PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD

Qu pasa cuando el Estado rompe el principio de subsidiariedad?

Es necesario definir primero, el principio de subsidiariedad tema importante a tratar en el presente

trabajo, porque mediante este se explica el lmite al campo de accin del Estado respecto de la

libertad de los ciudadanos especficamente para participar en la vida econmica del pas ya sea en

forma individual o asociada.

El principio de subsidiariedad1 surge en el constitucionalismo moderno como una tcnica

decididamente til para lograr la pacificacin social o la resolucin de los conflictos mediante el

respeto absoluto de los derechos y libertades individuales, y tiene como fin la reestructuracin del

equilibrio entre lo pblico y lo privado segn una adecuada flexibilizacin que acenta la concepcin

democrtica del ordenamiento estatal

La Constitucin prescribe en su artculo 60, el principio de subsidiariedad econmica del

Estado:

En efecto, bajo este rgimen se protegen las libertades2 econmicas fundamentales de los

individuos como la libertad de empresa, libertad de contratacin, libertad de comercio, entre

otras; conservando el Estado solo una funcin residual o subsidiaria.

Sobre el concepto de subsidiariedad el Tribunal Constitucional seala:

Si bien el principio de subsidiariedad, al que debe atenerse el accionar del Estado, y el respeto al contenido

esencial de las libertades econmicas, constituyen, bsicamente, lmites al poder estatal, la Constitucin

reserva al Estado, respecto del mercado, una funcin supervisora y correctiva o reguladora. Ello, sin duda, es

consecuencia de que, as como existe consenso en torno a las garantas que deben ser instauradas para reservar

un mbito amplio de libertad para la actuacin de los individuos en el mercado, existe tambin la certeza de

que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su funcin garantizadora y

heterocompositiva.

Es preciso sealar que este principio es, un lmite al poder estatal, es decir la autoridad pblica no

puede participar libremente en la actividad econmica (Solo lo puede hacer sujeta a la subsidiariedad),

que debe ser entendida como una funcin supervisora y reguladora del mercado. La regla general es,

entonces, la libre actuacin de las personas, pero al mismo tiempo el Tribunal reconoce que hay

mbitos de la vida social que no pueden regularse exclusivamente a partir del mercado, Por ello, la

funcin de regulacin y correccin debe pertenecer al Estado, al propio tiempo, el Tribunal sostiene

1 Fundamento jurdico N 19 del EXP. N. 0008- 2003-AI/TC 2 La libertad es un mecanismo para lograr la dignidad y el desarrollo. En ese sentido, las libertades patrimoniales

que garantizan el rgimen econmico actual son las siguientes: el derecho a la propiedad, el derecho a la libre contratacin, la libertad de trabajo, la libertad de empresa, la libertad de comercio, la libertad de industria (EXP. N 0008-2003-AI/TC, Fundamento jurdico N 26).

EL Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en

la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.

Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiaria-mente

actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de

manifiesta conveniencia nacional1

La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal.

AUPSJB DERECHO - CICLO X N1 DERECHO DE CONCESIONES

Pg. 1

que el principio de subsidiariedad tiene dos dimensiones: una vertical3 que tiene que ver con la no

intromisin del gobierno nacional en los mbitos regional y local, y otra horizontal4 que tiene que ver

con la no intromisin del Estado en los mbitos que debe manejar la sociedad civil dentro de la vida

econmica:

A travs de ambos sentidos, el principio de subsidiariedad se constituye en un elemento de

vital importancia para el Estado democrtico de derecho, ubicndose entre la esfera de la

descentralizacin institucional y la autonoma de lo social, en cuanta principio que inspira un

proceso de socializacin de los poderes pblicos, Consecuentemente, el principio de

subsidiariedad surge en el constitucionalismo moderno como una tcnica decididamente til

para lograr la pacificacin social o la resolucin de los conflictos mediante el respeto

absoluto de los derechos y libertades individuales, y tiene como fin la reestructuracin del

equilibrio entre lo pblico y lo privado segn una adecuada flexibilizacin que acenta la

concepcin democrtica del ordenamiento estatal5

Aade luego el Tribunal:

En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas al fomento, estimulacin, coordinacin,

complementacin, integracin o sustitucin, en va supletoria, complementaria o de reemplazo, de la libre iniciativa

privada. La subsidiariedad se manifiesta como el acto accesorio o de perfeccionamiento en materia econmica, que se

justifica por la inaccin o defeccin de la iniciativa privada6

Requisitos para hacer efectivo el principio de subsidiariedad

Por lo tanto, con la finalidad de hacer efectivo dicho principio se debe cumplir con los requisitos

siguientes:

Autorizacin por ley expresa, esto es, emitida por el Congreso de la Repblica.

Por razn de inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional.

Las acciones del Estado deben estar vinculadas al fomento, estimulacin, coordinacin,

complementacin, integracin o sustitucin, en va supletoria, complementaria o de

reemplazo, de la libre iniciativa privada.

La subsidiariedad se manifiesta como el acto accesorio o de perfeccionamiento en materia

econmica, que se justifica por la inaccin o defeccin de la iniciativa privada. Ante la

ausencia de actividad privada en el sector del cual se trata.

Comentario.

Si el sector privado puede realizar una actividad en determinado sector productivo o de servicios, entonces ese sector debe realizarla. Solo si el sector privado no la realiza por algn motivo, entonces el Estado puede incursionar en esa actividad, siempre y cuando se cuente con una ley expresa. Es

3 La subsidiariedad vertical se refiere a la relacin existente entre un ordenamiento mayor (que puede ser una

organizacin nacional o central) y un ordenamiento menor (que pueden ser las organizaciones locales o regionales), segn la cual el primero de ellos slo puede intervenir en aquellos mbitos que no son de competencia del ordenamiento menor. Dicha orientacin guarda estrecha relacin con los servicios pblicos y el desarrollo econmico-social.

4 la subsidiaridad horizontal est referida a la relacin existente entre el Estado y la ciudadana, en la cual el cuerpo poltico, respetando la autonoma y la libre determinacin de los individuos, reduce la intervencin pblica a lo esencial.

5 EXP. N. 0008-2003-AI/TC. 6 EXP. N. 0008-2003-AI/TC F.J. 23.

AUPSJB DERECHO - CICLO X N1 DERECHO DE CONCESIONES

Pg. 2

decir que su presencia solo se da en ltima instancia, cuando por cualquier razn el sector privado

no puede o no quiere intervenir en determinada actividad empresarial.

Pero qu pasa cuando el Estado rompe el principio de subsidiariedad, se presentan dos efectos nocivos:

1) deja de gastar en lo que debe ( es decir en seguridad pblica, educacin, infraestructura, salud) y,

2) compite deslealmente con las empresas privadas que asumen riesgos y costos que la empresa pblica no asume.

Como ejemplo:

Las universidades pblicas, especialmente en provincias, carecen de recursos para infraestructura, investigacin entre otro. Pero es muy usual que estas buscan la forma de recursearse (por as llamarlo). Y lo hacen como una inversin, para tener ms recursos. Ya sea comprando o transformando materias primas a favor de esta institucin, inclusive con nombres de la Universidad en los productos, para luego venderlos en los mercados compitiendo deslealmente con las empresas privadas, toda vez que las universidades estas exentos de algunos pagos de impuestos.

De hecho, cuando se privatizaron los grifos de Petroper durante el fujimorismo la UNI compr uno, y nadie dijo que estaba mal. Por el contrario la UNI fue elogiada por los medios mainstream por su espritu emprendedor. El grifo era muy rentable y relajaba las restricciones presupuestales de la universidad. (Era una actividad econmica que poco tena que ver con los estudios universitarios de ingeniera); era slo para recursearse. Nadie dijo que era competencia desleal con los grifos que s eran privados.

Si a la las universidades les va mal es su proyecto econmico, tienen de donde justificar sus prdidas con de nuestros impuestos para cubrir sus prdidas. En sntesis es una competencia desleal porque si a una empresa privada le va mal en su proyecto econmico esta quiebra cosa distinta a la institucin estatal

La aplicacin del principio de subsidiaridad bien aplicado es muy til pues se trata de trabajar en equipo con los particulares colaborando para el desarrollo integral y por etapas; por ejemplo, en las zonas ms alejadas del pas, el Estado debe invertir para mejorar los caminos de acceso a la ciudad llevando luz, agua, hasta la necesidad de tener un aeropuerto para promover el turismo en la zona y poner en marcha su desarrollo; al hacerlo, en el sector privado surgir la idea establecer una oferta hotelera, albergues, restaurantes, visitas guiadas a lugares histricos y promover el bienestar de sus ciudadanos. De esta manera, y gracias al principio de subsidiaridad, el Estado tendr ms tiempo para ocuparse de los temas que precisamente est llamado a resolver: fortalecer sus organismos reguladores, brindar una mejor seguridad ciudadana, defensa nacional, reforma tributaria, formalizacin de los sectores econmicos, fomentar la integracin sudamericana y todo un sistema que garantice la inclusin social.

Conclusiones:

1. El sustento para que la actividad empresarial estatal sea solo subsidiaria es porque el Estado

es un mal gestor econmico y generalmente, su participacin tiende a distorsionar la libre

competencia, elemento fundamental en una Economa Social de Mercado. No obstante, si

bien el Estado no puede realizar libremente actividad econmica, solo lo puede hacer sujeta a

la subsidiariedad, que debe ser entendida como una funcin supervisora y correctiva o

reguladora con la finalidad de corregir las imperfecciones del mercado.

AUPSJB DERECHO - CICLO X N1 DERECHO DE CONCESIONES

Pg. 3

2. De acuerdo con el Principio de Subsidiariedad, la actividad empresarial del Estado es

excepcional; procede cuando la actividad privada no cubra determinado mercado relevante, y

previa verificacin de la existencia de una ley autoritativa expresa, emitida por el Congreso de

la Repblica, que justifique la intervencin estatal por razones de alto inters pblico o de

manifiesta conveniencia nacional