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COMENTARIOS A LA JURISPRUDENCIA Y PRAXIS JURDICA ^ w w p w * P W W W I m w i !' i

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NDICE GENERAL Editorial Abreviatura* Gua para el lector

v XI

LS I ' E C I A L (.Casacin vs Apetaoon''Acerca de la debida pdcscjco de ios recursos impgnatenos dentro det proceso

Un inslito "torneo" entre recurso de casacin y apelacin: Cuando el sentido comn se "sustrae" Eugenia Ariano Debo 11 Apelacin vs. Casacin, crtica a una reciente resolucin de la Corte Suprema Csar M. Rivera Burgos Puede la Sala Superior convertirse en rgano de primer grado, al declarar la sustraccin de la materia con motivo de un recurso de apelacin? Sobre las implicancias de una posible respuesta afirmativa en el sistema recursivo Marco Carbajal Carbajal 39 La corte suprema y la escuela de la exgesis: A propsito de un reciente caso Dante Ludwig Apolln Meza SI Anlisis sociolgico del proceso: competencia y revisin Kenneth Garcs Trille 59

JURISPRUDENCIA CIVIL | > COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

La reduccin judicial de la clusula penal La persistencia en el mismo error y el ineficiente artculo 1346 de) Cdigo Civil Guillermo Andrs Chang Hernndez Presupuestos adicionales de obra, enriquecimiento sin causa y clusula arbitral en los contratos administrativos A propsito de una discusin entre (algunos) jueces y (algunos) arbitros Julio Martin Wong Abad Consideraciones sobre la indemnizacin equitativa y el dao extrapatrimonial Diego Alonso Harman Vargas Patologas en el apoderamiento de los actos de disposicin nulidad del negocio de apoderamiento o del negocio dispositivo Gilberto Mendoza del Maestro

| > SNTESIS DE JURISPRUDENCIA Clusulas generales de contratacin

IL INFORME DE JURISPRUDENCIA 121

El bien dado en garanta, embargado o incluso sometido a litis puede ser objeto del contrato de compraventa? 12S

JURISPRUDENCIA PROCESAL CIVIL Y ARBITRAL ( f ) COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

La no cobertura hipotecaria de una obligacin como supuesto de inexigibilldad en una ejecucin de garanta Carlos Armando Huerta Ortega 1

La cosa juzgada: lmites y efectos Sergio Natalino Casassa Casanova No contaban con su astucia I Comentarios a propsito del deber de motivacin y el principio de trascendencia de las nulidades en el proceso civil Henrry Marcos Alonzo Chvez

141

151

l_^!!M!iPiiy5ll?5yEM!1il^_ El desalojo

| > INFORME DE JURISPRUDENCIA 16* (

Qu caractersticas presenta la prueba anticipada dentro de nuestro ordenamiento procesal civil? 14

JURISPRUDENCIA PENAL | > ESTUDIOS DE JURISPRUDENCIA

El delito de trfico de influencias en la legislacin y en la jurisprudencia peruana Ramiro Salinas Siccha 173

D COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA Algunas precisiones acerca de los presupuestos tpicos que definen la asociacin para delinquir Renzo Antonio Vlnelli Vereau El Derecho Penal simblico en el mbito de los delitos tributarios A la vez, breves precisiones acerca de la caucin y los nuevos fines punitivos para la prisin preventiva Vladimir Somocurclo Quiones

P SNTESIS DE JURISPRUDENCIA

1*1

207

Colusin desleal 219

g ) INFORME DE JURISPRUDENCIA Es procedente la aplicacin de la reserva del fallo condenatorio cuando se trata de un delito conminado con una pena superior a dos aos? 223

JURISPRUDENCIA PROCESAL PENAL COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

La prisin preventiva en la primera casacin penal del Per: Se puede dictar mandato de prisin preventiva en ausencia del imputado? Carlos Enrique Ibarra Espritu La prueba por indicios Segundo Rolando Mrquez Cisneros El recurso de revisin en el proceso penal Federico Gutirrez Molina

| > SNTESIS DE JURISPRUDENCIA

227

239

Colaboracin eficaz 261 ,

I ) INFORME DE JURISPRUDENCIA Cules son los requisitos normativos que permiten a un particular ejercer la denominada detencin civil? 287

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL f > ESTUDIOS DE JURISPRUDENCIA

Desaparicin forzada de personas y el trnsito hacia el derecho a la verdad Amella Isabel Alva Arvalo 273

D COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA Renuencia en la ejecucin de un mandato legal. Comentarios a la Sentencia N 04348-2007-AC/TC Juan Pablo Condol Luna Libertad religiosa: Un camino hacia la igualdad Elvls Blanco Cuentas El derecho a la identidad y su tutela por el proceso de hbeas corpus Francisco Alberto Gmez Snchez Torrealva

| > SNTESIS DE JURISPRUDENCIA Proteccin estatal a la familia

|> INFORME DE JURISPRUDENCIA Una resolucin de segunda instancia, puede repetir los considerandos expuestos en la sentencia recurnda?

JURISPRUDENCIA LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL

2M

291

301

309

3tJ

i j ) COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA Sobre la proteccin de las enfermedades profesionales en el rgimen de la actividad minera Edwin Lpez Trigoso La pensin adelantada de jubilacin en el sistema nacional de pensiones por reduccin o despido total de personal Mara Pilar Heredla Mendoza La ampliacin del periodo de prueba a seis meses, es excepcional o procede por el simple acuerdo entre el empleador y el trabajador? Oxal Vctor valos Jara Consideraciones acerca del perodo de prueba Patricia Sarmiento Flores

| ) SNTESIS DE JURISPRUDENCIA La libertad sindical

| ) INFORME DE JURISPRUDENCIA Si los trabajadores de confianza son cesados por ttaberse perdido la confianza en ellos, tienen derecho a ser restituidos mediante proceso de amparo? 371

317

333

349

357

367

JURISPRUDENCIA TRIBUTARIA COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

Devolucin de sumas de dinero embargadas indebidamente en un procedimiento coactivo de deudas tributaras Patricia Melndez Kohatsu

Naturaleza jurdica de un pago de derecho de vigencia Comentarios a la RTF N 09715-4-2008 scar Ivn Barco Lecussan La vulneracin del derecho de reserva tnbutaria Comentarlos en torno a la Resolucin del Tribunal Fiscal N" 09151-1-2008 Juan Manuel Velarde Parazamn

Operaciones afectas al IGV de una asociacin mutualista Comentarlos en tomo a la RTF N 10021-4-2008 Luzmila Isabel Adrianzn Farfn

373

389

401

411

| > SNTESIS DE JURISPRUDENCIA Extincin de la obligacin tributaria 3

(g> INFORME DE JURISPRUDENCIA Procedimiento para dar de baja a los comprobantes de pago

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA f ) COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

La homologacin remunerativa del funcionario pblico de confianza en el rgimen de la carrera administrativa Ysabel Beatriz Snchez Snchez La desamparzacin de los procesos previsionales y la aplicacin inmediata de la Sentencia del Tribunal Constitucional N 1417-2005-AA/TC Adiar Eduardo Bardlez Cochagne

() SNTESIS DE JURISPRUDENCIA Bases del proceso de seleccin

g> INFORME DE JURISPRUDENCIA Las medidas del cierre de un local y su clausura definitiva pueden ser llevadas a cabo por personal municipat sin previo procedimiento administrativo sancionatorio?

JURISPRUDENCIA COMERCIAL | ) COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

La orden incondicional de pago como un requisito de contenido de la letra de cambio Hernando Montoya AlbertJ Apuntes sobre la pretendida nulidad de la "convocatoria- a junta de accionistas Manuel Alfpio Romn Olivas

(|) SNTESIS DE JURISPRUDENCIA Contrato de consorcio

> INFORME DE JURISPRUDENCIA Pueden establecerse remuneraciones para los miembros de un comit de acreedores dentro de un procedimiento concursal? 487

JURISPRUDENCIA POR ESPECIALIDADES DEL INDECOPI | ) COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

Cuando concluye el procedimiento ante la comisin de proteccin al consumidor y la sala de defensa de la competencia termina todo arii? (Comentarios a la resolucin N 1678-2008rrDC-INDECOPI) Edwin G. Aldana Ramos El principio de veracidad como prohibicin de inducir a error Gabriel Gonzlez Delgado Incidencia de la coexistencia de derecho en la procedencia de las oposiciones al registro de signos distintivos Gustavo M. Rodrguez Garca

| > SNTESIS DE JURISPRUDENCIA El plagio

(*> INFORME DE JURISPRUDENCIA Qu papel cumple el principio de especialidad al momento de determinar si una marca es registrable?

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JURISPRUDENCIA CIVIL

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COMENTARIOS DE I 3

Julio Martin WOKG ABAD"

PRESUPUESTOS ADICIONALES DE OBRA, ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

Y CLUSULA ARBITRAL EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS A propsito de una discusin entre (algunos)

jueces y (algunos) arbitros

UMLLAOELA MNTEHCIA

M I

"Que. la sentencia materia de casacin, en su considerando siete punto cinco considera que la pretensin de enriquecimiento lcito es por definicin extraa a a relacin contractual que pueda existir entre las partes, por tal motivo los convenios aue puedan afectar a esta no resultan aplicables a aquella; sealando en su octava conclusin que al sustentar su competencia en un convenio arbitral que no lo facultaba para resolver una materia jurdicamente extraa al contrato, el arbitro nico ha lesionado el derecho a un debido proceso de la entidad demandada en el proceso arbitral, por lo que estima declarar fundada la nulidad del laudo por la primera causal contenida en el inciso 2 del artculo 73 de la Ley General de Arbitraje".

En el presente comentario, el autor busca establecer si el enriquecimiento sin causa constituye una fuente de obligaciones negocia! de obligaciones o si, por el contraro, consiste en una fuente de ndole legal. Asimismo, estudia los conceptos de presupuesto adicional del proceso y clusulas arbtrales, los que son importantes para la casacin materia de comentario.

C M . N 825-2006-Lima1"'. Lima, quince de septiem-bre de dos mil seis. LA SALA CIVIL PERMANENTE OE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, vista la causa nmero ochocientos veinticinco guin dos mil seis, con el acompaado. n audiencia pblica de la fecha y producida la vota-cin con arreglo a ley, emite la presente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata, en el pre-sente caso, del recurso de casacin interpuesto por

el consorcio Cosapi-Translei contra la resolucin de fojas trescientos diecisiete, su fecha veintiuno de noviembre de dos mil cinco, expedida por la Primera Sala Civil Subespecializada en lo Comercial de la Corte Superior de justicia de Lima, que declara fun-dada la demanda, y en consecuencia, nulo el laudo arbitral de derecho de fecha siete de julio de dos mil cinco, corregido mediante resolucin de fecha tres de agosto del mismo ao, emitido por el arbitro nico,

") Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Vocal superior. Profesor de Derecho Civil en la Academia de a Magistratura y de Derecho Procesal en la Universidad de Lima.

i " ) Publicada en El Peruano el 28 de febrero de 2007.

JuS lurisprudcncia \ /2008 \ . Presupuesto.'; tiduiontiies de ohra. enriquecimiento sin <

CASACIN K> B25-200e-lma Sala C M Pemunwte de la Corte S^xema

de Justicia de la Repubca

DEMANDANTE CONSORCIO COSAPLTRANSLEI

DEMANDADO PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE DEPARTAMENTAL (PROViAS DEPARTAMENTAL)

PROCESO ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

DESCRIPTORES ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / PRESU-PUESTOS ADICIONALES DE OBRA / CLAUSU-LA ARBITRAL

REFERENCIAS Coigo Civil: artculo 1955a. NORMATIVAS * Cdigo Procesal CW: artculos 936. 122. M6 9 v

286. inciso 3. Lev General de Arbitraje: artculos 10*. 399, 61* .

? y 7 3 . Ley do Contrataciones y Adquisiciones aei Estado:

artculos 50 y 53

doctor Felipe Cantuaras Salaverry, recado en el proceso arbitral seguido por el consorcio Cosapi-Translei, quedando restablecida la competencia del Poder Judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 78, inciso 7 de la Ley N 26572. 2. FUN-DAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLA-RADO PROCEDENTE EL RECURSO: esta sala suprema, mediante resolucin de fecha cuatro de abril de dos mil seis, ha estimado procedente el re-curso por las causales previstas en los incisos 1. 2 y 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, por lo siguiente: a) contravencin de las normas que ga-rantizan el derecho al debido proceso, por los siguien-tes cargos, a.1) que se ha transgredido lo dispuesto por los artculos 71 de la Ley General de Arbitraje y 146 del Cdigo Procesal Civil, en razn de que al haberse notificado el laudo el siete de julio de dos mil cinco, el plazo para interponer la demanda de anulacin de laudo arbitral venci el veintiuno del mes y ao citado, y siendo que la aclaracin del lau-do arbitral ha sido declarada improcedente, la pre-sente demanda deviene improcedente por extempornea; a.2) que se ha infringido el artculo 93 del Cdigo Procesal Civil, en cuanto regula el litisconsorco necesario, en razn a que no se ha notificado al arbitro nico con la resolucin que se-alaba fecha para la vista de la causa, as como de la sentencia que resuelve el recurso de anulacin del laudo, afectndose con ello su derecho de de-fensa: a.3) que la sala superior no ha cumplido con el procedimiento establecido en la ley conforme al inciso 3 del articulo 139 de la Constitucin, artculo

61 e inciso 7 del artculo 73 de la Ley de Arbitrio incurriendo en una indebida motivacin: a.4) qu l sala no ha demostrado la causal prevista en el tnafc so 2 del artculo 73 de la Ley General de Arbitra pues para ello era necesario que demuestre qua m laudo arbitral haya violado su derecho de defers* ai resolver la pretensin de enriquecimiento sin causa y que Provias hubiese objetado la interposicin do dicha pretensin: a.5) que, la decisin de la sala ctf amparar la causal del inciso 7 del artculo 73 rio ifl Ley de Arbitraie, no se sustenta en normas qua la fundamentan debidamente violndose el artculo 122* del Cdigo Procesal Civil; b) aplicacin indebida dni artculo 53 de la Ley N 26850 (Ley de Contratacio-nes y Adquisiciones del Estado), que establece, qu* las controversias en la ejecucin de los contratos se resolvern mediante los procedimientos de arbitra-je, pues la referida norma no excluye la posibilidad de que en un proceso arbitral se discuta el pago c una suma de dinero por enriquecimiento sin causa; c) aplicacin indebida del artculo 1955 del Cdigo Civil, sustentado en que la sala ha aplicado la citad norma para resolver el fondo de la controversia, sien-do que el proceso de anulacin de laudo arbitral esta destinado a verificar el cumplimiento de las formas del debido proceso; d) aplicacin indebida del arti-cula 23 de la Ley N 27785 (Ley Orgnica del Siste-ma Nacional de Control), en cuanto regula la maplicabilidad del arbitraje en casos de las decisio-nes de contralora por sus atribuciones de autoriza-cin previa a la ejecucin y pagos adicinalos, alegndose que la materia controvertida nunca es-tuvo dirigida a algn acto de imperio o actividad qua hubiese realizado la contralora; e) inaplicacin do los artculos 50 de la Ley de Contrataciones y Ad-quisiciones del Estado y 61 de la Ley de Arbitraje, sostiene que conforme al artculo 61 de la Ley do Arbitraje est terminantemente prohibido revisar al fondo de la controversia, siendo que la sala s ha revisado el fondo de la litis al resolver sobre la viabi-lidad del enriquecimiento sin causa; f) inaplicacin del artculo 73, inciso 7 de la Ley General de Arbi-traje, sostiene que la causal de anulacin debe ser manifiesta, que en el presente caso el arbitro nico s consider que el tema era arbitrable, pues en nin-gn momento se cuestion la decisin de contralora, sino nicamente la de Provas departamental; g) inaplicacin de los artculos 10 y 39 de la Ley de Arbitraje, en cuanto regulan la forma del convenio arbitral y la facultad de los arbitros para decidir acer-ca de su competencia, siendo que Provas nunca present oposicin sobre la pretensin del enrique-cimiento sin causa, por lo que reconoci que era

Julio Martn Wong Abad JURISPRUDENCIA CIVIL / Comentarios

arbitrable 3. CONSIDERANDO: PRIMERO- Que, habindose invocado la causal relativa al error n procedendo se impone examinar primero aquella, porque su acogimiento llevar a una declaracin de nulidad, reponiendo el proceso al estado en que se cometi el vicio, lo que exime del examen de las causales sustantivas. SEGUNDO.- Que, como lo establece el articulo 61 de la Ley N 26572 -Ley General de Arbitraje-, el recurso de anulacin del laudo arbitral ante el Poder Judicial procede por las causales taxativamente establecidas en el artculo 73 de la citada ley y el recurso tiene por objeto la revisin de su validez, sin entrar al fondo de la con-troversia, y se resuelve declarando su validez o su nulidad. TERCERO.- Que, en el fundamento prime-ro de la recurrida, se enumeran las causales por las cuales el consorcio Cosapi-Transle demand se declare la anulacin del laudo, esto es: a) que el lau-do arbitral ha incurrido en la causal contenida en el inciso 2 del articulo 73 de la Ley N 26572, porque el arbitro al momento de laudar ha esgrimido argu-mentos que resultan nuevos dentro del proceso ar-bitral como son los referidos a aspectos de naturale-za contractual: que en los numerales siete, ocho y nueve del laudo arbitral se indica y desarrollan as-pectos doctrinarios ajenos a la controversia del pro-ceso, el cual se circunscribe a aspectos de orden pblico; y que se le solicit al arbitro que se pronun-cie respecto a los aspectos de orden pblico alega-dos en el desarrollo del proceso, solicitud que tam-bin fue declarada improcedente sin ser resuelta en el fondo; b) que, adems, ha incurrido en la causal contenida en el inciso 7 del artculo 73 y en la cau-sal del inciso 4 del articulo 1o ambas de la Ley N 26572, porque la competencia de los tribunales arbitrales se encuentra circunscrita a las controver-sias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen libre disposicin; sin embargo, la ley establece lmites, como el caso de aquellas atri-buciones o funciones de imperio del Estado que no pueden ser materia de arbitraje; que las prestacio-nes adicionales cuyos porcentajes sean mayores a los establecidos en la ley y que no hayan sido apro-bados por la Contralora General de la Repblica no pueden ser materia de arbitraje, en razn [de] que por mandato imperativo de la ley, le corresponde a la Contralora General de la Repblica, pronunciar-se sobre estas y no al fuero arbitral; por lo que al haberse desestimado la prestacin adicional, Provas departamental se encuentra impedido de materiali-zar su ejecucin y posterior pago a travs de la va administrativa quedando en suspenso las consecuen-cias jurdicas generadas a la emisin de las Resolu-

ciones Directorales Ns 294 y 795-2004-MTC/22; en consecuencia al haber desestimado la contralora las prestaciones adicionales Ns 9 y 16 el consorcio ha sometido dicha controversia a un fuero que no co-rresponde, la Sala Superior en su sentencia ha de-clarado fundada a demanda de anulacin de laudo arbitral por la causal de nulidad referida en a), como resulta de su octavo considerando; y por la causal referida como b), como fundamenta en su conside-rando noveno. CUARTO.- Que, la sentencia materia de casacin, en su considerando siete punto cinco considera que la pretensin de enriquecimiento ilci-to es por definicin extraa a la relacin contractual que pueda existir entre las partes, por tal motivo los convenios que puedan afectar a esta no resultan aplicables a aquella; sealando en su octava con-clusin que al sustentar su competencia en un con-venio arbitral que no lo facultaba para resolver una materia jurdicamente extraa al contrato, el arbitro nico ha lesionado el derecho a un debido proceso de la entidad demandada en el proceso arbitral, por lo que estima declarar fundada la nulidad del laudo por la primera causal contenida en el inciso 2 del artculo 73 de la Ley General de Arbitraje. QUIN-TO.- Que, de otro lado, en los considerandos nueve punto tres y nueve punto cuatro de la sentencia, la Sala seala que mientras la contratista utilizara los mecanismos propios de contrato la nica forma de lograr el pago de las prestaciones adicionales ejecu-tadas era a travs de la autorizacin correspondien-te de la Contralora General de la Repblica: por lo que el arbitro nico al haber materialmente ordena-do el pago de las prestaciones adicionales ha laucado sobre materia que corresponda a las funciones de imperio de un rgano estatal y que, en consecuen-cia, era de competencia exclusiva del Poder Judi-cial, concluyendo en su considerando noveno que se declare la nulidad del laudo por la segunda cau-sal, contenida en el inciso 7 del articulo 73 y el na-so 4 del artculo 1o de la Ley General de Arbitraje. SEXTO.- Empero, estos argumentos han quedado desvirtuados, como resulta del acta de la audiencia de fecha veintinueve de abril de dos mil cinco, co-rriente a fojas quinientos catorce del proceso arbi-tral, en la que, entre otros, se fij como puntos con-trovertidos: sptimo punto: determinar si Provas departamental ha obtenido un enriquecimiento sin causa a costa de Cosap-Translei, en razn que esta ltima ha ejecutado trabajos de emergencia sin reci-bir pago alguno por ellos; como octavo punto: deter-minar, si corresponde que Provias departamental pague a Cosapi-Translei, la cantidad de setecientos un mil cuatrocientos ochenta y dos punto cuarenta y

Jurisprudencia W2008 \

tres nuevos soles, ms intereses, en calidad de re-sarcimiento por el enriquecimiento sin causa; y como noveno punto: determinar, si co r responde que Provas departamental pague a Cosapi-Translei. la cantidad de un milln seiscientos ochenta y siete mil punto veinte nueve soles, ms intereses con rela-cin a los trabajos que forman parte del presupuesto adicional N 16. cabe expresar que estos puntos estn referidos a la segunda pretensin subordina-da y a las pretensiones accesorias formuladas por Cosapi-Translei en su escrito de demanda. SPTI-MO.- El laudo impugnado, en su fundamentacin determina las obligaciones demandadas, para resol-ver adecuadamente la controversia conforme a los puntos controvertidos fijados en el proceso arbitral, concluyendo en el noveno punto resolutivo de la re-solucin ND 16 de fecha tres de agosto de dos mil cinco, que corrige al laudo arbitral, declarando fun-dada la demanda en relacin a la primera preten-sin accesoria a la segunda pretensin subordinada a l3 pretensin principal de Cosapi-Translei y en con-secuencia dispone que Provas departamental en-tregue en pago a Cosapi-Translei la cantidad de se-tecientos un mil cuatrocientos ochenta y dos punto cuarenta y tres nuevos soles en calidad de resarci-miento por el enriquecimiento sin causa, en com-pensacin por los trabajos de emergencia ejecuta-dos y no pagados. OCTAVO.- Es evidente que al haberse previsto este extremo en los puntos contro-vertidos no se esta incurriendo en la causal conteni-da en el inciso 2 del articulo 73 de la Ley N 26572, porque el arbitro al momento de laudar los ha tenido en cuenta dentro del proceso arbitral; adems, el articulo 53 de la Ley N 26850 establece que las controversias derivadas de la ejecucin y/o interpre-tacin del contrato se regulan mediante conciliacin o arbitraje y estando a que en la clusula catorce punto uno del contrato de obras se prevea que cual-quier controversia surgida entre las partes, se solu-cionara mediante arbitraje, no se advierte que se haya incurrido en la causal de nulidad contenida en el inciso 7 del artculo 73 y el inciso 4 del artculo 1 de la Ley N 26572; que a mayor abundamiento la sala superior al anular el laudo ha infringido el art-culo 61 de la Ley de Arbitraje que establece que no es revisable el fondo de la controversia, no obstante a que fluye del laudo arbitral el pronunciamiento de que la pretensin del pago de trabajos en va de en-riquecimiento indebido sin causa es arbitrable: en este aspecto Provas departamental no formul opo-sicin a la decisin de que se arbitre el enriqueci-miento sin causa, por lo que hubo convalidacin t-

niesios (idi.iinuik's de ohra, cnriquccimicnKj sin ituc-tt

cita de que la materia fuera sometida al arbtralo, conforme lo prev el artculo 172, tercer prrafo, cid Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoriamente: estos fundamentos permiten concluir que la Sal Superior ha infringido el inciso 3 del artculo 139" de la Constitucin, artculo 61 e inciso 7 del articulo 73 de la Ley de Arbitraje, incurriendo en una indebi-da motivacin, que adems viola el artculo 122" del Cdigo Procesal Civil. NOVENO.- Que. de otro lado no se advierte transgresin de lo dispuesto por los artculos 71 de la Ley General de Arbitraje y 14H'J del Cdigo Procesal Civil, pues el laudo notificado (.-i siete de julio de dos mil cinco, fue corregido por Re-solucin N 126. de fecha tres de agosto de ese mis-mo ao, obrante a fojas seiscientos cuarenta y ocho del proceso arbitral, notificndose el cinco de agos-to del ao citado segn cargo de fojas seiscientos cincuenta y uno del mismo expediente, por lo quo este extremo resulta infundado: de otro lado no se advierte que se haya infringido el artculo 93 ek;l Cdigo Procesal Civil, relativo al litisconsorcio nece-sario, pues el arbitro no ha sido demandado en este proceso. DCIMO.- Que, estando a lo expuesto corresponde declarar fundado el recurso de casa-cin al haber incurrido la resolucin impugnada en la causal de contravencin de las normas procesa-les contenidas en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin, artculo 61 e inciso 7 del artculo 73 de la Ley de Arbitraje, 122 del Cdigo Procesal Ci-vil. 4. DECISIN: Estando a los fundamentos pre-cedentes, de conformidad en parte con el dictamen fiscal, y en aplicacin de lo previsto en el apartado 2.1 del inciso 2 del artculo 396 del Cdigo Proce-sal Civil: a) declararon FUNDADO el recurso de ca-sacin de fojas trescientos cuarenta y tres, interpues-to por el consorcio Cosapi-Translei; en consecuen-cia, NULA la resolucin de fojas trescientos dieci-siete, su fecha veintiuno de noviembre de dos mil cinco, expedida por la Primera Sala Civil Superior Subespecializada en lo Comercial de la Corte Supe-rior de Justicia de Lima, b) ORDENARON el reenvi de los autos a la citada sala superior a fin de que expida nueva resolucin con arreglo a ley; en los seguidos por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Departamental (Provas Departamen-tal), sobre anulacin de laudo arbitral, c) DISPUSIE-RON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; ac-tuando como vocal ponente el seor Santos Perla: y los devolvieron. SS. SNCHEZ-PALACIOS PAIVA, CAROAJULCA BUSTAMANTE, SANTOS PENA, MANSILLA NOVELLA. MIRANDA CANALES

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M U Martin Woni Abad JURISPRUDHNCIA CIVIL / Comentarios

C O M E N T A R I O

1. Presentacin l 11 el mes de noviembre del ao 2005, la Pri-mera Sala Civil Subespeciahzada en materia i ..inercial (la Sala Comercial) anul1" un lau-to .arbitral que amparando una pretensin de

enriquecimiento sin causa haba ordenado el patio del importe de dos presupuestos adicio-nales de obra no aprobados por la Contraloria < eneral de la Repblica.

I sia sentencia origin una interesante discusin lundica que en nuestra opinin no ha termina-do con la publicacin de la sentencia easatona materia de comentario'21, que anula la senten-

i de la Sala Superior.

( on el fin de sustentar esta opinin el presente comentario pretende, en primer trmino, esta-blecer algunos conceptos previos con el fin de ubicar a nuestros lectores en el tema, presentar luego el caso arbitral y los fundamentos de nues-tra decisin y, finalmente, examinar los argu-mentos que se han esgrimido contra esta lti-ma. Entre estos argumentos revisaremos, por supuesto- los fundamentos de la sentencia ea-satona que anula nuestra sentencia.

2. Los presupuestos adic ionales de obra

6*2 1 .os presupuestos adicionales representan los ma-yores costos que con respecto al presupuesto origi-

nal de una obra pblica se han producido por la ne-cesidad de realizar obras adicionales a la misma.

El Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado'1' define a una obra adicional como:

"Aquella no considerada en el expe- J4663 diente tcnico, ni en el contrato, cuya realizacin resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista en la obra principal" (las cursivas son nuestras).

As pues, el artculo 266" de su reglamento establece que: "Las obras adicionales cuyos montos por s solos o restndole los presupues-tos deductivos vinculados, superen el quince por ciento (15%) del monto del contrato ori-ginal, luego de ser aprobadas por el titular o la mxima autoridad administrativa de la en-tidad, segn corresponda, requieren previa-mente, para su ejecucin y pago, la autoriza-cin expresa de la Contraloria General de la Repblica, en el caso de adicionales con ca-rcter de emergencia, dicha autorizacin se emitir previo al pago [... j " . Este lmite del 15 % ha sido modificado por la Quinta Disposicin Final de la Ley N 28411, la cual lo ha rebajado a 10% y le ha otorgado fuerza de ley'41.

( I) 1.a sentencia recada en el expediente N" 795-20(15 ha sido recogida en .ajusticia especializada comercial. Seleccin ilc amos v semencias de la sala y juzgados comerciales de Urna. Palestra, Lima, 2007. pp. 305-311.

(2) la versin que liemos tenido a la vista al elaborar el prsenle comentario ha sido publicada en Revista Peruana de Arbtrale. N" 4, Lima. 2007, pp 461-464.

(3) Decrcio Supremo N" 084-2004-l'CM (Anexo I. Anexo de definiciones). (4) Precisando, debemos sealar que han sido las leyes de presupuesto las que se han ocupado sobre esle lema.

I.a primera fue la Ley V 27879 que seal e! limite en un 5% del valor del contrato original, posteriormente lano la I ev N" 28! 28 como la Lev N" 28411 establecieron el lmite actual.

JuS Jurisprudencia 9/2008 Presupuestos adicionales de obra, enriquecimiento sin causa Esta potestad de la Contraloria ha sido recogida tambin en el artculo 22 de su Ley Orgnica, que seala:

"Artculo 22".- Atribuciones Son atribuciones de la Contraloria General, las siguientes:

k) Otorgar autorizacin previa a la eje-cucin y al pago de los presupuestos adicionales de obra pblica, y de las mayores prestaciones de supervisin en los casos distintos a los adicionales de obras, cuyos montos excedan a los previstos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y su Re-glamento respectivamente, cualquiera sea la fuente de inanciamiento

Asimismo, esta Ley Orgnica ha previsto en su artculo 23" que "no se podr someter a ar-bitraje, las controversias que versan sobre ma-terias comprendidas en los alcances de las atri-buciones previstas en el literal k del artculo 22 de la Ley"161.

Por consiguiente, resulta claro que la ley ha considerado que la potestad atribuida a la Con-traloria para aprobar en forma previa los pre-supuestos adicionales que superen el 10% de

la obra constituye un caso de control externo preventivo o simultneo, determinado taxati-vamente por la ley. Sobre esta atribucin de la Contraloria Gene-ral de la Repblica (en adelante, CGR) se ha producido tambin una gran discusin. Al res-pecto, la CGR sostiene que:

"Por excepcin, la Ley de Contrata-ciones del Estado le confiere a la Contraloria General de la Repblica la facultad de control previo sobre los adicionales de obra, atendiendo a que el Estado requiere contar con un an-lisis especial y previo de la necesi-dad y costo real de la obra adicional, la cual por su naturaleza es inespera-da y por tanto no se tena previsto cubrir los mayores recursos que de-mandan, a fin de advertir antes de la ejecucin de la obra adicional un pro-bable egreso injustificado de recur-sos del Estado, evitando de esta ma-nera que en va de control posterior, tenga en su caso que establecer res-ponsabilidades y buscar la reversin de los significativos recursos indebi-damente invertidos.

Estos trabajos complementarios oca-sionan desfases o modificaciones significativas en la administracin presupuestal del Estado, que van a

(5) listo quiere decir que solo la Contraloria podr decidir si en electo la obra adicional resultaba indispensable o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista en la obra principal.

(6) l.cy 27785", ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y la Contraloria General de la Repblica "Artculo 23" - Inaplicablidad del arbitraje Las decisiones que emita la Contraloria General, en el ejercicio de las atribuciones de autorizacin previa a

la ejecucin y pago de presupuestos adicionales de obra y a la aprobacin de mayores gastos de supervisin, no podr ser objeto de arbitraje, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del articulo 1" de la Ley N" 26572, Ley General de Arbitraje.

Asimismo, tampoco se podr someter a arbitraje, las controversias que versan sobre materias comprendidas en los alcances de las atribuciones previstas en el literal k del artculo 22" de la Ley, las que no pueden ser sustradas al pronunciamiento que compete a la Contraloria General",

'ulio Martin Wong Abad JURISPRUDENCIA CIVIL / Comentarios

ocasionar dejar de efectuar otras ac-tividades pblicas para cubrir tales costos, por lo que se ha requerido de un organismo autnomo, tcnico y externo a la entidad y al contratis-ta [que) efecte la fiscalizacin es-pecial y previa para analizar la ne-cesidad y el costo real de trabajos que no fueron planificados, y por (anto no estaban comprendidos en el presupuesto original""'.

Sobre este punto, el profesor Ortega Piaa se ha pronunciado sealando que:

'[...) supeditar el pago de determi-nado adicional a un pronunciamien-to de la Contralora General de la Repblica puede ser un interesante medio de control previo; sin embar-go, la autorizacin previa de la eje-cucin podra generar desventajas antes que ventajas para el Estado, y es que para ello, debemos definir qu es lo que esperamos funcionalmente de la Contralora General de la Re-pblica, si se trata de una institucin de control, creemos que no debera ingresar a temas propios de la ges-tin, porque ello es una responsabi-lidad de la entidad comitente, la que debe contar con el personal tcnico calificado que le permita adoptar oportunamente las decisiones ms convenientes, siendo en todo caso un tema de responsabilidades que co-rresponde asumir a dicha entidad comitente [...]. De otro lado, tam-

bin es pertinente destacar que el asunto de la autorizacin en la eje-cucin de los adicionales demanda-ra a la Contralora General de la Repblica contar con un gran plan-tel de personal altamente especia-lizado en todas las materias en las que el Estado contrata, no solo en obras, lo cual significa convertir a la Contralora General de la Rep-blica en una especie de supraorga-nismo pblico que sera sinnimo, en los hechos de ineficiencia {,.. |"Determinar si sobre la base del contrato de obra pblica tiene derecho a recibir el pago por todas las obras que se deven-guen como consecuencia de las situacio-nes excepcionales descritas en la clusu-la sptima del mencionado contrato.

(7) CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA, "'El control previo sobre adicionales de obra pblica", en www.contralona.gob pe.

(8) ORTEGA PIAA, Marco Antonio, "Algunas reflexiones sobre la competencia de la Contralora General de la Repblica respecto de los presupuestos adicionales de obra pblica", en Advcalas, N" 7. Lima, 2002. p. 440.

(9) Solo con el fin de facilitar la lectura hemos unido en una sola pretensin el importe de los dos presupuestos adicionales que fueron objeto de reclamo en el proceso arbitral.

JuS Jurisprudencia 9/2008 l'resupueslos adicionales de obra, enriaueeimienio sin causa i establecido lo anterior, determinar si co-rresponde que la entidad le pague la suma de S;. 2'388.482..3 incluido IGV por concepto de los presupuestos adicionales reclamados.

Como primera pretensin subordinada, determinar si existe abuso de derecho de la entidad, al ordenar la ejecucin de los denominados "trabajos de emergencia" y posteriormente no reconocer su pago.

1:1 reclamo pecuniario de establecerse el alegado abuso del derecho asciende igual-mente a S;. 2'3So.4H2.63.

Finalmente, como segunda pretensin su-bordinada, el tribunal deba determinar si la entidad haba obtenido un enriqueci-miento sin causa a costa de la contratista.

Igualmente, de declararse fundada esta pre-tensin, deba determinarse si el monto del enriquecimiento sin causa ascenda a la suma de S'. 2*388.4X2.63.

14 laudo arbitral declaro improcedentes las dos primeras pretensiones, pero declar fundada la segunda pretensin subordinada condenando a la entidad al pago de S/. 2'38S.482.63 por con-cepto de enriquecimiento sin causa.

4. El proceso de nulidad de laudo arbitral

Como ya habamos adelantado, ia Sala Comer-cial declaro fundada la demanda de nulidad del laudo arbitral glosado en el apartado anterior expresando, en primer lugar, que la excepcin de competencia deducida por la entidad estatal

la cual consider que el reclamo de los presu-puestos adicionales, ya sea a travs del contra-to o bajo la denominacin de enriquecimiento

sin causa, no podan discutirse en sede arbi-tral- deba ser amparada por cuanto:

") . . . ) el convenio arbitral acorda-do por las partes no prevea la po-sibilidad que se discutiera el pago de una suma de dinero sustentn-dola en la existencia de un enrique-cimiento sin causa1'-'.

En efecto, resulta evidente para este colegiado que el convenio arbitral, en aplicacin del artculo 53" de la Ley N" 26850 estableci que seran materia de arbitraje: 'Las controversias que surjan sobre la ejecucin o interpretacin del contrato'. Por consiguiente, siendo el enrique-cimiento sin causa una fuente de obligaciones distinta al contrato que uni a las partes no se encon-traba inmersa dentro del convenio arbitral celebrado".

Como segundo argumento, la Sala Comercial seal que:

"'[...) si se permitiera la discusin del pago de las prestaciones adicionales en sede arbitral aducindose que est uti-I izndose otra figura jurdica y. adems, considerando que est sujeta al conve-nio arbitral, se estara consiguiendo por va indirecta lo que la ley prohibe de modo directo, es decir, que esta discu-sin no sea materia de arbitraje [...]".

Esta sentencia de la Sala Comercial, como ya hemos mencionado, ha sido criticada en dos ar-tculos publicados en revistas especializadas1'"

( I

ilin Martn Wong Abad JURISPRUDENCIA CIV1 Co menta ros

v, lo que es ms relevante, ha sido casada por Li Casacin N 825-2006-Lima.

5. Las crt icas a la sentencia de la Sala Comercial

:is criticas contra la posicin de la Sala Comercial

JuS Jurisprudencia 9/2008 j'rast/ptiesios adicionales de obra, enriquecimiento sin cama s esta materia est incluida en la clusula arbitral correspondiente"1 '".

As pues, entrando en la materia del asuiito (hampos Medina seala:

J4664 "En lo que respecta al enriquecimien-to sin causa como fuente autnoma de obligaciones, la tesis sostiene que el enriquecimiento sm causa es efec-tivamente una fuente de obligaciones pero que no puede ser asimilada a ninguna otra, por lo que adquiere identidad propia. Sin embargo, no es difcil encontrar argumentos para desbaratar esta teora. En primer lugar, el decir que el enriquecimien-to sin causa es una fuente autnoma de obligaciones significa poco o nada. Por otro lado, en el derecho y en la prctica encontraremos muchos casos, como ms adelante veremos, en los cuales el enriquecimiento sin causa surge ntimamente entrelazado con otra fuente de obligaciones por lo que es difcil sostener su indepen-dencia"'151 (las cursivas son nuestras).

Ms adelante, - luego de citar al profesor espa-ol Dez-Picazo(l61- nuestro autor afirma:

J4665 "Por lo tanto, el enriquecimiento sin causa no es una fuente autnoma de obligaciones, sino ms bien un prin-cipio abstracto que informa el Dere-cho civil en general y que ha sido convertida en norma positiva (ya sea

en una seccin especfica del Cdi-go Civil o no) expresamente con el objeto de producir una obligacin en quien se enriquece y un derecho sub-jetivo en quien se empobrece""7 ' (las cursivas son nuestras).

Lo antes sealado le permite contestar la pre-gunta que se plante de si el resarcimiento pro-ducto del enriquecimiento sin causa tiene "fuen-te" contractual. As pues, se seala que:

"Sin embargo, habiendo quedado cla-ro que el enriquecimiento sm causa se funda en un principio de equidad que informa el Derecho en general puede generarse dentro o fuera del contrato. Tanto el estudio de la doc-trina como la simple constatacin de la realidad nos llevan inexorablemen-te a la misma conclusin. Un ejem-plo de ello es el artculo 228 de nues-tro Cdigo Civil, en el cual se dispo-ne que en el caso de un acto jurdico celebrado con un incapaz (un contra-to por ejemplo) la accin restitutoria resultante de la nulidad del contrato solo procede en la parte en la que haya sido aprovechado por el inca-paz, es decir, en la parte que se haya enriquecido. Este es un caso de enri-quecimiento sm causa 'contractual'. De hecho, la norma antes citada es uno de los ejemplos comnmente uti-lizados por la doctrina para ejempli-ficar el enriquecimiento sin causa"03'.

(\4) Ibidem, p. 310. (15) Ibidem, pp. 311-312. (16) Debemos sealar que el profesor espaol es inocente -segn veremos ms adelante^ de la afirmacin que

arriesga el autor del referido artculo. (17) CAMPOS MEDINA, "La arbitrabilidad del enriquecimiento sin causa. A propsito de los contratos adminis-

trativos", cit., p. 314. (18) Ibidem, pp. 314-315.

3

Julio Martn Wong Abad JURISPRUDENCIA CIVIL / Comentarios

Finalmente, Campos Medina concluye:

"De lo anterior, e independientemen-te de la conclusin a la que llegue-mos respecto de esta discusin que no pretendemos acabar aqu, es in-dudable que s no se remunera al con-tratista, la administracin se enrique-cera indebidamente. Tambin que-da claro que en todos estos casos el enriquecimiento sin causa tiene 'ori-gen' en el contrato administrativo y

-pifncbisj\las.materas4mernr.eYa-mente se discuten para establecer el fundamento del contratista (sic) son de naturaleza contractual. Por lo mis-mo, negarle el 'origen' contractual a estas controversias es intentar tapar el sol con un dedo"(1 , 9 % i V o l . 2, [Las relaciones obligatorias], p. 141.

(22) BRECCA, Umberto, Le obbligazioni, en Trattato di Diritt0 privat0^ a c u r a d i Giovann. ludica e Paolo Zatti,

Giufrr, Miln, 1991, p. 104.

JuS Jurisprudencia 9/2008 V Presupuestos adicionales de obra, enni/tieamieno sin causa J4669 "fil problema de las fuentes de las

obligaciones pertenece, en cierto sentido, a la misma nocin de obli-gacin, en cuanto su solucin debe permitir establecer cules son, en el ordenamiento, los supuestos de he-cho {j'attispecie) a los cuales est en-lazado el surgimiento de aquel par-ticular tipo de deber jurdico que se identifica como 'obligacin', y ade-ms cul es el especfico contenido de las obligaciones que, en cada caso, han surgido: esto es, saber si Tizio est obligado; frente a quien; a extinguir cul prestacin; con cu-les obligaciones complementarias (vale decir, como aclararemos ha-blando de la prestacin, bajo qu rgimen de responsabilidad) [... ] es por esto que el problema de las fuen-tes de las obligaciones es un proble-ma estrictamente prctico, y que su ubicacin en trminos dogmticos (como problema de clasificacin) es ciertamente indispensable, pero tie-ne valor solo en la medida en la cual sea funcional a la solucin de los problemas prcticos"123'.

Regresemos ahora al tema de la naturaleza del enriquecimiento sin causa.

6.2. Nuevamente: el enriquecimiento sin causa como fuente de relaciones obli-gatorias

Como seala Dez-Ptcazo, decir que el enri-quecimiento sin causa es una fuente de obli-gaciones es decir muy poco, pero -como tam-bin afirma el mismo autor - esta es una ver-dad indiscutible1241.

No podemos dejar de mencionar que en nues-tro sistema jurdico el enriquecimiento sin cau-sa ha sido considerado, en forma expresa, como una fuente autnoma de obligaciones.

Ante esta evidencia positiva es posible atri-buirle al enriquecimiento sin causa origen con-tractual? En nuestra opinin, arribar a una con-clusin como esta solo demuestra que no se estn utilizando los trminos "origen" o "fuen-te" en su acepcin jurdica. Adicionalmente, debemos anotar un tema que no es posible desarrollar aqu: la doctnna no ob-serva problemas en considerar al enriquecimien-to sin causa como un principio del Derecho y como una fuente autnoma de obligaciones'251.

Pasemos ahora a examinar en detalle las crti-cas del doctor Campos Medina.

6.3. Anlisis de las crticas

Debemos sealar que no compartimos la opi-nin de Campos Medina, toda vez que el autor

(23) CANNATA, Cario Augusto, Le obbligazioni. en Trattato di Dlritto prvalo, diretto da Pietro Rescigno, UTEI*. Turn, 1984. Vol. 9. pp. 21-22.

(24) Asi pues seala Diez-Picazo: "Qu decir de esta perspectiva del enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones'.' Puede pensarse de inmediato que es decir muy poca cosa. Si se trata de aludir a su electo (la obligacin restitutoria). se trata de una verdad indiscutible" (las cursivas son nuestras) ( DIEZ PICAZO, Luis y DF. LA CMARA LVAREZ, Manuel, Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa, Civitas, Madrid, 1988, p. 51).

A ello podemos agregar que debe ser poca cosa en Espaa; sin embargo en el Per hay quien afirma todava, como hemos visto, que no es fcil desbaratar esa "teora".

(25) Vide DIEZ-PICAZO/DE LA CMARA I.VAREZ, Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa, cit., pp. 51 y ss., REBOLLO PLIG, Manuel, El enriquecimiento injusto de la administracin pblica, Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 1 y ss.

| ) Martin Wong Abad JURISPRUDENCIA CIVIL / Comentarios

tft.ilado incurre en una grave confusin. Un liscto. una cosa es aceptar que el ennqueci-

cnto sin causa constituye una fuente aut-' ftama de obligaciones y otra, muy distinta. Hegar que puedan presentarse supuestos de en-riquecimiento sin causa con ocasin del desa-rrollo de un contrato.

llt efecto, dentro del caso que nos ocupa est nsita en la propia definicin legal del trmino

."obra adicional". Ahora, si bien estas obras se producen con ocasin del desarrollo de un con-

trato, ellas no forman parte de l s no reciben t la autorizacin previa correspondiente.

Mtn A nuestro juicio, se confunden lamentablemente estos dos planos. La relacin jurdica entre en-riquecido injustamente y empobrecido tiene como fuente la ley y no el contrato, a pesar de que los hechos que configuran el enriquecimien-to puedan producirse durante el desenvolvi-miento de una relacin contractual.

La confusin en que incurre Campos Medina no es, por lo dems, extraa a los operadores del Derecho, segn nos informa Rebollo Puig:

"Parece que los tribunales [espaoles] se sienten inseguros para invocar como nico fundamento de ciertas obligacio-nes de la administracin el principio de enriquecimiento injusto. As, no es infrecuente, que las sentencias utilicen simultneamente fundamentos con-tractuales para sostener una obligacin que al final basan en la prohibicin de enriquecimiento injusto, lista forma de proceder no tiene ningn sentido. Al contrario, la justificacin simultnea del fundamento de una misma obliga-cin en el contrato y en el enriqueci-miento injusto supone de ordinario una contradiccin insuperable v ori-gen de confusiones de todo orden"'lb) (las cursivas son nuestras).

Si bien "el enriquecimiento sin causa surge, en J4671 algunos casos, ntimamente entrelazado con otra fuente de obligaciones como el contrato" no es difcil, en el piano estnctamentejurdco, diferenciarlo como una fuente autnoma de re-laciones jurdicas obligatonas.

(26) REBOLLO PUIG, Manuel, El enriquecimiento injusto de la administracin pblica, en., pp. 269-270; lo.. Enriquecimiento injusto y nemo auditur en el Derecho administrativo, en www.seininan.lmc.cat., donde reconoce "dos planos distintos en los que se admite el principio general del enriquecimiento injusto en el Derecho de la contratacin administrativa espaola, el primero como principio que trata de evitar por cualquier medio la produccin de enriquecimientos injustos, incide sobre obligaciones propiamente contractuales y el segundo, que es el que nos interesa aqu, como fuente autnoma de obligaciones especficas de restitucin de valores que se hacen valer mediante la condico o actio de in rem verso, el enriquecimiento injusto despliega sus electos haciendo nacer obligaciones entre las partes de un contrato (o una apariencia de contrato) distintas de las obligaciones contractuales. Es ms. esta es precisamente una de las funciones ms relevantes de la actio in rem verso en Derecho administrativo y la ms frecuente en nuestra jurisprudencia contencioso administrativa, como despus analizaremos con detenimiento.

Ahora solo conviene adelantar que esa funcin del enriquecimiento injusto en el seno de relaciones contractuales administrativas puede, en principio, llegar a desarrollarse si se dan los requisitos necesarios, en vanos tipos de hiptesis que cabe reconducir provisionalmente a estos dos grandes grupos; ante prestaciones realizadas en la creencia de estar cumpliendo un contrato que realmente no existe o es anulado o por otra causa resulta ineficaz sin que, en cualquier caso, haya hecho nacer obligaciones, y ante prestaciones del contratista distintas de aquellas a las que estaba obligado en virtud del contrato -y del correcto ejercicio del ius variandi-, y ello ya sea espontneamente, ya sea en virtud de una orden nula sin virtualidad para vincular a la Administracin. En estos supuestos genricamente descritos el contrato no podr constituir fuente de a obligacin de pagar esas prestaciones, obligacin que podr surgir, en cambio, de la prohibicin de enriquecerse sin causa" (las cursivas son nuestras).

El

JuS Jurisprudencia 9/2008 Presupuestos adicionales de obra, enriquecimiento sin cauto 1 .o que afirmamos es que si durante el desarro-llo de un contrato se configura un supuesto de enriquecimiento sin causa, las partes se encon-trarn ligadas por dos relaciones jurdicas dis-tintas, cada una con un rgimen particular. La primera regida por los acuerdos establecidos por las partes en el contrato y, la otra, por las normas establecidas en la ley para el enrique-cimiento injustificado. Las consecuencias prcticas de realizar la dis-tincin que proponemos resultan evidentes, pues los pactos contenidos en el contrato ad-ministrativo - entre ellos la clusula arbitral no pueden extenderse a una relacin jurdica obligatoria, como es el enriquecimiento sin cau-sa, no regida por aqul.

7. El enriquecimiento sin causa y la clusula arbitral de los con-tratos administrativos

Todo lo dicho anteriormente nos servir para examinar la posicin de la profesora Arrarte Ansnabarreta quien -a partir del anlisis de las clusulas arbitrales tipo contenidas en los regla-mentos a la Ley de Contrataciones y Adquisi-ciones del Lstado considera que el enriqueci-miento sin causa s estara comprendido entre los conflictos previstos por dichas clusulas.

Como sabemos, en los contratos administrati-vos reglados por la Ley de Contrataciones y adquisiciones del Estado se entiende incluida la siguiente clusula:

"Todos los conflictos que se deri-ven de la ejecucin e interpretacin

del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e inva-lidez, sern resueltos de manera de-finitiva e inapelable mediante arbi-traje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado"'271.

Tomando como objeto de anlisis esta clu-sula, la profesora Arrarte Ansnabarreta se pregunta si los casos de enriquecimiento sin causa que puedan producirse durante la ejecu-cin de un contrato administrativo constituyen uno de esos conflictos a los que se refiere este convenio arbitral.

Al respecto sostiene:

"[...] del texto de los convenios arbitrales incorporados por mandato legal, se puede advertir claramente, que lo que se somete a decisin de un Tribunal arbitral es: (i) en el caso del Decreto Supremo N 013-01-PCM - a la fecha derogado, pero que contina aplicndose a los contratos celebrados bajo su vigencia- 'cual-quier controversia que surja desde la celebracin del contrato'; y (ii) se-gn el Decreto Supremo N 084-04-PCM 'todos los conflictos que se deriven de la ejecucin, interpreta-cin, del presente contrato'; con lo cual, en uno y otro caso, queda cla-ro que el enriquecimiento sin causa se produjo con posterioridad a la

(27) De conformidad con (o dispuesto por el artculo 274 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisi-ciones del Estado, Decreto Supremo N" 084-2004-PCM.

Como un dato adicional debo informar que Provas nacional (no Provas departamental) utiliza para los contratos que celebra con cargo a recursos ordinarios la siguiente clusula: "Las partes acuerdan que cualquier controversia que surja desde la celebracin del contrato, se resolver medante los procedimientos de conciliacin y/o arbitraje, con excepcin de aquellas referidas en el artculo 23 de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica, LeyN"27785 y dems que por su naturalezasean excluidas por ley", en www.proviasnac.gob.pe.

CT

Julio Martn Wong Abad JURISPRUDENCIA CIVIL / Comentarios

celebracin del contrato y como con-secuencia de su ejecucin, por lo que consideramos que la conclusin ne-cesaria sera que s estara inmerso dentro del convenio arbitral"128'.

No compartimos las conclusiones de la distin-guida profesora, pues consideramos -por el contrano- que no podemos interpretar este con-venio arbitral sin tener en cuenta el artculo 9o de la Ley General de Arbitraje1-9':

"El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judi-cial [...]" (las cursivas son nuestras).

El profesor Caivano refirindose al requisito de que la clusula arbitral se refiera a una de-terminada relacin jurdica seala:

"[...] la necesidad de que exista en-tre las partes un vnculo jurdico ms amplio, del cual puedan surgir con-troversias que son as la materia so-

bre la que recaer el arbitraje. Las cuestiones litigiosas para las que se prev la clusula deben surgir de una relacin jurdica de fondo que une a las partes, que habrualmente ser de naturaleza convencional"130'.

Lorca Navarrete es ms claro a este respecto:

"Las cuestiones litigiosas son las sur-gidas o que puedan surgir de relacio-nes jurdicas determinadas, lo que asimismo ha de significar que al igual que el Derecho alemn (1.026 ZPO), un convenio arbitral sobre conflictos futuros sera nulo si no se encuentra referido a una determinada relacin jurdica y en consecuencia, no es po-sible que dos sujetos unidos por asi-duas relaciones jurdicas o comercia-les, decidan someter para el futuro (ad extra) y sin identificar todos sus futuros conflictos a arbitraje"13".

Cul es la relacin jurdica determinada que ha sido materia del convenio arbitral'.'1 A nuestro parecer, la nica relacin jurdica determmada a la que se refiere el convenio arbitral bajo exa-men es la derivada del contrato administrativo'33'.

(28) ARRARTE ARISNABARRETA/PANIAGUA GUEVARA, "Apuntes sobre el Arbitraje administrativo y la matena arbitrable respecto de adicionales de obra ", cit, p. 197.

(29) De acuerdo con el ltimo prrafo del artculo 53" de la Ley N" 26850: "[...] los procedimientos de concilia-cin y arbitraje se sujetarn supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la matena, siempre que no se opongan a lo establecido en la presente ley y su reglamento".

Como puede concluirse de la lectura de las normas bajo anlisis el requisito de que el convenio arbitral se refiera a una relacin jurdica determinada no ha sido eliminado por la nonna especial. En todo caso, aun ante la duda, resulta-ra de aplicacin el principio interpretativo que nos invita a escoger una solucin que prefiera la concordancia de las leyes involucradas y no la exclusin de alguna de ellas.

(30) CAIVANO, Roque J., Arbitraje: su eficacia como sistema alternativo de resolucin de conflictos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, pp. 117-118.

(31) LORCA NAVARRCTE, Antonio, Derecho de arbitraje espaol: manual terico-prctico de jurisprudencia arbi-tral espaola, Dykinson, Madrid, 1994, p. 90.

(32) "Cmo puede imaginarse que la clusula compromisoria inserta en un contrato no haga referencia al mismo?". Para mayores referencias, vide LA CHINA, Sergio, L'arbitrato: IIsistema e l'esperienza, 2" ed., Giuflr, Miln, 2004, p. 50.

JuS Jurisprudencia 9/2008 l'resu/ntesios adicionales le obra, enriquecimiento .sin cunea 1.a referencia a cualquier controversia deriva-da de la ejecucin no puede, desde este punto de vista, ms que referirse a la relacin jurdica contractual, pues si se hubiera querido incluir la relacin jurdica de enriquecimiento sin causa

inexistente y absolutamente eventual al mo-mento de pactarse el convenio arbitral- su men-cin en el mismo deba ser expresa.

lis necesario recordar que la determinacin de la relacin jurdica materia de arbitraje tiene importantsimas consecuencias. En pri-mer lugar, como se deduce del inciso 6 del artculo 73 de la LGA. los arbitros dentro del mbito de la relacin jurdica determina-da pueden considerar sometidos implcita-mente a su decisin asuntos no expresamen-te previstos por las partes.

Por consiguiente, extender los efectos del con-trato a una relacin jurdica que no aparece determinada en la clusula puede provocar una extensin del poder de los arbitros absoluta-mente lesiva de los derechos de las partes.

En segundo lugar, existe una razn de mayor importancia. F.l laudo emitido como producto del proceso arbitral se presume inapelable. Tal hecho supone como puede apreciarse de in-mediato- una renuncia al derecho constitucio-nal a la instancia plural, esto quiere decir, por consiguiente, que solo la especfica determina-cin de la relacin jurdica que va a ser materia de arbitraje puede garantizar el conocimiento adecuado de las consecuencias que implica la renuncia al derecho fundamental mencionado.

Adicionalmente, debemos recordar el texto del artculo 2o de la Ley General de Arbitraje:

nales o extranjeros domiciliados en el pas, inclusive las que se refieran a sus bienes, as como aquellas contro-versias derivadas de contratos cele-brados entre personas jurdicas de Derecho pblico, entre s.

Las empresas estatales de Derecho privado o de economa mixta pueden acordar libremente y sin requisito de previa autorizacin que las controver-sias derivadas de los contratos que celebren con nacionales o extranjeros domiciliados o que se refieran a sus bienes, sean sometidos a arbitraje na-cional" (las cursivas son nuestras).

Como ya hemos afirmado anteriormente, lo: conflictos sobre la existencia o no de un enri-quecimiento sm causa no derivan jurdicameti' te del contrato, sino del especfico supuestt de hecho establecido por la ley. Por consi-guiente, para someter a un proceso arbitral 1; existencia o los conflictos derivados del enn quecimiento sm causa (relacin jurdica nc contractual) debe contarse con la autorizacir previa correspondiente.

8. La Casacin N 825-2006-Lima La sentencia casatona matena de comentarle funda su decisin en dos razones, una principal y otra que esgrime un "a mayor abundamien-to". Examinemos cada una de ellas.

El fundamento principal que seala la Sala Ci-vil de la Corte Suprema es que:

"Pueden ser sometidas a arbitraje nacional, sin necesidad de autoriza-cin previa, las controversias deriva-das de los contratos que celebren el Estado peruano y las personas jur-dicas de Derecho pblico con nacio-

"f los argumentos de la Sala Comer-cial] han quedado desvirtuados, como resulta del acta de la audiencia de fecha veintinueve de abril de dos mil cinco, corriente a fojas quinientos catorce del proceso arbitral, en la que

1TB

IB Martn Wong Abad

entre otros, se fij como puntos con-trovertidos: sptimo punto: determi-nar si Provas departamental ha ob-tenido un enriquecimiento sin causa a costa de Cosapi-Translei, en razn que esta ltima ha ejecutado traba-jos de emergencia sin recibir pago

\ alguno [...]" (sexto fundamento).

Mi. adelante, nuestro Supremo Tribunal conclu

*'hs evidente que al haberse previsto este cx\ieTTi CTADB punios tTirtvei-tidos no se est incurriendo en la cau-

h ;. sal contenida en el inciso 2 del artcu-lo 73 de la Ley N 26572, porque el

\ arbitro al momento de laudar los ha tenido en cuenta dentro del proceso arbitral (...]" (fundamento octavo).

s gn hemos recordado, y como consta ert 'a

('.Lttf expositiva de la sentencia de la Sala Co-mercial, Provas Departamental dedujo una ex"

k ion de competencia cuestionando la posibi-lidad de que los arbitros se pronunciaran es" MCto a las pretensiones deducidas en dicha se"6-

l'nr consiguiente, existiendo ese cuestio13" miento inicial, pareciera ser que poco impor~

que luego se fije dicha pretensin c o m o finito controvertido en la audiencia corresp

[uS Jurisprudencia 9/2008 Presupuestos adicionales de obra, enriquecimiento sin can.su la negativa de la Contratara a aprobar las obras adicionales1''3'.

Sin embargo, este argumento no ha sido traa-do ni por los autores que hemos examinado ni mucho menos por la Corte Suprema.

Recordemos que, a travs del recurso a la exis-tencia de un enriquecimiento sin causa y ms all de cualquier consideracin formal1-'''1, lo que sucede en la prctica es que los arbitros termi-nan, por interpsita figura, atribuyndose una potestad conferida de modo exclusivo a la Con-tratara y al Poder Judicial y, adicionalmcne. lesionando el derecho a un debido proceso del Estado al desviarlo de la jurisdiccin judicial que resultaba la predeterminada por la ley.

10. Palabras finales Si una norma imperativa es deficiente, pero no inconstitucional, los rganos jurisdiccio-nales no estamos autorizados a derogarla sino

en todo caso - a denunciar sus imperfeccio-nes con el fin de propiciar, sobre todo en un tema tan complicado como este, una amplia discusin tcnica.

Algunos arbitros, al derogaren la prctica el in-ciso k del artculo 22" de la Ley Orgnica de la Contratara estn privndonos de una discusin democrtica y tcnica sobre las bondades del dispositivo y, lo que es peor, estn imponiendo "su solucin" sm tomar en cuenta los intereses pblicos involucrados en el problema.

11. Conclusiones La calidad de obra adicional, cuando esta supera los lmites fijados por la ley, solo puede ser otorgada por la Contratara Ce -neral de la Repblica.

Existe norma imperativa que establece que esta atribucin de la Contratara no puedo ser sometida a arbitraje.

33) Debe recordarse que una tradicional caracterstica del enriquecimiento es que: '"La mdemni/acin est fijada por el menor valor entre el valor del bien perdido por el empobrecido y el valor de la ventaja conseguida por el enrique-cido" (BiANCA. C. Massimo. Diran Civile. iutVr. Miln, 1994.T. V. [La Responsabilit). p. SI9).

Sin embargo, como hemos visto en el punto 3 del presente comentario los arbitros condenan a la administracin ,i pagar hasta el GV.

Para revisar muchas de las complejidades de este tema y, en general, para una visin actual de la institucin es recomendable el artculo de SIRENA. Pietro. "La accin general de enriquecimiento sin causa: situacin actual y perspec-tivas futuras", en Derecho & Saciedad, N" 20, Lima, 2003, pp. 233-250

(.34) Al respecto parece til citar la opinin, llena de sentido comn, de Donayre Ordinola: "Por otro lado, alguien lleva el control de los laudos a nivel nacional','. Cuntos laudos han sido claramente por

obras y,o prestaciones adicionales?, alguien lleva ese control que permita distinguir si un laudo ha sobrepasado el porcentaje i, 10%) de adicionales previsto por la Ley Anual de Presupuesto'. Que pasa cuando se arbitra sobre los gastos generales de ios presupuestos adicionales y con ello se sobrepasa el 10% u otros casos semejantes'.', la materia ei arbitrable'* Por cuanto se habr laudado as'. Y cunto se ha pagado asi'', Cunta deuda tienen las entidades pblicas por laudos por prestaciones adicionales que superan el [() % establecido en la ley'.' Alguien lo sabe'.'

Para completar el cuadro, cuando este tema se ha ido al Poder Judicial (en diferentes procesos) con motivo de algunos recursos de anulacin de laudos por ser materia no arbitrable, ha pasado lo siguiente: Un juez ha dicho electiva-mente el laudo es nulo porque la materia no es arbitrable, pero (...) otro juez ha dicho completamente lo contrario, es decir que por un tema de enriquecimiento sin causa, un tribunal arbitral puede laudar por encima del 10% sin importar el porcentaje con respecto al contrato original. L'na verdadera contradiccin por decir lo menos (...]" (las cursivas son nuestras) (DONAYRI; ORDINOI A, Jorge Luis, "Administracin, gestin y arbitraje de contratos en obras viales. Riesgos v beneficios de la legislacin actual de contrataciones pblicas", en www.servilex.com.pe.).

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o Martn Wong Abad JURISPRUDENCIA CIVIL / Comentarios

El enriquecimiento sin causa es una fuente tpica de obligaciones de origen legal y no negocial. Su rgimen se establece, en con-secuencia, por las normas contenidas en los artculos 1954 y 1955 del Cdigo Civil. Las clusulas arbtrales tipo contenidas en los contratos administrativos sujetos a la

LC AE se refieren a una relacin jurdica determinada: la relacin obligatoria sur-gida del mismo contrato. El pago ordenado por los arbitros de las obras adicionales no aprobadas por la Contralora constituye, en la prctica, una derogacin de una norma imperativa. E 3

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