principio nominalista
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PRINCIPIO NOMINALISTA
ART 1234
“El pago de una deuda contraída en moneda nacional no podrá exigirse enmoneda distinta, ni en cantidad diferente al monto nominal originalmente
pactado.”
Obligaciones en moneda nacional y en moneda extranjera
De acuerdo con el Código Civil peruano, pueden concertarse obligaciones en moneda
nacional o en monedas extranjeras no prohibidas por leyes especiales.
Obligaciones en moneda nacional
Es moneda nacional aquella que tiene curso legal y curso forzoso en el Perú. Es decir,
el nuevo sol de acuerdo a la Ley Nº 25285 del 31/12/90.
El principio nominalista
Es la base del sistema económico y establece que en las obligaciones de dinero, eldeudor cumple entregando la misma moneda en su valor nominal originalmente
pactado por las partes.
El nominalismo no toma en cuenta que el valor del dinero (valor adquisitivo) cambia en
el tiempo: se reduce como consecuencia de la inflación y aumenta como consecuencia
de la deflación.
La inflación puede ser definida como el aumento general y sostenido de los precios
con la consecuente pérdida del valor adquisitivo del dinero. Se trata de un fenómeno
de orden económico que provoca la depreciación del signo monetario y, como señala
Zannoni, "el derecho sólo puede formular propuestas de coyuntura actuando sobre los
efectos del fenómeno; sus causas, que es lo fundamental, sólo podrán revertirse por
una adecuada política económica..."
La inflación, en un contexto de oferta y demanda, es el resultado de un exceso de
oferta en el sector monetario. Esto genera la pérdida del valor adquisitivo del dinero,
de tal manera que lo que hoy puedo comprar con un sol (S/. 1.00), mañana necesitaré
mayor cantidad de soles para adquirirlo.
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En otras palabras, en épocas de inflación y mediando un considerable lapso entre la
celebración del contrato y el pago, "el acreedor percibirá una suma que representará
un poder adquisitivo menor al que esa misma suma -nominal- tenía al concluirse el
negocio"
Cuando rige el principio nominalista en épocas de inflación, y mediando un
considerable lapso entre la celebración del contrato y el pago, el dinero puede perder
valor adquisitivo y el riesgo de este fenómeno lo asume el acreedor, quien recibirá el
mismo valor nominal pactado pero menor valor adquisitivo.
Se entiende por depreciación monetaria la disminución del valor de un bien o de una
moneda. El término desvalorización, en cambio, se reserva para designar la pérdida
del valor de una moneda respecto de las monedas extranjeras: la variación del tipo de
cambio.
La deflación puede ser definida como el descenso del nivel general de precios en una
economía, en tal sentido se genera un aumento del valor adquisitivo del dinero.
Cuando rige el principio nominalista en épocas de deflación, y mediando un
considerable lapso entre la celebración del contrato y el pago, el dinero puede ganar
valor adquisitivo y el riesgo de este fenómeno lo asume el deudor, quien entregará el
mismo valor nominal pactado, pero mayor valor adquisitivo.
El riesgo de las obligaciones en moneda nacional cuyo pago se efectuará de maneradiferida (mientras mayor es el plazo, mayor el riesgo) es la variación de su poder de
compra (valor adquisitivo): aumento o depreciación.
Veamos un ejemplo. A se obliga a pagar a B S/. 100 en un año. Al momento de
contraer la obligación con S/. 100 se pueden comprar 10 kg de arroz (1 kg de arroz
cuesta S/. 10). Dentro de un año, supongamos que 1 kg de arroz cuesta SI. 15. De
acuerdo con el principio nominal, A deberá entregar a B S/. 100, pero esos S/. 100
sólo podrán comprar 6.66 kg de arroz. Esos S/. 100 tienen, a la fecha de pago, un
valor adquisitivo menor al que tenían al momento de contraer la obligación.
JURISPRUDENCIA
"No habiéndose concertado la obligación demandada en moneda extranjera, el
pago de dicha deuda no tiene por qué fijarse en dólares americanos sino en
moneda nacional"
(Exp. Nº 636-94-Lima, Ledesma Narváez, Marianella. "Ejecutorias". Tomo /. p.56).
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''Tratándose de deudas contraídas en moneda nacional, su pago no podrá ser
exigido en moneda distinta, entendiéndose como moneda nacional la que rige
en el momento del pago parcial o total"
(Cas. ,p 782-97-Lima, El Peruano, 08101/99, p. 2447).
"Fijar la indemnización en moneda nacional, cuando ella se ha solicitado en
moneda extranjera, carece de toda justificación"
(Exp. Nº 2479-97, Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Ledesma Narváez,
Marianela, "Jurisprudencia Actuar, tomo N° 2, N° 92).
TEORÍA VALORISTA
ART. 1235
“No obstante lo establecido en el artículo 1234, las partes pueden acordar que el
monto de una deuda contraída en moneda nacional sea referido a índices de
reajuste automático que fije el Banco Central de Reserva del Perú, a otras
monedas o a mercancías, a fin de mantener dicho monto en valor constante.
El pago de las deudas a que se refiere el párrafo anterior se efectuará enmoneda nacional, en monto equivalente al valor de referencia, al día del
vencimiento de la obligación.
Si el deudor retardara el pago, el acreedor puede exigir, a su elección, que la
deuda sea pagada al valor de referencia al día del vencimiento de la obligación o
al día en que se efectúe el pago.”
1. El principio valorista
Como se ha visto al comentar el artículo 1234 del Código Civil, el nominalismo no
toma en consideración el valor adquisitivo de la moneda.
El principio valorista pone énfasis en el valor adquisitivo de la moneda, por tanto, a
través de él, se trata de mantener constante, ya no el valor nominal, sino el valor
adquisitivo.
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De acuerdo con Hirschberg, el valorismo sostiene que "la extensión de las
obligaciones dinerarias no está determinada por una suma nominal de unidades
monetarias, sino por el valor de éstas"
El principio valorista puede ser adoptado mediante la previsión de cláusulas deestabilización, a través de las cuales las partes acuerdan que el monto de una deuda
contraída en moneda nacional sea referido a índices de reajuste, a otras monedas o a
mercancías, a fin de mantener dicho monto en valor constante.
Como puede apreciarse, para adoptar el principio valorista las partes deben establecer
de común acuerdo valores de referencia. Estos pueden ser:
a) Cláusulas mercancía.
b) Cláusulas valor moneda extranjera.c) índices de reajuste automático.
d) Fórmulas polinómicas.
a) Cláusulas mercancía.- Se utilizan como referencia un determinado número de
unidades de diversos productos en el mercado, como por ejemplo, el oro. La cláusula
"valor" oro sirve como término de referencia y medida de valor para determinar la
suma de dinero con que ha de ejecutarse la prestación. Es decir, "el quantum de la
deuda depende del valor del oro, y el deudor deberá entregar tantos signos monetarios
cuantos sean necesarios para adquirir ese valor oro estipulado, y si bien la deuda seliquidará en moneda de curso legal, su monto variará según las oscilaciones que
experimente el patrón oro elegido"(2).
Ejemplo: debo pagar SI. 100.00 dentro de 30 días. Hoy con esos SI. 100.00 puedo
comprar 50 onzas de oro (1 onza cuesta SI. 2.00). Si dentro de 30 días 1 onza cuesta
SI. 3.00 deberé pagar SI. 150.00 que es la suma que me permite comprar 50 onzas.
b) Cláusulas valor moneda extranjera.- Siguen el mismo criterio de la anterior; la
diferencia es que se hace referencia a una moneda extranjera (normalmente el dólar
de los Estados Unidos de América), para lo cual se utiliza el tipo de cambio de dicha
moneda al momento de contraer la obligación y al momento del pago.
Ejemplo: debo pagar SI. 100.00 dentro de 30 días. Hoy con esos SI. 100.00 puedo
comprar US$ 50.00 (1 dólar cuesta SI. 2.00). Si dentro de 30 días 1 -dólar americano
cuesta SI. 3.00 deberé pagar SI. 150.00 que es la suma que me permite comprar US$
50.00.
c) Cláusulas de reajuste automático.- También se denominan "cláusulas de escala
móvil" o "cláusulas índices" ("indexación"). Los índices pueden estar referidos a
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precios al consumidor, precios al por mayor o detalle. Ellos se utilizan para comparar
precios de bienes y servicios en diferentes periodos de tiempo, y en casi todos los
países existen agencias oficiales que se encargan de la confección de las tablas
respectivas.
Las cláusulas índices de precios miden las variaciones en el poder adquisitivo de la
moneda en el mercado interno, a diferencia de lo que ocurre con las cláusulas
mercancías y moneda extranjera que dependen del mercado internacional.
d) Fórmulas polinómicas.- Se utilizan cuando se trata de precios o costos. Así, por
ejemplo, el precio de una tonelada de cemento está en función de precio de la piedra
caliza, del yeso y del mismo proceso de producción. En tal sentido, se debe establecer
el peso relativo de cada uno de esos componentes, para determinar el precio que
debería alcanzar la tonelada de cemento en un determinado periodo.
La escala móvil debe cumplir los siguientes requisitos de forma:
1) Que expresamente las partes acuerden que el monto de una deuda
contraída en moneda nacional sea referido a índices de reajuste automático.
2) Indicación del índice o índices que se aplicarán en forma automática a
efectos del reajuste de la obligación. Pueden ser utilizados:
a) El índice general de precios al consumidor
b) El índice de precios al consumidor.
c) El índice de precios al por mayor.
3) Mención del instituto elaborador del índice elegido como parámetro. Si bien
el artículo 1235 hace referencia a los índices de reajuste automático que fija el
Banco Central de Reserva del Perú, creemos, sin embargo, que podrían
utilizarse otros índices, como por ejemplo, el índice general de precios al
consumidor del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI).
4) Período de referencia que se tomará en cuenta para el ajuste.
5) En las obligaciones a largo plazo conviene, además, efectuar la previsión
correspondiente a la falta o desaparición del índice elegido.
Son indicadores o cifras que miden la subida o disminución de precios de un conjunto
de bienes y servicios que se consideran representativos del mercado. Para su
confección se toman diversas muestras de casi todos los bienes y servicios, tales
como alimentos, muebles, vestido, materiales de construcción, medicinas, servicios de
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transporte, educación, etc. A cada uno se le asigna un coeficiente o peso dentro del
conglomerado total y entonces recién es factible hallar el índice general de precios en
un período determinado.
Los índices son indicadores o cifras que revelan la subida o disminución de precio quesufre un producto o un servicio entre un periodo y otro.
Es la variación de precios de grandes volúmenes de productos o bienes que se
trasladan del productor al mayorista o distribuidor.
2. Fecha del Valor de Referencia
De acuerdo con el artículo 1235, el pago de las deudas sujetas a cláusulas de reajuste
se efectuará en moneda nacional, en monto al valor de referencia, "al día delvencimiento de la obligación".
Si bien es cierto que lo normal debería ser que la ''techa de vencimiento" coincida con
la ''techa de pago", lo cierto es que si media retardo en la ejecución de la prestación, la
''techa de vencimiento" no coincidirá con la ''techa de pago".
El último párrafo del artículo 1235 del Código Civil establece que si el deudor retardara
el pago, el acreedor podría exigir, alternativamente a su elección, que la deuda sea
pagada al valor de referencia:
a) al día del vencimiento de la obligación; o,
b) al día en que se efectúe el pago.
Como una cuestión inicial, cabe preguntarse si basta el simple retardo o si es
necesaria la constitución en mora para la aplicación del último párrafo bajo comentario.
La doctrina clásica ha considerado que el simple retardo no produce efectos jurídicos;
sin embargo, nosotros creemos que ello no es así. En tal sentido, Moisset de Espanés
señala "...un análisis detenido del problema nos ha llevado a la conclusión de que no
solamente la 'mora' produce efectos jurídicos, sino que también el retardo no culpable
-que técnicamente no es 'mora'- genera casi siempre consecuencias que van a incidir
en la vida de la relación jurídica..."
Si tenemos en cuenta que el último párrafo del artículo 1237 del Código Civil se refiere
a "retardo", deberíamos concluir que dicho artículo se aplicará con el simple retardo
sin necesidad que el deudor sea constituido en mora.
Resulta, sin embargo, discutible la solución brindada por el legislador, quien la justifica
diciendo: "El propósito de la norma es evitar que el retraso en el pago de la obligación
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por el deudor, origine perjuicios al acreedor. Por ello se le autoriza a que opte por la
alternativa propuesta". En efecto, si la idea del legislador es que sea una suerte de
"indemnización" por el retardo, ello sólo sería posible en caso de mora (retardo pero
calificado).
Las cláusulas de estabilización tienen por objeto mantener constante el valor
adquisitivo desde el momento en que se contrae la obligación hasta el momento del
pago. Nuestro Código en cambio establece el valor de referencia al "día del
vencimiento" de la obligación, dejando abierta la posibilidad de una nueva variación
entre ese momento y el pago.
En realidad no se debió incluir este último párrafo. Bastaría con haberse señalado en
el segundo párrafo que el valor de referencia es eludía del pago", así poco importaría
si es un pago puntual o tardío. Lo importante es que el acreedor reciba el mismo valor adquisitivo al que se obligaron las partes.
En tal sentido, si el acreedor recibe un pago tardío está recibiendo el valor constante;
es decir, lo que debía recibir, no hay ningún perjuicio. En cambio, si, por ejemplo, el
valor de referencia del día del vencimiento es mayor al del día del pago, el acreedor
recibe un valor adquisitivo mayor. Veamos un ejemplo. Primus se obliga a entregar a
Secundus una cantidad X de soles que a la fecha de constitución de la relación
obligatoria permite comprar 10 kg. de arroz. En la fecha de vencimiento 1 kg. de arroz
cuesta SI. 10, por tanto, para comprar 10 kg. de arroz se requiere SI. 100. Imaginemosahora que en la fecha de pago 1 kg. de arroz cuesta SI. 5, en tal sentido, se requieren
SI. 50 para comprar 10 kg. de arroz. Si el acreedor opta, como sería lo lógico, por el
valor de referencia del día del vencimiento, recibirá SI. 100 que ya no le permitirá
comprar 10 kg de arroz sino el doble, cuando se trataba de mantener constate el valor
adquisitivo.
Se argumenta, como ya se dijo, que el acreedor sufre un perjuicio por no recibir el
pago puntual, pero éste no es un problema generado por la depreciación, sino por la
demora en el pago, en la medida en que se haya producido la constitución en mora del
deudor (ya no el simple retardo), pero en tal caso, de acuerdo con los artículos 1242 y
1324 del Código Civil, el perjuicio por la demora será reparado a través del interés
moratorio.
3. Nominalismo y valorismo como asignación de riesgos
Como ya se ha mencionado, el riesgo en las obligaciones en moneda nacional es la
variación del valor adquisitivo. Este riesgo será asignado al acreedor o al deudor.
Veamos:
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a) Si se aplica el principio nominal (artículo 1234 del Código Civil) y se produce
una depreciación, el riesgo es del acreedor pues recibe el mismo valor nominal
pero con un menor valor adquisitivo.
b) Si se aplica el principio nominal (artículo 1234 del Código Civil) y se produceun aumento de valor, el riesgo es del deudor pues debe pagar el mismo valor
nominal con mayor valor adquisitivo.
c) Si se aplica el principio valorista (artículo 1235 del Código Civil) y se produce
una depreciación, el riesgo es del deudor pues deberá pagar un mayor valor
nominal.
d) Si se aplica el principio valorista (artículo 1235 del Código Civil) y se produce
un aumento de valor, el riesgo es del acreedor pues recibirá un menor valor nominal.
JURISPRUDENCIA
"El país ha sufrido el proceso inflacionario y devaluatorio de nuestra moneda
más agudo de la historia, por lo que de viene en justicia acceder a la
actualización reclamada, toda vez que el valor nominal fijado resulta ínfimo y no
corresponde al sentido de las consideraciones de los fallos pronunciados en
autos"
(Exp. Nº 1928-94, Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Hinostroza Minguez,
Alberto, "Jurisprudencia Civil", p. 151)
"La indemnización por responsabilidad extracontractual necesariamente debe
ser compensada con una suma de dinero que tenga curso legal. Si bien en
virtud de la teoría valorista se viene utilizando como unidad de referencia una
moneda dura como el dólar americano, debe entenderse que sólo sirve para
graduar el monto, mas no para autorizar una indemnización en moneda
extranjera".
(Exp. Nº 2341-92..Junín, Normas Legales N° 232, p. J-12)
"El hecho de que los montos indemnizatorios se expresen en sumas
determinadas de dinero, no les hace perder su calidad de obligaciones de valor,
puesto que el resarcimiento deriva de una relación extracontractual en la que el
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daño causado se encuentra en conexión con el acto ejecutado con el
responsable y en tal virtud, la reparación es integral y plena".
(Exp. Nº 1236-90-Lima, Gaceta Jurídica N° 30, p. 6-8)
"Para fijar el monto indemnizatorio actualizado debe evaluarse el valor
reclamado por el demandante al momento de interponerse la demanda,
comparándolo con algún parámetro de actualización, por lo que se toma como
parámetro de referencia el valor de una moneda que mantiene valor de cambio
constante como es el dólar americano"
(Exp. Nº 1898-91-Lima-91-Lima, Gaceta Jurídica Nº 15, p. 2D-A)
CÁLCULO DEL VALOR DEL PAGO
ART. 1236
Cuando deba restituirse el valor de una prestación, aquél se calcula al que tenga
al día del pago, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.(*)
Hace algunos años, se generaron problemas con respecto a los montosindemnizatorios conferidos a las víctimas en los procesos judiciales que, debido al
proceso inflacionario se veían reducidos a montos ridículos e indignantes que no
lograban cumplir ni con la función resarcitoria ni con la desincentivadora, propios de un
sistema de responsabilidad.
Cabe recalcar que, si bien el artículo 1235 del Código Civil permitía a las partes prever
cláusulas de estabilización, no existían normas que permitieran a los jueces actualizar
las pretensiones dinerarias.
El artículo no comprende las obligaciones restitutorias de suma fija. Así, por ejemplo,
en el caso de una resolución de contrato de compraventa en la restitución del precio
pagado, no resulta de aplicación la norma bajo comentario; en este caso se trata de
una obligación en moneda nacional sujeta al principio nominal.
Tampoco comprende los supuestos en que por mandato de la ley o resolución judicial,
debe determinarse el valor de una prestación (ejemplo, indemnización de daños y
perjuicios). Sólo se refiere a los casos en los cuales debe restituirse el valor de una
prestación como, por ejemplo, el de los artículos 1742 y 1270 del Código Civil.
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JURISPRUDENCIA
"El artículo 1236 del Código Civil dispone que cuando por mandato de la ley o
resolución judicial debe restituirse una prestación o determinar su valor, éste se
calcula al que tenga el día del pago"
(Exp. Nº 1928-94, Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Hinostroza
Domínguez, Alberto, "Jurisprudencia Civil"" p. 152).
"El quantum necesariamente debe representar lo que de valor patrimonial se
estimó en el momento de la interposición de la demanda, y luego el monto
definitivo que se ordena pagar debe adecuarse al poder adquisitivo que la
moneda tiene al momento de la extinción de la obligación"
(Exp. Nº 564-9D-Arequipa, Normas Legales N° 240, p. J-22).
PAGO EN MONEDA EXTRANJERA
ART. 1237
Pueden concertarse obligaciones en moneda extranjera no prohibidas por leyes
especiales.
Salvo pacto en contrario, el pago de una deuda en moneda extranjera puede
hacerse en moneda nacional al tipo de cambio de venta del día y lugar del
vencimiento de la obligación.
En el caso a que se refiere el párrafo anterior, si no hubiera mediado pacto en
contrario en lo referido a la moneda de pago y el deudor retardara el pago, el
acreedor puede exigir, a su elección, que el pago en moneda nacional se haga al
tipo de cambio de venta en la fecha de vencimiento de la obligación, o al que rija
el día del pago.1
El texto original del artículo señalado establecía la posibilidad de concertar
obligaciones en moneda extranjera, siempre que éstas no estuvieran prohibidas por
leyes especiales. Sin embargo, establecía en favor del deudor la facultad de liberarse
pagando en moneda nacional al tipo de cambio de venta del día y lugar del
1
El Decreto Ley Nº 25878, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 26 de noviembre de 1992, modificóel artículo 1237 del Código Civil de 1984.
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vencimiento de la obligación. Esta facultad de sustitución en favor del deudor era una
disposición de carácter imperativo, esto es que las partes no podían pactar en
contrario.
El Decreto Ley Nº 25878 modificó precisamente este aspecto permitiendo que laspartes puedan eliminar la facultad de sustitución a favor del deudor y, como
consecuencia de ello, establecer que el pago deberá hacerse, necesariamente, en la
moneda extranjera pactada.
1. Justificación del texto original del artículo 1237 del Código Civil
Debido al proceso hiperinflacionario que vivió el país, el legislador de 1984 se vio
obligado a permitir a las partes establecer cláusulas de reajuste que les permitieran
mantener constante el valor adquisitivo de la moneda.
Así, el artículo 1235 del Código Civil autoriza a las partes acordar que el monto de una
deuda contraída en moneda nacional sea referido a índices de reajuste automáticos, a
otras monedas o a mercancías, a fin de mantener dicho monto en valor constante.
Dicha norma permite, por ejemplo, que una deuda en moneda nacional sea referida a
una moneda extranjera, normalmente el dólar norteamericano. A este acuerdo se le
llama "cláusula valor moneda extranjera".
Pero también, de acuerdo con el artículo 1237 del Código Civil, se admitió laposibilidad de concertar obligaciones en moneda extranjera (en la práctica, es el dólar
americano), concediéndole al deudor una facultad de sustitución, es decir, la facultad
de liberarse mediante el pago en moneda nacional al tipo de cambio de venta del día y
lugar del vencimiento de la obligación.
Aparentemente, esta facultad se otorgaba como consecuencia lógica del curso legal
de la moneda nacional; de tal manera que ésta constituía el medio de pago de una
obligación.
2. Justificación de la modificación del artículo 1237 del Código Civil: el proceso
de dolarización
Permitir que las partes supriman la facultad de sustitución a favor del deudor es
permitir que la moneda extranjera (el dólar norteamericano) se constituya como medio
de pago.
Se busca, con la modificación, incentivar las transacciones en moneda extranjera y así
se tiende hacia la dolarización de la economía (1), definiremos la dolarización como "el
proceso de sustitución de la moneda nacional por el dólar americano, que se produce
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en una fase inflacionaria y en donde la moneda extranjera (en este caso el dólar)
empieza a ser empleada de modo creciente como medio de pago, unidad de cuenta,
reserva de valor y estándar de pago de deudas. Resumiendo y generalizando el
fenómeno, decimos que la moneda no emitida en el país empieza a cumplir las
funciones microeconómicas de la moneda emitida localmente"(2).
Evidentemente, para que se produzca un proceso de dolarización serán necesarias,
como veremos, otras medidas.
La dolarización se produce a consecuencia de una pérdida de confianza respecto de la
moneda nacional, así "el proceso de dolarización se manifiesta cuando la tasa de
devaluación esperada, ampliada por la remuneración de los depósitos en moneda
extranjera, es mayor que la tasa de remuneración de depósitos de moneda nacional, y
cuando adicionamos a este hecho una restricción: el proceso de sustitución monetariase acelera cuando la tasa de remuneración de depósitos en moneda nacional no cubre
el ritmo de inflación"
Podemos señalar como puntos a favor de la dolarización los siguientes:
1) Se bajaría la inflación a niveles internacionales;
2) Se simplifica la contabilidad de las empresas;
3) Las tasas de interés, especialmente las activas, bajarían sustancialmente.
Sin embargo, se admite que la dolarización total de la economía puede traer serios
problemas.
1) Se debilitaría el poder del Banco Central para hacer política monetaria contra
cíclica. Con ello se quiere decir "...que en una economía sin signo monetario nacional,
la expansión que podría provenir de un período exitoso de exportaciones estaría
acompañada por inflación, dado que el medio circulante en dólares crecería causando
un exceso de demanda agregada. Si, en cambio se produce una crisis productiva
nacional que obliga al crecimiento de las importaciones o un pánico que hace que la
gente saque los dólares afuera, la recesión se agudizaría por la deflación que ocurriría
paralelamente"(5).
2) La dolarización, manteniéndose el atraso cambiario, genera que los precios de los
productos peruanos de exportación se encuentren sobrevalorados y, por consiguiente,
son poco competitivos.
Resultan interesantes las palabras de Marthans: "vencer a la inflación dolarizando a la
economía tal y como se ha dado en el Perú, puede constituirse, a la larga, en la
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principal fuente de retroalimentación de la inflación, debido a las inestabilidades que se
generarían".
Es necesario que la gente vuelva a usar voluntariamente el sol como medio para sus
transacciones. En tal sentido, es necesario reforzar el proceso de remonetización através de normas que desincentiven las transacciones en moneda extranjera.
Sin embargo, parecería que la prohibición de contratar en moneda extranjera tampoco
sería recomendable por cuanto ello evita, si bien con poca incidencia, la caída del tipo
de cambio real, por cuanto se requieren dólares para hacer frente a estas
obligaciones. Asimismo, el artículo 64 de la Constitución Política del Perú establece
que el Estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera.
3. Obligaciones en moneda extranjera en el Código Civil
De acuerdo con el artículo 1237 del Código Civil, el pago de una deuda pactada en
moneda extranjera puede hacerse, como facultad del deudor, "en moneda nacional al
tipo de cambio venta del día y lugar del vencimiento de la obligación". Salvo que las
partes hubiesen pactado expresamente que la obligación pactada en moneda
extranjera deberá ser pagada en la misma moneda pactada.
El artículo 1237 hace referencia "al tipo de cambio venta". Se define al tipo de cambio
de una moneda "X" con respecto a la moneda "Y", como el precio de la moneda "X"expresado en la moneda "Y". Cuando nos preguntan cuál es el tipo de cambio del
dólar, lo que tendríamos que decir es cuántos nuevos soles debemos pagar por cada
dólar.
El tipo de cambio puede ser fijo, cuando se determina por la autoridad administrativa
(ejemplo, dólar MUC) o puede ser flotante, que es determinado por la ley de la oferta y
la demanda. En este último caso, encontramos en el mercado diferentes tipos de
cambios.
Frente al hecho de que existan diferentes tipos de cambios en el mercado, nos
deberíamos preguntar cuál es el tipo de cambio venta al que se refiere el Código Civil.
Para responder a esta pregunta debemos tener en cuenta la Resolución Nº 007 -91-
EF/90 SCR del 2 de abril de 1991, la cual establece que "será el de venta de oferta y
demanda que rija en la entidad financiera que las partes hayan acordado en el
contrato respectivo". Si las partes no hubiesen señalado a la entidad financiera "las
partes contratantes acordarán dicha designación; y, en su defecto, corresponderá al
deudor efectuarla".
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Existen dos formas de cotizar una divisa, una es la inversa de la otra. "Cotización
precio o directa", consiste en expresarla en número de unidades monetarias locales
por cada unidad de divisas (ejemplo, el caso peruano SI. 3,650 = US$ 1). "Cotización
volumen o indirecta" expresa el número de unidades de divisa por cada unidad
monetaria local o doméstica. Se utiliza para la liba esterlina, libra irlandesa, dólar australiano. (Ejemplo: 1 libra esterlina = US$ 1,553).
Se dice que en el sistema peruano se aplica una '110tación sucia", en el sentido de
que si bien se utiliza la ley de la oferta y la demanda, el Banco Central de Reserva del
Perú "interviene" comprando y vendiendo dólares según si lo que quiere es aumentar
o disminuir el tipo de cambio.
4. Tipos de cotización
En la práctica siempre se ofrecen dos cotizaciones: tipo de cambio compra y tipo de
cambio venta. Esta información se lee desde el punto de vista de la entidad financiera;
es decir, la entidad está dispuesta a "comprar" dólares a soles X o está dispuesta a
"vender" dólares a soles X.
En tal sentido, el artículo 1237 del Código Civil se refiere al "tipo de cambio venta" es
decir, el tipo de cambio por el cual la entidad financiera recibe moneda nacional
(nuevos soles) y entrega moneda extranjera (ejemplo, dólares americanos). Lo que se
pretende es que el acreedor, al recibir la moneda nacional, pueda adquirir la cantidadde moneda extranjera pactada.
5. Fecha del valor de referencia
Respecto al artículo 1237 del Código Civil, ocurre lo mismo que lo señalado cuando
vimos el artículo 1235. El legislador ha utilizado como tipo de cambio venta el que rija
a la fecha de vencimiento, y cuando se produce un "retardo" del deudor, el acreedor
tiene la opción de escoger entre el tipo de cambio venta del "día del vencimiento" o del
"día del pago". Nos remitimos a lo ahí señalado.
6. Riesgos en las obligaciones en moneda extranjera
Las obligaciones en moneda extranjera están expuestas, fundamentalmente, a dos
clases de riesgo: 1) el riesgo de la variación del valor adquisitivo, y 2) el riesgo de tipo
de cambio.
Uno de los riesgos de las obligaciones en moneda extranjera cuyo pago se efectuará
de manera diferida (mientras más tiempo, mayor el riesgo) es la variación de su poder
adquisitivo (valor adquisitivo): aumento o depreciación.
5/11/2018 PRINCIPIO NOMINALISTA - slidepdf.com
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En tal sentido, también se acostumbra a establecer cláusulas de escala móvil en este
tipo de obligaciones, especialmente en el caso de plazos largos. Si se trata de dólares
americanos, se utilizan índices de los Estados Unidos de América, así, por ejemplo, el
índice de precios al consumidor de los Estados Unidos de América (Consumer PriceIndex "CPI") que publica el Sureau of Labor Statistics of the United States Labor
Department.
No obstante, el artículo 1235 admite el pacto valorista sólo para las obligaciones
contraídas en moneda extranjera. Adviértase, también, que el artículo 1234 tampoco
se refiere a las obligaciones en moneda extranjera, cuando, en puridad, el pago de
una obligación concertada en moneda extranjera tampoco podría exigirse en moneda
distinta, ni en cantidad diferente al monto nominal originalmente pactado, si bien el
deudor, salvo pacto en contrario, puede pagar en moneda nacional.
Otro de los riesgos es el de las variaciones del tipo de cambio. Si, por ejemplo, el
precio del dólar se incrementa con el tiempo, se dice que el nuevo sol se está
"devaluando" con respecto al dólar. En este sentido, la ''tasa de devaluación" nos mide
el incremento proporcional del tipo de cambio por unidad de tiempo.
El tipo de cambio también puede moverse en sentido contrario, entonces se habla de
"revaluación" y se mide con la ''tasa de revaluación".
El deudor asume el riesgo de "devaluación" cuando contrae una obligación en moneda
extranjera teniendo ingresos en nuevos soles.
JURISPRUDENCIA
"El artículo 1237 del Código Civil permite pactos de obligaciones en moneda
extranjera no prohibidos por leyes especiales, y que el pago de una deuda en
moneda extranjera pueda hacerse en moneda nacional al tipo de cambio de
venta del día y lugar del vencimiento de la obligación"
(Exp. Nº 398-86-Lima, Ejecutoria Suprema del 26101190, Anales Judiciales, tomo
LXXVIII, p. 17).