POSIBLES REFORMAS RESPECTO A

MEDIDAS CAUTELARES EN ARBITRAJE

ANA CAROLINA DONOSO BUSTAMANTE

SANTACRUZ & DONOSO ABOGADOS

INTRODUCCIÓN

• LAS MEDIDAS CAUTELARES EN ARBITRAJE PRESENTAN ALGUNOS PROBLEMAS QUE HAN

LLEVADO A QUE LAS PARTES QUE LAS REQUIERAN, ACUDAN A LA JUSTICIA ORDINARIA PARA

QUE SEAN ORDENADAS Y EJECUTADAS.

• ESTOS PROBLEMAS PUEDEN SER:

• ESTRUCTURALES;

• POR DEFICIENCIAS NORMATIVAS;

• POR CIRCUNSTANCIAS PRACTICAS.

PROBLEMAS ESTRUCTURALES

• LOS ÁRBITROS NO SUELEN DICTAR LAS MEDIDAS CAUTELARES;

• LAS PARTES AL PEDIR MEDIDAS CAUTELARES, NO CUMPLEN CON LOS REQUISITOS NECESARIOS

PARA QUE PROCEDAN Y NO LAS CONSIGUEN;

• DIFICULTADES CUANDO LA AUTORIDAD JUDICIAL DEBE EJECUTAR MEDIDAS INNOMINADAS;

• LOS ÁRBITROS ORDENAN Y EJECUTAN MEDIDAS CAUTELARES, PERO NO SE PRONUNCIAN

RESPECTO A ELLAS EN EL LAUDO (PODRÍA TENER UNA SOLUCIÓN NORMATIVA; ME REFERIRÉ

MÁS ADELANTE);

SOLUCIÓN A LOS PROBLEMAS ESTRUCTURALES

• LA SOLUCIÓN SE ENCUENTRA EN LA PRÁCTICA DEL ARBITRAJE Y LOS USOS DEL SISTEMA:

• ABRIR FOROS Y PLANTEAR DEBATE;

• PUBLICAR LAS PRÁCTICAS Y USOS DE LOS TRIBUNALES ARBITRALES, PARA QUE OTROS TRIBUNALES

LAS CONOZCA Y PUEDAN ADOPTARLAS EN SUS CASOS (PUBLICACIÓN DE PRECEDENTES);

• INCENTIVAR LA PUBLICACIÓN DE TRABAJOS Y ESTUDIOS SOBRE EL TEMA.

PROBLEMAS DE DEFICIENCIA NORMATIVAARTÍCULO 9 LAM: ELEMENTOS

• SE REMITE EXPRESAMENTE AL COGEP;

• PERMITE QUE SE ADOPTEN MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS;

• “PARA ASEGURAR LOS BIENES MATERIA DEL PROCESO O PARA GARANTIZAR EL RESULTADO DE ÉSTE”;

• LIMITATIVO: PUES PUEDEN SER ÚTILES ADEMÁS PARA PRESERVAR PRUEBAS, PROTEGER INFORMACIÓN SENSIBLE,

MANTENER EL STATUS QUO.

• “LOS ÁRBITROS PUEDEN EXIGIR UNA GARANTÍA”;

• LA PARTE PUEDE PEDIR SUSPENSIÓN DE LA MEDIDA RINDIENDO CAUCIÓN SUFICIENTE;

• LOS ÁRBITROS SIEMPRE PUEDEN ORDENAR MEDIDAS CAUTELARES, PERO SU EJECUCIÓN PROCEDERÁ

SOLAMENTE SI LAS PARTES EXPRESAMENTE LES HAN FACULTADO EN EL CONVENIO ARBITRAL.

SOLUCIÓN A LAS DEFICIENCIAS NORMATIVAS

• POSIBLES REFORMAS:

• A LA LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN;

• A LOS REGLAMENTOS DE LOS CENTROS DE ARBITRAJE.

• LOS ÁRBITROS ORDENAN Y EJECUTAN MEDIDAS CAUTELARES, PERO NO SE PRONUNCIAN

RESPECTO A ELLAS EN EL LAUDO:

• “SI EL TRIBUNAL OMITIERE EL LEVANTAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES, LA MEDIDA CADUCARÁ

AUTOMÁTICAMENTE TRANSCURRIDOS TRES (3) MESES DESDE LA EJECUTORIA DEL LAUDO O DE LA

PROVIDENCIA QUE DECIDA DEFINITIVAMENTE EL RECURSO DE ANULACIÓN. EL REGISTRADOR O A QUIEN

LE CORRESPONDA, A SOLICITUD DE PARTE, PROCEDERÁ A CANCELARLA”. (ART. 32 LEY DE ARBITRAJE

COLOMBIANA).

PROBLEMA PRÁCTICOPOCA EFECTIVIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

• OPORTUNIDAD: EN ARBITRAJE, LA PARTE ACTORA PUEDE SOLICITAR LAS MEDIDAS CAUTELARES:

• EN LA DEMANDA: EVIDENTEMENTE LA CONTRAPARTE TENDRÁ CONOCIMIENTO DE LA SOLICITUD AL

MOMENTO DE LA CITACIÓN (NO EXISTE EFECTO SORPRESA). DE SER PROCEDENTES, SERÁN ORDENADAS

EN LA AUDIENCIA DE SUSTANCIACIÓN Y EJECUTADAS POSTERIORMENTE (SERÁ NECESARIA LA

DECLARATORIA DE COMPETENCIA).

• CUANDO EL TRIBUNAL YA SE HA DECLARADO COMPETENTE: EN CUYO CASO EL TRIBUNAL ARBITRAL

PODRÁ ORDENARLAS Y EJECUTARLAS SIN CONOCIMIENTO DE LA CONTRAPARTE.

• EN AMBOS CASOS EL TIEMPO QUE HA DEBIDO PASAR PARA LLEGAR A ESE PUNTO, PONE EN RIESO

LA EFECTIVIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

SOLUCIONES

• LA SOLUCIÓN QUE OFRECE LA NORMA ACTUAL ES QUE LAS MEDIDAS CAUTELARES PUEDAN

SER SOLICITADAS Y EJECUTADAS EN LA JUSTICIA ORDINARIA.

• ESTA MISMA SOLUCIÓN ADOPTAN POR EJEMPLO: EL REGLAMENTO DE AMCHAM, NUESTROS PAÍSES

VECINOS COLOMBIA Y PERÚ EN SUS LEGISLACIONES, EL REGLAMENTO DE ICC;

• ESTE PROCEDER NO IMPLICA RENUNCIA AL CONVENIO ARBITRAL;

• LO RELATIVO A MEDIDAS CAUTELARES DISPUESTAS POR LA AUTORIDAD JUDICIAL, NO ES

VINCULANTE PARA EL TRIBUNAL ARBITRAL (PODRÁ MODIFICARLAS, DEJARLAS SIN EFECTO O

ANULARLAS); ESTO NO ESTÁ PRESENTE EN LA LEY…

SOLUCIONES

• LA SOLUCIÓN QUE OFRECE EL REGLAMENTO DE ICC (ARTS. 29 Y SS), ASÍ COMO EL

REGLAMENTO MODELO DEL IEA, ENTRE OTROS:

• RECONOCIMIENTO DE LA FIGURA DEL ÁRBITRO DE EMERGENCIA

• SE UTILIZA PARA AQUELLOS CASOS LA PARTE REQUIERA LAS MEDIDAS CAUTELARES CON TAL URGENCIA

QUE NO SE PUEDA ESPERAR HASTA LA CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL. (REFORMA LEGAL Y

REGLAMENTARIA);

SOLUCIÓN: ÁRBITRO DE EMERGENCIA

• LOS REGLAMENTOS DE LOS CENTROS DEBERÁN ESTABLECER:

• PROCEDENCIA (SOMETIMIENTO AL REGLAMENTO IMPLICA ACEPTACIÓN DE LA FIGURA);

• PROCEDIMIENTO DE DESIGNACIÓN (Y LO RELATIVO A COSTAS);

• LAS DECISIONES DEL ÁRBITRO DE EMERGENCIA NO SON VINCULANTES PARA EL TRIBUNAL ARBITRAL (MODIFICAR, DEJAR

SIN EFECTO O ANULAR);

• LAS PARTES PUEDEN EXCLUIR EXPRESAMENTE LO RELATIVO AL ÁRBITRO DE EMERGENCIA;

• LOS REQUISITOS MÍNIMOS DE LA PETICIÓN;

• LA CADUCIDAD DE LAS MEDIDAS SI NO SE PROPONE LA DEMANDA PRINCIPAL EN DETERMINADO TÉRMINO;

• RECUSACIÓN DEL ÁRBITRO DE EMERGENCIA;

• PROCEDIMIENTO Y TÉRMINOS.

CONCLUSIONES

• LOS PROBLEMAS ESTRUCTURALES PUEDEN SOLUCIONARSE CON CAPACITACIÓN, DEBATE Y

PUBLICACIONES.

• EL PROBLEMA DE LA FALTA DE PRONUNCIAMIENTO DE LOS ÁRBITROS SOBRE LAS MEDIDAS

CAUTELARES LUEGO DEL LAUDO PUEDE SOLUCIONARSE ADEMÁS CON UNA REFORMA LEGAL

QUE ESTABLEZCA UN TÉRMINO LUEGO DE LA EJECUTORIA O DE LA RESOLUCIÓN DE LA

ACCIÓN DE NULIDAD PARA SU LEVANTAMIENTO.

CONCLUSIONES

• POSIBLES REFORMAS A LA LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN:

• ELIMINAR LA REMISIÓN AL COGEP;

• MANTENER LA FLEXIBILIDAD QUE TIENEN LOS ÁRBITROS PARA ORDENAR MEDIDAS CAUTELARES DISCRECIONALES O

INNOMINADAS (NO PREVISTAS EXPRESAMENTE EN LA LEGISLACIÓN);

• AMPLIAR LAS POSIBILIDADES DE UTILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES;

• MANTENER LO RELATIVO A LA GARANTÍA Y LA CAUCIÓN;

• MANTENER LA FACULTAD DE ORDENAR MEDIDAS SIEMPRE Y LA DE EJECUTARLAS SI LAS PARTES LO HAN ACORDADO;

• MANTENER LA POSIBILIDAD DE ACUDIR AL ÓRGANO JUDICIAL PARA OBTENER MEDIDAS CAUTELARES;

• RECONOCER LA FIGURA DEL ÁRBITRO DE EMERGENCIA;

• ESTABLECER QUE LAS MEDIDAS CAUTELARES ESTABLECIDAS POR LA AUTORIDAD JUDICIAL O POR EL ÁRBITRO DE

EMERGENCIA NO SON VINCULANTES PARA EL TRIBUNAL ARBITRAL;

CONCLUSIONES

• RESPECTO A POSIBLES REFORMAS DE LOS REGLAMENTOS DE LOS CENTROS:

• REGULAR ASPECTOS BÁSICOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ORDENADAS POR TRIBUNALES

ARBITRALES;

• ADMITIR LA POSIBILIDAD DE QUE SE TRAMITEN MEDIDAS CAUTELARES ANTE LA JUSTICIA ORDINARIA;

• REGULAR EN DETALLE LA FIGURA DEL ÁRBITRO DE EMERGENCIA.