presunción de inocencia en el contexto del derecho penal del enemigo

7/25/2019 Presuncin de Inocencia en El Contexto Del Derecho Penal Del Enemigo

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Moiss Muoz Hernndez

Presuncin de inocencia en el contexto del derecho penal del enemigo

Moiss Muoz Hernndez 1

Sumario: I. Introduccin. II. Argumento teleolgico de la reforma. III. La

Presuncin de Inocencia como derecho fundamental. IV. Derecho penal del enemigo. V.

Presuncin de Inocencia versus Derecho penal del enemigo. Conclusiones

I. Introduccin

A raz de la reforma constitucional del 18 dieciocho de junio del ao 2008 dos mil

ocho, se establece en nuestro pas dos tipos de procedimientos; por lado, un Sistema

Penal de corte Acusatorio-Adversarial caracterstico de todo Estado Democrtico de

Derecho, en el que se garantizan los derechos fundamentales de toda persona sometida

a un proceso penal, incorporando en la Constitucin la figura jurdica de la presuncin de

inocencia, piedra angular de la reforma y del Sistema Penal Acusatorio, y paralelamente a

ste, en contrasentido al garantismo, se establece un rgimen especial, de acotamiento,

un derecho penal contra el enemigo, tratndose de delitos cometidos por la delincuencia

organizada, que tiene como fin su debilitamiento en los recursos humanos como en su

podero econmico.

La forma en la que hoy da se han elevado los ndices de criminalidad, el temor de

la sociedad ante los altos niveles de inseguridad y la casi nula esperanza de vivir en

armona, son un claro signo de preocupacin que llev al Estado Mexicano a la

elaboracin de iniciativas y concrecin de leyes que colaboren en la erradicacin total de

la delincuencia que tiene la caracterstica de ser organizada en su estructura y

funcionamiento.

Por ende, en el Estado de Derecho en el que nos encontramos coexisten dos

vertientes de Derecho Penal, uno de ellos dirigido a los ciudadanos comunes, quienes por

error o voluntad actan ilcitamente y el otro es el Derecho penal de excepcin, que va

enfocado a aquellas personas que se dedican habitualmente a delinquir, principalmente

tratndose de acciones que trascienden y generan mayor efecto en el mbito social; en

consecuencia, las normas de la materia son aplicadas de manera restrictiva, debido a que

se piensa, que ese ser que falt lesivamente al orden del Estado, no tiene motivos para

Catedrtico por oposicin de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.1

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que le sean garantizados todos sus derechos, es decir, no merece el amplio alcance de

los derechos que debe garantizar el Derecho penal adjetivo y sustantivo, en virtud de que

el sujeto activo no muestra ningn inters en no volver a delinquir.

II. Argumento teleolgico de la reforma

El argumento teolgico de la reforma constitucional de ao dos mil ocho, es

principalmente la transicin de un sistema de justicia inquisitivo a uno de corte

acusatorio, donde quien acusa esta obligado a probar, para efectos de acreditar la

culpabilidad de la persona que este sometido a un proceso penal.

Se establece una reforma integral de la cual destacan:

a. La presuncin de inocencia en favor del imputado, atendiendo a tres aspectos

fundamentales; regla de tratamiento, es decir, debe ser tratado el imputado como

inocente dentro y fuera del proceso; a la regla de valoracin, que se refiere a la licitud

de la prueba que sirva para acreditar su culpabilidad; y a la regla de juzgamiento, en el

sentido de que el juez al recibir y desahogar la prueba, debe valorarlos basado en los

principios de la lgica racional, la sana crtica y las mximas de la experiencia, loscuales son idneos para hacer ms confiable el conocimiento obtenido por medio del

proceso penal.

b. La sustitucin del auto de formal prisin y de sujecin a proceso, por uno de

vinculacin a proceso.

c. Se establece como regla la libertad y como excepcin la prisin preventiva.

d. Se establece un sistema integral de garantas, tanto del imputado como de la vctima,

procurando en todo momento la igualdad entre las partes.

e. Se establece un rgimen de excepcin, de un derecho penal contra el enemigo,

tratndose de delitos cometidos por la delincuencia organizada.

f. Eleva a rango constitucional el arraigo.

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g. Se establece un juez de control, que conozca de las audiencias preliminares a juicio,

un tribunal de juicio oral, y un juez de ejecucin de sanciones penales.

h. Se establecen mecanismos alternos de solucin de controversias, en el que se procurela reparacin no nada ms del dao como histricamente se haca, sino la reparacin de

derechos fundamentales en favor de la vctima.

En sntesis considero que el nuevo sistema procesal penal en nuestro pas, debe

responder a la necesidad de una reforma integral de fondo en materia de justicia penal

en nuestro pas.

El sistema acusatorio deben prevalecer los principios de contradiccin, publicidad,

concentracin, continuidad, y oralidad, para hacer mucho ms transparentes y eficaces

las audiencias, dnde el juez este presente y resuelva dentro de la mismas el tema

planteado.

III. La presuncin de inocencia como derecho fundamental

Existen corrientes ideolgicas que diferencian los conceptos de derechos

fundamentales y derechos humanos, derechos fundamentales y garantas individuales,

habr de entenderse por derechos humano lo siguiente:

Los derechos humanos son aquellos principios inherentes a la dignidad humana

que necesita el hombre para alcanzar sus fines como persona, para dar lo mejor de s a la

sociedad en que se desarrolla, o bien, son aquellos reconocimientos mnimos sin los

cuales la existencia del individuo o la colectividad careceran del significado y de fines en

s misma.

Los derechos humanos se clasifican por generaciones, a saber:

a) Los Derechos individuales.- La vida, la libertad, derecho a la seguridad, derecho a

la igualdad ante la ley, derecho a un debido proceso legal y derecho al recurso

efectivo.

b) Los Derechos de los Ciudadanos.- A la vida privada, a la participacin en el

gobierno, el derecho al asilo, y el derecho a la propiedad.

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c) Los Derechos a la conciencia.- Libertad de pensamiento, de conciencia, y de

religin, de opinin, de expresin, de reunin y de asociacin.

d) Los Derechos Sociales.- De seguridad social, al trabajo, al descanso, a un nivel de

vida adecuado, y a la educacin.

e) Los Derechos de Solidaridad.- Hoy se viene generando una nueva tendencia de

derechos humanos, los llamados de solidaridad, que corresponden a: el derecho a

la paz, el derecho al desarrollo, el derecho al medio ambiente sano y

ecolgicamente equilibrado, el derecho a beneficiarse del patrimonio comn de la

humanidad, el derecho a ser diferente.

Los derechos comprendidos en los incisos a, b y c, son considerados de primera

generacin. Los derechos comprendidos en el inciso d, son considerados de segunda

generacin. Los derechos comprendidos en el inciso e, son considerados de tercera

generacin.

En ese orden, por derechos fundamentales, se comprende:

Al conjunto de prerrogativas, facultades, recursos y pretensiones de contenido

social, econmico, y cultural que tiene el ser humano por el simple hecho de ser persona

y que el Estado y el Derecho estn obligados a garantizar de una manera efectiva.

Clasificacin de los Derechos Humanos por generacin:

a) Primera generacin o de libertad: derechos civiles y polticos (Civil Rights). Los

derechos individuales, derechos del ciudadano, y los derechos civiles y polticos,

comprendidos en los incisos a, b y c. de los derechos humanos.

b) Segunda Generacin o de igualdad: derechos sociales, econmicos y culturales.

La causa jurdica de su validez como derechos fundamentales est en la citada

posicin normativa suprema, que es la que los hace inviolables frente a cualquiera que no

sea el rgano de reforma constitucional.

La presuncin de inocencia para ser considerada un derecho fundamental, debe

ser considerada para el funcionamiento del sistema jurdico que se desea implantar como

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esencial, para dar la mxima proteccin jurdica a determinadas pretensiones y

expectativas de autocomposicin de los individuos.

Si en la praxis no logramos construir caminos bien delimitados para arribar siempre

a la conviccin de decidir por ste derecho fundamental, convertirlo en inviolable y de

mxima jerarquizacin, siempre se correr el riesgo de pensar que es solo un formalismo

ms establecido en las normas jurdicas.

Y el tema da para muchas reflexiones, hoy en da en nuestro sistema de justicia

penal, el valor de mayor jerarqua cmo la vida, esta depreciada por la praxis procesal,

resulta mucho ms costoso indemnizar al dueo un vehculo de lujo, que al ofendido por

la prdida de la vida de su familiar, por lo tanto, el cuestionamiento sera, cmo apreciar elvalor de la libertad, si el valor de la vida ha sido devaluada por la misma sociedad.

Finalmente, la definicin de garantas; Ferrajoli, parte de la idea que derechos

fundamentales y garantas no es el mismo concepto. Seala el autor italiano, que las

garantas en una primera acepcin, seran las obligaciones que derivan de los derechos,

de sta forma, puede haber garantas positivas y garantas negativas; las primeras

obligan a la abstencin del Estado y de los particulares, en el respeto de algn derecho

fundamental, mientras las segundas generaran obligaciones de actuar positivamente

para cumplir con la expectativa que derive de algn derecho.

Conforme a la reforma Constitucional del dieciocho de junio del dos mil ocho, y la

reforma del diez de junio del ao dos mil once, Mxico establece en su ordenamiento

fundamental que todas las personas gozarn de los derechos humanos reconocidos en

sta Constitucin y en los tratados internacionales, como se puede apreciar en los

siguientes artculos 1 y 133.

Artculo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los

derechos humanos reconocidos en esta Constitucin y en los tratados

internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, as como de las garantas

para su proteccin, cuyo ejercicio no podr restringirse ni suspenderse, salvo en

los casos y bajo las condiciones que esta Constitucin establece.

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Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad con

esta Constitucin y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en

todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia.

Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de

promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad

con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y

progresividad. En consecuencia, el Estado deber prevenir, investigar, sancionar y

reparar las violaciones a los derechos humanos, en los trminos que establezca la

ley.

Est prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos delextranjero que entren al territorio nacional alcanzarn, por este solo hecho, su

libertad y la proteccin de las leyes.

Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional, el

gnero, la edad, las discapacidades, la condicin social, las condiciones de salud,

la religin, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra

que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los

derechos y libertades de las personas

Artculo 133. Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen

de ella y todos los Tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que

se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la

Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha

Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda

haber en las Constituciones o leyes de los Estados.

La Presuncin de inocencia se establece como un derecho fundamental, en una

interpretacin hermenutica que se hace a los artculos anteriores, aunados al numeral 20

de la Constitucin Federal, a saber:

Artculo 20. El proceso penal ser acusatorio y oral. Se regir por los principios

de publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e inmediacin.

A. De los principios generales:

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I. El proceso penal tendr por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al

inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daos causados por

el delito se reparen;

B. De los derechos de toda persona imputada:

I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad

mediante sentencia emitida por el juez de la causa;

Al respecto el Cdigo Nacional de Procedimientos Penales establece:

Artculo 13. Principio de presuncin de inocencia

Toda persona se presume inocente y ser tratada como tal en todas las etapas del

procedimiento, mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia

emitida por el rgano jurisdiccional, en los trminos sealados en este Cdigo.

Respecto a los alcances de la presuncin de inocencia, los ordenamientos

estatales (Chihuahua, Nuevo Len, Oaxaca), siguen la redaccin constitucional,

ms sin embargo el Cdigo Nacional, tcnicamente cubre todas etapas del

procedimiento.

Los alcances del principio de presuncin de inocencia son: 2

1.- Arrojar la carga de la prueba al acusador.

2.- Es un derecho fundamental que la Constitucin Poltica de los Estados Unidos

Mexicanos reconoce y garantiza en general.

3.- Su alcance trasciende la rbita del debido proceso.

4.- Garantiza la proteccin de derechos fundamentales como son la dignidad

humana, la libertad, la honra y el buen nombre.

5.- El derecho a recibir la consideracin y el trato de "no autor o no partcipe" en un

hecho de carcter delictivo o en otro tipo de infracciones mientras no se demuestre

la culpabilidad;

Los alcances del principio de presuncin de inocencia, la dignidad humana, la libertad, la honra y el buen2

nombre.7


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El sistema acusatorio exige una mayor participacin de las partes, sin embargo

como ya lo he venido sosteniendo, la actividad probatoria de cargo, aquella prueba que

tenga como finalidad acreditar la culpabilidad del imputado, tiene que ser presentada por

quien acuse, a su vez el artculo 20 de la Constitucin Suprema, refiere:

V.- La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte

acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes tendrn igualdad

procesal para sostener la acusacin o la defensa, respectivamente;

Histricamente sta actividad estuvo reservada constitucionalmente (de forma

exclusiva) al Ministerio Pblico, hoy, una vez que solicite el cierre de la etapa de

investigacin complementaria, debe presentar por escrito la acusacin segn el CdigoNacional de Procedimientos Penales prescribe en el artculo 335, debe de contener:

Contenido de la acusacin

Una vez concluida la fase de investigacin complementaria, si el Ministerio Pblico

estima que la investigacin aporta elementos para ejercer la accin penal contra el

imputado, presentar la acusacin.

La acusacin del Ministerio Pblico, deber contener en forma clara y precisa:

I. La individualizacin del o los acusados y de su Defensor;

II. La identificacin de la vctima u ofendido y su Asesor jurdico;

III. La relacin clara, precisa, circunstanciada y especfica de los hechos

atribuidos en modo, tiempo y lugar, as como su clasificacin jurdica;

IV. La relacin de las modalidades del delito que concurrieren;

V. La autora o participacin concreta que se atribuye al acusado;

VI. La expresin de los preceptos legales aplicables;

VII. El sealamiento de los medios de prueba que pretenda ofrecer, as como la

prueba anticipada que se hubiere desahogado en la etapa de investigacin;

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VIII. El monto de la reparacin del dao y los medios de prueba que ofrece para

probarlo;

IX. La pena o medida de seguridad cuya aplicacin se solicita incluyendo en su

caso la correspondiente al concurso de delitos;

X. Los medios de prueba que el Ministerio Pblico pretenda presentar para la

individualizacin de la pena y en su caso, para la procedencia de sustitutivos

de la pena de prisin o suspensin de la misma;

XI. La solicitud de decomiso de los bienes asegurados;

XII. La propuesta de acuerdos probatorios, en su caso, y

XIII. La solicitud de que se aplique alguna forma de terminacin anticipada del

proceso cuando sta proceda.

El Juez de Control, bajo el principio de contradiccin, una vez que sea presentada

la acusacin ministerial, deber dar vista al imputado y a la vctima para que, en el caso

del imputado pueda contestar ntegramente la acusacin y por su parte la vctima, pueda

a su vez, constituirse en acusador coadyuvante y este en posibilidades de producircomplementariamente medios de prueba que el Ministerio Pblico haya omitido, con lo

cual en la etapa intermedia se recepcionarn los medios de prueba que sern

desahogados en la audiencia de juicio oral.

Con lo cual histricamente encontramos que por primera vez en nuestro pas, la

actividad probatoria de cargo puede estar compartida entre el Ministerio Pblico y la

vctima u ofendido, sin que ste ltimo, sustituya en su responsabilidad de acusar al

Ministerio Pblico.

Al ser un derecho fundamental reconocido por la Constitucin de nuestro pas y

establecida en el Cdigo Nacional de Procedimientos Penales, que es el ordenamiento

que regir a todos los Estados una vez que se implemente el sistema acusatorio en todos

y cada uno de ellos, por lo que buscamos se den dos aspectos muy importantes:

a) El primero es, que en la praxis exista certeza, y que el proceso penal se vea

favorecido, es decir, que esta unificacin, represente a la sociedad y a quienes

intervengan en el, un lenguaje unificado en todo el pas y que no se hablen

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distintos tecnicismos que confundan, presuponiendo que en algunos Estados si

aplique y en otros no, con lo que se busca de forma permanente que trascienda en

el proceso.

b) El segundo; es que con ello, se dignifique a la persona sometida a un proceso de

naturaleza penal, evitando a toda costa que se le revierta la carga probatoria, que

implique para el imputado tener que acreditar su inocencia, como regularmente

viene sucediendo, hasta el grado de llevar principios civilistas al proceso penal,

como se establece en el artculo 248 del Cdigo de Procedimientos Penales para el

Distrito Federal, que establece: El que afirma est obligado a probar. Tambin lo

est el que niega, cuando su negacin es contraria a una presuncin legal o

cuando envuelve la afirmacin expresa de un hecho. Con lo cual, por lo menos en

la capital se legitim que se le revirtiera la carga probatoria al imputado.

Ahora bien, la presuncin de inocencia ha sido considerada en una de sus

vertientes como regla de trato, de la que hace necesario observar la siguiente tesis

jurisprudencial:

PRESUNCIN DE INOCENCIA COMO REGLA DE TRATO PROCESAL. La

presuncin de inocencia es un derecho que puede calificarse de "polidrico", en el

sentido de que tiene mltiples manifestaciones o vertientes relacionadas con

garantas encaminadas a regular distintos aspectos del proceso penal. Una de sus

vertientes se manifiesta como "regla de trato procesal" o "regla de tratamiento" del

imputado, en la medida en que este derecho establece la forma en la que debe

tratarse a una persona que est sometida a proceso penal. En este sentido, la

presuncin de inocencia comporta el derecho de toda persona a ser tratado como

inocente en tanto no se declare su culpabilidad por virtud de una sentencia

condenatoria. Dicha manifestacin de la presuncin de inocencia ordena a los

jueces impedir en la mayor medida posible la aplicacin de medidas que impliquen

una equiparacin de hecho entre imputado y culpable, es decir, conlleva la

prohibicin de cualquier tipo de resolucin judicial que suponga la anticipacin de la

pena.3

Tesis 1a./J.24/2014 (10a.), Semanario Judicial de la Federacin, Dcima poca, abril de 2014.3

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1.- La presuncin de inocencia es un derecho que puede calificarse de "polidrico",

en el sentido de que tiene mltiples manifestaciones o vertientes relacionadas con

garantas encaminadas a regular distintos aspectos del proceso penal

2.- Una de sus vertientes se manifiesta como "regla de trato procesal" o "regla de

tratamiento" del imputado.

3.- La presuncin de inocencia comporta el derecho de toda persona a ser tratado

como inocente en tanto no se declare su culpabilidad por virtud de una sentencia

condenatoria.

4.- La presuncin de inocencia ordena a los jueces impedir en la mayor medida

posible la aplicacin de medidas que impliquen una equiparacin de hecho entre

imputado y culpable, es decir, conlleva la prohibicin de cualquier tipo de resolucin

judicial que suponga la anticipacin de la pena.

En un sistema que se caracteriza por garantizar los derechos de libertad, como lo

es el acusatorio, la presuncin de inocencia debe entenderse como un principio

fundamental que asegure la libertad del imputado en todas sus etapas del proceso, as

como en la investigacin misma, constituyendo el precedente para que se le tratedignamente y que no sea considerado culpable antes de la sentencia dictada por el

tribunal de enjuiciamiento, dnde se le encuentre responsable del hecho delictuoso por el

cual fue acusado.

Los jueces deben ser cuidadosos que este derecho fundamental se respete y la

cultura hacia una presuncin de inocencia, se construya en el marco de legalidad de un

debido proceso en materia penal, eliminando todo trato inhumano e injusto, dentro y fuera

del proceso, con lo cual la reserva de informacin a los medios de comunicacin debe ser

resuelta por el Juez, para efecto de que no se vulnere la presuncin de inocencia, as

mismo, procure a toda costa de eliminar la tendencia del Ministerio Pblico, a solicitar la

prisin preventiva, pero ms importante ser que el juez no la conceda, cuando no exista

actividad probatoria que la justifique.

IV. Derecho penal del enemigo

, en efecto, designa simultneamente dos cosas: la

legislacin de excepcin respecto a la Constitucin y, por tanto, el cambio legal de las

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reglas del juego, y la jurisdiccin de excepcin, degradada a su vez respecto de la misma

legalidad alterada.4

Lo anterior conceptualiza lo que se ha llamado, Derecho penal del enemigo, si bien

es cierto que naci como doctrina, esta se enfoca en la individualizacin de dos tipos de

sujetos que por su forma de delinquir, les correspondern diferentes tipos de derechos

dentro del mismo marco legal.

La teora de Derecho penal del enemigo, debe su nombre al jurista alemn Gnter

Jakobs Manuel, quien distingue entre dos tipos de individuos, el ciudadano y el enemigo,

a los cuales va dirigida la norma penal en sentidos contrapuestos; esto es un Derecho

penal del ciudadano contra personas que no delinquen de un modo persistente, porprincipio- y un Derecho penal del enemigo contra quien se desva por principio; ste

excluye, aqul deja inclume el status de persona. El Derecho penal del ciudadano es

tambin en lo que se refiere al criminal; ste sigue siendo persona. Pero el derecho penal

del enemigo es Derecho en otro sentido.5

As pues, en principio a ambas personas se les dirige el mismo cuerpo normativo

penal, que se activa sancionatoriamente cuando se infringe con un actuar ilcito, empero

la diferencia consiste, en que aqul que decide no seguir con el orden social y repetir su

conducta ilcita, ya no puede considerarse ciudadano y adquiere la categora de enemigo.

En este sentido, se debe recordar que tal y como ya lo anticipamos, el derecho

penal es una forma de control social formal, a la cual el Estado confa los bienes jurdicos

ms importantes de la sociedad, al menos, los que el consenso social considera de mayor

vala, y ello lo hace, sin duda, porque sabe que quien se atreve a atentar contra tales

valores est consciente de que la reaccin del sistema jurdico ser la ms severa, y quepor ende enfrentar graves consecuencias.6

Como lo sugiri Rousseau, si bien el derecho penal es creado como medio

coactivo para mantener la paz social, existe un contrato social que pactan todos los

integrantes de la sociedad, de manera que aqul que lo rompe o ataca con su actuar, se

Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn, teora del garantismo, p. cit. p. 808.4

Jakobs, Gnter, Cancio, Meli Manuel, Derecho Penal del Enemigo, Thomson Civitas, Madrid, 2003, p. 32.5

Mancera Espinosa, Miguel ngel, Derecho penal del enemigo en Mxico http://biblio.juridicas.unam.mx/6

libros/6/2506/30.pdf, 25 de mayo de 2014, 13:00, p.58712


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encuentra en ausencia de derechos, pierde su calidad de ciudadano y pasa a ser un

delincuente, al cual no le debe asistir ningn derecho.

En principio, un ordenamiento jurdico debe mantener dentro del Derecho tambin

al criminal, y ello por una doble razn: por un lado, el delincuente tiene derecho a volver a

arreglarse con la sociedad, y para ello debe mantener su status como persona, como

ciudadano, en todo caso: su situacin dentro del Derecho. Por otro, el delincuente tiene el

deber de proceder a la reparacin, y tambin los deberes tienen como presupuesto la

existencia de personalidad, dicho de otro modo, el delincuente no puede despedirse

arbitrariamente de la sociedad a travs de su hecho.7

Jakobs destaca que las tendencias derecho penal del ciudadano y derecho penaldel enemigo, convergen en el mbito del derecho procesal penal, ya que el sujeto

procesal, tiene derechos de tutela judicial, a solicitar pruebas, asistir a interrogatorios,

pero tambin se le conduce como enemigo bajo el derecho de excepcin, con la finalidad

de eliminar riesgos, de ah que se le apliquen medidas de supervisin que l desconoce,

se lleven investigaciones secretas y prcticas de incomunicacin.

Bajo ese orden, se piensa, que un fin del Estado en la aplicacin del Derecho penal

del enemigo, es hacer eficaz la prevencin general del delito y lograr la disminucin del

ndice de criminalidad, esto es, buscando persuadir a quienes piensan cometer un acto

ilcito o para aquellos que delinquen habitualmente pero desean cometer un delito de

mayor gravedad.

A su vez, el Estado se justifica para legitimar las acciones y medidas en contra del

sujeto que repetidamente acta ilcitamente y viola gravemente la norma penal; as se

advierte en primer lugar que las autoridades como la polica, Ministerio Pblico o bien eljuzgador, al encontrarse relacionado obligatoriamente con aquella persona considerado

enemigo (delincuente habitual), esto es, por estar implicado en un hecho delictuoso de

suma gravedad, ante l estn facultadas aquellas autoridades para acotar sus derechos,

que en contrasentido tiene derecho todo delincuente comn, bajo un sistema acusatorio

garantista.

En realidad la Carta Magna puede preservar y dejar de salvaguardar derechos

mediante el derecho penal del enemigo?

Jakobs, Gnter, Cancio Melia, Manuel, p. cit. p. 8087

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En consecuencia, el Estado puede proceder de dos modos con los ciudadanos y

delincuentes: puede verlos como personas que han cometido un error, o como individuos

ajenos (enemigos) que deben ser impedidos de destruir el ordenamiento jurdico mediante

la coaccin, seguidamente estos ltimos no pueden ser juzgados dentro del marcosupremo de los derechos establecidos constitucionalmente, de manera que solo gozarn

de derechos limitadamente o mnimamente por as establecerlo la ley en el mbito

general.

As, bajo el silogismo de que la pena implica coaccin y sta a su vez es portadora

de una respuesta al hecho que ataca la norma y a su vigencia, y el derecho se haya

vinculado a la autorizacin de la coaccin, dice Jakobs que el derecho penal se dirige

contra el enemigo.

Aunado a lo anterior Jakobs refiere, que la punibilidad es para combatir peligros, se

adelanta hacia el mbito de la preparacin del delito (la conducta no actuada slo

planeada) la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la

sancin de hechos cometidos.

Martnez Bastida Eduardo, afirma que en la actualidad el Derecho penal del

enemigo est sustentado en los siguientes tres ejes fundamentales:

1.- Adelanta la punicin de determinadas conductas aun antes de que se consume

la realizacin de las mismas.

2.- Castiga determinadas conductas que no se han realizado con la misma

penalidad que si se hubieren realizado.

3.- Se establecen una serie de medidas que reducen Derechos Humanos.8

Si bien es cierto, en el Derecho penal del enemigo convergen el mnimo de

garantas a los derechos fundamentales, en razn de que se sancionan actos

preparatorios mediante castigos desproporcionados a la conducta y se promulga en

constante lucha o guerra a travs de una legislacin acotada, tendr entonces este

derecho de excepcin, un eje o enfoque fundamental que contempla a aquellos sujetos

que vulneran la ley repetidamente.

Martnez Bastida, Eduardo, Derecho Penal del enemigo, Ral Jurez Carro Editorial, Segunda Edicin,8

Mxico, 2013, p. 20.14


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En contrasentido del trato que recibe el delincuente comn, es decir, no es

concebido como individuo peligroso, sino como persona que acta errneamente y en

tanto goza a amplitud de todos los derechos que le asisten.

En trminos generales, Jakobs seala como enemigos a los narcotraficantes, a los

terroristas, a los que cometen delitos econmicos, y, en general, a aquellas que se ubican

dentro de la delincuencia organizada. En realidad se ocupa de catalogar as a los que

podramos catalogar como multireincidentesespecficos.9

V. Presuncin de Inocencia versus Delincuencia organizada

El concepto de delincuencia organizada, hoy da podemos encontrarlo en el texto actual

de la Carta Magna, de manera que puede observarse como sigue en el artculo 16,

prrafo noveno:

Por delincuencia organizada se entiende una organizacin de hecho de tres o ms

personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los trminos

de la ley de la materia.

La enunciacin del prrafo es, a simple vista, tan amplia como imprecisa. El poder

reformador de la Constitucin decidi tomar como base para su concepto de delincuencia

organizada dos coordenadas, de entre las muchas posibles: una numrica, vinculada con

el nmero de integrantes de un grupo o banda (3 o ms personas) y otra temporal,

relacionada con la duracin de sus actividades delictivas (las cuales debern ser

permanentes o reiteradas, para encajar en la definicin constitucional).10

Si bien, la delincuencia organizada se encuentra establecida a nivel constitucional,

la Carta Magna nos dirige a consultar la ley especfica, sta es, la Ley Federal contra laDelincuencia Organizada, misma que fue publicada el 7 de noviembre de 1996 en el

Diario Oficial de la Federacin.

La Ley Federal contra la Delincuencia Organizada refiere en el artculo 2, que se

consideraran miembros de la delincuencia organizada y sern sancionados por ese solo

hecho, cuando tres o ms personas se organicen de hecho para realizar, en forma

permanente o reiterada, conductas que por s o unidas a otras, tienen como fin o

Mancera Espinosa, Miguel ngel, Derecho penal del enemigo en Mxico http, p. cit., pp. 588 y 589.9

Carbonell, Miguel, p. cit., pp. 74 y 75.10

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resultado cometer alguno o algunos de los delitos enlistados en la ley de materia, estos

son:

I. Terrorismo, previsto en los artculos 139 al 139 Ter, financiamiento al terrorismo

previsto en los artculos 139 Quter y 139 Quinquies y terrorismo internacional

previsto en los artculos 148 Bis al 148 Quter; contra la salud, previsto en los

artculos 194 y 195, prrafo primero; falsificacin o alteracin de moneda, previstos

en los artculos 234, 236 y 237; el previsto en la fraccin IV del artculo 368 Quter

en materia de hidrocarburos; operaciones con recursos de procedencia ilcita,

previsto en el artculo 400 Bis; y el previsto en el artculo 424 Bis, todos del Cdigo

Penal Federal;

II. Acopio y trfico de armas, previstos en los artculos 83 bis y 84 de la Ley Federal

de Armas de Fuego y Explosivos;

III. Trfico de indocumentados, previsto en el artculo 159 de la Ley de Migracin;

IV. Trfico de rganos previsto en los artculos 461, 462 y 462 bis de la Ley General

de Salud;

V. Corrupcin de personas menores de dieciocho aos de edad o de personas que

no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que

no tienen capacidad para resistirlo previsto en el artculo 201; Pornografa de

personas menores de dieciocho aos de edad o de personas que no tienen

capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen

capacidad para resistirlo, previsto en el artculo 202; Turismo sexual en contra de


capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tiene

capacidad para resistirlo, previsto en los artculos 203 y 203 Bis; Lenocinio de


capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen

capacidad para resistirlo, previsto en el artculo 204; Asalto, previsto en los

artculos 286 y 287; Trfico de menores o personas que no tienen capacidad para

comprender el significado del hecho, previsto en el artculo 366 Ter, y Robo de

vehculos, previsto en los artculos 376 Bis y 377 del Cdigo Penal Federal, o en

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a c e p ta d a ; p o r t a n to , l a f o rm a d e i n t e r v e n c i n e n e l d e l i t o

de delincuencia organizada se actualiza a ttulo de autora directa y material,

inclusive cuando el activo se incorpore a grupos criminales preexistentes, toda vez

que el ncleo tpico se reduce al verbo rector de "pertenecer" dolosamente a unaagrupacin delictiva con los requisitos y las finalidades previstos por la ley

(plurisubjetividad y propsitos delictivos especficos), lo que implica que el actuar

de "pertenecer" se satura con el acto instantneo y personal de integrar dicho

grupo dadas las condiciones respectivas, y se realiza de manera individual y

completa sin necesidad de divisin de actos conformadores de la efectiva

comprensin de la conducta punible, que lo es, en todo caso, a ttulo de autor

material, esto es, autora directa e individual para cada uno de los integrantes, entrminos del indicado precepto. Lo anterior es as, porque acudir a la fraccin III del

referido numeral implicara confundir la forma de intervencin del activo con el

carcter plurisubjetivo que caracteriza a la figura delictiva para efectos

clasificatorios, en relacin con la exigencia de un nmero determinado de sujetos

pertenecientes a la organizacin, pues se refiere a lo que la doctrina denomina

autora ampliada o coautora por codominio del hecho, la cual implica un supuesto

de distribucin de actividades necesarias para la actualizacin del ncleo tpico, por

ejemplo, privar de la vida en el homicidio o aprovechamiento sin derecho en el

robo, hiptesis que no se surten en el delito de delincuencia organizada.12

El contexto del crimen organizado al representar una grave amenaza, en los

ltimos aos, ha sido objeto del empleo de medios jurdicos e institucionales. Las

reformas publicadas el 18 de junio de 2008, a los artculos 16, 17, 18, 20, 21, 22, 73 en

las fracciones XXI y XXIII, 115, el apartado B del artculo 123, todos ellos de la Ley

Fundamental, han venido a cambiar el sistema de justicia penal tradicional por uno decorte acusatorio, que es cimentado en la salvaguarda de los derechos fundamentales

dentro del proceso penal, si bien, principalmente favorecer a aquellos que participan en

un hecho ilcito por primera vez empero, Por qu no hacer extensiva la aplicacin y

salvaguarda de derechos a todos los individuos por igual, acaso es dable el derecho de

excepcin?

Tesis PC.II. J/3 P (10a.); Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, Dcima poca, t. II, junio de12

2014, p. 1084.18


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Moiss Muoz Hernndez

Entonces, especial atencin merece el precepto 16 constitucional, debido a que

establece un doble contenido, al integrar el concepto de delincuencia organizada y a su

vez, instaurar derechos de excepcin dirigido al enemigo con quien se est en guerra, con

lo que ahora es posible aplicar las figuras del arraigo, cateo e intervencin decomunicaciones; medidas que tan solo aos atrs era impensable su legitimidad.

Esto puede dar lugar a mayores abusos de poder, pues se restringen los Derechos

Humanos de los gobernados en aras de la supuesta seguridad pblica, creando un

catlogo de normas que legitiman la guerra o lucha a partir del Derecho. Esto sin duda no

es seguridad pblica sino seguridad del Estado, no es poltica criminolgica sino poltica

criminal, no es utilizar el derecho como ultima ratio sino prima ratio.13

Hoy da es evidente la funcin de las fuerzas armadas, segn se dice para

mantener la seguridad y paz pblica, que pone en riesgo la delincuencia organizada, ello

aunado, a las amplias facultades de las autoridades para la intervencin, limitacin y

violaciones a los derechos humanos (mediante desapariciones forzadas, tortura e

incomunicaciones) que se ejercen contra quienes participan en el crimen organizado; lo

anterior crea el pensamiento de que nos encontramos ante un Estado fallido, por

permitirse o legitimarse normas en el mbito penal tanto sustantivas como adjetivas y queporten estas caractersticas dentro de un Estado de Derecho, justificndose en que son

medidas necesarias dentro de la lucha o guerra contra los delincuentes organizados.

Ciertamente como lo describe Luigi Ferrajoli en su obra Derecho y razn, Teora del

garantismo penal: La alteracin de las fuentes de legitimacin ha consistido precisamente

en la asuncin de la excepcin o de la emergencia (antiterrorista, antimafia o anti

camorra) como justificacin poltica de la ruptura o, si se prefiere, del cambio de las reglas

del juego que en el estado de derecho disciplinan la funcin penal. Esta concepcin de la

emergencia no es otra que la idea de la primaca de la razn de estado sobre la razn

jurdica como criterio informador del derecho y del proceso penal, aunque sea en

situaciones excepcionales como la creada por el terrorismo poltico o por otras formas de

delincuencia organizada.14

Martnez Bastida, Eduardo, p. cit., p. 78.13

Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, p. cit. pp. 807 y 808.14

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Moiss Muoz Hernndez

No hay duda que la reforma del 18 dieciocho de junio del ao 2008 dos mil ocho,

es tendencialmente garantista por un lado, es decir, apunta al esclarecimiento de los

hechos, proteger al inocente, que el culpable no quede impune y que el dao sea

reparado, esto a travs de una amplificacin de los derechos de los imputados, acusadosy sentenciados, busca el fortalecimiento de los derechos de la vctima y el ofendido; por

otro lado es contraria a los motivos que la originaron, esto es al establecer postulados que

permean contra el delincuente organizado dentro del contexto del derecho penal del

enemigo, del que sin duda no le ser aplicable el enarbolado derecho a la presuncin de

inocencia.

En este escenario, el Derecho Penal no es el instrumento idneo para resolver el

problema del narcotrfico o del terrorismo, pues el constructor normativo slo se habilita

cuando se adecua la conducta a alguno de los tipos descritos en las leyes penales, pero

esto no implica que los Derechos Humanos deban soslayarse por las autoridades en aras

de alcanzar la pretendida seguridad pblica. Es por ello que se afirma que la Tercera

Guerra Mundial ha iniciado: en los pases centrales es la guerra contra el terrorismo y en

los pases perifricos es la guerra contra el narcotrfico.15

En efecto, si hablamos de retencin y detencin del indiciado, en el texto delartculo 16, prrafo dcimo de la Ley Fundamental, encontramos una prohibicin expresa

para que no sea mayor al plazo de 48 horas, empero ste si es duplicable y justificado

para el delincuente organizado, as se puede observar:

Ningn indiciado podr ser retenido por el Ministerio Pblico por ms de cuarenta

y ocho horas, plazo en que deber ordenarse su libertad o ponrsele a disposicin

de la autoridad judicial; este plazo podr duplicarse en aquellos casos que la ley

prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto

ser sancionado por la ley penal.

En consecuencia, el principio de la presuncin de inocencia como derecho

fundamental y eje rector integrante del debido proceso, se ve vulnerado en cuanto a su

regla de tratamiento, adems, por limitar significativamente derechos que tambin

deberan asistirle al que se considera miembro del crimen organizado, sin duda, ocurre

exactamente lo contrario, se vulnera el derecho a la presuncin de inocencia, ya que es

Martnez Bastida, Eduardo, p. cit., p. 71.15

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Moiss Muoz Hernndez

considerado en primer momento un criminal peligroso, se le retiene o detiene hasta por 96

horas sin aun mediar los elementos probatorios suficientes, que conduzcan a afirmar que

realmente es participe del crimen organizado y en consecuencia se le trata como

responsable, sin que se tenga una sentencia condenatoria que as lo determine.

Sin embargo, derivado del catlogo tan amplio de delitos graves, por lo criterios

utilizados, como la media aritmtica utilizada para su determinacin, los delitos oficiosos,

subsidiarios, actualiza la reinversin de la carga probatoria en tratndose de estos delitos.

La Constitucin establece:

Artculo 20. El proceso penal ser acusatorio y oral. Se regir por los principios de

publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e inmediacin.

B. De los principios generales.

VII. La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte

acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes tendrn igualdad

procesal para sostener la acusacin o la defensa, respectivamente.

Derivado del principio de acusacin, se establece que quien acusa debe probar,

sin embargo, derivado de lo establecido en la fraccin V antes sealada, bajo el principio

de igualdad, se infiere la inversin probatoria en los delitos sealados en el artculo 19

Constitucional:

El juez ordenar la prisin preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia

organizada, homicidio doloso, violacin, secuestro, trata de personas, delitoscometidos con medios violentos como armas y explosivos, as como delitos graves

que determine la ley en contra de la seguridad de la nacin, el libre desarrollo de la

personalidad y de la salud.

El Cdigo Nacional adjetivo seala:

Artculo 150. Supuesto de caso urgente Slo en casos urgentes el Ministerio

Pblico podr, bajo su responsabilidad y fundando y expresando los datos de

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Moiss Muoz Hernndez

prueba que motiven su proceder, ordenar la detencin de una persona, siempre y

cuando concurran los siguientes supuestos:

Slo en casos urgentes el Ministerio Pblico podr, bajo su responsabilidad yfundando y expresando los datos de prueba que motiven su proceder, ordenar la

detencin de una persona, siempre y cuando concurran los siguientes supuestos:

II. Existan datos que establezcan la existencia de un hecho sealado como delito

grave y que exista la probabilidad de que la persona lo cometi o particip en su

comisin. Se califican como graves, para los efectos de la detencin por caso

urgente, los delitos sealados como de prisin preventiva oficiosa en esteCdigo o en la legislacin aplicable as como aquellos cuyo trmino medio

aritmtico sea mayor de cinco aos de prisin. Los delitos previstos en la

fraccin I de este artculo.

Se considerarn graves, aun tratndose de tentativa punible.

Artculo 22. Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilacin, de infamia, la

marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la

confiscacin de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales.

Toda pena deber ser proporcional al delito que sancione y al bien jurdico

afectado.

No se considerar confiscacin la aplicacin de bienes de una persona cuando sea

decretada para el pago de multas o impuestos, ni cuando la decrete una autoridad

judicial para el pago de responsabilidad civil derivada de la comisin de un delito.

Tampoco se considerar confiscacin el decomiso que ordene la autoridad judicial

de los bienes en caso de enriquecimiento ilcito en los trminos del artculo 109, la

aplicacin a favor del Estado de bienes asegurados que causen abandono en los

trminos de las disposiciones aplicables, ni la de aquellos bienes cuyo dominio se

declare extinto en sentencia. En el caso de extincin de dominio se establecer un

procedimiento que se regir por las siguientes reglas:22


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Moiss Muoz Hernndez

I. Ser jurisdiccional y autnomo del de materia penal;

II. Proceder en los casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud,

secuestro, robo de vehculos y trata de personas, respecto de los bienessiguientes.

Lo que hace extensivo tratndose del derecho penal del enemigo a la

delincuencia comn, los criterios plasmados por el legislador y que en aplicacin en el

proceso penal, constituyen un derecho de excepcin, por tener un catlogo muy extenso

de delitos oficiosos, graves y subsidiarios en el caso de la tentativa punible grave. Lo cual

hace materialmente imposible un eficaz tratamiento de la persona y por consiguiente se le

considere inocente.

No obstante adems de la aplicacin del derecho de excepcin, aunado se le

imponen las figuras como el arraigo, cateo e intervencin de comunicaciones, mismas que

se detallaran infra dentro de un contexto general, que se suman a las recientemente

expuestas, como son, delitos graves, oficiosos, subsidiarios, y extincin de dominio.

El legislador incluye la figura del ingreso de una autoridad sin autorizacin judicial,

medida que controvierte lo establecido por el artculo 16 constitucional que establece:

Artculo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles

o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que

funde y motive la causa legal del procedimiento.

Cuando se acrediten los siguientes supuestos:

Artculo 290. Ingreso de una autoridad a lugar sin autorizacin judicial

Estar justificado el ingreso a un lugar cerrado sin orden judicial cuando:

I. Sea necesario para repeler una agresin real, actual o inminente y sin derecho

que ponga en riesgo la vida, la integridad o la libertad personal de una o ms

personas, o

II. Se realiza con consentimiento de quien se encuentre facultado para otorgarlo.

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Moiss Muoz Hernndez

En los casos de la fraccin II, la autoridad que practique el ingreso deber

informarlo dentro de los cinco das siguientes, ante el rgano jurisdiccional. A dicha

audiencia deber asistir la persona que otorg su consentimiento a efectos de

ratificarla.

Los motivos que determinaron la inspeccin sin orden judicial constarn

detalladamente en el acta que al efecto se levante.

Lo cual constituye un inminente peligro a la invulnerabilidad del domicilio, con lo

cual, el juez de control al revisar la diligencia practicada, tiene que tener por acreditadas

las causales establecidas en las fracciones I y II del artculo 290 del CNPP., pero sobre

todo, advertir que no es sinnimo de ingreso, inspeccionar y asegurar bienes, cosas, quese encuentren dentro del domicilio, ya que la descripcin sealada en el ltimo prrafo del

referido artculo, establece que le es obligado a la autoridad que realice la diligencia a

precisar y detallar en el acta, los motivos que determinaron la inspeccin sin orden

judicial.

El legislador debe ser coincidente con el espritu del sistema acusatorio, para poder

lograr que los operadores del sistema, se conduzcan conforme lo establecido en los

ordenamientos fundamental y procesal.

A. Arraigo

Del latn ad y radicare, echar races, afianzarse, no abandonar el lugar del juicio sino

mediante ciertas condiciones. En la legislacin actual se le estima como una medida

precautoria dictada por el juez o en algunos casos por el Ministerio Pblico, cuando

hubiere temor de que se ausente, sustraiga a la accin de la justicia u oculte, la persona

contra quien se prepare el ejercicio de la accin o se instruya un proceso penal.16

Tambin puede definirse como el acto formal y materialmente jurisdiccional que

durante un periodo de tiempo determinado prohbe a una persona, a la que se le est

integrando una averiguacin previa o sustancindose un proceso por el trmino

constitucional en que ste debe resolverse, que abandone un lugar especfico, siempre y

cuando exista el riesgo fundado de que se sustraiga a la accin de la justicia.17

Hernndez Pliego, Julio, Programa de Derecho Procesal Penal, Editorial Porra, Mxico, 2012, p. 113.16

Plascencia Villanueva, Ral, El arraigo y los derechos humanos, http://www.juridicas.unam.mx/publica/17

librev/rev/derhumex/cont/1/art/art5.pdf, 30 de mayo de 2014, 09:00, p. 68.24


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Moiss Muoz Hernndez

Antes de la reforma penal constitucional de 2008, el arraigo pretendi ser

considerado una medida inconstitucional, sin embargo, su aplicacin se legitim a un sin

estar contenido en la Constitucin; la Carta Magna crea en legislaciones adjetivas una

serie de medidas dirigidas a delitos que no afectan en gran sentido a la paz social, poresa razn y en contrasentido, en la medida de que se consider necesario limitar el

podero de la delincuencia organizada, la figura del arraigo es integrada al texto

constitucional.

Uno de los argumentos ms recurrentes que esgrimen las autoridades para

justificar su fracaso en la prevencin y persecucin del delito es que no cuentan con las

herramientas legales para tener xito. Es decir, las autoridades sostienen que necesitan

ms facultades dado que las que tienen no son suficientes para enfrentar adecuadamente

a la criminalidad. Parece que se tratara de una cuestin vinculada exclusivamente con un

rgimen jurdico que impedira actuar de forma eficiente a los encargados de aplicar la

ley.18

El arraigo es una facultad que otorga el juzgador a la autoridad ministerial, con el

fin de que esta ltima tenga ms tiempo de integrar su investigacin y tal como bien lo

refiere Ral Plascencia Villanueva: resulta necesario examinar la manera en la que seaplica esta figura procesal, y en particular el riesgo de una violacin de los derechos

humanos relativos a la presuncin de inocencia, la libertad personal, libertad de trnsito,

el trabajo y el buen nombre, conforme a ello, dicha medida se encuentra en el precepto19

16 constitucional, en el prrafo octavo, esto es:

La autoridad judicial, a peticin del Ministerio Pblico y tratndose de delitos de

delincuencia organizada, podr decretar el arraigo de una persona, con las

modalidades de lugar y tiempo que la ley seale, sin que pueda exceder de

cuarenta das, siempre que sea necesario para el xito de la investigacin, la

proteccin de personas o bienes jurdicos, o cuando exista riesgo fundado de que

el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia. Este plazo podr prorrogarse,

siempre y cuando el Ministerio Pblico acredite que subsisten las causas que le

dieron origen. En todo caso, la duracin total del arraigo no podr exceder los

ochenta das.

Carbonell, Miguel, p. cit., p. 72.18

Plascencia Villanueva, Ral, El arraigo y los derechos humanos, p. cit. pp. 67 y 68.19

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Moiss Muoz Hernndez

De la lectura anterior, se deduce que el arraigo necesita para su procedencia

cumplir con los siguientes requisitos:

1. Preceda solicitud de la autoridad ministerial.

2. Se trate de delitos de delincuencia organizada (graves).

3. Que para su existencia se justifique para el xito de la investigacin, la

proteccin de personas o bienes jurdicos, o cuando exista riesgo fundado de

que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia.

4. Tendr una duracin de 40 das y no podr duplicarse a menos que subsistan

las causas que le dieron origen.

Entonces, una persona podr ser arraigada bajo esas condiciones justificantes y

para revertirlo, tendr que probar que no es necesario el arraigo para el xito de la

investigacin, la necesidad de la proteccin a personas o bienes jurdicos y por ltimo,

que el imputado no piensa sustraerse de la accin de la justicia; Sera dable considerar

que el imputado tenga que en primer momento probar su no culpabilidad, acaso no atenta

contra su derecho de presuncin de inocencia? Pues bien, sigamos analizando, si a pesar

de haber probado que tales circunstancias son infundadas y a consideracin de la

autoridad el arraigo es procedente, este ltimo ser aplicado hasta por aproximadamente

tres meses.

En ese orden, se observa que el arraigo es una medida que se contrapone a la

regulacin del artculo 14, prrafo segundo de la Ley fundamental al establecer: Nadie

podr ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino

mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que secumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas

con anterioridad al hecho.Con todo, el arraigo se ejerce en afectacin de una persona y

a sus derechos de libertad y buen nombre entre otros, sin aun mediar vinculacin a

proceso o una acusacin formal en su contra, tal como exige la Constitucin debe existir

antes un juicio que cumpla con las formalidades esenciales del procedimiento (lo que se

traduce en el debido proceso), por ende con el arraigo se actualiza una enorme ausencia

de derechos, lo que viene a traducirse en contravencin a la presuncin de inocencia delarraigado.

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Moiss Muoz Hernndez

De manera que, el arraigo surge con la reforma constitucional de junio de dos mil

ocho y se dirige como prerrogativa del Ministerio Pblico bajo la autorizacin del juzgador

en todos los niveles, empero siempre y cuando hayan emitido la declaratoria de la entrada

en vigor del sistema acusatorio penal por uno de corte acusatorio, esto as lo establece elartculo segundo transitorio de la reforma penal; de lo contrario esta solo tendr validez

cuando sea decretada por competencia federal, por tratarse de delitos en lo que se vea

implicada la delincuencia organizada, en suma resulta procedente observar la siguiente

tesis jurisprudencial emitida por el pleno:

ARRAIGO EN MATERIA PENAL. EL ARTCULO DCIMO PRIMERO

TRANSITORIO DEL DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN Y ADICIONAN

DIVERSAS DISPOSICIONES DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS

ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA

FEDERACIN EL 18 DE JUNIO DE 2008, NO HABILITA A LOS CONGRESOS

LOCALES A LEGISLAR SOBRE AQUELLA FIGURA, CON POSTERIORIDAD A

ESA FECHA. El citado artculo transitorio, en su prrafo primero, seala que en

tanto entra en vigor el sistema procesal acusatorio, los agentes del Ministerio

Pblico que determine la ley podrn solicitar al Juez el arraigo domiciliario del

indiciado tratndose de delitos graves y hasta por un mximo de 40 das; sin

embargo, este Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en

atencin a lo establecido en los preceptos 16 y 73, fraccin XXI, de la Constitucin

Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, a partir de la reforma publicada en el

Diario Oficial de la Federacin el 18 de junio de 2008, advierte que esa norma no

modific la competencia federal para emitir la orden de arraigo -permitida

exclusivamente para delitos de delincuencia organizada-, ni debe interpretarse en

el sentido de que los agentes del Ministerio Pblico o los Jueces locales puedanparticipar de tal decisin; por el contrario, ese transitorio posibilita una mayor

extensin de la facultad de emisin de rdenes de arraigo por razn de la materia,

pero nunca por razn de la competencia, por lo cual no puede concebirse la idea

de que contenga una permisin o habilitacin para que las autoridades estatales

legislen sobre el arraigo con posterioridad a la fecha indicada, ni inferir como que

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Moiss Muoz Hernndez

pueda generarse una competencia residual que los faculte en ese sentido, en tanto

no entre en vigor el sistema acusatorio a nivel federal o local.20

A su vez, los transitorios de la reforma ya enunciada, sealan que el arraigo solo es

permisible para imponerse en el hogar o domicilio del arraigo, con lo que se intent

eliminar el uso de las casas de arraigo o centros de arraigo que eran muy usados.

Lo peligroso es que la reforma permite extender el uso del arraigo hasta por 8

aos (en el caso limite) y lo hace ahora desde el propio texto constitucional, por lo que no

podr declararse la inconstitucionalidad de la figura, que ya se haba determinado por

parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. De lo cual no estoy de acuerdo con21

el autor, dado que nunca ha sido decretada la inconstitucionalidad del arraigo por laSuprema Corte, en un intento fallido falto uno de los votos requeridos para determinarla

inconstitucional, y posteriormente ya no hubo despus, consentimos la necesidad de la

medida para el combate a la delincuencia organizada.

Entonces, concluyamos, acaso la presuncin de inocencia puede tener cabida en

los casos de arraigo? Definitivamente no lo es, la presuncin de inocencia del que es

considerado miembro del crimen organizado se ve vulnerada en todos sus aspectos.

B. Cateo

La actual redaccin del artculo 16 constitucional refiere en el prrafo primero lo siguiente:

Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino

en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la

causa legal del procedimiento.

De la lectura se desprende la inviolabilidad del domicilio para un acto de molestia,dado que, constituye la afectacin al derecho a la privacidad; la salvaguarda elevada

constitucionalmente para que nadie sea molestado en su hogar y propiedad, no obstante

y en contraposicin a lo ya analizado ser considerada legal la vulneracin al domicilio

cuando exista un mandamiento escrito emitido por la autoridad competente, donde funde

y motive ese proceder, lo cual nos permite inferir que se actualiza lo preceptuado por la

Tesis P./J. 32/2014 (10.); Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, Dcima poca, t. I, mayo de202014, p. 271.

Carbonell, Miguel, p. cit., p. 73.21

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Moiss Muoz Hernndez

Carta Magna en el artculo 16, prrafo dcimo primero y que ha sido denominado como

orden de cateo, esto es:

En toda orden de cateo, que slo la autoridad judicial podr expedir, a solicitud del

Ministerio Pblico, se expresar el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o

personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que

nicamente debe limitarse la diligencia, levantndose al concluirla, un acta

circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar

cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.

En consecuencia, se establece que las rdenes de cateo nica y exclusivamente

pueden ser lcitas si renen los siguientes requisitos:

a) Constar por escrito y ser emitida por autoridad competente (por autoridad la

judicial, a solicitud del Ministerio Pblico) que la funde y la motive.

b) Exprese el lugar que ha de inspeccionarse, los objetos o personas que se buscan.

c) Precise la materia de la inspeccin.

d) Se levante un acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por elocupante del lugar cateado o, en su ausencia o negativa, por la autoridad que

practique la diligencia.

De manera similar esta figura es regulada por el artculo 61 del Cdigo Federal de

Procedimientos Penales, as como en los diversos 282 y 283 del Cdigo Nacional de

Procedimientos Penales, en consecucin, el primer ordenamiento seala que la solicitud

de la orden de cateo sea resuelta por la autoridad judicial de forma inmediata, sin que

exceda del plazo de veinticuatro horas y de seis horas para la legislacin nacional; por

otra parte, en el numeral 15 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, prev

que la solicitud de la orden de cateo de parte de la autoridad ministerial al Juez de

Distrito, puede ser por cualquier medio y por los mismos motivos antes descritos, pero

deber ser resuelta dentro de las doce horas siguientes posterior a recibida la solicitud,

adems resea:

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Moiss Muoz Hernndez

Si dentro del plazo antes indicado, el juez no resuelve sobre el pedimento de

cateo, el Ministerio Pblico de la Federacin deber recurrir al tribunal unitario de

circuito correspondiente para que ste substancie y resuelva en un plazo igual.

El auto que niegue la autorizacin, es apelable por el Ministerio Pblico de la

Federacin. En estos casos la apelacin deber ser resuelta en un plazo no mayor

de cuarenta y ocho horas.

Cuando el Juez de Distrito competente, acuerde obsequiar una orden de

aprehensin, deber tambin acompaarla de una autorizacin de orden de cateo,

si procediere, en el caso de que sta haya sido solicitada por el agente del

Ministerio Pblico de la Federacin, debiendo especificar el domicilio del probableresponsable o aqul que se seale como el de su posible ubicacin, o bien el del

lugar que deba catearse por tener relacin con el delito, as como los dems

requisitos que seala el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados

Unidos Mexicanos.

Tenemos, que la negativa de la solicitud de cateo podr ser apelada y resuelta

dentro de un plazo no mayor a las cuarenta y ocho horas, mientras que el Cdigo

Nacional de Procedimientos Penales en el numeral 284 prev un plazo de doce horas;

antes bien, y en el artculo 288, regula las formalidades que seguir el cateo, a saber:

Ser entregada una copia de los puntos resolutivos de la orden de cateo a quien

habite o est en posesin del lugar donde se efecte, o cuando est ausente, a su

encargado y, a falta de ste, a cualquier persona mayor de edad que se halle en el

lugar.

Cuando no se encuentre persona alguna, se fijar la copia de los puntos

resolutivos que autorizan el cateo a la entrada del inmueble, debiendo hacerse

constar en el acta y se har uso de la fuerza pblica para ingresar.

Al concluir el cateo se levantar acta circunstanciada en presencia de dos testigos

propuestos por el ocupante del lugar cateado, o en su ausencia o negativa, por la

autoridad que practique el cateo, pero la designacin no podr recaer sobre los

elementos que pertenezcan a la autoridad que lo practic, salvo que no hayanparticipado en el mismo. Cuando no se cumplan estos requisitos, los elementos

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encontrados en el cateo carecern de todo valor probatorio, sin que sirva de

excusa el consentimiento de los ocupantes del lugar.

Al terminar el cateo se cuidar que los lugares queden cerrados, y de no ser

posible inmediatamente, se asegurar que otras personas no ingresen en el lugar

hasta lograr el cierre.

Si para la prctica del cateo es necesaria la presencia de alguna persona diferente

a los servidores pblicos propuestos para ello, el Ministerio Pblico, deber incluir

los datos de aquellos as como la motivacin correspondiente en la solicitud del

acto de investigacin.

En caso de autorizarse la presencia de particulares en el cateo, stos debern

omitir cualquier intervencin material en la misma y slo podrn tener comunicacin

con el servidor pblico que dirija la prctica del cateo.

Al respecto, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha

emitido las siguientes tesis jurisprudenciales sobre las caractersticas y efectos de la

orden de cateo:

CATEO. EN ACATAMIENTO A LA GARANTA DE INVIOLABILIDAD DEL

DOMICILIO, LA ORDEN EMITIDA POR LA AUTORIDAD JUDICIAL, DEBE

REUNIR LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL ARTCULO 16 DE LA

CONSTITUCIN, DE LO CONTRARIO DICHA ORDEN Y LAS PRUEBAS QUE

SE HAYAN OBTENIDO COMO CONSECUENCIA DIRECTA DE LA MISMA,

CARECEN DE EXISTENCIA LEGAL Y EFICACIA PROBATORIA. Con la finalidad

de tutelar efectivamente la persona, familia, domicilio, papeles y posesiones de los

gobernados, el Constituyente estableci en el artculo 16 de la Constitucin Poltica

de los Estados Unidos Mexicanos que las rdenes de cateo nica y exclusivamente

puede expedirlas la autoridad judicial cumpliendo los siguientes requisitos: a) que

conste por escrito; b) que exprese el lugar que ha de inspeccionarse; c) que

precise la materia de la inspeccin; d) que se levante un acta circunstanciada en

presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su

ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia. En ese sentido, el

artculo 61 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, en observancia a la

garanta de inviolabilidad del domicilio, establece que si no se cumple con alguno

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de los requisitos del octavo prrafo del citado precepto constitucional, la diligencia

carece de valor probatorio. Por tanto, las pruebas obtenidas con vulneracin a

dicha garanta, esto es, los objetos y personas que se localicen, su aprehensin en

el domicilio registrado y las dems pruebas que sean consecuencia directa de lasobtenidas en la forma referida, as como el acta circunstanciada de la propia

diligencia, carecen de eficacia probatoria. En efecto, las actuaciones y probanzas

cuyo origen sea un cateo que no cumpla con los requisitos constitucionales y por

tanto, sin valor probatorio en trminos del sealado artculo 61, carecen de

existencia legal, pues de no haberse realizado el cateo, tales actos no hubieran

existido.22

CATEO. EL PROPIETARIO U OCUPANTE DEL INMUEBLE A REVISAR EN

DICHA DILIGENCIA PUEDE AUTONOMBRARSE COMO TESTIGO DE LOS

HECHOS CONSIGNADOS EN EL ACTA RESPECTIVA. Del anlisis e

interpretacin de la exposicin de motivos del constituyente originario, vertida en el

proceso de creacin del artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados

Unidos Mexicanos, se advierte que la persona que ocupa el lugar en el que deba

realizarse una diligencia de cateo cuenta con el derecho preferente de proponer a

los testigos que estarn presentes en ella, con el fin de que independientemente de

los resultados que sta arroje, tal designacin pueda recaer sobre personas de su

confianza, motivo por el cual y ante la ausencia de otras personas que pueda

nombrar como testigos, resulta jurdicamente factible que el propietario u ocupante

del inmueble en que deba realizarse el cateo se autonombre como testigo de los

hechos consignados en el acta respectiva, pues ni el citado precepto constitucional

ni el artculo 61 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales -que reproduce lo

dispuesto por aqul en cuanto a la diligencia de cateo se refiere-, prevnexpresamente una prohibicin en ese sentido. Adems, la valoracin del testimonio

y de la diligencia de cateo, as como de las pruebas que en sta se recaben,

quedar a criterio del juzgador correspondiente, toda vez que en el contenido del

acta respectiva no se vierte declaracin alguna que sea utilizada como testimonio,

sino que la designacin de testigos tiene como finalidad hacer constar que

estuvieron presentes durante el desarrollo del cateo y que ste se realiz en los

Tesis 1a./J. 22/2007; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXVI, agosto de22

2007, p. 111.32


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trminos que se indican en el acta referida, por lo que el hecho de que el ocupante

la suscriba en calidad de testigo instrumental no redunda en un acto incriminatorio

en su persona, en tanto que se trata del ejercicio del mencionado derecho y del

cumplimiento del requisito constitucional aludido.23

Como resultado, tenemos que el cateo significa una amplia potestad de las

autoridades judiciales con la correspondiente justificacin de que se piensa, que en el

domicilio a trasgredir se encuentran los elementos y personas que pudieran estar

vinculados con algn delito, especialmente tratndose de delincuencia organizada

(nuevamente tenemos la presente vulneracin al derecho fundamental de presuncin de

inocencia por entrometerse en la privacidad de una persona y tratrsele como probable

responsable); sin duda el cateo es una herramienta importante para las autoridades, pero

que sucede con los derechos del cateado, simplemente despus de no haberse

encontrado o consigo los fines que motivaron el cateo, Slo corresponder el pedir

disculpas a la persona cateada?

Pues bien, se tenan criterios de la Corte que hacan mencin a que los elementos

probatorios encontrados o conseguidos bajo el cateo podan llevar a su invalidez cuando

el cateo no cumpliera con las formalidades exigidas por la ley, pero estos han sidocambiantes conforme a la teora de la prueba ilcita, misma que habr de abordarse infra.

El Derecho penal dentro de un Estado de Derecho tiene que respetar los

derechos fundamentales de toda persona, la dignidad humana no puede pender del

reconocimiento estatal, de lo contrario estaramos ante un Derecho penal de autor en el

que se relativizan los derechos humanos para un grupo de sujetos, la dignidad humana y

la libertad individual imponen igualdad para todos los individuos sin excepciones, ni

siquiera est justificado tratar a los delincuentes como enemigos en situaciones extremas,

a nadie le est permitido tratar a una persona como un ser desprovisto de sus derechos.

El Derecho debe actuar siempre como tal y no como poder; de otro modo aniquilara al

hombre como se ha mencionado; a partir de que permitamos esta violacin con

justificacin excepcional, estaremos abriendo un peligroso precedente para que otras

Tesis 1a./J. 75/2009; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXX, noviembre23

de 2009, p. 154.33


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restricciones vengan a ser hechas, siempre bajo la justificacin de proteccin a los

ciudadanos.24

C. Intervencin de comunicaciones

En materia de derechos a comunicaciones privadas y derecho a la vida privada se

introducen con la reforma dos nuevos prrafos al artculo 16 constitucional que si bien

reconocen esos derechos, a su vez, atentan contra ellos, estos son el prrafo dcimo

segundo y dcimo tercero de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos

que a la letra dicen lo siguiente:

Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionar penalmente

cualquier acto que atente contra la libertad y privaca de las mismas, excepto

cuando sean aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que

participen en ellas. El juez valorar el alcance de stas, siempre y cuando

contengan informacin relacionada con la comisin de un delito. En ningn caso se

admitirn comunicaciones que violen el deber de confidencialidad que establezca

la ley.

Exclusivamente la autoridad judicial federal, a peticin de la autoridad federal quefaculte la ley o del titular del Ministerio Pblico de la entidad federativa

correspondiente, podr autorizar la intervencin de cualquier comunicacin privada.

Para ello, la autoridad competente deber fundar y motivar las causas legales de

la solicitud, expresando adems, el tipo de intervencin, los sujetos de la misma y

su duracin. La autoridad judicial federal no podr otorgar estas autorizaciones

cuando se trate de materias de carcter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o

administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor.

En efecto, puede considerarse que la intervencin de comunicaciones privadas es

particular de la materia penal y no tendr lugar para ninguna otra materia, entonces,

constituye un instrumento con el que en realidad cuenta las autoridades para combatir la

delincuencia organizada, en razn de que por medio de su autorizacin se obtiene

informacin que posteriormente apoyar para identificar y localizar a miembros de una

Aguilar Lpez, Miguel ngel, Presuncin de inocencia: Principio fundamental en el sistema acusatorio,p.24

cit., p. 158.34


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organizacin; en contrasentido, encuadrar un delito cuando no se cuente con la

autorizacin legal para intervenir comunicaciones privadas.

Por consiguiente, tenemos que los elementos necesarios con los que deber

contar la autoridad ministerial para que la autoridad judicial federal conceda la solicitud de

intervencin de comunicaciones privadas, son:

a) La existencia de indicios suficientes para suponer que la persona investigada es

miembro de la delincuencia organizada.

b) Real justificacin para fundamentar que la intervencin es el medio adecuado

para recabar informacin que sirvan para investigar a los miembros de la

delincuencia organizada.

La intervencin de comunicaciones privadas por autorizacin judicial de control,

actualmente slo es facultad del Ministerio Pblico de la Federacin, adscrito a la Unidad

Especializada en Delincuencia Organizada, con exclusin de cualquier otra autoridad de

Procuracin de Justicia o Seguridad Pblica y de cualquier particular; de manera

detallada la legislacin nacional de procedimientos penales hace mencin en el artculo

291 refiere respecto a la intervencin de comunicaciones lo siguiente:

Cuando en la investigacin el Ministerio Pblico considere necesaria la

intervencin de comunicaciones privadas el Titular de la Procuradura General de la

Repblica o los servidores pblicos facultados en trminos de su ley orgnica, as

como los Procuradores de las Entidades federativas, podrn solicitar al Juez

federal de control competente, por cualquier medio, la autorizacin para practicar la

intervencin, expresando el objeto y necesidad de la misma.

La intervencin de comunicaciones privadas, abarca todo un sistema de

comunicacin, o programas que sean fruto de la evolucin tecnolgica, que

permitan el intercambio de datos, informaciones, audio, video, mensajes, as como

archivos electrnicos, que graben, conserven el contenido de las conversaciones o

registren datos que identifiquen la comunicacin, las cuales se pueden presentar

en tiempo real o con posterioridad al momento en que se produce el proceso

comunicativo.

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Moiss Muoz Hernndez

La solicitud deber ser resuelta por la autoridad judicial de manera inmediata, por

cualquier medio que garantice su autenticidad, o en audiencia privada con la sola

comparecencia del Ministerio Pblico, en un plazo que no exceda de las seis horas

siguientes a que la haya recibido.

Si la resolucin se registra por medios diversos al escrito, los puntos resolutivos de

la autorizacin debern transcribirse y entregarse al Ministerio Pblico.

Los servidores pblicos autorizados para la ejecucin de la medida sern

responsables de que se realice en los trminos de la resolucin judicial.

Artculo 294. Objeto de la intervencin

Podrn ser objeto de intervencin las comunicaciones privadas que se realicen de

forma oral, escrita, por signos, seales o mediante el empleo de aparatos

elctricos, electrnicos, mecnicos, almbricos o inalmbricos, sistemas o equipos

informticos, as como por cualquier otro medio o forma que permita la

comunicacin entre uno o varios emisores y uno o varios receptores.

En ningn caso se podrn autorizar intervenciones cuando se trate de materias de

carcter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de

las comunicaciones del detenido con su Defensor.

El Juez podr en cualquier momento verificar que las intervenciones sean

realizadas en los trminos autorizados y, en caso de incumplimiento, decretar su

revocacin parcial o total.

Adems, en artculos posteriores, la misma normatividad seala que La solicitud de

intervencin deber estar fundada y motivada, precisar la persona o personas que sern

sujetas a la medida; la identificacin del lugar o lugares donde se realizar, si fuere

posible; el tipo de comunicacin a ser intervenida; su duracin; el proceso que se llevar

a cabo y las lneas, nmeros o aparatos que sern intervenidos, y en su caso, la

denominacin de la empresa concesionada del servicio de telecomunicaciones a travs

del cual se realiza la comunicacin objeto de la intervencin.

El juez bajo ningn argumento debe revisar de oficio que las intervenciones serealicen en los trminos autorizados, en principio por que l no tiene la carpeta de

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investigacin, segundo, porque ya prejuzgo los hechos, por eso concedi la medida

cautelar, y por consecuencia, en caso de incumplimiento decretar su revocacin, que bajo

los principios de igualdad y de contradiccin, las partes son quienes deben solicitar tal

revisin y en consecuencia el juez decretar o no la revocacin. No se soslaya que talmedida de alguna forma beneficia a quien le causa perjuicio tal acto de autoridad, sin

embargo, es mejor que sean las partes quienes motiven la participacin del juez.

De ninguna manera, la intervencin de comunicaciones y sus prrrogas, no podr

exceder del plazo de seis meses, en contraposicin, slo podrn autorizarse nuevas

intervenciones cuando la autoridad ministerial acredite nuevos elementos que as lo

justifiquen; en suma toda intervencin de comunicaciones deber contar con un registro

pormenorizado, en el que contendr las fechas de inicio y trmino de la intervencin;

resulta necesario observar la siguiente tesis jurisprudencial que precisa el derecho a la

inviolabilidad de comunicaciones:

DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. SU

MBITO DE PROTECCIN SE EXTIENDE A LOS DATOS ALMACENADOS EN

EL TELFONO MVIL ASEGURADO A UNA PERSONA DETENIDA Y SUJETA A

INVESTIGACIN POR LA POSIBLE COMISIN DE UN DELITO. En trminos delartculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, para

intervenir una comunicacin privada se requiere autorizacin exclusiva de la

autoridad judicial federal, a peticin de la autoridad federal que faculte la ley o del

titular del Ministerio Pblico de la entidad federativa correspondiente, por lo que

todas las formas existentes de comunicacin y las que son fruto de la evolucin

tecnolgica deben protegerse por el derecho fundamental a su inviolabilidad, como

sucede con el telfono mvil en el que se guarda informacin clasificada como

privada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin; de ah

que el mbito de proteccin del derecho a la inviolabilidad de las

comunicaciones privadas se extiende a los datos almacenados en tal dispositivo,

ya sea en forma de texto, audio, imagen o video. Por lo anterior, no existe razn

para restringir ese derecho a cualquier persona por la sola circunstancia de haber

sido detenida y estar sujeta a investigacin por la posible comisin de un delito, de

manera que si la autoridad encargada de la investigacin, al detenerla, advierte

que trae consigo un telfono mvil, est facultada para decretar su aseguramiento

y solicitar a la autoridad judicial la intervencin de las comunicaciones privadas

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Moiss Muoz Hernndez

conforme al citado artculo 16 constitucional; sin embargo, si se realiza esa

actividad sin autorizacin judicial, cualquier prueba que se extraiga, o bien, la que

derive de sta, ser considerada como ilcita y no tendr valor jurdico alguno.25

De igual manera, la reforma contempla que exclusivamente la autoridad judicial

federal, a peticin de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio

Pblico de la entidad federativa correspondiente, podr autorizar la intervencin de

cualquier comunicacin privada, lo cual se desdobla en la siguiente critica: en principio,

las autorizaciones a nivel federal no se habrn de limitar al agente del Ministerio Pblico a

partir de lo que contempla el texto constitucional, sino que bastar una prescripcin legal

para que pueda ser realizada por cualquier otra autoridad federal. Por otra parte, se

establece que el Ministerio Pblico de las autoridades federativas podr solicitar dicha

intervencin, lo cual supone una ampliacin de las facultades de dichos servidores

pblicos, as como la existencia de una debida reglamentacin de stas, con el fin de

determinar los casos y supuestos en los cuales podr proceder, situacin que nos remite

a la problemtica similar a la que actualmente padecemos en torno a lo que es la

delincuencia organizada.26

En ese orden, una vez que se analiza minuciosamente las reformas realizadas alartculo 16 constitucional, tenemos que tratndose de delincuencia organizada; el

legislador le excluye del paquete de derechos garantistas y con ello la presuncin de

inocencia que tanto enarbola el sistema acusatorio penal, toda vez que al miembro de la

delincuencia organizada lo considera como un enemigo para el conglomerado normativo y

la sociedad. La real consecuencia que se puede tener, es que al no brindarle la misma

presunción de inocencia en el contexto del derecho penal del enemigo

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