posner y el llamado analisis economico del derecho

5/8/2018 Posner y El Llamado Analisis Economico Del Derecho - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/posner-y-el-llamado-analisis-economico-del-derecho 1/13

POSNER Y EL LLAMADO ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO.doc

POSNER Y EL LLAMADO ³ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO´

³28. Enfrentado con esas invocaciones a la libertad (formuladas por la misma Revoluciónque lo exaltó al poder), Creso adoptó una estrategia bastante política: se hizo liberal. Como el HombrecitoEconómico, dada su naturaleza, nunca digirió muy bien aquello de la ³persona trascendente´, resolvió

conceder a sus vasallos todos los derechos de la ³persona´ (que al fin y al cabo no le costaban ni un céntimo)y reservar para sí mismo el derecho a la corporeidad, vale decir, el acceso y posesión incontrolados de lariqueza material y de sus símbolos. Así lanzó él sus tristemente famosas doctrinas del ³liberalismoeconómico´, la ³libre empresa´ y otras libertades útiles para enriquecerse a sí mismo ³contra natura´, es decir contra la salud del organismo social a que pertenece; y en este último tenor de las cosas, la demencia de Cresoaparece como ³suicida´.

29. Naturalmente, limitado el común de los hombres a defender su existencia corporal ante unCreso endemoniado, y en una lucha que devora lo mejor de su voluntad y de su tiempo, las cacareadaslibertades de la ³persona´ se reducen a un simple ramillete lírico, y en alguna (entre las que hacen ruidoexterior) a una mera ³libertad de pataleo´. Lo malo de la cuestión es que, tras de meternos a todos en esa tristeOlimpíada de los Garbanzos, el excelente Creso, a base de sugestiones e incentivaciones, intentó hacernoscreer que el de la vida era un ³derecho´ a conquistar o ganar en un sistema económico, teoría en sí perversa ymaliciosa en nuestro burgués, ya que, lanzado el hombre a la existencia por una Voluntad superior que lo

trasciende, claro está que el de vivir es un ³deber´ y no un derecho. Y es un deber literalmente ³metafísico´, puesto que la razón de su existencia es la de realizar en este mundo una serie de posibilidades físicas ymetafísicas, en su doble carácter de ³individuo´ y de ³persona´ justamente. Amigo Velazco, el día en que loshombres vuelvan a entender sus vidas, no como un derecho a conquistar sino como un deber a cumplir, todaslas revoluciones inspiradas en esa noción han de ser absolutamente legítimas y el orden que construyan oreconstruyan será ³ortodoxo´. ´

Leopoldo Marechal: Autopsia de Creso, Ed. El Barrilete, Buenos Aires, 1965, pág. 36/37.-

I.- Economía y Derecho. La Visión tradicional.- La elección del epígrafe marechaliano no es inocente. El gran escritor argentino

sintetiza el lugar que se le asignaba, en cualquier sociedad tradicional, a la economía: éstase encontraba naturalmente subordinada a la autoridad espiritual, pero en ningún caso se

consideraba que lo económico era lo ³principal´, lo ³primero´. Desde luego que en este pensamiento, el Derecho también ocupa un lugar: pertenece al orden de las accionesvoluntarias humanas, que la razón establece al valorarlas y regirlas, tema de la FilosofíaMoral o Etica (In Ethic., Lecc. 1, nº 3 y 6). Por cierto que en una concepción así, elDerecho ha de regir a la economía, y no a la inversa. Esta se emplaza entonces en suverdadero sitio y, lejos de desquiciarse[1], su verdadera base es la actividad política. La política y, consecuentemente, el Derecho, conducen a la economía y no a la inversa. Locontrario supone el desorden del Estado, terminando así en un reduccionismo que genera elintento final de despojar a la economía de toda vinculación con la ética.-

II.- Richard A. Posner y la escuela del Análisis Económico del Derecho (Law andEconomics).-

La postura tradicional, empero, ha venido a sufrir un severo ataque, de mano deuna de las escuelas iusfilosóficas de más importante predicamento en los Estados Unidos:la corriente del análisis económico del derecho, de la cual Posner es uno de sus referentesmás importantes. Existe aquí un verdadero giro copernicano en la consideración del problema de las relaciones entre economía y Derecho. Serán ahora las leyes de la economía ±las que el jurista debe conocer y adoptar- las que marquen el rumbo de las soluciones a los problemas jurídicos.- El enfoque que efectúa el análisis económico, según Posner, nos permite ver al Derecho como un sistema. Un sistema que dicho análisis puede aclarar,



revelar como algo coherente y mejorar en algunas áreas. Nos permite, además, ver a laeconomía como un instrumento para entender y reformar las prácticas sociales. La tesis es,entonces, que la economía es una herramienta poderosa para analizar un vasto conjunto decuestiones jurídicas y legales tales como el derecho de familia, las normas que regulan laresponsabilidad extracontractual (tortlaw), el derecho penal o el procedimiento judicial. El

esfuerzo de este autor, pues, consiste en demostrar que el análisis económico puede influir decididamente en la resolución de cuestiones jurídicas concretas.-Posner, graduado en 1959 en Yale, se licenció en Derecho en la Harvard

LawSchool en 1962. Fue profesor en Stanford University, y en la LawSchool de laUniversidad de Chicago, en cuyas actividades académicas y docentes continúa participandoregularmente. Algunas de sus obras destacadas son: ³Legal Precedent: a theoretical andempiricalanalysis´ (1976), ³Utilitarianism, Economics and Legal Theory´ (1979) ,³TheEconomics of Justice´ (1981). Pero sin duda la síntesis de su pensamiento se encuentraen lo que constituye su investigación más importante:- ³EconomicsAnalysis of Law´, publicada en 1973[2]. Es este estudio el que será objeto de algunas explicaciones yreflexiones críticas, en las páginas siguientes.-

III.- Cuestiones terminológicas previas.-Hay un eje central en la doctrina posneriana, que tiene que ver con lo que llamacomo ³maximización de la riqueza´. La riqueza, es el valor de todos los bienes y servicios³económicos´ y ³no económicos´ (tales como la vida, la recreación, el sufrimiento). Los primeros, se comercian en mercados formales, y consisten en los bienes y servicioseconómicos más usuales (el trabajo, el dinero).-

La ³maximización´ se da cuando todos los bienes y servicios sean asignados asus usos más rentables. Por supuesto, se ³maximiza´ la riqueza, siendo ésta el valor detodos los bienes y servicios ³económicos´ y ³no económicos´. El valor es lo que el dueñode los bienes exigiría para separarse de ellos o lo que un no-dueño estaría dispuesto a pagar para obtenerlos: ³el valor económico de algo consiste en lo que alguien esté dispuesto a pagar por él, o si ya lo tiene, la cantidad de dinero que pide por deshacerse de él´ [3]. Posner,sin embargo, se apura en sostener que la ³riqueza´ posee una dimensión no-pecuniaria, noes un concepto contable; se mide por lo que los individuos pagarían por las cosas (o pedirían a cambio de deshacerse de las cosas que poseen), no por lo que efectivamente pagan por ellas[4].-

IV.- Las leyes económicas.- Tal como la entiende Posner, la economía es la ciencia de la elección racional en

un mundo donde los recursos son limitados en relación con las necesidades humanas. Suobjetivo consistirá entonces en explorar las consecuencias del supuesto de que el hombre esun maximizador racional de sus fines de vida, sus satisfacciones, su interés propio. Adviertesin embargo nuestro autor, que el interés propio no debe confundirse con el egoísmo, yaque la felicidad (o la miseria) de otras personas puede formar parte de nuestrassatisfacciones[5].-

Como puede verse, nos encontramos nuevamente frente al concepto demaximización, que habíamos juzgado como central en la teoría posneriana. De hecho, puede partirse aquí de una proposición: el concepto del hombre como un maximizador racional de su interés propio conlleva que las personas responden a ciertos incentivos. Y deello se deriva, lo que Posner califica como tres principios fundamentales de la economía,tres ³leyes´ que formula y explica del siguiente modo:-



1º) Hay una relación inversa entre el precio cobrado y la cantidad demandada. De suyo, hade apreciarse que este principio no es otro que una formulación levemente modificada de laconocida ley de oferta y demanda.-

Esto conlleva una consecuencia: si por ejemplo, el precio de la carne sumenta 10centavos el kilo, y si permanencen constantes los demás precios, la carne costará al

consumidor relativamente más que antes. Como es racional y con interés propio, elconsumidor reaccionará investigando la posibilidad de comprar bienes que prefería menoscuando el bistec tenía su precio antiguo, pero que ahora resultan más atractivos porque sonmás baratos en relación con el bistec. Puede suceder, incluso, que algunos consumidoresreduzcan sus compras de carne y aumenten sus compras de otros cortes, o de otrosalimentos, de modo que disminuirá la cantidad total demandada por los compradores, y por ende la cantidad producida.-

Posner afirma que la ley de la oferta y demanda, también se aplica a bienes queno tienen precios explícitos. Por ejemplo, se dice que el criminal que ha purgado sucondena, ha pagado su deuda con la sociedad, y ciertamente un economista consideraría detodo punto de vista adecuada esa metáfora. Por ello un economista se sentiría inclinado a

pronosticar que un aumento de la severidad del castigo, o de la probabilidad de suimposición, elevará el ³precio´ del delito, y por ende reducirá su incidencia. De estamanera se alentará al criminal para que se dedique a ³otra´ actividad. 2º) Los vendedores procuran maximizar su beneficio: tratan de maximizar la diferenciaentre sus costos y el valor de sus ventas. De hecho, un vendedor racional no vendería por debajo de su costo. Hay diversos tipos de costo: el costo social, por ejemplo, disminuye lariqueza de la sociedad; un costo privado, en cambio, sólo redistribuye esa riqueza. En todocaso, como veremos más adelante, el concepto de costo se encuentra siempre orientadohacia el futuro; en esta perspectiva adquiere relevancia lo que Posner denomina el costo³hundido´, o costo ³incurrido´, por ejemplo, el precio de los insumos utilizados en laelaboración de un producto[6].-

Esta discusión de los llamados ³costos hundidos´, ayuda a explicar la razón por laque las personas racionales basan sus decisiones en sus expectativas de futuro, no en suslamentaciones del pasado. Tratan lo pasado como pasado. Si se permite que laslamentaciones destruyan las decisiones, se perjudicará la capacidad de las personas paraforjar su destino. Perspectiva y aplicación práctica del análisis económico del derecho: si se permite que uno de los contratantes revise ex post los términos del contrato celebradolibremente, porque sus resultados no fueron buenos para él, dejarán de celebrarse muchoscontratos, principio éste que bien podría aplicarse a la absurda y sedicente normativa de la pesificación[7].- 3º) Los recursos tienden a dirigirse hacia sus usos más valiosos si se permite el intercambiovoluntario. ¿Por qué ofrece el agricultor A comprar la granja del agricultor B a un preciomayor que el precio mínimo que pide B por la propiedad? Porque la propiedad vale más para A que para B, lo que significa que A puede usarla para generar un producto másvalioso, medido por los precios que los consumidores están dispuestos a pagar. Por un proceso de intercambio voluntario, los recursos se desplazan hacia los usos en que esmasyor el valor para los consumidores, medido por su disposición a pagar. Cuando losrecursos se usan donde su valor es el más alto, podemos decir que se están empleandoeficientemente[8].-

En suma, estos tres principios pueden sintetizarse en uno sólo, que ya fue visto por Weber:- ³...lo decisivo de la actividad económica consiste en guiarse en todo momento



por el cálculo del valor dinerario aportado y el valor dinerario obtenido al final, por primitivo que sea el modo de realizarlo´[9].-

V.- El Enfoque Económico del Derecho.- Advierte Posner que hasta hace unos treinta años, el análisis económico del

derecho era casi sinónimo del análisis económico del derecho contra los monopolios, y en

algunas áreas específicas del quehacer jurídico, como por ejemplo, el derecho fiscal.- Sin embargo, el sello distintivo del ³nuevo´ derecho y economía que surge en losúltimos años, es lo que el considera un hecho irrefutable: la aplicación de la economía alsistema legal por todas partes. Esto puede verse, especialmente en sectores del derechocomún, tales como el derecho de daños, el derecho de los contratos, el derecho penal(fundamentalmente la teoría y práctica del castigo), el derecho de familia, el derecho procesal...

Ahora bien, la teoría económica del derecho posee, a juicio de Posner, lo quedenomina aspectos normativos y positivos. En cuanto a la primera faceta, el economista no puede decir, por ej., a la sociedad, que debería tratar de limitar el robo, pero sí puedemostrar que sería ineficiente tolerar el robo ilimitado, y así puede aclarar un confllicto de

valores demostrando cuánto de un valor ±la eficiencia- debe sacrificarse para alcanzar otro[10]. En todo caso, el punto de vista normativo pretendería cambiar las reglas o lasnormas del sistema, pero para mejorarlos.-

El papel positivo, en cambio consiste simplemente en explicar las reglas o lasnormas y sus resultados, tal como son, no como debieran ser. Esta distinción,indudablemente, nos recuerda a Kant y a su división entre razón teórica y razón práctica.En efecto, el conocimiento teórico (razón teórica) es conocimiento de lo que es, y la formatípica de conocimiento en este campo la constituyen los juicios indicativos o descriptivos.Por el contrario el conocimiento práctico (la razón práctica) es conocimiento de lo que debeser, siendo su forma típica (conocimiento volcado a la acción) el imperativo. Desde Hume,en el siglo XVIII, se sostiene que entre el mundo del ser y el del deber ser existe un hiatoinfranqueable: de lo que es no puede derivarse lo que debe ser.-

De todas formas, Posner afirma que no debe sorprendernos la circunstancia deque muchas de las doctrinas jurídicas se basan ±algunas de un modo muy incipiente- en laeficiencia, concepto éste al que el autor le adjudica un valor innegable. El origen de esta búsqueda ³eficientista´ lo podemos encontrar a partir de la segunda mitad del siglo XIX,cuando la ideología liberal del laissez faire basada en la economía clásica, dominaba en lasclases educadas. En síntesis: la teoría del análisis económico del derecho es una teoría de laeficiencia: su idea central es que el derecho común se explica mejor (no perfectamente)como un sistema para maximizar la riqueza de la sociedad.-

Para Posner, el abogado y el economista , tienen una manera distinta de ver unmismo problema, y eso también tiene que ver con lo que habíamos adelantado antes,respecto de la perspectiva ex ante y ex post. Por ejemplo, X recibe un tiro de un cazador poco cuidadoso (Y) y lo demanda. Lo único que le interesa a las partes y a sus abogados, ylo único que decidirá el Juez, es si es ³justo´ que X reciba una indemnización.-

Para el economista, en cambio, el accidente es un capítulo cerrado. El economistase interesará en los métodos de prevención de accidentes futuros que no se justifiquen por sus costos y por ende, se interesará en la suma de los costos de los accidentes y de la prevención de los mismos: mira al futuro. A las partes litigantes, no les interesa el futuro:su preocupación se limita a las consecuencias financieras de un accidente ya ocurrido.Advierte sin embargo nuestro autor, que esta dicotomía es exagerada[11], puesto que la



decisión judicial de este caso afectará al futuro y por lo tanto, también le debe interesar esteaspecto al economista, ya que la sentencia que se dicte establecerá o confirmará una reglaque guiará a las personas que realicen actividades peligrosas.-

Por otra parte, el Juez y los abogados no pueden omitir el futuro. En efecto, dadoque la decisión del Juez constituye un precedente que influirá en la decisión de casos

futuros, el Juez debe considerar el probable efecto de decisiones alternativas sobre elcomportamiento futuro de los individuos que provocan esa clase de accidentes. Esteaspecto constituye, a juicio del autor, uno de los puntos de unión mas notorios entreeconomía y derecho.-

Posner aquí, se hace cargo de una crítica. Ciertamente, una de las objeciones másfrecuentes a la teoría económica del derecho, es que olvida a la ³justicia´, pero a su juicio,tenemos que aclarar los diversos significados que posee el concepto de ³justicia´. A veces,la palabra significa justicia distributiva, es decir, el grado adecuado de igualdad (lo cual posee, desde luego, significación económica). Un segundo significado de justicia, quizás elmás común, es el de ³eficiencia´. Por ejemplo, cuando los individuos califican de injusto elhecho de condenar a una persona sin someterla a juicio, o de expropiar una propiedad sin

una compensación justa, esto no significa nada más que la afirmación de que esecomportamiento desperdicia recursos. Incluso, asegura Posner, el principio deenriquecimiento ilícito puede derivarse del concepto de eficiencia. Y con un poco dereflexión no nos sorprenderá que, en un mundo de recursos escasos, el desperdicio debeconsiderarse inmoral.-

Desde ya nos adelantamos a criticar semejante concepto de justicia distributivadel que parte Posner. En la tradición clásica, la justicia distributiva, propia del gobernante, posee una igualdad geométrica: es, por lo tanto, proporcionalmente desigual porque elreparto se deberá efectuar en función de los méritos y las capacidades. Como veremos másadelante, la pura eficiencia no es un buen cartabón para lograr un opus justum, llámese aesta obra una sentencia o un simple acto de reconocimiento entre amigos, propio de la justicia conmutativa.-

VI.- Algunos ejemplos del funcionamiento de la teoría económica delderecho.

Como dijéramos más arriba, la teoría económica del derecho posee innumerablesaplicaciones prácticas en varios campos del derecho. Tomaremos tan sólo algunos aspectosde la inserción de la teoría en lo que sería la praxis cotidiana del jurista, aunque desde ya, elanálisis económico se extiende a todo el campo del derecho privado y público, sinexcepción alguna.-

VI.1. El derecho de propiedad.- Tomemos como ejemplo uno de los derechos subjetivos por excelencia, el derecho de propiedad. Imaginemos, dice Posner, una sociedad en la que se han abolido todos losderechos de propiedad. Un agricultor siembra maíz, lo fertiliza, ubica espantapájaros paracuidar sus plantaciones...pero cuando el maíz está maduro, su vecino lo cosecha y lo lleva para su propio uso. Por supuesto, al no existir el derecho de propiedad, el agricultor denuestro ejemplo no posee ningún remedio legal contra la conducta de su vecino, puesto queno es propietario de la tierra. Esto nos conduce a asegurar que si no pueden tomarsemedidas defensivas, luego de algunos incidentes, se abandonará el cultivo de la tierra, y lasociedad cambiará a métodos más primarios de subsistencia, tales como la caza, quedemandan una inversión económica preparatoria mucho menor. Como sugiere este ejemplo,



la protección legal de los derechos de propiedad crea incentivos para el uso eficiente de losrecursos[12].-

En otros términos: si todo pedazo de tierra es propiedad de alguien, losindividuos tratarán de maximizar el valor de la tierra mediante el cultivo, u otras mejoras.Este principio se ha conocido durante siglos, y es un ejemplo de un análisis dinámico de los

derechos de propiedad. En cambio, el análisis estático es relativamente reciente.Imaginemos, dice Posner, que varios ganaderos son propietarios comunes de un pastizal; por lo tanto ninguno tiene derecho a excluír a los demás por el uso del pastizal. Podemossuponer, además, que el pastizal es natural (no cultivado). Aún así, el pastoreo de vacasadicionales impondrá un costo a todos los demás ganaderos: como ninguno de ellos paga por el uso del pastizal, se criarán más vacas de lo que sería eficiente. Nuestro autor sugiereque este ejemplo puede desplazarse, y ver en él una analogía con el congestionamiento delas rutas y de las autopistas: en la medida en que no se pague por su uso, los consumidorestenderán aún más de lo que sea eficiente a la utilización de sus vehículos.-

De todas formas, la creación de derechos exclusivos es una condición necesaria, pero no suficiente, para el uso eficiente de los recursos: los derechos deben ser

transferibles. Todo esto lleva a la enunciación de una regla: si todo recurso valioso (esdecir, si todo recurso escaso y deseado) fuese propiedad de alguien (criterio deuniversalidad), si la propiedad connotara el poder de excluir a todos los demás del uso delrecurso (exclusividad), y si los derechos de propiedad fueran libremente transferibles(transferibilidad), el valor sería maximizado[13].-

Existen diversas aplicaciones de subproblemas derivados del derecho de propiedad. Uno de ellos es el derecho a la privacidad. Uno de los problemas que encierra elejercicio de este derecho consiste en saber si una persona tiene derecho a ocultar hechosembarazosos acerca de sí misma (por ejemplo, que es un ex-convicto). Posner argumentaque hay apoyo jurisprudencial para tal derecho, pero no en cantidad suficiente. Eleconomista ve aquí un paralelo con los esfuerzos que realizan los vendedores para ocultar los defectos de sus productos. Una persona ³se vende´ tratando de convencer a un socio potencial (un empleador, un novio, incluso un conocido) de que tiene buenas cualidades.¿Deberíamos alentarlo para que engañe a estas personas, otorgándole el derecho dedemandar a cualquiera que revele sus defectos ocultos? .Por lo menos, por razoneseconómicas, la respuesta parece ser negativa.-

Sería diferente, sugiere Posner, si lo que se ³revela´ no es un hecho embarazoso,sino una magnífica receta culinaria. Entonces nos encontramos en el campo del secretocomercial, donde el secreto es un método para aplicar un derecho de propiedad informal yestimula una inversión en una idea socialmente valiosa[14].-

Lo precedentemente expuesto, constituye acaso un ejemplo claramente indicador de cómo procede a argumentar y razonar un jurista enrolado en el análisis económico delderecho.-

VI.2. El derecho de familia.- Uno de los enfoques más curiosos del análisis económico del derecho, es su

explicación de la familia como institución jurídica. Por empezar, Posner efectúa unaafirmación al menos polémica: el matrimonio constituye una relación que³inquietantemente se parece a un contrato´[15].-

Así, la teoría económica se funda en la percepción de que el hogar no es sólo unaunidad de consumo, sino lo que es más importante, una unidad de producción en lasociedad. En efecto, el alimento, la ropa, los muebles, las medicinas y otros bienes del



mercado que la familia compra son insumos para la producción de nutrientes, calor, afecto,hijos y otros bienes tangibles e intangibles que constituyen la producción de la unidadfamiliar. Un insumo crítico de este proceso productivo , sin embargo, no es un bien delmecado: lo constituye el tiempo de los miembros de la familia y en particular, en la familiatradicional, el tiempo consumido (o utilizado) por la esposa.-

La familia, además, facilita la división del trabajo, lo que genera gananciasderivadas de la especialización. En la familia tradicional, el esposo se especializa en algúnempleo del mercado (por ej., la ingeniería) que genera un ingreso que puede utilizarse en lacompra de los bienes del mercado necesarios como insumos de la producción final de lafamilia, mientras que la esposa dedica su tiempo al procesamiento de bienes del mercado(por ejemplo, los comestibles) en la producción familiar (la comida). Especializándose en la producción para el mercado, el esposo maximiza el ingreso monetario de la familia con elque se comprarán los bienes del mercado que la familia necesita. Especializándose en la producción familiar, la esposa maximiza el valor de su tiempo como un insumo en la producción de la familia. La división del trabajo ±el esposo trabajando a tiempo completoen el mercado laboral, la esposa a tiempo completo en el hogar- sirve para maximizar el

ingreso real total de la familia permitiendo que los cónyuges se especialicen en actividadescomplementarias.- De todas formas, hay un ³enigma´ en la naturaleza de la familia, y la clave para

resolverlo reside a su vez en la naturaleza del bien principal que el matrimonio produce: loshijos. En efecto, aunque muchos matrimonios no tienen hijos, pocos han elegido notenerlos, y resulta difícil creer que el matrimonio sería una institución común si la mayoríade los individuos no deseara tener hijos. Pero la crianza de los hijos requiere, sobre todo ensus primeros años, una cantidad enorme de tiempo de parte de los padres (tradicionalmente,de la madre), y una mujer que cría a su hijo no tendrá tiempo para trabajar en el mercado por el dinero que necesita para insumos complementarios (alimento, vestido, abrigo, etc.).Por tanto, la esposa ³cambia´ su trabajo en el hogar por el trabajo del esposo en el mercado;el esposo ³compra´ a su esposa el cuidado de los niños[16].-

Posner lleva el análisis económico a supuestos un tanto desopilantes. Afirma, por ejemplo, que en el matrimonio hay un sustituto de los mecanismos de control que existendentro de una empresa. Naturalmente los economistas no llaman ³amor´ a este factor, perolo describen como una forma de altruismo. El altruismo es la condición en que el bienestar de una persona es una función positiva del bienestar de otra. Y concluye: si H ama a M, unaumento de la felicidad o la utilidad o el bienestar de M será experimentado por H como unaumento de su propia felicidad o bienestar. El altruismo facilita la cooperación; es unsustituto barato y eficaz de los contratos [17] (¡!).-

En fin, el derecho matrimonial, para posner, es una desconcertante amalgama deintervencionismo (por lo que toca a la duración del contrato y a las sanciones para elsupuesto de su incumplimiento) y de laissez faire. ¿Cómo podrá explicarse esto, y si es posible conciliarlo con el principio de eficiencia? La respuesta podría residir en el hecho deque el ³contrato´ de matrimonio afecta a terceros que no han consentido: los hijos.-

VI.3. El derecho penal.- Merece destacarse la idea que tiene nuestro autor, de lo que denomina ³sanciones

penales óptimas´. A fin de diseñar un conjunto de sanciones penales óptimas, necesitamosun modelo de comportamiento criminal. El modelo, nos dice Posner, puede ser muy simple:una persona comete un delito porque los beneficios esperados del delito, para él, superanlos costos esperados. Los beneficios son las diversas satisfacciones tangibles (por ej., en el



caso de delitos pecuniarios) o intangibles (los deniminadoscrimenes pasionales). Loscostos, incluyen varios gastos directos (para comprar armas, herramientas, máscaras, etc.),los costos de oportunidad del tiempo del criminal y los costos esperados del castigo penal.El delinciente es así, ciertamente, un calculador racional[18].-

Para Posner, desde un punto de vista económico debiera alentarse el empleo de

las multas. La prisión no sólo no genera ninguna recaudación para el Estado, como lo hacenlas multas, sino que sus costos sociales superan a los de la recaudación de multas de losacusados solventes. Tenemos entonces, el gasto de la construcción, el mantenimiento y elfuncionamiento de las prisiones (sólo parcialmente contrarrestado por el ahorro de gastosde manutención en el exterior en que incurriría el delincuente si no estuviese en la prisión),la pérdida de la producción legal del individuo encarcelado (si es que produce algo) duranteel período que permanezca en prisión, la desutilidad del encarcelamiento para él (que nogenera ningún beneficio correspondiente para el Estado, como ocurre con una multa) y ladisminución de su productividad en actividades legítimas tras su liberación[19] .-

No obstante, nuestro autor advierte que la prisión genera un beneficio importanteque no existe en el caso de una multa: impide que el delincuente cometa algún delito (por lo

menos fuera de la prisión) mientras se encuentre alojado en ella. A nuestro juicio, ambosargumentos, el favorable a la multa y el de los beneficios de la prisión, son marcadamenteutilitaristas[20].-

VI.4. Otros campos del derecho público. El derecho procesal. El derechoconstitucional.-

Según Posner, el objetivo de un sistema de derecho procesal es la reducción delos costos, principalmente, el de las decisiones judiciales erróneas. Sabedor de todo lo queinsume un proceso desde el punto de vista del tiempo, principalmente, presta tambiénatención a los arreglos extrajudiciales. En este caso, una condición necesaria para quetriunfen las negociaciones es que haya un precio con el que ambas partes concluyan que elacuerdo aumentaría su bienestar [21]. En este punto demuestra que conoce los principiosgenerales de la teoría de la negociación, cuando nos dice que la mejor oferta de arreglo decada parte dependerá de cómo espere que le vaya en un litigio. Como se sabe, esta ³vara´ para medir la conveniencia de un acuerdo, se denomina ³MAAN´ , siglas que correspondena la frase: ³mejor alternativa del acuerdo negociado´. Las alternativas, se encuentran fuerade la negociación (puesto que si se encontraran dentro, serían opciones) . Desde luego, simi MAAN superara lo que puedo conseguir en una negociación, será muy difícil llegar a unarreglo, puesto que éste nunca superará mi mejor alternativa.-

El análisis económico se extiende, en fin, al campo del derecho constitucional. A juicio de nuestro autor, la Constitución trata de impedir la centralización del poder gubernamental, dividiendo el poder político entre los estados por un lado y el gobiernofederal, por el otro, y separando las facultades del gobierno federal en tres poderesindependientes. Ahora bien, en términos económicos, el propósito principal de laseparación de poderes es impedir la monopolización del poder coercitivo del Estado, unaforma de monopolio potencialmente mucho más costosa que cualquier otra.-

Posner incluso llega a proyectar los principios económicos referentes a la libertadde mercado, al ³mercado libre de las ideas y la religión´. Aquí llega a otra conclusión polémica: ¿porqué razón una religión monopólica puede ser severa? . La respuesta se extraede las reglas económicas: porque tiene un mercado cautivo. Así, cuanto másdenominaciones religiosas posea la sociedad, mejor, dado que ello fomenta el que compitan(¿?) entre sí. En efecto, las religiones competitivas no pueden ser severas, así como los



vendedores competitivos de bienes y servicios ordinarios no pueden tratar a sus clientes condureza[22].-

VII.- Las críticas al análisis económico del derecho.- Posner se defiende de quienes piensan que la escuela del análisis económico

efectúa sus ponderaciones sin tener en cuenta regla ética alguna. Claro que para él, la

eficiencia es un valor ético. El análisis económico contribuye entonces al progreso de lasociedad, señalando el camino que se debe seguir para alcanzar ciertos fines sociales, dadosdel modo más eficiente.-

Pero por otra parte, Posner considera que el significado más común del conceptode justicia, es el de eficiencia. Entre otros ejemplos, cuando los individuos califican deinjusto el hecho de condenar a una persona sin someterla a juicio, de expropiar sin unacompensación justa o de no obligar a un automovilista a que pague los daños causados a lavíctima de su negligencia, todo esto no significa nada más que la afirmación de que esecomportamiento desperdicia recursos. Y con un poco de reflexión no nos sorprenderá que,en un mundo de recursos escasos, el desperdicio debe considerarse inmoral[23]. Y agrega:³la economía siempre podrá proveer una aclaración del valor mostrando a la sociedad lo

que debe sacrificar para alcanzar un ideal no económico de justicia. La demanda de justiciano es independiente de su precio´[24].- Sin embargo, como se ha dicho acertadamente, si bien el pensamiento económico

liberal tuvo el mérito de poner al descubierto los mecanismos económicos de la sociedad ,elaborando con ellos un paradigma científico, al concebir demasiado mecánicamente larealidad económica, suprimió la dimensión ético-moral de la conducta económica[25].-

En efecto, al hacer prevalecer el principio económico sobre la regla moral,corremos ciertamente el riesgo de quedarnos con un derecho sin bases éticas. Pero desdeluego, como sostuviéramos al comienzo de este trabajo (v. pto. I), el error radica en elmétodo: así, el natural circuito: moral-derecho-economía, es reemplazado ahora por esteotro: economía-derecho-moral, en donde incluso lo moral se define en términos puramenteeconómicos, como hemos visto más arriba (el desperdicio ±en términos crematísticos- esconsiderado inmoral; la demanda de justicia no es independiente de su precio..., el tiemposólo puede concebirse como un valor dinerario[26]).-

Por otra parte, como bien lo ha demostrado Ronald Dworkin, uno de los más precisos críticos del análisis económico del derecho, ¿tenemos alguna razón para pensar que por lo general, la felicidad promedio mejora en naciones prósperas gracias a una mayor prosperidad, medida por las sumas que sus ciudadanos desean y pueden pagar por los bienes que realizan o comercializan? ¿O no aumentaría dicha felicidad si los ciudadanosaceptaran otras normas de responsabilidad personal, normas que a veces ignoraran la prosperidad por otros valores? . No tenemos, así, ninguna evidencia que la prosperidad, o lamaximización del bienestar económico funcione de hecho como lo sugiere Posner [27].-

En efecto, tal como tuviéramos ocasión de citar en otra oportunidad, ¿podríamantenerse una sociedad donde el más alto funcionario, el soldado, el magistrado, elsacerdote, el artista, el sabio, el profesional liberal sólo buscasen la mayor ganancia posible? En ella, toda forma de economía estaría amenazada y la vida social atacada en sus bases

[28].-

De suyo, como se ha dicho acertadamente, los mercados son buenos para algunascosas. Son buenos para procesar grandes cantidades de información a través de los preciosy para coordinar decisiones económicas descentralizadamente; para estimular la innovacióna través de la competencia y (en ciertas conmdiciones, dentro de ciertos límites) también



sirven para asignar recursos con eficiencia. Pero también plantean enormes problemas: A)Una tendencia a socavar los propios fundamentos de la sociedad. Ya vimos que el egoísmoy el individualismo del homo oeconomicus corroen la ³sustancia moral´ de la sociedad, losvalores comunitarios sin los cuales el propio mercado tampoco funciona; por otra parte, laacción irrestricta de los mercados provoca ciclos de auge y recesión, y a menudo grandes

crisis económicas; los mercados, a su vez, nmo pueden proveer los bienes públicos que lassociedades precisan para subsistir, y son completamente insensibles a todos los fenómenos,magnitudes y cualidades que no se expresan en el lenguaje de los precios. Por eso ladinámica de la mercantilización tiende a ser también una dinámica de reificación,alienación y deshumanización; B) Problemas de Justicia. La asignación eficiente (si se da)no implica necesariamente una distribución justa. Puede decirse que las economías demercado actúan socializando costes y privatizando beneficios; la acción irrestricta de losmercados agrava las desigualdades entre las personas, y también las desigualdadesinterregionales e internacionales; por su parte ek dinamismo irrestricto de los mercados creadesequilibrios macroeconómicos que resultan en graves problemas como el paro, lainflación y la deuda externa; C) Problemas de Escala (Sustentabilidad). El dinamismo

irrestricto de los mercados, impulsado por la búsqueda de beneficios, empuja a lasempresas y al conjunto de la economía al crecimiento, chocando de esa manera contra loslímites biofísicos de los ecosistemas. En síntesis: el fin de la economía no puede ser laeficiencia productiva en abstracto (definida en función de los valores de cambio y lamaximización del beneficio privado), sino el bienestar de los seres humanos, que incluye en primerísimo lugar la preservación de una biosfera habitable[29].- El análisis económico del derecho se transforma así en una especie de álgebra moral, dondelo único que cuenta es la utilidad y el beneficio. La maximización podría dar lugar al olvidode absolutos morales básicos..

VIII.- Tomás de Mercado y Luis de Molina: dos referentes clásicos.- El dominico Fray Tomás de Mercado, autor en pleno siglo XVI de la importante

obra ³Suma de Tratos y Contratos´[30] y Luis de Molina, autor a su vez del interesantísimoestudio De Iustitia et Iure, plantean un arduo problema económico, el del justo precio, queresuelven con criterios totalmente alejados de la teoría del análisis económico.-

Así, para Mercado, las cosas pueden tener una dignidad derivada de su propianaturaleza y otra económica, derivada de la utilidad para servir a las necesidades humanas.Pero la utilidad derivada de la necesidad de las cosas cambia, dependiendo de lassociedades[31]. El precio que se pague para obtener un bien es fruto de una convenciónsocial, pero que debe estar atada a una condición o carácter moral, como lo es el precio justo, que ha sido definido desde antiguo como el equilibrio entre lo dado y lorecibido (parágrafo 58). Explica la variación de los precios por varios factores, tale scomola abundancia o la escasez de dinero, la proximidad del envío de una flota a las Indias, etc.Esto llevó al dominico a afirmar sabiamente que los precios son más variables que losvientos (parágrafo 181). Por ello critica al Gobierno si éste, con base en su autoridad, fija el precio de un bien y no lo modifica oportunamente teniendo en cuenta todos los factores queintervienen en un momento determinado para que el precio dado fuera el justo (parágrafo160)

[32].-

En Luis de Molina, encontramos lo que puede llamarse el ³postulado de laequivalencia´: La equivalencia es la igualdad en cuanto la valor económico de los bienesque se intercambian. Dos o más bienes, si tienen igual valor, serán bienes equivalentes; noserán equivalentes si no tienen igual valor. En la transacción de compraventa, por ej., esos



bienes son la mercancía y el precio. Distinguir dos acciones, la de comparar los bienes conla medida del valor que es el dinero y la de equilibrar los bienes para que sean equivalentes,es de suma importancia para comprender a Molina. Una expresión a la que recurre siempreque detecta la falta de equivalencia en la compraventa es la de ³reducir a igualdad latransacción´ (reduce ad aequalitatem). En lenguaje actual, ³reducir a igualdad´ una

transacción de compraventa es lo mismo que ³equilibrar´ esa transacción. En el pensamiento molinista, el destinatario a quien se pide que establezca el equilibrio no es otroque el sujeto económico que, al intercambiar sus bienes, descubre que lo entregado (oferta)no es igual a lo recibido (demanda)[33].-

Pero podemos hallar en Molina una referencia preciosa, que marcaindudablemente las diferencias entre una y otra postura. Molina admite una subida del precio cuando existe escasez de los bienes que se demandan e, igualmente,admite undescenso en el precio cuando existe abundancia; que el mayor número de compradores quecocurren al mercado fuerza el precio al alza y la menor demanda lo fuerza a la baja. Pero suteoría se completa cuando pregunta: en las circunstancias mencionadas ¿cuánto deberásubir o bajar el precio?; y contesta: ³cuánto deba aumentar o disminuir el precio al variar

alguna de las circunstancias mencionadas debe juzgarlo el criterio de los prudentes´ (Disp.348, n. 7)... Enseña Francisco G. Camacho: ¿Por qué razón las fuerzas del mercado habrían

de introducir en la determinación del justo precio una racionalidad que se niega a ³los prudentes´? . Sólo cuando apriorísticamentese ha optado por la identificación del libremercado con la racionalidad económica se puede llegar a una conclusión como la expuestay, por lo que leemos en sus obras, no parece fácil concluir que los escolásticos realizasenesa opción. Al contrario, es posible que nuestra dificultad para comprender por qué elcriterio de los prudentes puede intervenir racionalmente en el mercado para determinar lacuantía en que los precios han de subor o bajar al cambiar las condiciones económicas sedeba a que nos hallamos demasiado inmersos en un paradigma económico en el que, por laconstelación de valores socio-económicos apriorísticamente admitidos, esa intervenciónresulta incomprensible[34].-

Nos encontramos aquí, entonces, frente a un paradigma distinto. Mientras en unolo racional es la maximización del beneficio, en otro lo racional es someterse al criterio delos prudentes, sosteniendo además, como puntal del justo precio, el postulado de laequivalencia.-

Así las cosas, la justicia propuesta por el análisis económico del derecho, seencuentra vacía de contenido. Al implementar una justicia vacua, carente de realismo, suconcepción de lo jurídico resulta pobre. Ojalá este estudio permita incentivar el análisis dedicha escuela, permitiendo sacar la paja del trigo a fin de permitir una más completa tareaen la ardua interpretación del Derecho.-

JORGE GUILLERMO PORTELA



[1] Utilizamos aquí la expresión ³desquiciar´ en el 2do.sentido figurado que le asigna el Diccionario de laReal Academia Española: ³Descomponer una cosa quitándole la firmeza con que se mantenía´. [2] Hay traducción castellana:- El Análisis Económico del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México,1998. En adelante utilizaremos con la notación AED , para las citas, esta edición.- [3] AED, pág. 19.-

[4] AED, pág. 23.- [5] AED, pág. 11

[6] AED, pág. 15 [7] En términos generales, las legislaciones de emergencia son ejemplos de soluciones ex post. En ellas, elestado interviene en las relaciones contractuales privadas, y generalmente dice ³igualar´ las relaciones,cuando en términos reales suele crear ventajas desproporcionadas a una sola de las partes contratantes. Laigualdad, se transforma entonces en igualitarismo.-

[8] AED, pág. 18.- [9] Max Weber: La Etica Protestante y el Espíritu del Capitalismo, Ed. Península, 1987, pág. 11. [10] AED, pág. 28.- [11] AED, pág. 29.-

[12] AED, pág. 38.- [13] AED, pág. 39.- [14] AED, pág. 49, passim. [15] AED, pág. 135.-

[16] AED, pág. 136.En otra parte de la obra, este hilo argumental da pie para que el autor explique el arduo problema que suscita la determinación de los daños que involucran a amas de casa incapacitadas. Concluyeasí que el valor mínimo de los servicios de un ama de casa, y por ende el costo para la familia si talesservicios se eliminan, es el precio que su tiempo hubiera alcanzado aplicándolo en su siguiente uso mejor.

Supongamos que el ama de casa había sido preparada como abogada y podía haber ganado $- 100.000trabajando para una firma legal, opero optó por ser ama de casa, y que los diversos servicios quedesempeñaba como ama de casa podían haberse contratado en el mercado por $-20.000. Dado que optó por quedarse en casa, presumiblemente sus servicios en la casa eran considerados por la familia con un valor de

por lo menos $-100.000, en caso contrario, la familia podría haber incrementado su ingreso real si ella sehubiera puesto a trabajar como abogada, contratando a otros para que realizara sus funciones hogareñas. Detodas formas, aclara Posner, la valuación de los servicios de una esposa resulta difícil a causa de la ausenciade un mercado explícito de amas de casa (AED, pág. 185). A veces, la doctrina ha llamado a estos servicios el³costo de la madre sustituta´, en un intento por marcar una pauta objetiva de valuación.- [17] AED, pág. 137.-

[18] AED, pág. 215.- [19] El punto de vista de Posner es similar aquí a la visión del panóptico de Bentham, un ³establecimiento

propuesto para guardar los presos con más seguridad y economía, y para trabajar al mismo tiempo en sureforma moral, con medios nuevos de asegurarse de su buena conducta, y de proveer a su subsistenciadespués de su soltura´ v. Jeremías Bentham: El Panóptico, Ed. De La Piqueta, Madrid, pág. 33.Una de lasventajas que veía Bentham en el Panóptico, era su contribución al afianzamiento de la regla de la economía:³...un sistema en el que se ha querido remover la principal objeción que se ha puesto siempre contra lareforma de las prisiones, a saber, el excesivo gasto, y convenía hacer ver que el sistema propuesto reuníatodas las otras ventajas a la de una economía superior´ (ob. cit., pag. 47/8). Para Foucault, el esquema

panóptico es un intensificador para cualquier aparato de poder: garantiza su economía (en material, entiempo); garantiza su eficacia por su carácter preventivo, su funcionamiento continuo y sus mecanismos



automáticos (Michel Foucault: Vigilar y Castigar. Nacimiento de la prisión, Siglo XXI, México, 1976, pág.209).-

[20] En otro ensayo (³Maximización de la Riqueza y TortLaw. Una investigación filosófica´), Posner, alreferirse al ³tortlaw´ (las normas que regulan la responsabilidad extracontractual) sostiene que ofrece lamaximización de la riqueza como la norma del utilitarista normativo para determinar la responsabilidadextracontractual.-

[21] AED, pág. 521.- [22] AED, pág. 633.- [23] AED, pág. 32.- [24] AED, pág. 33.- [25] Luis de Molina: La Teoría del Justo Precio. Ed. preparada por Francisco G. Camacho, Ed. Nacional,Madrid, 1981, pág. 99.- [26] Recordamos ahora el poema ³Variación XII´ (Civitas Dei) de Pedro Salinas: ³El tiempo ya no estiempo, el tiempo es oro,/florecen compañías/ para vender a plazos los veranos,/las horas y los días./ Luchanlas cantidades con los pájaros, /los nombres con las cifras...´ [27] Ronald Dworkin: El Imperio de la Justicia, Gedisa, Barcelona, 1988, pág. 205.- [28] Jorge G. Portela: Apuntes en torno a la noción católica de economía, ED., ejemplar del 13.MAY.94,

pág. 4. Con cita de Luis María Bandieri: Desenrrollando el Turbante, Ed. Corregidor, 1994, pág. 89.-

[29] Jorge Riechmann: El Desafío de la Crisis Ecológica, AAVV, En el límite de los Derechos, EUB,Barcelona, 1996, pág. 94, passim.- [30] Suma de Tratos y Contratos, Madrid, Editora Nacional, 1975.

[31] Andrés Botero Bernal: Análisis de la obra ³Suma de Tratos y Contratos´ del Dominico Tomás deMercado, en: Diagnóstico de la Eficacia del derecho en Colombia y otros Ensayos, Señal Editora, Colombia,2003, pág. 154.- [32] Las citas, extraídas de Botero Bernal, ob. cit., pág. 153/4.-

[33] Luis de Molina, ob. y ed. cit., pág. 45.- [34] Francisco G. Camacho, en ob. y ed. cit., pág. 36.-

posner y el llamado analisis economico del derecho

Documents