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¿POR QUÉ LAS PRÁCTICAS DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS

QUE AFECTAN LA LIBRE COMPETENCIA YA NO SON DELITOS

EN EL PERÚ?

Nancy Lostaunau Vergara

I. INTRODUCCIÓN.

El Estado peruano, de acuerdo con lo establecido en el artículo 61° de la Constitución Política vigente, facilita y vigila la libre competencia, combatiendo toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni

SUMARIO I. Introducción. II. Especialidad de la materia. III. Análisis del Decreto Legislativo 1034. IV. Conclusiones.


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concertación puede autorizar ni establecer monopolios1, lo cual significa que es garantía de la libertad de empresa, dentro del territorio nacional, con las condiciones necesarias que impliquen el libre desarrollo de sus actividades en igualdad de condiciones, no siendo discriminadas ni por otras empresas de mayor envergadura económica ni por el propio Estado a través de cualquier norma legal que otorgue ventajas a otras empresas. El Decreto Legislativo N° 10342, que regula la represión de las conductas anticompetitivas, derogó los artículos 232°, 233° y el numeral 3 del artículo 234° del Código Penal, con lo cual los delitos de Abuso de Poder Económico, Especulación y Acaparamiento, y la Concertación para alterar precios, pasaron a ser ilícitos administrativos, decisión política ésta que, entendemos se sustenta, en la complejidad de estos temas y que requieren de una preparación especializada por parte de las personas que van a intervenir en el procedimiento, es decir equipos de profesionales y técnicos multidisciplinarios, puesto que generalmente las conductas anticompetitivas se suceden a nivel de productores y en el que implícitamente se encuentran involucrados los consumidores como beneficiarios finales. El derogado artículo 232° del Código Penal que sancionaba a aquel que abusando de su posición monopólica u oligopólica en el mercado, participaba en prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios, con el objeto de restringir o distorsionar la libre competencia, se le reprimía con no menos de dos ni mayor de seis años de pena privativa de la libertad y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación conforme al artículo 36° inciso 2 y 4, del mismo cuerpo de leyes. Cabe precisar que esta norma tenía las características de norma penal en blanco, pues condicionaba la penalidad a la remisión a una ley específica, en este caso al también derogado

1 Art. 61° de la Constitución Política del Perú, promulgada en el año 1993. 2 D.L. 1034, que aprueba la Ley de represión de conductas anticompetitivas, fue publicado el 25 de junio de 2008 en el diario oficial El Peruano y entró en vigencia el 25 de julio de 2008.

¿Por qué las Prácticas de Conductas Anticompetitivas que Afectan la Libre Competencia ya no son Delitos en el Perú?

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Decreto Legislativo 701 que disponía la eliminación de las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia. A partir de 25 de junio del 2008, fecha en entrada en vigencia del D.L. N° 1034, es el Instituto de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor – INDECOPI, el ente competente exclusivo para la realización de la investigación del procedimiento sancionador de este ilícito administrativo, a través de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia y el Tribunal a través de la Sala de Defensa de la Competencia, y las multas pueden ir desde quinientas (500) a más de mil (1000) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), si se comprueba infracciones que van desde leves a muy graves. Con la finalidad de que el tema tenga una clara comprensión, es necesario considerar las siguientes definiciones que nos proporciona la Ciencia Económica, de la cual parten los conceptos de Libre competencia, mercado competitivo, monopolio, oligopolio y otros modelos económicos que van a tipificar la conducta materia del ilícito administrativo. II. ESPECIALIDAD DE LA MATERIA. La defensa de la libre competencia, como bien jurídico protegido, enfrenta al Estado tener que asumir un rol que requiere una especial preparación especialmente en las áreas de la Economía con especialización en análisis microeconómico, el Derecho con especialización en derecho de empresa y Contabilidad con especialización en auditoría financiera y otras ciencias que podrían venir en auxilio. Las conductas que atentan contra la libre competencia, de acuerdo con la ciencia económica, se dan a través de modelos de mercado que son creados de manera abstracta y que obedecen a simplificaciones de la realidad y que necesariamente deben cumplir con ciertos requisitos para que éstos funcionen. Sin embargo, a pesar de su nivel de abstracción, estos modelos sirven para explicar y predecir precisamente la realidad haciendo una contrastación con lo observado.


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El comportamiento del empresario está orientado a obtener el máximo de beneficios, respondiendo a una lógica natural empresarial. De no ser así, actuaría como una institución benéfica. En consecuencia y atendiendo a esa lógica, que también es determinada por el mercado, es que utilizará todas las herramientas financieras que le permitan alcanzar sus objetivos de corto, mediano y largo plazo. A ello le deberá adicionar el soporte legal que toda empresa debe tener como sujeto jurídico respecto a la aplicación de leyes que permitan su formalización a través de la constitución de sociedades, su funcionamiento interno y sus responsabilidades sociales, las obligaciones que tendrá con el Estado respecto a sus utilidades, así como tener en cuenta el derecho del mercado, específicamente lo relacionado a la competencia desleal, siendo esto último no solo para no caer en el abuso de una posición de dominio que puede alcanzar sobre la base del crecimiento de la empresa, sino, también durante la etapa de su desarrollo y no verse afectado por decisiones que impliquen discriminación por parte de empresas más grandes. Por último, a efectos de poder realizar una investigación objetiva y con altos grados de certeza, se hace necesario, por parte de la administración, la inmovilización o retiro de libros, archivos o documentos los cuales deben ser minuciosamente revisados a efectos de hallar indicios razonables que conduzcan a determinar la comisión de conducta anticompetitiva. Esta tarea, indudablemente tiene que ser realizada por Contadores calificados, en lo que respecta a la revisión de los libros de contabilidad, archivos contables y documentos que sustenten sus operaciones financieras, y que, por disposición de la ley, están obligados a llevar las empresas. 2.1. ¿Por qué es importante la libre competencia? A efectos de determinar con mayor precisión el grado de complejidad que tiene la materia analizada, tenemos que recurrir a definiciones especializadas sobre lo que es la libre competencia. MANKIW nos dice que un mercado competitivo, llamado mercado perfectamente competitivo, tiene dos características: hay muchos


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compradores y muchos vendedores en el mercado y, los bienes ofrecidos por los mismos vendedores son en gran medida idénticos3. Es decir, que es el consumidor el que puede elegir libremente qué compra y a quién le compra, dentro de una variedad infinita de productos y productores. En esta situación el consumidor es el privilegiado, puesto que al existir tantos productores, éstos tratarán de que sus productos tengan un precio competitivo, el mismo que será determinado por la ley de la oferta y la demanda, con lo cual se convierten en precio aceptantes. Si uno de los productores de manera unilateral sube el precio de su producto, el consumidor comprará ese mismo producto o alguno muy similar a otro productor que lo venda más barato considerando, inclusive, que sea de la misma o similar calidad. El consumidor tendrá un amplio mercado donde confluyen una cantidad infinita de productores, beneficiándose de la competencia de éstos por ofrecer sus productos a precios que el mismo mercado se encarga de determinar, a través de “la mano invisible” como la definió Adam Smith, economista inglés del siglo XVIII, partidario del pensamiento francés del “laissez faire, laissez passer”4. Sin embargo, los mismos economistas aceptan que los mercados de competencia perfecta son teóricos, tal como lo manifiesta FOLKE KAFKA: “El modelo de competencia perfecta es uno de los modelos más importantes y está construido sobre la base de una serie de supuestos simplificados que permiten analizar los problemas más complejos que se pueden dar en la realidad”5. El mercado de competencia es una creación teórica que los economistas han desarrollado a efectos de explicar el comportamiento de los productores en un mercado de competencia, puede darse también un mercado de competencia imperfecta que se traduce en monopolio perfecto, cartel monopolístico o oligopolio, monopsonio u oligopsonio. Estos tipos de

3 Mankiw, N. Gregory. Principios de Economía. Madrid: Editorial McGraw-Hill/Interamericana, 2005, páginas 179 a 180. 4 “Dejar hacer, dejar pasar”. 5 Kafka, Folke. Teoría económica. Sexta edición. Lima: Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico. 1988. Pág. 339.


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modelos de mercado son precisamente contrarios a los de competencia perfecta que se da en el libre mercado. Es en ese sentido que si el mercado es dominado por un modelo monopolista, la determinación de la producción y del precio van a ser decididos por una sola empresa; es decir, que no va a existir competencia. FERNANDEZ-BACA6 define a ese modelo de mercado como “…el caso de una empresa o grupo de empresa, que tienen el control exclusivo del venta de un determinado bien o servicio. Este poder le otorga a la empresa monopólica poder para fijar el precio de mercado y obtener ganancias supranormales”. Este modelo, que es llamado por algunos economistas como monopolio perfecto, es el que va a incidir de manera negativa en la formación de precios así como en la eliminación de la competencia por parte de otros productores. Ello deviene en una situación negativa para el consumidor que tiene que aceptar el precio determinado por la empresa monopolista, lo que perjudica su economía. Pero no solamente ello, también el comportamiento monopolista va a traer ineficiencia social, por producir cantidades inferiores a las socialmente eficientes. En consecuencia, se manifiesta claro como la libre competencia, mercado competitivo o libre mercado, tiene una relevante importancia, no solo para el productor que puede competir libremente con otros respecto a su producto, precio, calidad y cantidad, sino que también beneficia al consumidor quien tiene la opción de poder escoger lo que desea comprar, a qué precio, de qué calidad y en qué cantidad, puesto que tiene en el mercado una variedad ilimitada de opciones que le permiten tomar la decisión más adecuada maximizando su utilidad. En cambio si se enfrenta a un mercado donde únicamente va a existir un solo productor el que puede fijar el precio de manera unilateral, el consumidor tendrá dos opciones claramente definidas, comprará el producto al precio que se oferte o no comprarlo. Por el 6 Fernández-Baca Llamosas, Jorge. Microeconomía: Teoría y aplicaciones. Lima: Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico, 2005. Pág. 69.


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lado de los productores, indudablemente que no habrá competencia y el mercado funcionará de manera distorsionada. En tal sentido, cabría hacerse algunas preguntas ¿es posible hacer que la competencia genere beneficio tanto para productores como para consumidores? ¿Debe haber entidades del Estado que dentro de sus funciones puedan controlar el funcionamiento de la libre competencia? ¿Pueden implementarse políticas de competencia y regulación del mercado? ALFREDO BULLARD7 nos dice al respecto que a la competencia hay que dejarla surgir espontáneamente potenciando lo que los particulares pueden hacer, no limitándolos. Dejando a las empresas que ellas mismas se enfrenten al mercado, compitiendo, y en ese ínterin, que aprendan a competir. Asimismo, si bien es desastroso regular el mercado estableciendo precios o controlando el crecimiento de las empresas, el rol que deben cumplir las políticas de competencia es evitar que se creen barreras de acceso al mercado que limiten artificialmente el número de opciones de los consumidores. Es importante que esas políticas no eliminen la eficiencia como barrera, se debe buscar que los agentes, así como el Estado, no creen barreras que limiten la posibilidad de competir. Tampoco debemos confundir lo que es regulación y lo que es competencia. En la primera acepción se identifica a las empresas reguladoras, es decir, por ejemplo a OSINERGMIN, OSIPTEL, mientras que en lo que es competencia la atribución sola la tiene INDECOPI. III. ANÁLISIS DEL DECRETO LEGISLATIVO 1034.

Es indudable la mejor estructuración normativa que presenta el D.L. 1034 respecto al derogado D.L. 701, puesto que en aquél se establece con claridad tanto el aspecto sustantivo como el de carácter procedimental del ilícito administrativo, por lo que es importante analizar algunas de las inclusiones realizadas. 7 Bullard Gonzáles, Alfredo. Derecho y Economía – Análisis económico de las instituciones legales. Palestra editores. Primera Edición 2003. Págs. 626 y 627.


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a. Ámbito de aplicación

Este nuevo dispositivo establece con claridad el ámbito de aplicación, definiendo la aplicación subjetiva, objetiva y territorial.

Respecto al ámbito de aplicación subjetiva, ésta tiene alcance a:

• Las personas naturales o jurídicas, • Sociedades irregulares, • Patrimonios autónomos, • Otras entidades de derecho público o privado.

Todas éstas con o sin fines de lucro, que en el mercado oferten o demanden bienes o servicios cuyos asociados, afiliados, agremiados o integrantes realicen dicha actividad. Se aplica también a quienes ejerzan la dirección, gestión o representación de los sujetos de derecho antes mencionados, en la medida que hayan tenido participación en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción administrativa (el subrayado es nuestro). Como se puede apreciar, la definición del ámbito subjetivo ha sido ampliada respecto al derogado D.L. 701, comprendiendo a Sociedades irregulares8 y Patrimonio Autónomos9. Cabe destacar en este punto que se ha definido a la conducta anticompetitiva como “infracción administrativa”, con lo cual se refuerza el haber pasado de ilícito penal a ilícito administrativo.

El ámbito de aplicación objetiva se ha definido como:

• Se encuentra fuera de aplicación de la presente ley

aquella conducta que es consecuencia de lo dispuesto en una norma legal. El cuestionamiento a dicha norma se realizará mediante las vías

8 Regulados por los artículos 423 al 432 de la Ley 26887, Ley General de Sociedades. 9 Generalmente constituidos por Patrimonios Fiduciarios, Patrimonio Conyugal, y los establecidos en el artículo 31° del Decreto Supremo N° 0038-2007.


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correspondientes y no ante la autoridad de competencia prevista en la presente Ley.

Como se comprenderá, a INDECOPI sólo le corresponde investigar y sancionar las conductas anticompetitivas que realicen las entidades comprendidas en el ámbito subjetivo. Sin embargo, respecto a alguna norma legal que puede ser una ley o norma de inferior rango, que sin justificación razonable privilegia la posición de dominio de un agente económico o que le otorga un trato preferencial respecto a otras empresas. Ante esa situación se podrá interponer los recursos de inconstitucionalidad o acción popular, según sea el caso.

Con relación al ámbito de aplicación territorial, la gran novedad se encuentra en qué ley comprende a conductas que no sólo hayan producido en el territorio nacional, sino que también cuando dicho acto se haya originado en el extranjero.

b. Definiciones

La Ley establece las definiciones de mercado relevante y posición de dominio que es necesario analizar, puesto que es en estos conceptos donde se puede establecer la conducta anticompetitiva.

i. Mercado relevante

Hasta antes de la dación de la Ley, no se tenía una clara y adecuada definición de lo que es el Mercado Relevante, considerando que éste debe atender al bien o servicio y al alcance territorial que tiene las operaciones del agente económico. ALFREDO BULLARD define el concepto de Mercado Relevante refiriéndose al área geográfica en base a la cual se va a definir la participación en el mercado y qué productos deben ser considerados sustitutos adecuados para determinar con qué productos se compite10. Es en ese sentido que la Ley aprobada, recogiendo la doctrina económica del derecho, define al Mercado Relevante como

10 Bullard González, Alfredo. Op.Cit. Págs. 701 y 702.


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aquel que está integrado por el mercado del producto y el mercado geográfico.

El mercado del producto relevante ha sido definido con meridiano acierto; sin embargo, el mercado geográfico relevante tiene una deficiencia que debemos aclarar. La Ley define a éste último como el conjunto de zonas geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Esto es una definición parcial. Hubiera sido mejor asumir la definición de la doctrina que establece una más amplia, es decir, el área geográfica en base a la cual se define la participación en el mercado que involucra dos situaciones como: ofertante, que abarca una zona geográfica con la venta del bien o la prestación del servicio, y la demanda que el agente económico puede realizar en dicha zona geográfica a efectos de abastecerse de bienes y servicios. En ambas situaciones puede realizar prácticas que atenten contra la libre competencia.

ii. Posición de dominio

Por posición de dominio se entiende a la participación del agente económico en el mercado, por lo que usualmente se considera que una alta participación implicaría un elevado grado de poder para influir en lo que respecta a la producción y precios. Es decir, que el agente económico puede influir en la oferta y demanda. Sin embargo, también ha de tenerse en cuenta el mercado específico en donde desarrolla sus actividades el agente económico, así como el grado de participación en el tiempo que ha tenido y que tiene en el momento de haberse determinado la conducta anticompetitiva.

Asimismo, dado el grado de complejidad que presenta el tema, se debe hacer énfasis en los instrumentos técnicos que deben utilizarse a efectos de determinar el grado de concentración que puede tener un agente económico en el mercado. Estos se traducen en indicadores especialmente diseñados que van a


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determinar el grado de concentración (índice de Herfindahl, razón de concentración, etc.).

La Ley define la posición de dominio como aquella situación de la que goza un agente económico cuando tiene la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores, o clientes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad.

iii. Conductas anticompetitiva

Abuso de la posición de dominio En este punto sólo comentaremos el segundo párrafo del literal b) del artículo 10.2, el mismo que establece que No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias tales como pago anticipado, mont, volumen u otras que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones.

La conducta descrita, indudablemente tiene que ser como consecuencia del abuso de posición de dominio. Con relación a los descuentos basados en la cantidad comprada, respecto a la discriminación de precios, MANKIW dice que a veces los monopolistas practican discriminación de precios cobrando precios distintos al mismo cliente por las diferentes unidades de compra. Por ejemplo, muchas empresas ofrecen unos precios más bajos a los clientes que compran grandes cantidades. Una panadería puede cobrar 0.5 $ por cada donut y 5 $ por una docena. Se trata de una discriminación de precios porque el cliente paga un precio más alto por la primera unidad comprada que por la duodécima. Los descuentos basados en las cantidades compradas suelen ser un buen sistema a pagar por una unidad, ya que la disposición de un cliente a pagar por


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una unidad adicional disminuye a medida que compra más unidades11.

Asimismo, el inciso c) del mencionado artículo establece que Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guardan relación con el objetivo de tales contratos.

En este aspecto, la norma sólo se pronuncia por las prestaciones, pero qué sucede con la adquisición de bienes. ¿Acaso una práctica de abuso de dominio no sería que al consumidor le impongan la compra adicional de un bien al que inicialmente ha comprado? Si alguien compra un taladro y adicionalmente este producto sale con un determinado tipo de brocas, las mismas que ya vienen incluidas en el precio, se está obligando al consumidor a adquirir un producto determinado, cuando la lógica del mercado establece que debe tener la opción de poder escoger entre una infinidad de productos y calidades.

De las prácticas colusorias horizontales

En este punto se encuentran tanto el cartel monopolístico como el oligopolio. De acuerdo con KAFKA, la concentración en la cual se encuentran las empresas independientes de una determinada industria que acuerdan actuar en colusión para maximizar los beneficios del grupo como un todo12. Respecto al monopolio se define éste como “competencia entre pocos” y la idea esencia es la interdependencia, lo cual significa que el comportamiento de una empresa afecta a la otra13, sin embargo, hay que tener en consideración que existen una serie de modelos que presentan distintas situaciones específicas de rivalidad entre las empresas, sin que se llegue a desarrollar una análisis general (modelos de Cournot, de la empresa líder, de

11 Mankiw, N. Gregory. Op. Cit. Págs. 206 y 207. 12 Kafka, Folke, Op. Cit. Pág. 423. 13 Kafka, Folke. Op. Cit. Pág. 449


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demanda quebrada, etc.), lo que no es materia de explicación aquí.

Lo interesante son las definiciones hechas por la ley respecto a las prácticas colusorias horizontales que tienen por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia.

Prácticas colusorias verticales

Es interesante también la definición de las prácticas colusorias verticales hechas por la Ley, la misma que consiste en aquellas prácticas concertadas realizados por agentes económicos que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia14 (el subrayado es nuestro).

c. Del Procedimiento Administrativo

En Primera Instancia administrativa la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI es la competente; y la Segunda instancia le corresponde al Tribunal de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual del INDECOPI.

Para efectos de utilizarlo más adelante, mencionamos que es la Secretaría Técnica de la Comisión, como órgano con autonomía técnica, la que realiza la labor de instructor del procedimiento de investigación y sanción de conductas anticompetitivas y que emite opinión sobre la existencia de la conducta infractora. Asimismo, tiene como una de sus funciones iniciar de oficio el procedimiento de investigación y sanción de dichas conductas, que es la que nos interesa.

Dicho órgano, para el desarrollo de sus investigaciones se encuentra facultado, entre otras cosas, a citar e interrogar, a través de sus funcionarios que se designe para tal efecto, a las personas materia 14 Al respecto creemos que debió utilizarse la palabra SIMULAR en lugar de la palabra FALSEAR. Aunque, parece que se ha tomado la misma redacción que aparece en algunos libros de economía.


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de investigación o a sus representantes, empleados, funcionarios asesores y a terceros. Asimismo, realizar inspecciones, con o sin notificación, en los locales de personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares y patrimonios autónomos y examinar los libros, registros, documentación y bienes, pudiendo comprobar el desarrollo de procesos productivos y tomar declaración de las personas que en ellos se encuentren.

i. Del Procedimiento Administrativo Sancionador

De acuerdo con lo establecido en el artículo 18° de la Ley, el procedimiento sancionador de investigación y sanción de conductas anticompetitivas se inicia siempre de oficio, bien por iniciativa de la Secretaría Técnica o por denuncia de parte.

Hace bien la norma al diferenciar el procedimiento trilateral y el procedimiento sancionador. Aunque en ambos, indudablemente, si se comprueba la conducta anticompetitiva, de todas maneras habrá una sanción.

Sin embargo, con relación al procedimiento trilateral tenemos nuestra objeción que se pueda dar en un tipo de procedimiento administrativo con características como el que analizamos. Ello debido a que podría darse que, la administración, en este caso INDECOPI, desee trasladar la mayor parte de la carga de la prueba al denunciante, cuando se realicen las investigaciones, tal como se puede deducir de lo establecido en el artículo 27° respecto a los gastos de actuación de pruebas, los mismos que serán de cargo de las partes que la ofrecen, y obtener tanto la tasa que se cobra por impulsar este tipo de procedimiento así como la multa que pueda resultar finalmente. MORÓN URBINA15 ha manifestado al respecto…”Así por ejemplo tenemos procedimientos iniciados por un administrado contra otro ante una dependencia administrativa estableciendo una relación procedimental en controversia, pero cuyo objeto

15 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimientos Administrativo General. Gaceta Jurídica. Sétima edición. p. 628.


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fundamental es determinar la existencia o no de una infracción administrativa…Sin embargo no podemos dejar de advertir la tendencia a convertir en procedimientos trilaterales verdaderos procedimientos sancionadores, de manera extralegal, con el objeto de pretender trasladar al administrado promotor la mayor carga de impulsar el procedimiento, aligerar las responsabilidades a los funcionarios a cargo de estos procedimientos, y finalmente, percibir tasas por estos procedimientos”.

Por último es preciso señalar que una de las características que diferencia un procedimiento sancionador de uno trilateral es que en el primero se relaciona la administración con el administrado que ha cometido una supuesta infracción; mientras que en el segundo, la administración aparece decidiendo en un conflicto de intereses entre dos o más sujetos que tienen intereses contrapuestos en una relación jurídico-patrimonial de derecho administrativo.

ii. Limitaciones para iniciar el procedimiento de parte

Si tal como se establece en el artículo 18°, el procedimiento sancionador siempre se inicia de oficio y es la Secretaría Técnica quien tiene la titularidad de la acción de oficio, nos parece que lo establecido en el literal (c) del artículo 19°, respecto al pago de una tas que se tiene que realizar a efectos de que se tramite el procedimiento sancionador, es contradictorio con la naturaleza de este procedimiento que de por sí tiene características muy singulares.

En principio, se está salvaguardando un bien jurídico que este caso es la libre competencia, y que después de haberse desjudicializado, se pretenda cobrar tasas a quienes se vean afectados por tal infracción, nos parece que no es razonable el cobro de derechos puesto que en este tipo de procedimiento administrativo no es trilateral, sino, fundamentalmente sancionador. Si bien es cierto que la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General (LPAG), no establece prohibición de cobro por presentar una denuncia, pero si es contraria a la


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lógica cobrar a quienes pretendan obtener por parte de la administración que se haga justicia administrativa. Quienes se ven afectados por conductas que atenten contra la libre competencia no deben ser limitados por barreras de tipo pecuniario que obstaculizan sus pretensiones. En todo caso de no poderse pagar la tasa respectiva, se quedarían sin sanción quienes atenten contra la libre competencia.

Cabe en este parte, reproducir el artículo 44.1 de la LPAG.

Artículo 44.- Derecho de tramitación

44.1. Procede establecer derechos de tramitación en losprocedimientos administrativos, cuando su tramitaciónimplique para la entidad la prestación de un servicioespecífico e individualizable a favor del administrado, o enfunción del costo derivado de las actividades dirigidas aanalizar lo solicitado; salvo en los casos en que existan tributosdestinados a financiar directamente las actividades de laentidad. Dicho costo incluye los gastos de operación ymantenimiento de la infraestructura asociada a cadaprocedimiento.

En consecuencia, la LPAG, es clara cuando establece que cabe la posibilidad de establecer derechos por la tramitación en los procedimientos administrativos, cuando ello implique la prestación de un servicio específico e individualizado a favor del administrado. En el procedimiento administrativo analizado, esa característica, como hemos mencionado, no es de su propiedad. Reiterando que se trata, a nuestro entender, de un procedimiento administrativo exclusivamente sancionador.

Por otra parte, mal señala la Ley al referirse en su artículo 21°, que la Secretaría Técnica deba pronunciarse sobre la admisión a trámite de una denuncia de parte luego de verificar el cumplimiento de los requisitos formales exigidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA del INDECOPI. Debemos resaltar que un procedimiento administrativo


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sancionador no puede estar comprendido en el TUPA de cualquier institución de la Administración Pública, para ello se tiene el Reglamento de Aplicación de Sanciones, comúnmente conocidos como RAS.

iii. Plazos del procedimiento administrativo

En Primera Instancia

En principio (Artículo 20°), se tiene que la Secretaría Técnica puede realizar actuaciones previas luego de presentada la denuncia de parte y con anterioridad a la emisión de la resolución de inicio del procedimiento. Dicha actuación debe hacerse en un plazo que no exceda los cuarenta y cinco días (45) hábiles, los que se computarán desde la presentación de la denuncia. Este plazo es de evaluación previa a la admisión de la denuncia.

Luego, el artículo 21.3 señala que en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles se informará a la Comisión la resolución que da inicio al procedimiento. La impugnación por haberse declarado inadmisible o improcedente la denuncia se podrá hacer en un plazo de quince (15) días hábiles, ante el Tribunal del INDECOPI (Art. 23.4).

De acuerdo con el artículo 22°, la presentación de descargos se podrá hacer en un plazo de treinta (30) días hábiles.

Asimismo, el artículo 27° de la Ley establece que el periodo de prueba – que forma parte de la instrucción- no podrá exceder de siete (7) meses contados a partir del vencimiento del plazo de contestación.

El artículo 33.1 establece que en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles contados desde el vencimiento del período de prueba, la Secretaría Técnica emitirá su Informe Técnico. Dicho informe será notificado a las partes y éstas tendrán quince (15) días hábiles para formular alegaciones y presentar escritos solicitando uso de la palabra ante la Comisión.


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Vencido el plazo para presentar alegaciones, la Secretaría Técnica dispondrá de un plazo de cinco (5) días hábiles para poner en conocimiento de la Comisión lo actuado en el procedimiento, su Informe Técnico.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 34° de la Ley, la Comisión, conforme a lo solicitado, podrá citar a las partes a audiencia de informe oral, con no menos de cinco (5) días de anticipación. Lo que no se establece es el plazo para fijar esta diligencia, después de recibido el Informe Técnico.

Si la Comisión estima pertinente, de manera excepcional, por supuesto, podrá disponer la actuación de medios probatorios adicionales y las partes tendrán derecho a presentar los suyos, abriéndose una fase probatoria de treinta (30) días hábiles, lo que será notificado a todas partes del procedimiento.

Concluida la mencionada fase probatoria, la Comisión podrá citar a las partes a una segunda audiencia de informe oral con no menos de cinco (5) días de anticipación.

Las partes podrán presentar alegatos finales sólo hasta los diez (10) días hábiles siguientes de realizado el informe oral mencionado.

La resolución final de la Comisión deberá ser emitida en un plazo de treinta (30) días hábiles contados a partir del vencimiento del plazo que tienen las partes para presentar alegatos finales. Dicha resolución será notificada a las partes en un plazo máximo de diez (10) días hábiles contados desde su expedición.

En Segunda Instancia

La resolución que emita la Comisión podrá ser apelada dentro de un plazo de quince (15) días hábiles.la Secretaría Técnica también podrá apelar la resolución si está exculpa a los investigados, así como a la multa impuesta.


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Dicha apelación será presentada ante la Comisión la cual tendrá un plazo de quince días hábiles para elevarla al Tribunal, previa verificación de los requisitos de admisibilidad. El Tribunal notificará a los interesados, en un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la recepción del expediente, el arribo de éste y el inicio del trámite del recurso de apelación.

Los apelantes podrán presentar las alegaciones, documentos y justificaciones que estimen pertinentes, en un plazo de quince (15) días hábiles de recibida la notificación.

A pedido de parte o de oficio, el Tribunal citará a audiencia de informe oral a las partes, para que expongan sus alegatos, con no menos de cinco (5) días de anticipación. Aquí tampoco se establece el plazo en el cual se debe realizar esta diligencia.

Las partes podrán presentar sus alegatos finales sólo hasta los cinco (5) días hábiles de realizado el informe oral manifestado en el párrafo precedente.

La Ley no establece el plazo para que pueda pronunciarse finalmente el Tribunal después de la presentación de los alegatos. Únicamente se menciona el principio de la reformatio in peuis.

Y por último, ante las resoluciones definitivas del Tribunal, las mismas que agotan la vía administrativa, sólo cabe interponerse contra ellas una demanda contenciosa administrativa de acuerdo con la legislación de la materia.

A continuación mostramos un gráfico a efectos de ver los tiempos utilizados en este procedimiento.


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Secretaría Técnica

Tribunal

Comisión

Periodo de Pruebapor Secretaría Técnica

7 meses

INICIO DEL PROCEDIMIENTONotificación a Comisión y

agentes económicos denunciados – 5 días hábiles

Recepción

Actuaciones previas – 45 días hábiles

Presentación de Demanda

Contestación delDenunciado o denunciados

- 30 días hábiles

Informe TécnicoEmitido por la Secretaría Técnica

- 30 días

Notificación a las partes Plazo para formular alegaciones

- 15 días hábiles

Remisión a Comisión de o actuado, Informe Técnico,

alegaciones solicitudes, uso de la palabra- 5 días hábiles

Excepcionalmente:Actuación de medios

probatorios adicionales- 30 días hábiles

Resolución FinalEmitido después del plazo para presentar alegatos

- 30 días hábiles

Notificación a las partes- 10 días hábiles

Apelación- 15 días hábiles

Segundo Informe oral

PrimerInforme oral

Alegatos finales- 10 días hábiles

Notificación a interesados- 15 días hábiles

Alegatos, documentos y justificciones

- 15 días hábiles

Informe oral

Alegatos finales - 5 días hábiles

Secretaría Técnica Comisión Tribunal

Resolución FinalNo se ha establecido

plazo para que el Tribunal emita su resolución


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iv. Sanciones establecidas

Si la infracción fuera calificada como leve, se impondrá al infractor una multa de hasta quinientas (500) UIT, siempre que ésta no supere el ocho por ciento (8%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, o su grupo económico, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de la Comisión.

Si la infracción fuera calificada como grave, la sanción a imponer sería de hasta mil (1 000) UIT, siempre que ésta no supere el diez por ciento (10%) de las ventas o ingresos brutos percibidos, de acuerdo con las características señaladas en el párrafo precedente.

Asimismo, se considera la imposición de multas a cada uno de los representantes legales o de las personas que integran los órganos de dirección o administración, cuya monto se establece en cien (100) UIT.

Consideramos que las sanciones son adecuadas en su monto. Indudablemente que por el volumen de éstas, sólo podrán ser aplicadas a empresas o grupos de empresas (agente económico) de regular tamaño y que éstas tengan que evaluar el costo beneficio de realizar prácticas anticompetitivas.

IV. CONCLUSIONES.

El abuso de la posición monopólica u oligopólica en el mercado, o el que participa en prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios, con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia, ha dejado de ser delito en el Perú para pasar a ser una infracción administrativa cuya investigación y sanción está a cargo de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI.


296 - RPDE

La desjudicialización de este tipo de conductas a cargo de agentes económicos ha sido, a nuestro entender, por la complejidad que implica el tema. Este tipo de investigación tiene que ser realizado por un ente especializado y que cuente con profesionales altamente capacitados y conocedores de la materia.

La Ley sin embargo, deja algunos vacíos respecto al procedimiento administrativo en su etapa procedimental en lo relacionado a los tiempos en que debe pronunciarse el Tribunal, entre otros aspectos. Asimismo, la imprecisión en lo relativo a procedimiento trilateral y sancionador; el cobro de tasas para dar trámite a la denuncia presentada de parte, lo cual se contradice con el inicio de oficio que es siempre por parte de la administración característica propio de un procedimiento sancionador.

El Decreto Legislativo 1034 es una norma que ha mejorado con creces lo que se establecía en el derogado Decreto Legislativo 701. Sin embargo aquél puede ser mejorado. A un año de la entrada en vigencia de la norma en análisis es posible considerar que pueda hacerse los ajustes técnicos necesarios a efectos de que sea una norma de primer nivel en América Latina.

¿por quÉ las prÁcticas de conductas … · competencia perfecta son teóricos, tal como lo...

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