad), quienes podrán delegar la tarea a instituciones de la co-munidad. Por su parte, en Neuquén y La Rioja los jueces pueden delegar la ejecución en institu-ciones gubernamentales, no gubernamentales o comunitarias. Se debe dar prioridad a la delega-ción en el programa de atención o en una institu-ción del lugar donde se domicilia el adolescente. En Mendoza se dispone que la ejecución puede ser delegada a organismos especializados o ser efectuada por la Dirección Provincial de Niñez y Adolescencia. Cuando se disponen modalidades de libertad asistida, la autoridad judicial debe designar un profesional del cuerpo auxiliar inter-disciplinario para el seguimiento y control. En Río Negro las medidas se cumplen bajo la supervi-sión de la instancia administrativa competente y con información periódica al juez interviniente, cuando así lo requiera.

13. Respuesta frente a la comisión de delitos por niños no puniblesLa CDN obliga a fijar una edad mínima a partir de la cual se puede aplicar un proceso y sanciones penales, sin que se admita prueba en contrario205. En relación con la edad mínima las Reglas de Bei-jing establecen que la edad mínima para definir la condición de adolescente no debe ser dema-siado baja, puesto que deben tenerse en cuenta aquellas circunstancias que afectan su madurez emocional, mental e intelectual, considerando que el discernimiento y la capacidad de comprensión de sus actos están en relación con condiciones históricas y culturales206. El Comité de los Dere-

205 CDN, Art. 40, Inc. 3.a; Directrices de Acción, Directriz 14,

Inc. c).

206 Regla 4.1.

chos del Niño, en la OG 10, insta a los Estados a no reducir la edad mínima a los 12 años. Al mismo tiempo considera que cuando la edad mínima se fija entre los 14 y los 16 años de edad (la que sea adecue mejor a las decisiones de cada Estado) se contribuye a lograr el objetivo de adoptar me-didas para tratar a los adolescentes sin recurrir a los procedimientos judiciales207. Finalmente, se alienta a elevar la edad mínima. Sin embargo, una vez fijada la edad mínima –lo cual es realizado por la Ley 22.278– es nece-sario analizar qué procedimiento y qué medidas son aplicadas a los niños que no han cumplido la edad mínima y han cometido delitos208.

Regulación provincialEn la provincia de Buenos Aires, Neuquén, Entre Ríos, Córdoba, La Rioja y Chubut los menores no punibles son sometidos a un proceso donde expresamente se reconocen los derechos de ser oído, de participación de los padres y de asisten-cia técnica de un abogado. Cuando se comprueba la existencia de un hecho calificado como delito y se presume la participación del niño, el agente fiscal debe solicitar su sobreseimiento al juez de Garantías (provincia de Buenos Aires). Neuquén regula un procedimiento en el cual cuando se comprueba la existencia de un hecho calificado por la ley como delito y se presume la interven-ción de un niño no punible o inimputable, el fiscal determinará su grado de participación y colectará

207 OG 10, párr. 33.

208 La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha precisado

que los magistrados frente a un joven no punible que cometió un delito deben aplicar medidas de protección (y no sanciones) evi-tando en forma prioritaria la internación. De este modo, se pro-cura evitar la estigmatización y el efecto criminógeno que genera la institucionalización. Caso “Recurso de hecho deducido por el Fis¬cal General ante la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa N° 7.537”, 2 de diciembre de 2008, Fallos 331:2691.

EN LA PROVINCIA DE bUENOS AIRES, NEUqUéN, ENTRE RÍOS, CóRDObA, LA RIOJA y ChUbUT LOS MENORES NO PUNIbLES SON SOMETIDOS A UN PROCESO DONDE ExPRESAMENTE SE RECONOCEN LOS DEREChOS DE SER OÍDO, DE PARTICIPACIóN DE LOS PADRES y DE ASISTENCIA TéCNICA DE UN AbOgADO.

33

la prueba que considere pertinente y los informes de evaluación del equipo técnico interdisciplinario en un plazo que no exceda el mes y lo elevará al magistrado209. Recibidas las actuaciones, el juez ordenará la notificación de lo actuado al niño y a su defensor y luego concluirá la causa penal. Similar procedimiento es previsto en Chubut con la notificación al equipo técnico, que se expedirá sobre la adopción de medidas de protección. Se admite la adopción de medidas alternativas a la privación de la libertad o la derivación al servi-cio de protección de derechos para la aplicación de medidas de protección (provincia de Buenos Aires, Córdoba y Mendoza). Estas medidas pue-den ser impuestas en forma aislada o conjunta y ser sustituidas en cualquier momento. En la provincia de Neuquén sólo pueden disponerse medidas de protección a pedido del defensor. En cambio, en Chubut el fiscal se pronuncia sobre la procedencia de medidas de protección y se admite el recurso de la decisión judicial ante la Cámara de Apelaciones. En la provincia de Buenos Aires se faculta al juez de Garantías a dictar medidas restrictivas de la libertad, a pedido del fiscal, en casos de extrema gravedad por el hecho imputado. En Mendoza y en Córdoba se admite la internación como medi-da de protección. En Córdoba esta medida puede extenderse seis meses, admitiéndose en forma excepcional la prórroga. La ejecución de estas medidas, en la provincia de Mendoza, puede ser delegada a organismos especializados o ser ejecutada por la Dirección Provincial de Niñez y Adolescencia.Por su parte, en Santa Fe se aplica un procedi-miento de mediación que antes hemos descripto.

2.1 CUADROS

E l gráfico y el cuadro que se presentan a con-tinuación buscan poner de manifiesto las modificaciones de las legislaciones provin-

ciales que tienen incidencia en materia de Justicia juvenil, visto desde una perspectiva cronológica.A partir de la aprobación de la Convención de los

209 Similar procedimiento es regulado en la provincia de

Chubut.

Derechos del Niño en el Congreso Nacional (Ley 23.849), pero sobre todo a partir de la Reforma Constitucional de 1994, se percibe una intensa pro-ducción legislativa provincial en la materia, más aun si se la compara con el período anterior. En efecto, en los últimos 18 años las legislaturas provinciales se han ocupado mucho más en la cuestión de Justi-cia juvenil que en las siete décadas anteriores. En el gráfico, las líneas verticales representan las normas nacionales en la materia. La Ley 10.903 (ya derogada) y la Ley 22.278 están representa-das en color rojo, para indicar su filiación al mo-delo del derecho tutelar de menores, que requie-re ser superado. Las leyes 23.849 y 26.061 y la Reforma Constitucional están representadas en color verde, indicando su pertenencia al paradig-ma de la Protección Integral.

No en todos los casos se trata de una ley penal específica de justicia juvenil, pero se ha inten-tado recuperar las normas vigentes que tienen incidencia directa en la cuestión. Muchas veces la misma norma provincial regula en materia de protección de derechos y penal juvenil (por ejem-plo, Río Negro, Buenos Aires).Se ha afirmado210 que “en la República Argenti-na sí se ha dado cumplimiento al mandato ema-nado del art. 4º de la CDN cuando determina que los Estados parte adoptarán todas las medidas

administrativas, legislativas y de otra índole para

dar efectividad a los derechos reconocidos en la

presente Convención…; pero han sido principal-mente los Estados provinciales los que lo han hecho, no el Estado Nacional. éste recién dio cumplimiento a la obligación contraída al firmar el tratado en septiembre de 2005211, 15 años después de la ratificación…”. El gráfico procura representar los momentos de ese cumplimiento en lo relativo a la materia de Justicia juvenil.

210 Beloff, M. (Coordinadora) La Protección de la Infancia como Derecho Público Provincial, Ed Ad- Hoc, Buenos Aires, 2008.

211 Con la sanción de la Ley 26.061

EN LA PROVINCIA DE NEUqUéN SOLO PUEDEN DISPONERSE MEDIDAS DE PROTECCIóN A PEDIDO DEL DEFENSOR.

34

AñOS DE CREACIóN O MODIFICACIóN DE LAS NORMATIVAS PROVINCIALES ESPECÍFICAS212 213 214 215 216

212 Ley de Patronato de Menores (“Ley Agote”), derogada por la Ley 26.061 en el año 2005

213 Régimen Penal de la Minoridad, Decreto-ley sancionado y promulgado el 25/08/1980

214 Ley de Aprobación de la Convención de los Derechos del Niño, promulgada el 16/10/1990

215 La Reforma Constitucional de 1994 incluye, entre otros tratados de Derechos Humanos, la Convención de los Derechos del Niño. Artículo 75, Inc. 22.

216 Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, sancionada en septiembre de 2005.

35

LEy ESPECIAL O CóDIgO PROCESAL SEgÚN FEChA DE PROMULgACIóN

36

U n breve análisis de los estándares fija-dos por la jurisprudencia provincial –que se detalla a continuación– nos permi-

te destacar que se ha defendido el principio de especialicidad, sosteniendo que el juicio a los adolescentes debe ser realizado por un tribunal especializado. También, se ha tratado de asegu-rar este principio en las situaciones de transición que generaron los procesos de reforma judicial.Se consideró que el régimen procesal especia-lizado debe ser aplicado a fin de evitar una nu-lidad absoluta que puede promoverse de oficio. De modo que la aplicación del régimen procesal especial ha sido reconocida como una garantía constitucional para los adolescentes. El proceso penal juvenil ha sido caracterizado por la intervención del equipo interdisciplinario y la posibilidad de adoptar, por parte de los magis-trados, diversos tipos de medidas tendientes a la protección del adolescente. Esta discrecionalidad otorgada a los magistrados debe ser utilizada con la debida fundamentación, de allí la necesidad de la participación de los equipos interdisciplinarios y la capacitación especial de los operadores. Estas particularidades han implicado que no se apliquen procedimientos sumarios a los adolescentes, ya que se requiere un conocimiento amplio de sus condiciones personales y sociales. Este proceso debe ser acusatorio, asegurando así las garantías institucionales de imparcialidad e independencia. Se ha hecho aplicación de garantías procesales como la duración razonable del proceso penal. Por lo cual, se ha considerado que un proceso iniciado hace dos años y medio sin sentencia de-finitiva afecta esta garantía y debe decretarse el sobreseimiento. En ese caso, se valoró la simpli-cidad de la investigación del hecho y la falta de demoras provocadas por parte del imputado. El joven tiene derecho a ser oído, bajo pena de nuli-dad, durante todo el proceso a fin de asegurar su de-fensa material. El ejercicio de este derecho se com-plementa con la asistencia previa y la presencia del abogado defensor en toda declaración del joven.

Con relación a la adopción de medidas cautelares, se ha reconocido que debe ser oído el joven para su determinación, admitiéndose las alternativas a la prisión preventiva como la libertad asistida y el tratamiento contra la adicción a las drogas. En materia de prisión preventiva a adolescentes se ha exigido que se respeten los mismos están-dares que para los adultos, como la existencia de indicios sobre la existencia y participación en el delito, el riesgo procesal, la proporcionalidad, el incumplimiento de otras medidas cautelares previas y su uso excepcional. El joven debe ser escuchado antes de que se adopte tal medida –al igual que como ocurre con los adultos–, por lo cual la prisión preventiva se dicta después de la declaración indagatoria. No se admite que se fun-damente exclusivamente en razones personales, familiares y sociales, ni en la supuesta comisión de nuevos delitos. Sin embargo, se ha conside-rado que una pauta fundamental para determinar el peligro de fuga es la contención familiar y el arraigo. La privación de la libertad debe extender-se el menor tiempo posible y limitarse a un plazo razonable. Se debe ejecutar en lugares o recintos especializados, separados de los adultos. Al momento de analizar la aplicación de una pena se consideró que debe valorarse la naturaleza y la modalidad de hecho y la culpabilidad del ado-lescente, adecuándose a una idea retributiva de la sanción penal. A la vez se sostuvo, coincidien-do con el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Maldonado”217, que es necesario valorar si la aplicación de la pena es conveniente para lograr la inserción social del adolescente (función preventiva especial positi-va). Por lo cual es necesario verificar si durante el proceso el joven realizó tratamiento psicológico, actividades educativas y laborales y no reiteró la comisión de delitos. También se valoró positiva-mente el arrepentimiento revelado por la volun-tad de superación o de cambio. La determinación de la pena requiere de una

217 Fallos 328:4343.

3. JURISPRUDENCIA PROVINCIAL

37

audiencia en donde participe el adolescente, su abogado defensor y el fiscal. No debe aplicarse una sanción penal si el fiscal no la solicita expre-samente. El magistrado debe tomar contacto di-recto con el joven a fin de asegurar el principio de inmediación y su análisis del caso debe requerir la asistencia del equipo interdisciplinario. La re-solución requiere de la debida fundamentación. La sanción penal aplicable a los adolescentes queda sujeta a los principios de proporcionalidad y de ultima ratio. Al momento de graduar la pena, se consideró que no son aplicables las disposiciones relativas a la reincidencia.La sanción privativa de la libertad es aplicable a casos excepcionales, como último recurso, y debe extenderse el tiempo más breve posible. En la determinación de la sanción privativa de la libertad debe computarse cualquier privación de la libertad que haya sufrido el adolescente, como medida cautelar o tutelar. Se admite la posibili-dad de que el joven obtenga la libertad antes del cumplimiento de la pena, reafirmando la función de inserción social que tiene la sanción. El régimen de ejecución de la pena privativa de la libertad debe ser diferente del previsto para los adultos, permitiendo así una mayor protección de los adolescentes. Los establecimientos especia-lizados deben quedar bajo la órbita de los orga-nismos de protección de la infancia. Se ha admi-tido la concesión de salidas transitorias a fin de facilitar la inserción social del adolescente.En relación con las condiciones penitenciarias, ya se han registrado antecedentes jurisprudenciales en donde al resolver habeas corpus colectivos los magistrados han requerido al Poder Ejecutivo que se respeten los estándares constitucionales, fijándole un plazo máximo. Particularmente, se le ha ordenado que cese el hacinamiento y se mejoren instalaciones sanitarias, la seguridad, la ventilación, la iluminación, la calefacción, los espacios comunes, el mobiliario y la alimenta-ción. Asimismo, se ha reconocido el derecho a recibir visitas íntimas y se prohibió las escuchas telefónicas y las requisas vejatorias. Al momento de analizar la situación de detención en depen-dencias policiales se ha resuelto prohibir expre-samente el alojamiento de los adolescentes en las comisarías, siguiendo el estándar fijado por

la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Verbitsky”218.Hubo casos en donde se reconoció que es apli-cable la libertad condicional al adolescente sin poder valorarse los elementos ya analizados para determinar la necesariedad de la pena. Como varias legislaciones prevén sanciones al-ternativas a la privación de la libertad, éstas ya ha sido aplicadas. En forma previa a su determi-nación, el joven tiene derecho a ser oído. Un avance particular ha sido la posibilidad de obtener la suspensión del juicio a prueba sin ne-cesidad de que el joven ofrezca una reparación monetaria a la víctima. Asimismo, se han am-pliado los supuestos de procedencia cuando se consideró que debe tomarse en cuenta la escala del delito reducida en los términos del art. 4 de la Ley 22.278. Los delitos atribuidos a los menores de edad no punibles son investigados y el joven tiene el de-recho a ser oído y a defenderse por medio de un abogado. Luego de determinarse la existencia del hecho y la participación del niño, se adop-tan medidas de protección, a veces derivando el caso al Poder Ejecutivo. La aplicación de una medida privativa de la libertad responde a los mismos criterios fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación219 por lo cual procede en casos excepcionales cuando no resulta adecua-da otra medida de protección en relación con las circunstancias y necesidades. Esta medida tiene un tiempo máximo de duración muy limitado.

Delitos no puniblesDe este modo, la ley al tomar como base la gra-vedad del hecho cometido, se emancipa de la real existencia de madurez que presume juris et de jure la edad de dieciséis años y resuelve en consecuencia la exención, en base a otro motivo que el de la inimputabilidad; en el caso, la exis-tencia de una excusa absolutoria, por razones de política criminal. De este modo, la legislación “protege a los adolescentes frente a las torpezas frecuentes que brotan de su labilidad personal y que tienen por su entidad escasa trascendencia social” (Cfr. “González del Solar, José H., obra

218 Fallos 328:1146.

219 Fallos 331:2691.

38

citada, pág. 176), configurando una auténtica ex-cusa absolutoria que libera a quienes podrían ha-ber sido perseguidos en virtud de su edad, dando preferencia a un sistema de medidas tutelares y reeducativas para los mismos. El fundamento de la renuncia que realiza el Estado en el ejercicio del ius punendi, se asienta en la leve trascen-dencia social atribuible a los delitos incluidos en la previsión beneficiante que habiendo sido cometidos por menores de dieciocho años (con plena capacidad penal para ser responsables del hecho como propio) tornan desaconsejable su mera represión la que deberá dejar paso a un tratamiento tutelar adecuado que permita en-cauzar al menor inadaptado al medio social que integra, priorizando su protección y evitando su estigmatización.En orden al agravio en cuestión, la decisión del tribunal de juicio, al considerar que el concurso de delitos torna inaplicable esta causal de no punibilidad, correspondiendo, conforme la nueva escala penal (6 meses a 4 años) declarar respon-sable al menor, no resulta ajustada a derecho. En efecto, al menor Damián Alberto Villegas, se le atribuyen dos hechos encuadrados en las figuras de hurto (art. 162 CP) y violación de domicilio (art. 150 CP). Si bien el máximo de la escala re-sultante de la acumulación de las penas esta-blecidas para cada uno de éstos, supera el tope legal contemplado en la norma señalada (art. 1 Ley 22.278), corresponde considerar cada hecho independientemente pues no son punibles, por no exceder ninguno de ellos de la pena privativa de la libertad de 2 años. Consecuentemente, no es posible la aplicación de las reglas del concur-so. La gravedad requerida para la viabilidad de la punibilidad que atiende a la naturaleza de los ilí-citos, en el caso de menores comprendidos entre los dieciséis y dieciocho años, no se alcanza por la multiplicidad de infracciones menores, como resolvió el tribunal a quo, pues de ese modo se vulnera el espíritu de la ley.Tribunal Superior de Córdoba, “V., D. A., P. S. A. robo

simple - recurso de casación”, 6/9/2004.

Justicia especializadaLa ley 8.490 preve expresamente la intervención del fuero específico, que sin lugar a dudas ha sido estatuído como regla y, por el contrario, la

excepción supletoria para cuando no hay jueces de menores y siempre como mejor solución para los mismos. Las normas prácticas dictadas por el Superior Tribunal de Justicia nunca pueden cambiar el espíritu de la Ley sino que, por el con-trario, está destinada a dar una correcta intelexis de la norma y dar solución a situaciones de tran-sición. Además del principio de fondo de que la competencia específica debe primar, más aún en caso de dudas, no debe perderse de vista que el caso concreto se inició en plena vigencia de la Ley creadora del fuero de menores, por lo que co-rresponde entender al Juzgado de Menores (voto del magistrado Sobrero).Cámara Primera de Paraná, Entre Ríos, Sala I, “C.,

M. s/ abuso de arma”, 1/9/1992.

La Ley Nº 8490 prevé un régimen procesal espe-cífico para los menores, donde se contempla la intervención del Juez de Menores desde el inicio de la causa hasta su culminación en la sentencia y posterior ejecución en su caso, y obviamente sería una contradicción autorizar a que el Juez luego de dictar auto de responsabilidad se inhi-biera de seguir entendiendo, contrariándose así el espíritu de la ley que por motivos de celeridad y tutela del menor imputado, llevó a establecer un Tribunal único (voto del magistrado García). Cámara de Concepción del Uruguay, Sala Penal,

“V., M. L. s/ falso testimonio”, 2/2/1993.

Si bien la ley provincial de menores contiene remi-siones al Código de Procedimientos en lo Penal en varias de sus disposiciones y prevé su aplicación en forma subsidiaria -artículo 51-, el procedimien-to específico es el que se legisla en el capítulo VII -del procedimiento penal-, y el Juez de Instrucción que entiende como Juez de Menores debe estar a lo allí dispuesto, y consecuentemente entender en el trámite de la causa, desde su inicio hasta su finalización (voto del magistrado García).Cámara de Concepción del Uruguay, Sala Penal,

“V., M. L. s/ falso testimonio”, 2/2/1993.

En fecha 25 de octubre del 2006, este Alto Cuer-po en uso de facultades legales y por los funda-mentos que se expusieron, dictó la Acordada N° 119, en la que se prevé la cuestión de compe-tencia que se produce en autos, estableciéndo-

39

se que en la Tercera Circunscripción Judicial las causas que instruya el Juzgado Correccional y de Menores, deberán ser remitidas para su juzga-miento al Juzgado Correccional y de Menores con asiento en Puerto Rico. En consecuencia voto para que se resuelva este conflicto declarando la competencia del Juzgado Correccional y de Me-nores de la Cuarta Circunscripción Judicial, para el juzgamiento de la presente causa.Superior Tribunal de Justicia de Misiones, “G., A. D.

s/ robo simple”, 24/5/2007.

Toda vez que la jurisdicción de este Tribunal se encuentra abierta por la interposición del recur-so extraordinario local, el rechazo de los agravios anteriores no impide ingresar en el tratamiento de la cuestión de autos. Ocurre que, de persistir la duda en torno de la minoridad del condenado, acaecería una nulidad de tipo absoluto y declara-ble de oficio, puesto que los menores punibles que cometen delitos se encuentran sometidos a un régimen procesal especial, distinto del que culminó con la sentencia analizada (ver De la Rúa, “El Recurso de Casación”, pág. 132) .La inobservancia de las reglas que conciernen a la intervención, defensa y representación del imputado en el proceso -integral tutela del me-nor sometido a proceso, intervención del Asesor de Menores, imposición de penas sin transitar las etapas previstas en la ley de minoridad, etc. - hacen nulo lo actuado, puesto que el menor no puede ser privado del régimen descripto mientras se mantengan la duda respecto de su edad al momento de cometer el hecho (arts. 4 y 159 inc. 3º C. P. P.) (voto del magistrado Balladini). Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, “A., N.

A.; O., J. C. Y F., C. M., s/ robo calificado por ser

cometido en poblado y en banda con armas s/

casación”, 28/6/2000).

Corresponde declarar la nulidad de lo actuado, a partir de la declaración indagatoria, debiendo recuperar el imputado en forma inmediata la li-bertad, sin perjuicio de las facultades previstas en el art. 2 de la ley 22278 una vez producida la remisión en los términos del art. 440 del rito, cuando como en autos, se pasó por alto la cir-cunstancia de que quien -en lo particular- era juzgado, tenía al momento del hecho diecisiete

años y por tal motivo correspondía proceder res-pecto de él previendo lo normado por el Capítulo II del C. P. P. -”Juicio de Menores”, arts. 381 y ccdtes. - como así también teniendo en cuenta lo estipulado por la ley 22278, “Régimen Penal de la Minoridad”. Ello en tanto los menores punibles que cometen delitos se encuentran sometidos a un régimen procesal especial, distinto del que de-rivó en el pronunciamiento sub examine, por ello su violación acarrea una nulidad de tipo absoluto y declarable de oficio.Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, “F., J. D.

y otros s/ robo calificado por el uso de armas s/

casación”, 30/10/2000.

La causa “F.” (Se. 119 del 30-10-00) este Supe-rior Tribunal debió declarar la nulidad de todo lo actuado respecto de Q. a partir de su declaración indagatoria, atento al grosero error en el que ha-bía incurrido la Cámara Segunda en lo Criminal de San Carlos de Bariloche al omitir considerar que el imputado, al momento del hecho, tenía dieci-siete años de edad, violando así el régimen legal aplicable. En dicho fallo puede leerse: “...a poco de adentrarnos en el tema, se evidencia -como lo hizo notar en su análisis el señor Procurador Ge-neral- que se ha producido un vicio procesal tal que lleva a que me pronuncie por la nulidad del proceso en cuanto vincula a Q. - Tal defecto se ha configurado porque se pasó por alto la circuns-tancia de que quien -en lo particular- era juzgado, tenía al momento del hecho diecisiete años y por tal motivo correspondía proceder respecto de él previendo lo normado por el Capítulo II del C. P. P. -’Juicio de Menores’, arts. 381 y ccdtes. - como así también teniendo en cuenta lo estipulado por la ley 22278, ‘Régimen Penal de la Minoridad’. - Ello en tanto los menores punibles que cometen delitos se encuentran sometidos a un régimen procesal especial, distinto del que derivó en el pronunciamiento sub examine. Su violación aca-rrea una nulidad de tipo absoluto y declarable de oficio...”. (Voto del magistrado Balladini)Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, “Inci-

dente de nulidad articulado en autos: ‘G. C. D. s/

robo’ s/ casación”, 28/8/2003.

En autos y conforme lo expresa el representante del Ministerio Público Fiscal, una vez determina-

40

da la minoridad del encartado R. G. J. y su partici-pación en el hecho, conjuntamente con el mayor J. R. A. C., correspondía que el Juez de Menores adoptara, con arreglo a la ley de fondo, las me-didas más convenientes, sobre la sanción o co-rrección del mismo. Al resolver sobre la libertad del menor, la sala revisora ha invadido la esfera específica del Juzgado de Menores -ausente total en los presentes autos- razón por la cuál el deci-sorio impugnado debe quedar sin efecto (Voto del magistrado Tizón).Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, expediente:

5502-2007, 17/4/2008.

En el caso nos encontramos con un menor de edad, que debe ser atendido por el Juzgado de Mi-noridad, por ser el que mejor satisface la exigen-cia de la especialidad que deriva de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño […] En consecuencia el personal técnico profesional deberá informar sobre la personalidad del menor, como así también sobre sus condiciones tanto personales como familiares que determinarán la necesidad de estar tutelado, todo ello en ar-monía con las medidas de protección integral de derechos que consagran los arts. 32 y 33 de la ley 26.061.Nuestro máximo tribunal provincial ha expresa-do ante el caso de un menor que necesitaba un tratamiento psicoterapéutico que “el ámbito tu-telar es el más adecuado para que éste se rea-lice atento a las características del menor y las consideraciones de los expertos. Caso contrario, su tratamiento se asimilaría al correspondiente a un adulto.” - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, USHUAIA, TIERRA DEL FUEGO O., R. M. s/ Ho-micidio agravado por ensañamiento en grado de tentativa - CASACION, 851/05 STJ-SR del 14 DE DICIEMBRE DE 2005 - SAIJ : TF001327. En el tema que estamos tratando, la legislación se encuentra impregnada de un espíritu protector, en la tarea de alcanzar modificar la personalidad del menor, resaltando en las características de la personalidad del joven tutelado, contando el juez con un amplio espectro de medidas tendientes a alcanzar la corrección de los defectos.Cámara de Apelaciones Sala Civil, Comercial y del

Trabajo de Tierra del Fuego, “R., B. A. s/ habeas

corpus”, 11/11/2008.

En el caso, una vez ingresadas las presentes ac-tuaciones a la justicia de la Ciudad provenientes de otro fuero, corresponde la aplicación de la nor-mativa procesal vigente, y siendo que se trata de la investigación de un delito donde habría parti-cipado un menor de edad, no cabe duda alguna que el proceso debe continuar bajo los cauces del Régimen Penal Procesal Juvenil por ser éste el específico en la materia. Ello es así, ya que se trata de un compromiso del Estado asumido frente a la comunidad interna-cional el bregar por la aplicación de una justicia especial de menores acompañada de una legisla-ción diseñada a partir de las necesidades, los in-tereses y los derechos de los niños, niñas y ado-lescentes (voto de la magistrada Silvina Manes con adhesión del magistrado Jorge A. Franza). Cámara de Apelaciones Contravencional y de

Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,

Sala III, “M., E. G. s/ infr. art. 189 bis, portación

de arma de fuego de uso civil C. P. (p/ L 230)”,

28/10/2008.

La Convención de los Derechos del Niño -a tra-vés de un extenso artículo- establece las directri-ces que deben regir los procesos en los cuales “se alegue que un niño ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes” y proclama expre-samente la “jurisdicción especializada en mate-ria de menores”, a saber: “Artículo 40: 1...2...3. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e insti-tuciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de ha-ber infringido esas leyes...” (énfasis agregado). Dicha singularidad en orden al juzgamiento de menores fue acuñada cuando llegó a reconocer-se la imperiosa necesidad de realizar, al menos, una liminar distinción a causa de la edad de los sujetos sometidos a conocimiento judicial. Su fundamento radica en principios de individuali-zación y especialización, mencionados ya hace muchas décadas por el R. P. Jerónimo Montes cuando proclamó que el menor requiere juez es-pecial y medios especiales de corrección en vez de penas, que motivaron la moderna orientación

41

de los sistemas de tratamiento de la conducta juvenil desviada (cfr. D’ANTONIO, DANIEL HUGO, “Derecho de Menores”, Astrea, pág. 312 citando a Montes, Jerónimo, “Derecho Penal Español”, Núñez Samper, 1917, pág. 368-369). Tribunal Superior de Córdoba, “S. J. P. p. s. a. robo

reiterado y robo – cuestión de competencia”,

10/9/2003.

La creación de una instancia de juzgamiento espe-cializada es sólo para la Primera Circunscripción Judicial, en la cual -hasta tanto se cree la Cámara de Menores prevista en el art. 8 de la ley bajo exa-men- las funciones de ésta “continuarán” siendo ejercidas por quienes las estaban desempeñando al momento de la sanción de la ley. Empero, el art. 13 determina que si no hubiere Cámara de Meno-res, la competencia asignada a ésta será ejercida por la Cámara en lo Criminal y la Cámara en lo Civil de acuerdo a la materia en cuestión.- Así, en el marco de dicha ley provincial, del tenor literal del artículo transcripto pareciera que, en los lugares en que no exista la aludida Cámara de Menores el juicio por la supuesta comisión de delitos pena-les atribuidos a éstos debería ser sustanciado por ante la Cámara en lo Criminal.- Sin embargo, es obvio que la Cámara en lo Criminal no es un órga-no especializado en los términos requeridos por la Convención de los Derechos del Niño.- De ahí que se produzca a todas luces una contradicción entre la norma provincial, y la precitada normativa inter-nacional a la cual está subordinada, en razón de que el artículo 75 inc. 22° de la Constitución la in-cluye entre los tratados con jerarquía constitucio-nal.- En tales condiciones, cobra importancia de-cisiva atenernos a los criterios de validez jurídica consagrados en nuestra Carta Fundamental en su artículo 31 otorgando preeminencia a la especiali-dad del fuero para el juzgamiento de menores de edad. A ello se suma el hecho ya señalado de la situación de desigualdad que la mecánica aplica-ción de la ley generaría entre las distintas circuns-cripciones del territorio provincial lo que constituye un elemento disvalioso para una política integral de la minoridad.- Todo ello de conformidad a la práctica procesal desarrollada por los tribunales de la Provincia y la necesidad de especialización por la que ha venido abogando la legislación de menores existente en nuestro territorio

La literalidad de las normas transcriptas prescri-be una desigualdad manifiesta entre los menores sometidos a juzgamiento en la Primera Circuns-cripción y los que se encuentren procesados en las restantes jurisdicciones, echando por tierra el principio constitucional reseñado [derecho a la igualdad]. Ello por cuanto, sin duda, los menores que cometan hechos reprochables penalmente en la Primera Circunscripción Judicial están en idénticas condiciones que aquellos que los reali-cen fuera de ésta.- En definitiva, el texto legal en su afán por perfeccionar el sistema de juzgamien-to de los menores, erigiendo dos etapas diferen-ciadas, ha descuidado un principio fundamental tornando manifiestamente inconstitucional su implementación efectiva.El principio de igualdad ante la ley y el tratado internacional de jerarquía constitucional que se ha destacado, imponen a este Cuerpo a propiciar, en la primera causa judicial en la que analiza la Ley 9053, la inaplicabilidad del sistema de enjui-ciamiento previsto en su disposición transitoria (art. 79) tanto para los hechos acaecidos con anterioridad a su sanción como para los futuros, y hasta tanto se cuente con los tribunales espe-cializados, tanto en la faz de investigación como en la de juicio, para abordar adecuadamente la situación del menor en conflicto con la ley penal.- Siendo ello así, no es dable otorgar a la Cámara en lo Criminal jurisdicción en los procesos en que deban juzgarse menores de edad, salvo los ca-sos de competencia por conexión.Tribunal Superior de Córdoba, “S. J. P. p. s. a. robo

reiterado y robo – cuestión de competencia”,

10/9/2003.

Constituye responsabilidad de los jueces de me-nores, encargados de la aplicación de la legisla-ción específica, seleccionar las medidas tuitivas más convenientes para el menor, auxiliados en dicha tarea por un equipo interdisciplinario de profesionales entre los que se cuentan médicos, psicólogos y asistentes sociales. La medida a aplicar deberá ser adecuada para la protección del bien jurídico de que se trata; necesaria, en tanto no haya otras menos gravosas que permi-tan alcanzar los mismos fines, y que la restric-ción al derecho fundamental sea exigible a quien la sufre (voto de la magistrada Cárdenas).

42

Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correc-

cional de Santiago del Estero, “C., E. s/ recurso de

apelación”, 17/3/2006.

El Régimen Penal de Menores requiere para su eficaz aplicación que el magistrado cuente con un margen de discrecionalidad en la selección del tratamiento que considere más adecuado, su decisión debe estar correctamente fundada y te-ner apoyo probatorio en la constancias de autos y estudios practicados al menor, que determinen fehacientemente la necesidad de la medida a adoptar (voto de la magistrada Cárdenas).Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correc-



Constituye responsabilidad de los jueces de meno-res, encargados de la aplicación de la legislación específica -en tanto integran un fuero especializa-do- seleccionar las medidas tuitivas más convenien-tes para el menor, auxiliados en dicha tarea por un equipo interdisciplinario de profesionales entre los que se cuentan médicos, psicólogos, y asistentes sociales (voto de la magistrada Cárdenas).Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correc-

cional de Santiago del Estero, “I., D. s/ recurso de


Al establecer las excepciones a la aplicación del procedimiento sumario el art. 353 del C. P. P., no se ha referido expresamente a las causas en que se investiga la posible participación de menores en hechos delictivos; ello no obstante, una inter-pretación sistemática de las disposiciones del código permite concluir que tales causas sólo pueden tramitar mediante el régimen de instruc-ción formal. En este aspecto, cabe tener en cuen-ta que el art. 417 del C.P.P. establece que en la investigación de los hechos de su competencia el Juez de Menores debe proceder con arreglo a las disposiciones comunes. Asimismo, el art. 28 del código, al establecer pautas para la preservación de la imparcialidad del Juez de Menores, se refie-re concretamente a la instrucción como sistema procesal previo a la realización del juicio. De am-bas normas se colige que para la investigación de hechos cometidos por menores no ha sido prevista la intervención del Fiscal Correccional, ni

la posible aplicación del procedimiento sumario, que únicamente puede tramitarse bajo la direc-ción de este funcionario. el mantenimiento de la modalidad procesal aplicable a los menores se relaciona, tal como lo indica el Sr. Procurador en su dictamen, con las necesidades derivadas del estudio de la concreta situación personal del me-nor y de su entorno, que exigen una ponderación completamente incompatible con la celeridad del procedimiento sumario. No debe olvidarse que en el juicio de menores es tan importante la consideración de las pruebas concernientes al hecho, como la de los estudios y opiniones sobre el encausado, cuyo serio desarrollo constituye un factor fundamental para el logro de una decisión judicial que tutele adecuadamente el interés su-perior del niño […] en los supuestos de concu-rrencia de mayores y menores, el art. 418 del C.P.P. continúa indicando que la investigación co-rresponde al juez de instrucción, por lo que, al no haberse mencionado al Fiscal Correccional, mal puede propiciarse que en estos casos resulte de aplicación el procedimiento sumario que la ley ha puesto a su cargo.Corte Suprema de Salta, “C/C D. R., J.; P. Y.; D.,

C. E. p/ violación de domicilio – agresiones con

arma impropia - lesiones y amenazas a D., A. E.”,

17/4/2006.

Procedimiento acusatorioCuando el texto normativo es claro (art. 65 Ley 4109), es innecesario efectuar interpretación algu-na. Para trámites como el de autos (incidente de disposición de menor), el legislador provincial ha dispuesto la intervención de los ministerios públi-cos por ser parte obligada en el incidente - proce-dimiento explícito que los ámbitos judiciales deben respetar -, de modo tal que se incurre en las nulida-des de orden general previstas en los incs. 2 y 3 del art. 159 del rito cuando se omiten la intervención del Ministerio Fiscal en el proceso, su participación en los actos en que ella sea obligatoria y la asisten-cia y la representación del imputado. Para los menores, el principio de contradicción se encuentra reconocido en los arts. 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 7 de las

Reglas de Beijing (voto del magistrado Lutz)

Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, “Incidente

de disposición de D. A. C. s/ casación”, 25/4/2007.

43

Al resolver sobre la aplicación o no de pena en el caso de autos tengo en cuenta que no ha existi-do una petición incriminatoria en tal sentido por parte de la titular de la acción penal. Tal postura, entiendo, resulta vinculante para el Tribunal, toda vez que falta un presupuesto esencial derivado del principio acusatorio, tal como lo es un pedido concreto y efectivo para que la jurisdicción esté habilitada a aplicar una pena. Que, asimismo, si el anterior parecer resulta aplicable a los adultos imputados de hechos penales, con mucha más razón ello debe funcio-nar para los menores, ya que estos gozan en el proceso penal, como mínimo, de las garantías constitucionales de los mayores, conforme man-da expresa del art. 50 de nuestra Constitución Provincial, amén de los instrumentos internacio-nales que se ocupan de la problemática. La decisión que se adopta parte, obviamente, de considerar que el dictamen de la representan-te del Ministerio Público Fiscal resulta fundado, serio y razonable en punto a la valoración que efectúa sobre la innecesariedad de la aplicación de una pena al joven oportunamente sometido a proceso, en virtud de las apreciaciones que han quedado expuestas más arriba. Cámara en lo Penal de Trelew, “P., C. s/ dcia. robo

tentado-RW”, “B., W.G. p. s. a. infracción al art. 189

bis del C.P.A.”, y “M., V. s/ dcia. robo tentado-RW”,

28/8/2009.

Desde luego que un sistema de enjuiciamiento que se base en principios de corte acusatorio o proteccionista se aproxima con meridiana facili-dad a los estándares constitucionales, por opo-sición a otro que comulgue con los principios lla-mados inquisitivos, asistenciales y/o tutelares. Pero aún cuando ello es así, también lo es —y en mi parecer en ello reside lo decisivo— que el procedimiento debe ser en todo tiempo, consti-tucional. Es decir, el prisma sobre el cual resulta preciso apoyar su estructura ha de ser conforme los postulados que predica para el proceso penal la referida Constitución de la Nación así como los instrumentos internacionales mencionados que forman el denominado ‘bloque de constitucionali-dad’, y que hacen que de esta manera el aludido proceso sea —como quedó dicho— el ‘debido’. De lo hasta aquí expuesto, puede concluirse que

al haberse modificado el estándar mínimo en cuanto al tratamiento que cabe otorgar a los me-nores imputados en el proceso penal, como con-secuencia de la incorporación de los referidos instrumentos internacionales que protegen en particular a los menores y toda persona en gene-ral (en tanto todos resultan ser sujetos plenos de derechos), corresponde mantener la declaración de inaplicabilidad por inconstitucional del tantas veces mencionado art. 36 del dec. ley 10.067, por resultar falto de razonabilidad en la actuali-dad frente a la necesidad de observancia del de-bido proceso legal sustantivo (arts. 18 y 75 inc. 22°, C.N.) (voto del magistrado Pettigiani). Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Bue-

nos Aires, “M., J.L.”, del 22/4/2009

Corresponde hacer lugar al recurso de inaplica-bilidad de ley interpuesto por la Sra. Asesora de Incapaces en cuanto sostiene que el art. 36 del dec. ley 10.067/83 infringe a la garantía del debido proceso (art. 18 de la C.N.; artículo 10, Declaración Universal de los Derechos Humanos; Artículo 14, Pacto Internacional de Derechos Ci-viles y Políticos; Artículo XXVI, Declaración Ame-ricana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 8.1., Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 37, inc. d) y 40, inc. 2, ap. b.iii, Convención sobre los Derechos del Niño, inte-grantes del cuerpo mismo de la Carta Magna, por remisión de su art. 75, inc. 22) al quebrantar el principio de bilateralidad y contradicción en el trámite penal de menores, y en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de dicha norma en tanto no prevé la intervención del ministerio público como titular de la acción penal previa al dictado del auto de responsabilidad y de la sen-tencia consecuente. Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, P

80.933, 21/3/2007.

Con la sanción de las nuevas leyes de menores -13.298 y 13.634- la ausencia del Ministerio Pú-blico en su rol imputativo ha sido subsanada. Así, los arts. 18 y 23 de la ley 13.634 integran el “Fuero Penal del Niño” con aquella figura, el art. 1 establece que la ley 11.922 (C.P.P.) resulta aplicable en cuanto no sea modificada por esta regulación específica y el art. 40 encomienda al

44

Agente Fiscal la persecución penal. Así, se le con-fiere las potestades de investigación y acusación propias de su rol institucional. Aparece así una clara dicotomía entre el que acusa y el que juzga. Esta modificación permite afirmar que el legisla-dor ha revisado en este punto la estructura del trámite de Enjuiciamiento penal del antiguo dec. ley 10.067/1983, con fundamento en la merma que provoca, a la garantía de imparcialidad judi-cial, la inexistencia de separación de funciones acusatorias y jurisdiccionales. Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, P

77.949, 16/3/2007.

Provoca una merma a la garantía de imparciali-dad judicial y, por ende, también al debido proce-so legal y la defensa en juicio, la confusión de los roles de acusación y decisión. Como consecuen-cia de ello, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado y declarar la inconstitucionalidad del artículo 36 del decreto ley 10.067/83, en cuanto no prevé la intervención del Ministerio Público Fiscal como titular de la acción penal, a fin de que ese órga-no distinto al juzgador sea quien evalúe si hay mérito para promoverla y, en caso, afirmativo, formalice la acusación, como acto previo al tras-lado allí previsto “...al defensor particular, si lo hubiere, y al asesor, para que produzcan defensa y dictamen” (art. 36 cit.), y al dictado del auto de responsabilidad y de la sentencia consecuente (arts. 37 y 38) (voto del magistrado Soria) El art. 40 acápite III) de la Convención sobre los Derechos del Niño -integrante del llamado “bloque de constitucionalidad” del art. 75 inc. 22 de la Const. Nacional- generan la obligación estatal de garantizar a todo niño del que se alegue que ha infringido leyes penales o se lo acuse de ello, el derecho a que la causa sea dirimida “por una au-toridad u órgano judicial competente, independien-te e imparcial”. Así las cosas, si el menor imputa-do debe efectuar su defensa contradiciendo una imputación surgida a partir del exclusivo impulso y actividad del propio juez de la causa -tal la dispo-sición del art. 36 de la ley 10.067-, se vulnera no solo la bilateralidad que debe tener todo proceso sino, además, la garantía de ser juzgado por un juez imparcial (art. 18 y 75 inc. 22 de la Constitu-ción nacional) (Voto del magistrado Roncoroni)

Las previsiones del decreto ley 10.067/83 en cuanto no prevé la intervención fiscal antes del auto de responsabilidad y de la sentencia con-denatoria, importan desconocer una debida es-tructuración organizacional como reaseguro de exclusión de arbitrariedad o abuso en dirección al sujeto operador del sistema. De este modo queda nítidamente moldeado el concepto que la neutralidad en la aplicación de la ley implica, (en correlación con los operadores básicos del sistema), la separación de funciones y roles. La trascendencia entonces que debe arrogarse a los actos emanados de cada uno de ellos debe con-siderarse en directa relación a la diversidad que los caracteriza bajo la necesaria subordinación a la norma superior (voto del magistrado Genoud)La ausencia de un requerimiento acusativo formu-lado por el órgano encargado de ejercer la preten-sión punitiva no puede suplirse por el auto que debe dictarse de conformidad a lo estipulado en el art. 33 de la ley 10067. Es que, en ese supuesto, el Juez se ve investido de una serie de faculta-des que comprometen seriamente la garantía de imparcialidad frente al menor sometido a proceso penal, redundado -además- en la tergiversación del pretendido fin tuitivo de este tipo de procesos al verse posicionado en inferioridad de condicio-nes respecto a las garantías que por un idéntico supuesto de hecho tienen los sujetos mayores de edad (arts. 7, 8, 9 y 25 de la C.A.D.H.). El auto por el que el juzgador resuelve la situación del menor imputado, al emanar del sujeto procesal que cons-titucionalmente debe conservar la imparcialidad frente al caso y al imputado, no puede servir de hito idóneo para que la Asesora de Incapaces, ha-ciendo las veces de Defensora del menor, formule la defensa y presente las pruebas de descargo en que se pueda basar la articulación defensiva. Des-de antaño la Corte Federal ha sostenido que la tramitación regular de un proceso penal involucra el respeto a la existencia de acusación, defensa, prueba y sentencia Resulta imprescindible que la etapa plenaria del régimen procesal instaurado por la ley 3589 y sus modif. sea iniciada por un requerimiento del Mi-nisterio Público que enderece la pretensión contra la persona del menor imputado de acuerdo a los cánones del art. 215 del ordenamiento adjetivo por el que tramitaron estos actuados (ley 3589 y

45

sus modif.). El recto ejercicio de la garantía de la defensa en juicio se ve ampliamente opacado en supuestos en los que el Defensor Técnico no cuen-ta con ese acto procesal de contenido imputativo ya que no le es dable controvertir la imputación proveniente del órgano encargado de fundamentar la misma y menos aún ofrecer prueba de descargo que tienda a destruir el aspecto probatorio en el que se cimenta el requerimiento acusativo (voto del magistrado De Lazzari)Las disposiciones del decreto ley 10.067/83, en cuanto prevén que el juez de Menores pronuncia-rá auto de responsabilidad y eventualmente apli-cará sanción legal, sin exigir la previa acusación por parte del Ministerio Público Fiscal colisionan con disposiciones constitucionales y de los pac-tos internacionales sobre derechos humanos in-corporados a la Constitución nacional -posterior-mente a su dictado- que consagran como debido proceso, el que se realiza conforme al modelo acusatorio (art. 75 inc. 22, C.N.; 8 de la CIDH; 40 de la CDN) (voto del magistrado Negri). Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, P

77.949, 16/3/2007.

Duración razonable del proceso penalResulta, a mi entender, excesivo que se prorro-gue el tratamiento tuitivo, teniendo en cuenta la ausencia de argumentos de peso al momento de concretarse la petición y a la falta de elementos que permitan evaluar su viabilidad. Una prolonga-ción sin adecuada fundamentación, podría resultar conculcatoria de garantías constitucionales que le asisten a todo individuo sometido a proceso penal -duración razonable del proceso (artículo 40, inciso 2°, apartado b. iii de la Convención sobre los Dere-chos del Niño)-, máxime cuando, como en el caso, se trata de un menor que más allá de haberse vis-to impedido de dar cumplimiento a la totalidad de las reglas impuestas, ha demostrado voluntad de superación y ha contado con un conveniente mar-co de contención afectiva por parte de su familia, especialmente de su padre, quien, según informa-ra el Delegado de Control, acompañó permanen-temente a su hijo durante la terapia tuitiva. Todo ello me lleva a concluir que poco se lograría ante la extensión propiciada, ponderando la evolución evidenciada por el joven y a la que ya se ha hecho referencia (voto del magistrado Pintos).

Cámara en lo Penal de Comodoro Rivadavia, “M.,

R. A. s/ homicidio simple y lesiones graves en con-

curso real”, 4/3/2009.

El presente expte. se inicia mediante las actua-ciones prevencionales de fecha 10/6/06, con la intervención del en aquel entonces, Juzgado de Instrucción Nro. 3 […] recibiendo tal Magistrado declaración a los imputados y decidiendo su in-competencia (fs. 79, 20/6/06), en virtud que a G. le es de aplicación la Ley 22278.ya radicado el caso en el Fuero especial, la úni-ca actividad procesal relativa a la investigación del evento llevada a cabo consistió en recibir una declaración testimonial al oficial de Policía Mulero, el cual fue citado atento sus repetidas incomparescencias […] deponiendo por fin en fe-cha 30/5/07 (fs. 129), ingresando el expediente en este Tribunal en fecha 30/11/07 (fs. 193), previo la realización de los informes del art. 70, la recepción de los antecedentes penales y la de-claración de rebeldía de V. (fs. 166).Cabe señalar que no se formó incidente de medidas tutelares en orden a G., y que en su momento debió darse intervención a la Asesoría de Menores, omi-tido en la etapa anterior, lo que obligo a suspender una Audiencia fijada (fs. 210, 13/5/08). Lo que pre-tendemos significar es que en un caso de flagrancia como el que nos ocupa, durante un año y medio solo se dispuso la recepción de un testimonio, y se omitió todo lo relativo al carácter de menor de G. , tarea específica del Tribunal con competencia sobre adolescentes y jóvenes.El hecho por el que la causa fuera elevada a Jui-cio habría ocurrido, como ya se consignara, en fecha 10/6/06, a las 23 hs. aproximadamente, cuando los imputados habrían ingresado en la vi-vienda sita en calle Los Jazmines nro. 1096, pre-vio “romper” la puerta, de acceso, sustraído un televisor, una computadora y un pen drive, siendo sorprendidos por la Prevención cuando huían del lugar con el botín.Entonces, a la luz de los parámetros utilizados para evaluar si el lapso de tramitación fue ex-cesivo o no, surge manifiesto que el caso no es pasible de ser calificarlo como “complejo”, muy por el contrario, y que las diligencias practicadas tampoco ostentaban grado de dificultad alguno.

46

Asimismo, el delito enrostrado, Robo con Efrac-ción (art. 167 inc. 3ro. del CP), en virtud de la pena en abstracto que prevé, no es el de mayor entidad del catálogo represivo.Respecto de otra pauta a tener en cuenta, es de hacer notar que la conducta de los imputados no obstaculizó de modo alguno el trámiten de las actuaciones, excepto el caso de V. , declarado rebelde.Este Tribunal se ha expedido favorablemente en cuanto a la aplicación del art. 146 de la Ley 5478 en calidad de ley procesal penal más benig-na, pero es de resaltar que en el presente caso el planteo no ha sido sustentado en dicha norma, sino en la operatividad lisa y llana de la garantía que se invoca […] El primer tema debe resolverse buscando en la legislación pautas que permitan, sobre la base de una interpretación hermenéutica, la determinación del término aludido. Viene a colación entonces, a nivel local, la ley 4096 que establece que luego de dos años de transcurrido el proceso sin arribarse a la sentencia, procede el cese del encarcelamiento preventivo. Si bien ello refiere a la medida cautelar mencionada, no puede pasar desapercibido que si el Estado pierde en un determinado momento la posibilidad de ejercer coerción sobre el acusa-do, se ve afectada claramente la naturaleza de la acción penal, en tanto pública e idónea para, me-diante la utilización del mentado instrumento de última ratio, hacer cumplir los fines de la Ley. En tales condiciones, no es osado afirmar que trans-currido el lapso indicado -o el de dos (2) años y seis (6) meses, en su caso- en las condiciones descriptas, se extingue el derecho a perseguir. Ello, insistimos, en la búsqueda de parámetros cuánticos a tener en cuenta ante la ausencia de una determinación expresa en tal sentido, e, insis-timos, más allá de la aplicación de la Ley 5478 en carácter de ley procesal más benigna.No obstante, aquí debe reiterarse la mención de los indicadores en orden a la dilucidación de la razonabilidad a la que alude la garantía que se invoca, que resultan ser la complejidad del caso (extensión objetiva y subjetiva de la imputación); complejidad y dificultades indagatorias, presencia de comportamientos dilatorios por parte del acu-sado, conforme ha sostenido la Corte Europea de Derechos Humanos (Edwards, Carlos Eduardo

“Garantías Constitucionales en Materia penal”, pags. 94/95) […]Desde el pronunciamiento de nuestro más Alto Tribunal nacional in re “Ekmedjián”, previo a la reforma constitucional del año 1994, ha quedado sentada la operatividad de las garantías consa-gradas en los pactos que por ella se incorpora-ron a nuestro orden normativo. y en el sub-lite, transcurridos prácticamente dos años y medio desde el suceso que motivara estas actuaciones y computados los parámetros a los que se hace referencia supra y la actual situación de los acu-sados, no caben dudas que la garantía aludida ha sido violentada.No solo el lapso superior al año y medio de vir-tual inactividad sustentan la solución que preten-de la Defensa, sino lo que ello implica en función que se trata, uno de los acusados, de un menor cuya situación debió haberse resulto sin dilación y con atención en el aspecto tutelar.Podrá decirse que este trámite transcurrió en plena reforma procesal impulsado por Tribunales hoy inexistentes, en plena transformación de ör-ganos y pautas de trabajo, pero en todo caso tal circunstancia y sus consecuencias prácticas no pueden operar en contra de los imputados, como sería fundamentar en ello el rechazo de la solici-tud de la Defensa. En cuanto al segundo de los temas a dilucidar, si la violación de la garantía del plazo razonable tiene como derivación necesaria el sobreseimien-to de los acusados, nuevamente remitimos a los conceptos vertidos en el precedente indicado, en el cual se deja en claro que en los términos del art. 294 inc. 6to. del CPPCh. (Ley 3155), en di-cho orden ritual existen términos de caducidad que habilitan la expiración del proceso a través del sobreseimiento (voto del Dr. Pfleger), concep-to en el que coincide el votante en segundo tér-mino (Dr. Panizzi).Cámara en lo Penal de Comodoro Rivadavia, “D. ,

J. C. ; R. , E. M. ; V. , C. J. ; G. , C. J. ; G. , A. U. s/

robo agravado por ser cometido con efracción”,

10/10/2008.

Es dable destacar que en el presente caso se suma la circunstancia particular de que se tra-ta de un proceso seguido contra un menor de edad, lo que exige ajustar el estándar referido a

47

la prohibición de dilaciones indebidas y de plazo razonable, por un doble orden de razones. Por un lado, en tanto estas garantías están expresa-mente reconocidas, además de por las normas regionales y universales invocadas por la recu-rrente, por aquéllas específicas para menores de edad (cfr. arts. 37 d y 40.2.b.iii) de la Convención sobre los Derechos del Niño; Reglas 20.1 y 10.2 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores; y Regla 17 de las Reglas para la Protección de los Menores Privados de Libertad). Por el otro, en razón del derecho a la protección especial que los menores tienen por su condición de tales (art. 19 CADH; CIDH, párrafo 194 de la sentencia en el caso Villagrán Morales y otros “Caso de los Niños de la Calle”; párrafo 54 de la Opinión Consultiva nº 17 “Condición jurídica y derechos humanos de la niñez”, dictada el 28 de agosto de 2002) (Voto de la magistrada Alicia Ruiz). Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autóno-

ma de Buenos Aires, “Ministerio Público —Fiscal

de Cámara en lo Contravencional y de Faltas— s/

queja por recurso de inconstitucionalidad denega-

do en: ‘S., M. R. s/ inf. art. 189 bis 3° p. CP’”,

13/9/2006.

Derecho de defensaLa imposición a un menor a quien se le atribuye la participación en un hecho ilícito de que declare fuera del contexto de una indagatoria, implica la creación de un grave peligro al principio de inviola-bilidad de la defensa en juicio, obteniendo un dicho harto sospechoso, pues seguramente la verdad es-tará oculta tras el propósito de defensa o el espíritu de venganza. Por ello, la prueba obtenida a través de tal declaración debe ser excluída por haber sido practicada en base a datos proporcionados por el mismo en una confesión irregular e ilegítimamente lograda sin la presencia ni asistencia previa del abo-gado defensor (voto del magistrado Burgos).Cámara de Concordia, Entre Ríos, Sala Penal, “A.

R. E. Y. O. s/ hurto de ganado mayor en flagrancia

y otros”, 17/5/1995.

Si bien la Defensa invoca en principio en su recur-so, el requisito de la impresión directa por parte del juez, con cita del art. 4º de la Ley 22.278, como así también el art. 40 del Código Penal,

que remite a la obligación del Juez, de tomar conocimiento directo y de visu, de quien resulte condenado, parece necesario señalar que tales dispositivos podían entenderse cumplidos en la medida que durante el Juicio, el acusado estaba efectivamente ante la Magistratura, de donde podían extraerse las impresiones personales que permitieran tener por cumplida la exigencia. Sin embargo, ahora y en materia de menores, el derecho del menor a ser oído en cualquier pro-cedimiento judicial o administrativo que afecte alguno de sus derechos, tiene raigambre cons-titucional y ha sido considerado de orden públi-co por la Ley 26.061, siendo su cumplimiento insoslayable para los Jueces. No resulta ocioso señalar que la presencia del menor ante el Tri-bunal de Juicio en oportunidad de realizarse el Debate oral, tenía como objetivo la materializa-ción del Juicio en si mismo, es decir, discernir si el menor era o no autor y en su caso responsa-ble penal de los hechos que se le atribuyen. Sin embargo, la instancia de la aplicación de pena, regulada por el art. 4º de la Ley 22.278, consti-tuye un procedimiento posterior, perfectamente separado, en donde deben verificarse los extre-mos que la Ley menciona, pero además el resul-tado del tratamiento que indica el inciso 3º del mismo artículo. En ese procedimiento, no puede soslayarse la presencia del menor. Así lo ha con-siderado la Suprema Corte de Justicia en el caso -Maldonado-, al indicar que -si algún efecto ha de asignársele a la Convención sobre los Dere-chos del Niño es, sin lugar a dudas, que a ellos les alcanza el amparo de las garantías básicas del proceso penal-, agregando posteriormente que -desde el punto de vista de la Ley penal de fondo, una pena dictada sin escuchar lo que tie-ne que decir al respecto el condenado no puede considerarse bien determinada, y si esto es así respecto de los mayores, tanto más importan-te es respecto de los menores, para quienes se encuentra en juego incluso la posibilidad de que el Tribunal, finalmente, resuelva prescindir de pena por estimarla innecesaria- (CSJN, Fallos 328:4343; Daniel Maldonado y Otro). Que ha-biéndose omitido la necesaria intervención del menor en el procedimiento que regula el art. 4º de la Ley 22.278, el pronunciamiento recurrido deviene nulo en función de la operatividad del

48

art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, a partir de lo que disponen las normas ya citadas de la Ley 26.061, por haberse pres-cindido de un requisito esencial e insoslayable para la determinación de las posibles medidas que podían aplicarse en función del precepto mencionado en primer término. Siendo así, voto por declarar la nulidad de la sentencia recurri-da, en tanto la misma es de carácter absoluta, por afectar la intervención del imputado en el procedimiento de fijación de pena (art. 151 inc. 3º, C.P.P. y art. 4º de la Ley 22.278) y debe ser declarada de oficio por violación al art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de rango constitucional (art. 152 in fine del C.P.P.), mandando dictar nuevo pronunciamiento por el Tribunal de mérito, con la integración de los Jue-ces que corresponda por subrogación, y en un plazo no mayor a 45 días de dictarse el presente fallo, en orden a las dilaciones ya observadas por este Tribunal y expuestas en el Fallo 2379 - Tomo 2006 (voto del magistrado Coll).Superior Tribunal de Justicia de Formosa, “G. A.;

D., M. A. s/ abuso sexual agravado y robo a mano

armada”, 9/5/2007.

Respetar, en la medida de lo posible, la opinión del menor importa el cumplimiento de una de las bases sustanciales en la nueva perspectiva de la justicia juvenil, esto es, la concreta aplicación del art. 12 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y del art. 24 de la Ley 26.061, en consonancia con lo dispuesto por los art. 8.1 CADH y 14.1 PIDCP, en cuanto se refiere al de-recho a expresar las propias opiniones y a que esas opiniones sean tenidas en cuenta a la hora de resolverse una situación que pueda afectarlo. Ello no sólo integra la noción del derecho a ser oído, como una derivación del derecho de defen-sa, sino que permite avanzar sobre la autonomía del niño o adolescente y sobre su formación de-mocrática y ciudadanaLo dicho no significa, como anticipara, descartar la propuesta que han formulado los profesiona-les en la audiencia pues, como veremos, la mis-ma aparece como una adecuada posibilidad de tránsito desde la situación de encierro que hoy padece a la recuperación de su libertad, en el caso de aplicar el Tribunal una pena.

Entiendo que es momento de decidir, como lo ha requerido en forma expresa el joven y su defen-sor técnico así como también el representante del Ministerio Pupilar, quien ha hecho hincapié en la necesidad de que M. se inserte socialmente y que tenga la posibilidad concreta de afrontar una vida útil y lucrativa en libertad. Por todo ello propicio el rechazo del pedido fiscal de prórroga en el tratamiento tutelar de N. J. M.Cámara en lo Penal de Trelew, “M., O. G. s/ homici-

dio r/ víctima-Trelew”, 20/8/2009.

Lo que atañe al tema de los menores y su vincula-ción en el proceso penal, en autos “D.” (STJRNSP Se. 166/06 del 25-10-06), haciendo referencia al art. 27 de la Ley 26061 (“Garantías Mínimas del Procedimiento. Garantías en los procedimien-tos judiciales o administrativos”), este Cuerpo ha sostenido: “Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos dere-chos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su con-secuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) a ser oído ante la autoridad com-petente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arri-bar a una decisión que lo afecte; c) a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del proce-dimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) a participar activamente en todo el procedimiento; e) a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte”. A ello se agregó que tales derechos y garantías exigen una tutela judicial efectiva, en todo proceso que “afecte” a un menor, sea de naturaleza adminis-trativa o judicial, civil o penal. Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, “G., J. O.

s/ hurto, robo, coacción reiterada y abuso sexual

c/ ac. carnal en c. real; R., P. A.; B., O. N. s/ coacción

en calidad de coautores s/ casación”, 9/11/06.

49

Al momento de imponer la pena, el imputado tiene el derecho constitucional de poder ejercer la defen-sa material, como también haberse proveído a su defensa técnica. La aserción precedente encuentra mayor justificación en el ámbito del proceso penal incoado contra un menor, en razón de la naturaleza especial y fines específicos del mismo. El pronós-tico que debe efectuar el juzgador, para integrar la sentencia de declaración de responsabilidad penal, indica una observación del menor, -impresión direc-ta-, y una evaluación por parte del sentenciante: quién ha de evaluar si en el caso concreto, se justi-fica o no la imposición de una pena; eventualmente la graduación de la misma, en función de las diver-sas alternativas que ofrece la normativa vigente. Ahora bien, en este momento procesal, no puede quedar excluido ni el Ministerio Público ni el menor ni su defensa: el primero porque puede en razón del resultado del tratamiento tutelar variar el quantum de la pena oportunamente solicitada; los segundos porque el menor tiene derecho a ser oído y a ser asistido conforme lo reglamenta la ley 6354. - Suprema Corte de Justicia de Mendoza, “J. R. A.

hurto agravado sobre casación”, 18/10/2004.

Cabe concluir hasta aquí, entonces, que también en la hipótesis del artículo 63, 3° párrafo, de la ley provincial de menores, la decisión acerca del tratamiento tutelar debe estar precedida por una audiencia a la cual se arrime la información per-sonal, familiar y ambiental del joven, y en la que se dé injerencia a los responsables del joven, su defensa, su representante promiscuo y el Fiscal de Menores. La omisión de este debate priva a las partes de la intervención que les asegura la ley local y refuerzan las normas constitucionales y supranacionales que tutelan el derecho de de-fensa y resguardan la participación de su entorno familiar (arts. 62, 1° párrafo, ley 9053; 40.2, inc. “b”, Conv. Der. Niño; arts. 7.1, 15.1 y 15.2 Re-glas de Beijing) todo en función del interés supe-rior del niño (arts. 4 y 47 ley 9053; arts. 3 y 40.1, Conv. Der. Niño; art. 5.1, Reglas de Beijing).Tribunal Superior de Córdoba, “B., J. J., p.s.a. robo,

etc. - recurso de casación”, 25/11/2004.

Medidas cautelaresEs conveniente que, con anterioridad a disponerse una medida cautelar, se escuche al menor, lo que ha

sido recomendado por el Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas, que ha establecido lo siguiente: “Se debe dar al niño la oportunidad de expresar su opinión sobre las medidas (sustitutivas) que podrían imponerse, y deberán tenerse debida-mente en cuenta los deseos o preferencias que el niño pueda tener al respecto.Cámara de Acusación de Córdoba, “P., J. A. y otro ps-

saa robo en grado de tentativa, etc.”, 3/9/2009.

El mantenimiento del menor en su núcleo o red familiar con apoyo institucional externo (libertad asistida), y el tratamiento por su adicción a las drogas (ley 9053, art. 24, inc. “e”; art. 52, inc. “d”), resultan en este caso concreto medidas proporcionales y adecuadas con relación a los peligros (procesales) existentes en las etapas preliminares de la investigación. Cámara de Acusación de Córdoba, “P., J. A. y otro ps-


Prisión preventivaLas circunstancias personales y socio-familiares del niño no pueden motivar una medida de inter-nación, sino que, como máximo, pueden servir para la aplicación de medidas alternativas a la privación a la libertad que actúen en su propio beneficio. Consecuentemente, cuando el juez de menores ordena la guarda institucional del niño o adolescente sometido a proceso -aun en centros especializados que permitan su egreso progresi-vo (art. 52, inc. “c”)-, deben existir indicios sufi-cientes de la participación del niño en un hecho típico, antijurídico y culpable, así como también indicios de que una medida de esas característi-cas resulta indispensable para asegurar la inves-tigación y la actuación del régimen penal aplica-ble. De este modo, se eliminan internaciones no vinculadas con la comisión debidamente compro-bada de delitos, además de procurarse un siste-ma basado en la responsabilidad por el hecho y no por las condiciones personales del autor, y permite al imputado, en la oportunidad en que se dispone su internación, impugnar lo concerniente a la existencia del hecho y a su participación, así como lo relativo al peligro procesal concreto, en consonancia con los principios de defensa, de inocencia y de culpabilidad (cf. Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración

50

de la Justicia de Menores, “Reglas De Beijing”, adoptadas por la Asamblea General de las Nacio-nes Unidas en su resolución 40/33, del día 28 de noviembre de 1985, regla Nº 7.1; Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas, ob-servación general Nº 10, “Los derechos del niño en la justicia de menores”, 2007, párrafo 42).Cámara de Acusación de Córdoba, “P., J. A. y otro ps-


De acuerdo también a los principios y a las di-rectrices emergentes de los instrumentos inter-nacionales que tratan específicamente sobre la situación de los menores privados de su libertad, la medida restrictiva de la libertad individual debe decidirse como último recurso y deberá evitarse, en la medida de lo posible, en el caso de los me-nores detenidos en espera de juicio, por lo que, en este último supuesto, es necesario procurar la aplicación de medidas sustitutivas (cf. Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de su libertad, adoptadas por la Asamblea General, resolución 45/113, del día 14 de diciembre de 1990, reglas 2 y 17). Cámara de Acusación de Córdoba, “P., J. A. y otro ps-


La supuesta comisión de nuevos delitos por par-te del niño no puede constituir per se razón su-ficiente para fundar una privación cautelar de la libertad, pues es necesario primero, en la medida de lo posible y antes de disponer la medida de máxima gravedad en la reglamentación provin-cial, agotar otras alternativas intermedias. Cámara de Acusación de Córdoba, “P., J. A. y otro ps-


En nuestro sistema constitucional, el único modo de justificar la limitación de la libertad individual de personas menores de edad -en forma previa al dictado de una sentencia de condena- es a título cautelar, de carácter excepcional e instrumental. Es decir que nunca podrán ser consideradas un fin en sí mismas, sino sólo un medio para asegurar los fines del proceso, respetándose, como antes se ha dicho, todas las garantías y presupuestos que se exigen en el proceso penal ordinario para su imposición. Con relación a los menores entre 16 y 18 años (“menores punibles”) los principios

de excepcionalidad y proporcionalidad juegan un papel fundamental (voto del magistrado Tizón).Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, expediente:

5390-2007, 6/11/2007.

Las Reglas para la protección de los menores priva-dos de libertad en su apartado II.11 b), establece que se entiende por privación de libertad “...toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o pri-vado del que no se permite salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública”. Cualquier tipo de privación de libertad, aún la pri-sión preventiva del menor, de acuerdo con el blo-que internacional de protección de la colectividad de la niñez se llevará a cabo durante el período más breve que proceda, tal como especificará la Convención de los Derechos del Niño en su art. 37, inc. b), las Reglas de Beijing en su apartado 13.1, que prevé la aplicación de prisión preven-tiva como último recurso y durante el lapso más breve posible, promoviendo la utilización de me-didas sustitutivas, siendo que en el caso de apli-carse deberá establecerse en lugares distintos de los adultos o en recintos separados en donde se haya detenido adultos. Juzgado de Primera Instancia Nro 7 Contravencio-

nal y de Faltas, Ciudad de Buenos Aires, “Ministerio

Público Fiscal, Justicia Penal, Contravencional y de

Faltas s/ infr. art. 23.098 L.N. (Habeas corpus)”,

29-12-2008.

El Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad establece la posibilidad de aplicar la medida cau-telar de prisión preventiva, y con buen tino tam-bién dispuso la forma y el lugar en el que ella debe llevarse a cabo, “centros especializados” (arts. 83 y 84 Ley Nº 2451), pero lo cierto es que a más de cuatro meses de su promulgación, nada se ha hecho, los centros especializados no existen en el ámbito de la Ciudad y entonces no hay lugar adecuado donde ejecutarla. Ello me lleva a considerar que, si bien como dije la prisión preventiva en este caso es proceden-te, en caso de disponerla se tornaría abstracta porque no hay donde ejecutarla, por lo que me veo en la obligación de disponer la libertad del detenido y optar por una medida alternativa, que

51

si bien considero que no es la más adecuada al caso, es la única posible. Entre las medidas propuestas en el art. 170 y atento a la cautelar subsidiaria propuesta por la Sra. Fiscal, considero que resulta adecuado, en los términos señalados en los párrafos prece-dentes, obligar a L.O.G. a someterse a la vigilan-cia de la Asesoría General Tutelar, pues, por lo ya referido, carece de un núcleo familiar que pueda llevara cabo esa tarea, con también la obligación de presentarse en la Fiscalía cada diez días y la de no ausentarse del domicilio que denunció por más de veinticuatro horas. Sin perjuicio de ello, la falencia señalada obliga a advertir a las autoridades ejecutivas, legislativas y judiciales de esta Ciudad, que en el marco de sus competencias arbitren los medios necesarios para resolverlas, pues es claro que este tipo de situaciones no pueden perdurar por mucho más tiempo, máxime atento al inminente traspaso de mayor competencia penal (voto del magistrado Carlos Horacio Aostri).Juzgado de Primera Instancia Nro. 19 Contraven-

cional y de Faltas, Ciudad de Buenos Aires, “G., L.O.

s/ inf. art. 189 bis C.P.”, 27/2/2008.

En el caso, se encuentra debidamente justificada la procedencia de la prisión preventiva del impu-tado -joven menor de 18 años de edad- pues no aparece ninguna otra medida alternativa de las enumeradas en el art. 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que resulte suficiente como para asegurar la pre-sencia del imputado en el proceso. Además de la falta de arraigo, esto es un do-micilio cierto donde efectivamente L.G. pueda ser hallado cada vez que sea necesario para el proceso, existen serios y fundados motivos para suponer que en caso de mantenerlo en libertad intentará eludir la acción de la justicia, pues esa fue la conducta que recientemente llevó a cabo en el proceso en trámite por ante el Tribunal Oral de Menores 3, que adecuadamente certificó la fiscalía y que el Sr. Defensor Oficial claramente omitió referir, por cuanto no existe siquiera algu-na explicación que la justifique y con la cual se invalide la idea de que esa conducta tuvo como única finalidad la de substraerse de la acción ju-dicial. Téngase en cuenta que L.G., más allá de

la esforzada intención de la testigo y la defensa, carece de un núcleo familiar suficientemente es-table, como para suponer que se va a mantener en un domicilio, en la actualidad su madre no está allí, y no se sabe cuándo puede regresar, lo cual desaconseja una medida alternativa (voto del magistrado Carlos Horacio Aostri).Juzgado de Primera Instancia Nro. 19 Contraven-

cional y de Faltas, Ciudad de Buenos Aires, “G., L.O.

s/ inf. art. 189 bis C.P.”, 27/2/2008.

En cuanto a la privación cautelar de libertad de un niño o adolescente, regulado en el art. 65 de la ley 9053, cuya redacción es similar a la del art. 281del C.P.P. - que reglamenta la prisión preventiva-, al igual que en éste, requiere que se disponga mediante un auto fundado. Por lo tanto, la decisión que lo orde-ne, debe expedirse sobre la probabilidad suficiente de la existencia de un hecho típico, antijurídico, cul-pable y punible, y la participación del menor impu-tado en su comisión (fumus boni iuris), y si resulta absolutamente indispensable para asegurar la in-vestigación y la actuación del régimen legal aplica-ble (periculum in mora). Además, de ello se exige otros requisitos particulares que el juez de menores a la hora de articularla deberá ponderar -el hecho debe encuadrar en una figura penal reprimida con un mínimo de prisión o reclusión no inferior a tres años, y en caso de ser inferior a este límite, cuan-do el niño imputado haya sido declarado rebelde en un proceso anterior, o haya quebrantado el régi-men de libertad asistida o abandonado el domicilio de sus padres o guardadores (Cfr. GONzALEz DEL SOLAR, José Horacio, Protección Judicial del Niño y del Adolescente, 2da. Edición ampliada y actua-lizada, Ed. Mediterránea, Cba., 2007, págs. 118 y 119). Empero, este instituto cobra un cariz especial, porque cabe interpretar la referida disposición pro-cesal además a la luz de una perspectiva tutelar. Esta afirmación, se encuentra avalada en la Regla N° 12 de las establecidas por las Naciones Unidas para la “Protección de los Menores Privados de la Libertad” (1991), la cual dispone que la privación de libertad debe ejecutarse en condiciones y circuns-tancias que garanticen el respeto de los derechos humanos, y brinden a los niños adolescentes activi-dades y programas útiles para fomentar y asegurar su sano desarrollo y dignidad, promover su sentido de responsabilidad e infundirles actitudes y conoci-

52

mientos que les ayuden a desenvolver sus posibili-dades como miembros de la sociedad. Queda a la vista, pues, que la privación cautelar de la libertad de un menor tiene una entidad que la asimila, por una parte a la prisión preventiva y por otra parte a la medida tutelar de guarda institucional, pero que no diluye su propia identidad (GONzALEz DEL SOLAR, José Horacio, Protección Judicial... pág. 119, arg. Del art. 65, nota 330). Como se puede observar, el instituto procesal mencionado no hace más que ajustarse a la directrices establecidas por la Con-vención sobre los Derechos del Niño (art. 40)Esta resolución carece de fundamentación en or-den a la “privación cautelar de la libertad”, pues no basta la sola mención de la norma que la sustenta sino que es necesario que se brinden razones sobre el mérito de los elementos de con-vicción suficientes, para estimar que el hecho pe-nal atribuido existió, que el imputado era punible como partícipe, lo que importa un verdadero jui-cio de probabilidad sobre estos extremos, como también el análisis de peligrosidad procesal del imputado (Cfr. CAFFERATA NORES-TARDITTI, “Co-digo Procesal Penal”, T. 1, Ed. Mediterránea, Cba., 2003, arg. Art. 281, pág. 671). Ello así, pues como se expuso en el punto anterior, es el hecho penal lo que habilita la jurisdicción del Juez de Menores en lo Correccional (art. 10 L. 9053), es por ello que no basta con que sólo fundamente los extremos que dan lugar a la “medida tute-lar”, pues las circunstancias que posibilitan su procedencia habilitan también la competencia en materia prevencional. Además de ello, ya hemos anticipado que la medida cautelar en cuestión (art. 65 de la ley 9053) en parte es asimilable a la prisión preventiva (art. 281 del C.P.P.), lo cier-to es, que en la primera no estipula su nulidad cuando fuere dictada sin que se haya receptado previamente la declaración del imputado, en tan-to en la segunda sí lo prevé. Sin embargo, con-forme a lo desarrollado […] el menor goza de los mismos derechos y garantías constitucionales que le asisten a los adultos, por tanto, antes de ordenar una medida de tal magnitud, el juez debe haber escuchado al imputado, para así satisfacer la defensa material que le asiste a todo aquel que se le atribuye la comisión de un delito. Esto no es más que el “derecho a ser oído”, fórmula que los Tratados internacionales sobre derechos

humanos reconocen como una facultad que tiene todo justiciable, y que se encuentra íntimamente vinculado al derecho de defensa. En el subexami-ne, se ha dictado la medida cautelar el día 4 de abril de 2008 […], posteriormente con fecha 16 de mayo de 2008 el tribunal de menores receptó la declaración del menor imputado, vulnerándose de este modo su derecho de defensa material.Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, “O., L. S.

p.s.a. robo calificado por uso de arma de fuego

-Recurso de Casación-”, 19/11/2008.

El tribunal a quo justificó la privación de libertad en el “peligro procesal” que surge tanto del auto de procesamiento dictado respecto del joven en orden al delito de homicidio, como de la otra im-putación que se le sigue también por homicidio, y del informe del Centro de Recepción y Derivación Lomas de zamora que da cuenta de la ausencia de un medio familiar contenedor que asegure la comparecencia a proceso del menor.Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Bue-

nos Aires , “M., J. E.”, 19/12/2007.

Al tener los menores, al menos, los mismos de-rechos que los mayores (…) cabe aplicar a los primeros el límite temporal de dos años, prorro-gable en causas de evidente complejidad y difícil investigación, previsto con relación a los segun-dos (art. 283 inc. 4 CPP. Córdoba), Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Sala Pe-

nal, “O. G., G. y otro”, 17/10/2006.

Determinación y aplicación de una penaHabiéndose cumplido todas las medidas tutela-res incluso el año de tratamiento con resultado satisfactorio, no media razón alguna para la apli-cación de sanción por un hecho que debe con-siderarse como un episodio aislado en su joven vida que merece una nueva oportunidad, sin lle-var sobre sus espaldas el estigma de una conde-na que arrastrará, mal que nos pese, por el resto de sus días y que lo tornará en minusválido para su desempeño laboral y social. Estas razones lle-van a propugnar se lo declare autor material y responsable del delito de ROBO CALIFICADO POR ESCALAMIENTO y ABSOLVERLO de la aplicación de la pena, conforme lo normado en el artículo 4 de la Ley 22.278 (voto del magistrado Celli).

53

Cámara Primera, Sala I de Paraná, Entre Ríos,

R. R. A. s/ robo calificado con escalamiento”,

23/2/1993.

La finalidad de ley de minoridad (Nº 22278), no está encaminada exclusivamente a la penalidad de los menores de dieciocho años que delinquen, sino que los magistrados deben aplicar una ope-ración inversa a los casos comunes pues aun-que se halle probada la culpabilidad, la sanción retributiva solo es aplicable cuando a ello se le adicionan otros factores o elementos de meri-tuación que impongan la necesidad de aplicarla. Se trata de una operación compleja donde la na-turaleza y modalidad de los hechos ejecutados constituyen uno de los elementos a valorar por el juez una vez que han complementado las exi-gencias que al respecto prevé el art. 4º de la ley de referencia.Camara de Apelaciones en lo Penal y Correccional

de San Juan, Sala 1, “A , R. R. - A., J. G. - G., S. C. - A.,

S. M. s/ por robo agravado por fractura de ventana

y encubrimiento (arts. 167 inc. 3º y 277 inc. 3º de

C. P.) en perjuicio de J. V.”. 9/9/97.

La conjunción de la ley 22278 y la Convención del Niño se desprende con claridad que el derecho penal de menores está muy fuertemente orienta-do al examen de las posibles consecuencias de la aplicación de una pena respecto del condenado, en particular, desde el punto de vista de evitar que la pena privativa de libertad tenga efectos negati-vos para la reintegración del condenado a la so-ciedad. De allí que, al momento de determinar la pena, el tribunal no pueda omitir la consideración relativa a la concreta necesidad de pena, desde la perspectiva indicada, respecto de ese autor en concreto (CSJN, “MALDONADO”, M. 1022. XXXIX, Se. Del 07-12-05) (Voto del magistrado Lutz). Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, “R., R.

A. L. s/ robo calificado en poblado y en banda s/

casación”, 13/5/2008.

Distintos factores, como la falta de demostración de voluntad de superación o cambio por parte del impu-tado en algún sentido positivo – que haya revelado arrepentimiento del grave hecho protagonizado - y las características del ilícito, llevaron a la Cámara a la convicción de la imposibilidad del resultado abso-

lutorio. Por otro lado, recordemos la condicionalidad de su ejecución que se ha fijado en el presente caso (Voto del magistrado Sodero Nievas).Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, “S., N.

A. s/ les. graves por el uso de arma de fuego s/

casación”, 5/2/2009.

Las pautas que surgen del art. 4 inc. 3 de la ley 22278 configuran diversos parámetros que concu-rren para discernir la necesidad de aplicación de pena, su morigeración o innecesidad y consecuente absolución. Cada uno de esos parámetros, en con-secuencia, inciden en la determinación de la nece-sidad y no resultan desplazados de tal incidencia, como lo pretenden las quejas mediante un criterio de absolutización de la pauta referida al resultado del tratamiento tutelar. Si así lo hubiese entendido el legislador, lo hubiera expresado en un párrafo que mencione sólo el tratamiento tutelar como criterio para definir la necesidad.Sin embargo, no lo hizo e hizo muy bien en no hacerlo, porque hubiera resultado un desatino excluir pautas que hacen a la entidad del injusto y de la culpabilidad en la estimación de la nece-sidad de la sanción penal en el caso del menor punible. Los tratados internacionales de rango constitucional que citan las partes recurrentes, aparecen como referencias dogmáticas con las que no se explica más que lo obvio de los mis-mos en punto al tratamiento especial, el interés por la morigeración o minimización de la respues-ta penal hasta el punto, en su caso, de otras al-ternativas que la excluyan, pero de ningún modo expulsan del sistema las cuestiones que atañen a la entidad del injusto y de la culpabilidad en las consideraciones sobre el menor autor de delito y las respuestas sancionatorias […] En consecuen-cia, no hay nada, en las modalidades del hecho y en las características del autor, que no exija una respuesta proporcional en orden al injusto y su reproche, sin que el parámetro del buen compor-tamiento y actitud durante el tratamiento tenga entidad para excluir esa exigencia.Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario, Sala

Primera, expte. nro. 1782/02, 19/10/2007.

El art. 4 de la ley 22.278 establece condiciones, de las que se infiere que la imposición (o no) de pena no se fundamenta exclusivamente en la

54

gravedad del delito por el que se ha declarado la responsabilidad penal, ya que, en su caso, el legislador así lo hubiera establecido concreta-mente, con indicación de las especies de penas o de las escalas penales, como efectivamente lo hizo en el mismo texto legal, en el primer párra-fo, 2º supuesto, del art. 1. Concluyo, por ende, que la posibilidad de no imposición de pena no sólo alcanza a todo tipo de delitos, independien-temente de eventual calificación por circunstan-cias agravantes o atenuantes, sino que, además, cuando el art. 4 de la ley 22.278 refiere a “las modalidades del hecho”, no existe corresponden-cia con las pautas de mensuración legalmente establecidas por los arts. 40 y 41 del Código Pe-nal, habida cuenta que éstas presuponen como proceso intelectivo previo, que el Juzgador haya arribado a la decisión de aplicar una sanción, que debe luego individualizar dentro de la escala del tipo penal seleccionado.-La exclusión de pena con que el legislador auto-riza al Juez a beneficiar al menor en las condicio-nes establecidas por el art. 4 de la ley que rige la materia, se fundamenta en razones de política criminal, habida cuenta que no es posible desco-nocer los efectos perniciosos que su aplicación importaría para quien ha alcanzado la finalidad de su función resocializadora. Concebido el be-neficio como una “causa personal de exclusión de pena”, no varía por las condiciones del hecho (vide, Erbetta, La capacidad y responsabilidad pe-nal de los menores, z, 90, D - 53).-Considero que, alcanzada la reinserción social como objetivo que debe procurarse a través del tratamiento tutelar, débese ponderar, como lo ha hecho el A-quo, si la imposición de una sanción penal deviene innecesaria por haberse cumplido ya -mediante las medidas tuitivas- la función re-socializadora de la pena prevista en nuestro or-denamiento conforme surge del texto de la ley 24.660. En mi estima, surge palmaria tal innece-sariedad, debiéndose añadir que, por el contrario, su imposición y la consiguiente estigmatización que de la misma devendría, habría de conspirar contra el grado de inserción social alcanzado por C. (voto de la magistrada Ramón). Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario, Sala

Tercera, causa Nº 2646/03, 22/2/2008.

La pena, tiene sentido, tiene finalidades, y tiene además tiempos, a punto tal que uno de los fun-damentos de la prescripción, es la innecesaridad de la persecución penal por el transcurso justa-mente de tiempo, ya que una pena tardía, cuya función es la reasocialización, puede resultar inadecuada y hasta perjudicial para la finalidad buscada (Voto del magistrado Crippa García).Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario, Sala

Tercera, causa Nº 2646/03, 22/2/2008.

El beneficio que se procura en la apelación -eximi-ción de pena- se comprende y justifica principalmen-te en la eventualidad de observación de un proceso de clara recuperación post – delictual por el que el entonces menor se encuentre transitando, eviden-ciando que la incursión delictiva por la que ya fuera juzgado reconoce factores endógenos y/o exógenos que hayan sido condicionantes o determinantes de la conducta que se le reprocha, y que a la fecha de la decisión judicial se aprecien superados o en ca-mino de serlo; de modo tal que la imposición de una pena –necesariamente tardía en virtud de los requi-sitos previos a cumplimentar- aparezca francamente perjudicante o ontraproducente para el éxito o el mantenimiento de ese camino de rehabilitación. Debe tenerse bien en claro que la ley en el tema no estructura alguna suerte de “perdón” o “gracia” arbitrariamente aplicable por lástima, sino que suje-ta la eximición o disminución de la pena exclusiva-mente a un juicio de conveniencia, el que no puede sino estar vinculado a un proceso de readaptación social del menor, en abono del cual establece justa-mente el requisito previo del tratamiento tutelar. No debe considerarse entonces el perjuicio que la pena irrogaría a la persona del justiciable, porque como bien se expresa en el fallo toda pena es perjudicial y mortificante para cualquier persona. El daño a oca-sionar que generaría la inconveniencia de aplicarla -vale reiterarlo- debiera recaer en cambio sobre la readaptación alcanzada o en curso de ser lograda. De allí que si no existe esa readaptación no hay tampoco posibilidad de que la aplicación de pena la dañe o perjudique.Adelanto por ello que no advierto en el caso que se den los presupuestos necesarios para fundar la excepción a la aplicación de pena que se soli-cita, y por tanto postulo la confirmación del pro-nunciamiento apelado.

55

La gravedad del hecho no necesita demasiada argumentación porque estalla a la vista con la sola lectura del expediente y la visualización de las constancias que ilustran sobre el inhumano castigo que se le aplicó a la víctima, causándole la muerte, en un hecho que es explicado sólo en la intención de robar unos pesos para com-prarse una guitarra o algo de ropa. No sólo la escala penal prevista en abstracto por la ley para el caso señala esa gravedad, sino además esas circunstancias concretas del accionar de los au-tores que son descarnadamente relatadas en el fallo de la a-quo, provocando escozor el sólo pen-sar en el sufrimiento físico que debió padecer el injustamente agredido antes de morir, y ello de manera brutalmente innecesaria para la finalidad de obtener el escaso botín dinerario logrado en la oportunidad (voto del magistrado Jukic).Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario,

“A.A.P.S.”, 5/3/2009.

El sentenciante señala que el tratamiento psicote-rapéutico que necesita el menor puede desarrollar-se tanto en el marco de un régimen tutelar como en el contexto de la ejecución de una pena privativa de la libertad y que no existen elementos para inclinar-se por el primero. No puede compartirse tal criterio, por el contrario, de acuerdo a las normas que rigen la materia y a la actitud favorable que muestra R. M. O. en el tratamiento que viene desarrollando, debe estarse por la continuidad del régimen tutelar. No es admisible una sentencia que frustre el proce-so de recuperación del menor.y si bien la Lic. […] también detalló los escollos en la personalidad de R. M. O. que debe superar para llevar adelante el tratamiento […], ello no opaca el empeño en resocializar al nombrado de la formar que mejor favorezca sus intereses, de-jando de lado cualquier signo retributivo que se le pueda adjudicar a la pena […]. El quiebre lógico en el razonamiento del a quo emerge un criterio equivocado en el que la conti-nuidad del tratamiento tutelar deviene innecesa-ria y que es un caso en que debe imponerse una pena de prisión como último recurso.Tal conclusión no se sostiene racionalmente y la justificación ensayada -basada en el escaso resultado del régimen tutelar en desarrollo y la indiferencia de seguir adelante el tratamiento te-

rapéutico en el ámbito tutelar o a la par de la ejecución de una pena privativa de la libertad- ca-rece de seriedad y abre la puerta a su descalifi-cación bajo el prisma de la denominada doctrina de la arbitrariedad. Ha dicho la Corte Suprema que, en el caso de menores, la concreta situación emocional al co-meter el hecho, sus posibilidades reales de do-minar el curso de los acontecimientos, o bien la posibilidad de haber actuado impulsivamente o a instancias de sus compañeros, o cualquier otro elemento que pudiera afectar la culpabilidad, ad-quieren una significación distinta que no puede ser dejada de examinar al momento de determi-nar la pena, pues corresponde a un dato óntico que los menores no tienen el mismo grado de ma-durez emocional que debe suponerse y exigirse a los adultos. y agrega que el reproche penal de la culpabilidad que se formula al niño no puede tener la misma entidad que el formulado normal-mente a un adulto. Desde este punto de vista, la culpabilidad por el acto del niño es de entidad inferior a la del adulto, como consecuencia de su personalidad inmadura en la esfera emocional (C.S. “M., D.E.” del 07.12.2005, ya citado).Si en autos se reconoce que resulta imprescindi-ble un tratamiento psicoterapéutico prolongado, sistemático y regular, va de suyo que el ámbito tutelar es el más adecuado para que éste se rea-lice atento a las características del menor y las consideraciones de los expertos. Caso contrario, su tratamiento se asimilaría al correspondiente a un adulto, echándose por tierra la acertada visión expuesta por la Corte Suprema. El apartamiento del parecer de los profesionales que trataron a R. M. O. aparece huérfano de fundamentación.Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego,

“O., R. M. s/ homicidio agravado por el ensaña-

miento en grado de tentativa”, 14/12/2005.

El Tribunal en lo Penal de Menores declaró la res-ponsabilidad penal del menor imputado, como au-tor de los delitos de robo (art. 164 del C.Penal) y homicidio en grado de tentativa (art.79 y 42 del C. Penal).Teniendo en cuenta las pautas que prevé el art.4 de la Ley N° 22.278/22.803 corresponde aplicar la pena al menor imputado, como autor de los ilícitos, teniendo en cuenta la escala penal re-sultante una vez contabilizada la doble reducción

56

que genera, por un lado el homicidio tentado y, por otro el régimen penal minoril (art. 4, segunda par-te de la Ley N° 22.278/22.803), en función con las pautas mesurativas de los arts. 40/41 de la ley sustantiva (integración de Sentencia).El tratamiento tutelar, no puede ser calificado de positivo, cuando no se han alcanzado las metas fijadas primitivamente, ya que el menor nunca realizó el tratamiento psicológico, tampoco se han alcanzado en forma real y fehaciente, obje-tivos concretos en materia laboral y/o educacio-nal. Lo único positivo que puede exhibir el menor radica en no registrar nuevos conflictos con la ley penal, esto sí es razón suficiente para reducir la pena en la forma prevista para la tentativa y, ade-más aplicar al causante el mínimo de la escala y otorgarle el beneficio de la condena de ejecución condicional, permitiéndole así mantener su liber-tad ambulatoria (integración de sentencia) (Voto en disidencia del magistrado Brandi).Tribunal Penal de Menores de la Primera Circuns-

cripción de Mendoza, “C. C., L. A. robo y homicidio

en grado de tentativa, 9/10/2002.

En cuanto al mecanismo utilizado para reducir la escala penal, la Cámara Penal de Menores ya tie-ne dicho que adhiere al criterio clásico dominan-te en la jurisprudencia, según el cual - primero - se debe tomar en abstracto la pena contemplada para el delito imputado y, seguidamente, reducir en la mitad el mínimo y en un tercio el máximo.Tribunal Penal de Menores de la Primera Circuns-

cripción de Mendoza, “C. M., G. M. robo agravado,

3/7/2001.

Sobre la aplicabilidad de pena al menor, cabe consignar que se encuentran cumplidos los tres requisitos exigidos por el art. 4° de la Ley N° 22.278/22.803. En primer lugar, se ha declara-do la responsabilidad penal del menor, en segun-do lugar, el imputado ha alcanzado la edad de 18 años. En cuanto al tercer requisito, sometimiento a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, en este caso debe asimismo, correlacio-narse con el art.8 de la Ley N° 22.278/22.803, habida cuenta que el menor ya ha cumplido 18 años de edad, la exigencia de tratamiento puede complementarse con una amplia información so-bre la conducta del causante.

Tribunal Penal de Menores de la Primera Circuns-

cripción de Mendoza, “G, H. D. homicidio agravado

en grado de tentativa en concurso real con robo

agravado”, 2/5/2001.

Uno de esos regímenes específicos se relaciona con que, una vez declarada la responsabilidad del imputado que ya ha cumplido los dieciocho años de edad y un tratamiento tutelar no infe-rior a un año (prorrogable de ser necesario), el Juez de Menores deberá pronunciarse sobre la necesidad o no de imposición de una sanción, y de acoger esta segunda alternativa, sobre la po-sibilidad de reducir la escala penal prevista para el delito, siguiendo las pautas previstas para la tentativa. Para lo cual habrá de atenderse a la valoración conjunta de la modalidad del hecho, los antecedentes del menor, la impresión directa recogida por el Juez y el resultado del tratamiento tutelar (art. 4° de la ley 22.278), cuya finalidad es proteger y reencausar al menor para que pue-da desempeñar un papel constructivo y producti-vo en la sociedad (T. S. J., Sala Penal, S. n° 106, 30/10/03, “Tapia”; S. n° 122, 25/11/2004, González del Solar, José H., “Tratamiento tutelar -art. 4° de la ley 22.278-. Conceptualización jurí-dica”, Foro de Córdoba, año n° IV., n° 20, 1994, pág. 41; Id. Autor, “Necesidad de la pena en el régimen aplicable a menores eventualmente punibles”, Foro de Córdoba, año n° XII, N° 69, 2001, pág. 56). Todo ello se explica, porque el derecho penal juvenil se encuentra fuertemente orientado por el principio de mínima suficiencia. Al punto que el tratamiento tutelar posterior a la declaración de responsabilidad, o bien el cumpli-do previamente a la sentencia, conforme a una interpretación progresiva de los derechos huma-nos, configura un instituto de probation del que se hace depender la imposición de la pena, aten-diendo a su resultado y al modo en que se con-jugue con otras variables –modalidades del he-cho, antecedentes e impresión directa recogida por el juez- en orden a establecer la peligrosidad delictiva del menor, como pauta de estimación de su necesidad en el caso concreto (T. S. J., Sala Penal, S. n° 115, 29/9/06, “Coria”). Es por ello también que el derecho penal de menores se orienta muy fuertemente hacia el examen de las posibles consecuencias de la aplicación de una

57

pena respecto del condenado, desde el punto de vista de evitar que la pena privativa de la libertad tenga efectos negativos para la reintegración del condenado a la sociedad.Tribunal Superior de Córdoba, “V. D. A. psa homici-

dio agravado por uso de arma”, 19/12/2007.

La audiencia previa a la decisión sobre el trata-miento tutelar: la ley nacional n° 22.278 estable-ce, como uno de los requisitos para la imposi-ción de pena al menor al que refiere el artículo 2° (16 a 18 años de edad, por delito que no sea de acción privada o que esté reprimido con pena privativa de libertad que exceda de dos años), su sometimiento a “un período de tratamiento tute-lar no inferior a un año, prorrogable en caso nece-sario hasta la mayoría de edad” (art. 4° inc. 3°). Dicho tratamiento, debe ser entendido “como el conjunto de medidas educativas, científicamente dictaminadas y prudencialmente determinadas a nivel judicial, dirigidas a la corrección del menor que ya ha sido declarado responsable del delito cometido antes de los dieciocho años de edad, como así también a elucidar si es o no necesa-ria la aplicación de una pena en consecuencia” (Gonzalez del Solar, José H., “Tratamiento tutelar (art. 4° de la ley 22.278). Conceptualización ju-rídica”, Foro de Córdoba, año n° IV, n° 20, 1994, pág. 41), y como tal no puede prescindir de un examen, informes y peritaciones para ilustrar de-bidamente acerca de la personalidad del menor y sus condiciones familiares y socioambientales (ob. cit., pág. 35). a) Es que dicha fase no es otra cosa que un instituto de probation, en tanto la imposición de pena dependerá de su resultado y del modo en que éste se conjugue con otras variables modalidades del hecho, antecedentes e impresión directa recogida por el Juez en orden a establecer la peligrosidad delictiva del menor, como pauta de estimación de su necesidad en el caso concreto (Gonzalez del Solar, José H., “Ne-cesidad de la pena en el régimen aplicable a me-nores eventualmente punibles”, Foro de Córdoba, año n° XII, n° 69, 2001, pág. 56). Ahora bien, tan particular naturaleza pone en evidencia la relevan-cia de un conocimiento profundo y minucioso de la problemática del joven, ya que en la medida en que el tratamiento tutelar puede adquirir diversas modalidades, el Tribunal debe escoger la que más

se adapta a sus necesidades educativas y a los principios de rehabilitación, proporcionalidad y mí-nima suficiencia que impone la normativa nacional y supranacional (Conv. de los Derechos del Niño, arts. 40.1 y 4.4, Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores Reglas de Beijing, arts. 5.1, 18.1, etc. ). Surge entonces insoslayable el contacto directo del Juez con el menor y sus progenitores, como así también la intervención de su defensor y de los Ministerios Públicos, desde la perspectiva del derecho de defensa asegurado supraconstitucio-nalmente (Conv. de los Derechos del Niño, art. 40.2.b, Reglas de Beijing, art. 7.1).Tribunal Superior de Córdoba, “B., J. J., p.s.a. robo,


Todo ello actualiza (acaso, aquí, con mayor nitidez aún) la verdad ya indiscutible definida jurispru-dencialmente sobre que “la aplicación de pena, a los menores imputables, es el último recurso a que el Juez debe recurrir”, dado que, en esta materia, “el criterio de discernimiento —detenido en el plano psíquico— es insuficiente e injusto para fundar la punición, siendo necesarios otros factores quo permitan al Juez realizar la evalua-ción total de la personalidad del menor y recién a partir de ella aplicar o no pena” (conf.: SUPRE-MA CORTE de JUSTICIA, BUENOS AIRES. fallo del 12/9/89, “caso Brandan, M. y Otros”, en “8.0.”, “Sección Diario de Jurisprudencia Judicial”, Año XLVIII, T. 131, Nº 10.797, págs. 227/228).Superior Tribunal de Justicia de La Pampa, “I., J. A.

E. s/ tratamiento tutelar”, 10/9/1999.

En relación a la sentencia, la nulidad aparece también vinculada a la forma allí dispuesta para la imposición de pena, por lo que se impone ad-vertir: […] d) que, por otra parte, esta imposición punitiva ha sido resuelta sin intervención alguna de los procesalmente interesados (Fiscal y De-fensor), lo que —elementalmente y aún cuando sea aceptable (como lo advierte el Sr. Procurador General) la estricta inaplicabilidad de los ante-cedentes interpretativos de la Corte Nacional y de esta Sala que se citan en la interposición recursiva— resulta, de por si, suficientemente válido para involucrar una violación de las garan-tías constitucionales del debido proceso y de la

58

defensa en juicio, con incidencia también en la irremediable nulificacíón del decisorio recurrido.-Superior Tribunal de Justicia de La Pampa, “I., J. A.

E. s/ tratamiento tutelar”, 10/9/1999.

A los fines de efectuar el examen de este agra-vio recursivo en el marco, entonces, del motivo casatorio precedentemente determinado, corres-ponde puntualizar que el régimen tuitivo que es-tatuye la ley 22.278, prioriza concretas garantías en favor de los menores y deja de lado la finali-dad retributiva de la pena. Asimismo impone al juzgador la realización de un prudente análisis para establecer la necesidad o no de aplicación de una sanción, privilegiando siempre, obviamen-te, sus fines tutelares y recuperativos; y en caso de ser indispensable aquélla, deber ajustarse en su mensuración a las pautas que la propia ley fija. De ahí que la obligatoria carga de fundamen-tación que se requiere a las decisiones jurisdic-cionales, adquiera particular relevancia en los casos en que se encuentre en juego la aplicación de la ley de menores.- Superior Tribunal de Justicia de La Pampa, “R., R.

S. s/ tratamiento tutelar”, 24/8/2004.

La sentencia aquí recurrida -integradora, dijimos, de la correspondiente a la del juicio de responsabili-dad- necesita la previa y renovada acusación fiscal para decidir la condena de la acusada. Verificado el pedido de absolución por parte del representante del Ministerio Público en el debate, la imposición de condena por el juzgador viola las garantías consti-tucionales de defensa en juicio y debido proceso, y acarrean, ineludiblemente, la nulidad de la senten-cia dictada en la presente causa.- Superior Tribunal de Justicia de La Pampa, “R., R.

S. s/ tratamiento tutelar”, 24/8/2004.

Desde esa óptica, la imposición de una pena, como respuesta estatal a infracciones penales cometidas por adolescentes -en particular la pri-vativa de libertad-, debe aplicarse como última ratio y sólo respecto de delitos graves. Esa res-puesta no puede tener un mero sentido de retri-bución pues si bien es obvio el reproche que con-lleva, no puede desconocer el aspecto preventivo de la intervención, orientada a que en el futuro el adolescente no vuelva a cometer delitos. En-

tiendo que, más allá del debilitamiento que hoy sufre, el ideal resocializador que inspira nuestro modelo constitucional sigue siendo la guía que orienta la aplicación concreta de una sanción y tiende a evitar que sea reproductora de mayor violencia socialEn autos fue declarada judicialmente su autoría responsable en un hecho de homicidio, uno de robo con arma y una amenaza con arma, habién-dose unificado el tratamiento tutelar en estos au-tos. Teniendo en cuenta la reiteración de hechos y, en particular, la gravedad de uno de ellos por haber lesionado dolosamente y de modo irrever-sible el bien jurídico más preciado de los que con-templa nuestro ordenamiento sustantivo, cual es la vida humana, entiendo que se impone una res-puesta acorde con la magnitud de dicho injusto. Deberá tenerse en cuenta, también, como correc-tivo del reproche, las circunstancias personales del joven, tales como su edad, condición social, situación familiar, etc., así como la respuesta dada a las medidas tutelares cumplidas, a fin de dotar de proporcionalidad a la decisión. Por todo lo dicho, soy de opinión que el supuesto de autos es uno de aquellos que amerita la aplicación de una pena, en los términos previstos por el art. 4º del decreto-ley 22.278, correspondiendo en con-secuencia individualizarla (voto de la magistrada Mónica Rodríguez). Ahora bien, si se está de acuerdo en que la fina-lidad de la sanción penal a un menor- por el evi-dente menor grado de culpabilidad- debe buscar una perspectiva socio-educativa en el sentido de despertar en el mismo un mínimo de responsa-bilidad para sus actos y de hacerle sentir de que alguna forma debe responder por ellos bajo pena de ver restringido sus derechos, la sanción en el caso deberá tener un seguimiento de cumpli-miento continuo y férreo, lo cual funda la conti-nuidad del acompañamiento que viene recibien-do el joven (voto del magistrado Monti).Cámara en lo Penal de Trelew, “M., O. G. s/homici-

dio r/ víctima-Trelew”, 20/8/2009.

Así las cosas, al resolver sobre la aplicación o no de pena en el caso de autos tengo en cuenta que no ha existido una petición incriminatoria en tal sentido por parte de la titular de la acción penal. Tal postura, entiendo, resulta vinculante para el

59

Tribunal, toda vez que falta un presupuesto esen-cial derivado del principio acusatorio, tal como lo es un pedido concreto y efectivo para que la juris-dicción esté habilitada a aplicar una pena […]La decisión que se adopta parte, obviamente, de considerar que el dictamen de la representan-te del Ministerio Público Fiscal resulta fundado, serio y razonable en punto a la valoración que efectúa sobre la innecesariedad de la aplicación de una pena al joven oportunamente sometido a proceso, en virtud de las apreciaciones que han quedado expuestas más arribaCámara en lo Penal de Trelew, “S. D. S. (M) y otro p.s.a.

robo agravado en poblado y en banda”, 3/7/2009

M. cumplió con la mayoría de las pautas oportuna-mente fijadas por el Tribunal en ocasión de dictar la sentencia declarativa de responsabilidad […] No pudo concretar la especialización en soldadu-ra debido a la superposición de horarios con la actividad laboral y con la educativa. Tampoco se cumplió, en tiempo, con la intervención al Cuerpo Médico Forense para que emita dictamen acerca de la necesidad o conveniencia de un tratamiento psicológico, extremo este que recién se verificó el mismo día de la audiencia, previa a ella. Hasta aquí los informes que dan cuenta de la actitud de R. A. M. frente a la intervención diseñada y brinda-da por el Estado en calidad de tratamiento tutelar condicionante de la aplicación de pena.La conclusión a la que arribo, en el marco de cir-cunstancias reseñadas, es que durante el perío-do de intervención -como ya lo señalara-, el me-nor se sometió, parcialmente, al cumplimiento de las reglas de conducta fijadas dentro de sus posibilidades.Nada de ello me ha pasado desapercibido, no obstante, y habiendo llegado a la médula de la cuestión, entiendo en primer término, y con el respeto que me merecen los funcionarios intervi-nientes, que pretender que un tribunal en ejerci-cio de la protección integral de un joven, ordene su prolongación sin contar con elementos signi-ficativos nuevos que aconsejen su imperiosa ne-cesidad deviene, cuando menos, ligero […]Estimo, sobre la base de los argumentos expues-tos, que en el caso de autos ha fenecido el tiem-po razonable de prueba previsto por el Régimen Penal de la Minoridad (arts. 18 CN; 8 y 7 ap. 5

C. A. D. H.; art. 9 ap. 3 P.I.D.C.P.; arts. 44 y 50 Constitución Provincial); estimo, por los mismos argumentos, que la mayor o menor felicidad de los resultados, no es, en el caso, atribuible al me-nor imputado; estimo igualmente, que prolongar la disposición tutelar por omisión estatal, impor-ta una injerencia arbitraria en la vida de R. A. M.; estimo, por último que, una problemática como la manifestada por la Psicóloga Forense, autoriza a sugerir o aconsejar al menor y su grupo fami-liar respecto de la conveniencia de efectuar una consulta psicológica pero, bajo ningún punto de vista, en el encuadre de un proceso criminal.En función de lo expuesto, sin dejar de ponderar la naturaleza de los hechos imputados, su modo de ejecución, la naturaleza de los bienes jurídi-cos lesionados, la extensión del daño y peligro causados, en el marco de lo normado por el úl-timo párrafo del art. 4 de la ley 22278, tal lo ya adelantado, habré de sufragar por la absolución de R. A. M. (voto de Montenovo). Cámara en lo Penal de Comodoro Rivadavia, “M.,

R. A. s/ homicidio simple y lesiones graves en con-

curso real”, 4/3/2009.

Puede concluirse entonces que a la luz de la san-ción de la Ley Nº 26.061, el “Régimen Penal de la Minoridad” debe ser re-interpretado jurídicamen-te, pues al desaparecer la facultad de disposi-ción del juez, el “tratamiento tutelar” solamente puede ser receptado legalmente como el estable-cimiento de un lapso de tiempo ulterior al hecho que se otorga al adolescente para que procure su reintegración social con el apoyo “si es nece-sario” de las medidas de protección de derechos que independientemente de la actuación judi-cial pueda decretar el poder administrador, para efectuar finalmente una evaluación de su com-portamiento declarada la responsabilidad penal, pudiendo este lapso de tiempo extenderse en su caso hasta la mayoría de edad, de manera tal de evitar en todos aquellos casos que sea posible la aplicación de una sanción penal por innecesaria, pues la “necesidad de pena” no puede ser equi-parada a “gravedad del hecho” o “peligrosidad” del autor, conforme lo sostuviera la CSJN en el citado caso “Maldonado”. Cámara en lo Penal de Trelew, “R. B. E. p.s.a homi-

cidio en ocasión de robo”, 13/5/2009.

60

La mensuración punitiva en el proceso minoril está reservada a otros criterios que tienen como norte que la pena sea la “última ratio” y que cuando se la imponga esté supeditada a que pre-viamente haya sido declarada la responsabilidad del menor, que haya cumplido 18 años de edad y que hubiese sido sometido a un período de trata-miento tutelar no inferior a 1 año. Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires,

acuerdo nro. 84.985, 2/4/2003.

ReincidenciaEs preciso puntualizar, que el régimen jurídico es-tablecido para la tutela de la minoridad determina que no son aplicables al menor que sea juzgado por hechos ilícitos cometidos antes de cumplir los 18 años de edad, las disposiciones relativas a la reincidencia. Aun si fuere juzgado por deli-tos cometidos después de esa edad, la sanción puede ser tenida en cuenta o no a los fines de la reincidencia. -art. 5° de la Ley n° 22.278-. Si bien la ley se refiere, específicamente, al instituto de la reincidencia, tal remisión es consecuencia inmediata de no considerar como antecedentes válidos y computables, los expedientes en trámi-te que pudiera registrar el menor.Superior Tribunal de Justicia de La Pampa, “F.,

E. M. s/ excarcelación en causa nº 212/03”,

25/6/2004.

Sanción privativa de la libertadEl marco punitivo al que se refiere el derecho penal juvenil, fuertemente condicionado por el principio de mínima suficiencia, dispone que la detención de menores en establecimientos peni-tenciarios debe limitarse a casos excepcionales. Debe restringirse en cantidad (“último recurso”), en tiempo (“el más breve plazo posible”) y sin ex-cluir la posibilidad que el menor sea puesto en li-bertad, aún, antes del cumplimiento de la conde-na, por resultar más vulnerables a las influencias negativas del encierro, conforme las directrices fijadas en las “Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de menores” (“Reglas de Beijing”) (19.1), aludida en el preámbulo de la “Convención sobre los De-rechos del Niño”, de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22), y en las “Reglas de las Naciones Uni-das para la Protección de los Menores Privados

de Libertad” (Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/113 del 14/12/1990)Tribunal Superior de Córdoba, “T. S. D. P. S. A. homi-

cidio - recurso de casación”, 31/10/2003.

La C.S.J.N. al expedirse en el fallo ‘Maldonado’ deja en claro que lo inconstitucional es que el juez competente no dosifique la pena impuesta al menor conforme a las pautas dispuestas en el articulo 4º de la ley 22.278 y que en caso de que proceda la privación de libertad debe aplicarse por el periodo más breve (voto del magistrado Semhan).Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, “A., M.

A.; V. D. S. S/ Régimen Tutelar”, 29/3/2007.

Al practicar el cómputo de pena debe tenerse en cuenta la privación de la libertad (cualquiera sea el título); lo que implica que quedan com-prendidos en su cálculo toda forma de arresto, aprehensión practicada por la autoridad o por un ciudadano, la detención y la prisión preventiva, y todo tiempo que el condenado menor de edad estuvo sometido a una medida cautelar privativa de su libertad y; se debe contar siempre desde el mismo momento de su efectiva realización, y en cada caso, hasta su efectiva culminación o hasta la fecha de la sentencia devenida firme, sin distinciones de ningún tipo, es decir, tomando siempre esa privación en un sentido genérico y sustancial.Tribunal Penal de Menores de la Primera Cir-

cunscripción de Mendoza, “V. R., R. M. robo”,

11/9/2002.

En este nuevo análisis resultan de una importan-cia superlativa las reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de Liber-tad, en cuyo anexo (art. 11.b) se define que pri-vación de libertad es “toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad por orden de cualquier autoridad judicial, administra-tiva u otra autoridad pública” […] En este sentido resulta necesario señalar que, de las constancias del expediente surge que desde su detención y hasta que cumplió los dieciocho años, R. fue alo-jado en la U.O.P. N° 17 de la Policía de la Provincia

61

y en el denominado Pabellón de Menores de la Unidad Carcelaria N° 1 del Servicio Penitenciario de la Provincia […] no obstante las finalidades distintas de las medidas tutelares provisionales y la prisión preventiva, en el caso que se analiza, de la reseña que se hace en el párrafo anterior surge patente que el denominador común a am-bas es la privación de libertad. En este sentido es menester subrayar conceptos como “preso”, “pedido de libertad”, “con custodia” entre otros. Es decir que, sin perjuicio del “nomen iuris” de la medida, ella constituyó lisa y llanamente una pri-vación de libertad […] en el caso bajo análisis no se advierte que el menor haya sido sometido a internación en consideración al “interés superior del niño”; para ejemplo basta con observar que al disponerse el alojamiento en el mencionado Pabellón de Menores, nada se indicó acerca del tratamiento que debía aplicársele (fs. 90 y vta.) […] consiguientemente, es claro que el menor que estaba en un régimen particular diseñado en su protección, sufrió –al igual que una persona mayor en el caso de la prisión preventiva–, lisa y llanamente, una privación de la libertad, que no puede dejar de ser considerada a los fines del cómputo de la pena impuesta. Efectuar –en este caso y por las razones expuestas– una in-terpretación distinta, importaría colocar al menor en una evidente situación de desigualdad frente a los individuos mayores de edad (Voto de los magistrado Silisque y Garros Martínez)Me inclino por la corriente expresada en dicho precedente, en el sentido de considerar que la internación de los menores es asimilable a la pri-sión preventiva, por cuanto la situación de encie-rro que padecen no difiere de la que sufren las personas penalmente responsables […] además de esa condición realista, es dable destacar que actualmente influyen en esta orientación de for-ma determinante las normas internacionales ex-presadas por las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, adoptadas por la Asamblea General en su Res. 45/113 del 14 de diciembre de 1990, en cuanto en su punto II, define como privación de libertad, toda forma de detención o encarcela-miento, así como el internamiento en un estable-cimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden

de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública, equiparación que legitima el cómputo de esa internación como prisión pre-ventiva en los términos del art. 24 del Código Penal […] por la aplicación de la Convención so-bre los Derechos del Niño, y en especial del art. 37, inc. b, se impone a los Estados Partes la obligación de velar porque la detención, encarce-lamiento o la prisión de un niño se lleve a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan solo como medida de último recurso y durante el pe-ríodo más breve que proceda, lo que coincide con las llamadas Reglas de Beijing […]Dicho cambio o nueva visión de los derechos del niño nos llevan a valorar la concepción integral desarrollada en torno a dejar de lado los viejos preceptos respecto de la diferencia entre protec-ción tutelar y prisión preventiva como de injeren-cia a los fines del cómputo de la pena. Entonces en esta novel corriente debemos ser conscientes de la carente situación que presentan las condi-ciones en que se encuentran los menores con internación tutelar en nuestro país mas allá de los motivos o causas que dan tales definiciones ya sea por el sistema en cuanto tal o por la falta de adecuadas políticas criminales orientadas a la particular problemática que representa el tra-tamiento de los niños y su respectiva reinserción en la sociedad.Por ello no puede llegarse a otra conclusión que la arribada por mis colegas preopinantes, debien-do en consecuencia, por ahora, tomar el plazo de detención tutelar que sufrió la menor a los efectos de sumarlo al cómputo de la pena, pues se haría oídos sordos a toda la corriente huma-nizadora internacional, en relación al tratamiento especial que requiere el niño que se encuentra en conflicto con la norma penal (Voto de la ma-gistrada Ayala).Corte de Justicia de Salta, “C/C R., D. R. G. y otros

– recurso de casación”, 12/7/2006.

Estimamos conveniente reanalizar la cuestión to-mando en cuenta que el apartado B, punto 11, de las “Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad”, adoptadas por la Asamblea General de las Na-ciones Unidas en su res. 45/113 del 14 de di-ciembre de 1990, establece que debe entender-

62

se por “privación de libertad” la internación del menor […] junto a ese precepto cabe ponderar la innegable realidad de que en nuestro medio, en función de graves deficiencias estructurales, la internación que se aplica a los menores durante el llamado período tutelar se encuentra invaria-blemente desprovista del sentido que le asigna la ley; ello es así pues los establecimientos en que se aloja a los niños no tienen las condicio-nes mínimamente adecuadas para proveer un tratamiento especializado, que brinde la efectiva posibilidad de reeducación en orden a evitar la imposición de una pena […] en razón de dicha premisa, el encierro que sufren los menores apa-rece dotado de una carga aflictiva que resulta idéntica a la de la prisión preventiva y que, al igual que ésta, debe ser ponderada al computar-se la pena, conforme a las pautas que brinda el art. 24 del C.P. Negar dicha posibilidad implica-ría incurrir en la paradoja de afectar el derecho a la igualdad, dispensando un trato más severo a personas que en el derecho interno y en los tratados internacionales de rango constitucional aparecen claramente indicadas como destinata-rias de un tratamiento privilegiado […] es cierto que el Juez de Menores se encuentra dotado de una facultad discrecional a la hora de establecer la necesidad de aplicación de una pena, y que a tal fin debe valerse, esencialmente, del resultado del tratamiento tutelar, pero de ello no se sigue que una vez decidida la imposición de la sanción deba darse por supuesto que esta debe cumplir-se íntegramente, prescindiendo de una situación materialmente idéntica a la que en el caso de los mayores permite tener por cumplido un determi-nado período de la pena (voto de María Cristina Garros Martínez y Guillermo A. Posadas).Corte de Justicia de Salta, “C/C A., N. B. D. V.; C., L.

P.; B., M. F.; F., S. A.; G., S. S. – recurso de casacion”,

5/7/2006.

Régimen especial de ejecuciónLos menores de edad que no han cumplido los dieciocho años quedan excluídos de la aplicación de todo régimen penitenciario por la interpreta-ción armónica de las disposiciones contenidas en la Ley Penitenciaria Nacional Nº 14.467 y en el artículo 31 de la Ley Provincial Nº 8.490, que regula el régimen de la minoridad en el ámbito

provincial tanto en sus aspectos preventivos, cuanto en lo relativo a la formación y educación de menores internados en establecimientos bajo su dependencia y/o control. El instituto Clemen-te XI por el hecho de depender de la Dirección Provincial de Institutos Penales, participa -en definitiva- del régimen penitenciario provincial, del que quedan excluídos los menores que no hubieran cumplido los dieciocho años de edad, apareciendo de tal modo como inadecuado para la contención de tales menores, quienes deben ser puestos a disposición del Consejo Provincial del Menor para su alojamiento en un estableci-miento de su dependencia que se adecue al es-píritu de la legislación pertinente que asegure la contención y rehabilitación del menor y que no revista características penitenciarias (voto del magistrado Jauregui). Cámara de Concordia, Sala Penal, Entre Ríos, B. L.

D. s/ infracción artículo 79 del C. P.”, 13/7/1995.

Dadas las similitudes entre el presente y el caso referido [STJRNSP in re “CARRASCO” Se. 134/08 del 30-09-08] es deber de este Cuerpo instruir a la Cámara [...] en lo Criminal de [...] para que, en idéntico término al establecido en el precedente citado, haga cumplir la pena de F. N. B.[menor de veinte años] en un establecimiento especializado, en el término de noventa días corridos de notificado el Poder Ejecutivo de la provincia (arts. 18 y 75 inc. 22 C.Nac.; 5° inc. 2° CADH; 6 y 10 Ley 22278; 197 y 198 Ley 24660; Reglas de Beijing; y arts. 32, 34, 35, 38, 45 y 46 Ley S 3008 y 440 y ccdtes. CPP) (voto del magistrado Balladini sin disidencia).Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, “B., F.

N. s/ robo calificado por lesiones graves s/ casa-

ción”, 25/3/2009.

Salidas transitoriasEn consecuencia, teniendo en cuenta que el jo-ven R. ingresó detenido el 09.03.2006 y que ya cumplió TRES AñOS en prisión (lo que representa la mitad de la condena) es posible la aplicación del Artículo 17 de la ley 24.660 (salidas transito-rias) a efectos de darle continuidad al tratamien-to iniciado y evaluado en esta audiencia bajo las mismas condiciones allí impuestas.Cámara en lo Penal de Trelew, “R. B. E. p.s.a homi-

cidio en ocasión de robo”, 13/5/2009.

63

Condiciones penitenciarias“En el marco de lo razonable, esos correctivos deben dirigirse a que: 1°) El plantel se ajuste en lo posible al número de plazas asignado (cuaren-ta), y jamás supere el de camastros disponibles (sesenta y uno); 2°) Los internos del Sector “B” dispongan en un plazo no mayor a sesenta días, a contar desde el primero de mayo próximo, un espacio común para sus comidas que les evite tener que recibirlas en sus respectivas habitacio-nes; 3°) El Responsable de Gestión del Centro haga cumplir en forma inmediata el uso de los baños, según demanda de los internos de cual-quier sector, para la satisfacción de necesidades fisiológicas; 4°) Se mantengan las medidas de saneamiento ambiental para la prevención de en-fermedades, y particularmente respecto al mos-quito transmisor del dengue, y 5°) Se realicen y concluyan los trabajos indispensables para la re-paración de las instalaciones sanitarias, hoy con obstrucciones y otras deficiencias, en un plazo no mayor de noventa días, a contar desde el primero de mayo próximo, y se aseguren hasta entonces los desagotes con la frecuencia que razones de salud, higiene y decoro exijan.Juzgado de Menoneres 4ª Nom. de Córdoba, “Há-

beas corpus correctivo en favor de menores aloja-

dos en el Centro de Admisión de Menores Correc-

cional (CAMC)”, 22/4/2009.

En el añejo e inadecuado edificio no hay red contra incendios ni sistema de prevención alguno que evi-te, o al menos atempere, el riesgo de vida en caso de producirse un siniestro, máxime que los colcho-nes utilizados para el descanso no son ignífugos. El sector Circuito, resulta una verdadera jaula hu-mana, de condiciones inhumanas, donde los dete-nidos permanecen encerrados mas de veintitrés (23) horas de cada día, con poca ventilación –ven-tana tapiada- y una de las celdas iluminada a ple-no con un reflector directo, y tangencial a la otra celda contigua, el que es apagado de noche per-maneciendo los jóvenes en penumbras. No tienen camas, camastros ni catres, debiendo dormir en el frío y húmedo suelo de cemento donde apoyan los colchones que les proveen durante la noche. Tampoco tienen mesa donde apoyar la comida, sino que deben hacerlo sobre las piernas senta-dos en una suerte de cajas que fungen de bancos.

Durante la noche, o cuando los guardias no los escuchan, deben orinar en botellas plásticasLas visitas que reciben los jóvenes, de muy corta duración considerando que algunos familiares via-jan desde lejos, no disponen de un lugar ni comodi-dad adecuados para realizarla, máxime en Circuito y Celeste donde directamente no hay lugar alguno. Tampoco está previsto un lugar íntimo adecuado para aquellos casos de jóvenes que teniendo una pareja estable en relación de convivencia previa (algunos hasta son padres), puedan mantener con las mismas sus relaciones sexuales. Además, para poder ingresar los familiares, cual-quiera sea su edad y estado físico, deben some-terse inexorablemente a una revisión ocular tan completa que incluye, ante un policía del mismo sexo que el examinado, colocarse en cuclillas y toser, previo despojarse de todo ropaje, por caso de que quizás contengan dentro de sus anos o vaginas –en el caso de las niñas y mujeres- algún elemento o substancia prohibida por la adminis-tración del Centro, y que por la ley de atracción geogravitacional caería.Tampoco conocen los jóvenes –salvo por experien-cia- las normas que rigen el Centro, tanto en de-rechos como en obligaciones, vulnerándose así el principio de legalidad que debe imperar en todo sis-tema disciplinario para no convertirse en arbitrario.El cúmulo de falencias no pueden soslayarse o justificarse alegando la consabida insuficiencia de presupuesto, como manifiestan las autoridades del área respectiva, mas aún cuando como lo expresara supra, es obligación del Estado de Derecho asegu-rar condiciones de vida dignas para toda la pobla-ción, principalmente los niños en el concepto de la Convención, incluidos obviamente los imputados de involucrarse en conflictos con la ley penal. Que tengo claro que no es función de los jueces analizar la oportunidad, mérito o conveniencia de las políticas desarrolladas por la Administración, salvo como ciudadanos a través del democrático voto electoral, pero sí es obligación de los magis-trados exigir el cumplimiento de las obligaciones del Estado para con sus habitantes, a cargo en el caso de autos del Poder Ejecutivo, para garan-tizar la eficacia de los derechos de todos 1.- Admitir la presente petición de hábeas corpus por agravamiento ilegítimo de las condiciones de detención.

64

2.- Disponer la inmediata clausura de los secto-res Circuito y Celeste y el traslado, dentro del plazo máximo de 48 horas, de los jóvenes allí alojados (…) reduciendo el número total de in-ternos a la cantidad necesaria a fin de evitar ha-cinamiento.3.- Disponer la inmediata provisión de camas, col-chones apropiados, frazadas así como también de los reglamentos de convivencia, derechos y obligaciones para la totalidad de los jóvenes que legalmente permanezcan alojados en dicho Cen-tro.4.- Disponer la implementación, en un plazo de un mes, de un adecuado sistema de seguridad ante incendios y otros siniestros, que prevea un plan de evacuación y que cuente con las aprobaciones de las autoridades pertinentes en la materia.5.- Disponer el inmediato cese de la escucha de las comunicaciones telefónicas, las que se rea-lizarán no menos de dos veces semanales para cada detenido en un espacio de respeto y confi-dencialidad.6.- Disponer el inmediato cese de la forma de re-quisa de las visitas consistente en el examen des-nudo y en cuclillas, debiendo instrumentarse otros medios humanos y tecnológicos menos ofensivos para resguardar la seguridad en el Centro. Asimis-mo deberán acondicionarse lugares dignos para efectuar la visita, incluyendo las de contactos ínti-mos de aquellos jóvenes que tengan pareja esta-ble en relación de convivencia previa.Juzgado R. P. de La Plata, “Comité contra la Tortura

s/ hábeas corpus”, 1/7/2008.

En amparo de todas las personas menores de edad privadas de su libertad en jurisdicción de la Provincia de Jujuy detenidas en establecimientos policiales a pesar de que legal y constitucional-mente, su alojamiento debería desarrollarse en centros de detención especializados […] ambas situaciones constituyen agravamientos arbitra-rios de las condiciones de detención legal y ha-cen procedente esta acción […]Los calabozos se encuentran en un estado deplo-rable de conservación e higiene; carecen por lo general de ventilación y luz natural. No cuentan con ningún tipo de mobiliario, por lo que toda actividad (comer, dormir, etc.) que de-sarrollan los internos debe llevarse a cabo en

el piso. Los sanitarios no son suficientes para todos y no se garantiza la alimentación adecua-da de los detenidos. El riesgo de propagación de enfermedades infecto-contagiosas es, sin dudas, mucho mayor y el aumento de casos de violencia física y sexual entre los propios internos es más que significativo.Las comisarías no se encuentran en condiciones edilicias de mantener prolongadamente en ellas a personas detenidas, ni el personal policial está capacitado para sobrellevar esta situación, espe-cialmente con relación a los adolescentes priva-dos de su libertad.Hacer lugar parcialmente al hábeas corpus correc-tivo, con alcance colectivo, interpuesto por la Sra. Carmen Peña, declarando que las Seccionales de Policía con asiento en la jurisdicción de este órga-no jurisdiccional no son aptas para el alojamiento de jóvenes infractores a la ley penal.Declarar que son de directa aplicación en el caso las Reglas de las Naciones Unidas para la Protec-ción de los Menores Privados de Libertad, adop-tadas por la Asamblea General en su resolución 45/113, el 14 de diciembre de 1990, en con-cordancia con la Convención sobre los Derechos del Niño, las Reglas de Beijing y las Directivas de Riad.Disponer la prohibición de alojamiento de niños y jóvenes presuntamente infractores a la ley pe-nal o contraventores en Seccionales de Policía, con asiento en la jurisdicción de este Juzgado de Menores, bajo apercibimiento de considerar falta grave el incumplimiento de esta orden y ordenar la aplicación de las sanciones pertinentes.Ordenar que, por donde corresponda, las auto-ridades penitenciarias arbitren los recursos ne-cesarios enderezados a poner en óptimas con-diciones las instalaciones eléctricas y sanitarias defectuosas encontradas y documentadas en las pruebas agregadas a esta causa; a agilizar el me-canismo de tramitación de las solicitudes de los internos dirigidas a los jueces de sus respectivas causas; a diversificar y adecuar la alimentación de los internos con arreglo a sus necesidades vitales y de desarrollo y mejorar el mecanismo de atención sanitaria de rutina de los jóvenes inter-nos, estrechando su periodicidad y tornando más fluido el diligenciamiento de las autorizaciones para su atención extramuros, de conformidad a

65

lo preceptuado por los arts. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 49 y siguientes de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protec-ción de los Menores Privados de Libertad, adop-tadas por la Asamblea General en su resolución 45/113, del 14 de diciembre de 1990. Juzgado de Menores de San Salvador de Jujuy,

“ONG Juanita Moro interpone habeas corpus”,

22/5/2008.

En el caso, no cabe duda que en el actual estado situacional de las seccionales policiales, visuali-zado por la inspección ocular que ha tenido lugar en la causa, difícilmente se pueda sostener, si es que existe interés en la protección de la niñez y adolescencia, que no resulta lesivo de la digni-dad del colectivo. Es por ello que dichas sedes policiales jamás y bajo ninguna circunstancia podrán ser tenida como un lugar especializado de alojamiento, aún temporal, transitorio, en espera o para identifica-ción de niños, niñas y adolescentes, previsto por las normas. La práctica de alojamiento de niños, niñas y ado-lescentes en sede policial y a cargo de personal policial resulta lesiva del conjunto de normas que regulan la protección integral de la niñez y adolescencia, y en su consecuencia debe dispo-nerse en el cese de la misma por ser lesiva de derechos y garantías. En el caso, corresponde ordenar el cese de la restricción de libertad en sede policial, de niños, niñas y adolescentes en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, respecto de los delitos y con-travenciones en que fuere competente el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por resultar lesiva de los derechos de la niñez y juventud; y que en lo sucesivo las privaciones de libertad de niños y adolescentes en el ámbito de la Ciudad y de competencia del Poder Judicial lo-cal se llevaran a cabo respetando la Convención sobre los Derechos del Niño, el bloque federal de protección de la niñez, la Constitución de la Ciu-dad Autónoma de Buenos Aires, las normas loca-les tanto de la Ley 114, como del Régimen Pro-cesal Penal Juvenil –Ley 2.451-, y las normas por ellas incorporadas, a saber: las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing, res.

Nº 40/33 de la Asamblea General), las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad (res. Nº 45/113 de la Asamblea General), y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delin-cuencia juvenil (Directrices de Riad). Dada la existencia de la práctica probada de que niños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley penal sean alojados, aún por escasas horas en sedes policiales con fines de identificación o en espera, percibida por el sistema como lesiva, resulta imposible adecuar la misma en forma in-mediata por la falta de medios materiales a esos fines. En este sentido, es imperioso contar con un período de transición para poder efectivizar un respeto absoluto a los derechos y garantías con que cuentan los niños, niñas y adolescentes. Esta transitoriedad no desconoce el carácter le-sivo, sino que se sustenta en la imposibilidad material, y de hecho de poder brindar inmediata-mente una respuesta diversa. Por ello, plantear la transitoriedad en la ejecución de sentencia re-sulta la mejor manera de acotarla tanto en la mo-dalidad como en el tiempo de su ejecución para poder controlar la efectivización certera y real de lo que se dispone. Es por ello que corresponde imponer un plazo de se-senta días para esta transitoriedad, el cual resulta razonablemente como suficiente para acondicionar uno o más locales a los efectos de alojar o tener en espera a niños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley penal en la Ciudad de Buenos Aires con competencia del Poder Judicial local.No cabe duda alguna que la mejor respuesta hubiera sido una proscripción absoluta de aloja-miento en sede policial puesto que ello per se violenta las normas que como estándar mínimo se han fijado en la Ciudad. Pero que por la com-plejidad, extensión y práctica realizada hasta el presente, requiere permitir que en el breve pe-ríodo de sesenta días ese alojamiento se realice en aquellas unidades seccionales de la Policía Federal que mejor respeten esos estándares. Corresponde previsionar desde el término de esta transitoriedad de sesenta días, la continuidad del control judicial sobre la efectiva instalación de un centro especializado que respete los estándares mínimos plasmados en este resolución, como única manera de lograr efectivizar los derechos

66

y garantías del colectivo, para lo cual se propicia-rá por el plazo de un año el contralor en calidad de ejecución de sentencia a los efectos de esta-blecer los parámetros de legalidad del plan de acción que oportunamente deberá presentar la autoridad que tenga a su cargo dicho centro. Juzgado de Primera Instancia Nro 7 Contraven-

cional y de Faltas, “Ministerio Público Fiscal, Justi-

cia Penal, Contravencional y de Faltas s/ infr. art.

23.098 L. N. (Habeas corpus)”, 29/12/2008.

Libertad condicionalLa crítica de la recurrente se centra en que la decisión del a quo es nula porque al conceder la libertad condicional a S. D. T. omitió valorar prueba decisiva que repercutía negativamente en la conducta del nombrado. Por ello, el eje de la discusión pasa por determinar si dichas faltas, debieron ser consideradas por el a quo, para no incurrir en un defecto de fundamentación, al momento de evaluar el requisito de observancia regular de los reglamentos carcelarios a los fi-nes del art. 13 del C.P. Para una mejor exposición del tema, previamente, debemos distinguir las consumadas cuando el menor estaba bajo tra-tamiento tutelar (art. 4 inc. 3° de la ley 22.278) de las consumadas una vez decidido la necesa-riedad de aplicarle sanción. Con respecto a las primeras, la omisión de valorarlas al momento de conceder la libertad condicional, contrariamente a lo que pretende la recurrente, no la invalida.Tribunal Superior de Córdoba, “T. S. D. P. S. A. homi-


Soslaya la vulneración de la prohibición de la doble valoración, comprendida actualmente como un as-pecto de la garantía del non bis in idem (MAURACH GöSSEL zIPF, “Derecho Penal”, Vol. 2, Astrea, Bs. As., 1995, págs. 741/742; Cfr.: T.S.J., Sala Penal, s. 12, 11/3/98, “Avalos”; s. 77, 7/6/99, “Ceba-llo”; A. n° 128, 9/11/99, “Avalos”; S. 39, 10/5/01, “Cuello”; S. 62, 2/7/01, “Pesci”; S. 74, 15/8/01, “Cuello”, entre otros). Si influyeron en la necesidad de la pena no pueden considerarse para denegar la libertad condicional.Tribunal Superior de Córdoba, “T. S. D. P. S. A. homi-


Sanciones alternativasEl art. 64 de la Ley provincial 4109 (B.O.P. Nº 4438, del 17-08-06, págs. 1 - 5, “Protección Inte-gral de los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes de la provincia de Río Negro”) auto-riza una serie de medidas socioeducativas, para los fines previstos por el art. 4º de la Ley 22278 (ADLA 1980-C, 2573). Esta última ley, referida al régimen penal de la minoridad, entre otras condi-ciones, supedita la imposición de pena al menor de catorce (14) a dieciocho (18) años que incurre en un delito a su sometimiento a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorroga-ble en caso necesario hasta la mayoría de edad. En este tratamiento tutelar, el juez se encuentra facultado para mantener al adolescente en su nú-cleo de socialización primaria o familiar, colocarlo bajo el cuidado de otro familiar o no, establecer un régimen de libertad asistida, incluirlo en pro-gramas de enseñanza u orientación profesional para su incorporación a determinado oficio, or-denar el tratamiento médico necesario o incluirlo en programas de reparación del daño o de tra-bajo comunitario. Como se advierte, se trata de decisiones relevantes para quien se somete al tratamiento tutelar en cuestiones que incluyen aspectos vinculados con su privación de libertad, entendida como “... toda forma de detención, en-carcelamiento o internación de una niña, niño o adolescente en una institución pública o privada por orden de cualquier autoridad de la que no se permita a la niña, niño o adolescente salir por su voluntad” (art. 11 Ley 4109, en coincidencia con el apartado B, punto 11, de las Reglas de las Na-ciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, Resol. 45/113, del 14-12-90), en cuyo proceso decisorio “...se-rán partes obligadas el Ministerio Público Fiscal y la defensa, los que serán oídos previamente a la resolución fundada del Tribunal” (art. 65 Ley 4109) (voto del magistrado Lutz).Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, “Incidente

de disposición de D. A. C. s/ casación”, 25/4/2007).

Suspensión de proceso a pruebaLa cuestión a resolver gira en torno a determinar si el artículo 86 de la Ley 2302 de Protección Integral de Niños y Adolescentes prevalece sobre

67

la manda del artículo 76 bis del Código Penal, toda vez que aquella no prevé la obligación del menor imputado a ofrecer la reparación a la vícti-ma del delito, lo que se encuentra dispuesto en la norma del código de fondo […] Del plexo normativo aplicable a los menores en conflicto con la ley penal, surge principios pro-pios tales como la máxima utilización de siste-mas alternativos a la resolución del conflicto, soluciones procesales anticipadas y mínima in-tervención. En consecuencia instituciones tales como suspensión del juicio a prueba, principio de oportunidad, mediación penal, poseen carac-terísticas propias de este sistema, puesto que contienen un plus de garantías aplicables en el proceso penal atento la mayor vulnerabilidad de los sujetos que intervienen, construyendo un proceso penal cuyo paradigma es la protección del niño y adolescente frente al poder punitivo del Estado. A la luz de tales postulados resulta irra-zonable el rechazo de la suspensión del proceso a prueba ordenada por el juez de grado, puesto que la exigencia de reparación a la víctima del ilí-cito no se encuentra legislada en la ley específica (nro. 2302)” (voto del magistrado Tribug). Cuando el caso, como bien señala el señor De-fensor de Cámara, la reparación económica se trata de una obligación no contenida en el ré-gimen específicamente previsto en el artículo 86 de la ley 2302, ni tampoco se trata de las medidas tendientes a su protección, previstas en el artículo 71 de dicho cuerpo legal […] Bajo esta línea doctrinal, basada fundamentalmente en la sanción penal como último recurso y en el principio ‘pro homine’, está claro que no puede convalidarse el fundamento del tribunal ‘a-quo’, de frustrar una solución alternativa al proceso, bajo la idea de que el texto del artículo 76 del Código Penal impone un deber de ofrecimiento económico a la víctima, pues soslaya, además de aquellos principios, la particular situación im-perante en autos, referida a que los imputados resultaron menores de edad y que el marco que regula la suspensión del juicio o del proceso a prueba de niños y adolescentes se encuentra en una ley especial que guarda armonía con pactos internacionales de fuerza constitucional (del voto del magistrado Cia al cual adhiere Kohon).

Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, “H. E.

A. – M. J. A. s/ robo”, 16/10/2008.

Cabe resaltar que nuestro derecho positivo no ha excluido de la posible aplicación de este benefi-cio a los delitos cometidos por menores (ver art. 76 bis C.P.). Es más: resultaría un contrasentido que la suspensión del juicio a prueba fuera acor-dada a los mayores de edad y no a los menores, máxime cuando el régimen penal juvenil tiende al mismo fin que el perseguido por aquel instituto, a saber: la resocialización sin condena Esta Sala Penal adscribió a la denominada “te-sis amplia”, que supedita la procedencia de la probation (art. 76 bis, cuarto párrafo, CP) a una hipotética pena en concreto no mayor a tres años de prisión, tal como lo establece la ley penal res-pecto de la condena condicional (CP, 26). Cuando la suspensión del juicio a prueba es solicitada a favor de menores de edad, el análisis de las circunstancias del caso que debe realizarse para pronosticar una eventual condena condicional (CP, 76 bis, 4° párr.), debe enmarcarse dentro de la escala penal reducida en la forma prevista para la tentativa (art. 4º, ley 22.278).Ello es así, pues una interpretación que no conside-re la última de las normas mencionadas lleva aneja un ensanchamiento de la punibilidad, contradictoria con el paradigma que proclama un régimen penal juvenil orientado a respuestas no punitivas de los conflictos que los menores tienen con ley penal o -en su caso- de una responsabilidad atenuada por los hechos que los mismos cometieran.La observancia de esa regla general no agota la tarea de interpretación que debe realizarse en el sub examine, puesto que el principio de legalidad (art. 18, CN) exige priorizar una exégesis restric-tiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con los principios políticos crimi-nales que caracterizan al derecho penal juvenil, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Sala Pe-

nal, “C., M. Á. y otros p. ss. aa. abigeato agravado,


68

Respuesta frente a los delitos cometidos por adolescentes menores de edad no puniblesComo se advierte, la normativa supra citada trata -en lo que interesa- de los menores que al mo-mento de la comisión del ilícito no han cumplido los dieciséis años, que se declaran “no punibles”, lo que resulta por tanto una causa de inimputa-bilidad creada por ley. Aun en tales supuestos el juzgador no puede prescindir de la comprobación del hecho que se les atribuye, pues éste es pre-supuesto, siempre, de las medidas tutelares que establece la ley. El niño, en caso de encontrarse en estado de abandono, falto de asistencia, en peligro moral o material o de presentar problemas de conduc-ta, etc., todo lo que pudo determinarse en el su-mario judicial, deja de ser imputado de un delito para ser un niño desamparado, por lo que se en-cuentra sujeto a la Ley 26061 - Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes - y, en lo pertinente, a la ya mencio-nada Ley 4109 En consecuencia, de acuerdo con el desarrollo de mi voto, la intervención del juez penal se en-cuentra restringida en la medida en que se man-tenga la acusación por la comisión de hechos ilícitos de menores inimputables y cesa con el dictado del sobreseimiento, oportunidad en que, constatados prima facie los supuestos de los arts. 1 y 2 de la Ley 22278/22803 - admito su vaguedad y ambigüedad -, mediante resolución fundada debe remitirse copia de las actuaciones correspondientes al poder administrador atento a la Ley 4109. En un sentido concordante, véa-se el considerando quinto de la Resolución Nº 199/08 de la Procuración General de la provincia de Río Negro, que propicia que como instruccio-nes al Ministerio Público de la Defensa del Menor que “tal como lo norman los arts. 33 y cc. de la ley 26061 y sus similares 42, 45 y 62 de la ley 4109, una vez culminado el proceso penal del inimputable por razón de la edad, el Magistrado debe proceder a remitir los antecedentes al Orga-nismo técnico proteccional, si de los mismos es dable colegir que el niño, niña o adolescente se encuentra en estado de riesgo o vulnerabilidad. Ello a fin de que el órgano administrativo tome la intervención correspondiente, adaptando el caso a los programas que viabilicen la satisfacción de

las medidas de protección de derechos, confor-me el art. 39 incs. a, b, c, y d de la ley 4109”. (voto del magistrado Sodero Nievas).Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, “N., J.

N.; S., N. A. s/ robo en poblado y en banda s/ ca-

sación”, 3/9/2008.

Le asiste razón a la recurrente, en el sentido de que se ha dispuesto “la internación provisoria del menor”, sin haberse merituado ni fundado en debida forma el resolutorio dictado y el carácter excepcional de la medida adoptada. Además de que no se han cumplido con los informes, estu-dios socio-ambientales y demás peritajes, condu-centes al estudio de la personalidad del menor G. E. F., que determinen en definitiva cuál es la medida protectoria que resulta más adecuada en relación a las circunstancias y necesidades que lo rodean (voto del magistrado Tizón)Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, expediente:

5390-2007, 6/11/2007.

Aunque no existe un agravio concreto en cuanto a la citación indagatoria -puesto que eso no ha ocurrido-, y tomando como afrenta que no se haya declarado la inimputabilidad del menor como lo peticionara el Fiscal […], sin antes haber inda-gado al presunto autor, lo cierto es que resulta necesario una investigación previa a ello (art. 177 incs. 1 a 5 del CPPP). y en ese marco para llegar al auto que así lo ordene y dados los presupues-tos del art. 267 del CPPP ya mencionados, no en-cuentro motivos para negarle al menor su derecho a defenderse. Téngase presente que el mismo a su edad se encuentra en situación de comprender los hechos que se le endilgan y de dar su propia versión de lo supuestamente acontecido o negar-se a hacerlo, pero con todas las garantías de que goza un menor punible o un adulto […]El hecho que el fiscal le enrostra es gravísimo, y sin embargo se obstina en no darle al sindicado como autor, la posibilidad de ser escuchado, y de ser informado de los cargos que se le imputan, para así ejercer el supremo derecho de defensa de que goza.Sólo luego de haber sido oído, de ejercido am-pliamente su derecho de defensa podrá estar en condiciones de analizar si cabe la declaración de inimputabilidad, pues puede resultar que el

69

hecho investigado no se cometió; que el hecho investigado resulte atípico; que el delito no haya sido cometido por el imputado; u otros […]A consecuencia de lo expuesto y de la amplitud de facultades discrecionales con que cuenta el magistrado para disponer del menor, la preten-sión del señor agente fiscal de que se declare su inimuputabilidad (de así corresponder) sin haber sido previamente escuchado afecta gravemen-te sus derechos a un debido proceso legal, las garantías de inocencia, defensa en juicio, a ser oído, informado de los cargos en su contra (conf. arts. 18 CN, 3, 12, 40 Convención Sobre los De-rechos del Niño; 8, 9 Convención Americana so-bre Derechos Humanos). Cámara de Apelaciones de Tierra del Fuego, Sala

Civil, Comercial y del Trabajo, “D. P. A. s/ denun-

cia s/ presunta infracción art. 119 del C.P.N.”,

29/5/2009.

Se atribuye a los menores que menciona la co-misión de un hecho ilícito. Ahora bien, sin re-querimiento de instrucción no resulta posible in-vestigar en estos obrados y, por ende, imposible llamarlos a prestar declaración indagatoria. De ese modo se impide a los mismos, ejercer su derecho de defensa dentro de un proceso, por lo que a mi entender el dictamen fiscal referido resulta nulo.En efecto, atribuirles en la vista […] la autoría de la comisión de un hecho ilícito y a su vez declarar su no punibilidad sin haber escuchado a los sin-dicados como autores, negándoles la posibilidad de efectuar su descargo, vulnera el principio de inocencia, el debido proceso legal y la garantía de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional, 75 inc. 22 de la misma 8 incs. 1 y 2 C.A.D.H.; art. 12, art. 40 C.D.N.) […]El hecho de no ser punible no implica, a mi en-tender, que deba dejarse de investigar el ilícito que se les endilga […] Más aún, la norma tras-cripta manda al juzgador a la comprobación del hecho ilícito que se les atribuye, pues éste es presupuesto, de las medidas tutelares que pue-da disponer.Es decir que no basta con la mera acreditación de la edad, sino que se vuelve imperativa la ve-rificación de la existencia del episodio ilícito que se les adjudica. […]

En resumen, atribuir un ilícito a menores sin dar-les la posibilidad de ser escuchados equivale a dejarlos sujetos a las medidas tutelares del juez de menores (art. 1 y 3 bis Ley 22278) sin gozar de las garantías que se le conceden, incluso, a los que pueden se calificados como no punibles según el art. 34 del Código Penal.Cámara de Apelaciones de Tierra del Fuego, Sala

Civil, Comercial y del Trabajo, “M. R. S.; A. M. J; y T.

C. A. s/ robo en grado de tentativa”, 28/4/2009.

A pesar de la no punibilidad, los menores no sometibles a proceso pueden quedar sujetos a medidas educativas y tutelares, en cuanto co-rresponde velar por la situación o condiciones en que se encuentra el niño en conflicto con la ley penal, pues aún no siendo punible subsiste la competencia del juez de la causa a los efectos de las medidas tutelares provisorias y definitivas (voto de la magistrada Cárdenas).Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correc-



No tengo la menor duda que después de un año de detención, el juez penal no pudo seguir toman-do medidas privativas de la libertad. Hay que ha-blar sin eufemismos. Tan privativa de la libertad fue la medida dispuesta que, fugada la menor del establecimiento, se la puso en la orden del día […] No es necesario argumentar más; sólo cabe recordar el art. 11.b de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Me-nores Privados de la Libertad: ‘Por privación de la libertad se entiende toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, admi-nistrativa y otra autoridad pública’. Por esa razón, la Opinión Consultiva OC-17/2002, del 28 de agosto de 2002 expresó: ‘No hay sustento para sostener que la aplicación de esta medida cubra alguno de los extremos que el sistema normativo argentino exige para que proceda la restricción del derecho a la libertad y exige, por lo tanto, la urgente revisión de la restricción incondicionada del habeas corpus contra decisiones de autori-dad judicial por tratarse de privaciones de liber-

70

tad emanadas de una autoridad incompetente”. En consecuencia, el recurso de casación debe ser admitido y la menor debe ser eliminada de la orden del día dispuesta por el juez de menores; obviamente, lo aquí resuelto se limita al presente caso y de ninguna manera a medidas que even-tualmente se hubiesen dispuesto en otro expe-diente […] Independientemente de la vigencia o no de la ley 6354 y de la suerte que el destino le tiene reservado a la Acordada de esta Corte, entiendo que enviar el expediente al tribunal de familia es inútil, no sólo porque la menor está fugada, sino porque cualquier medida que éste tome debe contar, ineludiblemente, con el apo-yo del Poder Ejecutivo para su ejecución, quien, como se ha visto a lo largo de este expediente, no ha ofrecido ninguna respuesta alternativa que tiene a su cargo tomar. Por lo tanto, en función de lo dispuesto por los arts. 32 y ss. de la ley 26.061, esta sentencia deberá ser notificada al Ministerio de Desarrollo Humano, Familia y Co-munidad para que tome las medidas que estime corresponder.Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Men-

doza, Sala I, “F. c. S. J., P.”, 28/12/2007.

procedimientos penales - unicef...cional de justicia penal juvenil acorde con los pre-ceptos...

Documents