Área Derecho y Procedimiento Administrativo

1X

X

Actualidad Gubernamental N° 86 - Diciembre 2015

Derecho y Procedimiento Administrativo

Área

Procedimiento administrativo sancionador por responsabilidad administrativa funcional

Info

rme

Espe

cial

10. ¿Cuáles son los elementos de la responsa-bilidad administrativa funcional?

11. ¿Qué debemos comprender por los hechos de carácter “continuados” en el marco de la responsabilidad administrativa funcional?

12. ¿Cómo aplicar la responsabilidad admi-nistrativa funcional en el concurso de infracciones?

13. La autonomía de la responsabilidad admi-nistrativa funcional

14. ¿Cómo funciona el procedimiento admi-nistrativo sancionador por responsabilidad administrativa funcional?

Sumario

X

Autor : Luiggi V. Santy Cabrera*

Título : Procedimiento administrativo sancionador por responsabilidad administrativa funcional Parte final

Fuente : Actualidad Gubernamental, N.º 86 - Di-ciembre 2015

Ficha Técnica

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) con mención “Summa Cum Laude” mediante sustentación de tesis. Magíster en Derecho y Administración Pública, con especialidad en Derecho, Procesos Contenciosos Públicos y Contratación Pública en la Facultad de Derecho, Economía y Gestión de la Universidad de Orleans, Francia. Estudios de especialización sobre procedimientos administrativos en la Escuela de Derecho de la Universidad de La Sorbona de París (Universidad París 1 Panteón-Sorbona), Francia. Estudios de especialización en contrataciones públicas en la Facultad de Derecho de la Universidad Jean Moulin Lyon III, Francia. Especialista en derecho público y consultor en temas de derecho civil, derecho administrativo y en contrataciones públicas. Se ha desempeñado como asesor legal en la Contraloría General de la República.

i. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuen-tra, mantiene vínculo laboral, contrac-tual o relación de cualquier naturaleza.

ii. Ejercer funciones en tales entidades.Asimismo, se puede observar que aquella persona que presta servicios a la admi-nistración pública, tendrá la condición de funcionario o servidor público si tiene al-gún vínculo con la entidad, sea de carácter laboral (Régimen del Decreto Legislativo N.° 276, Decreto Legislativo N.° 728 y los pertenecientes al Régimen de Contra-tación Administrativa de Servicios, Decreto Legislativo N.° 1057-CAS), contractual (lo-cación de servicios) o relación de cualquier otra naturaleza (entendamos por este últi-mo como meramente administrativo, tal como ocurre en el caso de los funcionarios ad honorem). En el mismo orden de ideas, sumado a ese vínculo, necesariamente se debe observar también que el Estado a través de un acto, haya reconocido o determinado dicha función, esto es, haber ejercido funciones inherentes al cargo en el que se desempeña en tales entidades.La función4 a la que hace referencia la defi-nición citada será identificada en aquellos reglamentos o manuales de función emi-tidos y aprobados por la entidad (Regla-mento de Organización y Funciones, ROF5

administrativa y penal: funcionarios y servidores públicos”. En: Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica editores SA, N.° 237, Lima, agosto de 2013.

4 Eltérmino“función”esdefinidocomoaquelconjuntodeaccionesafinesycoordinadasquecorresponderealizaralaentidad,susórganosyunidadesorgánicasparaalcanzarsusobjetivos.Véase:Decreto Supremo N.° 043-2006-PCM, Aprueban Lineamientos para la elaboración y aprobación del Reglamento de Organización y Funciones (ROF) por parte de las entidades de la Administración Pública (26-07-06). Asimismo, la idea de “función” implica necesariamente actividad y cuando esta es referida a los órga-nos del Estado (latu sensu) la función pública, desde el punto de vista sustancial, esto es, en relación con el contenido de la función,esejercidaporlosórganoslegislativos,administrativosyjurisdiccionales,deacuerdoconladistribuciónquepreceptúeelordenamientojurídicoconstitucional.Véase:VILLEGASBASA-VILBASO,Benjamín.Derecho Administrativo.TEA,t.III,BuenosAires,1951,p.226.CitadoporROJASVARGAS,Fidel.

5 ElReglamentodeOrganizaciónyFunciones(ROF)esdefinidocomo aquel documento técnico normativo de gestión institucio-nal que formaliza la estructura orgánica de la entidad, orientada alesfuerzoinstitucionalyallogrodesumisión,visiónyobjetivos.

Introducción a la parte finalEn la parte final de nuestro comentario, analizaremos los elementos que forman parte de la responsabilidad administrati-va funcional; asimismo, abordaremos el inicio del procedimiento administrativo sancionador a funcionarios y/o servidores públicos como consecuencia del incumpli-miento de sus funciones; además dicho procedimiento sancionador será resultado de los informes de control emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control.

10. ¿Cuáles son los elementos de la responsabilidad adminis-trativa funcional?

En el Sistema Nacional de Control, la definición de servidor público o fun-cionario es, para los efectos de la Ley N.° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud deelloejercefuncionesentalesentidades1. Lo descrito en relación con la responsa-bilidad administrativa funcional2, bajo el ámbito de la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República, señala que la citada responsabilidad es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios por haber contravenido el orde-namientojurídicoadministrativoylasnormasinternas de la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vínculo laboral o contractual al momento de su identificación durante el desarrollo de la acción de control. Incurren también en responsabilidad administrativa funcional los servidores públicos y funcionarios que en el ejercicio de sus funciones, desarro-llaron una gestión deficiente, para cuya configuración se requiere la existencia, previa a la asunción de la función pública que corresponda o durante el desempeño de la misma, de mecanismos objetivos o indicadores de medición de eficiencia.Conforme a lo expuesto, para identificar responsabilidad administrativa funcional a un funcionario o servidor público, deben hallarse los elementos conforme a la defi-nición anteriormente expuesta. Por tanto, identificamos los sucesivos elementos3:

1 El resaltado es nuestro.2 NovenadisposiciónfinaldelaLeyN.°27785,LeyOrgánicadel

Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República.

3 SANTYCABRERA, Luiggi V.“El Control Gubernamental y su incidenciaen los sujetosde identificaciónde responsabilidad

Parte final

Informe Especial

2X

X

Actualidad Gubernamental N° 86 - Diciembre 2015

o Manual de Organización y Funciones, MOF6) o en cualquier otro documentos de gestión emitido y aprobado por el nivel jerárquico correspondiente de una determinada entidad pública.Asimismo, excepcionalmente, antes del inicio del procedimiento sancionador y durante el proceso de control, la Con-traloría General o los órganos de control institucional, según corresponda, podrán disponer el impedimento de las entidades para iniciar procedimientos de deslinde de responsabilidades por los hechos específi-cos que son investigados por los órganos del Sistema Nacional de Control7. Para dicho efecto, el impedimento y/o el inicio del procedimiento sancionador son comu-nicados a la entidad en que ocurrieron los hechos, señalando su imposibilidad para iniciar otro procedimiento interno por los mismos hechos. La indicada comunicación comprende el señalamiento de los hechos y administrados comprendidos. Del mismo modo, la entidad se encuentra obligada a informar al órgano instructor sobre las acciones adoptadas a consecuencia de la comunicación del impedimento, en el plazo que se otorgue para dicho efecto8. Por ello, las entidades deben inhibirse de intervenir concurrentemente por los hechos antes referidos, hasta la culmina-ción del procedimiento sancionador por responsabilidad administrativa funcional a cargo de la Contraloría General y el Tribu-nal. Esta situación no impide el inicio de las acciones de responsabilidad penal o civil que los hechos incurridos podrían ameritar.En caso contrario, si la entidad hubiera ini-ciado procedimiento disciplinario o admi-nistrativo contra los mismos funcionarios y/o servidores públicos, y además, por los mismos hechos, deberá concluir con su resolución final con celeridad, e informará de forma sustentada sus resultados a la Contraloría General de la República. Si en cualquier momento del procedimiento sancionador, se apreciaran hechos que puedan dar lugar a responsabilidad por infracciones leves, la instancia a cargo del procedimiento sancionador dispondrá la conclusión del procedimiento que se hubiese iniciado en la Contraloría Gene-ral de la República, sin pronunciamiento de fondo, derivando el expediente a la unidad orgánica que elaboró el informe de control u otra competente; pudiendo continuar la tramitación respecto a las

Contiene las funciones generales de la entidad y las funciones específicasdelosórganosyunidadesorgánicasyestablecesusrelaciones y responsabilidades. Véase:Decreto SupremoN.°043-2006-PCM, Aprueban Lineamientos para la elaboración y aprobación del Reglamento de Organización y Funciones-ROF por parte de las entidades de la Administración Pública (26-07-06).

6 El Manual de Organización y Funciones (MOF) es aquel do-cumento normativo que describe las funciones específicas aniveldecargoopuestodetrabajodesarrollándolasapartirdela estructura orgánica y funciones generales establecidas en el Reglamento de Organización y Funciones, así como en base a los requerimientos de cargos considerados en el Cuadro para Asignación de Personal.

7 Artículo 5 del Reglamento de la Ley N.° 29622, aprobado por Decreto Supremo N.° 023-2011-PCM; numeral 6.1.1.6 de la DirectivaN.°008-2011-CG/GDES.

8 Artículo26delReglamentodelaLeyN.°29622,aprobadoporDecreto Supremo N.° 023-2011-PCM.

infracciones graves o muy graves que pudieran haberse identificado.Algunos ejemplos a mencionar en cuanto a los elementos de la responsabilidad administrativa funcional:

i. En el caso de un asesor legal externo en virtud de un contrato de locación de servicios, se observa el primer elemento para ser consi-deradofuncionariooservidorpúblico,bajoelesquema de la responsabilidad administrativa funcional, es la “vinculación contractual”, es decir, que en aquella vinculación contractual se habrán estipulado las obligaciones con-tractuales a realizar como contraprestación a favor de la entidad; no obstante, no cumple con el segundo requisito para ser considerado como funcionario o servidor público,estoes,haberejercido funciones en la entidad,esdecir,quenohaejercidouna función que haya sido asignada a través del ROF, MOF u otro documento de gestión (directiva, memorando, entre otros) de la entidad. Por tanto, el asesor legal externo, si bien cumple con el primer requisito de estar vinculado a la entidad contractualmente, no ha cumplido con la segunda exigencia para ser considerado como funcionario o servidor públicobajoladefinicióndelaresponsabili-dadadministrativafuncional:haberejercidouna función en la entidad.

ii. Otro caso es del supervisor de obra contra-tado por una entidad del Estado por servicios no personales para supervisar una obra o también la contratación de ingenieros resi-dentes de obra por servicios no personales, o locación de servicios. Observamos que el primer elemento para ser considerado funcio-nariooservidorpúblico,bajoelesquemadela responsabilidad administrativa funcional, es la “vinculación contractual” representada en este caso por la contratación por servicios no personales realizada por la entidad; no obstante, no cumple con el segundo requi-sito para ser considerado como funcionario o servidorpúblico, estoes,haberejercidofunciones en la entidad, es decir, que no ha ejercidounafunciónquehayasidoasignadaa través del ROF, MOF u otro documento de gestión de la entidad9.

iii. Por tanto, en los dos primeros casos prácti-cos, no serán considerados como funciona-rios o servidores públicos, quienes a pesar de tener una vinculación contractual con la entidad,encuantotrabajanparalaadminis-tración pública y cumplen servicios públicos; no tienen funciones asignadas dentro de la estructura orgánica de esta. En ambos casos, funcionario y servidor público no son considerados como tales solo por tener una “vinculación contractual” con la entidad; sino que, adicionalmente, para tal condición de funcionario o servidor público deben tener funciones asignadas en la estructura orgánica de la entidad, en caso contrario, no serán pasibles de la responsabilidad administrativa funcional; ya que, se requiere de “funciones”

9 Caso distinto es del supervisor de obra contratado o también la contratación de ingenieros residentes de obra por una entidad del Estado,bajolamodalidaddeserviciosnopersonalesolocaciónde servicios; o incluso dentro del régimen laboral del Decreto LegislativoN.°728, y son contratados específicamente pararealizar las funciones como especialistas en un Comité, funciones que sin emisión de un documento interno de la entidad, se en-cuentran asignadas en la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado, por tanto, sí tendrían la calidad de funcionario o servidor público; asimismo, en el caso que el supervisor o residente de obra contratado por la entidad (sea por servicios no personales oRégimenLaboraldelDecretoLegislativoN.°728)tengan sus obligaciones contractuales descritas como funciones asignadas enundocumentodegestióndelaentidad,porejemplo,enunadirectiva, también tendrían la calidad de funcionario o servidor público.Enamboscasossíseríanpasiblesdeidentificárselesres-ponsabilidad administrativa funcional al cumplir con las exigencias para tener la calidad de funcionario o servidor público; esto es, una vinculación contractual y funciones asignadas en la entidad.

queseencuentrenidentificadasyasignadasen la entidad para adquirir la condición de funcionario o servidor público.

11. ¿Qué debemos comprender por los hechos de carácter “continuados” en el marco de la responsabilidad admi-nistrativa funcional?10

La Directiva N.° 008-2011-CG/GDES11, en su numeral 5.3.12, referido al “principio de irretroactividad”12, señala que en el procedimiento sancionador se aplican las infracciones y sanciones vigentes al momento de la comisión del hecho o su culminación en caso sea continuado13; salvo que las posteriores sean más favorables, no afectándose, en ningún caso, las san-ciones que hubieran quedado firmes.Una apreciación importante, en relación al principio de irretroactividad, es que su utilidad radica en determinar que la atri-bución de la potestad sancionadora solo es válida para la aplicación de disposiciones de tipificación de infracciones y previsión de sanciones cuando hayan entrado en vigor con anterioridad al hecho, siempre que es-tén vigentes al momento de su producción y calificación por la autoridad. La exigencia de preexistencia que plantea el principio se refiere a las infracciones y a las sanciones14.

10 Para Hurtado Pozo, el precepto del hecho continuado, se construye sobre la base del “delito continuado”, señala que “no hay que olvidar que el delito continuado es considerado, en la doctrina,comouncasodeunidaddeacciónensentidojurídico(...)”.Véase:HURTADOPOZO,José.Manual de Derecho Penal. Parte General I, 3.aed.,EditoraJurídicaGrijleyEIRL,Lima,2005,p.947.Asimismo,paraVillaStein,el“delitocontinuado”,semanifiestacuandohaydosomáscomportamientoshomogéneostípicos, sucesivos en el tiempo, infractores de la misma norma jurídicasetratadeunproceso“continuadounitario”,odeuna“unidadjurídicadeacción”,o“nexodecontinuidad”.Véase:VILLASTEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General, Editorial JurídicaGrijleyEIL,Lima,2008,p.474.

11 Aprobada por Resolución de Contraloría N.° 333-2011-CG de 22-11-11.

12 La Constitución Política del Perú de 1993 señala en su Artículo 103.- Leyes especiales, retroactividad benigna, derogación de leyes, lo siguiente: “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, seaplicaalasconsecuenciasdelasrelacionesysituacionesjurí-dicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.

La Constitución no ampara el abuso del derecho.” EnelDecretoLegislativoN.°295de24-07-84,promulgael

Código Civil aprobado por la Comisión Revisora creada por la LeyN.°23403,publicadoel25-07-84yvigenteapartirdel14-11-84,ensuTítuloPreliminar,ArtículoIII.-Aplicacióndelaley en el tiempo, se señala: “La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.No tienefuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú.”

Asimismo, sobre el principio de irretroactividad, se ha señalado: “Irretroactividad. La irretroactividad implica que el marco legal aplicable a un administrado para determinar su responsabilidad en una infracción y la sanción a imponer, es el vigente al momento en que se realizó la conducta, salvo que las disposiciones legales pos-terioresleseanmásfavorables.”Véase:NORTHCOTESANDOVAL,Cristhian. “Importancia del Principio de Tipicidad en el Procedimien-to Administrativo Sancionador”. En: Actualidad Empresarial, N.° 191-SegundaQuincena,Lima,Setiembre,2009,p.VIII-1.

En el mismo orden de ideas, el principio de irretroactividad ha sidodefinidoporlaautorizadadoctrinaitalianacomo“elprincipiosegún la cual la ley es válida para el tiempo sucesivo a su entrada envigor,quedandoasalvo losefectos jurídicosproducidosporsupuestosdehechoanteriormenteperfeccionados.Véase:BIANCA,Massimo. Diritto Civile 1, Giuffré, Milano, 1990, p. 117.

13 El resaltado es nuestro.14MORÓNURBINA,JuanCarlos.Comentarios a la Ley del Proce-

dimiento Administrativo General, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 517.

Área Derecho y Procedimiento Administrativo

3X

X

Actualidad Gubernamental N° 86 - Diciembre 2015

El citado principio de irretroactividad, en materia de derecho administrativo sancio-nador, significa un rechazo a la posibilidad de sancionar comportamientos cometidos antes de ser tipificados a nivel legislativo; así, la sanción debe ser preexistente al hecho que se pretende sancionar. La infracción a esta faceta del principio se traduce en una violación al principio de legalidad de las infracciones y sanciones. El principio materia del presente análisis obliga, para imponer sanciones, que las conductas típicas no solo estén contempla-das y sancionadas por la ley vigente en el momento de su comisión, sino también cuando el órgano competente juzga o determina la aplicación de la norma san-cionadora a dichos hechos15.

12. ¿Cómo aplicar la responsabili-dad administrativa funcional en el concurso de infracciones?

El poder sancionador estatal en un Estado de derecho se encuentra sometido a límites, en el sentido de que la sanción administra-tiva debe estar acorde a los principios de “razonabilidad” y/o “proporcionalidad”16. Dicho en otros términos: de racionalizar la reacción jurídicaestatal,encorrespondenciacon el grado de intromisión a los derechos subjetivosde losadministrados. Conforme a lo expuesto, el artículo 230, numeral 6, de la Ley N.° 27444, establece dispone lo siguiente: “Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infrac-ción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabili-dades que establezcan las leyes”. Con el objetivo de interpretar cabalmente este precepto, nos debemos remitir a la doctri-na jurídico-penal, en cuanto al “concurso delictivo” se refiere, pues existen dos figu-ras distintas entre sí: el “concurso real de

15MORÓNURBINA,JuanCarlos.Ob.cit.,pp.517-518.16 Al respecto el Tribunal Constitucional Pleno Jurisdiccional N.° 0048-2004-PI/TC.ExpedienteN.°0048-2004-PI/TC,Lima,haseñaladoensu fundamento jurídicoN.°65:“(…)El testderazonabilidad o proporcionalidad, como ha señalado la Corte ConstitucionaldeColombia(SentenciaN.°C-022/96),esunaguía metodológica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio del derecho-principio a la igualdad. Dicho test se realiza a través tres subprincipios: 1. subprincipio de idoneidad o de adecuación; 2. subprincipio de necesidad; y 3. subprincipio de proporcionalidad strictu sensu. Criterios que en su momento fueran utilizados por este Colegiado enlassentencias0016-2002-AIy0008-2003-AI,entreotras.1. Subprincipio de idoneidad o de adecuación. De acuerdo coneste,todainjerenciaenlosderechosfundamentalesdebeser idóneaocapazparafomentarunobjetivoconstitucional-mente legítimo. En otros términos, este subprincipio supone doscosas:primero,lalegitimidadconstitucionaldelobjetivo;y,segundo, la idoneidad de la medida utilizada. 2. Subprincipio de necesidad. Significa que para que una injerencia en losderechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidadparaalcanzarelobjetivopropuestoyqueseamásbenigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en el derecho fundamental. 3. Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu. Según el cual, para que unainjerenciaenlosderechosfundamentalessealegítima,elgradoderealizacióndelobjetivodeintervencióndebeserporlo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación dedosintensidadesogrados:larealizacióndelfindelamedidaexaminadaylaafectacióndelderechofundamental(…)”.

delitos” y el “concurso ideal de delitos”, cuyas consecuencias punitivas son también divergentes; el primero de ellos supone una manifestación conductiva de mayor alcance antijurídico, en tanto, el autor comete varios hechos punibles en tiempos y espacios dis-tintos, a diferencia de un concurso ideal de delitos, donde el autor sobre la base de una unidad de acción u omisión típica vulnera uno o varios tipos penales17.En relación a la normativa que configura el precepto in examine, vendría a recoger un concurso ideal de infracciones, cuya consecuencia jurídica será la aplicación de la sanción prevista para la infracción más grave; por ende, la aplicación de dicho criterio resulta concordante con el principio de “proporcionalidad”, que se diverge en todo el ámbito del derecho público sancio-nador18. Se evidencia un concurso ideal cuando un solo y único hecho constituye dos o más infracciones siempre que cada una de estas represente una lesión para otros tantos bienes jurídicos19; aclarando que la infracción del concurso ideal, pue-de suponer el quebrantamiento de una misma norma (homogéneo) o de normas diversas (heterogéneo)20. Finalmente, es significativo no confundir el concurso ideal de infracciones con un conflicto aparente de normas administrativas; pues, en el segundo caso, únicamente el sujeto infractor ha contravenido una sola norma, lo que sucede es que el juicio de tipicidad legal –prima facie– hace resguardar el mismo hecho en dos normas distintas, que según criterios de interpretación normativa ha de incidir en la preferencia de una norma sobre la otra, bajo pena de vulnerar el principio del non bis in idem21. Cuando las decisiones comprendan la imposición de sanciones debe asegurarse que la comisión de la infracción no sea más beneficiosa para el infractor que cumplir las normas infringi-das y/o asumir la sanción correspondiente, verificando que sea una medida estricta-mente necesaria en relación al grado de perturbación generada en el ejercicio de la función pública, así como, cautelando la equivalencia entre la medida impuesta y la gravedad del hecho cometido.En ese sentido, el numeral 6.2.24 de la Directiva N.° 008-2011-CG/GDES22, refe-rido al “concurso de infracciones”, señala lo siguiente: “Para fines del ejercicio de la potestad sancionadora por responsabili-dad administrativa funcional conferida a la Contraloría General, se considera que: 17 PEÑACABRERA,AlonsoyJIMÉNEZVIVAS,Javier.“Principios

y garantías del Derecho Administrativo Sancionador”. En: Revista Actualidad Jurídica.EditorialGacetaJurídica,t.189,Lima, agosto de 2009, pp. 213-223 (tercera parte).

18PEÑACABRERA,AlonsoyJIMÉNEZVIVAS,Javier.Ob.cit.,pp.213-223 (tercera parte).

19 PEÑACABRERA,AlonsoyJIMÉNEZVIVAS,Javier.Ob.cit.,pp.213-223 (tercera parte).

20 VILLASTEIN, Javier.Derecho Penal. Parte General, Editorial JurídicaGrijleyEIRL,Lima,2008,p.472.

21 En su vertiente material, prohíbe la doble sanción, esto es, prohíbe queunsujetopuedasersancionadodosomásvecesporunmismohechosobrelabasedeunmismofundamentojurídico

22 Aprobada por Resolución de Contraloría N.° 333-2011-CG de 22-11-11.

a) Encasounmismohechoconfiguremásdeuna infracción por responsabilidad adminis-trativa funcional, se aplicará la sanción pre-vista para la infracción de mayor gravedad.

b) En caso concurran varios hechos que deban considerarse como infracciones indepen-dientes por responsabilidad administrativa funcional, se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad.

En ambos casos, la gravedad de la infrac-ción se estima por su calificación formal como grave o muy grave, por el rango temporal de las correspondientes sancio-nes y por el tipo de sanciones aplicables, considerando que la sanción de inhabilita-ción para el ejercicio de la función pública, siempre es más grave que la sanción de suspensión temporal en el ejercicio de las funciones (…)”. Se entiende que existe concurso de infrac-ciones cuando una misma conducta califica como más de una infracción. En este caso se aplicará la sanción prevista para la in-fracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabi-lidades que establezcan las leyes23.

13. La autonomía de la respon-sabilidad administrativa fun-cional

La autonomía24 de la responsabilidad administrativa funcional se traduce en la independencia de las responsabilidades penales y civiles que pudieran establecerse por las mismas conductas, considerando que son diferentes los bienes jurídicos y los intereses protegidos por cada una ellas. En determinados casos pueden coincidir la acción u omisión imputada (hechos), y el servidor público o funcionario compren-dido (sujeto), pero lo determinante para la autonomía será el fundamento distinto entre las responsabilidades identificadas. Por ello, la Contraloría General de la Repú-blica se encuentra habilitada para iniciar, proseguir y concluir el procedimiento sancionador por responsabilidad admi-nistrativa funcional con independencia que se inicien sucesivamente o de modo paralelo, los procedimientos judiciales destinados a realizar el deslinde de las responsabilidades civiles o penales de los mismos funcionarios o servidores por las mismas conductas. La suspensión del pro-cedimiento sancionador en curso a cargo de la Contraloría General de la República solo puede fundarse en una disposición judicial firme (en este caso, por ejemplo, una “medida cautelar”) que le ordene explícitamente no iniciar o abstenerse de proseguir el procedimiento ya iniciado.

23 Artículo 230 numeral 6 Ley N.° 2744424 LeyN.°29622,LeyquemodificalaLeyN.°27785,LeyOrgáni-

ca del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, y amplía las facultades en el proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional; artículo 49 Decreto Supremo N.° 023-2011-PCM (Reglamento de la Ley N.°29622)artículos5,12,26,29;DirectivaN.°008-2011-CG/GDES, numerales 5.3.11; 6.1.1.9; numeral 6.2.14, a) Ley N.° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, artículos 230, numeral 10; artículo 243.

Informe Especial

4X

X

Actualidad Gubernamental N° 86 - Diciembre 2015

De otro lado, en cualquier momento del procedimiento sancionador, si se apreciara que los hechos observados en los informes de control contienen indicios de respon-sabilidad penal o responsabilidad civil, considerando la autonomía de responsa-bilidades, la instancia a cargo del proce-dimiento pondrá en conocimiento de la unidad orgánica que elaboró el informe de control u otra competente, la necesidad de evaluar los hechos que puedan configurar indicios de responsabilidad civil y penal.

14. ¿Cómo funciona el procedi-miento administrativo san-cionador por responsabilidad administrativa funcional?

En relación con la postulación de infraccio-nes, si bien corresponde al órgano instructor iniciar el procedimiento sancionador, a partir de los informes emitidos por el sis-tema, dicha facultad debe ser ejercida con arreglo a los principios del debido proceso y aquellos que orientan la potestad sancio-nadora estatal, entre otros, es aplicable el principio de tipicidad que es recogido en el numeral 5.3.14 de la Directiva N.° 008-2011-CG/GDES, que en el segundo párrafo dice: En aplicación del principio de tipicidad, en el procedimiento sancionador se requiere la adecuación entre el hecho imputado o comprobado y la infracción descrita en la Ley yespecificadaenelReglamento,noadmitién-dose interpretaciones extensivas o analogías en contra del administrado, asimismo, conforme el artículo 5, de la Ley N.° 29622, en el segundo párrafo establece que el órgano instructor (...) propone la determinación de las infracciones y las sanciones ante el Órgano Sancionador.25

Al respecto, el artículo 47 establece como sanciones posibles las siguientes: a) inha-bilitación para el ejercicio de la función pública de uno (1) a cinco (5) años; b) suspensión temporal en el ejercicio de las funciones, sin goce de remuneraciones, no menor de treinta (30) días calendario ni mayor de trescientos sesenta (360) días calendario, remitiendo al reglamento la es-pecificación de las sanciones a imponer por cada conducta constitutiva de responsabi-lidad administrativa funcional. Conforme se aprecia no se contempla expresamente la sanción de destitución o despido, pero cualquiera sea el régimen laboral al que se encuentre sujeto el funcionario o servidor público, si se le sanciona con inhabilitación para el ejercicio de la función pública ello conllevará necesariamente su destitución o despido. Asimismo, en el artículo 48 tam-bién se detallan los criterios (agravantes y atenuantes) con base en los cuales se gra-duarán las sanciones por responsabilidad administrativa funcional; en el artículo 49 se ratifica la independencia de la respon-sabilidad administrativa funcional respecto de las responsabilidades penales o civiles que pudieran establecerse por los mismos hechos, en tanto los bienes jurídicos o 25 El resaltado es nuestro.

protegidos son diferentes; en el artículo 50 se indica que la Contraloría General remite al Registro Nacional de Sanciones de Destitución la información sobre las sanciones impuestas, cualquiera que esta fuera para su incorporación.Además, en los artículos 51 al 60 se ha regulado el procedimiento sancionador por responsabilidad administrativa fun-cional, el cual está constituido por dos instancias, la primera instancia a cargo de la Contraloría General está constituida por un órgano instructor y un órgano sancionador. El órgano instructor lleva a cabo las investigaciones y propone la de-terminación de las infracciones y sanciones ante el órgano sancionador. Este último, mediante resolución motivada, impondrá o desestimará las sanciones propuestas. La segunda instancia, a cargo del Tribunal Superior de Responsabilidades Adminis-trativas, compuesto por cinco miembros elegidos por concurso público de méritos y con permanencia en el cargo de cinco años, resuelve las apelaciones contra las decisiones del órgano sancionador.El procedimiento para sancionar por responsabilidad administrativa funcional se sujeta a los principios de legalidad y debido proceso26, así como a los demás principios de la potestad sancionadora de la administración establecidos en el artícu-lo 230 de la Ley N.° 27444. Finalmente, debe resaltarse que en el artículo 60 se regula la prescripción de la responsabili-dad administrativa funcional, aspecto tras-cendente que no se encontraba regulado en la Ley N.° 27785, señalándose que la facultad para la imposición de la sanción prescribe a los cuatro (4) años contados a partir del día en que la infracción se hu-biere cometido o desde que cesó, si fuera una acción continuada. En todo caso, la duración del procedimiento sancionador no podrá exceder los dos (2) años desde que el órgano instructor da inicio a este. El preciso señalar que la potestad sancio-nadora de la Contraloría General de la República se realiza en respeto al derecho al debido procedimiento27, el cual que

26 Los alcances del “debido proceso administrativo” o “debido procedimiento”, aparecen detallados en el numeral 1.2 del artículo IVdel TítuloPreliminarde la Leydel ProcedimientoAdministrativoGeneral,LeyN.°27444:“ArtículoIV.-Principiosdelprocedimientoadministrativo.(…)1.2Principiodeldebidoprocedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento adminis-trativo se rige por los principios del Derecho administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo encuantoseacompatibleconelrégimenadministrativo.(…).”

27 El“debidoproceso”ensedeadministrativaimportaunconjuntode derechos y principios que forman parte de un contenido mínimo y que constituyen las garantías indispensables con las que cuenta el administrado frente a la Administración; como así seapreciadelExpedienteN.°0432-2004-AA/TC;recalcandoquela potestad administrativa disciplinaria, tiene límites, toda vez que: “(...) está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales (...), [debiendo] resaltarse la vinculatoriedad de la Administración en la prosecución de procedimientos administrativos disciplinarios, al irrestricto respeto del derecho al debido proceso y, en consecuencia, de los derechos fundamentales procesales y de los principios constitucionales” (v. g. legalidad, razonabilidad,

garantiza que los administrados gocen de derechos tales como el de exponer sus argumentos, de ofrecer y producir pruebas y obtener una decisión motivada y funda-mentada en el derecho28. En ese sentido, el Tribunal Constitucional tiene establecido –con base en innumerables precedentes internacionales– respecto a procedimientos sancionadores en sede administrativa29 que las garantías mínimas al debido proceso de-ben comprender: el principio de legalidad con el subprincipio de taxatividad, el dere-cho a la comunicación previa y detallada de la acusación, el derecho a la concesión del tiempo y los medios adecuados para preparar la defensa, derecho a la defensa, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado por una autoridad administrativa independiente e imparcial en sede administrativa, principio non bis in idem, y el derecho a un plazo razonable en el proceso o investigación.

ConclusionesEl aporte del Acuerdo Plenario N.° 01-2013-CG/TSRA, por el cual se aprobó un nuevo precedente de observancia obligatoria relacionado con la potestad sancionadora administrativa en el ámbito de la Contraloría General, pues, el presen-te acuerdo plenario deja establecido que en los casos de concurrencia de respon-sabilidad administrativa disciplinaria y de responsabilidad administrativa funcional con identidad en los sujetos y en los hechos, no opera el principio non bis in idem porque no se presenta la identidad de fundamento, requisito esencial para su constitución, por lo cual la existencia de un proceso administrativo disciplinario en trámite, o sobre el cual ya se hubiese emitido una resolución de sanción o de archivamiento, no se encuentra encua-drada dentro del desarrollo del principio non bis in idem, como garantía de que ninguna persona pueda ser sancionada ni procesada dos veces por lo mismo.

proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo con-forman[ExpedienteN.°1003-1998-AA/TC,fundamento12].

28 Conforme a la Constitución Política del Perú de 1993, en su Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia. Son principiosyderechosdelafunciónjurisdiccional,seseñala:“(…)3.Laobservanciadeldebidoprocesoylatutelajurisdiccional.Ningunapersonapuedeserdesviadadelajurisdicciónprede-terminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de lospreviamenteestablecidos,nijuzgadaporórganosjurisdic-cionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto,cualquieraseasudenominación(…)”.Asimismo,enelExpedienteN.°1628-2003-AA/TC,fundamentoN.°6.Además,enelExpedienteN.°01981-2011-PA/TC,seseñalaensufun-damento N.° 5: “Como ha tenido oportunidad de establecer este Tribunal en más de una oportunidad, el derecho al debido proceso previsto por el artículo 139.3 de la Constitución Política delPerú,aplicablenosóloaniveljudicialsinotambiénensedeadministrativa e incluso entre particulares, supone el cumplimien-to de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos y conflictosentreprivados,afindequelaspersonasesténencondicionesde defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto que pueda afectarlos”, y fundamento N.°6: “ El fundamento principal por el que se habla de un debido procedimiento entre privados encuentra sustento en el hecho de que tanto los parti-cularescomolajurisdicciónestánindiscutiblementevinculadosala Carta Magna, de modo que si un ente privado resuelve sobre asuntos de interés de uno de sus integrantes, y lo hace mediante procedimientos internos, no existe razón alguna para desconocer lascategoríasinvocablesanteelórganojurisdiccional”.

29 STCN.°00156-2012-PHC/TCde08-08-12.