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Dr. Vctor Manuel Rojas Amandi1

Los Principios Generales del Derecho

1. Los Principios Generales del Derecho en la Doctrina Los principios generales del Derecho son una fuente del Derecho especial

reconocida por algunos de los sistema jurdicos de la familia del Derecho Neorromnico

o Civil Law. Fueron las reformas que se llevaron a cabo en el Continente Europeo

que tuvieron por objeto laicizar el Derecho privado a las que se les conoce como

movimiento codificador2 las que hicieron necesaria la existencia de fuentes del Derecho

subsidiarias de naturaleza no legislativa, dentro de las que los principios generales del

Derecho juegan un rol fundamental. Las legislaciones propias del movimiento

codificador, a las que se les denomina Cdigos o simplemente Leyes, se diferencian de

las anteriores compilaciones normativas por su sistema, por la abstraccin y generalidad

de sus disposiciones y por su idea de absolutez o integridad. sta supone que, no existe

caso alguno que no pueda ser regulado por una norma general, abstracta y obligatoria

perteneciente al sistema jurdico. Debido a que esto es un ideal que, en razn de que no

existe legislador alguno que pudiera establecer un supuesto para cualquier caso posible

que en el futuro se pudiera presentar, jams se podra realizar en las legislaciones

histricamente vigentes, para ser congruente con el principio de integridad, el sistema

jurdico debe establecer los medios para permitirle al juez encontrar una norma de

naturaleza supralegal y que a la vez resulte congruente con los fundamentos en que se

inspira el ordenamiento jurdico positivo.3 De esta forma, el principio de integridad se

puede realizar en los sistemas jurdicos positivos, no obstante la existencia de lagunas

del Derecho, gracias a que se cuenta con instrumentos que posibilitan construir criterios

de decisin jurdica para aquellos casos en que el legislador no los previ. Y dichos

instrumentos para ser consistentes con el sistema legal y resultar congruentes con los

principios de soberana del legislador y de legitimidad democrtica de la ley, en algunas 1 Dr. en Derecho por la Universidad de heidelberg en Alemania y Director del Departamento de

Derecho de la Universidad Iberoamericana, Plantel Santa Fe. 2 La Constitucin de Francia de 1791, previ la creacin de una legislacin civil unitaria para todo

el territorio nacional. No fue sino hasta 1804 que quedo listo un Cdigo civil -Code Civil des francais-. Al Cdigo Civil siguieron el Cdigo de Comercio, el Cdigo de Procedimientos Civiles, el Cdigo Penal y el Cdigo de Procedimientos Penales. En Alemania, el movimiento codificador inici casi un siglo despus, con la puesta en vigor el 1 de enero de 1900 del Cdigo Civil. Los Cdigos Civiles de Francia y Alemania han sido el modelo de los cdigos de casi todos los pases de la familia de Derecho Neorromnico.

3 Del Vecchio, G. y Recasens Siches, L., Filosofa del Derecho, Tomo I, UTEHA, Mxico, 1946, p. 298.

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legislaciones se encuentran reconocidos por las reglas legisladas del sistema jurdico

positivo. En otros casos, en cambio, la compatibilidad de los mismos con la ley se logra

por va de los argumentos que justifican o motivan la sentencia.

Dentro de los instrumentos que se han concebido para colmar las lagunas de la

ley, como ya se mencion anteriormente, los principios generales del Derecho son el

caso tpico de la heterointegracin. En la doctrina y en la legislacin se han planteado

cuatro preguntas fundamentales sobre los principios generales del Derecho: su

denominacin; su naturaleza; su clasificacin y su funcin. Enseguida abordaremos

cada una de dichas cuestiones.

En la legislacin comparada encontramos dos denominaciones para nuestro

concepto. El Art. 15 del Cdigo Albertino de 1837; el Art. 3 del Cdigo de Italia de

1865; el Art. 12.2 del Cdigo Civil italiano de 1942; el Art. 6 del Cdigo Civil espaol

de 1889; el Art. 1.4 del Cdigo Civil vigente de Espaa; el Art. VIII del Cdigo Civil

de Per; el Art. 16 del Cdigo Civil vigente de Uruguay; el Art. 16 del Cdigo Civil

vigente de Argentina y; los Arts. 14 cuarto prrafo de la Constitucin de Mxico y 19

tanto del Cdigo Civil Federal de Mxico, como del Distrito Federal, hablan

simplemente de principios generales del Derecho .4 En cambio, el Art. 7 del Cdigo

Civil austriaco de 1812 cuando se refiri a los principios del Derecho natural.5 La

diferencia radica en la orientacin ms positivista en el primer caso y ms iusnaturalista

en el segundo que inspir a los diferentes legisladores.

Sobre cul es la naturaleza de los principios generales del Derecho no ha sido

posible alcanzar un consenso a lo largo de la historia. Al respecto, Vigo diferencia cinco

diferentes concepciones de los principios generales del Derecho: positivistas,

historicistas, cientificistas, metapositivas y eclcticas.6

La concepcin dominante es la positivista. Segn sta, por los principios

generales del Derecho debe entenderse slo los principios generales del sistema legal

positivo (italiano, espaol, etc.), obtenidos por procesos de generalizacin creciente de

4 Llama la atencin que en el Cdigo Civil del Estado de Mxico de 2002, no obstante el mandato

constitucional, se omite mencionar a los principios generales del Derecho como mtodo de integracin de la ley. En cambio, se establece en el Art. 1.15 que cuando no exista ley aplicable la controversia se decidir a favor del que trate de evitarse perjuicios y no del que pretenda obtener lucro. Si el conflicto fuere entre derechos iguales sobre la misma especie, se decidir observando la mayor equidad.

5 Precisa Del Vecchio que si en Italia no se utiliz el concepto de principios de Derecho natural ello no implic una aversin substancial al concepto, sino que slo tenda a obviar el peligro de una interpretacin poco ms precisa. Del Vecchio, G., Los principios generales del Derecho, (trad. Juan Osorio Morales), Orlando Crdenas Editor, Irapuato, 1998, p. 39.

6 Vigo, R., Interpretacin jurdica, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999, p. 115.

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los criterios que informan los distintos preceptos. Carnelutti fue de la idea que dichos

principios son elementos implcitos en el Derecho positivo y que la igual que el alcohol

dentro del vino, los mismos son el espritu o la esencia de la ley.7 Garca Maynez y

Bobbio piensan que los principios generales del Derecho slo pueden ser tanto expresos

o explcitos en las reglas legisladas, como no expresos o implcitos del sistema jurdico.

Segn ellos, otro tipo de principios externos al sistema jurdico no podran valer como

principios generales del Derecho.8 Los principios expresos se encuentran previstos en

los textos normativos, tal como el del enriquecimiento ilcito o el relativo al

cumplimiento de las obligaciones. Los principios implcitos, por su parte, slo resultan

accesible mediante un procedimiento inductivo que a partir de reglas concretas permite

alcanzar el espritu del sistema.9 No obstante de establecer dicha diferencia, Bobbio

concluye que cuando la ley se refiere a los principios generales del Derecho como

mtodo de heterointegracin, se refiere exclusivamente a los no expresos, pues cuando

hay expresos no se puede hablar de lagunas y en consecuencia, tampoco de mtodos de

heterointegracin. Aclara Bobbio que, no es lo mismo ausencia de disposicin expresa

que, ausencia de disposicin precisa.10

Por otra parte, la posicin positivista concluye que, al igual que las reglas, los

principios generales del Derecho son autnticas normas jurdicas. Bobbio pens as

aplicando, en primer lugar, el mismo principio que inspira el argumento de la falacia

naturalista que critic David Hume11: si mediante un procedimiento inductivo a partir

de reglas jurdicas legisladas podemos inferir los principio generales del Derecho, eso se

debe a que stos al igual que aquellas tambin son normas. Por otra parte, recurri a la

naturaleza de la funcin que ambas cumplen; en este caso concluye que tanto las reglas

como los principios son normas debido a que ambos cumplen la funcin de regular

casos.12

La tesis positivista no debera entenderse como si hubiesen tanto grupos de

principios generales del Derecho como sistemas jurdicos, pues el Derecho en el mundo

occidental tiene una ratio juris de carcter universal, que desde los romanos ha sido

7 Rodrguez-Arias, L., p. 596. 8 Garca Maynez, E., Filosofa del Derecho, Porra, Mxico, 1986, p. 318. 9 Bobbio, N., Teora general del Derecho (trad. Eduardo Rozo Acua), TEMIS, Colombia,

1987, p. 239 y 240. 10 Ibidem., p. 240 y 241. 11 La falacia naturalista que propuso Hume y que retom Kelsen postula que es posible inferir un

juicio deldeber ser a partir de un juicio del ser. Esto debido a que las reglas de la lgica no permiten deducir una conclusin que no est ya contenida en las premisas.

12 Bobbio, N., p. 239 y 240.

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patrimonio universal de nuestra conciencia jurdica. Tres son los elementos que

fundamentan dicha ratio iuris universal: las necesidades lgicas; las exigencias de

nuestro ser13 y la oportunidad o la utilidad para realizar los objetivos que debe cumplir

el Derecho.14 A partir de aqu se derivan mximas y principios que aunque informadores

de las leyes vigentes, ya haban sido expresadas por los juristas romanos y han servido

de fundamento a casi todos los legisladores de Occidente.15 No obstante que este

planteamiento positivista pueda sugerir una identificacin entre los principios generales

del Derecho y una razn jurdica natural, se ha estimado que los elementos que

resultan comunes para los diferentes sistema jurdicos occidentales, para dar lugar a los

principios generales del Derecho deben haber sido recogidos de manera directa o

indirecta por los sistema jurdicos positivos de los diferentes Estados.16

La posicin historicista, que hoy en da se encuentra totalmente desterrada,

identifica a los principios generales del Derecho con los principios del Derecho

romano.17 Esto se debi a la gran reputacin que desde la poca de la Recepcin

adquiri el Derecho Romano, el que lleg incluso a ser calificado como la razn

escrita.18

Una posicin que siempre ha resultado dbil es la cientificista. Segn sta, es a

la ciencia del Derecho a la que corresponde la construccin terica de los principios

generales del Derecho.19

La posicin metapositiva incluye todas las posiciones que, buscan el fundamento

de los principios generales del Derecho fuera del sistema jurdico positivo y sobre todo

en el Derecho natural. La posicin de Derecho natural tiene tres variantes. En primer

lugar, la posicin neokantiana para la que los principios generales del Derecho son

mximas formales que adquieren la naturaleza de categoras de razn pura Recasens

Siches-. En segundo trmino, la corriente de los iusnaturalistas, quienes piensan que los

13 Del Vecchio, G., Los principios generales del Derecho, p. 41 y 110. 14 Sforza, C., Filosofa del Derecho (Trad. Marcelo Cheret), Ediciones Jurdicas Europa-

Amrica, Buenos Aires, 1961, p. 36. 15 Garca Maynez, E., Op. cit., p. 315. 16 Rodrguez-Arias, L., Op. cit., p. 596. 17 Dentro de los principios generales del Derecho Romano ocupan un lugar especial los

denominados en latn tria iuris preacepta, que han sido enunciado por Ulpiano en sus Institutiones y que posteriormente fueron incorporados en el Corpus Iuris Civile (D.I, 1, 10, 1 y en I, 1, 1, 3 Iuris preacepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum ciuque tribuere). Vase al respecto: Jimnez Cano, R., Sobre los principios generales del Derecho. Especial consideracin en Derecho espaol, disponible en la siguiente direccin electrnica: http://www.filosofiayderecho.com/rtdf/numero3/pgd.htm (09/06/2005).

18 Rodrguez-Arias, L., Op. cit., p. 593. 19 Vigo, Rodolfo, Op. cit., p. 115.

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principios generales del Derecho son principios con un contenido concreto de un

Derecho natural inmutable Derecho natural clsico y Del Vecchio-20 que se pueden

captar mediante una intuicin inmediata21, o bien, con un contenido variable

Stammler- o, incluso con un contenido progresivo Renard-. Finalmente, los que los

fundamentan en principios primognitos del Derecho, como la equidad Cayn Pea- o

en valores como la justicia, la libertad, la igualdad, la dignidad humana o las normas

de la carta constitucional que definen los derechos humanos y deberes de los

ciudadanos.22

Cabe observar que, la tesis del Derecho natural debe resolver el problema de la

consistencia entre las normas positivas y las del Derecho natural. De otra forma las

concurrencias normativas daran lugar a incertidumbres atentatorias contra el principio

de seguridad jurdica. Por lo mismo asegura Del Vecchio que existe una armona o

congruencia interna que resulta de una exigencia lgica del sistema que lleva a una

consistencia lgica entre ambos complejos normativos y que elimina la posibilidad de

contradicciones entre sus disposiciones particulares. Sin embargo, como Garca Maynez

observ, a diferencia del Derecho positivo, el Derecho natural y sus normas carecen de

sistema debido a que sus reglas y principios no cuentan con uniformidad y una

definicin clara.23 Como bien seala dicho autor refirindose a los sistemas jurdico-

positivos: frente a este complejo unitario y sistemtico no puede hablarse de otro

igualmente unitario de normas de derecho natural, como tampoco puede hablarse de

criterios inequvocos que permitan decidir, cada vez, que principios integran ese

orden. De hecho existen distintas concepciones del Derecho natural diferentes y hasta

contradictorias entre s.24 En estas condiciones sera muy difcil alcanzar una coherencia

lgica entre las normas del Derecho natural y las de los sistemas jurdicos positivos.

La posicin eclctica trata de conciliar las tesis positivista y iusnaturalista y

clasifica en dos niveles diferentes los principios generales del Derecho. De acuerdo con

lo anterior, cuando se habla que los principios generales del Derecho son los

correspondientes a un sistema legal positivo. Sin embargo, debe considerarse que no

20 ste autor entendi que, los principios generales del Derecho son el conjunto de aquellas

mximas de sana moral que son por todos reconocidos.Del Vecchio, G., Los principios generales del Derecho, (trad. Juan Osorio Morales), Orlando Crdenas Editor, Irapuato, 1998, p. 40.

21 Garca Maynez, E., Lgica del raciocinio jurdico, Fontamara, Mxico, 2002, p. 60. 22 Lumia, G., Principios de teora e ideologa del Derecho, (trad. Alfonso Ruz Miguel),

Editorial Debate, 1985, p. 85. 23 Garca Maynez, Eduardo, Lgica del raciocinio jurdico, p. 68. 24 Garca Maynez, Eduardo, Filosofa del Derecho, p. 317 y 318.

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existe un sistema jurdico positivo que no se inspire en ciertos principios de justicia, de

Derecho natural o racional, mismos que debe realizar en sociedades concretas e

histricamente determinadas. Por esto es, por lo que segn esta corriente, para efectos

prcticos, en la aplicacin de los principios generales del Derecho ms que una posicin

monista que niegue radicalmente el recurso a principios del Derecho natural, se debe

tratar de relacionar ambos complejos normativos y derivar del racional criterios aptos

para servir como reglas positivas de decisin para casos prcticos.25 Las teoras de

Reale, Legaz y Lecambre, Goldschmit y Linares se encuentran en esta direccin.26

Por cuanto hace a la clasificacin de los principios generales del Derecho,

Garca Maynez seala que existen diversos criterios de clasificacin. En un sentido

amplio se puede hablar de tres tipos de principios: a) de derecho substancial; b) de

derecho procesal y c) de organizacin. Por cuanto hace a la extensin del mbito

existen cuatro tipos de principios: a) principios de un instituto; b) principios de una

materia; c) principios de una rama jurdica y d) principios de todo un orden

jurdico. Finalmente, por cuanto hace a la funcin que cumplen, podemos hablar

tambin de cuatro tipos de principios: a) interpretativa o hermenutica; b)

integradora; c) directiva y d) limitativa.27 Adems, podramos agregar nosotros

que, por cuanto hace a su fuente se podra distinguir entre principios legislados28 y

principios no legislados.

Con relacin a las funciones que cumplen los principios generales del Derecho

se identifican bsicamente tres. En primer trmino como fundamento del sistema

jurdico; en este caso funcionan como una fuente informadora o fundamentadota del

sistema jurdico, como fuente de fuentes o, como una superfuente. En segundo trmino

se habla de la funcin orientadora e integradora de la actividad interpretativa de los

principios generales del Derecho.29 Es as como Garca Maynez opina que, cualquier

principio general de carcter normativo, congruente con el espritu del sistema

25 Sforza, C., Op. cit., p. 35. 26 Vigo, R., Op. cit., p. 115. 27 Garca Maynez, E., Filosofa del Derecho, p. 319 y 320. 28 Un ejemplo de principios legislados lo encontramos en el Art. 89 del Cdigo de Comercio que

textualmente establece: Las actividades reguladas por este Ttulo se sometern en su interpretacin y aplicacin a los principios de neutralidad tecnolgica, autonoma de la voluntad, compatibilidad internacional y equivalencia funcional del Mensaje de Datos en relacin con la informacin documentada en medios no electrnicos y de la Firma Electrnica en relacin con la firma autgrafa.

29 De esta forma, el Art. 1.4 del Cdigo Civil espaol establece: Los principios generales del derecho se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico.

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puede ser empleado con fines hermenuticos o de integracin.30 Finalmente, los

principios generales del Derecho cumplen la funcin de una fuente del Derecho y

normalmente de fuente supletoria o subsidiaria de la ley.31 En este caso quedara por

determinar la jerarqua que les corresponde. Si consideramos a los principios generales

del Derecho como una fuente subsidiaria de la ley, los mismos debern cumplir ciertos

requisitos previos a su aplicacin. En primer trmino se requiere corroborar por va de

interpretacin del material legislativo que para el caso del que debe conocer el juez no

existe norma legal aplicable. En segundo trmino, se deben ponderar los principios

jurdicos que pudieran resultar aplicables para el efecto y en caso de posible

contradiccin decidir a cul de ellos se le concede prioridad. Finalmente, se deben

concretar. Para este ltimo efecto, se debe derivar de la idea jurdica que incorpora el

principio una hiptesis normativa y una consecuencia de Derecho. Por ltimo se deber

adaptar el o los principios correspondientes a las necesidades del caso concreto.32 Sin

embargo, de la necesidad de concretizar los principios, no se debe derivar la posibilidad

de conocerlos de manera deductiva, pues el principio se aclara por sus

concretizaciones y stas por su unin perfecta con los principios.33

2. Los principios generales del Derecho en Mxico

El cuarto prrafo del Art. 14 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos

Mexicanos establece:

En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra o a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de esta se fundar en los principios generales del derecho

Los Arts. 19 tanto del Cdigo Civil Federal como del Cdigo Civil para el Distrito

Federal contienen una disposicin que bsicamente establece lo mismo que dicha norma

constitucional. Del texto trascrito se desprenden dos caractersticas fundamentales para

la aplicacin de los principios generales del Derecho en Mxico. Por una parte, su

mbito material de validez se reduce a la materia civil. Por la otra, los mismos slo

30 Garca Maynez, E., Filosofa del Derecho, p. 316. De igual forma opina Larenz, Karl,

Metodologa de la ciencia del Derecho, (trad. Marcelino Rodrguez Molinero), Editorial Ariel, Barcelona, 1994, p. 470.

31 Jimnez Cano, R., Op. cit., p. 9. 32 Ibidem, p. 466. 33 Ibidem., p. 467.

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deben aplicarse subsidiariamente en los casos que de la letra o de la interpretacin

jurdica de la ley no pueda inferirse un criterio de decisin.

En los precedentes judiciales mexicanos ha quedado testimonio que los jueces

realmente se valen de los principios generales del Derecho para encontrar criterios de

decisin con base en los cuales puedan resolver jurdicamente los casos de que conocen.

La Suprema Corte de Justicia ha entendido que los principios generales del Derecho son

slo los principios consignados en alguna de nuestras leyes, teniendo por tales no slo

las mexicanas que se hayan expedido despus del cdigo fundamental del pas, sino

tambin las anteriores.34 Con esto, nuestro mximo Tribunal sigue la tendencia

dominante en el sentido de considerar como principios generales a aquellos del sistema

legal positivo mexicano.35

Asimismo, los precedentes judiciales han modificado el texto constitucional en

dos aspectos bsicos. En primer lugar, han ampliado el mbito material de validez que

establece la Constitucin. En segundo, han reconocido que los mismos no slo

funcionan como fuente del Derecho supletoria, sino tambin como un recurso en las

actividades de interpretacin de la ley. Por cuanto hace al primer aspecto, se ha

estimado que, la operancia de estos principios en toda su extensin no se ha

entendido restringida a los asuntos de orden civil tal y como podra desprenderse de

una interpretacin estricta del artculo constitucional.36 De esta forma, los principios

generales del Derecho se han aplicado en procedimientos disciplinarios regulados por la

Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos y sustanciados ante

autoridades administrativas.37

De igual forma, es sus sentencias los tribunales federales mexicanos han

reconocido que, la funcin de los principios generales del Derecho, no se agota en la

tarea de integracin de los vacos legales; alcanza sobre todo a la labor de

interpretacin de la ley y aplicacin del derecho, de all que los tribunales estn

facultados y, en muchos casos, obligados a dictar sus determinaciones teniendo

presente, adems de la expresin de la ley siempre limitada por su propia generalidad y

34 Semanario Judicial de la Federacin, t. XLIII, p. 858. 35 Tribunales Colegiados de Circuito; Semanario Judicial de la Federacin; Parte VIII, Noviembre

1991, p. 145. 36 Octava poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, Tomo:

III Segunda Parte-2, pgina 573. Tambin vase Tribunales Colegiados de Circuito; Semanario Judicial de la Federacin; Parte VIII, Noviembre 1991, p. 145.

37 Novena poca, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Tomo: XV, Marzo de 2002 Tesis: I.4o.A.340 A Pgina: 1428 Materia: Administrativa, Tesis aislada.

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abstraccin, los postulados de los principios generales del derecho, pues stos son la

manifestacin autntica, prstina, de las aspiraciones de la justicia de una

comunidad.38 Lo que en cambio queda descartado es la posibilidad de aplicar los

principios generales del Derecho en contra del texto expreso de la ley.39

Cmo mtodos para obtener los principios generales del Derecho la jurisprudencia

mexicana identifica dos: la analoga y la induccin. De esta forma, la Tercera Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nacin seal que, los principios generales del Derecho

se entienden aquellos que pueden desprenderse de otros argumentos legales para

casos anlogos.40 Anteriormente, la misma Sala haba sostenido que dichos principios

deben ser verdades jurdicas notorias, indiscutibles, de carcter general, como su

mismo nombre lo indica, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del derecho,

mediante procedimientos filosficos jurdicos de generalizacin.41

A guisa de ejemplo de principios generales del Derecho que los tribunales

mexicanos efectivamente han aplicado como criterios de decisin en las controversias

de que conocen encontramos el de economa procesal y el de celeridad del

procedimiento42 y la mxima segn la cul el que puede lo ms puede lo menos.43

Como un principio general del Derecho ms concreto encontramos el que en casos de

divorcio con relacin a los alimentos debe conservarse subsistente el derecho del que

los necesita, no obstante que no exista cnyuge culpable, tal y como es el caso de la

causal de divorcio por la simple separacin por ms de cierto tiempo.44 Tambin se ha

mencionado a la analoga como un principio general del Derecho,45 a la que asimismo

se le ha reconocido, como ya hemos visto, el carcter de mtodo para obtener los

principios generales del Derecho concretos. Sin embargo, tambin se encuentran tesis

38 Octava poca; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de la

Federacin; Tomo: III Segunda Parte-2; pgina 573. Tambin vase Tribunales Colegiados de Circuito; Semanario Judicial de la Federacin; Parte VIII, Noviembre 1991, p. 145.

39 Novena poca; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Tomo: VII, Junio de 1998; Tesis: XI.3o.13 P; pgina: 692.

40 Quinta poca; Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federacin, Tomo CXIX, p. 418. 41 Quinta poca; Tercera Sala; Semanario Judicial de la Federacin; Tomo LV, pgina 2642. 42 Tribunales Colegiados de Circuito; Semanario Judicial de la Federacin; Parte VIII, Noviembre

1991, p. 145. 43 Instancia: Cuarta Sala; Fuente: Semanario Judicial de la Federacin; Parte : XIII, Quinta Parte, p.

245. 44 Octava poca; Tercera Sala; Apndice 1917-2000; Tomo IV, Civil, Seccin Jurisprudencia

S.C.J.N., tesis 44, pgina 34, (Contradiccin de tesis 1/90). 45 Sexta poca; Tercera Sala; Semanario Judicial de la Federacin; Cuarta Parte XV, p. 37.

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que diferencian entre los principios generales del Derecho y la analoga como dos

fuentes subsidiarias e independientes del Derecho.46

3. Los principios generales del Derecho en el Derecho Internacional Pblico

Segn lo dispuesto por el Art. 38, Fracc. 1, inciso c) del Estatuto de la Corte

Internacional de Justicia, vale como fuente del Derecho Internacional Pblico, los

principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.47 Dentro

del Derecho Internacional Pblico los principios son verdaderas normas jurdicas que

por su propia naturaleza no se diferencian de los otros tipos de normas de dicho sistema

jurdico.48 Con el intensos proceso de codificacin de las normas del Derecho

Internacional Pblico que se ha llevado a cabo despus de la Segunda Guerrea Mundial

algunos principios generales del Derecho han quedado integrados en el Derecho de los

Tratados sobre todo en materia de responsabilidad internacional49- por lo que la

importancia de los mismos como fuente autnoma del Derecho Internacional ha

disminuido. Por lo que hace a su contenido, se puede mencionar que, los principios

generales del Derecho provienen del Derecho Civil y del Derecho Procesal Civil.50

Dentro de dichos principios se cuentan algunas de las normas ms importantes del

Derecho Internacional Pblico, tales como el de conducir las relaciones internacionales

de buena fe, el principio de prescripcin, el principio de pacta sunt servanda a pesar de

que a ste por razones histricas y lgicas se le suele reputar como parte del Derecho de

costumbre internacional-, o bien, algunas reglas de lgica jurdica como el principio de

lex posteriori derogat priori.51

46 Sptima poca; Tercera Sala; Semanario Judicial de la Federacin; Volumen 151-156, p. 218;

Informe 1981; Segunda Parte, tercera Sala; tesis 65, p. 63. 47 Al respecto vase: De Wet, E., Judicial reviews as an emerging general principle of law and its

implications for the International Court of Justice, en: Netherlands International Law Review, Vol. 47, 2000, p. 181 y ss.; Ellis, J., The precautionary principle: from paradigm to rule of law, en: International Law Forum, Vol. 2, (2000), p. 127 y ss.; Weiss, W., Allgemeine Rechtsgrundstze des Vlkerrechts, en: Archiv des Vlkerrechts, Vol. 39, 2001, p. 394 y ss. y; Ambos, K., General principles of criminal law in the Rome Statute, en: Criminal Law Forum, vol. 10, 1999, p. 1 y ss.

48 Barberis, J., Formacin del derecho internacional, Editorial baco de Rodolfo Desalma, Buenos Aires, 1994, p. 234.

49 Se puede mencionar la responsabilidad civil objetiva en el Derecho del Mar o el principio de enriquecimiento sin causa.

50 Barberis, J., Op. cit., p. 242. 51 Mosler, G., General principles of law, en: Encyclopedia of Public International Law, p. 89

y 92.

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La determinacin sobre cules son los principios generales del Derecho en el

Derecho Internacional Pblico se lleva a cabo mediante la comparacin de los

principios general del Derecho aceptados en los sistemas jurdicos nacionales ms

importantes civilizadas- de los diferentes miembros de la comunidad internacional y

que adems resultan idneos para su aplicacin en el mbito del Derecho Internacional

Pblico.52 Se cuestiona si dicha limitacin a favor de las naciones civilizadas no

atenta contra el principio de igualdad soberana entre los Estados reconocido por el Art.

2 Numeral 1 de la Carta de Naciones Unidas.53 Sin embargo, si bien el calificativo

civilizadas tiene por objeto establecer una distincin entre los diversos miembros de

la comunidad internacional, la doctrina considera casi unnimemente que nacin

civilizada es todo Estado.54 Por otra parte, la restriccin que se hace en favor de los

sistemas jurdicos de las naciones civilizadas, ms all de una funcin discriminadora

de los pases econmicamente menos desarrollados, cumple el propsito de limitar los

sistemas jurdicos a ser comparados. Para el efecto, bastar comparar los ordenamientos

jurdicos de los sistemas jurdicos ms representativos de las diferentes familias

jurdicas Familia de Derecho Angloamericano; Familia del Derecho Continental

Europeo; Familia Socialista, etc.-.55

Resulta dudoso si se pueden deducir de las resoluciones que emiten las

Organizaciones Internacionales principios generales del Derecho propios del Derecho

Internacional Pblico. La posibilidad de inferir directamente de las relaciones

internacionales dichos principios no parece tener un fundamento slido debido a que

dichas resoluciones no son obligatorias y de ellas no podran desprenderse principios

obligatorios. Al respecto se podran limitar los efectos de las resoluciones con relacin a

los principios generales del Derecho, sealando que dichas resoluciones producen

efectos meramente declaratorios, o bien, que las mismas establecen las bases para el

52 Bleckmann, A., Die Aufgabe einer Methodenlehre des Vlkerrechts. Probleme der

Rechtsquellenlehre im Vlkerrecht, A. Francke Verlag, Tbingen, 1978, p. 26 y ss. 53 Seidl-Hohenveldern, Ignaz, Vlkerrecht, Carl Heymanns Verlag KG, Kln, 1992, p. 60 y

Kimminich, O., Einfhrung in das Vlkerrecht, A. Francke Verlag, Tbingen, 1997, p. 224. 54 Julio Barberis establece que dicha distincin corresponde a una poca ya superada del Derecho

Internacional Pblico en que se diferenciaba entre los miembros de la comunidad internacional, originariamente formada slo por las potencias cristianas de Europa, y los dems pueblos. Sin embargo, el mismo Barberis opina que para buscar los principios generales del Derecho aplicables al Derecho Internacional Pblico, Se han de tomar en cuenta principalmente aquellos rdenes jurdicos que, en la materia que interesa , aparecen como los ms evolucionados , lo que nos lleva, aunque si bien de manera selectiva, a establecer una distincin entre los distintos sistema jurdicos nacionales, con lo que prcticamente permanecemos casi como al principio. Barberis, J., Op. cit., p. 244 y 246.

55 Bleckmann, A., Europarecht, Carl Heymanns Verlag, Kln, 1990, p. 139.

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desarrollo futuro de autnticos principios generales del Derecho.56 Sin embargo, se debe

sealar que las resoluciones, como por ejemplo, las de la Organizacin de Naciones

Unidas ms bien sirven para marcar el inicio de normas de costumbre internacional que

para dar lugar a principios generales del Derecho.

De esta forma, hoy da existe consenso en el Derecho Internacional Pblico en

que los principios generales del Derecho son normas jurdicas ms concretamente de

axiomas, postulados, mximas o generalizaciones obtenidas a partir de las reglas del

sistema evidentes- pertenecientes al Derecho nacional que han alcanzado un

reconocimiento generalizado en un grupo importante de pases y que se aplican

supletoriamente ante la ausencia de normas propias del Derecho Internacional Pblico.57

Es precisamente la supletoriedad de los principios generales del Derecho la que les da

un carcter de aplicacin subsidiaria, de tal forma que, slo se pueda recurrir a los

mismos para el caso que no exista una norma de Derecho Internacional Pblico

perteneciente a otra de sus fuentes que resulte aplicable al caso en cuestin.58

La aplicacin de principios generales del Derecho de los sistemas jurdicos

nacionales en el mbito del Derecho Internacional Pblico slo es posible cuando la

situacin de intereses regulados resulta similar. Por lo mismo, en el Derecho de los

Tratados slo resulta relevante aplicar principios generales del Derecho Civil nacional,

debido a que ambas ramas jurdicas regulan relaciones de coordinacin de sus sujetos de

Derecho.59

La dependencia de los principios generales del Derecho Internacional Pblico

aquellos del Derecho nacional de los Estados tiene como consecuencia que, los mismos

muchas veces son parte del Derecho escrito ms que mximas no escritas como lo

seran los principios generales del Derecho nacional. De esta forma, se puede decir que

los principios generales del Derecho Internacional Pblico son Derecho no escrito por el

legislador internacional a pesar de que en ocasiones se encuentran formulados por

escrito por los legisladores nacionales.

Asimismo, debido a que el mbito espacial de aplicacin del Derecho

Internacional Pblico no es uno nico, sino ms bien, existe un mbito universal y

varios regionales, se puede hablar de la existencia de principios generales del Derecho

56 Sloan, J. General Assembly Resolutions Revised (Fory Yeaer Later), The British Yearbook of

International Law, Tomo 58 (1987), p. 80. 57 Barberis, J., Op. cit., p. 221 y ss. 58 Ibidem., p. 250. 59 Ibidem. p. 140.

13

que aplican en el mbito regional. En ese caso, dichos principios se deben inferir de los

sistemas jurdicos nacionales de la regin en cuestin.60

Finalmente, cabe mencionar que, la tesis segn la cul los principios generales

del Derecho no constituyen una fuente especial del Derecho Internacional Pblico

debido a que forman parte del Derecho de costumbre internacional resulta incorrecta. A

diferencia del Derecho de costumbre internacional, la validez de los principios generales

del Derecho no presupone una prctica. En efecto, la costumbre slo puede ser creada y

modificada por una prctica, mientras los principios generales del Derecho no.61

4. Los principios generales del Derecho en el Derecho Comunitario

Los principios generales del Derecho resultan de vital importancia en la

jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. A diferencia del

Derecho Internacional Pblico, el Derecho Comunitario regula de una manera

importante materias del mbito interno de los Estados miembro y se aplica por los

rganos jurdicos nacionales de manera directa a los ciudadanos europeos. De esta

forma, debido a que el Derecho Comunitario regula relaciones de supra y

subordinacin, para la comparacin necesaria a efecto de inferir los principios generales

del Derecho, resulta relevante el Derecho Pblico nacional de los pases comunitarios.

Los principios generales del Derecho se pueden considerar como parte del

Derecho Comunitario debido bsicamente a cuatro razones. En primer lugar, a que

segn lo dispuesto en el segundo prrafo del Art. 288 antes 215- del Tratado

Constitutivo de la Comunidad Europea, la responsabilidad extrancontractual a cargo de

la Comunidad se establece de conformidad de los principios generales comunes de los

sistema jurdicos de los Estados miembro. En segundo trmino a que, como parte del

Derecho Internacional Pblico el Derecho Comunitario reconoce como fuente los

principios generales del Derecho regional europeo. En tercer lugar, debido a que el

Derecho Comunitario regula directamente materias propias del Derecho nacional,

especialmente de Derecho Administrativo, en donde los principios generales del

Derecho resultan de gran importancia como fuente del Derecho. Finalmente, debido a

que el Art. 220 antes 164- del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea obliga al

60 Loc. cit. 61 Graf Vitzhum, W., Begriff, Geschichte und Quellen des Vlkerrechts, en: Vlkerrecht, Graf

Vitzthum (Editor), Walter de Gruyter, Berlin, 1997, p. 91.

14

tribunal de Justicia a respetar el Derecho en la interpretacin y aplicacin de las

disposiciones de dicho Tratado.

Los principios generales del Derecho que se han desarrollado en la

jurisprudencia europea a partir del Derecho comparado han sido muy amplios. Se

desarrollaron en primer lugar con base en el ejemplo de normas que regulan la

revocacin de resoluciones administrativas. El derecho de audiencia en procedimientos

administrativos y el principio de prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley, tambin

se derivaron de principios generales del Derecho.62 Dentro de los principios generales

del Derecho comunitario se cuentan asimismo una serie de principios interpretativos

materiales, que aparecen en el proceso de aplicacin de normas escritas y no tanto en

su contenido mismo, tales como el principio de igualdad, el de cooperacin, el de

solidaridad, el de no discriminacin, el de subsidiariedad, el de proporcionalidad y el de

confianza legtima.63 Tambin directamente de los principios de justicia, de la

naturaleza de la cosa, del principio de Estado de Derecho y del contexto de todas las

disposiciones del Acuerdo fundatorio de la Comunidad se han derivado principios

generales del Derecho.64

Los principios generales del Derecho en el Derecho Comunitario no se

desarrollan generalmente haciendo expresin expresa a las normas nacionales de los

Estados miembro. Sin embargo, el Tribunal de Justicia si ha exigido que los principios

generales del Derecho que se apliquen en el Derecho Comunitario deben valer de

manera uniforme en todos y cada uno de los sistemas jurdicos de los Estados

miembro.65

A diferencia del Derecho Internacional Pblico y de los sistemas jurdicos

nacionales, en donde los principios generales del Derecho slo tienen un valor de fuente

del Derecho subsidiaria, dentro del Derecho Comunitario, los mismos no tienen un

rango especial como fuente del Derecho. De esta forma, se pueden cambiar los

principios mediante normas de Derecho secundario, pero los principios generales del

Derecho que se derivan del principio del Estado de Derecho y de la justicia son de

superior jerarqua que las normas de Derecho secundario.66

62 Bleckmann, A., Op. cit., p. 141 y 142. 63 Linde Paniagua, E., E., Sistema de Fuentes del Derecho de la Unin Europea, en: Linde

Paniagua, Enrique y otros, Principios de Derecho de la Unin Europea, COLEX, Madrid, 2000., p. 389.

64 Bleckmann, A., Op. cit., p. 149. 65 Ibidem., p. 148. 66 Ibidem., p. 150.

15

A partir de la entrada en vigor de la Carta de los Derechos Fundamentales de

la Unin Europea la importancia de los principios generales del Derecho en el

Derecho Comunitario disminuy significativamente. Con anterioridad a la entrada en

vigor de dicha Carta el Tribunal asegur el respeto de los derechos fundamentales va

los principios generales del Derecho.67 En efecto, ante la falta de un catlogo de

derechos fundamentales en el Derecho originario, el Tribunal de Justicia de las

Comunidades Europeas desarroll una serie de principios de Estado de Derecho como

reglas generales del Derecho Comunitario a partir del Derecho Comparado.

5. La construccin de la regla con base en los principios generales del

Derecho y la teora de Dworkin

El Art. 14 de la Constitucin y los Arts. 19 del Cdigo Civil Federal y del

Distrito Federal le exigen al juez, a falta de ley, resolver conforme a los principios

generales del derecho. De esta forma, la tarea del juez queda bien definida ms no la

forma de proceder para lograr el objetivo. La doctrina tradicional piensa que es por

medio de un procedimiento inductivo como se puede inferir un principio que una vez

concretizado en forma de una norma general y abstracta pueda ser aplicado como

criterio de decisin al caso concreto.

Con la concepcin tradicional que ve a los principios generales del Derecho

como parte de un Derecho objetivo previamente establecido, permanece en la penumbra

la interrelacin entre el caso concreto y el sistema jurdico objetivo. Los principios

generales del Derecho no son exclusivamente mximas previamente concebidas

situadas al lado de las normas legales, sino que se derivan en gran medida de una

consideracin integral del material jurdico existente normas, jurisprudencia, doctrina,

etc.- en su relacin con el caso concreto. En lugar de hablar de la seleccin de los

principios jurdicos aplicables a un caso, preferiramos hablar de la construccin de los

mismos, pues con esto se pone de manifiesto que el juez procede mediante un

razonamiento en donde el material jurdico se interpreta a partir de los hechos y no deja

de lado dichos hechos para interpretar en abstracto un principio a partir del cual los

enjuicie. La aplicacin del Derecho como concretizacin de la norma y la seleccin

67 Linde Paniagua, E, Op. cit., p. 387. En la Sentencia en el caso Internationale

Handelsgesellschaft GmbH, 11/70, el Tribunal de Justicia sostuvo: el respeto de los derechos fundamentales es parte integrante de de los principios generales del Derecho cuya observancia asegura el tribunal de Justicia.

16

como construccin de los principios del Derecho son de esta forma dos actividades

cualitativamente iguales que slo muestran diferencias de grado.

5.1. Fundamentos de la construccin de los principios generales del Derecho

El punto de partida de la decisin judicial es siempre el caso concreto. La teora

de la precomprensin jurdica muestra que, la indagacin de los hechos que lleva a cabo

el juez mediante el anlisis de las constancias del expediente se encuentra decisivamente

influido por actividades de ponderacin y valoracin judicial. La comprensin de lo que

son los hechos concretos de una causa nunca sucede libre de prejuicios, pues el proceso

de entendimiento del juez se encuentra determinado por conocimientos adquiridos en

una poca histrica determinada donde reinan en forma de ideologa ciertos prejuicios y

por experiencias dentro de una sociedad que muestra un estilo de vida propio. Cada

particularidad de los hechos de un caso requiere desde el primer momento de una

valoracin. sta es parte indispensable del proceso de entendimiento humano.

La precomprensin del juez juega un papel decisivo en el proceso de

construccin de normas supralegales, pues asume la funcin de un primer filtro en la

determinacin del material jurdico relevante. En un primer juego de intercambios entre

los hechos y la precomprensin fija el juez el mbito material del Derecho en el que el

mismo posteriormente se mover.

El primer fundamento del proceso de construccin consiste en la determinacin

de la cuestin legal que le ha sido planteada. A esto, que es lo que Dworkin denomina la

fase preinterpretativa, no se le otorga por la teora de la precomprensin jurdica una

relacin problemtica con los hechos. El material jurdico fijado mediante una decisin

judicial se muestra por un consenso hipottico relativo a la referencia de los hechos.

Esto significa que, una multitud de jueces coincidiran en la calidad de dicho material

jurdico como el fundamento primario dentro del que se deber tomar la decisin.

5.2. La construccin de los principios generales del Derecho

La Hermenutica jurdica describe el proceso de la decisin judicial como un

crculo hermenutico. Segn la Hermenetica quien quiere entender un texto trae

consigo una determinada esperanza en el sentido prejuicio o preentendimiento-.

Cuando se expresa el sentido del texto surge una nueva propuesta de sentido del

intrprete, el que nuevamente se deber interpretar, con lo que esta propuesta de sentido

17

se modifica a travs del texto y as hasta el infinito. Esto es lo que se conoce como el

crculo hermenetico.68 Con esto se trata de poner de relieve que, el efecto correlativo

entre los hechos y la valoracin judicial no se encuentra cerrado. No obstante, debido a

necesidades de tipo representativas se recomienda llevar a cabo una diferenciacin entre

las diversas fases del proceso de decisin.

Como punto de partida de una legtimo desarrollo del Derecho, cuando se

trabaja con los principios generales del Derecho, la doctrina y la jurisprudencia sealan

la existencia de una laguna de la ley. Este presupuesto puede ser tambin conservado si

trabajamos con la teora de Ronald Dworkin. La teora de las lagunas de la ley significa

en este contexto, que el juez que tiene que decidir con base en una interpretacin del

material jurdico relevante, no puede subsumir los hechos planteados bajo ninguna

regla. Esto no constituye un acto cognitivo, sino por el contrario una decisin de

voluntad, una acto volitivo del juez.69

La doctrina dominante sostiene que los principios generales del Derecho son

mximas o principios generales y abstractos que inspiran el orden jurdico positivo

vigente. Se entiende, por una parte, que si los mismos se aplican a un caso concreto

contribuirn al logro de la justicia en un caso concreto. Por otra parte, se pretende

negarle al juez competencia para llevar a cabo una funcin de creador de una tercera

fuente del Derecho al lado de la legislativa y la de costumbre jurdica. Esta

contradiccin surge, en parte, debido al desconocimiento de la subjetividad judicial y,

en parte, de la idea de que la justicia particular tiene que ser de manera necesaria

arbitraria. Ambos aspectos surgen a su vez de un positivismo legalista an no del todo

superado. Cuando uno abandona la idea de la Lgica jurdica, an muy difundida en el

presente, consistente en que la respuesta a un problema legal se deriva de un silogismo

lgico a partir de un procedimiento deductivo, para entender que la decisin jurdica se

obtiene de un proceso comparativo entre los hechos y los valores, se abre una nueva va

para comprender el verdadero significado de los principios generales del Derecho.

La teora de la praxis interpretativa de Dworkin parte de un modelo que se puede

denominar como el modelo de los principios. stos principios y directrices-

tienen dentro del modelo la funcin de argumentos jurdicos, que hacen oscilar la

decisin en una o en otra direccin. El peso de los principios en la decisin slo se

68 Kaufmann, A., Op. cit., p. 8 69 Esser, J., Rezension der Habilitation von Arthur Meier-Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber,

en: Rabels Zeitschrift, Zeitschrift fr auslndisches Privatrecht , Vol. 18, 1953, p. 173.

18

puede determinar en el caso concreto. En este sentido, los principios son bsicamente

fundamentos de decisin. Dworkin le atribuye a cada argumento jurdico cualidad de

principio, cuando el mismo viene en consideracin como fundamento de justificacin

de la aplicacin del material jurdico existente. Las reglas, en cambio, representan en el

modelo de Dworkin argumentos jurdicos, que no deben ser ponderados en el caso

concreto, sino que por si mismas prevn una consecuencia jurdica concreta.

Si utilizamos los conceptos de Dworkin para entender el significado de los

principios generales del Derecho se pueden obtener interesantes conclusiones. Al juez,

cuando no encuentre regla aplicable, le quedar encomendado, con base en los

principios rectores del Derecho y respetando los criterios de racionalidad jurdica, llevar

a cabo una valoracin o ponderacin definitiva para el caso concreto. Si a esta

ponderacin de principios le debe corresponder el valor y la fuerza de una norma

general y abstracta, ello depende de la forma en que los jueces futuros lo acepten como

precedente relevante para los casos de que conozcan. Cuando haga uso de los principios

generales del Derecho el juez escribir un nuevo captulo en la historia del Derecho.70

El juez deber procurar una ponderacin fundamentada de los principios para alcanzar

una decisin que se obtenga con base en una interpretacin del material jurdico

existente. Al respecto, Dworkin llama la atencin de la importancia de la experiencia

judicial que resulta importante para una adecuada formacin de la Teora del Derecho.

El juez expande o contrae teoras al respecto de la mejor interpretacin de la prctica

legal cuando el se confronta con casos nuevos y difciles. El intentar decidir casos

difciles consistentemente con lo que a el le parecer la mejor interpretacin del material

jurdico existente.

En la teora de Dworkin los principios que le estn permitidos utilizar al juez son

los simples principios principles-. Los argumentos de bienestar estatal o directrices

polticas policies- los reserva al legislador democrticamente legitimado. El juez

como legislador y el legislador clsico se diferencian en la teora de Dworkin

precisamente por la disponibilidad que el ltimo tiene de los argumentos con base en

directrices polticas. Este aspecto de la Teora del Derecho de Dworkin se hace ms

evidente en el sistema jurdico del Common Law en donde se distingue entre el case

law y el statute law como dos fuentes diferentes del Derecho.

70 Dworkin, R., Laws Empire, Capitulo VII.

19

La construccin de normas a partir de una reflexin permanente del material

jurdico existente es denominada por Dworkin como una praxis interpretativa. El

principio de integridad es su propuesta de un parmetro de interpretacin a seguir por

los jueces. El juez debe en todo caso ver el material jurdico considerado en su

integridad como un conjunto coherente de principios. El Derecho como una unidad ms

o menos homognea aparece en la teora de Dworkin como una hiptesis fundamental

de trabajo.71 Dworkin fundamenta su hiptesis de trabajo en ltima instancia como

dependiente de una moral poltica que ofrece a todos los miembros de la comunidad una

divisin justa de los recursos y de las oportunidades. Justicia como igualdad es vista en

este modelo como el principio ms fundamental.

5.3. Libertad judicial y el respeto a la ley

El proceso de construccin de normas tal y como se propone en la teora de

Dworkin se caracteriza por una compleja interrelacin entre la libertad judicial y el

respeto a la ley. Libertad y obligacin de respeto no aparecen ms como autorizacin y

lmite, que de alguna forma se derivan del Derecho positivo, sino ms bien son

consecuencia del proceso de construccin de la norma.

Una primera obligacin se deriva de la diferencia gradual que existe entre la

concretizacin de una norma y la construccin de la misma. Cuando el juez construye

una norma cuyo fundamento son los principios generales del Derecho su obligacin

para motivar y justificarla ser mayor si se le compara con los casos que debe resolver

conforme a una regla legislada. Esto debido a que el abandonar el campo de lo que

resulta en mayor o menor medida Derecho seguro, con lo que la justificacin de su

decisin depender de la calidad de sus argumentos jurdicos. Las exigencias

cualitativas de la fundamentacin de sus decisiones resultan as ms elevadas cuando se

trabaja con principios generales del Derecho, que cuando se trata de la concretizacin de

una norma legislada. Esto debido a que el juez no slo deber llevar a cabo la

ponderacin de principios del Derecho previa y perfectamente terminados, sino tambin

deber desarrollarlos a travs de una actividad constructiva72 en la que dentro del

material jurdico de toda una tradicin y mediante un razonamiento tanto cognoscitivo

que se desarrolla en procesos lgicos jurdicamente reconocidos, como valorativo con

base en prejuicios ideolgicos y ticos propios del Derecho y de una poca y de una pas

71 Bittner, Op. cit., p. 38. 72 Zeller, F., Auslegung von Gesetz und Vertrag, Habilitation, Zurich, 1989, p. 485.

20

determinado, obtendr los criterios de decisin adecuados para resolver las

controversias para las que no exista disposicin legal previamente establecida por el

legislador.

ntimamente relacionada con la primera obligacin se encuentra la exigencia de

coherencia que constituye parte importante de la teora de Dworkin. La exigencia de

coherencia le otorga al sistema jurdico una dimensin que abarca ms que la simple

consistencia material interna o la libertad de contradiccin entre los contenidos

normativos.73 Ms precisamente, la exigencia de coherencia exige del juez, que el en su

actividad decisoria tome como base los principios polticos y morales que de acuerdo

con su criterio jurdico reflejen de mejor manera al sistema jurdico considerado en su

conjunto. Con esto Dworkin coloca lo que en la Hermenutica jurdica se denomina la

precomprensin, esto es todos los prejuicios e instituciones que influyen el proceso de

concrecin y construccin de normas, en un nivel articulado. El juez es exhortado a ser

consciente de su precomprensin personal y para actuar racionalmente en consecuencia

con la misma. De aqu se deriva tambin una mayor obligacin argumentativa y

motivadora en las decisiones que se fundamenten en los principios generales del

Derecho.

Libre es el juez por cuanto hace a los mtodos de que se vale para desarrollar los

principios jurdicos. Dentro del marco del material jurdico existente y utilizando un

razonamiento reconocido por el Derecho, el juez puede utilizar sus capacidades

creadoras con total libertad. La nica condicin consiste en que el ejercicio de dichas

capacidades se pueda justificar con base en una argumentacin material del sistema

jurdico, esto es, con base en una motivacin jurdica. La Teora del Derecho resulta

incapaz para describir los pasos concretos que un juez debera seguir para construir sus

principios jurdicos. Debido a que su fin no es tecnolgico sino cientfico, la doctrina no

puede convertirse en un recetario para llevar a cabo con xito las actividades jurdicas.

Finalmente se debe decir algo al respecto del peligro de decisiones arbitrarias.

La teora dominante ha visto en dicho peligro la razn fundamental para negarle al juez

la funcin de creacin del Derecho. Los puntos de vista de Dworkin nos advierten al

respecto que, el juez mismo es la fuente del Derecho y por lo mismo que no sera

posible evitar con teora alguna el riesgo de arbitrariedades. En consecuencia, la

subjetividad de la actividad judicial ms que ser olvidada por la doctrina debe ser

73 Ghnter, K., Ein normativer Begriff der Kohrenz fr eine Theorie der juristischen

Argumentation, en: Rechtstheorie, Vol. 20, 1989, p. 163.

21

considerada de manera especial en cualquier teora de la jurisprudencia. Slo as se

podr considerar el postulado central de un Estado de Derecho: la seguridad jurdica en

su verdadera dimensin. La subjetividad judicial como elemento decisivo de la

jurisprudencia no deber ser tratada ms como un mal necesario, sino que tiene que ser

considerada desde una perspectiva argumentativa. La exigencia de coherencia

representa una posibilidad de hacer transparente la decisin judicial74 y de esa forma

evitar los riesgos de arbitrariedad.

5.4. La funcin de integracin de la doctrina y los principios generales del Derecho

El principio de coherencia de Dworkin vive en la complejidad de relaciones que

el juez puede producir entre dos elementos fundamentales: los hechos y el material

jurdico. Dworkin representa al Derecho como una praxis que permanentemente se

interpreta a si misma que se ocupa crtica y constructivamente con el pasado para

encontrar la mejor decisin para el presente y proyectarla hacia el futuro. Su modelo se

construye con base en un trabajo de justificacin completo que condiciona reflexiones

de tipo moral, polticas y filosficas. No obstante el fin ms importante es el

descubrimiento de los principios vlidos. Sin embargo, en el mbito de los principios la

validez no depende de un acto de reconocimiento formal previo por parte de una

autoridad competente, sino ms bien de su racionalidad intrnseca y de su poder de

convencimiento. Para la corriente dominante, en cambio, los fines preestablecidos por el

legislador estratgico se pueden realizar por el juez tctico, si no existe una regla

expresa, slo con base en el desarrollo de principios y mximas, los que se pueden

condensar en reglas mediante su concrecin en diferentes niveles.

El trabajo judicial cumpliendo las exigencias del sistema de Dworkin presupone

la existencia de jueces con capacidades sobrehumanas y que dispongan de un tiempo

ilimitado. Por eso Dworkin recurri a la mtica figura de Hrcules en su teora. Por eso

mismo, en cierto sentido, la misma no podra resultar realizable en trminos absolutos.

La praxis en el sentido de Dworkin no slo incluye la ley y la jurisprudencia,

sino tambin la ciencia jurdica. sta debera ser considera dentro de los recursos para

construir los principios generales del Derecho aplicables a los casos concretos. Los

recursos de la praxis interpretativa vendran as a desmonopolizar a la ley como la

74 Bydlinski, F., Methodenlehre und Rechtsbegriff, Kohlhammer, Berlin, 1982, p. 28.

22

fuente del Derecho por excelencia. No slo la ley, sino la interpretacin judicial y de los

tratadistas se deben aceptar como fuentes independientes del Derecho. De esta forma, se

abre el camino no slo hacia la ciencia del Derecho, sino tambin a hacia la

interdisciplinareidad. Una teora de la jurisprudencia no debera ser desarrollada sin

consideracin de los aspectos factulaes que el Derecho pretende regular.