PRIVATIZACIONES Y CONCESIONES EN EL PERÚ

Dos mecanismos de particular importancia en el Perú para promover las inversiones son las privatizaciones y las concesiones. En una primera etapa, el Gobierno impulsó las privatizaciones con el propósito de redefinir el papel del Estado en la economía y el rol que le corresponde al sector privado para conseguir una mayor eficiencia en la asignación de recursos y en la producción de bienes y servicios.

Actualmente nos encontramos en una segunda etapa, en la cual se está dando un impulso especial a los proyectos de concesión. Los objetivos del proceso son mejorar y desarrollar la infraestructura del país con participación del sector privado y mejorar la provisión de servicios en términos de calidad, cobertura y acceso de los usuarios a los mismos.

En tal sentido, la Constitución de 1993, contiene normas que consagran principios esenciales para garantizar un marco jurídico favorable para el desarrollo de la inversión privada en general y de la inversión extranjera en particular, tales como: la libre iniciativa privada en un marco de economía social de mercado y pluralismo económico; la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria; la definición del rol subsidiario del Estado en la actividad económica; la libre competencia y la prohibición del establecimiento de monopolios y el combate al abuso de la posición de dominio; la libertad de contratar; la facultad del Estado de establecer garantías y otorgar seguridades mediante contratos ley; la igualdad en el trato para la inversión nacional y extranjera; la posibilidad de someter las controversias en las que participa el Estado a tribunales arbitrales nacionales o internacionales; la garantía de libre tenencia y disposición de moneda extranjera; la inviolabilidad de la propiedad y el establecimiento de causales excepcionales que facultan una expropiación previo pago justipreciado; la aplicación del principio de igualdad en materia tributaria; y el reconocimiento que ningún tributo puede tener efectos confiscatorios.

La Ley de Fomento a las Inversiones Extranjeras, aprobada en agosto de 1991 por Decreto Legislativo Nº 662, constituye la base que establece reglas claras y las seguridades necesarias para el desarrollo de inversiones extranjeras en el país.

El marco legal general de tratamiento a las inversiones extranjeras es complementado por la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, aprobada por Decreto Legislativo Nº 757 y el Reglamento de los Regímenes de Estabilidad Jurídica aprobado por el Decreto Supremo Nº 162-92-EF; así como normas modificatorias y complementarias.

Las inversiones foráneas son permitidas sin restricciones en la gran mayoría de actividades económicas. No se requiere de autorización previa por su condición de extranjera; la adquisición de acciones de propiedad de inversionistas nacionales es completamente permitida, tanto a través del mercado bursátil como a través de operaciones extrabursátiles.

Ningún mecanismo de selección ni requisito de rendimiento es aplicado o exigido a la inversión extranjera por su condición de tal. En los casos de inversiones que gozan de beneficios derivados de la suscripción de convenios de estabilidad jurídica con el Estado, los requerimientos son los mismos que aquellos planteados para inversionistas nacionales.

DEL RÉGIMEN DE CONCESIONES

El proceso de promoción de la inversión privada en obras públicas de infraestructura y de servicios públicos se canaliza mediante licitaciones públicas especiales y concursos de proyectos integrales, que convoca el Estado para el otorgamiento en concesión por un plazo máximo de 60 años, al amparo del marco legal del texto único ordenado de normas con rango de ley que regulan la entrega en concesiones de obras públicas de infraestructura y servicios públicos, aprobado por el Decreto Supremo Nº 059-96-PCM y reglamentado por el Decreto Supremo Nº 060-96-PCM.

El otorgamiento de las concesiones puede darse a través de las siguientes modalidades:

Concesión a título oneroso, imponiendo al concesionario una contribución determinada en dinero o una participación en relación con sus beneficios.

Concesión a título gratuito.

Concesión cofinanciada por el Estado, mediante el aporte del Estado durante la etapa de construcción o en la etapa de explotación.

Concesión mixta, que combine más de una de las modalidades antes restricta.

El concesionario de infraestructura o bienes públicos queda facultado, por el respectivo contrato de concesión, a realizar el cobro de tarifas, precios, peajes u otros sistemas de recuperación de las inversiones. El Estado también puede celebrar convenios de estabilidad jurídica con los titulares de una concesión y sus inversionistas; en tales casos, son aplicables los requisitos de inversión y plazos establecidos en el contrato de concesión.

El mecanismo mediante el cual se regula el régimen de concesiones es el contrato de concesión que es el acuerdo celebrado entre el Estado y el concesionario, en virtud del cual el primero otorga al segundo la ejecución de determinadas obras e infraestructura o se servicios públicos por un plazo establecido, recibiendo a cambio el concesionario su explotación. El contrato de concesión sobre bienes públicos no otorga un derecho real sobre los mismos, constituyendo título suficiente para que el concesionario haga valer los derechos que dicho contrato le otorga frente a terceros, en especial el de cobrar las tarifas, precios, peajes u otros sistemas de recuperación de las inversiones. En estos casos, el concesionario explota los bienes objeto de la concesión, siendo el único responsable frente al Estado.

A pesar que los contratos de concesión gozan de naturaleza administrativa, lo que supone la preeminencia de la voluntad estatal, de acuerdo con la normatividad vigente en la materia, se ofrecen altos grados de garantía y protección para el inversionista.

Las normas anteriormente anotadas regulan el régimen de concesiones dependientes del Gobierno Central; paralelamente, en el caso de la provincia de Lima el tema de las concesiones se encuentra regulado por la Ordenanza Nº 098-MLM. A diferencia de la instancia central, en la Provincia de Lima se establece el derecho de las iniciativas a favor de las personas jurídicas nacionales o extranjeras, quienes pueden presentar ante las autoridades municipales concedentes, iniciativas que identifiquen el proyecto a contratar y sus lineamientos generales,

tales como la descripción de la obra que pretende ejecutar o del servicio que pretende explotar y las bases de su factibilidad económica y técnica. Estos lineamientos tienen el carácter de confidencial y reservado.

Una vez presentada la iniciativa, la autoridad municipal determinará si la obra o servicio propuesto se adecua al sistema de concesión y si resulta conveniente convocar a Licitación Pública Especial o a Concurso de Proyectos Especiales.

En caso que se apruebe la iniciativa, el titular de la misma podrá presentarse a la Licitación Pública Especial o al Concurso de Proyectos Integrales. En tal supuesto, se le otorgará como premio en la evaluación de su propuesta un incremento del 2 por ciento sobre el puntaje final, si se trata de Licitación Pública Especial y 5 por ciento sobre el puntaje final, si se trata de concurso de Proyectos Integrales.

El régimen de concesiones se otorga a través de dos mecanismos:

La Licitación Pública Especial que procede cuando el organismo concedente determine previamente la obra a ejecutar y cuente con los estudios y proyectos requeridos.

El Concurso de Proyectos Integrales procede cuando el organismo concedente no cuenta con los estudios y proyectos requeridos para la ejecución de la obra o la explotación del servicio. En este caso, las propuestas que presenten los postores contendrán las condiciones contractuales, técnicas, económicas y financieras de la obra que se pretende ejecutar o explotar así como el proyecto respectivo.

DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN Y LOS CONTRATOS DE OBRAS PÚBLICAS

En el caso de la contratación con el Estado, el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM (en adelante la Ley de Contrataciones), así como su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM (en adelante el Reglamento), establecen las normas básicas que contiene los límites mínimos y máximos que deben observar las entidades del sector público, dentro de los criterios de racionalidad y transparencia, en los procesos de adquisiciones y contrataciones de bienes y servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos.

Los procesos de adquisición y contratación regulada por la Ley de Contrataciones y su Reglamento se rigen por los principios de moralidad, libre competencia, imparcialidad, eficiencia, transparencia, economía, vigencia tecnológica y trato justo e igualitario, teniendo como finalidad garantizar que las entidades obtengan bienes o servicios y obras de la calidad requerida, en forma oportuna y a costos adecuados.

De conformidad con la Ley de Contrataciones, los procesos de selección son:

Licitación Pública, que se convoca para la adquisición de bienes, suministros, así como para la contratación de obras, dentro de los márgenes que establece la Ley Anual de Presupuesto.

Concurso Público, que se convoca para la contratación de servicios en general, de servicios de consultoría y de arrendamiento de bienes, dentro de los márgenes establecidos en la Ley Anual de Presupuesto.

Adjudicación Directa, que se aplica para las adquisiciones y contrataciones que realice la entidad, dentro de los márgenes que establezca la Ley Anual de Presupuesto.

Adjudicación de Menor Cuantía, que se aplica para las adquisiciones y contrataciones que realice la entidad, cuyo monto sea inferior a la décima parte del límite mínimo establecido por la Ley Anual de Presupuesto para la Licitación o Concurso Público, según corresponda.

En cuanto al contrato, este deberá celebrarse por escrito y se ajustará a la proforma incluida en las bases con las modificaciones aprobadas por la Entidad durante el proceso de selección. El contrato está conformado por el documento que lo contiene, las bases integradas y la oferta ganadora. Los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato, también forman parte de éste. En los casos de Adjudicación de Menor Cuantía, bastará que el contrato se formalice mediante una orden de compra o de servicios, salvo los casos de obras o consultoría de obras, en los que debe suscribirse el respectivo documento.

El contrato es obligatorio para las partes y se regula en forma supletoria por el Código Civil.

En los procesos de selección podrán participar distintos postores en consorcio, sin que ello implique crear una persona jurídica distinta. Para ello, será necesario acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio, la que se perfeccionará luego del otorgamiento de la buena pro y antes de la suscripción del contrato.

En el caso específico de contratos de obras públicas, el Reglamento establece los requisitos que debe cumplir el ingeniero o arquitecto colegiado residente designado por el contratista y el inspector designado por la entidad, así como las características, funciones y las responsabilidades que éstos asumen. Asimismo en dicha norma se establecen los requisitos del cuaderno de obras, valorizaciones y metrados, recepción de la obra y liquidación del contrato.

COMENTARIO

De lo expuesto en el presente documento podemos analizar que la epoca de caos y crisis economica de atravezaba el pais en la decada de los ochenta, en el cual las principales empresas administradas por el estado eran entidades que brindaban un servicio deplorable y costoso ademas del inmenso apataro burocratico que caracterizo a estas empresas, ocasiono que el estado no pudiera cumplir con ejecutar las inversiones publicas basicas para el desarrollo del pais, que fue en el gobierno del presidente don Alberto Fujimori Fijimori se dieran los primeras leyes que iniciaron el cambio en la forma de administrar las empresas y los recursos del estado.

La constitucion politica de 1993, fue el primer paso donde se realizaron importantes modificaciones de la anterior constitucion, las importantes modificaciones economicas dieron paso a las primeras privatizaciones del las empresas publicas y las concesiones de los

principales servicios publicos, caso telefonica donde se firmaron los Contratos Ley donde el Estado Peruano dio la seguridad juridica a una empresa transnacional afin de realizar la transformacion de las telecomunicaciones en el pais.

Las privatizaciones y concesiones efectadas son la repuesta a las defiencias generadas en el aparato estatal con la finalidad de lograr una mayor eficiencia con lo que se ocasiono una mayor participacion privada en la economia nacional y el desarrollo de proyetos de infraestructura, en conclusion el camino emprendido con las privatizaciones y concesiones y cambio de politica economica ha sido importante ya que actualmente el peru se encuentra como una de las naciones de mayor expectativa de inversion con relacion a nuestros paises vecinos.