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i
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LAS SANCIONES DE
CONTRATISTA INCUMPLIDO Y ADJUDICATARIO FALLIDO DE
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ECUATORIANA
Proyecto de Investigación previo a la obtención del título de:
ABOGADA
Ocaña Hinojosa Pamela Anabel
TUTORA: MSc. Karina Patricia Tello Toral
Quito, Marzo - 2016
ii
DEDICATORIA
Pa, porque costó trabajo decidir que estudiar
hasta que con tres frases supiste guiarme.
Ma, porque eres la más grande abogada
que me ha defendido.
Nañas, los momentosmás valiosos
han sido de tres.
iii
AGRADECIMIENTOS
A Dios, por todas sus infinitas bendiciones.
A mis padres, por su amor infinito y apoyo incondicional.
A la Universidad Central del Ecuador donde formé mis conocimientos, mi carácter y mi
futuro.
iv
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD
Quito, 21 de marzo de 2015
Yo, Pamela Anabel Ocaña Hinojosa, autora de la investigación, con cédula de
ciudadanía N° 1804316105, libre y voluntariamente DECLARO, que el trabajo de grado
titulado: “PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LAS SANCIONES DE
CONTRATISTA INCUMPLIDO Y ADJUDICATARIO FALLIDO DE LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA ECUATORIANA.” es de mi plena autoría, original y no
constituye plagio o copia alguna, constituyéndose en documento único, como mandan
los principios de la investigación científica, de ser comprobado lo contrario me someto a
las disposiciones legales pertinentes.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.
Atentamente
Pamela Anabel Ocaña Hinojosa
C. C. 1804316105
Telf: 0992646404
v
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL
Yo, Pamela Anabel Ocaña Hinojosa, en calidad de autora del proyecto realizado sobre el
“PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LAS SANCIONES DE
CONTRATISTA INCUMPLIDO Y ADJUDICATARIO FALLIDO DE LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA ECUATORIANA.”, por medio de la presente autorizo a
la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, hacer uso de todos los contenidos
que me pertenecen o parte de los que contienen esta obra, con fines estrictamente
académicos o de investigación.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente
autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los
artículos 5, 6, 8; 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su
Reglamento.
Quito D.M., a 21 de marzo de 2015
Pamela Anabel Ocaña Hinojosa
C. C. 1804316105
Telf: 0992646404
vi
APROBACIÓN DEL TUTOR
vii
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL CALIFICADOR
El Tribunal constituido por:…………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
Luego de Calificar el Informe Final de investigación del Trabajo de Titulación
denominado “PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LAS SANCIONES DE
CONTRATISTA INCUMPLIDO Y ADJUDICATARIO FALLIDO DE LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA ECUATORIANA.” previo a la obtención del título de
Abogada presentado por la señora Pamela Anabel Ocaña Hinojosa.
Emite el siguiente veredicto: APROBADO ordena que se hagan las siguientes
correcciones: ………………..
Fecha: ……………………………..
Para constancia de lo actuado firman
Nombre y Apellido Calificación Firma
Vocal 1 ………………………………. ………….. …………...………
Vocal 2 ………………………………. ………….. …………...………
Vocal 3 ………………………………. ………….. …………...………
viii
ÍNDICE DE CONTENIDOS
DEDICATORIA ............................................................................................................... ii
AGRADECIMIENTOS ................................................................................................... iii
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD ......................................................................iv
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ................................................. v
APROBACIÓN DEL TUTOR .........................................................................................vi
..........................................................................................................................................vi
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL CALIFICADOR .................................................... vii
ÍNDICE DE CONTENIDOS ......................................................................................... viii
ÍNDICE DE TABLAS .................................................................................................... xii
ÍNDICE DE GRÁFICOS .............................................................................................. xiii
ÍNDICE DE ANEXOS ...................................................................................................xiv
RESUMEN ...................................................................................................................... xv
ABSTRACT ...................................................................................................................xvi
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................. 1
CAPÍTULO I ..................................................................................................................... 3
ELPROBLEMA ................................................................................................................ 3
1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ............................................................... 3
1.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA .................................................................... 5
1.3 PREGUNTAS DIRECTRICES .............................................................................. 6
1.4 OBJETIVOS ........................................................................................................... 6
1.4.1 General ............................................................................................................. 6
1.4.2 Específicos ....................................................................................................... 6
1.5 JUSTIFICACIÓN ................................................................................................... 7
CAPÍTULO II .................................................................................................................... 9
MARCO TEÓRICO .......................................................................................................... 9
2.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ..................................................... 9
2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO-DOCTRINARIA ........................................ 10
TÍTULO I ........................................................................................................................ 10
SANCIONES DERIVADAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA FIRMA O
EJECUCIÓN DE UN CONTRATO ADMINISTRATIVO ............................................ 10
1.1 Potestad sancionadora de la administración pública. ............................................ 10
ix
1.2 Principios de la facultad sancionadora de la administración pública. .................. 12
1.3 La potestad sancionadora dentro de la LOSNCP .................................................. 16
1.4 Efectos de la declaratoria de contratista incumplido o adjudicatario fallido ........ 17
1.5 Declaratoria de adjudicatario fallido ..................................................................... 21
1.5.1 Adjudicación .................................................................................................. 22
1.5.2 Notificación .................................................................................................... 24
1.5.3 Adjudicatario Fallido ..................................................................................... 25
1.5.4 Rehabilitación de un adjudicatario fallido ..................................................... 27
1.6 De la terminación unilateral de un contrato .......................................................... 31
1.6.1 La cláusula exorbitante en los contratos administrativos ............................... 31
1.6.2 Causales .......................................................................................................... 33
1.6.3 Circunstancias de rehabilitación..................................................................... 38
1.7 Caso de aseguradoras y entidades bancarias ......................................................... 40
TÍTULO II ....................................................................................................................... 42
PREFERENCIA Y OPORTUNIDAD A MIPYMES ..................................................... 42
2.1 Clasificación de MIPYMES en Ecuador .............................................................. 43
2.2 Crecimiento de MIPYMES en el país ................................................................... 44
2.3 Políticas públicas en favor de MIPYMES ............................................................ 46
2.4 Preferencia a MIPYMES en los procedimientos de contratación pública ............ 48
2.5 Reglas de participación expedidas por el SERCOP .............................................. 50
TÍTULO III ...................................................................................................................... 54
PRINCIPIO DE TRATO JUSTO .................................................................................... 54
3.1 Justicia e Igualdad: diferentes pero complementarias. .............................................. 54
3.2 Importancia del principio de trato justo ................................................................ 57
3.3. Necesidad de limitar la interpretación del trato justo .......................................... 58
TÍTULO IV ..................................................................................................................... 59
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ...................................................................... 59
5.1 Objeto del principio de proporcionalidad ............................................................. 60
5.2 Subprincipio de Adecuación, Idoneidad o Prohibición del Exceso ..................... 63
5.3 Subprincipio de Necesidad o Intervención mínima ............................................. 64
5.4 Subprincipio de Proporcionalidad en sentido estricto ......................................... 64
5.5 El principio de proporcionalidad en materia administrativa. ................................ 66
2.3 IDEA A DEFENDER ........................................................................................... 71
2.4 CARACTERIZACIÓN DE LAS VARIABLES .................................................. 71
x
2.5 DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS .......................................................... 71
CAPÍTULO III ................................................................................................................ 73
METODOLOGÍA ............................................................................................................ 73
3.1 DETERMINACIÓN DE LOS MÉTODOS A UTILIZAR ................................... 73
3.2 DISEÑOS DE LA INVESTIGACIÓN ................................................................. 74
3.2.1 Tipo de investigación ..................................................................................... 74
3.2.2 Nivel de la Investigación ................................................................................ 74
3.2.3. Modalidades de la investigación ................................................................... 74
3.3. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES .......................................... 75
3.4 POBLACIÓN Y MUESTRA ................................................................................ 77
3.5 TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN ........................... 77
3.6 VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS .......................... 77
3.7 TÉCNICAS DE PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS ...................... 78
CAPÍTULO IV ................................................................................................................ 79
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ............................................... 79
4.1 Tabulación y graficación de resultados ................................................................ 79
4.2 Análisis cuantitativo e interpretación cualitativa de resultados ............................ 85
Formulario N° 1: Entrevista .................................................................................... 85
Formulario N° 2: Entrevista .................................................................................... 88
CAPÍTULO V ................................................................................................................. 90
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .............................................................. 90
5.1 Conclusiones ......................................................................................................... 90
5.2 Recomendaciones ................................................................................................. 91
CAPÍTULO VI ................................................................................................................ 92
LA PROPUESTA ............................................................................................................ 92
6.1 DATOS INFORMATIVOS .................................................................................. 92
6.1.1 Localización ................................................................................................... 92
6.1.2 Beneficiarios .................................................................................................. 92
6.2 ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA ........................................................... 92
6.3 JUSTIFICACIÓN ................................................................................................. 93
6.4 OBJETIVOS ......................................................................................................... 94
6.4.1 Objetivo General ............................................................................................ 94
6.4.2 Objetivos específicos ..................................................................................... 95
6.4.3 Resultados esperados ..................................................................................... 95
xi
6.5 DESARROLLO DE LA PROPUESTA ............................................................... 96
6.5.1. Planificación de Actividades, tiempo y recursos .......................................... 96
6.5.2. Presupuesto y financiamiento ....................................................................... 96
6.5.3. Fundamentación teórica, doctrinaria y jurídica de la propuesta ................... 97
6.5.4. Conclusiones y recomendaciones de la propuesta. ..................................... 100
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................... 102
ANEXOS ....................................................................................................................... 108
xii
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1 Reglas de Participación ..................................................................................... 52
Tabla 2 Test del principio de proporcionalidad en la declaratoria de contratista
incumplido ...................................................................................................................... 69
Tabla 3 Análisis del delito de Hurto ............................................................................... 70
Tabla 4 Operacionalización de variables ........................................................................ 76
Tabla 5 Registro de Incumplimientos 2012-2015 .......................................................... 79
Tabla 6 Tipo de proveedores inhabilitados 2012-2015 .................................................. 81
Tabla 7 Procedimientos Incumplidos o Fallidos 2012-2015 .......................................... 83
Tabla 8 Planificación de actividades, tiempo y recursos para la ejecución de la
Propuesta ........................................................................................................................ 96
Tabla 9 Presupuesto para la ejecución de la propuesta .................................................. 97
Tabla 10 Propuesta de reforma al Art. 98 de la LOSNCP ............................................ 100
xiii
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico 1 Bloqueo de ingreso a proveedores suspendidos en el RUP............................ 20
Gráfico 2 Bloqueo de ingreso a proveedores inhabilitados en el RUP .......................... 21
Gráfico 3 Clasificación de empresas según su tamaño, 2012......................................... 44
Gráfico 4 Estructura de empresas según su tamaño, 2013 ............................................. 45
Gráfico 5 Estructura de empresas según su tamaño 2014 .............................................. 46
Gráfico 6 Número de proveedores por tamaño en el RUP, 2015 ................................... 50
Gráfico 7 Justicia e Igualdad .......................................................................................... 55
Gráfico 8 Adjudicatarios fallidos 2012-2015 ................................................................. 79
Gráfico 9 Contratistas Incumplidos 2012-2015.............................................................. 80
Gráfico 10 Tamaño de Adjudicatarios Fallidos 2012-2015 ........................................... 81
Gráfico 11 Tamaño de Contratistas Incumplidos 2012-2015 ......................................... 82
Gráfico 12 Clasificación por procedimiento de proveedores registrados en el Registro de
Incumplimientos ............................................................................................................. 84
xiv
ÍNDICE DE ANEXOS
Anexo 1: FORMULARIO DE ENTREVISTA AL DR. JUAN AGUIRRE
RIBADENEIRA, EXDIRECTOR GENERAL DEL SERCOP ................................... 108
Anexo 2: FORMULARIO ENTREVISTA AL. DR. JUAN CARLOS MARIÑO, JUEZ
DE LA SALA ESPECIALIZADA PENAL DE LA CORTE PROVINCIAL DE
JUSTICIA ..................................................................................................................... 109
ANEXO 3: VALIDACIÓN PARA EL CUESTIONARIO DE ENTREVISTAS ........ 110
xv
TEMA: “Principio de proporcionalidad en las sanciones de contratista incumplido y
adjudicatario fallido de la contratación pública ecuatoriana.”
Autora: Ocaña Hinojosa Pamela Anabel
Tutora: MSc. Karina Patricia Tello Toral
RESUMEN
El objetivo fundamental que persigue la creación del Estado es la satisfacción de las
necesidades de la población que es finalmente a la cual representa, por ello la
importancia de que la contratación estatal exija a aquellos contratistas que se encargarán
de dar cumplimiento a las funciones y responsabilidades de las autoridades que
conforman un gobierno democráticamente elegido deban trascender más allá de las
meras obligaciones civiles que rigen cualquier tipo de contrato y aun cuando no
existiese un contrato legalmente celebrado la presentación de una oferta dentro de un
procedimiento de contratación ya implica que el proveedor esté adquiriendo
obligaciones ante la administración pública. Ese grado de responsabilidad que
trasciende las características de cualquier otro tipo de instrumento que genere efectos
jurídicos, implica para la administración pública la obligatoriedad de castigar cuando
detecte el incumplimiento de obligaciones y responsabilidades de un proveedor, por ello
que la falta de seriedad de la oferta así como de cumplimiento del objeto contractual
genere un importante perjuicio al Estado, dentro del ámbito económico, el factor
humano y el factor tiempo. Pero aun cuando esas responsabilidades sean sujetas de
sanción, estas sanciones deben sujetarse ante todo a principios constitucionales
ineludibles, como el de proporcionalidad.
PALABRAS CLAVE: ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / NECESIDADES /
SANCIONES / PRINCIPIOS / PROPORCIONALIDAD.
xvi
TITLE: PROPORTIONALITY PRINCIPLE IN SANCTIONING DEFAULTING
CONTRACTOR DEFAULTING AWARDEE IN ECUADORIAN PUBLIC
PROCUREMENT
Author: Ocaña Hinojosa Pamela Anabel
Tutor: MSc. Karina Patricia Tello Toral
ABSTRACT
The essential purpose for creating a spate is meeting needs of the population wich is
finally the represent party; hence, the public document should demand for contractors,
responsible for executing functions and responsabilities held by authorities that are a
part of democratically elected government, should go beyond civil obligations included
in any contract, even when there are no legally subscribed contracts for rendering an
offer, in a procurement process, it emplace that the supplier has acquired obligations
before the public administration. This kind of responsibility goes beyond the
characteristics of any other type of instrument generating juridical effects, and implies
for the public administration, the obligation to punish when an non-compliance of
obligations and responsabilities by the supplier has occurred; hence, lack of seriousness
in the offer and non-compliance of the contract object generates a great prejudices to the
States in the economic, human and time field. Even when such responsabilities are
punished, sanctions should be regulated by unavoidable constitutional principles, such
as proportionality.
Keyword: PUBLIC ADMINISTRATION, NEEDS, SANCTIONS, PRINCIPALS,
PROPORTIONALITY
1
INTRODUCCIÓN
La Contratación Pública como rama del derecho forma parte del Derecho
Administrativo, por cuanto regula parte de las relaciones entre el Estado y los
particulares, centrando su especificidad en las compras que realizan las entidades
públicas a éstos últimos. El instrumento implementado para el efecto es el Sistema
Nacional de Contratación Pública.
La creación de dicho sistema responde a la necesidad de transparentar las compras
realizadas con uso del erario público, de manera que cualquier persona puede acceder
gratuitamente a la información de gastos de ministerios, gobiernos autónomos
descentralizados, hospitales, etc.
Así también, el Sistema Nacional de Contratación Pública mediante los
procedimientos de contratación establecidos permite que aquellos proveedores
ecuatorianos que oferten el bien o servicio requerido, conozcan las condiciones de la
contratación y puedan participar en el proceso, mientras que la Entidad contratante
de acuerdo a los criterios de valor agregado ecuatoriano, localidad, entre otros puede
escoger a uno de estos oferentes y posteriormente suscribir el documento que
corresponda.
Partiendo del punto que ambas partes se necesitan mutuamente y siendo el fin la
satisfacción de las necesidades de la población, es de gran responsabilidad las
obligaciones que asumen los partícipes de estos procedimientos, sin embargo, esta
responsabilidad no puede ser tomada como causal de un castigo desmedido que
desemboque en la pérdida de la capacidad económica de la persona natural o jurídica
participante.
La realización de esta investigación pretende contribuir a los objetivos del Estado
y de la administración pública, logrando no sólo medidas más igualitarias sino sobre
todo más equitativas que permitan un efectivo goce de oportunidades y de acceso a la
contratación pública a las minorías, y pequeños sectores.
2
En el capítulo I de este trabajo se describirá la formulación del problema, las
preguntas directrices necesarias que permiten delimitar objetivos de carácter general y
específicos, además de la justificación de la importancia de la investigación propuesta.
El capítulo II se referirá al desarrollo de la investigación tomado en consideración los
aspectos teóricos, doctrinarios, filosóficos, sociales y legales, previamente se analiza
los antecedentes de investigación y la pregunta de investigación planteada, las variables
y los términos básicos a ser utilizados en el trabajo. Además se desarrolla los temas que
abarca el problema de investigación.
El capítulo III, dará a conocer los antecedentes de la investigación, su
fundamentación teórica y jurídica, estableciendo la idea a defender y la caracterización
de las variables independiente y dependiente.
En el capítulo III, se muestra la metodología a seguir, así como la determinación de
la población en la que se realizará la investigación en cuestión, junto con la
operacionalización de sus variables.
En el capítulo IV, se encuentra el análisis e interpretación de resultados que muestra
las entrevistas efectuadas y los datos obtenidos a partir del Registro Único de
Proveedores y el Registro de Incumplimientos que administra el Servicio Nacional de
Contratación Pública.
En el capítulo V se responde la pregunta de investigación que constituye la propuesta
del proyecto investigativo y su desarrollo.
3
CAPÍTULO I
ELPROBLEMA
1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El Sistema Nacional de Contratación Pública es el medio usado para transparentar las
contrataciones realizadas por las entidades sujetas a la aplicación de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública -LOSNCP-.
Como es de conocimiento general, los contratos celebrados entre los organismos de
la administración pública y los particulares tienen el carácter de administrativos, por lo
que su ejecución, vigilancia, terminación e incluso las responsabilidades derivadas de
éstos constituyen un régimen distinto al de los contratos civiles, en donde existe una
condición de igualdad para las partes, beneficio que no presenta el contrato
administrativo donde el Estado posee una supremacía posicional en razón del interés
que se persigue, que no es otro que el fin público, según manifiesta el autor Claudio
Moraga citando a Dromi; es así que, en consideración al poder mandatorio y coercitivo
del Estado, el incumplimiento o la negación a suscribir estos instrumentos genera
sanciones que repercuten en la capacidad legal del proveedor para celebrar contratos de
esta índole a futuro.
Para precautelar el interés público, las entidades contratantes que utilizan
presupuesto de origen público en sus contrataciones pueden hacer uso de la facultad
sancionatoria que se encuentra determinada en la LOSNCP.
El desarrollo de las sanciones administrativas en contratación pública, se ve reflejado
en las diferentes normas que han regulado la contratación pública en el Ecuador es así
que el artículo 55 de la derogada Ley de Contratación Pública expedida el 22 de febrero
de 2001, declaraba inhábiles hasta por tres años para celebrar contratos con el Estado o
entidades del sector público a quienes se hubieren negado a celebrar contratos con éstos,
y, hasta por cuatro a los que hubieran incumplido los mismos. Por su parte, la
4
Contraloría General del Estado se encargaba de registrar estas penalidades a pedido de
las entidades contratantes.
En este sentido, se evidenciaba la determinación de dos tipos de sanciones: la de
contratista incumplido y la de adjudicatario fallido, que conllevaban una inhabilitación
de 4 y 5 años, respectivamente. Sin embargo, dichos tiempos se verían alterados tras la
expedición de la LOSNCP el 4 de agosto de 2008, cuya última modificación se realizó
el 14 de octubre de 2013; la LOSNCP señala en el numeral 1 de su artículo 19 que “Ser
declarado contratista incumplido o adjudicatario fallido, durante el tiempo de cinco (5)
años y tres (3) años, respectivamente, contados a partir de la notificación de la
resolución de terminación unilateral del contrato o de la resolución con la que se declare
adjudicatario fallido”, será causal de suspensión en el RUP.
Si bien es innegable la necesidad de la administración pública de imponer una
sanción por el no cumplimiento de las obligaciones ya adquiridas por el oferente desde
el momento de presentación de su oferta, y más aún las derivadas de la suscripción de
un instrumento, es imperativo cuestionar la proporcionalidad de tales medidas desde una
postura garantista y constitucionalista.
Es así que la (Constitución de la República del Ecuador, 2008), en el numeral 6 de su
artículo 76, entre las garantías fundamentales que incluye el debido proceso prescribe
“...proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de
otra naturaleza.”
Este principio del debido proceso se ve menoscabado en el Sistema Nacional de
Contratación Pública, puesto que para la adquisición de bienes, servicios, consultorías y
la ejecución de obras se utilizan diferentes procedimientos precontractuales que se,
determinan principalmente en razón del monto de la contratación, que varían desde
menos de USD $7.263,42 hasta aquellos procedimientos que superan los USD
$36`317.119,04.Sin embargo, no existe distinción alguna al momento de aplicar las
sanciones de contratista incumplido o de adjudicatario fallido, resulta que según la
LOSNCP de igual gravedad el incumplimiento de las responsabilidades provenientes de
la participación en un procedimiento de USD $7.000,00 (siete mil dólares de los
5
Estados Unidos) que en otro por encima de los USD $30.000.000,00 treinta millones de
dólares.
Con este antecedente es importante poner como énfasis que el objetivo que debe
perseguir toda norma jurídica de carácter sancionatorio es la corrección de la conducta
antijurídica, penalidad que debe enmarcarse dentro de lo justo y racional. Empero,
encontrar la proporcionalidad dentro de las sanciones establecidas en la LOSNCP no es
posible, puesto que al establecerse dos figuras únicas de incumplimiento se deja de lado
la medición del impacto económico generado para el proveedor, como para la entidad
contratante.
Adicionalmente, realizado un análisis exhaustivo de esta falta de proporcionalidad
se puede ver que se afecta a proveedores nacionales y a las micro, pequeñas y medianas
unidades productivas que tienen preferencia de conformidad con el artículo 8 de La
Carta Magna en razón de que la sanción que reciben por el incumplimiento de la
suscripción o del objeto del contrato es la misma que la de una gran empresa.
En un futuro no lejano bien se puede encontrar con que tales sanciones incrementen
sin que se aplique una correcta medida de “lo necesario”, produciéndose un
incumplimiento de un mandato constitucional y aún más dejando de lado el fin de la
sanción impuesta, que no es otro que la reprimenda por la conducta fallida del
proveedor más no la generación de la quiebra de éste.
1.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿Cómo se aplica el principio de proporcionalidad en las sanciones de contratista
incumplido y adjudicatario fallido en la contratación pública ecuatoriana a partir de la
expedición de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública en el año
2008?
6
1.3 PREGUNTAS DIRECTRICES
¿Por qué la aplicación de las sanciones determinadas en la LOSNCP que se
derivan del incumplimiento de un contrato o de la falta de suscripción del mismo
estarían generando una evidente violación al principio constitucional de
proporcionalidad?
¿De qué manera incide el principio de proporcionalidad en el principio
mandatorio de trato justo que contiene la LOSNCP?
¿Qué afectaciones sufre el pequeño proveedor del Estado ante la falta de
modulación en las sanciones de contratista incumplido o de adjudicatario
fallido?
¿Por qué la falta de modulación en las sanciones de contratista incumplido o de
adjudicatario fallido desmotivaría la participación de proveedores en
procedimientos de contratación pública?
1.4 OBJETIVOS
1.4.1 General
Demostrar que las sanciones de contratista incumplido y adjudicatario fallido no
observan, no aplican ni acatan el principio de proporcionalidad que dicta una norma
jerárquicamente superior como es la Constitución de la República del Ecuador.
1.4.2 Específicos
Reflejar la relación directa que existe entre el principio de proporcionalidad y el
principio de trato justo determinado en la LOSNCP.
7
Identificar los perjuicios que sufre el pequeño proveedor a partir de la falta de
modulación en las sanciones de contratista incumplido o de adjudicatario fallido.
Explicar las razones por las que los proveedores optarían por no participar en
procedimientos de contratación pública ante la falta de modulación en las
sanciones de contratista incumplido o de adjudicatario fallido.
1.5 JUSTIFICACIÓN
El auge de la contratación pública se debe en gran medida a las oportunidades de
trabajo que dentro del Estado se generan. Diversos sectores de la economía de nuestro
país buscan incursionar en esta rama del derecho a fin de mejorar su posicionamiento y
como no lograr consecuentemente mejores condiciones de vida para sí mismos y para
sus familias.
Si bien dentro del presente trabajo se acepta y se reconoce como necesaria la
imposición de sanciones, tal parece que el legislador al momento de fijar los tiempos
correspondientes no tomó en cuenta la capacidad de subsistencia de cada proveedor,
dado que la ligereza con que se percibe dichas sanciones se ven reflejadas muchas de las
veces en la falta de producción nacional, cuestión que afecta no sólo al bolsillo de todos
los ecuatorianos sino especialmente a la pequeña industria que se halla limitada y
coartada de oportunidades que le permitan surgir.
Este estudio busca determinar si se lleva a la práctica el principio de
proporcionalidad dentro del margen de la contratación pública, es decir, en el marco
jurídico se pretende demostrar por qué es trascendental garantizar el cumplimiento de
un mandato legal y en el ámbito de la utilidad social entender que la demanda pública
crece diariamente y en mayor medida crece la oferta, por lo que es emergente generar
condiciones justas y equitativas para todas las partes.
La presente investigación es posible por cuanto la información del Sistema Nacional
de Contratación Pública se encuentra transparentada a través del portal
8
www.sercop.gob.ec, lo cual permite acceder a todos los datos necesarios que evidencien
más allá de los cuerpos legales la racionalidad de las sanciones existentes, así también
las cifras que del respectivo análisis se desprendan responderán a la principal
interrogante ¿se aplica realmente el principio de proporcionalidad en el ámbito
sancionatorio de la LOSNCP?
9
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Uno de los grandes padres del Derecho Administrativo, Roberto Dromi, en su más
completa obra “Derecho Administrativo”, explica el significado y los múltiples efectos
que conlleva el contrato administrativo, las fases, responsabilidades y principios dentro
del mismo.
De otro lado, María Claudia Murillo González y Freddy Antonio Consuegra en el
“Manual de Contratación Administrativa”, se refieren a la responsabilidad contractual
administrativa, el alcance de ésta tanto para la entidad contratante como para el
contratista.(Murillo González & Consuegra, 2009)
Para sustentar este trabajo, es necesario considerar que Alexy Robert en su “Teoría
de los Derechos Fundamentales”, señala que éstos nacen realmente desde principios,
mismos que constituyen el camino idóneo para su optimización. (Alexy, 1993, pág. 114)
Además de las teorías y doctrinas citadas, es imperioso razonar acerca de las
sentencias expedidas por la Corte Nacional de Justicia que fundamenten su exposición
en aplicación del principio de proporcionalidad, así como aquellas que versen sobre
contratos administrativos.
10
2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO-DOCTRINARIA
TÍTULO I
SANCIONES DERIVADAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA
FIRMA O EJECUCIÓN DE UN CONTRATO ADMINISTRATIVO
La administración pública es entendida como el desarrollo de la actividad
administrativa, es decir la actividad de servir y de gestionar, y persigue
indiscutiblemente el interés común a través de la satisfacción de las necesidades
sociales.
Para dar solución a las necesidades de la colectividad, las entidades que componen
dicha administración realizan contrataciones públicas que en razón del interés común
que persiguen, adquieren un carácter superior al de las contrataciones de carácter
privado. En tal virtud, el presente capítulo trata sobre la posición de la entidad
contratante frente al contratista y las potestades que éstas poseen dentro del marco
jurídico de la LOSNCP.
1.1 Potestad sancionadora de la administración pública.
Desde toda perspectiva es evidente que en el camino de la satisfacción de las
necesidades colectivas, la administración hará uso de las facultades, atribuciones y
potestades que le permiten un accionar inmediato que consiga además de su principal
fin –la satisfacción de necesidades- precautelar el erario estatal. (Dromi, 2004), entiende
a dichas potestades desde el ámbito de la supremacía del Estado, y manifiesta:
La capacidad primaria del Estado (poder) para establecer mandatos
imperativos, necesita de ciertos atributos que la especifican dentro de su
orden genérico y la fraccionan en facultades particulares. A esos atributos
inherentes a la supremacía estatal e indispensables para que la
Administración cumpla sus funciones de interés general, se les llama
potestades administrativas, que no son sino aspectos del poder, de una
capacidad superior de carácter formal y relacional del Estado.
11
(pág. 266).
Desde el planteamiento expuesto, Dromi devela un punto de partida certero, el poder
que le ha sido otorgado al organismo público se encuentra en primera instancia
legitimado, dado que éste proviene de un proceso electoral en donde la voluntad
soberana se ha manifestado, y a través de dicho proceso nace el poder de la
administración que lleva consigo potestades necesarias. (Zavala Egas, 2009), considera
que son tres las condiciones fundamentales que legitiman democráticamente el poder
público:
a) Soberanía residenciada en el pueblo;
b) Poder público ejercido por órganos nacidos de la voluntad de éste.
c) Participación directa del pueblo en ese poder público (p.168)
En este ámbito, el ejercicio de representación que cumplen los entes de
administración conlleva la responsabilidad y obligación de velar por el cumplimiento de
la misión que les fue encomendada, la satisfacción de la necesidad colectiva. Para ello,
no debe olvidarse que estos organismos representan la voluntad popular, por lo cual la
calidad de estos como voz y apoderado del pueblo constituye un interés superior a
cualquier otro manifestado dentro de las relaciones jurídicas existentes en el derecho
público, es decir, la preeminencia de la administración se justifica precisamente en
razón del fin que persigue.
El poder, en cualquiera de las relaciones presentes en el medio, sean estas
económicas, políticas, sociales o jurídicas genera para su titular una ventaja, una
posición de superioridad que consecuentemente implica la subordinación de una parte
hacia la otra. Dentro de la relación del Estado y los particulares, es lógico concluir que
el primero porta este privilegio posicional, por tanto, hace uso del poder coercitivo que
le ha sido legalmente otorgado a través de la potestad sancionadora prevista en la
LOSNCP.
Se debe entender que una sanción es aquella consecuencia penal, pecuniaria, civil o
administrativa proveniente de una conducta enmarcada como prohibida, antijurídica o
ilícita en la norma. Para el Profesor Albaladejo, la conducta sujeta a la aplicación de la
12
potestad sancionadora se refiere a que “Cuando lo mandado por la norma es incumplido
el ordenamiento reacciona de diferentes formas. Junto a la eficacia obligatoria –y como
complemento de la misma- está la eficacia sancionadora o represiva” (Albaladejo
García, 1989, pág. 182)
El autor da a entender que la eficacia de la norma es directamente proporcional a la
eficacia de la sanción que conlleve su incumplimiento, desde tal punto de vista se
infiere que aquella norma que no tiene esencialmente un carácter represivo resulta
ineficaz.
El legislador ecuatoriano, en acuerdo con dicha teoría establece en la LOSNCP
diferentes tipos de sanciones de carácter administrativo previstas no solo para el
proveedor sino también –aunque en menor medida- para la entidad contratante. Cuando
cualquiera de éstos deja de cumplir una obligación o responsabilidad prevista en la Ley,
se aplica una sanción que consiste en la suspensión o restricción de un derecho, por el
tiempo que la Ley determine.
Por lo expuesto, es posible afirmar que la facultad sancionadora de la administración
pública es necesaria, sin embargo, debe ser limitada y reglada a fin de que no se
transforme en una violación a un derecho, y para el efecto existen principios que rigen
su aplicación y serán expuestos a continuación.
1.2 Principios de la facultad sancionadora de la administración pública.
La facultad sancionadora es un ejercicio manifiesto de iuspuniendi y debe guiarse
medularmente por el principio de legalidad, aquel determinado en el artículo 226 de la
Constitución de la República y con mucho más detalle señalado en el numeral 1 y 2 del
artículo 192 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva
ERJAFE:
1. La potestad sancionadora de la Administración Pública, reconocida por la
Constitución se ejercerá cuando haya sido expresamente atribuida por una
norma con rango de ley, con aplicación del procedimiento previsto para su
ejercicio y de acuerdo con lo establecido en esta norma. 2. El ejercicio de la
13
potestad sancionadora corresponde a los órganos administrativos que la
tengan expresamente atribuida, por disposición de rango legal.(ERJAFE,
2012)
Es así que como primera instancia la facultad sancionadora debe prescribirse en la
Ley, pero además es fundamental que su ejercicio se realice por el órgano
administrativo que la norma autoriza, de ahí que tenga relación con la presunción de
legitimidad.
El segundo principio que determina el ERJAFE respecto de la facultad sancionadora
es el de irretroactividad, aquel entendido como una garantía fundamental para el
administrado por cuanto no es procedente el castigo a actuaciones que no se encuentran
tipificadas como contrarias a la ley al momento de su cometimiento. Entonces, si por
una parte el artículo 6 del Código Civil es determinante al señalar que la ley se entiende
conocida por todos a partir de su promulgación en el Registro Oficial, asimismo el
principio de irretroactividad determina la invalidez del castigo a aquello que no se
encuentre expresamente escrito en una norma al tiempo en que el hecho se suscita y
consecuentemente no pueda entenderse como conocido.
Sin embargo, este principio se enfrenta a una contradicción cuando de favorecer al
administrado se trata, puesto que en ese caso la norma sí adquiere un carácter
retroactivo en virtud del indubio pro actione. Al respecto el informe 105/99 emitido por
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso 10.194, "Palacios,
Narciso-Argentina" de 29 de septiembre de 1999, señaló en su parte fundamental que el
acceso a la justicia no debe permitir el detrimento a los particulares sino que “…por el
principio in dubio pro actione o favor actionis, hay que extremar las posibilidades de
interpretación en el sentido más favorable.”. En tal sentido, la retroactividad de la norma
sólo podrá considerarse en tanto represente para el administrado un beneficio o mejora
de las condiciones iniciales bajo las cuales fue sancionado.
El principio de tipicidad normado en el artículo 194 del (ERJAFE, 2012), indica que
“Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento
jurídico previstas como tales infracciones por una ley.”, por lo que aquello que no se
14
encuentre taxativa y explícitamente determinado en una norma como una conducta
susceptible de sanción no puede castigarse como tal.
La tipicidad exige como presupuesto fundamental que una vez establecido el hecho
infractorio se encuentre también prescrita la consecuencia de aquel, es decir, la sanción
en forma clara y entendible para que no exista duda acerca de las limitaciones y el
tiempo durante el cual el administrado permanecerá bajo los efectos de la conducta
castigada.
La conducta sancionada y su respectiva sanción deben estar tan manifiestas que no
permita un carácter extensivo de su interpretación, más aun cuando la facultad de
interpretación excede por demás la capacidad de sancionar que se le ha otorgado a la
administración, por lo que aun cuando la conducta sea evidentemente contraria al
ordenamiento jurídico, empero no se encuentre expresamente tipificada en la norma, no
será posible la imposición de una sanción. (Izquierdo Carrasco, Alarcón Sotomayor,
Bueno Armijo, & Rebollo Puig, 2010, pág. 160).
El artículo 396 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y
Descentralización COOTAD considera como parámetro para dicho principio la
necesidad de que la sanción sea proporcional al hecho que se acusa, por lo que más allá
de la necesidad del positivismo del derecho, la norma citada precautela paralelamente
otro principio indispensable del derecho administrativo sancionador.
Otro de los principios es el de responsabilidad, en términos generales el artículo
195 del ERJAFE como el artículo 398 del COOTAD establecen que la responsabilidad
en materia administrativa es atribuible tanto a personas naturales como jurídicas. Ambos
cuerpos legales prevén la responsabilidad solidaria que fuera atribuible a quienes en
conjunto hubieren estado sujetos al cumplimiento de una obligación. Para que la
responsabilidad administrativa se configure, es necesario que la infracción se haya
realizado con dolo, o por lo menos con culpa o imprudencia, preceptos que se vinculan
estrechamente con el derecho penal, dado que ambas ramas finalmente ejercen el IUS
PUNIENDI del Estado. (Gamero Casado & Fernández Ramos, 2005, pág. 34).
15
De esta manera, siendo el procedimiento sancionatorio administrativo un
determinante de derechos constitucionales, su aplicación debe identificar con exactitud
a los responsables, así como el tipo de responsabilidad por la cual son sujetos de
sanción.
El numeral 6 del artículo 76 de la (Constitución de la República del Ecuador, 2008),
determina que “La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y
las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.”. En concordancia, el
artículo 196 del ERJAFE manda que será necesaria la debida adecuación entre la
gravedad del hecho y la sanción aplicada. Dicho de otro modo, la sanción administrativa
que corresponda a la aplicación del caso deberá ajustarse racionalmente a los resultados
que de la acción u omisión de la persona se produzcan, entonces, mientras más
perjudiciales sean las consecuencias de ello más severa será la sanción.
Más adelante se desarrollará el título “Principio de Proporcionalidad” en el que con
mayor profundidad se analizará este precepto.
Por otro lado, el principio de prescripción, en términos generales consiste en la
formalización de un hecho que por el paso del tiempo genera la pérdida del derecho de
acción o por el contrario la adquisición de un derecho. En lo que refiere al derecho
administrativo, la prescripción necesariamente prescribe, es decir, extingue para la
entidad Estatal el derecho que ésta tiene para imponer sanciones.
El artículo 197 del ERJAFE sostiene que la prescripción opera según lo disponga la
ley, por lo cual lo óptimo sería que los plazos se establezcan de conformidad con el tipo
de conducta, sin embargo, y en último de los casos si la norma no lo estableciera con
exactitud, el COOTAD es pertinente en señalar que la generalidad para la prescripción
será de 5 años salvo disposición expresa que indique otro término. En cualquiera de los
casos, el plazo de prescripción se contará a partir del día en que se hubiera cometido la
infracción, y la misma se interrumpirá una vez que se haya dado inicio al proceso
sancionador.1
1Es necesario también realizar una puntualización dado que tiende a confundirse la caducidad
con la prescripción. La caducidad no es sino la operabilidad del tiempo que provoca que incluso
cuando se hubiere iniciado el procedimiento de sanción no logre concretar su resolución; en
16
El ordenamiento jurídico ecuatoriano, y más específicamente los cuerpos legales
citados determinan otro principio fundamental aplicado dentro de cualquier
procedimiento que implique la limitación de derechos, esto es la prohibición de
concurrencia de sanciones, es decir, el iuspuniendi no puede exceder su ejercicio por
más de una ocasión, por lo cual una persona procesada por una conducta o hecho
tipificado como prohibido en la ley, no es susceptible de ser juzgada dos o más veces
por el mismo hecho, aun cuando la sanción recaiga dentro del ámbito administrativo o
del ámbito penal.
De lo expuesto, se colige fundamentalmente que si bien la Ley le atribuye a la
administración la facultad discrecional, ésta no puede bajo ningún parámetro atentar
contra el derecho constitucional a no ser juzgado o castigado por aquello que
previamente no prescriba la ley, así como tampoco cabe que las entidades que no se
encuentran expresa y legalmente facultadas para ejercer la potestad sancionadora
pretendan imponer castigos ilegalmente.
1.3 La potestad sancionadora dentro de la LOSNCP
La LOSNCP faculta efectivamente a las entidades contratantes a ordenar sanciones a
los proveedores del Estado quienes siendo adjudicatarios de un procedimiento de
contratación o propiamente contratistas hubieren incurrido en un hecho de carácter
infractorio. La norma citada prevé diferentes sanciones, sin embargo, el objeto del
presente estudio se limita a la sanción de adjudicatario fallido y contratista incumplido.
modo más entendible, la diferencia fundamental entre ambas consiste en que “la prescripción es
la muerte de la acción sancionadora de la Administración (“la Administración no desenfundó la
pistola a tiempo”). La caducidad es la muerte del procedimiento por agotamiento del tiempo
disponible (”la Administración desenfundó la pistola pero no llegó a disparar a tiempo”). (“La
caducidad del procedimiento sancionador: Hablando claro y con apoyo en la jurisprudencia
reciente”/ Chavez J.R)
La caducidad no coarta la posibilidad a la administración de iniciar una nueva acción efectiva de
sanción en tanto no haya operado la prescripción, lo cual otorga a la administración una ventaja,
dado que una vez tomadas las acciones pertinentes al procedimiento sancionatorio, la
prescripción adquiere un nuevo inicio desde el cual corre el tiempo determinado en la Ley.
17
Respecto a los particulares que obran como oferentes o contratistas del Estado, deben
tomar en cuenta que al ofertar en procedimientos y, de ser el caso celebrar, y ejecutar
contratos con las entidades estatales, además del recibimiento de un pago garantizado
por el Estado, son colaboradores de las entidades estatales para el logro de sus fines y
por ello cumplen una función social que implica obligaciones. (Gómez De Mercado,
2011, pág. 16)
Por su parte, el artículo 1 de la LOSNCP detalla a las entidades que se sujetan a la
aplicación de dicha Ley, incluyendo dentro de éstas a las de carácter privado pero bajo
cuya administración, responsabilidad o constitución cuentan con más del 50% de
participación de fondos estatales; entonces, si bien figuras jurídicas como fundaciones,
empresas de economía mixta entre otras no constituyen necesariamente organismos que
forman parte de la Administración, adquieren la capacidad de ejercer potestad
sancionadora por sujetarse a la aplicación de la LOSNCP.
Dentro del caso de la contratación pública la subordinación del proveedor y del
contratista ante el poder estatal es verdaderamente extensivo en razón de la importancia
que adquiere para el Estado la correcta y efectiva utilización de los valores provenientes
del erario público, es así que otorga el “poder” del cual es titular necesariamente el
Estado a personas jurídicas que en otras ramas del derecho no adquieren la calidad de
entidades públicas propiamente, pero si la de entidades contratantes capaces de disponer
sanciones.
Las sanciones de contratista incumplido y adjudicatario fallido de las cuales es objeto
la investigación planteada ocasionan que el proveedor sea inhabilitado en el Registro
Único de Proveedores, por lo que –valga la redundancia- el único medio electrónico por
el cual la persona natural o jurídica puede participar en procedimientos de contratación
pública le presenta una especie de bloqueo, ésa inhabilitación constituye precisamente la
fundamental forma de sanción aplicada a adjudicatarios fallidos o contratistas
incumplidos.
1.4 Efectos de la declaratoria de contratista incumplido o adjudicatario fallido
18
Todas las personas naturales o jurídicas que contratan con entidades del sector
público deben constar registradas y habilitadas como proveedores del Estado en el
Registro Único de Proveedores, para lo cual deben ser legalmente capaces y deben estar
exentos de cualquier tipo de inhabilidad de las previstas en la LOSNCP.
De tal forma, la idoneidad del proveedor para poder obligarse con el Estado responde
a dos condiciones: su capacidad legal y su habilitación en el Registro Único de
Proveedores.
El inciso final del artículo 1461 del Código Civil define la capacidad legal de una
persona como la facultad que “…consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra”, bien se conoce que la persona que por su voluntad
y consentimiento adquiera obligaciones con otra, debe ser legalmente capaz al momento
de obligarse, con más razón cuando adquiere obligaciones con el Estado.
El numeral 2 del artículo 10 del (Decreto 1510 , 2013), expedido en Colombia señala
como requisito habilitante para la suscripción de contratos administrativos la existencia
de:
La capacidad jurídica del proponente para prestar los bienes obras, o
servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales y la capacidad del
representante legal de las personas jurídicas para celebrar contratos y si
requiere, autorizaciones para el efecto con ocasión de los límites a la
capacidad del representante legal del interesado en relación con el monto y
el tipo de las obligaciones que puede adquirir a nombre del interesado.
Dicho esto, es necesario señalar que se presenta también otra especie de “capacidad”
que los proveedores del Estado deberán tomar en consideración, y es que no basta con la
capacidad legal ni el respaldo que presente de ella el proveedor, deberá
fundamentalmente encontrarse habilitado en el Registro Único de Proveedores.
En primera instancia el artículo 18 de la LOSNCP determina como requisito esencial
que “Para participar individualmente o en asociación en las contrataciones reguladas por
esta Ley se requiere constar en el RUP como proveedor habilitado”, entonces, aquel
19
proveedor que se encuentre inscrito en el Registro Único de Proveedores, empero no se
encuentre “habilitado” dentro del mismo, no podrá participar dentro de los
procedimientos de contratación pública que se oferten.
Los numerales 4, 5 y 6 del artículo 62 de la LOSNCP, referentes a las inhabilidades
generales, señalan que “Quienes consten suspendidos en el RUP; 5. Los que, no
habiendo estado inhabilitados en el procedimiento precontractual, al momento de
celebrar el contrato, lo estuvieren; y, 6. Los deudores morosos del Estado o sus
instituciones.”, no podrán celebrar contratos con las entidades contratantes. Al respecto,
Ernesto Matallana manifiesta en el libro “Manual de Contratación de la Administración
Pública, Ley 80 de 1993” que el legislador colombiano señala que las inhabilidades “se
refieren a circunstancias de alguna manera imputables al contratista que impiden la
celebración de cualquier tipo de contrato estatal por un tiempo
determinado”.(Matallana, 2005, pág. 120).
Por tanto, aquel proveedor que habiendo sido adjudicado un procedimiento no
suscribiere el instrumento contractual correspondiente, o, de ser el caso que no hubiere
dado cumplimiento al objeto contractual del instrumento por el cual adquirió derechos y
obligaciones, será sujeto de la suspensión en dicho Registro por el lapso de tres (3) o
cinco (5) años según corresponda, de manera que pese a que el proveedor conserve su
capacidad legal, su aptitud para contratar con el Estado ha sido suspendida.
Una vez que se ha realizado el registro de la suspensión del proveedor,
automáticamente éste se encuentra impedido de acceder al Sistema Oficial de
Contratación del Estado- SOCE, dado que el mismo está configurado de tal manera que
ni siquiera ingresando el usuario y contraseña el proveedor pueda entrar y visualizar los
procedimientos de contratación existentes, mucho menos participar en ellos:
20
Gráfico 1 Bloqueo de ingreso a proveedores suspendidos en el RUP
Elaborado por: Pamela Ocaña Hinojosa
Sin embargo, si fuera el caso que el proveedor se encontraba habilitado durante el
procedimiento precontractual y una vez que hubiera sido adjudicado correspondiera la
suscripción del contrato, es responsabilidad de la entidad contratante verificar el estado
del adjudicatario en el RUP previa la firma del documento.
Es necesario señalar también que el SOCE se encuentra automáticamente vinculado
con el Servicio de Rentas Internas –SRI, además del Instituto Ecuatoriano de Seguridad
Social- IESS, por lo que los proveedores que se mantengan en mora con dichas
instituciones también reflejarán el estado “NO HABILITADO”, a partir de lo cual su
acceso será restringido de conformidad con el siguiente mensaje:
21
Adicionalmente, las personas naturales o jurídicas que por requerimiento judicial
hubieran sido reportadas al SERCOP respecto de la pérdida total o parcial de su
capacidad legal, también serán deshabilitadas del Registro Único de Proveedores, o de
ser el caso que no se encontraren registradas, se emitirá la prohibición de su habilitación
como proveedores del Estado.
La presente investigación se enfoca en la sanción de adjudicatario fallido y
contratista incumplido, por lo que a continuación se analizaran las circunstancias dentro
de las que se presentan dichas declaratorias.
1.5 Declaratoria de adjudicatario fallido
La declaratoria de un proveedor como adjudicatario fallido se produce cuando éste
ha sido legalmente notificado de la adjudicación realizada a su favor y no firma el
contrato dentro del término previsto para el efecto, de manera que incumple su
compromiso de ejecución de la oferta presentada.
Gráfico 2 Bloqueo de ingreso a proveedores inhabilitados en el
RUP
Elaborado por: Pamela Ocaña Hinojosa
22
Los efectos jurídicos que genera la resolución de adjudicación son determinantes, por
lo cual es necesario entender con precisión la importancia de dicho acto administrativo.
1.5.1 Adjudicación
La adjudicación constituye el acto administrativo por el cual la entidad contratante da
término al procedimiento de selección para el objeto de contratación que hubiere
convocado, es decir, una vez que se ha dado cumplimiento al debido proceso, la
adjudicación relativamente finaliza la fase precontractual del procedimiento. A esto es
necesario aclarar que se ha llamado “relativamente” por cuanto numerosos tratadistas
consideran que la fase precontractual concluye en el preciso momento en el que las
partes suscriben el contrato.
Para (Pérez, López Suárez, & Aguilar, 2011, pág. 281),la adjudicación “es el evento
más importante dentro de un procedimiento precontractual, considerando las
implicaciones que tiene para el proceso, así como los derechos y obligaciones que
genera para la entidad contratante y el oferente.”
En efecto, la adjudicación pese a no constituir formalmente un acto bilateral sí
genera derechos y obligaciones para las dos partes. Con la expedición de la resolución
de adjudicación, el oferente adquiere la calidad de “adjudicatario” por lo que
consecuentemente adquiere el derecho subjetivo de que sea exclusivamente con él y con
ningún otro con quien se celebre el contrato dentro del plazo fijado por la entidad
contratante en el pliego del procedimiento de contratación, de conformidad con las
condiciones, plazos y valores en que fuera presentada la oferta. (Matallana, 2005, pág.
261)
Sin embargo, pese al derecho generado sobre el adjudicatario son más las
responsabilidades que éste adquiere desde mucho antes de la expedición del acto
administrativo de adjudicación, puesto que al momento de ofertar debió haber
presentado el documento denominado “Formulario de la Oferta” por el cual el numeral
11 compromete al oferente de la siguiente manera:
23
De resultar adjudicatario, manifiesta que suscribirá el contrato
comprometiéndose a ejecutar el suministro o prestar el servicio sobre la base
de las cantidades, especificaciones, términos de referencia y condiciones, las
mismas que declara conocer; y en tal virtud, no podrá aducir error, falencia o
cualquier inconformidad, como causal para solicitar ampliación del plazo.
(Servicio Nacional de Contratación Pública)
Bien se podría decir entonces que la esencia de la adjudicación es el origen del
nacimiento de derechos para el adjudicatario, más no para la entidad contratante, pues
ésta ya posee derechos desde el momento de la presentación de la oferta del proveedor.
Respecto a este último punto, la derogada Codificación de la Ley de Contratación
Pública expedida el 22 de febrero de 2001, establecía en el numeral f) del artículo 21
como requisito para la presentación de la propuesta del proveedor una garantía de
seriedad de la propuesta para asegurar la celebración del contrato, por el 2% del
presupuesto referencial fijado por la contratante.
En relación a la garantía de seriedad de la oferta, la legislación colombiana señala en
el artículo 118 del Decreto No. 1510 que fuera expedido el 17 de julio de 2013 los
siguientes términos: “…debe estar vigente desde la presentación de la oferta y hasta la
aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato y su valor debe ser de por lo
menos el diez por ciento (10%) del valor de la oferta”.
Actualmente, la LOSNCP no contempla dicha garantía por lo que no existe un
capital que comprometa con mayor fuerza al adjudicatario a la firma, sin embargo,
como se ha referido anteriormente el proveedor que manifiesta su interés en participar
en procedimientos de contratación pública se obliga a través de la suscripción del
Formulario de la Oferta al cumplimiento de la misma.
De ahí entonces que se demuestre la importancia que tiene para el ente estatal el
cumplimiento cabal de la oferta presentada.
24
1.5.2 Notificación
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del (ERJAFE, 2012)“Los actos
administrativos, para su plena validez deberán ser obligatoriamente notificados al
administrado y mientras no lo sean no tendrán eficacia con respecto a quienes se haya
omitido la notificación...”.
La adjudicación de un procedimiento de contratación se la realiza a través de la
expedición de una Resolución Administrativa, es decir un acto administrativo cuya
validez está sujeta al cumplimiento de solemnidades sustanciales, tales como la
notificación al administrado; consecuentemente, la sola expedición de la Resolución no
constituye por sí misma el nacimiento de efectos jurídicos sino hasta el momento en que
el adjudicatario tenga conocimiento de ella.
A su vez, la notificación deberá cumplir los presupuestos establecidos en el artículo
126 del ERJAFE, por lo que el adjudicatario deberá tener conocimiento del texto íntegro
de la actuación administrativa de la cual es sujeto dentro del término máximo de 10 días
desde su expedición.
En el ámbito de la contratación pública la notificación se entiende efectuada desde el
momento en que se publica en el portal institucional del SERCOP, acorde lo previsto en
el artículo 17 del Reglamento General de la LOSNCP. En cumplimiento a dicha
disposición, el proveedor es responsable de verificar los resultados del procedimiento
dentro del cual presentó su oferta, en tal virtud, no podrá aducir que por falta de
notificación física no le fueron puestos en conocimiento los resultados de la respectiva
adjudicación.
La legislación chilena, en el artículo 41 del Reglamento a la Ley 19.886 señala que
Las entidades licitantes deberán publicar oportunamente en el Sistema de
Información los resultados de sus procesos de licitación o contratación.
Asimismo, deberán publicar la resolución fundada que declare la
inadmisibilidad y/o la declaración de desierto del proceso. Cuando la
adjudicación no se realice dentro del plazo señalado en las bases de
25
licitación, la entidad deberá informar en el Sistema de Información las
razones que justifican el incumplimiento del plazo para adjudicar e indicar
un nuevo plazo para la adjudicación, debiendo estar contemplada en las
bases esta posibilidad. (Reglamento a la Ley N° 19.886 de Bases sobre
Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios)
A diferencia de la legislación ecuatoriana, la normativa chilena previene inclusive las
acciones a tomarse en el caso de incumplimiento del plazo de adjudicación por parte de
la entidad contratante, constituyendo una evidente práctica del principio de seguridad
jurídica.
Como bien se conoce, la fecha fijada de adjudicación en el cronograma del
procedimiento corresponde a una fecha tentativa, por lo que la entidad contratante
queda a libre arbitrio de adjudicar el procedimiento con posterioridad a la fecha
señalada en el portal institucional del SERCOP, sin considerar que por efecto del tiempo
transcurrido, las condiciones en que se presentó la oferta pudieron variar y alterar su
valor.
1.5.3 Adjudicatario Fallido
El adjudicatario ganador del procedimiento de contratación, según lo prevé el
artículo 113 del Reglamento General a la LOSNCP, está obligado a la suscripción del
instrumento contractual dentro del término previsto en el pliego, mismo que no podrá
exceder a los 15 días luego de realizada la notificación de adjudicación.
Sin embargo, aun cuando el proveedor acudiese a la firma del contrato dentro del
término pertinente y su estado en el Registro Único de Proveedores fuese “NO
HABILITADO”, la entidad contratante está en responsabilidad de declararlo
adjudicatario fallido dado que el proveedor se encuentra inmerso en una inhabilidad
para contratar con el Estado y con entidades del sector público en general.
El inciso primero del artículo 99 de la LOSNCP taxativamente manda que los
oferentes participarán a su propio riesgo, es por ello que el adjudicatario será
responsable de mantener vigente su inscripción en el RUP, además de las condiciones
26
de su oferta. Respecto de la oferta, el artículo 30 de la norma citada, determina que de
no encontrarse fijado el plazo dentro de los pliegos del procedimiento, se mantendrá
vigente hasta la suscripción del contrato e incluso por más tiempo, de existir el pedido
por parte de la entidad contratante.
La oferta presentada por el proveedor constituye para éste una obligación ineludible,
de ahí la importancia que ésta contemple toda clase de imprevistos que pudieran suscitar
un perjuicio para el oferente, por lo cual la variación de condiciones del mercado como
es la falta de producción del bien, alza de costos e impuestos, entre otras múltiples
cuestiones deben ser prevenidas antes de presentar una oferta.
En el caso en que el oferente ganador del procedimiento sea declarado adjudicatario
fallido, la entidad contratante se encuentra posibilitada de adjudicar el procedimiento de
contratación al segundo oferente, de acuerdo al orden de prelación de resultados y
siempre y cuando éste cumpla con las condiciones técnicas y demás parámetros
preestablecidos; por lo cual, el segundo adjudicatario adquiere la misma calidad que el
primero, y en igual forma está obligado a suscribir el instrumento contractual en un
término no mayor a 15 días.
Es decir, de un mismo procedimiento de contratación es posible que dos oferentes o
más sean declarados adjudicatarios fallidos, cuando ni el primero ni el segundo
adjudicatario suscribieron el contrato. El caso de los compromisos de asociación o
consorcio, también da lugar a la declaratoria múltiple de adjudicatarios fallidos, por
cuanto todos los posibles asociados o consorciados son solidariamente responsables por
el cumplimiento de la oferta presentada, por lo que incluso el plazo para la suscripción
del contrato se extiende para éstos hasta 30 días a partir de realizada la notificación de
adjudicación.
La notificación de la adjudicación realizada es verdaderamente una formalidad
necesaria dentro del procedimiento de contratación, sin embargo, la figura de esta
actuación no trasciende más allá del carácter informativo que tiene ésta, de otra forma,
la notificación no es una actuación que amerite la aceptación del adjudicatario para
definir su validez o invalidez. Como se mencionó, la sola presentación de la oferta de un
27
proveedor lo obliga a su cumplimiento, es por ello que la adjudicación no requiere el
consentimiento del adjudicado, sino que genera derechos y obligaciones por sí misma.
El artículo 19 de la LOSNCP determina que la suspensión para un adjudicatario
fallido en el Registro Único de Proveedores es de tres años, y en efecto es importante
señalar que la declaratoria de un oferente como adjudicatario fallido encierra un
elemento fundamental y es que debe no haberse suscrito el contrato, pero tal
circunstancia amerita ser provocada por el adjudicatario, en otras palabras, la sanción
tiene cabida siempre y cuando sea el adjudicatario quien propicie la falta de suscripción
del instrumento contractual.
Es el caso que, incluso cuando el adjudicatario acuda a la firma del contrato y no
refleje ninguna inhabilidad, la falta de presentación de las garantías que hubieran sido
solicitadas en el pliego del procedimiento obliga a la entidad contratante a declarar al
adjudicatario como fallido una vez fenecido el plazo para la firma, de igual manera
cuando no se presente a dicho acto portando los demás documentos habilitantes.
En el caso en que la entidad contratante sea la responsable de retardos en la firma del
contrato o incluso utilizare otros mecanismos cuyo fin fuera la falta de suscripción del
referido documento, no podrá declarar al adjudicatario como fallido y además deberá
reconocer los costos de preparación de la propuesta y los gastos financieros que acredite
el oferente adjudicatario, de conformidad con el artículo 115 del Reglamento General a
la LOSNCP.
1.5.4 Rehabilitación de un adjudicatario fallido
La razón por la cual una persona natural o jurídica es declarada adjudicatario fallido
es la falta de suscripción del contrato que le fue adjudicado dentro del plazo
determinado en los respectivos pliegos del procedimiento, dicho esto, es necesario
cuestionarse ¿es legalmente posible la rehabilitación de un oferente fallido?
En primer lugar es pertinente recordar que según la pirámide de Kelsen las
resoluciones ocupan un lugar jerárquicamente y por mucho inferior a las leyes de
carácter orgánico. El SERCOP en su calidad de organismo rector de la contratación
28
pública cuenta dentro de sus atribuciones con la de expedir normas complementarias al
Reglamento, que serán aprobadas por el Director General de dicho Servicio mediante
resolución.
De esta forma se refleja con claridad que la referida entidad cuenta con facultad
normativa dentro del ámbito de la contratación pública; en uso de dicha facultad el 11
de octubre de 2011 expidió la Resolución Externa No. 052-2011, único cuerpo
normativo dentro de la cual se encuentra reglado el procedimiento de rehabilitación de
los proveedores declarados como contratistas incumplidos o adjudicatarios fallidos.
El artículo 22 de la (Resolución Externa No. 052-2011 , 11 de octubre de 2011 ), que
se encuentra publicada en el portal institucional del SERCOP, señala las circunstancias
bajo las cuales procede la rehabilitación de un proveedor en el Registro Único de
Proveedores:
a) Que la entidad que lo declaró como adjudicatario fallido o contratista
incumplido solicite el levantamiento de la suspensión, por haberse superado
las causas que motivaron la respectiva resolución sancionatoria, sin que la
ejecución de garantías o el cobro de indemnizaciones puedan considerarse
como medidas que superen el incumplimiento producido. El SERCOP
verificará el cumplimiento de las condiciones establecidas en la ley, para que
proceda el levantamiento de la suspensión y podrá objetar de manera
fundamentada tal solicitud;
b) Que exista sentencia ejecutoriada, resolución de órgano judicial
competente, acta de acuerdo de mediación, laudo arbitral, que deje sin efecto
el acto administrativo que originó la inclusión en el registro de
incumplimientos y;
c) Que hayan transcurrido tres años desde la fecha de notificación de la
resolución de adjudicatario fallido o cinco años desde la notificación de la
resolución de contratista incumplido, caso en los cuales la rehabilitación será
automática.
Para el caso de literal a), la entidad contratante remitirá al SERCOP, en el
término de 10 días, una solicitud que contendrá la siguiente información:
1. Número de Registro Único de Contribuyentes;
29
2. Nombres completos de la persona natural y número de cédula y,
3. Denominación de la persona jurídica con indicación de los nombres
completos y número de cédula del representante legal.
5. Se acompañará la resolución motivada de la máxima autoridad o su
delegado, en donde se establezcan que se han superado las causas que
motivaron la sanción: y, cualquier otro documento que el SERCOP
considere necesario.
Para el caso del literal a) cabe analizar una serie de consideraciones enmarcadas
además de la contratación pública, en el Derecho Administrativo. Ya se ha señalado
repetitivamente que la obligación del adjudicatario es suscribir el contrato hasta dentro
de un término máximo de 15 días contados a partir de la notificación, por lo cual la
suscripción del instrumento fuera del término previsto no puede considerarse en modo
alguno causal que subsane el incumplimiento del adjudicatario.
De esta forma, si el adjudicatario del procedimiento falta deliberadamente a la
suscripción del contrato, la posibilidad de rehabilitarse en el Registro Único de
Proveedores antes de los tres años previstos en la Ley, es bastante improbable. Sin
embargo, no se debe descartar la posibilidad de la revocatoria de la resolución
administrativa por petición de parte o por oficio de la entidad contratante.
Para entender mejor, es menester colocarse en diferentes escenarios, en el primer
caso la entidad contratante adjudica el procedimiento a un oferente que se encuentra
inhabilitado para contratar con el Estado, como es lógico tampoco se encuentra en
capacidad para suscribir el contrato, pese al evidente error que desde un principio vició
la adjudicación del procedimiento, la entidad contratante declaró al proveedor como
adjudicatario fallido. El proveedor inhabilitado, bastante tiempo después plantea un
Recurso Extraordinario de Revisión contemplado en el artículo 178 del ERJAFE, a fin
de que se levante la suspensión que ilegalmente le fue impuesta, por lo que la entidad
contratante resuelve revocar la resolución de adjudicación así como el acto
administrativo sancionatorio.
En el caso referido, la revocatoria procede por cuanto las precedentes actuaciones
administrativas de la contratante se encontraban viciadas y en consecuencia, no se
30
vieron afectados derechos subjetivos de un oferente que no ostentaba capacidad de
contratar con el Estado.
Con relación a la revocatoria de los actos administrativos Dromi manifiesta que
existen dos razones para extinguir por revocación un acto administrativo en sede
administrativa; ilegitimidad y oportunidad. Respecto de la ilegitimidad prevé que “En el
caso de los actos viciados, éstos pueden ser revocados por ilegitimidad, con el objeto de
restablecer la legalidad o legitimidad agraviada” (Dromi R. , 2004, pág. 213)
Desde la perspectiva de Dromi legalidad y legitimidad constituyen una misma causal
de revocatoria, muy diferente a la revocatoria por motivos de oportunidad, dado que
esta última por su parte responde a la necesidad de “…satisfacer más adecuadamente
las exigencias de interés público, apareciendo ésta necesidad como consecuencia de los
“cambios en las circunstancias de hecho” operados con posterioridad a la emisión del
acto administrativo que se revoca.”(Bonpland, 2012)
(García de Enterría & Fernández, 2008), manifiestan respecto de la revocatoria de
actos administrativos que:
…la Ley condiciona estrictamente la revocación por la administración de
los actos favorables o que han reconocido o han declarado derechos y
facultades a los destinatarios, límites que no afectan a los actos de gravamen,
que resultan libremente revocables, sin perjuicio de la eventual entrada en
juego de otros preceptos ordenados a la garantía interna de la Administración
(por ejemplo, prohibición de dispensas salvo las expresamente prohibidas
por la Ley, o de perdones o condonaciones patrimoniales o tributarias.
De modo que, para los autores, la revocatoria de actos administrativos a favor del
administrado resulta mucho más factible y desde el punto de vista jurídico, la Ley se
torna más comprensiva por cuanto el acto administrativo no habría generado efectos
positivos para el administrado.
Por otro lado, en un segundo caso el adjudicatario se niega a la suscripción del
contrato, seguidamente la entidad contratante emite la resolución declaratoria de
31
adjudicatario fallido a lo cual el sancionado interpone un Recurso de Apelación dentro
del término previsto en el artículo 103 de la LOSNCP, aduciendo que las condiciones
del procedimiento de contratación son imposibles de dar cumplimiento para el mismo
como para cualquier otro proveedor.
La entidad contratante se ve obligada a revisar los términos de referencia de dicho
procedimiento de contratación para, justamente, evidenciar que las condiciones
establecidas para el objeto de contratación no permiten su ejecución, entonces resuelve
revocar el acto administrativo de adjudicación, en este caso por razones de oportunidad.
De estos supuestos, se colige que si existe la posibilidad de rehabilitar a un
adjudicatario fallido, siempre y cuando se demuestren fehacientemente las
circunstancias por las que la revocatoria o en su defecto, la nulidad del acto
administrativo es procedente. Particularmente en el caso de la declaratoria de
adjudicatario fallido, la verificación que realiza el SERCOP respecto de las solicitudes
de rehabilitación de proveedores suspendidos, encuentra que la mayoría de ocasiones se
pretende firmar el contrato luego de los 15 días máximos previstos en la LOSNCP,
condición que no puede ser considerada como mecanismo de subsanación del
incumplimiento.
1.6 De la terminación unilateral de un contrato
La segunda sanción administrativa a tratarse, es la declaratoria de contratista
incumplido, misma que se deriva de la terminación unilateral de un contrato público.
La facultad de terminar unilateralmente un contrato es una potestad otorgada por Ley
a la entidad contratante, es decir, es una manifestación de la superioridad y el poder
exorbitante de la entidad pública sobre el proveedor.
1.6.1 La cláusula exorbitante en los contratos administrativos
Cuando en un contrato administrativo se incluye un acuerdo o estipulación
contractual, que exprese una potestad o prerrogativa de la Administración,
esta no nace del acuerdo de las partes del contrato, sino que por el contrario,
32
estas, han sido previamente establecidas en la ley y, lo que se plasma en el
contrato es el cumplimiento de la norma que obliga a su inclusión.(Güechá
Medina, 2007 , pág. 143)
En el ámbito de los contratos administrativos, la administración pública por su
posición de preeminencia sobre los particulares lleva consigo necesariamente un
carácter que exige la aplicación de principios y preceptos de fondo diferentes a las del
derecho privado.
Tradicionalmente el derecho privado coloca a las partes en igualdad de condiciones,
por lo cual las condiciones que se planteen en el instrumento contractual aplican sobre
todos sus suscriptores por igual, sin embargo, en el contrato administrativo es necesaria
la estipulación de una cláusula de carácter extensiva a beneficio de la entidad
contratante puesto que constituye un mandato de Ley, de ahí su naturaleza de legítima e
ineludible.
Desde el punto de vista contractual, por exorbitante se entiende la cláusula
unilateral que rompe la igualdad de las partes y que faculta, en forma
exclusiva, a la entidad contratante a tomar decisiones en su favor, sin obtener
previamente el asentimiento del particular contratista. (Lamprea, pág. 67)
La cláusula exorbitante permite entonces a la entidad contratante tomar decisiones
sin necesidad de la previa aprobación ni aceptación del contratista como medio para que
la entidad contratante garantice el cumplimiento del objeto contractual, pues si bien el
contrato administrativo tiene indudablemente el carácter de bilateral no implica que
todos los efectos jurídicos que de él se deriven sean también de carácter bilateral.
La legislación ecuatoriana permite que la entidad contratante interprete los
documentos contractuales y las estipulaciones convenidas, introduzca modificaciones a
lo contratado y primordialmente le faculta a dar por terminado unilateralmente el
contrato legalmente celebrado. Dichas facultades exorbitantes otorgadas por ley a la
Administración permiten que esta declare la terminación unilateral y anticipada de los
contratos, en caso de incumplimiento del contratista o por convenir a los intereses
33
generales de la misma, siempre y cuando la declaratoria se enmarque en las causales
establecidas en la Ley.
1.6.2 Causales
El artículo 94 de la LOSNCP detalla las siguientes causales por las cuales procede la
declaración de la terminación anticipada y unilateral de un contrato:
Por incumplimiento del contratista
Los términos de referencia para la prestación de servicios o de ser el caso las
especificaciones técnicas para la adquisición de bienes o la contratación de obras, que se
encuentren establecidos en los pliegos del procedimiento determinan las condiciones en
que se ejecutará el objeto contractual y de conformidad con lo previsto en la
Resolución Externa No. 054-2011 de 12 de noviembre de 2011 éstas deben contener en
forma clara e inequívoca las características fundamentales de la contratación, los
productos esperados, la metodología de trabajo, el plazo, lugar de entrega o ejecución,
entre otras.
De tal forma, el proveedor que oferta en el procedimiento conoce todas las
condiciones a las que se sujeta dicha contratación, por lo que al suscribir el instrumento
contractual se obliga al estricto y cabal cumplimiento del objeto contractual en la forma
y plazo previstos por la contratante.
Cuando el contratista incumple dichas obligaciones, la entidad contratante en uso de
sus facultades y de considerar pertinente a los intereses institucionales puede iniciar el
procedimiento de terminación unilateral del contrato en la forma prevista en el artículo
95 de la LOSNCP, para lo cual deberá notificar al proveedor la decisión de terminar
unilateralmente el contrato y otorgarle 10 días a fin de que justifique o remedie el
incumplimiento, adjuntando al documento los informes técnico y económico, referentes
al cumplimiento de las obligaciones de la Entidad Contratante y del contratista.
Transcurrido este lapso, y sin que se haya remediado el incumplimiento, la entidad
podrá expedir la Resolución de Terminación Unilateral del Contrato cuyo contenido
íntegro deberá asimismo ser notificada al contratista a fin de que éste conozca los
34
efectos jurídicos de la misma y proceda al pago de haberes pendientes en el caso que los
hubiera.
Para la entidad contratante, la expedición de dicha resolución conlleva la
responsabilidad y obligación de remitir la misma al SERCOP, a fin de que ese
organismo inhabilite al contratista incumplido en el Registro Único de Proveedores por
el lapso de 5 años, según lo dispuesto en el artículo 98 de la LOSNCP.
El artículo 38 del Reglamento Contratos de Obras Públicas de Chile determina que:
El contratista que no diere cumplimiento a su contrato, podrá ser eliminado
del Registro de Obras Mayores por la Comisión de este Registro, a propuesta
de la Dirección afectada. La eliminación del Registro de una sociedad afecta
a todos sus socios, de una sociedad anónima a todos sus directores y, en
ambos casos, a quienes tengan el uso de la razón social (…) El contratista
que haya sido eliminado del Registro de Obras Mayores, sólo podrá
reincorporarse a dicho Registro, una vez transcurrido el plazo de 3 años de
aplicada la sanción, salvo si se origina en lo dispuesto en las letras b) y c) del
artículo 177, cuyo plazo será de 2 años, y siempre que nada adeude al Fisco
con motivo de los contratos celebrados con el Ministerio.
Contraria a nuestra legislación, la norma chilena realiza una diferenciación al
momento de eliminar a un contratista del Registro de Obras mayores, siendo el máximo
tiempo de sanción 3 años y el mínimo de 2, por cuanto las entidades contratantes al
culminar la gestión del contratista califican el desempeño de este y la satisfacción de lo
recibido, lo que implica que el contratista que reiteradamente sea objeto de
calificaciones menores a las esperadas deberá ser eliminado de dicho registro.
No obstante la normativa ecuatoriana como la chilena recalca que la inhabilidad
declarada para una asociación o consorcio, se extiende a los miembros de aquella, de
manera que ninguno de éstos puede suscribir contratos administrativos.
Por quiebra o insolvencia del contratista
35
Anteriormente se señaló que parte de las responsabilidades del proveedor es
mantener vigente su habilitación en el RUP, por lo que en primera instancia debe
conservar la capacidad legal de obligarse por sí mismo. La quiebra o insolvencia de un
ciudadano debe ser legalmente declarada por el Juez competente, previo juicio
debidamente establecido, por lo que la terminación unilateral del contrato en aplicación
de la presente causal, deberá estar supeditada a la orden judicial que declare a lugar
concurso de acreedores.
El artículo 1461 del Código Civil determina que para que una persona pueda
obligarse a otra debe ser legalmente capaz, y esa capacidad legal debe ser absoluta por
cuanto quienes se hallan en interdicción de administrar sus bienes como es el caso de
los insolventes pierden esa calidad. En tal virtud, los incapaces relativos como es el caso
del disipador si bien no puede ser considerado como un enajenado mental, si es
considerado como un individuo que no administra sus bienes en forma prudente, de ahí
una notable ausencia de juicio y discernimiento que no le permite dar cumplimiento a
sus obligaciones adquiridas.
Si el valor de las multas supera el monto de la garantía de fiel cumplimiento del
contrato
La garantía de fiel cumplimiento del contrato acorde con el artículo 174 de la
LOSNCP debe rendirse por el 5% del monto total del contrato, de tal forma que si las
multas sobrepasan al valor asegurado en la garantía, la entidad contratante está facultada
para declarar la terminación unilateral de ese contrato.
El numeral 3 del artículo 116 del (Decreto 1510 , 2013), de Colombia, determina que
la garantía de Cumplimiento del contrato
…cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios derivados de: (a) el
incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es
imputable al contratista; (b) el cumplimiento tardío o defectuoso del
contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista; (c) los daños
imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato
36
no prevé entregas parciales; y (d) el pago del valor de las multas y de la
cláusula penal pecuniaria.
La norma citada señala taxativamente la importancia de la llamada garantía de
cumplimiento del contrato, similar a la establecida en el ordenamiento jurídico
ecuatoriano y revela que precisamente dicha garantía es el soporte de la entidad
contratante en caso de generarse multas en la ejecución del contrato, de ahí que una vez
sobrepasadas las multas al valor asegurado sea causal de terminación unilateral.
Por suspensión de los trabajos, por decisión del contratista, por más de sesenta (60)
días, sin que medie fuerza mayor o caso fortuito
El cronograma que la entidad contratante prevé para la ejecución de un contrato debe
ser plenamente conocido por el contratista, puesto que el cumplimiento de los plazos
fijados responde a la viabilidad sustentada en estudios previos que indiscutiblemente
debieron anteceder al inicio de procedimiento, por lo cual el proveedor se encuentra
obligado a la continua ejecución de lo que le fuera encomendado, caso contrario el
administrador o fiscalizador del contrato deberá manifestar la inactividad del contratista
en el respectivo informe.
Sin embargo, de ser el caso que contratista requiera de una prórroga, ésta deberá ser
convenida por ambas partes en la forma prevista en el Art. 113 del RGLOSNCP.
Por haberse celebrado contratos contra expresa prohibición de esta Ley
Dentro de la LOSNCP existen ciertas categorizaciones entre las cuales se ha referido
las inhabilidades e incapacidades de ciertos proveedores para celebrar cierta clase de
contratos, en tales casos siendo que la LOSNCP prescribe expresamente la oposición a
contratar con tales proveedores por las referidas causas o por las demás previstas en la
referida norma, la consecuencia bien podría ser la terminación unilateral del contrato,
sin perjuicio de las demás acciones que la entidad contratante considere pertinente
presentar en defensa de sus intereses.
37
En los demás casos estipulados en el contrato, de acuerdo con su naturaleza
Cada procedimiento de contratación conlleva condiciones específicas y particulares
según lo amerite, en relación a su objeto, tipo de procedimiento, ámbito de aplicación,
importancia, etc., y si bien es cierto, el Servicio Nacional de Contratación Pública
implanta modelos obligatorios de pliegos que incluyen modelos de contratos, esto no
limita la posibilidad de que la entidad contratante adapte dichos modelos conforme
considere necesario.
Por lo tanto, si la requirente agrega causales adicionales para declarar la terminación
unilateral del contrato, además de las previstas en el artículo 94 de la LOSNCP, el
contratista no deberá incurrir en dichas causales puesto que se convierte en
incumplimiento de obligaciones contractuales. No se debe olvidar que además de las
señaladas, las condiciones específicas de los modelos de pliegos consideran de manera
obligatoria las siguientes causas de terminación unilateral por incumplimiento del
contratista:
a) Si el contratista no notificare a la contratante acerca de la
transferencia, cesión, enajenación de sus acciones, participaciones, o en
general de cualquier cambio en su estructura de propiedad, dentro de los
cinco días hábiles siguientes a la fecha en que se produjo tal modificación;
b) S la contratante, no autoriza la transferencia, cesión,
capitalización, fusión, absorción, transformación o cualquier forma de
tradición de las acciones, participaciones o cualquier otra forma de
expresión de la asociación, que represente el veinticinco por ciento (25%)
o más del capital social del contratista;
c) Si se verifica, por cualquier modo, que la participación
ecuatoriana real en la provisión de bienes o prestación de servicios objeto
del contrato es inferior a la declarada.
d) Si el contratista incumple con las declaraciones que ha
realizado en el formulario de la oferta - presentación y compromiso;
e) El caso de que la entidad contratante encontrare que existe
inconsistencia, simulación y/o inexactitud en la información presentada
por contratista. (Servicio Nacional de Contratación Pública , 2014)
38
La Entidad Contratante también podrá declarar terminado anticipada y
unilateralmente el contrato cuando, ante circunstancias técnicas o económicas
imprevistas o de caso fortuito o fuerza mayor, debidamente comprobadas, el
contratista no hubiere accedido a terminar de mutuo acuerdo el contrato. En este
caso, no se ejecutará la garantía de fiel cumplimiento del contrato ni se inscribirá al
contratista como incumplido
Las causales de terminación unilateral del contrato expuestas hasta el momento
conllevan la inscripción del contratista como incumplido en el Registro de
Incumplimientos, sin embargo, existe una excepción que se presenta cuando es la
entidad contratante la que propone al contratista la terminación por mutuo acuerdo del
contrato; desde ese momento el contratista puede considerar garantizada su permanencia
en el Registro Único de Proveedores -al menos con relación a dicho contrato- aún
cuando se negare a esa forma de terminación y la requirente por su parte, declare la
terminación unilateral del mismo.
Incluso, tomando en consideración que no se ha producido un incumplimiento del
objeto contractual incitado por el contratista, la entidad contratante no es susceptible de
ejecutar la garantía de fiel cumplimiento del contrato de existir ésta.
Finalmente, cabe hacer alusión al inciso segundo del art. 100 de la LOSNCP por
cuanto éste prevé adicionalmente como causal de suspensión en el Registro Único de
Proveedores por el mismo tiempo de un contratista incumplido al consultor de cuyos
estudios elaborados “…ocurrieren perjuicios técnicos o económicos en la ejecución de
los contratos, establecidos por la vía judicial o arbitral…”, por lo que la entidad
contratante podrá solicitar al SERCOP dicha suspensión.
1.6.3 Circunstancias de rehabilitación
Anteriormente, se habló de la rehabilitación de proveedores declarados como
adjudicatarios fallidos y como contratistas incumplidos, y se refirió el artículo 22 de la
Resolución Externa No. 052-2011 expedida por el SERCOP el 11 de octubre de 2011.
Como se mencionó, tal procedimiento es el único conocido para la rehabilitación de
los referidos. En este punto, es necesario acotar que el SERCOP adquiere una posición
39
concluyente al respecto, dado que al momento de suspender a los proveedores
incumplidos a pedido de las entidades contratantes el referido organismo no se
encuentra facultado para calificar la legalidad o la ilegalidad de los actos
administrativos receptados, sin embargo, cuando de rehabilitarlos se trata si verifica que
se hayan superado las causales que motivaron la inclusión sin perjuicio de objetar dicha
solicitud de rehabilitación del proveedor.
Para efectos de esta investigación, se profundizará sobre la rehabilitación de
contratistas declarados como incumplidos en virtud del incumplimiento del contrato.
La obligación del contratista es el cabal cumplimiento del objeto contractual, por lo
que a menos que la entidad contratante motivadamente faculte lo contrario, dicha
responsabilidad es inexcusable e ineludible. No obstante, si después de la declaratoria
de terminación unilateral del contrato el contratista concluyere el objeto del contrato, la
entidad contratante podría emitir un nuevo acto administrativo exponiendo tales
circunstancias, y solicitar al organismo competente la rehabilitación de dicho contratista
como proveedor del Estado.
Es importante tomar en consideración que según lo dispuesto en el artículo 22 de la
Resolución No. 052-2011, el pago de intereses y multas originadas de la ejecución del
contrato tampoco se considera como causal que subsane el incumplimiento, en razón de
que dicho pago es obligación del contratista, por lo que en los casos en que la resolución
motiva la exclusión del proveedor del Registro de Incumplimientos en base al pago de
multas pendientes o de intereses generados por valores procedentes de la no ejecución
del contrato, el SERCOP deberá rechazar tal petitorio.
Adicionalmente, no se debe olvidar que tanto en el caso de adjudicatarios fallidos
como de contratistas incumplidos, si la entidad contratante considera pertinente la
revocatoria del acto administrativo sancionatorio, bien podría hacerlo bajo entera
responsabilidad de ésta.
Dentro de la legislación ecuatoriana, la rehabilitación de proveedores fallidos en
general no contempla un límite de veces o, dicho de otro modo, un límite de
incumplimientos que puedan ser subsanados, en el caso del ordenamiento jurídico
40
chileno el Reglamento de la Ley Nº19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de
Suministro y Prestación de Servicios determina en el numeral segundo del Art. 69 que
procederá la eliminación definitiva del Registro Único de Proveedores, “Si el Proveedor
es condenado reiteradamente por incumplimiento contractual respecto de un Contrato de
Suministro y Servicio, derivado de culpa o falta de diligencia en el cumplimiento de sus
obligaciones y siempre que la Entidad afectada solicite a la Dirección su eliminación.”
La norma chilena coarta al proveedor toda posibilidad futura de contratar con el
sector público y le niega rotundamente cualquier tipo de reivindicación, es fácil suponer
entonces que los proveedores del Estado de Chile cuidarán celosamente el
cumplimiento de las obligaciones que adquieran a través de los contratos
administrativos suscritos.
1.7 Caso de aseguradoras y entidades bancarias
El Sistema Nacional de Contratación Pública en Ecuador contempla dos tipos de
garantías: buen uso del anticipo y fiel cumplimiento del contrato. La primera será
necesaria cuando las condiciones del pliego del procedimiento de contratación señalen
que se otorgará un anticipo al contratista, en el segundo caso se tomará en consideración
el objeto y presupuesto referencial que la Ley requiera la presentación de la garantía de
fiel cumplimiento del contrato por parte del proveedor y a favor de la entidad
contratante.
Dichas garantías, podrán presentarse en las formas previstas en el artículo 73 de la
(Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública-LOSNCP), entre las que
se encuentran las garantías de cobro inmediato e irrevocable, avaladas por un banco o
institución financiera y las pólizas de seguros también de carácter incondicional,
irrevocable y de cobro inmediato emitidas por una compañía de seguros.
El inciso final del referido artículo prevé que:
Las garantías otorgadas por bancos o instituciones financieras y las pólizas
de seguros establecidas en los numerales 1 y 2 del presente artículo, no
admitirán cláusula alguna que establezca trámite administrativo previo,
41
bastando para su ejecución, el requerimiento por escrito de la entidad
beneficiaria de la garantía. Cualquier cláusula en contrario, se entenderá
como no escrita. En caso de incumplimiento, el banco, la institución
financiera o la compañía aseguradora, será inhabilitada en el Sistema
Nacional de Contratación Pública por el organismo responsable, hasta el
cumplimiento de su obligación. En caso de reincidencia será inhabilitada por
dos (2) años.
De tal manera, las entidades bancarias, financieras o aseguradoras cuya ejecución de
la respectiva garantía fuese solicitada, no se encuentran en capacidad de objetar dicha
solicitud en tanto la garantía se encuentre vigente, por el contrario deberán dar
cumplimiento a su obligación de pago en un plazo no mayor a 10 días contados desde el
pedido por escrito presentado por su beneficiario o por el asegurado, de conformidad al
Art. 42 del Código Orgánico, Monetario y Financiero.
Las entidades contratantes que recibieran la negativa o ausencia de pago por parte de
la entidad emisora de la garantía, podrán declararla como contratista incumplida, sin
embargo, y de ser el caso que la aseguradora o banco llegase a realizar dicho pago, la
entidad contratante puede solicitar al SERCOP el levantamiento de la sanción impuesta.
En el caso de personas naturales o jurídicas que repetitivamente incurren en
incumplimientos de contratos, la LOSNCP permite su rehabilitación indefinidamente;
para el caso de incumplimientos de las obligaciones emanadas de garantías la
reincidencia de un incumplimiento acarrea que la entidad financiera, bancaria o
aseguradora sea inhabilitada en el Registro Único de Proveedores por dos años, sin
posibilidad de rehabilitarse sino terminado ese plazo.
42
TÍTULO II
PREFERENCIA Y OPORTUNIDAD A MIPYMES
A nivel mundial en las últimas décadas, las micro, pequeñas y medianas
empresas (MIPYMES) han tenido un papel preponderante en el desarrollo de
las naciones, a pesar de los acelerados cambios tecnológicos, la
globalización y las desventajas que enfrentan con respecto a las grandes
compañías. Su protagonismo se debe a la importancia que tienen en la
economía de los países y por el alto grado de absorción de la mano de obra.
(Gómez Martínez, García Pérez de Lemaet, & Marín Hernández, 2009, págs.
217-38)
Las micro, pequeñas y medianas empresas son agentes importantes en la economía
de los países de América Latina, pues ejercen una notable incidencia en la provisión de
fuentes de trabajo, principal motor de la sociedad y pese a que su desarrollo no es
reciente debe reconocerse su capacidad para generar fuentes de trabajo, para innovar en
relación a las condiciones del mercado y adicionalmente porque constituyen una
importante contribución al PIB.
En este contexto, la secretaria ejecutiva de la (Bárcena)Comisión Económica para
América Latina y el Caribe (CEPAL), indicó que:
Las políticas públicas y los gobiernos, en particular, tienen un papel crucial
que jugar en la definición e implementación de nuevos enfoques integrales
para el desarrollo, donde la política industrial y las pequeñas y medianas
empresas estén ubicadas en el centro de la agenda.
Dentro del escenario ecuatoriano la participación de las MIPYMES juega también un
papel importante por su alto margen de contribución en actividades económicas de
desarrollo, comercio, entre otras áreas, no sólo del sector privado sino también del
sector público en el cual se han implementado medidas que fomenten su desarrollo, sin
embargo, previamente a analizar estas medidas se debe conocer la situación de las
MIPYMES en nuestro país.
43
2.1 Clasificación de MIPYMES en Ecuador
De acuerdo con la Comisión Económica para América Latina (CEPAL), Ecuador no
cuenta con una definición puntual ni exclusiva de MIPYMES, sin embargo, el
Ministerio de Industrias y Productividad –MIPRO- en calidad de organismo regulador,
cataloga a las MIPYMES de acuerdo al número de trabajadores y a los ingresos brutos
que las empresas perciben de manera anual, parámetros tomados de la Decisión No. 702
de 10 de diciembre de 2008, expedida por la Comunidad Andina de Naciones, que
señala lo siguiente:
Artículo 3.- Umbrales. Para efectos de la presente Decisión, los umbrales
están de acuerdo a lo señalado a continuación:
a) las empresas comprendidas dentro de los siguientes rangos de personal
ocupado y de valor bruto de las ventas anuales:
Variables Estrato I Estrato II Estrato III Estrato IV
Personal ocupado 1 – 9 10 – 49 50 – 99 100 – 199
Valor Bruto de las
Ventas Anuales
(US$) *
≤ 100.000 100.001 –
1.000.000
1.000.001 –
2.000.000
2.000.001 –
5.000.000
(*) Margen comercial para las empresas comerciales
Prevalecerá el Valor Bruto de las Ventas Anuales sobre el criterio de
Personal Ocupado.
Por su parte, el MIPRO ha otorgado una denominación para cada estrato:
- Estrato I: Microempresa
- Estrato II: Pequeña empresa
- Estrato III: Mediana empresa “A”
- Estrato IV: Mediana empresa “B”
Adicionalmente, debe señalarse que aquellas empresas con 200 o más personas
dentro de su personal, y, con ingresos por ventas anuales superiores a los USD
$5.000.000 se consideran grandes empresas, es decir, salen del ámbito de regulación de
las MIPYMES.
44
2.2 Crecimiento de MIPYMES en el país
En el Ecuador, en 2004 se encontraban inscritas apenas 33 .890 firmas, de las
cuales 18.029 (un 53,2%) son microempresas; 10.969 (el 32,4%) son pequeñas; 4.093
(el 12,1%) son medianas; y 799 (un 2,4%) son grandes empresas.(Ferraro & Stumpo,
2010, pág. 214)
Posteriormente, para el año 2010 el crecimiento de estas empresas incrementa de
manera significativa, se considera que de cada 4 puestos de trabajo existentes, 3 son
generados por las empresas categorizadas como micro, pequeñas o medianas, con un
aporte a la generación de ingresos del 63%.
Para el año 2012, el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos presenta el trabajo
denominado “Directorio de Empresas y Establecimientos 2012”, compendio que
contiene importantes datos entre los cuales se encuentra las cifras de empresas según su
tamaño:
Gráfico 3 Clasificación de empresas según su tamaño, 2012
Elaborado por: Instituto Nacional de Estadísticas y Censos
45
En el 2013, dentro del “Directorio de Empresas y Establecimientos2013”, se
presentan las siguientes cifras:
Como se ha visto en los años 2012 y 2013, las microempresas representan más del
90% de las empresas existentes dentro del país, desarrollo que ha tenido un margen de
crecimiento casi invariable de menos del 1%, sin que por ello deje de ser el sector
empresarial mayoritario.
Por su parte, las empresas grandes mantienen una cifra invariable del 0,5%,
porcentaje que revela el escaso avance de la gran industria ecuatoriana, al punto de ser
la de menor existencia.
Finalmente, las últimas estadísticas oficiales publicadas en el año 2014 por el
Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, reflejan la consistencia de las MIPYMES
en Ecuador.
Gráfico 4 Estructura de empresas según su tamaño, 2013
Elaborado por: Instituto Nacional de Estadísticas y Censos
46
De las cifras expuestas, se evidencia la importancia de incentivar el crecimiento de
estas industrias, por cuanto a mayor crecimiento más fuentes de trabajo generan y, en
consecuencia, mayor desarrollo económico y social para el país.
Para implementar políticas de desarrollo, es necesario empezar por priorizar el
producto nacional en las compras estatales, producto que proceda de aquellos sectores
con necesidad de mayores incentivos como son las MIPYMES.
2.3 Políticas públicas en favor de MIPYMES
Como bien lo señala la secretaria ejecutiva de la CEPAL, las políticas públicas tienen
un papel crucial para el desarrollo, entonces, es necesario entender que implica una
política pública.
Gráfico 5 Estructura de empresas según su tamaño 2014
Elaborado por: Instituto Nacional de Estadísticas y Censos
47
Las políticas públicas son el conjunto de objetivos, decisiones y acciones que lleva a
cabo un gobierno para solucionar los problemas que en un momento determinado los
ciudadanos y el propio gobierno consideran prioritarios. Desde este punto de vista, las
políticas públicas se pueden entender como un proceso que se inicia cuando un gobierno
o un directivo público detecta la existencia de un problema que, por su importancia,
merece su atención y termina con la evaluación de los resultados que han tenido las
acciones emprendidas para eliminar, mitigar o variar ese problema.(Tamayo Sáez,
Bañón, & Carrillo, 1997, pág. 2)
El problema identificado en el contexto planteado, consiste en el incentivo al
desarrollo de las pequeñas empresas ecuatorianas, es decir, la implantación de medidas
reales que permitan su fácil acceso al mercado y sobre todo su preferencia y
permanencia dentro de éste. De tal manera que, las políticas que adopta el Gobierno
deben inclinarse a satisfacer estos dos mínimos parámetros.
La (Comisión Económica para América Latina y el Caribe - CEPAL, 2010), en su
compendio de estudios, señala dentrodel caso ecuatoriano que:
Con relación al marco legal nacional de las pequeñas y medianas empresas,
el Ecuador no dispone de una ley propia y específica que norme y favorezca
su desarrollo. Existe un marco jurídico general que rige para todas las
empresas y cuyas disposiciones cubren a las pymes, con excepción de las
empresas unipersonales […] Las pequeñas empresas deberían disponer de un
marco jurídico mucho más amigable para realizar sus operaciones
productivas.
A criterio de dicho organismo, la primera dificultad que las MIPYMES encuentran
nace desde el proceso mismo de su constitución legal, luego, no existe un marco
jurídico propio para dicha clase de empresas, pues su tratamiento general no facilita la
comprensión de su estatus y beneficios previstos en distintos cuerpos normativos.
Sin embargo, dentro de las políticas y preceptos determinados en la Constitución de
la República del Ecuador, se encuentra la priorización a los productos y servicios de
origen nacional, aquello con la finalidad de fomentar el crecimiento de la industria local
48
y consecuentemente generar mejores condiciones económicas en el mercado, tomando
en consideración que la contratación pública constituye una significativa parte de las
transacciones comerciales realizadas en la actualidad.
De esta manera, la LOSNCP como norma rectora de la contratación pública y en
cumplimiento al referido mandato constitucional, prevé criterios de aplicación
obligatoria en todos los procedimientos de contratación previstos en dicha Ley que
fomentan la participación de la pequeña industria.
2.4 Preferencia a MIPYMES en los procedimientos de contratación pública
Uno de los principales preceptos que guía la compra Estatal es el origen nacional del
bien o servicio contratado, sin embargo, la (Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública-LOSNCP), agrega a lo dicho una condición adicional que se
direcciona al fomento de sectores específicos, cuando en el numeral 5 del artículo 9
señala entre los objetivos prioritarios del Estado, en materia de contratación pública,
“Promover la participación de artesanos, profesionales, micro, pequeñas y medianas
empresas con ofertas competitivas, en el marco de esta Ley.”
La presente investigación se enfoca en la preferencia a MIPYMES, sin embargo,
cabe señalar que la norma de la materia, establece otros actores del Registro Único de
Proveedores que también se ven beneficiados por márgenes de preferencia, tales como
los artesanos y los actores de la economía popular y solidaria, quienes asimismo, por su
tamaño reciben incentivos en los procedimientos de contratación pública.
Uno de estos incentivos se encuentra en el artículo 25.2 ibídem, prevé que:
En todos los procedimientos previstos en la presente ley, se preferirá al
oferente de bienes, obras o servicios que incorpore mayor componente de
origen ecuatoriano o a los actores de la Economía Popular y Solidaria y
Micro, Pequeñas y Medianas Empresas, mediante la aplicación de
mecanismos tales como: márgenes de preferencia proporcionales sobre las
ofertas de otros proveedores, reserva de mercado, subcontratación
preferente, entre otros.
49
[…] Para la aplicación de las medidas de preferencia se utilizará el siguiente
orden de prelación:
1. Actores de la economía popular y solidaria;
2. Microempresas;
3. Pequeñas Empresas; y,
4. Medianas Empresas.
Estas medidas de preferencia se otorgarán siempre que su oferta se considere
como de origen ecuatoriano de acuerdo con la regulación correspondiente.
Los proveedores que cumplen con las condiciones establecidas en el pliego del
procedimiento de contratación, al momento de la calificación de la oferta presentada, se
ven beneficiados por mejores o menores puntajes de acuerdo a su tamaño, según la
valoración que haya determinado la entidad contratante.
El artículo 52 de la LOSNCP, señala aquellos procedimientos en los cuales se aplica
la contratación preferente de micro y pequeñas empresas, artesanos o profesionales, y
sectores de la economía popular y solidaria, entre éstos se encuentran los
procedimientos de cotización y menor cuantía para la adquisición de bienes y servicios,
y contratación de obras.
Adicionalmente, se debe señalar que el artículo 59.1(Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública-LOSNCP), establece el procedimiento de Feria
Inclusiva, procedimiento que busca
…adquirir obras, bienes y servicios de producción nacional, catalogados o
normalizados, no catalogados o no normalizados. En este procedimiento
únicamente podrán participar, en calidad de proveedores los productores
individuales, las organizaciones de la Economía Popular y Solidaria, las
unidades económicas populares, los artesanos, las micro y pequeñas
unidades productivas.
Por lo expuesto, se considera al Sistema Oficial de Contratación del Estado una
herramienta que favorece al crecimiento y desarrollo de las pequeñas empresas, pues
como se demostrado existen mecanismos de preferencia para este sector empresarial.
50
El fortalecimiento de las MIPYMES en la contratación Estatal ha presentado un
importante crecimiento, dado que estas empresas componen más del 90% de las
existentes en el país, fácil inferir que la mayoría de proveedores registrados en el RUP,
pertenecen ha dicho sector:
Sin embargo, pese a las preferencias creadas para MIPYMES, es contradictorio
pensar que cuando se produce el incumplimiento del contratista por cualquiera sea las
razones, independientemente del sector empresarial al cual pertenezca se lo deshabilita
por 5 años, mermando tremendamente su capacidad de desarrollo y de crecimiento,
considerando además las limitaciones que el mismo sistema impone a este sector
empresarial para participar en otro tipo de procedimientos de contratación que no sean
de ínfima cuantía o menor cuantía.
2.5 Reglas de participación expedidas por el SERCOP
La Resolución Externa No. RE-2013-000082 expedida el 15 de febrero de 2013 por
el Servicio Nacional de Contratación, y reformada posteriormente a través de la
(Resolución No. RE-2013-000093 , 2013), prevé que:
Las entidades contratantes deberán exigir y verificar el cumplimiento
obligatorio de las reglas de participación de oferentes, en los procedimientos
de contratación de bienes, obras y servicios incluidos los de consultoría que
se sigan mediante subasta inversa, licitación, cotización, concurso público y
lista corta, según corresponda, y que se realicen por régimen común. Para el
caso de subasta inversa electrónica se aplicará siempre que el presupuesto
Gráfico 6 Número de proveedores por tamaño en el RUP, 2015
Elaborado por: Servicio Nacional de Contratación Pública
51
referencial sea igual o superior al valor que resulte de multiplicar el
coeficiente 0,000002 por el presupuesto inicial del estado del
correspondiente ejercicio económico.
Esta reglas (sic) también deberán ser aplicadas a los procedimientos que se
sustancien por régimen especial, inclusive los de giro específico del negocio,
con excepción delos procedimientos previstos en los numerales 2 y 8 del
artículo 2 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública…
El espíritu de creación de las reglas de participación dentro de los procedimientos de
contratación de subasta inversa, licitación, cotización, concurso público y lista corta se
entendería como una garantía para la entidad contratante –y en consecuencia para el
Estado- de la solvencia y capacidad de cumplimiento del contrato del proveedor.
Por una parte, se entiende que no todos los proveedores poseen la misma capacidad
de trabajo, y en tal virtud es necesario precautelar los intereses públicos. De manera
que, pese a que la contratación con las pequeñas empresas es un mandato de orden
constitucional, el mismo se cumple en la medida de los procedimientos de contratación
cuya naturaleza así lo permite.
Si se ejemplifica un caso, es razonable pensar que una microempresa no está en
capacidad de dar cumplimiento a un contrato de construcción de un edificio de 10 pisos
en el plazo de 18 meses, como sería probablemente la posibilidad de una empresa
grande que cuenta con un mayor número de trabajadores, maquinaria y demás recursos
que permitan la agilización de dicha construcción, caso contrario si la microempresa
debe incrementar su personal, activos y demás parámetros que amerita la ejecución del
contrato, ésta perdería precisamente su caracterización como microempresa.
De tal manera, y con el fin de evitar criterios subjetivos en la calificación de los
proveedores, se señalan las siguientes reglas de participación que limitan la oferta de
proveedores:
52
PRESUPUESTO
REFERENCIAL EN USD
MONTO QUE DEBE CUMLPIRSE DEL PATRIMONIO USD
FRACCIÓN BÁSICA EXCEDENTE
0-200.000,oo 25% del presupuesto referencial ------
200.000 – 500.000 50.000,oo 20% sobre el exceso de
250.000,oo
500.000 – 10’000.000 100.000,oo 10% sobre el exceso de
1’000.000,oo
10’000.000,oo en adelante 1’000.000,oo Más del 5% sobre el exceso de
20’000.000,oo
Tabla 1 Reglas de Participación
Elaborado por: Servicio Nacional de Contratación Pública.
Como se conoce, el presupuesto referencial corresponde al valor sin IVA, con el cual
es publicado el procedimiento de contratación en el portal institucional del SERCOP,
para el pago del bien, servicio u obra requerida. En relación a este valor, los
proveedores deben acreditar en su patrimonio cierto monto, que en general son cifras
significativas.
Para el análisis de este trabajo se ha tomado como ejemplo el procedimiento de
licitación de bienes, cuyo presupuesto referencial mínimo es de USD $447.526,47, lo
cual implica que el proveedor debe poseer un patrimonio básico de USD $50.000,00, y,
adicionalmente el 20% el valor que excede de $250.000,00, es decir que el proveedor
debe además acreditar un patrimonio por USD $39.505,29. En suma, el proveedor que
no posea al menos USD $89.505,29 no se encuentra calificado para participar en dicho
procedimiento.
Este breve análisis demuestra que las MIPYMES son excluidas de ciertos
procedimientos de contratación pública por no contar con un patrimonio suficiente, por
lo cual se considera que existe un trato desigual que obstaculiza su desarrollo y
participación en las compras estatales.
Sin embargo, cuando de aplicar sanciones se trata no existe distinción alguna, de
manera que resulta igual el incumplimiento de un pequeño proveedor de un contrato de
menor cuantía por USD $20.00,00 que el incumplimiento de una empresa grande en un
contrato de licitación por USD $450.00,00
53
Es necesario entender que al limitar la participación de las pequeñas empresas en
determinados procedimientos, se precautela a la misma empresa con respecto a su
capacidad económica, bajo esta lógica debe existir una discriminación positiva que al
momento de aplicar sanciones también tome en consideración el presupuesto referencial
del procedimiento.
54
TÍTULO III
PRINCIPIO DE TRATO JUSTO
Los principios constituyen una figura importante dentro de la Constitución de la
República y en general dentro de las leyes, éstos establecen mucho más que simples
enunciados, son elementos que permiten la correcta orientación de la norma. El autor
(Ávila Santamaría, 2012, pág. 63), cita y explica la definición de Robert Alexy, quien
señala que los principios son mandatos de optimización:
Al decir que son mandatos refuerza la idea de que los principios son normas
jurídicas; y, como tales, deben ser aplicadas. Al manifestar que son de
optimización quiere decir que su finalidad es alterar el sistema jurídico y
también la realidad.
Los principios del derecho son una garantía frente a prácticas de marginación y
distinción en la aplicación de justicia o la aplicación tergiversada de una norma, y
aunque Alexy señala que la finalidad del principio es justamente alterar el sistema
jurídico, ésta descomposición debe propender a la supremacía de los derechos.
El principio de trato justo que contempla el Art. 4 de la LOSNCP como uno de los
principios rectores en contratación pública es fundamental para la presente
investigación; para su estudio es necesario entender el significado desde su origen
etimológico, es decir, entender en primera instancia qué es la justicia desde diferentes
puntos de vista y analizar adicionalmente la relación con el principio de igualdad.
3.1 Justicia e Igualdad: diferentes pero complementarias.
En el punto de vista de Ulpiano “Iustitia est constans et perpetua voluntas ius su um
cui que tribuendi”, la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su
derecho.
55
Por su parte, Aristóteles concibe a la justicia como mesura, simbolizada por una
balanza, es decir, por el equilibrio y la proporción: dar a cada uno su parte, ni mucho ni
poco. Para el filósofo griego la distribución justa conlleva adicionalmente una especie
de relación donde se torna necesario tratar igual a los iguales, y desigual a los
desiguales, pero en proporción a su desigualdad.
De lo dicho, a primera vista la teoría de Aristóteles contradice al principio de
igualdad, sin embargo la necesidad de dar trato igual a los iguales, y dar trato
desigual a los que son desiguales justifica el trato desigual en sujetos
desiguales, y también entre iguales, siempre y cuando no se afecten derechos
de otros que pueden ser de mayor valor.(Forero Forero, AÑO 16, No 11,
pág. 136)
En los referidos conceptos se traduce a la justicia como una forma de dar, de otorgar
un derecho a un individuo en la medida en que a este le corresponda, y es precisamente
dicha medida la que finalmente alcanza un resultado de igualdad, entiéndase a dicha
igualdad no en el proceso de distribución sino en el resultado final, pues tal como señala
Aristóteles será necesaria la aplicación de un grado de desigualdad hasta que finalmente
el estado de cada individuo sea no solo igual sino verdaderamente justo.
El ejemplo de lo justo por naturaleza más típico y frecuente en Santo Tomás es la
devolución de lo recibido en préstamo o depósito. Devolver a su dueño lo prestado es
Gráfico 7 Justicia e Igualdad
Fuente: blogs.periodistadigital.com
56
justo por naturaleza porque la justicia de esto se desprende directamente, no de la
naturaleza humana absolutamente considerada, ni de la naturaleza del propio objeto
prestado, sino de la naturaleza misma del préstamo, de aquello en lo que consiste
aquella práctica o relación que llamamos préstamo. Basta entender qué es el préstamo,
para saber, con toda determinación, que es lo justo, lo suyo de cada uno, entre los que
participan en esta práctica; que es lo que iguala o ajusta, entre si a los sujetos que entran
en esta relación. Pero, como precisa Santo Tomás, no hay obligación de devolver lo
prestado si, por ejemplo, se trata de un arma cuyo dueño es un demente o un enemigo de
la república. Para que devolver lo prestado sea verdaderamente justo hace que, con este
dar o retribuir lo suyo, se esté realizando, no perjudicando o poniendo en peligro el bien
común. (Cruz Prados, 2015, pág. 33)
Entonces, de acuerdo a Santo Tomás la distribución justa debe orientarse además del
derecho al bienestar común, es decir, la justicia sobrepasa la individualidad y por
supuesto el derecho en sí mismo, en busca de un ideal por mucho superior que
finalmente termina favoreciendo al propio individuo al generar mejores condiciones en
la sociedad.
Dice Hervada, respecto a la igualdad de la distribución “que esta reside en la
proporción. Se trata igual a los miembros de la colectividad cuando se les trate
proporcionalmente a su posición relativa a los fines de la colectividad”, es, como dice
Tomas de Aquino el tener en cuenta una causa debida para la determinación de un
derecho, de algo que se le debe al sujeto y que responde a una finalidad de esta
distribución. Toda distribución tiene siempre una finalidad y el derecho de cada uno de
los sujetos de ella se mide por su relación con este fin, por lo que “el destinatario tiene
derecho a la parte alícuota de los bienes a repartir por su derecho a participar en la
finalidad del reparto”.
Dentro de la LOSNCP uno de sus principales fines es el incentivo a la pequeña
industria nacional, por lo cual dicha Ley así como su normativa conexa distribuye
ventajas que colocan a los sectores más pequeños en condiciones más propicias de
participación frente a proveedores de mayor tamaño o de origen extranjero. Como bien
se ha señalado en el título “Preferencia y oportunidad a MIPYMES”, la calificación por
puntaje en los procedimientos de contratación propende a otorgar mayor puntaje a las
57
pequeñas industrias, ofreciendo un trato más justo que permita el crecimiento y
subsistencia de las mismas.
3.2 Importancia del principio de trato justo
La idea de lo justo o de la justicia trae de la mano la idea de discriminación, sin
embargo, dicha discriminación positiva resulta beneficiosa cuando el trato justo a los
oferentes que participan en los diferentes procedimientos de contratación pública genera
no solo confianza en el sistema, sino que también produce para el país la dinamización
del sector económico y del sector productivo a fin de que los recursos no se concentren
en determinado segmento, y en consecuencia se produzcan inconformidades.
La LOSNCP como toda norma del ordenamiento jurídico idealmente debe ser
aceptada no solo por su peso legal, sino por la satisfacción que ésta genera, dado que la
percepción de una norma como injusta es relativamente “riesgosa”, como acertadamente
manifiesta Pascal en su libro “Pensamientos”,
Es peligroso decir al pueblo que las leyes no son justas porque no obedece a
ellas, sino porque las cree justas. Por esto hay que decir al mismo tiempo que
hay que obedecerlas porque son leyes, como hay que obedecer a los
superiores no porque son justos, sino porque son superiores. Con ello se
previene toda sedición, si puede hacerse entender esto, que es propiamente la
definición de la justicia. (Pascal, pág. 42)
De tal manera, se infiere que independientemente de la obligatoriedad que ejerce el
mandato legal, la garantía más fiable del correcto funcionamiento del Sistema Nacional
del Contratación Pública se traduce en la medida de justicia con la que la norma que lo
rige sea vista. Santo Tomas previene que lo injusto nace por corrupción del hábito,
(Fray Domingo Soto, 2014)y en un sistema jurídico habitualmente catalogado como
arbitrario bien podría esperarse a futuro la falta de participación de sus actores
principales: los proveedores del Estado.
58
Es natural que un ciudadano que no se siente respaldado o protegido dentro de
cualquier sistema jurídico en general, pretenda sino rechazar por lo menos evitar la
cercanía a las normas que no resultan de su conveniencia, de ahí la necesidad de
precautelar la efectiva aplicación del principio de trato justo en materia del presente
estudio a fin de que no disminuya la oferta privada a los requerimientos del sector
público.
3.3. Necesidad de limitar la interpretación del trato justo
El trato justo “se configura caso por caso, en relación con las demás disposiciones del
acuerdo y con el contexto social y político en el cual este se inserta, lo que lo dota de un carácter
meramente subjetivo.” (Rodríguez Chi, 2014)
El referido principio no cuenta con una necesaria definición en la LOSNCP, por lo
cual no existe un inicio o un fin que marque el horizonte del alcance que puede darse al
mismo, así como ningún otro cuerpo legal previene en forma clara su aplicación, lo que
acarrea el carácter de subjetivo e indeterminado de su naturaleza.
Por lo dicho es necesario limitar dicha subjetividad, por cuanto no puede calificarse
lo justo a conveniencia, más aun cuando se considera que se trata de “un estándar de
contenido indeterminado y, por ende, se podrían cometer los mismos abusos que los cometidos
hace un siglo, si se les dota de un contenido injusto o irracional”(Rodríguez Chi, 2014)la
finalidad del principio en sí mismo llegaría a perder su esencia, para ello es necesario
sujetar la interpretación al organismo competente, es decir a la Asamblea Nacional
según manda el artículo 133 de la Constitución de la República del Ecuador.
59
TÍTULO IV
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Establecer el origen de este principio es según Lopera una labor prácticamente
inabarcable en virtud de las múltiples ideas que han surgido en la doctrina del Derecho.
Empero, Platón en su obra Las Leyes señala unos de los primeros vestigios del principio
de proporcionalidad, pues advierte la necesidad de que exista una proporción entre la
gravedad del delito y la gravedad de la pena; ejemplificando el caso del robo, señala que
el legislador debe discrepar entre el ladrón que roba mucho o poco, el que roba en
lugares sagrados o profanos, y adecuar el castigo que corresponda a cada caso.(Platón,
1950, pág. 960)
En el Derecho Continental el concepto de proporcionalidad surgió desde finales del
siglo XIX en el Tribunal Administrativo Superior de Prusia, en una sentencia de 14 de
junio de 1882 en materia de Derecho de policía; no obstante, pocos conceptos jurídicos
han experimentado en Alemania un auge tal como el de la proporcionalidad, tanto en el
Derecho Administrativo como en el Derecho Constitucional. (Barnes, 1994, pág. 500)
Orlando Becerra Suárez, citando a Fernández Nieto señala que el concepto de
“proporcionalidad”, es más fácil de comprender que de definir. “Por proporcionalidad se
entiende a aquello que guarda o tiene equivalencia, correspondencia, equilibrio. La
proporcionalidad indica o explica una relación de correspondencia, equivalencia o equilibrio
entre dos objetos o cosas”. (Becerra Suárez, 2015)
La proporcionalidad es una medida de equilibrio entre dos partes que se enfrentan, a
fin de que ninguna de éstas reciba ni más ni menos de lo que idealmente les
corresponde.
Desde el ámbito del Derecho, como se ha mencionado con anterioridad, un principio
constituye una medida de optimización, que si bien tiene una naturaleza normativa, no
es igual a una regla como tal, sino que se plantea como un refuerzo al ordenamiento
legal. Es por ello, que la (Constitución de la República del Ecuador, 2008), en calidad
de norma suprema del ordenamiento jurídico del país contiene una serie de principios
60
fundamentales entre los cuales se encuentra el principio de proporcionalidad, respecto
del cual manifiesta en su Art. 76, numeral 6 al referirse a las garantías del debido
proceso lo siguiente: “La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las
infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza”
En concordancia, el numeral 2 del artículo 3 de la (Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional), refiere como método de interpretación al
principio de proporcionalidad, puesto que:
Cuando existan contradicciones entre principios o normas, y no sea posible
resolverlas a través de las reglas de solución de antinomias, se aplicará el
principio de proporcionalidad. Para tal efecto, se verificará que la medida en
cuestión proteja un fin constitucionalmente válido, que sea idónea, necesaria
para garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la protección y la
restricción constitucional.
De manera que, dicho principio no solo constituye un mandato constitucional que
obliga a establecer un margen de racionalidad en la práctica del IUS PUNIENDI, sino
también un método de interpretación constitucional que contribuye a la correcta utilidad
de la norma.
La proporcionalidad es por sí misma un concepto necesario en todo ámbito de la
vida, con más razón cuando dentro del problema que se presenta se encuentran en juego
derechos fundamentales del ser humano, como es el derecho al trabajo. De esta forma,
se evidencia que la importancia que acarrea la existencia de un principio constitucional
no se limita a su aplicación dentro de dicha norma, por el contrario, obliga a que todas
las leyes, reglamentos, resoluciones, etc., se encuentren en armonía con lo dispuesto en
la Carta Magna.
5.1 Objeto del principio de proporcionalidad
Al principio de proporcionalidad, también conocido como “prohibición del exceso”,
“proporcionalidad de injerencia”, “principio de razonabilidad”, le corresponde
fundamentalmente condicionar la potestad tanto legislativa - normativa como la misma
61
actuación administrativa de las entidades de carácter público, con el fin de alcanzar un
justo equilibrio entre los intereses que se hallan en conflicto.
García Pablos manifiesta que:
El principio de proporcionalidad rechaza el establecimiento de
conminaciones legales (proporcionalidad en abstracto) y la imposición de
penas (proporcionalidad en concreto) que carezcan de relación valorativa
con el hecho cometido, contemplado éste en su significación global. Tiene,
en consecuencia, un doble destinatario: el poder legislativo (que ha de
establecer penas proporcionadas, en abstracto, a la gravedad del delito) y el
judicial (las penas que los jueces impongan al autor del delito han de ser
proporcionadas a la concreta gravedad de éste). Complementa, por tanto, las
exigencias del principio de culpabilidad que, en sí mismo, no garantiza la
necesaria proporción entre el delito y la pena. La exigencia de proporción se
determina mediante un juicio de ponderación entre la carga coactiva de la
pena y el fin perseguido de la conminación legal. (García Pablos, 1995, pág.
289)
En este sentido, el primer sujeto llamado a la aplicación del referido principio es
naturalmente el legislador por el poder que posee y la función que desempeña, dado que
es el encargado de expedir, codificar, reformar y derogar las leyes, e interpretarlas con
carácter generalmente obligatorio, de conformidad al numeral 6 del artículo 120 de la
Constitución.
El deber medular del legislador es velar por la razonabilidad entre el hecho
sancionado y el castigo aplicado a éste, aquello que el autor llama proporcionalidad en
abstracto, y que consiste precisamente en la obligación del legislador de observar la
conducta versus el correctivo a fijarse en la norma. En segundo lugar, si bien García
Pablos limita la proporcionalidad concreta o también llamada subjetiva a los
administradores de justicia, se considera que los funcionarios administrativos y todo
aquel que tenga dentro de sus responsabilidades la aplicación de penas o sanciones,
debe sujetar sus decisiones a una ponderación de derechos, en tanto la ley lo permita.
62
La potestad sancionadora de las entidades públicas si bien constituye una facultad
legal, debe observar la aplicación de límites a su acción puesto que la creciente
tendencia a extender su poder afecta directamente los derechos del sancionado o
penado, y puede llegar a vulnerar estos derechos. Por ello, el principio de
proporcionalidad en muchos de los casos ha sido utilizado como un mecanismo de
garantía de los derechos individuales y como límite de la actividad represiva del Estado.
Para determinar si la medida propuesta en la norma sancionatoria respeta la
proporcionalidad, es menester enfocarse en dos elementos fundamentales: la medida
sancionatoria dispuesta por el funcionario y la finalidad que dicha sanción persigue. Es
así, que debe comprobarse que la sanción es efectivamente el único camino por el cual
se alcanza sino el cumplimiento de la obligación incumplida, al menos la reprimenda a
la conducta antijurídica, no sin antes analizar el sacrificio de los derechos que dicha
medida supone para el sujeto pasivo.
Entender hasta donde se justifica el IUS PUNIENDI es necesariamente realizar un
juicio de valor, que puede variar significativamente, sin embargo, Villaverde plantea
tres preceptos básicos al momento de evaluar la norma y señala que:
…para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental
supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres
siguientes requisitos o condiciones: ‘Si tal medida es susceptible de
conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es
necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la
consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y,
finalmente, si la medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella
más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros
bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto
(Villaverde Menéndez, 2008, pág. 182)
De esta manera, la apreciación de proporcionalidad que se realice a la norma debe
basarse en los tres preceptos referidos por Villaverde: idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto. Considerados éstos como subprincipios del
63
principio de proporcionalidad, a continuación se expone a profundidad cada uno de
éstos.
5.2 Subprincipio de Adecuación, Idoneidad o Prohibición del Exceso
Este subprincipio se presenta de la siguiente forma: el medio escogido por el
Legislador para lograr el objetivo de la norma, debe ser idóneo y adecuado,
es decir, perseguir una finalidad constitucionalmente legítima. Esta acepción
está compuesta de dos elementos: el fin y el medio. Para ello, es
imprescindible analizar el fin de la ley que se pretende favorecer, así como el
análisis de los medios para conseguirlo. (López Sánchez, 2014, pág. 35)
Del concepto citado se desprende que el análisis de idoneidad de la norma debe partir
de la identificación del fin que persigue la sanción, pues dicho fin no puede transgredir
mandatos previstos dentro del marco constitucional vigente, entre los cuales se
encuentran garantías y derechos. Sin embargo, pese a que la Constitución misma prevé
estos derechos fundamentales de los ciudadanos, la sanción que los limite o suspenda
será correcta si favorece a la obtención de algún otro fin constitucionalmente legítimo.
La aplicación de una sanción corresponde a un ejercicio de carácter subjetivo que
amerita un análisis particular de cada conflicto, pues no todas las circunstancias del
hecho gravoso ni los sujetos activos se ajustan a las mismas condiciones.
Dentro del Compendio: “Estudios sobre la potestad sancionadora en derecho de la
competencia”, María Pilar Canedo, señala que:
En un Estado Democrático de Derecho las medidas limitativas de derechos
deben ser aplicadas tan solo una vez individualizados los sujetos particulares
cuyos derechos sea preciso restringir para poder alcanzar los fines previstos
por las normas que habilitan a los poderes públicos para realizar esas
injerencias.(Pilar Canedo, 2015, pág. 101)
Del concepto citado, se deriva que las medidas sancionatorias no pueden emplearse
sin un previo ejercicio de discriminación que permita individualizar a los sujetos activos
64
de la infracción, esto con el objetivo de identificar a los individuos a los cuales se dirige
la restricción de derechos, que permitirá alcanzar el mencionado fin legítimo.
5.3 Subprincipio de Necesidad o Intervención mínima
Este subprincipio se aplica luego de haberse definido dos condiciones específicas: el
fin perseguido por la sanción y el mecanismo para conseguir ese fin. La intervención
mínima buscar garantizar que el mecanismo utilizado para conseguir dicho fin, no
sacrifique innecesariamente derechos del sujeto activo que puedan conservarse, sin que
con ello se lleve al detrimento de los intereses del Estado.
De tal manera, el subprincipio de necesidad exige como condición que no exista otra
medida sancionatoria que sea de igual efectividad pero con mayor impacto para los
derechos del ciudadano, dicho de otra forma, en el orden de posibles sanciones que
existan para el acto antijurídico debe considerarse la sanción con menor afectación de
derechos, siempre y cuando esta medida sancionatoria sea lo suficientemente capaz de
alcanzar el fin legítimo y socialmente relevante.
El subprincipio de necesidad demanda al órgano decisor la evaluación de todas las
sanciones posiblemente aplicables a la conducta antijurídica, para el efecto es necesario
que el análisis de la sanción considere:
1.-La menos grave para el derecho que afecta entre las muchas opciones
idóneas para alcanzar el fin; 2.- Que no existan opciones que satisfagan el
bien perseguido; o, que las opciones que existen afecten en menor grado el
derecho intervenido. (Sánchez, 2005, pág. 45)
5.4 Subprincipio de Proporcionalidad en sentido estricto
Cuando la medida sancionatoria supera favorablemente el juicio de idoneidad y el
juicio de necesidad, no se considera necesariamente que la medida es proporcional, pues
la norma debe aún aprobar el juicio de proporcionalidad en estricto sentido.
65
La importancia de la intervención en el derecho fundamental debe estar
justificada por la trascendencia de la realización del fin perseguido por la
intervención legislativa. Es decir, que las ventajas que se obtienen mediante
la intervención legislativa en el derecho fundamental deben compensar los
sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad en
general.(Bernal Pulido, 2007, pág. 764)
El concepto referido destaca la importancia del papel del legislador en la expedición
de normas. En forma general, se puede deducir que no puede existir una norma que
limite un derecho sin que el fin de la misma sea de alguna manera “superior” al derecho
que se vulnera para que el sacrificio del mismo sea cabalmente justificado por dicho fin
trascendental, parámetros que el legislador debe analizar en el procedimiento de
elaboración de la norma.
Para determinar la superioridad de ciertos preceptos sobre otros es necesario
ponderar, es decir realizar un análisis imparcial de los bienes jurídicos en juego. Alexy
ha elaborado dos leyes para explicar la ponderación de derechos previa la imposición de
la sanción: ley material y la ley epistémica.
La ley material se traduce de la siguiente manera: “Cuanto mayor sea el grado de
interferencia (o no realización) de un principio, tanto mayor debe ser el grado de
realización del otro principio”; por lo tanto, entre más perjudicial y restrictiva resulte la
sanción es lógico deducir que el grado de aplicación del principio protegido será
significativamente alto.
La segunda ley de Alexy prevé que: “Cuanto más intensa sea una intervención en un
derecho fundamental, tanto mayor debe ser la certeza de las premisas que sustentan la
intervención”.(Alexy, 2008, pág. 349). Por su parte, la ley epistémica considera como
parámetro de ponderación las razones que motivan la intromisión en el derecho
fundamental afectado.
66
En todo caso, cualquiera sea la ley de ponderación que se emplee, el subprincipio de
proporcionalidad en estricto sentido manda que el derecho sacrificado debe encontrarse
en gran medida superado por la importancia de aquel otro bien jurídico que tutela la
sanción administrativa.
5.5 El principio de proporcionalidad en materia administrativa.
El principio de proporcionalidad representa una exigencia constitucional para la
actividad de todos los poderes públicos, con más razón cuando el ente público
contempla dentro de sus atribuciones poderes que le permiten disminuir derechos y
libertades fundamentales.
El Derecho Administrativo, es una de las ramas mediante las cuales el Estado ejerce
control sobre los ciudadanos, por cuanto la concepción misma de este Derecho es
regular la relación del Estado con los particulares. El ejercicio del control estatal, como
se ha manifestado anteriormente, otorga a los organismos públicos facultades
sancionatorias que no se eximen del cumplimiento del principio de proporcionalidad.
Alejandro García dentro de su libro Derecho Administrativo Sancionador manifiesta
respecto de la proporcionalidad que:
...el principio opera en dos planos: en el normativo, de tal manera que las
disposiciones generales han de cuidarse de que las sanciones que asignen a
las infracciones sean proporcionales a éstas; y en el de la aplicación, de tal
manera que las sanciones singulares que se impongan sean igualmente
proporcionales a las infracciones concretas imputadas (Nieto García, 2005,
pág. 351)
De manera que, en primera instancia el legislador dentro del plano normativo de su
accionar debe atender dicho principio en la formulación de leyes; y, en segundo lugar,
corresponde al ente que aplica la sanción prevista en la ley asegurar el cumplimiento del
mismo principio.
El tratadista José Ignacio López manifiesta que:
67
En la tensión permanente entre Poder y Libertad que protagoniza el
desenvolvimiento del Derecho Público y por ello también el del Derecho
Administrativo, el Estado de Derecho a través de la consagración que
formula el principio de legalidad y de la garantía y protección de los
derechos fundamentales, exige un uso jurídico proporcionado del poder, a
fin de satisfacer los intereses generales con la menos e indispensable
restricción de las libertades. (López González, 1998, pág. 108)
Aunque López se refiere al principio de proporcionalidad y de legalidad solo dentro
del Estado de Derecho, actualmente el Estado de Derechos y Justicia que constituye
Ecuador no excluye al principio de legalidad como límite de la función administrativa,
mucho menos al principio de proporcionalidad como mecanismo de ponderación y
como regla de interpretación constitucional.
De esta manera, el Principio de Legalidad reglamenta la conducta de los ciudadanos,
y verifica o limita las actuaciones de los funcionarios públicos, por lo cual se puede
considerar que dicho principio actúa incluso como limitante del principio de
proporcionalidad, toda vez que el funcionario administrativo está llamado a aplicar lo
estrictamente previsto en la ley, no puede hacer ni más ni menos que lo prescrito,
mucho menos ponderar derechos que se encuentren en afectación al momento de aplicar
una sanción, puesto que éste no posee la calidad de juez.
El funcionario administrativo debe regir sus actuaciones según las atribuciones que
legalmente le sean arrogadas, y aplicar la norma en estricta forma. Aun cuando algunos
tratadistas señalan que existe un amplio margen de discrecionalidad en los
procedimientos de la administración, dentro de la contratación pública dicha posibilidad
se reduce de manera drástica cuando tipifica una única sanción para una conducta que
puede ser considerada desde diferentes puntos de vista.
De ahí la importancia que sea el legislador quien desde el nacimiento de la norma
realice un análisis de proporcionalidad que permita efectivamente aplicar una sanción
razonable al sujeto pasivo, que se ajuste no solo al fin de la sanción administrativa sino
también a la menor afectación de derechos fundamentales, como el derecho al trabajo
68
que ciertamente se restringe al reducir el mercado laboral del proveedor inhabilitado en
el RUP.
Ejemplo: Test de proporcionalidad de la declaratoria de contratista incumplido
SANCION: CONTRATISTA INCUMPLIDO
IDONEIDAD NECESIDAD PROPORCIONALIDAD EN
ESTRICTO SENTIDO
1) Fin: Imposibilitar al
proveedor de contratar con
entidades del sector público.
Intrínsecamente se entiende
que al haberse incumplido una
obligación que satisface una
necesidad colectiva, la falta de
seriedad del contratista genera
un perjuicio para el ente
contratante, en virtud del
tiempo utilizado, los recursos
humanos y administrativos
empleados y adicionalmente
un perjuicio para el sector de
la sociedad que habría de
beneficiarse de esa
contratación, en consecuencia,
la gravedad de la afectación
amerita que el contratista que
demuestra su incapacidad para
cumplir con su trabajo, asuma
la consecuencia de no poder
contratar con entidades del
sector público.
2) Medio: Inclusión del
proveedor en el Registro
deIncumplimientos e
inhabilitación en el Registro
Único de Proveedores durante
5 años. Las entidades
La LOSNCP como norma
reguladora de la contratación
pública en Ecuador, no
establece para el
incumplimiento de contratos
ninguna sanción diferente a
la inhabilitación en el RUP
por 5 años del proveedor, de
manera que no permite a la
entidad contratante optar por
otro tipo de medida que
consiga efectivamente el fin
perseguido.
Entonces, la inhabilitación
del proveedor para contratar
con el sector público, es
indudablemente el único
medio establecido
legalmente del cual dispone
la entidad administrativa
para sancionar el
incumplimiento del
contratista, por tanto la
necesidad de la norma no
puede justificarse en razón
de la ausencia de medios
menos lesivos para los
derechos del administrado.
El fin de la sanción se encuentra
plenamente justificado, puesto que la
protección del interés público exige
medidas efectivas que generen un
precedente para evitar incumplimientos
en futuras contrataciones. No obstante,
pese a que la sanción es idónea, no
cumple el subprincipio de necesidad o
intervención mínima, dado que el
legislador al momento de expedir la
norma, lejos de individualizar los
sujetos a quienes dentro del margen de
posibilidades de la contratación pública
puedan llegar a ser declarados
contratistas incumplidos, se limita a
expedir una sanción única y general.
Dado que no existe el más mínimo
grado de ponderación entre el bien
jurídico protegido (interés público) y el
principal derecho que se afecta al
proveedor (derecho al trabajo), y, dado
que tampoco se analiza el impacto que
genera la sanción para cada proveedor
en relación a su capacidad productiva,
resulta desproporcionada la
inhabilitación de 5 años a todos los
proveedores que incumplan contratos
administrativos sea cual sea su monto,
objeto o tipo de proveedor que
incumple.
69
contratantes tienen la
responsabilidad de verificar la
capacidad y el estado del
proveedor en el RUP previo a
la adjudicación de un
procedimiento o la suscripción
de un contrato, por lo que la
inhabilitación del proveedor
en el RUP es el mecanismo a
través del cual se efectiviza la
sanción al contratista.
Tabla 2 Test del principio de proporcionalidad en la declaratoria de contratista
incumplido
Elaborado por: Pamela Ocaña Hinojosa
Del análisis de proporcionalidad realizado, se evidencia que la declaratoria de un
contratista como incumplido no contempla ningún tipo de diferenciación que permita
aplicar en mayor o menor medida dicha sanción, es decir, si bien es cierto que se ha
considerado como idónea la inhabilitación del proveedor para contratar con el Estado,
no es menos cierto que debe existir un grado de aplicación que fije el tiempo adecuado
para cada caso, en donde se analice el tipo de contrato incumplido, la importancia del
mismo, el presupuesto referencial, el tipo de proveedor que incumple, entre otros tantos
factores posibles.
Para entender de mejor manera la necesidad de que exista una racionalidad entre la
gravedad de la conducta y el tiempo de sanción, conviene realizar un análisis
comparativo; en la presente investigación se ha tomado como referencia el delito de
hurto tipificado en el artículo 196 del Código Orgánico Integral Penal.
70
De tal forma, en el ejemplo citado la pena corresponde a la privación de libertad,
condena que se encuentra a primera vista justificada en razón de tratarse de un delito de
carácter penal cuyo impacto social debe ser no solo prevenido sino castigado. El Código
Orgánico Integral Penal, luego de haber impuesto un tipo de pena adecuada al acto
típico antijurídico, trasciende al sentido de racionalidad, y prevé lapsos diferentes según
las condiciones en que sucedió el hurto, estableciendo mínimos y máximos en cada
caso.
Este, es precisamente el mecanismo que debe aplicarse en el caso de las sanciones de
contratistas incumplidos y adjudicatarios fallidos, es necesario que se revisen las
condiciones de cada caso y en virtud de éstas se fijen los tiempos de inhabilitación que
afectarán al proveedor; esto, sin contar que en el caso de la declaratoria de adjudicatario
fallido la sanción de tres años es excesiva y desproporcionada sobremanera respecto de
la conducta del proveedor.
DELITO: HURTO
CONDICIONES DEL HURTO PENA
La persona que sin ejercer violencia,
amenaza o intimidación en la persona
ofuerza en las cosas, se apodere
ilegítimamente de cosa mueble ajena
Privación de libertad de 6
meses hasta 2 años
Hurto cometido sobre bienes públicos Privación de libertad por 2
años con 8 meses
Hurto de bienes de uso policial o
militar
Privación de libertad de 3
hasta 5 años
Hurto de medicinas, vestuario, víveres
u otras especies que afecten al
desenvolvimiento de la Policía
Nacional o las Fuerzas Armadas.
Privación de libertad de 1 a 3
años
Lo hurtado no supera el cincuenta por
ciento de un salario básico unificado
Privación de libertad por 15
hasta 30 días
Tabla 3 Análisis del delito de Hurto
Elaborado por: Pamela Ocaña Hinojosa
71
2.3 IDEA A DEFENDER
El principio de proporcionalidad es mandatorio para todas las sanciones y
penalidades que se encuentren en los diferentes cuerpos legales que componen el
ordenamiento jurídico ecuatoriano, sin embargo, la LOSNCP no aplica el mismo en las
sanciones de adjudicatario fallido y contratista incumplido del Estado.
2.4 CARACTERIZACIÓN DE LAS VARIABLES
VARIABLE INDEPENDIENTE
SANCIONES DECLARATORIAS DE CONTRATISTA INCUMPLIDO Y
ADJUDICATARIO FALLIDO DENTRO DE LA PARTICIPACIÓN EN
PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA.
Las sanciones constituyen la declaratoria de adjudicatario fallido cuando el
proveedor no ha suscrito el contrato dentro del término previsto, y la terminación
anticipada unilateral del contrato por parte de la entidad contratante.
VARIABLE DEPENDIENTE
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.
Proporcionalidad es la racionalidad existente entre el hecho que origina la imposición
de una sanción y el castigo que se disponga para el infractor, dado que la mera
enunciación en la Constitución de la República no ha garantizado su efectivo
cumplimiento.
2.5 DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS
RUP.- Registro Único de Proveedores
72
Habilitación.- Activación que realiza el SERCOP a una persona natural o jurídica
en el RUP a fin de que pueda ser un proveedor del Estado.
Pliego: Instrumento que contiene todas las condiciones y términos en los cuales debe
regirse la contratación.
MIPYMES.- Se refiere a las micro, pequeñas y medianas empresas que forman parte
de un sector de la economía nacional.
Subsistencia.- Capacidad de un proveedor de mantenerse productivo y
económicamente activo en el mercado.
73
CAPÍTULO III
METODOLOGÍA
3.1 DETERMINACIÓN DE LOS MÉTODOS A UTILIZAR
En este proyecto se hizo uso de la tipología del método hipotético deductivo, puesto
que finalmente el producto de esta investigación se demostró la inexistencia del
principio de proporcionalidad en las tantas veces referidas sanciones.
El método dialéctico también fue de mucha utilidad, dado que permitió realizar una
retrospectiva histórica dentro de las leyes, reglamentos y demás cuerpos legales que han
normado tales comportamientos.
Con el método descriptivo se describió las consecuencias y el impacto que dichas
sanciones han implicado en la economía del proveedor que ha sido objeto de éstas, así
como la relación existente dentro de países andinos como Chile y Perú.
Por otro lado, el presente trabajo se apoyó del método estadístico mismo que
“…consiste en una secuencia de procedimientos para el manejo de los datos
cualitativos y cuantitativos de la investigación. Dicho manejo de datos tiene por
propósito la comprobación, en una parte de la realidad, de una o varias consecuencias
verificables deducidas de la hipótesis general de la investigación. Las características que
adoptan los procedimientos propios del método estadístico dependen del diseño de
investigación seleccionado para la comprobación de la consecuencia verificable en
cuestión” (Reynaga, 2011, pág. 1). Este método se usó complementariamente en la
investigación para medir la diferencia entre los niveles económicos de los proveedores
acorde al estrato económico en que se ubiquen y el grado de impacto que la falta de
oportunidad de trabajo en el ámbito público se produce para cada uno.
Finalmente fue necesario utilizar conjuntamente el método bibliográfico y lógico
deductivo, el primero basado en fuentes de investigación secundarias, libros y estudios
74
de otros autores especializados en la materia realizados con anterioridad, y el segundo
en referencia a las relaciones que se identificaron.
3.2 DISEÑOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.2.1 Tipo de investigación
Es un estudio de tipo descriptivo, por cuanto se recolecta una importante cantidad de
información de carácter transversal lo cual permite que se encuentre el estado real de los
derechos de los proveedores del Estado Ecuatoriano mediante la observación de una
serie de estadísticas y conceptos provenientes de profesionales de la materia.
3.2.2 Nivel de la Investigación
El nivel descriptivo que guía la búsqueda de las preguntas planteadas y se vincula
directamente al numeral 6 del artículo 76 de la Constitución de la República del
Ecuador, además del artículo 25.2 de la LOSNCP, ya que detalla la contradicción y
hasta en cierto punto la falta de ejercicio de la dualidad que persiguen dichas normas.
3.2.3. Modalidades de la investigación
La presente investigación es de carácter bibliográfico ya que está basada en fuentes
de investigación secundarias, libros y estudios de otros autores especializados en la
materia, mismo que fueran investigados con anterioridad. Se toma como base teórica la
doctrina nacional e internacional de otros estudiosos y catedráticos.
Es de campo además porque los datos que se obtendrán serán a partir del Registro de
Incumplimientos, el instrumento que evidencia números, nombres y causas de las
declaratorias de contratistas incumplidos y adjudicatarios fallidos.
75
3.3. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES
Variable conceptual Dimensiones Indicadores Ítem Instrumento
Variable Independiente
SANCIONES DECLARATORIAS DE CONTRATISTA
INCUMPLIDO Y ADJUDICATARIO FALLIDO
DENTRO DE LA PARTICIPACIÓN EN
PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA.
Aplicación de castigos a proveedores que por falta de
cumplimiento del objeto de un contrato administrativo o por la
falta de suscripción de éstos una vez que han sido adjudicados
previa la culminación del respectivo procedimiento de
contratación, se encuentran inhabilitados para celebrar otros
contratos con entidades del sector público.
Conocimiento del Art.
98 de la LOSNCP.
Potestad sancionadora
de la administración
pública.
Alcance jurídico de la
figura de inhabilidad.
Principio de trato
justo y oportunidad.
Concordancia con lo
prescrito en la
Constitución de la
República.
Límites a las
facultades exorbitantes
del Estado.
Efectos sobre el
proveedor del Estado.
Relación con el
principio de
proporcionalidad.
2
3
4
3
3
1
Entrevista 1
Entrevista 2
Entrevista 2
Entrevista 1
Entrevista 2
Entrevista 1
Análisis
estadístico
tomado de datos
del SERCOP.
Análisis
estadístico
tomado de datos
del SERCOP.
76
Variable dependiente
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD.
Proporcionalidad es la necesidad de racionalizar el alcance
del hecho disciplinario y la medida del escarmiento que se
aplica a la persona actora de ésas conductas.
Conocimiento del
Núm. 6, Art. 76 de la
Constitución de la
República del Ecuador.
Definición del
principio de
proporcionalidad.
Distinción del monto
del incumplimiento y
afectación a las
MYPIMES.
Alcance jurídico y
jerarquía frente a la
LOSNCP.
Conceptualización
Efectos sobre la
pequeña industria
1
2
1
1
2
Entrevista 1
Entrevista 2
Entrevista 2
Entrevista 1
Entrevista 1
Análisis
estadístico
tomado de datos
del SERCOP.
Tabla 4 Operacionalización de variables
Elaborado por: Pamela Ocaña Hinojosa
77
3.4 POBLACIÓN Y MUESTRA
Una vez que se obtuvo las doctrinas y estudios que sustentaron el tema, se realizó
entrevistas a dos profesionales del Derecho, entre los cuales se encuentran el ex Director
General del Servicio Nacional de Contratación Pública y un Juez especialista en temas
constitucionales.
Fue necesario además conocer la realidad desde el segmento de los proveedores que
han sido objeto de estas sanciones, para lo cual se obtuvieron datos estadísticos desde el
año 2012 al 2015, de los registros del Servicio Nacional de Contratación Pública,
organismo encargado de registrar las sanciones que hubieren emitido las entidades
contratantes.
3.5 TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN
La entrevista es un conjunto de preguntas elaboradas con antelación por el
investigador, cuyo contenido guarda relación exacta con el tema de investigación. Los
resultados que estos instrumentos reflejen sirven indudablemente para reforzar la idea a
defender y realizar también una comparación entre visiones desde diferentes esferas.
Por otro lado, los datos y análisis estadísticos son los instrumentos claves para
conocer el crecimiento de la tasa de proveedores del Estado así como los sectores
económicos a los que pertenecen, además del índice de incumplimientos provenientes
de procedimientos de contratación pública.
3.6 VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS
Los instrumentos se validaron por la MSc. Karina Tello, tutora del proyecto y
catedrática con amplio conocimiento del tema.
78
3.7 TÉCNICAS DE PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS
Los cuestionamientos realizados guardan relación con la recolección de datos que
permiten un estudio inicial para revelar problemas y dificultades, de esta forma el
análisis y la síntesis son imprescindibles.
Los datos obtenidos de las estadísticas del SERCOP, por ser de carácter empírico se
cualificaron desde diferentes ópticas, entonces, dicha información se empató con los
ilustrados criterios de los profesionales entrevistados para consecuentemente reflejar los
resultados en tablas, barras o gráficos de ciclo, según se consideró más apropiado.
Mediante una cuantificación de la información obtenida se determinó datos sobre el
número de inclusiones que se realizan periódicamente en el Registro de
Incumplimientos que administra el Servicio Nacional de Contratación, con lo que se
comprobó el alcance de dicho registro, y, con la ayuda de la cualificación de dicha
averiguación los resultados no se reducen a números, sino por el contrario, se logró un
profundo análisis crítico.
79
CAPÍTULO IV
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
4.1 Tabulación y graficación de resultados
Datos estadísticos obtenidos de los registros del Servicio Nacional de Contratación
Pública a partir de la muestra del año 2012 al 2015.
1. REGISTRO DE INCUMPLIMIENTOS
AÑO DE REGISTRO ADJUDICATARIOS
FALLIDOS
CONTRATISTAS
INCUMPLIDOS
2012 52 263
2013 124 388
2014 84 447
2015 48 303
TOTAL 308 1401
Tabla 5 Registro de Incumplimientos 2012-2015
Elaborado por: Pamela Ocaña Hinojosa
52
124
84
48
0
1
2
3
4
5
6
2012 2013 2014 2015
Adjudicatarios fallidos
Gráfico 8 Adjudicatarios fallidos 2012-2015
Elaborado por: Pamela Ocaña Hinojosa
80
Gráfico 9 Contratistas Incumplidos 2012-2015
Elaborado por: Pamela Ocaña Hinojosa
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
Del total de proveedores que se encuentran registrados en Registro de
Incumplimientos que administra el Servicio Nacional de Contratación Pública, el
18,02% corresponde a Adjudicatarios Fallidos, mientras el 81,98% corresponde a
Contratistas Incumplidos. De conformidad con el artículo 98 de la LOSNCP, los
adjudicatarios fallidos que por causas imputables a sí mismos no suscriban el contrato
del cual fueron adjudicados dentro del plazo de 15 días que estipula la Ley, serán
inhabilitados como proveedores del Estado por el lapso de tres años; en el caso de los
contratistas que no den cabal cumplimiento a sus obligaciones adquiridas en el
respectivo contrato, serán sancionados con una inhabilitación de 5 años en el Registro
Único de Proveedores.
263
388
447
303
0
50
100
150
200
250
300
350
400
450
500
2012 2013 2014 2015
Contratistas Incumplidos
81
2. TIPO DE PROVEEDORES INHABILITADOS
TAMAÑO ADJUDICATARIO
FALLIDO
CONTRATISTA
INCUMPLIDO
TOTAL
Microempresa 175 758 933
Pequeña Empresa 71 297 368
Mediana Empresa 19 138 157
Grande Empresa 7 83 90
No definido 36 123 159
Tabla 6 Tipo de proveedores inhabilitados 2012-2015
Elaborado por: Pamela Ocaña Hinojosa
Gráfico 10 Tamaño de Adjudicatarios Fallidos 2012-2015
Elaborado por: Pamela Ocaña Hinojosa
175 71
19
7 36
Tamaño de Adjudicatarios Fallidos
Microempresa
Pequeña Empresa
Mediana Empresa
Grande Empresa
No definido
82
Gráfico 11 Tamaño de Contratistas Incumplidos 2012-2015
Elaborado por: Pamela Ocaña Hinojosa
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
Del total de adjudicatarios fallidos y contratistas incumplidos existentes en el
Registro Único de Proveedores, el 54,59% corresponde a registros de micro empresas,
seguido del 21,53% de pequeñas empresas, en tercer lugar se encuentra las medianas
empresas con un muy bajo 9,18% y finalmente las grandes empresas con el menor
porcentaje de todas las mencionadas con un escaso 5,27%. Se evidencia que el sector
más recurrente en el cometimiento de infracciones administrativas es el de las
MIPYMES.
758
297
138
83 123
Tamaño de Contratistas Incumplidos
Microempresa
Pequeña Empresa
Mediana Empresa
Grande Empresa
No definido
83
3.TIPOS DE PROCEDIMIENTOS FRECUENTEMENTE INCUMPLIDOS O
FALLIDOS DESDE EL 2012 AL 2015
PROCEDIMIENTO DE
CONTRATACIÓN
ADJUDICATARIO
FALLIDO
CONTRATISTA
INCUMPLIDO
TOTAL
Arrendamiento de Bienes
Inmuebles
10 0 10
Concurso Público 1 9 10
Contratación Directa 19 111 130
Contratos Financiados con
Préstamos y Cooperación
Internacional
4 0 4
Cotización 20 112 132
Cotización de obras 1 10 11
Emergencia 1 23 24
Ferias Inclusivas 3 3 6
Licitación 12 55 67
Licitación de obras 9 79 88
Lista Corta 3 44 47
Menor Cuantía 56 151 207
Publicación 14 52 66
Régimen Especial 7 13 20
Subasta Inversa Electrónica 134 21 155
Tabla 7 Procedimientos Incumplidos o Fallidos 2012-2015
Elaborado por: Pamela Ocaña Hinojosa
84
Gráfico 12 Clasificación por procedimiento de proveedores registrados en el Registro de
Incumplimientos
Elaborado por: Pamela Ocaña Hinojosa
050
100150
200250
Arrendamiento de Bienes Inmuebles
Concurso Público
Contratación Directa
Contratos Financiados con Préstamos y…
Cotización
Cotización de obras
Emergencia
Ferias Inclusivas
Licitación
Licitación de obras
Lista Corta
Menor Cuantía
Publicación
Régimen Especial
Subasta Inversa Electrónica
10
10
130
4
132
11
24
6
67
88
47
207
66
20
155
Clasificación por procedimiento de
proveedores registrados en el Registro de
Incumplimientos
85
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
Los procedimientos de Menor Cuantía son aquellos dentro de los cuales con
mayor frecuencia se produce incumplimientos, seguido de los procedimientos realizados
mediante Subasta Inversa Electrónica. Estos procedimientos de Menor Cuantía
constituyen precisamente uno de los procedimientos que mayor prioridad da a
MIPYMES.
4.2 Análisis cuantitativo e interpretación cualitativa de resultados
Formulario N° 1: Entrevista
ENTREVISTA DR. JUAN AGUIRRE RIBADENEIRA, EX DIRECTOR
EJECUTIVO DEL SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
1. ¿Se contrapone el principio de proporcionalidad establecido en numeral 6
del artículo 76 de la Constitución de la República a lo prescrito en el artículo 98 de
la LOSNCP?
La disposición legal del art. 98 establece el mecanismo aplicable a contratistas
incumplidos, pero para ello es necesario tomar principalmente en consideración la
finalidad de las políticas públicas, es decir la satisfacción de las necesidades colectivas,
entonces para aplicar el principio de proporcionalidad debe verificarse la finalidad
social que persigue la contratación. El concepto no es el monto, es aquello que está
atrás, la vulneración del sector social que se ve afectado; además de tomarse en
consideración que el nivel de confianza del proveedor se ve afectado, dado que la
relación con el Estado se ha resquebrajado pero siendo de esta manera la sanción no
limita al proveedor su oportunidad al trabajo, sino que en razón de la falta cometida es
castigado con la imposibilidad de trabajar exclusivamente en el sector público.
86
2. La potestad sancionadora de la administración pública ¿justifica la falta
de diferenciación en la aplicación de las sanciones de contratista incumplido y
adjudicatario fallido?
La regla es general, la norma no se ha establecido en relación al monto sino en
relación a lo que el Estado deja de cumplir, al desamparo de la protección del bien
superior, pero sería una tesis interesante discutir si con montos menores debería ser una
prohibición menor y con montos mayores una prohibición mayor al proveedor que
recaiga en un incumplimiento, para ellos sería necesario establecer cuáles son esos
montos y justificar su por qué, pero si lo vamos desde el lado contrario cabe también
preguntarse si un contratista que no pudo cumplir con un contrato de un monto menor
podrá dar cumplimiento a uno de mayor presupuesto.
3. ¿Qué fin persigue la aplicación de las sanciones de contratista incumplido
y de adjudicatario fallido a los proveedores incumplidos?
La finalidad de toda pena, imponer una sanción, las normas del derecho
necesariamente se caracterizan por tipificar y ajustar una sanción a esa tipificación, caso
contrario el único camino sería permanecer dentro del principio de la buena fe, es decir
confiar en que sí va a cumplir la obligación. El objetivo de la pena es la reparación y la
modulación de la conducta, pero para ello se requiere que en primer lugar al proveedor
le sirva la experiencia, en segundo lugar que asuma la responsabilidad que conlleva la
ejecución del contrato y en tercer lugar que se asegure de contar con todo el equipo
técnico que le permita efectivamente el cumplimiento de la obligación, éstas
condiciones fundamentales idealmente permitirían que el proveedor no vuelva a ser
objeto de una sanción. ¿Es excesivo 5 años? Podría serlo, sin embargo se debería ver
primeramente cuál es la afectación social del contrato, falta mucho por conocer los
impactos que genera la contratación y es un tema que debería estudiarse con mayor
detalle para entonces sí aplicar un principio de proporcionalidad en función de la
importancia social del procedimiento.
Pero, tomando en consideración que sí podría ser excesiva la sanción de 5 años,
las nuevas sanciones que puedan plantearse en función de la finalidad social tampoco
podrán ser demasiado flexibles hasta el punto de pasar desapercibidas para el proveedor,
caso contrario la norma dejaría de cumplir su objetivo.
87
4. Si las reglas de participación expedidas por el Servicio Nacional de
Contratación Pública limitan la participación de proveedores dentro de
determinados procedimientos, ¿es consecuente que exista barreras para la
participación pero se dé un trato igualitario al momento de aplicar sanciones?
Partiendo de que las reglas de participación son exclusivamente aplicables a
personas jurídicas hay que entender que el objetivo de aquello es evitar la participación
de empresas fantasmas, y por otro lado que las personas que conforman la empresa no
se vean obligados a responder con su patrimonio personal por las obligaciones de la
persona jurídica, sino que ésta responda únicamente el patrimonio que corresponde a la
empresa con relación a la garantía, al final entonces lo que se logra es limitar la
responsabilidad de los socios.
88
Formulario N° 2: Entrevista
ENTREVISTA DR. JUAN CARLOS MARIÑO, JUEZ DE LA SALA
ESPECIALIZADA PENAL DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA
1. ¿Qué ámbito de aplicación alcanza el principio constitucionalidad?
De acuerdo al artículo 76.6 de la República del Ecuador, indica que la Ley
establecerá la debida proporcionalidad en el establecimiento de todo tipo de sanciones,
por lo que el principio de proporcionalidad debe aplicarse en todos los aspectos y si nos
referimos a la LOSNCP, por cuanto también establece sanciones administrativas tiene
que observarse este principio, ya que debe existir una relación coherente entre el grado
de la vulneración de un derecho y la gravedad de la sanción. Para ello, debe señalarse
que tipificar una conducta como infracción y fijar una sanción administrativa es un
asunto que concierne al legislador.
2. ¿Considera usted que el principio de proporcionalidad debe aplicarse en
el ámbito de las sanciones previstas en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública?
Sí, al momento de redactarse una Ley el legislador tiene que observar el
principio de proporcionalidad; si bien es cierto ya en la aplicación de la Ley en el campo
Administrativo rige el principio de legalidad, esto quiere decir que el funcionario
público que tiene que aplicar lo previsto en la LOSNCP, obviamente no puede sino
sujetarse al principio de legalidad por cuanto no puede interpretar la norma o hacer un
ejercicio de ponderación que en materia constitucional los jueces sí están facultados
para hacerlo.
3. Desde su punto de vista, ¿qué limitantes deberían regir el ejercicio de la
potestad sancionadora de la administración pública?
Si se realiza un análisis sobre cómo ha transitado nuestro Estado, desde el
Estado Absoluto al Estado de Derechos y al Estado Constitucional, nosotros podemos
ver que antes no existía un límite al poder, los servidores públicos interpretaban las
sanciones como ellos consideraban pertinente, no había una limitante a ese poder. Ahora
que nos encontramos en un Estado Constitucional existe una limitante donde ahora el
89
servidor público tiene la obligación de someterse al principio de legalidad y aplicar sólo
las sanciones que se encuentran previstas en la ley, pero a más de eso tiene que
fundamentar y motivar adecuadamente sus resoluciones, caso contrario está sujeto a
sanciones de carácter administrativas, civil e incluso de carácter penal, y
consecuentemente deberá reparar el daño que cause a la persona ante el incumplimiento
de disposiciones previstas en la Ley, ésas vienen a ser las limitantes que tiene ahora el
servidor público.
4. ¿Considera usted que las sanciones previstas en el artículo 98 de la
LOSNCP aplican el principio de proporcionalidad?
Es necesario hacer la siguiente reflexión: el legislador no tiene la
discrecionalidad absoluta para definir sanciones ya que éste debe respetar los derechos
fundamentales de las personas, que se traducen en el límite y el fundamento del poder
punitivo del Estado. Por ello el legislador al momento de expedir la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública debió tomar en consideración las
circunstancias sociales, políticas y económicas y adecuar las sanciones a éstas; en el
caso de declaratoria de incumplimiento prevista en dicha norma, el fin que persiguen es
que el plazo cumpla el plazo del contrato, los términos de referencia y en general con
todas las condiciones del contrato que se suscribe, y por su parte la declaratoria de
adjudicatario fallido busca garantizar la firma del contrato, sin embargo sea que el
proveedor incumplió un contrato por miles o millones de dólares como por cantidades
irrisorias cualquiera de éstos van a ser inhabilitados por el mismo tiempo, por lo que se
aplica el principio de igualdad sin que exista proporcionalidad.
90
CAPÍTULO V
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
5.1 Conclusiones
- En el ejercicio del Derecho Administrativo y sobre todo en la contratación
pública, los funcionarios que tienen la responsabilidad de aplicar sanciones de
carácter administrativo deben regirse estrictamente al principio de legalidad, por
lo cual no están facultados para hacer ejercicios de interpretación de la norma ni
mucho menos ponderación de derechos, lo que conlleva que en dicha limitación
se atente al principio de proporcionalidad.
- El principio de proporcionalidad más allá de constituir un precepto de rango
constitucional es también una garantía para la defensa de los derechos de los
ciudadanos en cualquier tipo de procedimiento sancionatorio, en consecuencia,
la falta de proporcionalidad en las sanciones de contratista incumplido y de
adjudicatario fallido produce una grave afectación a los proveedores del Estado
Ecuatoriano.
- Las sanciones de contratista incumplido y adjudicatario fallido previstas en la
LOSNCP, resultan excesivas, cuando en su aplicación no existe un análisis que
distinga la gravedad de cada caso y la afectación que produce al proveedor,
considerando que el más alto número de incumplimientos se presentan en
procedimientos de menor cuantía, es decir, procedimientos que no superan los
USD $60.000,00, cifra que si bien no puede considerarse insignificante es por
mucho menor a los USD $895.052,95 que corresponden a la licitación de obras.
- Dentro del territorio nacional, las MIPYMES constituyen uno de los sectores
más numerosos de donde nace la mayor cantidad de fuentes de trabajo, en tal
virtud es lógico que existan políticas de preferencia e incentivos a éstas en la
compra pública, sin embargo, dichas políticas se tornan insuficientes cuando las
cifras obtenidas del Servicio Nacional de Contratación Pública revelan que la
91
mayor cantidad de contratistas inhabilitados en el Registro Único de
Proveedores son micro y pequeñas empresas que se encuentran impedidas de
trabajar con entidades del sector público durante tres o cinco años, según sea el
caso.
5.2 Recomendaciones
- El Servicio Nacional de Contratación Pública, es el organismo rector de la
contratación pública que día a día registra a los proveedores sancionados como
contratistas incumplidos y adjudicatarios fallidos, al ser conocedores directos de
esta realidad es su deber mejorar la situación de las MIPYMES en la
contratación pública.
- El mecanismo más idóneo para realizar cambios al tiempo de las sanciones de
contratista incumplido y de adjudicatario fallido es la reforma al artículo 98 de la
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, reforma que no
puede inobservar ningún precepto constitucional, en particular el principio de
proporcionalidad, por ello es pertinente que se realice un test de
proporcionalidad que individualice cada caso y circunstancia presentada y, bajo
esa relación se aplique la sanción que corresponda.
- La Asamblea Nacional, para la aprobación de dicha reforma y en consideración
al carácter de orgánica de la LOSNCP, debe seguir el debido procedimiento
previsto en la Ley Orgánica de la Función Legislativa, sin perjuicio de la
importancia que de manera particular corresponde fijar en dicho proyecto por
cuanto debe corregirse de manera urgente la violación al principio de
proporcionalidad que subsiste actualmente en el artículo 98 de la LOSNCP.
- Debe buscarse la articulación de otros organismos como el Ministerio de
Industrias y Productividad en el establecimiento de políticas de preferencia a
MIPYMES.
92
CAPÍTULO VI
LA PROPUESTA
REFORMA DE LEY QUE IMPLEMENTE LA APLICACIÓN DEL
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL ARTÍCULO 98 DE LA LEY
ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA.
6.1 DATOS INFORMATIVOS
6.1.1 Localización
República del Ecuador
6.1.2 Beneficiarios
Proveedores del Estado Ecuatoriano
6.2 ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA
La Constitución de la República del Ecuador, norma suprema en el
ordenamiento jurídico ecuatoriano, dentro del Título Segundo: Derechos, Capítulo
Octavo: Derechos de protección, señala en su artículo 76: “La ley establecerá la debida
proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de
otra naturaleza.”. De manera que, independientemente del tipo de procedimiento
sancionatorio, en aquellos en donde se encuentren en juego derechos fundamentales del
ciudadano debe establecerse una racionalidad entre el hecho y su escarmiento.
Por otro lado, al referir el ámbito de sanciones administrativas, el artículo 98 de
la (Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública-LOSNCP), determina
que:
93
Las entidades remitirán obligatoriamente al Servicio Nacional de
Contratación Pública la nómina de todos aquellos contratistas o proveedores
que hubieren incumplido sus obligaciones contractuales o se hubieren
negado a suscribir contratos adjudicados, acompañando los documentos
probatorios correspondientes, a fin de que sean suspendidos en el RUP por
cinco (5) y tres (3) años, respectivamente.
Es decir, que la sanción por la falta de suscripción de un contrato que ha sido
legalmente adjudicado es de 3 años, un plazo que resulta excesivamente extenso y
perjudicial para el derecho al trabajo del ofertante, tomando en consideración que la
finalidad de la sanción puede ser alcanzada en un menor tiempo de inhabilitación para el
proveedor.
Por otro lado, la sanción al contratista que no dió cumplimiento al objeto del
contrato conlleva su inhabilitación por 5 años dentro del Registro Único de
Proveedores, sin perjuicio de la calidad o capacidad económica del proveedor
sancionado; suspensión que fue incrementada en un año, luego de haberse derogado la
Codificación de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública que
fuera publicada en Registro Oficial No. 272 de 22 de febrero de 2001.
6.3 JUSTIFICACIÓN
El Derecho es desde su concepción misma el instrumento a través del cual se
regula las normas de convivencia de una sociedad, dentro de la cual cada ciudadano es
sujeto de derechos y obligaciones que constituyen límites a las actuaciones de éstos. Sin
embargo, no se debe olvidar que dentro de estas relaciones el Estado es un ente de
actuación importante, por lo cual también es sujeto de las disposiciones legales
existentes dentro de la jurisdicción ecuatoriana.
El ordenamiento jurídico de nuestro país coloca a la Constitución en calidad de
norma suprema sobre cualquier otra, es decir, las disposiciones en ella contenidas no
pueden ser inobservadas dentro de la normativa legal vigente en Ecuador, caso contrario
su falta de aplicación constituye una causal de inconstitucionalidad que podría dar
origen a la reforma o derogatoria de dicha disposición.
94
En este sentido, el principio de proporcionalidad prescrito en la Carta Magna, al
constituir un principio de carácter constitucional, obliga a su vigilancia y aplicación
ineludible en todas las normas legales existentes, incluyendo la LOSNCP.
El artículo 98 de la LOSNCP, determina dos únicas sanciones previstas para las
dos formas de incumplimiento de obligaciones derivadas de la participación en
procedimientos de contratación pública, la falta de suscripción del contrato y el
incumplimiento de éste, respecto de las cuales no se toma en consideración factor
alguno que dentro de la norma realice un juicio de valoración del grado de afectación de
un incumplimiento como de otro, dicho de otro modo, no existe una racionalidad que
establezca una escala del grado de afectación que tiene un incumplimiento con relación
a otro, lo que en cadena genera la violación al principio constitucional de
proporcionalidad.
En el caso que nos atiene, la violación flagrante, evidente y recurrente al
principio constitucional de proporcionalidad genera para el proveedor incumplido del
Estado la inhabilitación prolongada injustificadamente dentro del Registro Único de
Proveedores, más aún si se toma en consideración que el procedimiento sancionatorio
previsto en el artículo 95 de la LOSNCP, no le otorga al proveedor una variedad de
opciones que permitan su real defensa.
Debido a que los cientos de inhabilitaciones producidas al amparo del artículo
98 de la LOSNCP, configuran una flagrante contradicción a un mandato constitucional,
y, dado que el Estado está llamado a garantizar los derechos y principios
constitucionales, es él quien en legal y debida forma debe corregir la referida norma
violatoria a la Constitución.
6.4 OBJETIVOS
6.4.1 Objetivo General
Demostrar la inconstitucionalidad del artículo 98 de la LOSNCP, por ser
atentatorio y violatorio del principio constitucional de proporcionalidad que causa el
detrimento al derecho del trabajo de los proveedores del Estado Ecuatoriano.
95
6.4.2 Objetivos específicos
Evidenciar la falta de aplicación del principio de proporcionalidad en el
artículo 98 de la LOSNCP.
Evidenciar la necesidad de realizar una reforma al artículo 98 de la
LOSNCP.
Instar la aplicación del numeral 6 del artículo 76 de la Constitución de la
República por jerarquía normativa.
6.4.3 Resultados esperados
Mediante esta propuesta se espera dar a conocer que una efectiva forma de
garantizar el cumplimiento del principio de proporcionalidad es a través de una reforma
al artículo 98 de la LOSNCP, dentro de la que se plantee que la sanción de contratista
incumplido debe reglamentar el tiempo de inhabilitación del proveedor en el RUP,
según el presupuesto de la contratación de cuyo respectivo contrato se derivó el
incumplimiento; y, con relación a la declaratoria de adjudicatario fallido, se plantee
reducir el plazo de inhabilitación en escala al monto del procedimiento.
96
6.5 DESARROLLO DE LA PROPUESTA
6.5.1. Planificación de Actividades, tiempo y recursos
Tabla 8 Planificación de actividades, tiempo y recursos para la ejecución de la Propuesta
Elaborado por: Pamela Ocaña Hinojosa
6.5.2. Presupuesto y financiamiento
Para el financiamiento de esta propuesta contaré con recursos económicos
personales así como de medios propios para generar la misma, respecto al presupuesto
de esta propuesta lo desarrollé como lo especifico en el siguiente cuadro:
Actividad Tiempo Recursos
Investigar doctrina acerca de la
aplicación del principio de
proporcionalidad en el Derecho
Administrativo, dentro de su
esfera sancionatoria.
35 días Recursos técnicos.- A través
de internet, repositorios
digitales, concurrencia a
bibliotecas de la Universidad
Central del Ecuador,
Universidad de las Américas,
Universidad San Francisco de
Quito.
Receptar entrevistas con un Juez
y un especialista acerca del tema.
5 días Recursos Humanos.- Aporte
jurídico de doctrinarios
especialistas tanto en
contratación Pública como en
Derecho Constitucional.
Obtener datos de los proveedores
que se encuentran registrados
como incumplidos o fallidos en el
Registro de Incumplimientos.
15 días Recursos Estadísticos.-
Aporte de información
obtenida del Servicio
Nacional de Contratación
Pública.
Analizar los resultados de las
encuestas.
7 días Trabajo personal realizado
por la autora de este proyecto
Crear la propuesta, con doctrina y
fundamentación jurídica.
5 días Tarea elaborada a
responsabilidad de la autora.
97
PRESUPUESTO
CONCEPTO UNIDAD VALOR UNITARIO VALOR TOTAL
MATERIAL Papel, CD´s,
impresiones. $ 40,00 $ 40,00
EQUIPOS Computador, flash
memory $ 20,00 $ 20,00
GASTOS VARIOS
POR SERVICIOS
Transporte, copias,
internet. $ 60,00 $ 60,00
IMPREVISTOS Varios $ 20,00 $ 20,00
TOTAL $ 140,00 $ 140,00
Tabla 9 Presupuesto para la ejecución de la propuesta
Elaborado por: Pamela Anabel Ocaña Hinojosa
6.5.3. Fundamentación teórica, doctrinaria y jurídica de la propuesta
La facultad sancionadora que ejerce el Estado y las instituciones que lo componen, es
una potestad otorgada legalmente que permite reglar las conductas de los particulares en
las relaciones que mantienen con el aparato Estatal. Las sanciones que en cualquier
norma del ordenamiento jurídico ecuatoriano se prevean, no se eximen del
cumplimiento de los mandatos constitucionales que superan el alcance de cualquier otra
norma.
Desde la perspectiva del Estado Neoconstitucionalista que atraviesa el país, la
Constitución no limita su actuación al carácter de una norma sino que es la norma
suprema, es decir, es aquella que otorga valor a todos los demás elementos del orden
jurídico y que representa un criterio de interpretación ineludible y de aplicación
obligatoria.
98
Uno de los principios contenidos en ella es el principio de proporcionalidad, aquel
que tiene entre sus finalidades controlar todo acto de los poderes públicos en los que
puedan verse constreñidos derechos fundamentales. En todo sistema de derecho las
garantías del ciudadano pueden ser suspendidas, eliminadas o disminuidas por cuanto
no existen derechos absolutos, entonces éstos se enfrentan al riesgo de ser limitados
cuando el ciudadano actúa en contrario a la Ley.
El principio de proporcionalidad es una garantía de protección de la razonabilidad de
una sanción y la conducta sancionada, que protege los derechos fundamentales al
momento de su determinación su determinación, bajo parámetros de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en estricto sentido.
Juan Vergara Gotelli cuando se refiere a la proporcionalidad como limitante de las
facultades de quienes ejercen el poder señala:
La proporcionalidad es el principio de corrección funcional de toda la
actividad estatal que, junto con otros principios, de interpretación
constitucional, busca asegurar que el poder público, actué dentro del marco
del Estado de Derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones, su
fundamento es el carácter inalienable de los derechos de la
persona.(Villaverde Menéndez, 2008, pág. 182)
Bajo estas consideraciones jurídicas, se demuestra que no existe ningún tipo de
justificación que permita la falta de aplicación de un principio cuya génesis es
precisamente su aplicación en aquellos procedimientos en los que se prevea la
disminución de derechos. En este sentido, el procedimiento sancionatorio previsto en la
LOSNCP en donde se prevé la inhabilitación a contratar con el Estado, si bien responde
al principio de legalidad, amerita ser reformado por violatorio a otro principio
constitucional.
Es menester entender que si bien el cumplimiento de un contrato administrativo o la
suscripción de éste una vez que el procedimiento precontractual ha sido adjudicado, son
responsabilidades y obligaciones que le corresponden al proveedor desde el momento
en que presentó su oferta y suscribió la Carta de Compromiso incorporada en los
modelos de pliegos emitidos por el Servicio Nacional de Contratación Pública, no es
menos cierto que en calidad de ciudadano antes que proveedor el afectado es sujeto de
99
derechos y puede exigir el cumplimiento del mandato constitucional de
proporcionalidad.
El problema de la imposición de estas sanciones no es imputable al funcionario
administrativo que en apego al principio de legalidad y sin otra opción aplica la sanción,
sino que la inconstitucionalidad de la norma se origina desde su expedición en los
recintos de la Asamblea Nacional. El deber del legislador no puede limitarse a la
creación de normas como tarea y no como convicción, el convencimiento que el
legislador debe dogmatizar en cada norma que bajo su responsabilidad es expedida
merece el análisis de la afectación que la sanción contenida en la disposición legal
conlleva para el ciudadano, además de la concordancia que debe guardar con la
Constitución como primer y fundamental deber.
Se ha mencionado que existen políticas públicas de preferencia de contratación a
MIPYMES, sin embargo, irónicamente son éstos sectores los más afectados por los
tiempos de sanción prescritos en la LOSNCP, dado que no existe ninguna consideración
que distinga las circunstancias en que se produjo cada incumplimiento o el tipo de
procedimiento del cual se deriva.
Asimismo, no debe olvidarse que de conformidad al numeral 3 del artículo 134 de la
Constitución de la República, las funciones del Estado dentro del ámbito de sus
competencias tienen potestad de presentar proyectos de ley, circunstancia bajo la cual se
enmarca el Servicio Nacional de Contratación Pública.
En relación a lo dicho, el Estatuto Orgánico de Gestión Organizacional por Procesos
del SERCOP, prevé entre las atribuciones del Director de Normativa la de elaborar
proyectos de reformas de la normativa de contratación pública vigente; por lo que se
demuestra que la referida entidad está efectivamente facultada para presentar proyectos
de ley según considere necesario.
Bajo estas consideraciones creo necesaria la reforma al artículo 98 de la LOSNCP, y
sugiero que la relación de proporcionalidad se establezca conforme las mismas reglas de
participación que limitan la participación de los proveedores y que fueron expedidas por
el Servicio Nacional de Contratación Pública, de manera que bajo un mejor análisis de
razonabilidad, se prevea la sanción de la siguiente manera:
100
MONTO DEL
PROCEDIMIENTO
TIEMPO DE
INHABILITACION POR
DECLARATORIA DE
ADJUDICATARIO
FALLIDO
TIEMPO DE
INHABILITACION POR
DECLARATORIA DE
CONTRATISTA
INCUMPLIDO
0-200.000 1 AÑO 2 AÑOS
200.000-500.000 2 AÑOS 3 AÑOS
500.000-10’000.000 3 AÑOS 4 AÑOS
10’000.000 en adelante 3 AÑOS 5 AÑOS
Tabla 10 Propuesta de reforma al Art. 98 de la LOSNCP
Elaborado por. Pamela Ocaña Hinojosa
6.5.4. Conclusiones y recomendaciones de la propuesta.
Conclusiones
- El principio de proporcionalidad no se contempla en el artículo 98 de la
LOSNCP, lo que implica la contradicción e inobservancia a la Constitución de la
República, y más allá de eso significa el menoscabo de derechos y garantías para
los proveedores del Estado Ecuatoriano.
- La reserva de Ley exige que las conductas antijurídicas y las sanciones que se
apliquen a éstas se encuentren previstas en la Ley, de manera que al no ser
posible la aplicación del principio de proporcionalidad en las sanciones de
contratista incumplido y adjudicatario fallido haciendo uso de otro mecanismo
diferente a la reforma de Ley, es imperativa dicha reforma.
- La iniciativa de ley es una facultad otorgada a través de la Constitución a los
organismos que conforman las Funciones del Estado; el Servicio Nacional de
Contratación Pública es un organismo adscrito a la Función Ejecutiva, y,
adicionalmente es la única entidad encargada de manejar la contratación pública
en el Ecuador lo cual implica que se encuentra total y legalmente facultado para
101
presentar ante la Asamblea Nacional un proyecto de reforma al artículo 98 de la
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública que aplique
realmente el principio de proporcionalidad.
Recomendaciones
- El Director de Normativa del Servicio Nacional de Contratación Pública,
como responsable de presentar reformas a la normativa de contratación
pública debe realizar estudios comparativos e históricos que le permitan
motivar de manera adecuada la presentación ante la Asamblea Nacional
de un proyecto de reforma al artículo 98 de la LOSNCP.
- El proyecto de reforma que amerita ser presentado debe cumplir con
todos los requisitos y parámetros determinados en el artículo 56 de la
Ley Orgánica de la Función Legislativa, con el fin de que sea calificado
positivamente y pueda seguir el debido trámite a cargo de la Asamblea
Nacional.
102
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108
ANEXOS
Anexo 1: FORMULARIO DE ENTREVISTA AL DR. JUAN AGUIRRE
RIBADENEIRA, EXDIRECTOR GENERAL DEL SERCOP
Estimado Doctor:
La entrevista es referente al tema “PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN
LAS SANCIONES DE CONTRATISTA INCUMPLIDO Y ADJUDICATARIO
FALLIDO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ECUATORIANA”, con el
propósito de realizar un estudio de la problemática planteada, para lo cual le agradeceré
dar respuesta a las siguientes preguntas:
1. ¿Se contrapone el principio de proporcionalidad establecido en numeral 6 del
artículo 76 de la Constitución de la República a lo prescrito en el artículo 98 de la
LOSNCP?
2. La potestad sancionadora de la administración pública ¿justifica la falta de
diferenciación en la aplicación de las sanciones de contratista incumplido y
adjudicatario fallido?
3. ¿Qué fin persigue la aplicación de las sanciones de contratista incumplido y de
adjudicatario fallido a los proveedores incumplidos?
4. Si las reglas de participación expedidas por el Servicio Nacional de Contratación
Pública limitan la participación de proveedores dentro de determinados procedimientos,
¿es consecuente que exista barreras para la participación pero se dé un trato igualitario
al momento de aplicar sanciones?
109
Anexo 2:FORMULARIO ENTREVISTA AL. DR. JUAN CARLOS MARIÑO,
JUEZ DE LA SALA ESPECIALIZADA PENAL DE LA CORTE PROVINCIAL
DE JUSTICIA
Estimado Doctor:
La entrevista es referente al tema “PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN
LAS SANCIONES DE CONTRATISTA INCUMPLIDO Y ADJUDICATARIO
FALLIDO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ECUATORIANA”, con el
propósito de realizar un estudio de la problemática planteada, para lo cual le agradeceré
dar respuesta a las siguientes preguntas:
1. ¿Qué concepción se da al principio de proporcionalidad en materia
administrativa?
2. ¿Qué ámbito de aplicación alcanza el principio constitucional de
proporcionalidad?
3. ¿Qué limitantes rigen la potestad sancionadora de la administración pública?
4. Las sanciones de contratista incumplido y adjudicatario fallido en la forma
establecida en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, ¿vulneran alguno de los derechos constitucionales del
ciudadano?
110
ANEXO 3: VALIDACIÓN PARA EL CUESTIONARIO DE ENTREVISTAS