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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ
ESCUELA DE POSGRADO
EL BACK CHARGE EN LOS CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN
Aproximación a las facultades y límites legales del comitente para
intervenir y modificar los derechos y obligaciones del contratista en los
contratos de construcción privados
Trabajo de investigación para optar el grado académico de
Magíster en Derecho de la Empresa
AUTOR
Paul Vladimir Mallma Vilca
ASESOR
Edison Paul Tabra Ochoa
LIMA – PERÚ
Noviembre, 2018
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RESUMEN EJECUTIVO
La industria de la construcción es una de las más importantes en el Perú, debido a
la relevancia que tiene en cuanto a la economía nacional. Los actores más importantes
que intervienen en dicha industria son los comitentes – normalmente grandes empresas
mineras, petroleras o industriales – y los contratistas, que suelen también ser empresas
grandes o medianas, pero con bastante poder de financiamiento debido a que las obras
a ejecutarse demandan grandes fluctuaciones económicas.
A pesar de su importancia, el contrato de construcción, que por orden económico
debería situarse a continuación del contrato de compraventa, no tiene una regulación
propia en nuestro Código Civil, dando lugar a la autorregulación contractual de las
partes. Pero al tratarse de contratos por adhesión, impuestos en su gran mayoría por
los comitentes, surgen muchos conflictos contractuales que finalmente se resolverán en
los tribunales arbitrales.
Uno de los conflictos más frecuentes es la intervención contractual del comitente, que
es una excepción al principio del pacta sun servanda y que faculta al comitente a
“incumplir” su deber implícito de “dejar hacer”, para procurarse por sí mismo el
cumplimiento del contrato de construcción ante un incumplimiento contractual parcial
del contratista. Esta intervención contractual suele darse a través del back charge o el
retiro de partidas contractuales. En cuanto al back charge, los conflictos comunes
surgen porque las partes no se ponen de acuerdo en definir cuándo se está ante un
incumplimiento contractual del contratista que faculte la aplicación del back charge por
el comitente, y cuál es el límite económico de esta afectación.
Este trabajo de investigación, aborda esta problemática a través de soluciones
jurisprudenciales internacionales con el objetivo de aportar para que los tribunales
arbitrales nacionales tengan mejores herramientas en sus fundamentaciones para
resolver mejor estos casos frecuentes.
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ÍNDICE
Resumen ejecutivo.
Índice.
Introducción.
I.- Estado de la cuestión.
1.- Concepto previo: contrato de obra
2.- Concepto de contrato de construcción
3.- Características del contrato de construcción.
4.- Clasificación del contrato de construcción.
5.- Marco legal del contrato de construcción.
6.- Conflictos técnicos y jurídicos derivados del contrato de
construcción
7.- Definición del back charge.
8.- Marco legal del back charge
9.- Breve Reseña al retiro de partidas
10.- Diferencias entre el back charge y el retiro de partidas
II.- Planteamiento del problema.
11.- ¿Cuándo estamos ante un incumplimiento parcial del contratista
que justifique la aplicación de un back charge?
12.- ¿Cuál es el límite económico de afectación a un contratista a
través de un back charge?
III.- Discusión.
13.- Propuesta de solución
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INTRODUCCIÓN
La industria de la construcción tiene una gran relevancia e impacto no solo en la
economía peruana, sino también en aspectos tan importantes como en la política y en
la sociedad misma. Basta con analizar los acontecimientos ocurridos desde finales del
2017 en el Perú para darnos cuenta de la gran importancia de este sector. Para nadie
han pasado desapercibidas las denuncias sobre corrupción que ha sufrido una de las
más grandes empresas constructoras en nuestro país a partir del caso Odebrecht, la
paralización de los megaproyectos APP como fue el caso del aeropuerto de Chincheros,
o la parsimonia con que se adoptan decisiones en el Estado para poner en marcha los
proyectos de reconstrucción de los desmanes que dejó El Niño Costero, tres aspectos
que no solo llenaron los titulares de los principales diarios nacionales, sino que marcaron
la coyuntura económica y política en el último año (Diario Gestión, 2017).
La industria de la construcción tiene un alto interés para los empresarios (Podeti
2004, p. 43, 49), pues no en vano es considerada una de las más dinámicas y el motor
de la economía del Perú debido a que involucra otras industrias que proveen insumos
(Palomino, 2017, p.96). El dinamismo de la industria constructora peruana va de la
mano con el crecimiento económico del país, pues atrae un alto flujo de inversionistas
privados nacionales y extranjeros (Podeti, 2004, p. 98). De hecho, el Perú lidera el
crecimiento del sector construcción en América Latina, y de acuerdo a las proyecciones
del Ministerio de Economia y Finanzas, experimentará un crecimiento superior al 10%
entre 2018 y 2020, todo ello debido a la ejecución de grandes proyectos (centros
comerciales, tiendas por departamentos, viviendas, centrales hidroeléctricas y
termoeléctricas, proyectos de irrigación, ampliación y modernización de plantas
industriales y centros mineros, construcción de carreteras y aeropuertos, entre otros)
(Palomino, 2017, p.100).
Una industria tan importante para el desarrollo del país, y que es motor de su
economía, debería contar con una legislación vigente y elaborada. Pero
lamentablemente ello no es así, siendo la ausencia de normativa específica en materia
de contratos de construcción una de sus principales debilidades (Podeti, 2004, p.100).
La norma más importante que se aplica en materia de construcción en el sector privado
es el Código Civil, en el capítulo referido al contrato de obra. Sin embargo dicho capítulo
consta apenas de 19 artículos que abarcan del artículo 1771º al artículo 1789º. Además
se empleanlos 09 artículos que comprenden los contratos de prestación de servicios,
del cual el contrato de obra es una modalidad (Northcote, 2011, p. 209).
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La regulación que aplica el Estado para los contratos de obras públicas, que sí cuentan
con una extensa y actualizada normativa en la Ley de Contrataciones del Estado y en
su Reglamento, no resulta aplicable ni siquiera supletoriamente al sector privado, toda
vez que los primeros son contratos administrativos que se rigen por principios y
prerrogativas exorbitantes particulares que le otorga su finalidad: velar por el interés
público; mientras que los contratos de construcción privados interesan sólo a las partes
y está comúnmente asociado al intercambio patrimonial (Morón Urbina, 2016, ps. 62 y
63).
Conviene, entonces, ampliar nuestros conocimientos respecto al contrato de
construcción, diferenciarlo del contrato de obra y brindar un adecuado marco teórico,
antes de abordar nuestra investigación.
Para Molina Zaldívar y Ríos Salas, citados por Vásquez Rebaza, un contrato de
construcción es aquel “en que el propietario o mandante encarga al constructor o
contratista la ejecución de una obra conforme a su proyecto determinado, la que debe
ser ejecutada en el plazo y precio convenido. El objeto del contrato consistirá en la
ejecución de la obra, la que estará sujeta a un proyecto, entendiéndose por tal el
conjunto de planos, especificaciones técnicas, memorias de cálculo y demás
antecedentes que permitan establecer o precisar aquello que se debe ejecutar, dentro
de un determinado plazo y a un precio convenido, el que incluye los costos directos, los
gastos generales y la utilidad a que tiene derecho el contratista” (Vásquez Rebaza,
2017, p. 54).
Respecto al contrato de construcción nos dice Podetti: “que el contrato de construcción
e ingeniería son locaciones de obra” (2004, p.42). Los romanos habían englobado bajo
el término locatio tanto al alquiler de cosas como de hombres, pues el Derecho Romano
no concebía la energía o la actividad del hombre como algo distinto al propio hombre.
Pero las legislaciones más modernas se apartan de este criterio tradicional y han
separado a la locación de obra de la rama en la cual originalmente se encontraba. El
Código Civil peruano lo denomina contrato de obra, denominación que Podetti no
encuentra como la más apropiada por su imprecisión porque se refiere tanto a las obras
muebles como inmuebles, a las materiales y a las inmateriales (la pintura de un cuadro,
la construcción de un puente, el vestido de una novia).
El autor considera incorrecto que el Código Civil peruano englobe al contrato de
construcción (bajo el título global de contrato de obra) dentro de la regulación de los
contratos de servicios. Un contrato de construcción se diferencia de un contrato de
servicios, porque en éste último el compromiso es cumplir un determinado esfuerzo,
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trabajo o servicio, que si bien tiene en vista un resultado, la contraprestación se paga
por el mero hecho de prestarlo. En el contrato de construcción, en cambio, el pago del
precio solo corresponde si se logra el resultado tal como fue prometido. El contrato de
construcción, se trata por excelencia, de un contrato de resultados (Podeti, 2004, p.48).
Asimismo, el autor considera insuficiente que la legislación peruana se refiera
indistintamente al contrato de construcción y al contrato de obra como si se tratase del
mismo negocio jurídico. Consecuentemente, debería regularse al contrato de
construcción de manera independiente. Podetti es claro al respecto en que ambos
conceptos deberían desarraigarse. Citando a Larrea Holguín, nos señala que: “Estos
convenios, en el mundo contemporáneo, tienen gran importancia y dominan una buena
parte de la vida económica, en cuanto suponen la combinación de una actividad
intelectual y el empleo de mano de obra, de energías artificiales y naturales y la
organización del trabajo, la empresa y la actividad de entidades públicas y privadas”
(citado por Podeti, 2004,p.48). Para Podetti, independizar el contrato de construcción
como una figura autónoma del Derecho Civil, quizá de mayor significación luego del
contrato de compraventa, ha sido abierto por la doctrina, y menciona entre sus
principales justificaciones las siguientes: 1) el contrato de construcción tiene como
resultado final una obra inmueble, a diferencia de todos los demás contratos de obra
que abarcan también las obras muebles y las inmateriales; así por ejemplo, mandar a
confeccionar un terno es un contrato de obra, pero no podría ser un contrato de
construcción; 2) el proyecto, la dirección de la obra y la construcción en sí misma
requiere de la participación de profesionales universitarios; en el mismo ejemplo, un
sastre no requiere preparación universitaria, en cambio en un contrato de construcción
se requieren muchos profesionales de carreras multidisciplinarias; 3) requiere la
participación del Estado para la aprobación inicial y final, dado su interés público; por
ejemplo: para la emisión de las licencias de construcción, conformidades de obra,
declaratorias de fábrica, entre otras; en cambio en un contrato de obra no siempre es
necesaria tal participación; 4) el conjunto de actividades necesarias para la construcción
o el montaje de una obra se diferencia claramente de las actividades necesarias para
cualquier otro contrato de obra; por ejemplo: en un contrato de construcción se requiere
la participación de un área técnica o de ingeniería de diseño, un área de control de
calidad, un área de seguridad y salud en el trabajo, un área de administración de obra,
un área de gestión contractual del proyecto y un área de planeamiento y control,
organización que no siempre es necesaria en todo contrato de construcción; y 5) en
cuanto al tema laboral, la característica singular de la obra ha originado que se agremien
en sindicatos particulares y celebren sus propios convenios colectivos; por ejemplo en
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el Perú existe el régimen de construcción civil, cuyas reglas aplican a casi todo contrato
de construcción (Podeti,2004,p.50-51).
En resumen, de las cinco justificaciones mencionadas en el párrafo precedente, se
entiende que la relación que existe entre contrato de obra y contrato de construcción es
una relación de género a especie, o en términos más adecuados: de tipo contractual y
subtipo contractual, en el que el tipo contractual es el contrato de obra y el subtipo es el
contrato de construcción. “El tipo contractual es aquel modelo legal, abstracto y orgánico
conformado por un conjunto de reglas referidas a una operación económica llevada a
cabo a través del contrato que se caracteriza por ser repetida, extendida y por estar
consolidada en la praxis, en el marco de un espacio históricogeográfico determinado.
Como se sabe, son ejemplos de contratos típicos la compraventa, el arrendamiento y la
donación” (Vásquez Rebaza, 2017, p. 55). En cambio, “el subtipo es un modelo legal,
abstracto y orgánico conformado por un conjunto de reglas (legales o consuetudinarias)
relativas a una operación económica que se desarrolla al interior de un tipo contractual
particular, aunque sin extralimitar su elasticidad. Por consiguiente, el subtipo se regirá,
en lo no regulado por este, por las reglas que disciplinan al tipo contractual” (Vásquez
Rebaza, 2017, p. 55).
No diferenciar entre el contrato de obra y el contrato de construcción, implica la
inexistencia de una regulación particular en el Código Civil peruano para el subtipo
contractual “contrato de construcción” y trae como consecuencia que deba aplicarse a
dicho contrato la normativa creada para regular al “contrato de obra”, que es un contrato
muy genérico. Con dicha falta de regulación específica, se pierde la oportunidad de
enriquecer jurídicamente varias de las características que hacen del contrato de
construcción un negocio jurídico propio. De manera ejemplificativa, Borda, citado por
Vásquez Rebaza, señala: “el contrato de obra alude a las obras más diversas tales como
la construcción de un edificio, puente, camino, etc, su modificación o refacción, y aun su
demolición; la fabricación de una máquina o motor, su reparación, su desarme; la
realización de obras intelectuales, tales como escribir un libro, una obra de teatro, una
partitura, pintar un retrato, hacer una escultura, etc.” (Vásquez Rebaza, 2017, p. 56).
Ahora bien, teniendo en cuenta que nuestra legislación no cuenta con una
regulación propia para los contratos de construcción, sino que engloba dicho contrato
dentro del contrato de obra, sería muy ambicioso para los propósitos de este artículo
desarrollar todos los vacíos que comprende esta ausencia de regulación. Los problemas
que generan estos vacíos regulatorios de los contratos de construcción, derivan en
muchos procesos arbitrales y son de los más variados, pues abarcan desde disputas
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técnicas (ampliaciones de plazo, definición de trabajos adicionales, definición del
correcto metrado de la obra considerando si se trata de un contrato a suma alzada o a
precios unitarios, vicios ocultos en la entrega de las obras, entre muchos otros), hasta
disputas jurídicas (cuándo corresponde o no la aplicación de penalidades, quién asume
los riesgos técnicos de la ingeniería y de la construcción, cuándo está permitido y cuál
es el límite para un intervención contractual). Por esta razón, el autor ha decidido
abordar una problemática específica que ha demandado su especial preocupación dado
su alta recurrencia en las sedes arbitrales, me refiero a la intervención contractual a
través del back charge o contracargo.
La intervención económica de una obra es una medida que le permite al comitente
la participación directa en el manejo económico de una obra de construcción, con la
finalidad de culminar la ejecución de los trabajos, sin llegar al extremo de resolver el
contrato (Díaz, 2010. pag. 15). Hemos visto que a través del contrato de construcción el
contratista constructor se obliga frente al comitente a hacer una obra determinada y
entregarla en un plazo; de ello deriva que existe una obligación tácita del comitente de
“dejar hacer”. Entonces, a través de la intervención contractual, el comitente cesa
unilateralmente en su obligación de “dejar hacer” al contratista, para manejar
directamente la ejecución de la obra por asumir que hay un incumplimiento o riesgo de
incumplimiento del contratista, con la finalidad de lograr que la obra sea culminada.
En los contratos de construcción públicos y privados ocurre con mucha frecuencia
que el comitente se reserva el derecho de suministrar recursos para “apoyar” (acelerar
o suplir) el alcance del contratista, o simplemente retirar parte del alcance de la obra a
dicho contratista para entregárselo a un tercero. A este fenómeno contractual los
ingenieros administradores de los contratos de proyectos y megaproyectos de
construcción le denominan “intervención contractual”. En los contratos de construcción
públicos esta facultad se encuentra normada (actualmente en el artículo 174 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado) delimitándose las circunstancias
y los límites para su adopción. Pero en la medida que las normas estatales no resultan
aplicables ni siquiera supletoriamente a los contratos de construcción privados, y que el
Código Civil no posee ninguna disposición al respecto, cabe cuestionarnos si este tipo
de medidas son legales incluirlas en los contratos de construcción privados y cuáles
deberían ser los límites legales para su adopción.
La problemática surge porque los contratos de construcción privados normalmente
son contratos por adhesión. Quiere decir que en la mayoría de casos los comitentes,
grandes empresas mineras, petroleras, industriales, agrícolas, pesqueras, todas con
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gran poder económico, son quienes imponen las condiciones del contrato de
construcción, por lo que al contratista constructor solo le queda la opción de aceptar o
no el contrato, teniendo muy limitado su derecho de discutir o modificar alguna cláusula
del contrato ya formulado por el comitente. Una de las cláusulas que con mayor
frecuencia resulta inmodificable es la cláusula que faculta al comitente la intervención
contractual, la cual como mencioné se da de dos formas: a través del back charge, o a
través del retiro de partidas. ¿Pero qué tan legales son estas cláusulas que permiten al
comitente intervenir en el contrato de construcción a su solo criterio y además sin
establecer claramente los límites?
El pacta sunt servanda, el respeto de la palabra empeñada, es sin duda el principio
más importante de nuestro sistema jurídico contractual. Señala Ghestin que: “el artículo
1134 del Code le otorga un alcance especial al principio de la fuerza obligatoria del
contrato dentro del Derecho francés. Así pues, dicha disposición normativa consagra,
en efecto, éste principio de la fuerza obligatoria y, su respectivo corolario, esto es, la
inmutabilidad de las convenciones. En tal sentido, el referido dispositivo establece que:
“las convenciones legalmente constituidas [formées] tienen fuerza de ley [lieu de loi]
respecto de quienes las han celebrado” adicionando que “tales convenciones no pueden
ser revocadas, sino por consentimiento mutuo de las partes o por las causas que
autorice la ley” (Ghestin, 2015, p.78).
Respecto a este principio primordial, para efectos de este artículo, conviene
centrarnos en el corolario: la inmutabilidad de las convenciones. Pues como regla
general cualquier modificación contractual requiere el acuerdo de las partes
contratantes, en tal sentido, no es posible la modificación unilateral por alguna de las
partes sin el consentimiento de la otra. Este principio encuentra consagración legislativa
en el artículo 1361 del Código Civil peruano, el cual establece que “los contratos son
obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos” (Barchi, 2008, p. 292).
En efecto, si al propio Juez le está vedada la facultad de modificar o integrar el
contrato, debiendo limitarse a interpretarlo y garantizar su ejecución, ¿puede alguna de
las partes contratantes reservarse el derecho a modificar o desprenderse
unilateralmente de las obligaciones contractuales o le está permitido tal derecho por
norma? ¿por qué razón el sistema jurídico permitiría que una de las partes se desobligue
unilateralmente en perjuicio de la seguridad jurídica que otorga un contrato? ¿Cuáles
son las facultades y límites legales para la intervención de los contratos de construcción
por parte del comitente?
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La razón por la que ocurre esto en los contratos de construcción es por algunas de
sus peculiares características, las cuales podemos resumir en las siguientes: i) son
contratos donde la indeterminación y la variabilidad del alcance son muy elevados; ii)
Los riesgos del negocio son preponderantemente asumidos por el contratista; iii) se
promete un resultado, por ende existe obligación de saneamiento por vicios externo y
por vicios ocultos; iv) es un contrato en que las partes que intervienen son
predominantemente empresas y con alta solvencia económica debido a las altas
inversiones económicas que demanda la industria de la construcción. De las
características mostradas, la alta indeterminación y variabilidad del alcance, que
conlleva a los elevados riesgos de incumplimiento por parte del contratista respecto a
inversiones económicas muy elevadas hacen necesario que el comitente se reserve el
derecho a intervenir el contrato de obra en aras de procurarse el cumplimiento del
proyecto en plazo y calidad.
En el presente artículo, el autor recorrerá con el lector el estado actual de la cuestión,
pues la legislación nacional admite la intervención contractual de los contratos de
construcción para que el comitente tenga la seguridad de que su proyecto va a concluir
adecuadamente o incluso sin expresión de causa, aunque en este último supuesto las
consecuencias jurídicas son diferentes. Pero el principal aporte que pretende el autor
es abordar las facultades y los límites del comitente para dichas intervenciones, así
como los principales conflictos que surgen entre las partes cuando dichas facultades y
límites son excedidos.
En efecto, existe un gran vacío legal en cuanto a las facultades y límites que tienen
los comitentes para intervenir un contrato de construcción ya sea a través de un back
charge o de un retiro de alcance. Pero por razones de espacio y tiempo, en este artículo
el autor sólo analizará una de las modalidades de intervención: el back charge. Sin
embargo, será necesario marcar las diferencias que existen entre ambas modalidades
de intervención, lo cual será analizado en el estado de la cuestión.
El back charge consiste en el aporte unilateral de recursos del comitente para
remediar un incumplimiento parcial del contratista, cuyo costo es asumido inicialmente
por el comitente para luego ser trasladado al contratista. Sin embargo, la pregunta más
importante en este punto es ¿cuándo hay incumplimiento en un contrato de
construcción? Sería deliberado sugerir que el incumplimiento sea catalogado como tal
sólo cuando el plazo de la obra concluya y la obra no esté entregada; en la medida que
durante la ejecución de la obra ya es posible prever que la obra no será entregada a
tiempo o con la calidad requerida, se puede asumir un incumplimiento del contratista y
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adoptar medidas antes de que sea demasiado tarde. Pero tienen que existir parámetros
para que tal incumplimiento sea objetivamente calificado como tal durante la ejecución
de la obra, para lo cual es útil el empleo de hitos en los plazos y de medición de avances
a través de porcentajes de cumplimiento, de modo tal que si el contratista incumple estos
hitos o no logra los avances previstos se entienda que hay un incumplimiento o riesgo
de incumplimiento contractual que habilite al comitente a intervenir el contrato.
De otro lado, en cuanto a los límites de un back charge, el asunto controvertido radica
en que si no hay un adecuado control, el comitente puede gastar recursos ilimitados y
sobredimensionados que más adelante trasladaría al contratista generándole un grave
perjuicio económico.
De los dos párrafos precedentes surge la problemática que el autor abordará en el
presente artículo: ¿cuándo estamos ante un incumplimiento parcial del contratista que
justifique la aplicación de un back charge en un contrato de construcción? y ¿cuál es el
límite económico de afectación a la empresa contratista a través de un back charge?.
Desarrollar los supuestos que habilitan legítimamente al comitente a aplicar un back
charge, así como los límites legales que no debe transgredir éste sin afectar
ilegítimamente al contratista, son el objeto del presente trabajo.
La hipótesis respecto a la a la justificación para la aplicación de un back charge es
que se debe exigir como presupuesto para este tipo de intervención, que los escenarios
de incumplimiento estén claramente pactados en el contrato (por ejemplo, señalando
porcentajes de atraso que resulten inaceptables para el comitente) o, en su defecto, que
exista acuerdo expreso o tácito durante la ejecución de la construcción de modo tal que
ambas partes estén de acuerdo en que existe un incumplimiento y que se necesita la
intervención del comitente. Y respecto al límite económico de afectación, la hipótesis de
este trabajo sugiere que los contratos de construcción deben establecer mecanismos
de control del gasto para que el contratista esté en la capacidad de medir cada cierto
período el cargo que va a asumir, y en caso que ello no ocurra, los tribunales arbitrales
no deberían admitir este tipo de intervenciones contractuales
El objetivo del presente trabajo es aportar soluciones en base a la doctrina,
legislación y jurisprudencia comparada, para demostrar la hipótesis planteada, y de este
modo sugerir, en vista que se está elaborando un proyecto de reforma del Código Civil
que incluye amplias modificaciones al contrato de obra, algunas soluciones a la
problemática planteada.
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I.- ESTADO DE LA CUESTIÓN
En la introducción de este artículo, el autor ha destacado la importancia de la
industria de la construcción en la economía de nuestro país y por ende la necesidad de
regular en nuestra legislación peruana el contrato de construcción que en orden de
importancia se encuentra sólo a continuación del contrato de compraventa.
En esta parte del trabajo, se va a diferenciar el contrato de obra del contrato de
construcción, y para ello es necesario conceptualizar el contrato de construcción y
además desarrollar sus características.
1. CONCEPTO PREVIO: CONTRATO DE OBRA.-
Para dar una correcta definición del contrato de construcción, y tal como se adelantó
en la parte introductoria, es necesario separar dicha institución del contrato de obra
tradicional. Al respecto nos dice PRADO que existe una “tendencia actual en orden a
emancipar este contrato del contrato de arrendamiento de obra, por cuanto el contrato
de obra o ejecución de obra serviría para agrupar los resultados más diversos, desde la
confección de un traje o una mesa hasta la construcción de una nave” (Prado 2014, p.
1). En tal sentido, hay que tener en claro que cuando hablamos del contrato de
construcción estamos hablando de un subtipo del contrato de obra, siendo que lo que
distingue al contrato de construcción es que su objeto está constituido por las
actividades de generación y entrega de un resultado constructivo material e inmobiliario
(Vásquez Rebaza 2017, pág. 55). En cambio en el tipo contractual denominado contrato
de obra el resultado no necesariamente reúne esas características: la elaboración de
una obra literaria es un contrato de obra; también o es la elaboración de un terno.
De ello se desprenden una serie de características particulares que lo diferencian del
contrato de obra tradicional. Según Vásquez, la regulación típica del contrato de obra
no es capaz de enfocar las características propias del contratista de un contrato de
construcción, que son las siguientes: i) autonomía: que lejos de significar anarquía, en
un contrato de construcción significa dirección de la obra, de su personal, de sus
subcontratistas y de sus proveedores; para este autor, la ausencia de autonomía
desnaturaliza el contrato de construcción y origina que el comitente asuma
responsabilidad vicaria por los daños que pudiese generar la obra en la comunidad; ii)
organización de factores productivos: esto diferencia al contratista albañil o artesano
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que participa de un contrato de obra, del empresario contratista que participa en un
contrato de construcción, pues éste último requiere de una organización coordinada de
múltiples factores productivos como el capital y el trabajo; a diferencia del caso peruano,
en la legislación italiana y española ya se ha elevado a nivel normativo esta
característica organizativa en la regulación de los contratos de construcción; el
contratista de un contrato de construcción necesariamente es un empresario y se
compromete a realizar el encargo asumido con trabajo prevalentemente ajeno pero
organizado por su empresa; iii) carácter profesional: ello implica que el contratista debe
contar con personal que posea técnica regida por una lex artis con prevalencia en lo
intelectual; de esta forma, participan en un contrato de construcción ingenieros
proyectistas, ingenieros civiles, ingenieros mecánicos, administradores, abogados,
entre otros que no resultan necesarios en un contrato de obra pero sí fundamentales en
un contrato de construcción; iv) ausencia de representación: este rasgo diferencia
además al contrato de construcción del contrato de mandato, pues el contratista no
realiza el contenido en nombre de alguien sino en nombre propio (Vasquez Rebaza,
2017, ps. 57 a 69).
2. CONCEPTO DE CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN.-
Hechas estas distinciones, se procede a citar la definición de DEL ARCO TORRES Y
PONS, para quien el contrato de construcción es “aquel en que una de las partes,
denominada comitente o dueño de la obra, encarga a la otra, denominada contratista o
constructor, la construcción de una obra determinada con relación a un plano o proyecto,
obligándose a pagar por ello un precio cierto”. (Prado 2014, p. 1). Nótese que en esta
definición ya se diferencia al contrato de construcción del contrato de obra, pues el
objeto del contrato de construcción no es la elaboración de una obra común, como
podría ser una de carácter artístico, artesanal o similar; sino la construcción de una obra
edificable en base a planos.
De manera más amplia. Para Podetti: “habrá contrato de construcción toda vez que una
de las partes, el constructor, se compromete a construir y entregar a la otra, el comitente,
a través de la organización de los medios necesarios, una obra inmueble o a suministrar
su producto o a producir un resultado en una obra inmueble ya existente, asumiendo o
no el riesgo técnico o económico, sin subordinación jurídica, y la otra parte a pagarle a
cambio un precio determinado o determinable, equivalente para ambas partes a la obra
prometida” (Podetti 2004, p.52).
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De las definiciones glosadas es posible apreciar que al igual que en el contrato de obra,
en el contrato de construcción también intervienen dos partes: el comitente y el
contratista. “El comitente es quien encarga la construcción de la obra y además tiene la
iniciativa en la concepción ideal del proyecto” (Vasquez Rebaza, 2017, pág. 56).
Vásquez nos ilustra señalando que en nuestra realidad se suele denominar al comitente
como propietario, pero ello no siempre es así, pues hay ocasiones en las que el
comitente sólo tiene el derecho de concesión sobre el suelo, o es superficiario o
usufructuario.
De otro lado el contratista “es el profesional que asume contractualmente el encargo de
ejecutar las actividades constructivas (sobre la base del proyecto recibido) y de entregar
el resultado de su trabajo al comitente. El contratista debe ejecutar la obra con estricta
sujeción al documento contractual y sus anexos (en especial, a los planos recibidos del
cliente y a las especificaciones técnicas), según los requerimientos legales (de
seguridad, de protección ambiental y de cualquier otra índole) y buenas prácticas
profesionales” (Vasquez Rebaza, 2017, pág. 57).
3. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN.-
De las definiciones glosadas, podemos destacar las características de un contrato
de construcción:
3.1. Es un contrato bilateral o sinalagmático.- REVOREDO, nos dice que cada
una de las partes asume una prestación correlativa, que ordinariamente es
de dar y hacer. El contratista hace y entrega una construcción a cambio de
que el comitente le entregue en pago una suma de dinero. Según
RODRIGUES, la reciprocidad de las obligaciones en un contrato de
construcción, constituye su razón de ser. Esta característica permite que en
este contrato operen instituciones tan importantes como la excepción de
incumplimiento, el pacto comisorio, la acción resolutoria y la exigencia de
conservar la ecuación establecida por las partes (citado por Podeti, 2004,
p.63). Así por ejemplo, el comitente normalmente realiza el pago de manera
periódica contra las valorizaciones presentadas por el contratista, ello con la
finalidad de que la ejecución de la construcción no sea con el financiamiento
del contratista; pero si algún pago no se realiza, se suele estipular en los
contratos que el contratista tiene el derecho de paralizar la ejecución de la
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construcción, y aun cuando no estuviera estipulado, es aplicable el artículo
1426 del Código Civil referida a la excepción de incumplimiento.
3.2. Es un contrato oneroso.- Para REVOREDO, esta característica implica un
juego de reciprocidad, ya que los contratantes se enriquecen y empobrecen
mutuamente. Pero quiero destacar una cita de DE ALMEIDA PAIVA, citado
a su vez por PODETTI, para quien “la equivalencia de prestaciones
constituye la característica principal de los contratos onerosos (citado por
Podeti, 2004, p.63)”. Así por ejemplo, es común que debido a la magnitud
de las construcciones que se ejecutan, las características de diseño original
no coincidan con la construcción que normalmente es entregada, entonces
es correcto retribuir al contratista con los costos y gastos adicionales que
demandó ejecutar la construcción, pues de lo contrario la empresa contratista
se empobrecería de manera indebida; a estos pagos se les denomina
adicionales de obra.
3.3. Es un contrato consensual.- Lo que significa que no requiere de ningún
formalismo para su vigencia, al menos no en el Perú, aunque en otros países
sí es necesario. En otras palabras, el solo consentimiento de las partes
plasmado en un contrato de construcción es suficiente para el
perfeccionamiento del contrato, ya que la ley no exige ningún formalismo
adicional. También es importante resaltar en este punto a PODETTI, para
quien “El mutuo acuerdo debe ser respetado hasta la liquidación final de
cuentas y entrega de la obra o de su producto, no pudiendo ninguna de las
partes imponer a la otra obligaciones o modificación de obligaciones por su
propia decisión” (Podetti, 2004, p.65).
3.4. Es un contrato de tracto sucesivo.- Una de las características más
importantes de este tipo de contratos es el tiempo o plazo para la ejecución
de la obra. Fuente de innumerables conflictos contractuales, pero que no es
materia de análisis en este artículo.
3.5. Es un contrato conmutativo.- Entendiéndose esta característica como
contraria a un contrato aleatorio. Es decir, este tipo de contratos no está
sujeto a un acontecimiento futuro e incierto. Un dato esencial es que es muy
frecuente confundir el riesgo económico que asume un contratista en un
contrato de construcción a suma alzada, con el hecho de asumir todos los
15
riesgos no previstos por el contrato, como por ejemplo la alteración de la
situación económica en que el contrato se desenvuelve, todos los
incrementos de costos derivados de las dificultades materiales, todo
completamiento del objeto del contrato que ambas partes no previeron.
Justamente el carácter conmutativo de un contrato de construcción hace que
dicha confusión sea inaceptable, pues la equivalente de prestaciones entre
el comitente y el contratista debe mantenerse hasta la culminación del
contrato (Podeti, 2004, p.66).
3.6. Es un contrato por adhesión.- Al respecto, SÁNCHEZ MEDAL destaca que
en este tipo de contratos “los grandes empresarios suelen tener ya
elaboradas formas muy detalladas de contratos, que constituyen las
conocidas en doctrina como condiciones generales del contrato” (citado por
Podeti, 2004, p 67-68). En efecto, en el sector construcción es posible
apreciar que siempre es el comitente quien impone las condiciones
contractuales al contratista, pues en los concursos privados es bastante
difícil negociar cláusulas ya preestablecidas por las grandes empresas
mineras, petroleras, agroindustriales, entre otras, las cuales se limitan a
elegir entre un gran número de contratistas candidatos quién ofrece las
mejores condiciones de precio y calidad. Siendo tan alta la competencia por
cada obra que se saca a licitación, es impensable que el contratista esté en
la posibilidad de imponer sus propias condiciones contractuales.La
consecuencia de ello es que las normas civiles suelen sancionar este tipo de
contratos con una serie de consecuencias favorables a la parte que no
redactó el contrato. El Código Civil peruano no es la excepción.
3.7. Es un contrato de colaboración.- El comitente y el contratista deben estar
siempre predispuestos a colaborar para sacar adelante el proyecto, pues de
lo contrario la construcción difícilmente se concretará. Sin colaboración de
ambas partes del contrato, es casi nula la posibilidad de que la obra
finalmente se entregue en tiempo y calidad (Podeti, 2004, p.68).
3.8. Es un contrato empresarial.- Puesto que para su ejecución es necesario que
el contratista ponga a disposición de la obra toda una organización
económica (Recovedo, 1985, p.461).
16
Un contrato de empresa se caracteriza por ser un contrato en el que una o
las dos partes realiza una actividad empresarial caracterizada por depender
de una organización de factores destinados a la realización de una actividad
económica productiva movida por el ánimo de lucro del empresario (Vásquez
Rebaza 2017, pág. 62). En este tipo de contratos prevalece la fuerza de
conservación por encima de las vicisitudes personales de sus integrantes.
Asimismo, el contenido del contrato empresarial no deriva del empresario
individualmente considerado, sino de la organización de la empresa
(Vásquez Rebaza 2017, pág. 63).
Como ya se ha señalado, el contrato de construcción no tiene una
connotación típica en el Derecho peruano, pero sí en otras legislaciones, que
lo califican como un contrato empresarial. Así por ejemplo, el Código Civil
Italiano de 1942 define del siguiente modo el contrato de construcción: “La
contrata es el contrato con el cual una parte asume, con organización de los
medios necesarios y con gestión a propio riesgo, la realización de una obra
o de un servicio contra una contraprestación en dinero”. La doctrina italiana
(Nervi) ha desarrollado la explicación de este artículo señalando que: “el
contratista se vale de un “conjunto de recursos humanos y materiales” y “su
tarea consiste esencialmente en coordinar estos recursos para la ejecución
de la contrata, en vista de la realización del interés perseguido por el
comitente” (citado por Vásquez Rebaza 2017, pág. 59). De otro lado, en
España, la Ley de Ordenación de la Edificación española define al contratista
como aquel “agente que asume contractualmente ante el promotor, el
compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos,
las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato (…)”.
Por tanto, se puede apreciar que para la legislación española el contrato de
construcción es también un contrato empresarial porque requiere del
contratista una organización de factores de producción (Vásquez Rebaza
2017, pág. 60).
En el plano práctico, la actividad del contratista se caracteriza por la
disposición de una organización de factores que le permitirá llevar a cabo
una actividad productiva en el mercado que es la ejecución de una obra
constructiva, de la mano con un ánimo lucrativo (Vásquez Rebaza 2017,
pág. 63). En la realidad, es posible constatar que el contratista ejecuta la obra
17
con trabajo preponderantemente ajeno, lo cual también denota su carácter
empresarial.
En su experiencia, el autor ha observado que en el Perú los contratistas de
las obras de construcción son organizaciones sólidas y con bastante
experiencia en la industria. Algunas veces poseen incluso plantas para la
fabricación de los materiales que proveerán a la obra, y en otros casos son
empresas extranjeras que tienen la expertise y las espaldas financieras
suficientes para enfrentar este tipo de proyectos sin necesidad de contar con
capacidad de fabricación. Pero lo que es común en todas las empresas
constructoras es que su principal e indispensable insumo es su capacidad
para organizar todos los recursos humanos (staff y operarios) para ejecutar
las obras en los tiempos sesgados que normalmente demandan los
comitentes. Esta capacidad organizativa del contratista puesta al servicio del
comitente es lo que convierte al contrato de construcción en un contrato
empresarial.
4. CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN.-
Los contratos de construcción pueden clasificarse de múltiples maneras. Con la
intención de no extenderme mucho en su desarrollo, vamos a mencionar las dos
formas más usuales de clasificación, que son las siguientes:
4.1. Según los sistemas de entrega de proyectos (Proyect Delivery
System):
De acuerdo a esta subdivisión, hay tres tipos de entrega de proyectos que
emplean los comitentes:
4.1.1. Contratos de construcción por método tradicional: En este sistema, se separa
el contrato de construcción del diseño. Los contratistas construyen lo que los
ingenieros del comitente han diseñado. En este tipo de contratos el
contratista asume menor responsabilidad ya que no se hace cargo del diseño
del proyecto, y por ende su presupuesto suele ser también menor (Franco
2015, pág. 12).
Entre las desventajas de este método se menciona que cada una de las
partes, comitente y contratista, trabaja en función a sus intereses
18
particulares, lo cual genera problemas para conseguir la eficiencia general
que es el resultado ideal del proyecto. Asimismo, el comitente ejerce un
menor control sobre los plazos y costos del proyecto, lo cual puede generar
una tendencia al alza del precio del proyecto (Jones 2014, pág. 4).
4.1.2. Contratos de construcción por método de diseño y construcción: En esta
modalidad, el contratista se hace cargo tanto del diseño como de la
construcción misma. Los más usuales de estos contratos de construcción
son los denominados EPC (Engineering, Procurement & Construction) en los
cuales el contratista asume prácticamente toda la responsabilidad de la obra,
desde el que comitente le entrega los planos a nivel básico, hasta que
entrega la obra “llave en mano” (Franco 2015, pág. 11).
La ventaja de esta metodología radica en que el precio de la obra se reduce
significativamente porque al coordinar las fases de diseño y construcción los
plazos de entrega se reducen también, es decir, mientras menos tiempo se
emplee en la ejecución de un proyecto, menos dinero se invierte (Jones
2014, pág. 6).
4.1.3. Contratos de construcción por método de gerenciamiento/administración: En
esta modalidad, el comitente contrata a una empresa facilitadora que
además puede estar también a cargo del diseño del proyecto. Esta empresa
facilitadora actúa como asesor y representante o agente (Franco 2015, pág.
13).
Jones nos explica que en su forma mejor empleada, lo que se contrata es un
“gerente de proyecto al riesgo”, lo cual en buena cuenta es algo muy similar
al contratista “llave en mano”. Es decir, el gerente de proyecto al riesgo
deberá hacerse cargo de la entrega del proyecto desde el estudio de
viabilidad hasta la puesta en marcha (Jones 2014, pág. 8).
4.2. Según la formulación del precio:
4.2.1. Contratos de construcción a suma alzada: En este tipo de contratos se
establece el precio como inmodificable. La intención de este tipo de contratos
es que ni el precio, ni el objeto del contrato, ni las condiciones externas
varíen. Es decir, en este tipo de contratos la obra debe estar determinada,
19
sin que haya lugar para que el comitente la determine cuantitativa ni
cualitativamente durante su ejecución (Podeti, 2004, ps. 253 y 254). Por ello
es importante que la ingeniería haya sido desarrollada a un punto que
permita que el contratista estime un presupuesto con un alto grado de
certeza, puesto que éste asumirá los riesgos de cualquier error en ello. Por
su parte, el comitente se beneficia porque le permite calcular también con
mayor certeza el costo final de su proyecto (Franco 2015, pág. 13).
Sin embargo, no significa que el precio sea inmodificable siempre, pues éste
podrá incrementarse cuando la ingeniería contenga errores, cuando haya
información falsa o incompleta que no permita cotizar adecuadamente el
valor de los trabajos del contratista, cuando surjan variaciones o surjan
demoras no imputables al contratista, y en algunos otros casos (Franco 2015,
pág. 14).
4.2.2. Contratos de construcción a precios unitarios: En estos casos el precio no se
fija por la totalidad de la obra, sino por cada parte, tomando como referencia
determinadas unidades o medidas. En este sistema el precio de la obra sólo
se puede conocer al final, cuando se realiza el metraje de las unidades o
medidas empleadas (Podeti, 2004, ps. 254 y 255).
De este modo, se elimina el riesgo que asume el contratista en los contratos
a suma alzada, pues en la medida que el comitente pagará por las unidades
realmente instaladas, el contratista ya no tiene la necesidad de estimar una
contingencia ni incluirla en el precio. Es por ello que las obras que se ejecutan
bajo esta modalidad suelen ser más baratas que las que se ejecutan bajo el
sistema de suma alzada (Franco 2015, pág. 15).
4.2.3. Contratos de construcción por coste más beneficio: También denominados
contratos por administración controlada (aunque Podeti no está de acuerdo
con esta terminología usual) u open book. En estos el comitente paga todos
los costos que demande la ejecución de la obra más un beneficio para el
constructor que puede traducirse en un porcentaje de los costos (Podeti,
2004, ps. 255 y 256).
Su principal ventaja está representada por un mayor equilibrio entre las
partes. Sin embargo, su defecto se encuentra en que no genera los
20
incentivos necesarios para que el comitente evite errores o ahorre costos
(Podeti, 2004, ps. 256). Es por esta razón que normalmente se usa en etapas
tempranas de los proyectos o cuando el alcance no está definido y es
complicado emplear cualquiera de las dos modalidades mencionadas
anteriormente (Franco 2015, pág. 15).
5. MARCO LEGAL DEL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN:
Tomando en consideración que el ámbito de estudio en el presente trabajo es el
contrato de construcción, el cual lo hemos delimitado en el sector privado, su marco
normativo es en verdad bastante limitado.
A diferencia de lo que ocurre en el Código Civil Italiano y en la Ley de Ordenación de
la Edificación española (Vásquez Rebaza 2017, pág. 60), en las cuales el contrato de
construcción cuenta con una regulación propia, en el Perú el contrato de construcción
no es considerado un contrato típico, sino que es un subtipo contractual del contrato de
obra (Vásquez Rebaza 2017, pág. 56).
A mayor abundamiento, si bien en España la regulación del contrato de construcción
es bastante escueta en su Código Civil, ya que sólo los artículos 1588º al 1600º
establecen algunos dispositivos que resultan insuficientes, y además bajo la
denominación de arrendamiento de obras, adicionalmente existe la Ley 38/1999 Ley de
Ordenación de la Edificación, en la cual se regulan con mayor detalle varios aspectos
del contrato de construcción al que se denomina “proceso de edificación”. Esta norma
es complementada por el Código Técnico de la Edificación, que contiene dispositivos de
carácter técnico. En suma, en España la regulación del contrato de construcción está
muy desarrollada.
En Italia, la figura recogida es la del contrato de obra denominado appalto y su
regulación, prevista entre los artículos 1655º al 1677º, es de carácter empresarial pero
con especial incidencia en el área de la construcción (Buendía 2017, pág. 166). Es decir,
sus normas aplican también para otras formas de contratos de obra, pero especialmente
van dirigidas a los contratos de construcción.
En cambio en el Perú sólo se pueden aplicar de forma supletoria los artículos 1771º
al 1789º del Código Civil, que son los que regulan el contrato de obra, y los artículos
1755º al 1763º del referido Código, que son los que regulan la prestación de servicios.
21
Desde luego, como a todo contrato, son aplicables también las disposiciones relativas
a la parte general de contratos, obligaciones y acto jurídico contenidos en el Código Civil
(Northcote 2011, pág. VIII-3).
Las principales normas del Código Civil que se utilizan en la elaboración de un contrato
de construcción son las siguientes: i) los artículos 1771º al 1789º del Código Civil, en los
cuales se regula lo relativo al género contractual denominado contrato de obra en
aspectos tan importantes como: la naturaleza jurídica de la obligación que asume el
contratista con el comitente (obligación de hacer y dar según el artículo 1771º); la
obligación de ejecutar la obra en los plazos y forma estipulados (artículo 1774º); el
tratamiento legal de las variaciones que siempre están presentes en todo contrato de
obra (artículos 1775º y 1776º); disposiciones relativas a la recepción de la obra (1777º
a 1790º); algunas disposiciones respecto a los contratos a suma alzada y a precios
unitarios (artículos 1776º y 1781º); responsabilidad por vicios de la obra (artículos 1782º
a 1785º); y la posibilidad de la intervención contractual a través del retiro de partidas
(artículo 1786º); ii) las disposiciones relativas a la fianza (artículos 1868º y siguientes)
que son aplicables para la emisión por el contratista de la carta fianza de adelanto y de
la carta fianza de fiel cumplimiento; la primera para garantizar el adelanto de obra que
es el monto entregado por el comitente para la adquisición de materiales y primeros
gastos, y la segunda para garantizar que el comitente cumpla con sus obligaciones; iii)
las disposiciones relativas a las cláusulas penales (artículo 1341º y siguientes) que en
todo contrato de construcción están presentes para asegurar el pago indemnizatorio del
contratista ante el incumplimiento de sus obligaciones; iv) las obligaciones referidas a
los contratos con prestaciones recíprocas (artículos 1426º y siguientes), en especial las
referidas a la excepción de incumplimiento o facultad del contratista a suspender sus
obligaciones en caso de incumplimiento de pago del comitente, y la facultad de
resolución contractual; v) las responsabilidades por inejecución de obligaciones
(artículos 1314º y siguientes), en especial las relativas a inimputabilidad por diligencia
ordinaria (1314º) y al caso fortuito o fuerza mayor (1315º).
Las doctoras Tovar y Ferrero salen a favor de esta regulación sesgada del contrato de
construcción señalando que “sin embargo, las normas del Código Civil que regulan el
contrato de obra, contenidas en el capítulo bajo comentario, son bastante simples y
muchas veces suficientes para afrontar las complejidades mencionadas. Se trata más
bien de marco normativo con un sesgo hacia obras de construcción civil y/o de pequeña
envergadura, dejando de lado las complejidades que pueden presentarse en la práctica
22
en la ejecución de obras más grandes y complejas, tanto civiles, industriales como
tecnológicas” (Tovar y Ferrero 2013).
No se debe confundir lo afirmado con el hecho de que la industria de la construcción
sí cuente con una regulación amplia. En la industria de la construcción sí es posible
hablar de un marco normativo nutrido. Así por ejemplo, en el plano técnico podemos
hacer referencia al Decreto Legislativo 727, Ley de Fomento de la Inversión Privada de
la Construcción; el Decreto Supremo 015-2004-VIVIENDA que aprueba el Reglamento
Nacional de Edificaciones; la Ley 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas
y Edificaciones. En el plano de seguridad está el Decreto Supremo 002-2018-PCM que
aprueba el Nuevo Reglamento de Inspecciones Técnicas de Seguridad en
Edificaciones. En el plano ambiental se aplica la Ley 27446, Ley del Sistema Nacional
de Evaluación del Impacto Ambiental. En el ámbito laboral existe una regulación
específica para el régimen de construcción civil normado por el Decreto Supremo 005-
2013-TR, Creación del Registro Nacional de Trabajadores de Construccion Civil;
Decreto Supremo 008-2013-TR, Creación del Registro Nacional de Obras de
Construccion Civil; Resolución Ministerial 051-96-TR, Adecuan la Negociación Colectiva
de los Trabajadores de Construcción Civil a los alcances de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo.
Las obras públicas, tienen una regulación independiente y también muy nutrida,
regulada fundamentalmente por la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado y su
Reglamento aprobado por Decreto Supremo 350-2015-EF. El Reglamento dedica treinta
artículos (del artículo 151 al 181) para regular a detalle el contrato de obra pública, en
el cual se pormenoriza cada aspecto, desde las funciones del residente de obra, del
supervisor, pasando por la gestión documentaria, cuaderno de obra, mecanismos de
ampliación de plazo, intervención económica de la obra, entre otras.
Pero la normativa mencionada en los dos párrafos precedentes no son muy
relevantes a la hora de formular, negociar, suscribir o gestionar un contrato de
construcción en el sector privado. Cabe señalar, por lo tanto, que el contrato de
construcción básicamente debe ser autoregulado por las partes a través de sus propias
cláusulas, con el auxilio de las normas supletorias que se le podrán aplicar y que son
las ya mencionadas del Código Civil.
23
Para concluir con esta reseña al marco jurídico de los contratos de construcción, nos
parece relevante hacer una referencia al Derecho Contractual del Common Law, así
como a la estandarización internacional de los contratos de construcción.
En el Common Law (sistema jurídico aplicable a naciones como Inglaterra, Gales,
Irlanda, Canadá, Nueva Zelanda, Australia y Estados Unidos), todos los sistemas
derivan del sistema jurídico inglés, y la manera como se resuelven los casos en dicho
sistema es a través del análisis de los hechos particulares y de las decisiones judiciales
previas. Es decir, los abogados en dicho sistema se guían por casos o precedentes
(case-law), mas no por sistematizaciones ni principios generales, sin perjuicio de que
ocasionalmente el legislador pueda intervenir para modificar los casos previos, como es
el caso de la Ontario Construction Lien Act del año 2017. Asimismo, en dicho sistema
existe una escaza relevancia hacia los contratos generales y los contratos especiales,
pues como los principios del derecho de los contratos ha sido desarrollados sobre todo
por decisiones judiciales, pues dichos principios son aplicables a todos los contratos
(Pino, 2014). En este trabajo vamos a revisar algunas de estas decisiones judiciales
cuando analicemos nuestra temática central.
En cuando a la estandarización internacional de los contratos de construcción, resulta
importante hacer referencia a los contratos internacionales FIDIC. Al respecto nos dice
Prado “el uso social extendido y global de los contratos de construcción para grandes
obras y la necesidad de contar con modelos objetivos de alcance general frente a la
parquedad de previsiones normativas existentes en buena parte de los países bajo
régimen de codificación, suele dar lugar a que se recurra a la disciplina de los que se
conocen como modelos FIDIC que emanan de la "Federación Internacional de
Ingenieros Consultores" fundada en 1913, organismo que ha sido capaz de crear moldes
jurídicos adaptados a los esquemas que exige una figura compleja y cambiante que
cada país ha ido instalando al amparo del contrato de construcción tradicional como
contrato nominado típico, cobijados por lo tanto, bajo los límites de sus categorías
legales imperativas a los que se debe ajustar y en especial, en cuanto a suplir sus
deficiencias y aplicar sus normas de interpretación” (Prado 2014).
La importancia de este tipo de contratos es que su uso estandariza los contratos de
construcción y por lo tanto representa un vehículo seguro para las grandes inversiones
que se requieren a nivel internacional para proyectos de gran envergadura. Son muchos
los países que han adoptado los modelos FIDIC y los han incorporados a sus
legislaciones públicas. Otras fuentes de financiamiento incluso los convierten en
24
modelos de uso obligatorio como el Banco Mundial, el Banco Interamericano de
Desarrollo y el Banco Europeo de Desarrollo.
Existen cuatro modelos FIDIC diferenciados por colores según el tipo de contrato de
construcción específico que se regulará: i) el libro verde, recomendado para contratos
de bajo envergadura de construcción e ingeniería; ii) el libro rojo, recomendado para los
contratos de ingeniería y construcción diseñados por el comitente: iii) el libro amarillo,
para los contratos para aquellos en los que el diseño del proyecto está a cargo del
contratista; iv) el libro blanco, apropiado para plantas de proceso, energías o
infraestructuras privadas donde el contratista asume responsabilidad por su diseño.
En cuanto a su regulación más importante, podemos citar “El "acuerdo contractual"
que proporciona FIDIC en sus formatos (Red Book and Silver Book) viene presidido de
definiciones generales que incluyen las condiciones generales y particulares del
contrato y su documentación (1.1.), métodos o pautas de interpretación (1.2) y un
esquema general (carta aceptación-adjudicación) que estructura desde el acceso
oportuno a los terrenos ("The employer" 2.1 y sus licencias y permisos 2.2 y las rutas de
acceso 4.15), el ingeniero y su autoridad (3.1); las condiciones naturales o físicas
imprevistas (4.12); la relación contractual entre las partes, mandante, ingeniero,
contratista, subcontratistas designados (5.1) fecha de comienzo, atrasos; extensiones y
aumentos de plazos, suspensiones (todos el apartado 8.1 hasta 8.12) certificado de
cumplimiento (test on completion 9.1), cuando el mandante se hace cargo (taking over
10.1) defectos y responsabilidades solidarias en caso de operar a través de consorcio24
o joint ventures (11.1); derechos a variaciones o cambios de la obra (13.1) y ajustes de
precio; pagos, anticipos y retenciones (14.1); riesgos y responsabilidades (17.1) seguros
(18.1) y la fuerza mayor que incluye el hecho "imprevisible" (19.1), reclamaciones y
arbitraje (20.1), conceptos que facilitan el financiamiento bancario de estos proyectos
contribuyendo a su difusión” (Prado 2014).
6. CONFLICTOS TÉCNICOS Y JURÍDICOS DERIVADOS DE LOS CONTRATOS DE
CONSTRUCCIÓN:
Esta situación de desregulación, sumada a la complejidad técnica, genera el
surgimiento de una serie de conflictos jurídicos entre las partes que son resueltos
normalmente por los tribunales arbitrales y que representan un porcentaje elevado de
su cartera. Paredes y Gray nos informan que “debido a su complejidad (multiplicidad de
sujetos, objeto eminentemente técnico, alto costo involucrado, externalidades, etc.) la
25
actividad de la construcción ha sido una de las primeras en buscar resolver sus conflictos
a través de medios alternativos a sus órganos judiciales estatales” (Paredes, G. y Gray
J. 2008, pág. 189). De forma similar opina Franco, para quien “las controversias
relacionadas con proyectos de construcción representan una parte importante del
universo de los arbitrajes a nivel mundial. Sin embargo, la complejidad de los contratos
de construcción y las características técnicas de las controversias representan un reto
significativo para los árbitros y las partes” (Franco 2015, pág. 11).
Estos conflictos son muy variados y la literatura especializada enumera sus
principales fuentes: variaciones en el alcance del contrato, interpretación del contrato,
entregas y condiciones de áreas, problemas de información, condiciones de acceso a la
faena, problemas con la ingeniería, disponibilidad de recursos (Dawson Waldron Blake,
citado por Radovic 2011, pág. 6) interdependencia de tareas entre las partes, problemas
y barreras comunicacionales, deficiencias en el desempeño, problemas en los pagos,
problemas de programación y de cláusulas contractuales (Chueng, S.O., Yiu, T.W. and
Chiu, O., citados por Radovic 2011, pág. 7), alta complejidad técnica, problemas
derivados de la magnitud de los trabajos contratados, documentación contractual
intrincada, cambios en las condiciones, recursos limitados e insuficientes, problemas
financieros, problemas laborales, multiplicidad de partes, planificación inadecuada
(Harmon, citado por Radovic 2011, pág. 7).
El Instituto de la Industria de la Construcción realiza una clasificación de los
principales conflictos técnicos y jurídicos que provienen de los contratos de
construcción. Así, están: i) conflictos asociados a personas, es decir a las partes del
proyecto, su organización, sus roles y sus relaciones o interacciones; ii) problemas
asociados a procesos, es decir al desarrollo del contrato y del proceso constructivo,
como por ejemplo cuando se realizan expectativas poco realistas en cuanto al plazo y
costos del proyecto, cuando los contratos son imperfectos, cuando el alcance no se
encuentra bien definido, entre otros; y iii) conflictos asociados al proyecto, básicamente
relacionados con problemas preexistentes o con fuerzas externas inesperadas (Radovic
2011, pág. 7).
.
Sería muy ambicioso tratar de abordar todos los conflictos descritos en los párrafos
precedentes en un trabajo de investigación. Por razones de espacio y tiempo, he
decidido avocar mis esfuerzos en uno de los conflictos que he observado con mayor
frecuencia en los arbitrajes en los cuales he sido partícipe en mi condición de asesor
legal. Me refiero a los conflictos que se derivan de la cláusula del back charge que es
26
una de las dos modalidades de intervención contractual que usualmente emplean los
comitentes. De la clasificación antes mencionada, diré que al back charge lo ubico como
un conflicto asociado a las personas y a los procesos. A las personas porque la
problemática se deriva básicamente de la conducta oportunista de los comitentes. A los
procesos porque dicha problemática deriva esencialmente de una inadecuada
formulación de las cláusulas de back charge. A continuación, desarrollaré el tema.
7. DEFINICIÓN DEL BACK CHARGE.-
7.1. Concepto:
El back charge es que es una figura de uso y costumbre común en los contratos de
construcción. Consiste en que el comitente interviene en contrato de construcción
encargando a terceros la ejecución de una parte de la obra asignada al contratista, para
apoyarle en la ejecución de la obra cuando el comitente considera que hay atraso
imputable al contratista y que éste último no será capaz por sí mismo de superar tal
atraso. Dicho encargo a terceros se realiza sin retiro de partidas contractuales, es decir,
la obligación de ejecutar la obra contratada sigue siendo responsabilidad del contratista
en su totalidad.
NORRIS define introductoriamente esta figura jurídica del siguiente modo: “Whether
you are Project Owner, a General Contractor or a Sub-Contractor, there are often times
where a third party performs work or provides services or materials on your behalf for a
project. If any issues with an entity or an individual that you hired to perform work are
seen, it is very important that you carefully document these issues so you can protect
yourself should a dispute develop in the future. Virtually every Construction Contract
provides for remedies in the event of a default in performance by an individual or entity
retained under the Contract. These offsets are called Back Charges. One of the most
important things to remember about Back Charges is to ensure they are carefully
documented by the owner or Contractor and that proper notice is given so disputes can
be resolved at the close of a project rather than at a later time and through costly
litigation” (1). (Stark & Stark Attorneys, 2013).
1 Notas: “Si usted es el propietario del proyecto, un contratista general o un subcontratista, a menudo un tercero realiza un trabajo o proporciona servicios o materiales en su nombre para un proyecto. Si ocurren problemas con una entidad o un individuo que contrató para realizar un trabajo, es muy importante que documente cuidadosamente estos problemas para que pueda protegerse en caso de que surja una disputa en el futuro. Prácticamente todos los Contratos de Construcción prevén remedios en caso de un incumplimiento en el desempeño de un individuo o entidad en virtud del Contrato. Estas compensaciones
27
Los costos del back charge son asumidos por el comitente inicialmente y se
descuentan más delante de la contraprestación del contratista. La contraprestación al
contratista debe ser pagada en su integridad para aplicar el descuento que implica el
back charge, pues de lo contrario se estaría aplicando un descuento sobre descuento.
Además resulta lógico que la contraprestación del contratista sea totalmente pagada,
porque la obligación de cumplir con el contrato nunca sale del ámbito del contratista,
dado que el apoyo del comitente a través de terceros simplemente es un acto de
cooperación para lograr un objetivo común: culminar la obra sin atraso.
La finalidad del back charge, correctamente aplicado, es evitar que el comitente se
perjudique con un costo que no le corresponde asumir, manteniéndose de este modo el
equilibrio del contrato. “Contracts provide the opportunity to recover damages when one
party fails to perform. Damages are provided in order to “place the injured party in the
position they would have been had the contract been properly performed by all parties.”
This same principle applies to back charge (Benarroche 2018) (2).
7.2. Naturaleza jurídica:
En la legislación peruana no se encuentra regulada la figura del back charge como
tal. Sin embargo, es posible asimilar dicha figura contractual con la ejecución de una
obligación por tercero, reguladas en los artículos 1150º y 1219º del Código Civil, y con
la figura de la compensación regulada en el artículo 1288º.
7.2.1. Respecto a la ejecución de la obligación por tercero, el artículo 1150º, inciso
2, señala que: “El incumplimiento de la obligación de hacer por culpa del deudor,
faculta al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas: (…) 2. Exigir
que la prestación sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de éste”.
se llaman back charges. Una de las cosas más importantes que debe recordar acerca de los back charges es asegurarse de que el propietario o el Contratista los documenten cuidadosamente y de que se dé un aviso adecuado para que las disputas se puedan resolver al cierre de un proyecto en lugar de en un litigio costoso posterior”. [La cita ha sido traducida libremente por el autor. En consecuencia, cualquier defecto de traducción le es imputable al mismo]. 2 Notas: “Los contratos brindan la oportunidad de resarcir los daños cuando una de las partes incumple su obligación. Los daños son previstos a fin de "colocar a la parte lesionada en la posición que hubiera tenido si todas las partes hubieran realizado el contrato de manera adecuada". Este mismo principio se
aplica a los back charges”. [La cita ha sido traducida libremente por el autor. En consecuencia, cualquier defecto de traducción le es imputable al mismo].
28
La doctrina mayoritaria, al igual que en caso del inciso 2 del artículo 1219º,
señala que este remedio jurídico requiere autorización judicial. Así por ejemplo,
OSTERLING y CASTILLO FREYRE, citando a Busso, destacan que la razón por la
que se debe recurrir a la intervención judicial es porque nadie puede hacerse justicia
por propia mano, pero además porque se requiere la comprobación de que ha
existido incumplimiento culpable por parte del deudor: “El segundo requisito previsto
por Busso para que rija el supuesto de exigir que la prestación sea ejecutada por
persona distinta al deudor y por cuenta de éste, es el de la autorización judicial
previa. Según el mencionado autor, esta formalidad se explica, por una parte,
porque en general la posibilidad para el acreedor de actuar sin el control de la
autoridad judicial implicaría una violación de la máxima, según la cual, nadie puede
hacerse justicia por sí mismo; agrega que parece necesario, para autorizar la
medida coercitiva aquí señalada, que se halle previamente comprobado el
incumplimiento culpable de la obligación por parte del deudor, incumplimiento del
cual la ejecución forzosa no es más que una consecuencia; la comprobación de
este hecho solo puede ser de carácter judicial”.
En efecto, consideramos muy importante la apreciación que realizan Osterling y
Castillo Freyre, puesto que enfocan el problema fundamental que va a ser abordado
más adelante en el presente trabajo: ¿cómo se determina que estamos ante un
incumplimiento contractual de modo que se faculte al comitente a intervenir a través
de este remedio jurídico? Dichos autores sostienen que es necesaria la intervención
judicial, pero desde luego ellos se han colocado en supuestos distintos a los
contratos de construcción. En estos contratos, en los que la dinámica es muy célere,
pretender la intervención judicial para determinar si estamos o no ante un caso de
incumplimiento contractual sencillamente no es posible.
Al respecto, BUSSO señala que en estos casos de dinámica contractual, al que
él denomina situaciones de urgencia, se puede prescindir de la autorización judicial,
pero con excepción importante: no atacar directamente el patrimonio del deudor:
“No obstante lo señalado, BUSSO agrega que la doctrina reconoce en forma
unánime que la autorización judicial no es indispensable en los casos de urgencia.
Sin embargo – añade – no bastará la razón de urgencia para prescindir de la
autorización judicial, si fuera necesario para su ejecución llevar un ataque directo al
patrimonio del deudor”. Quiere decir que para BUSSO es posible aplicar la figura
legal de la ejecución de una obligación por tercero aun sin autorización judicial en
29
casos de urgencia (como por ejemplo en los contratos de construcción) pero sin
que ello represente una carta abierta para que el comitente ataque el patrimonio del
deudor.
¿Y qué significa no atacar el patrimonio del deudor? Osterling y Castillo nos
brindan una solución: “Resulta interesante observar que estos autores indican que
existen diferencias entre el caso en que se requiere autorización judicial, y aquél en
que se prescinde de ella. Aquellas se sintetizan de la siguiente manera: 1) cuando
existe autorización judicial, el acreedor puede reclamar al deudor todo lo que ha
invertido (reembolso), pues el juez, al darle la autorización, lo ha facultado a invertir
hasta cierta suma que constituye el tipo de dicha pretensión. Por ejemplo, lo
autorizó a hacer el tipo de dicha pretensión, y a gastar hasta 100; puede reclamar
lo invertido hasta el tope de 100; 2) si no hay autorización judicial, únicamente puede
pretender lo que invirtió si ello es justo (reintegro). Por ejemplo, en el mismo
supuesto anterior, si gastó efectivamente 100, en el juicio contra el deudor debe
acreditar que la inversión es ajustada a Derecho, es decir, que no gastó de más”
(citado por Osterling y Castillo, 2005, p. 47-48). Quiere decir que no atacar el
patrimonio del deudor significa que el comitente no debe gastar de más, y ese es
un control que se debe hacer en instancia judicial o arbitral.
7.2.2. Asimismo, el artículo 1219º, inciso 2, señala que: “Es efecto de las
obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente: (…) 2. Procurarse la prestación
o hacérsela procurar por otro, a costa del deudor”.
Al comentar este artículo, SALVAT señala: “Por último, anota el citado autor que
la ejecución por un tercero presenta un carácter mixto, diferente según se le
considera con relación al deudor o al acreedor. El deudor, en efecto, no cumple la
obligación por sí mismo; debe solamente cargar con el costo de ella, o mejor dicho,
de su cumplimiento por un tercero; bajo este aspecto, la ejecución por un tercero se
asemeja a la ejecución por vía de indemnización, puesto que en ambos casos el
deudor paga una suma de dinero. Pero con relación al acreedor, aspecto principal
del asunto, la ejecución del tercero tiende a procurarle la cosa misma prometida, y
a este título constituye una verdadera ejecución directa de la obligación” (citado por
Osterling y Castillo, 2005, p. 46).
Consideramos, en base a esta opinión de SALVAT, que si respecto al acreedor,
la ejecución del tercero constituye una verdadera ejecución directa de la obligación,
30
entonces corresponde al contratista percibir por ello el íntegro de la
contraprestación, para que sobre esto recién se le cargue el costo del tercero. Es
decir, estamos ante la figura legal del pago por compensación que desarrollaremos
a continuación.
7.2.3. En cuanto a la compensación, el artículo 1288º del Código Civil indica: “Por
la compensación se extinguen las obligaciones recíprocas, líquidas, exigibles y de
prestaciones fungibles y homogéneas, hasta donde respectivamente alcancen,
desde que hayan sido opuestas la una a la otra. La compensación no opera cuando
el acreedor y el deudor la excluyen de común acuerdo”.
Postulamos que la compensación civil es parte de la naturaleza jurídica del back
charge, porque en la práctica lo que ocurre es que el comitente suele retener los
pagos pendientes del contratista para compensar dichos pagos con los presuntos
costos que en los que ha tenido que incurrir para subsanar los incumplimientos
contractuales del contratista. Es por esta razón que conviene repasar los principales
requisitos de la compensación civil que resultan exigibles también a los back
charges cuando son cobrados por esta vía.
Para Osterling, la compensación requiere el concurso de cuatro requisitos: i)
reciprocidad de obligaciones; ii) fungibilidad de ambas obligaciones, que
normalmente es representado por dinero; iii) liquidez de las obligaciones, que es el
requisito sobre el cual queremos detenernos, pues ejemplifica dicho autor que no
podría oponerse la compensación para extinguir por este medio la supuesta
indemnización a la que cree tener derecho una persona, “primero tendría que
declararse judicialmente su existencia y fijarse su monto”; iv) ambas obligaciones
deben ser exigibles. (Osterling 1967, pág. 47).
Nos informa también Osterling, que en el derecho comparado es distinta su
aplicación, pues mientras en el derecho francés su aplicación opera de puro
derecho, en el derecho inglés sólo puede ser opuesta como excepción ante una
demanda judicial, mientras que en el derecho alemán la compensación debe ser
opuesta también pero no solamente en juicio sino también en otras circunstancias
(Osterling 1967, pág. 48). En cambio en el Perú no se aplica la compensación de
puro derecho, sino que es necesario oponer el derecho de compensación para que
este tenga efecto (Osterling, 2013, pág. 10).
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Sin embargo, la figura más similar al back charge del contrato de construcción es
la compensación bilateral. Señala el artículo 1289º del Código Civil que “Puede
oponerse la compensación por acuerdo entre las partes, aun cuando no concurran
los requisitos previstos por el artículo 1288. Los requisitos para tal compensación
pueden establecerse previamente”. De acuerdo al citado autor, en estos casos se
puede obviar los demás requisitos establecidos por norma, excepto el requisito de
reciprocidad.
7.3. Características:
De lo desarrollado en el punto anterior, las características de un back charge bajo la
naturaleza jurídica que le otorga nuestro Código Civil, son las siguientes:
7.3.1. Consiste en la ejecución por un tercero, de una parte de la obra asignada al
contratista, y a cuenta y costo de éste último. Quiere decir que el comitente
interviene el contrato haciendo que una empresa ajena a la relación contractual
primigenia invierta recursos materiales y humanos en la ejecución de una parte del
alcance contractual del contratista. Esto ocurre porque el contratista no es capaz de
invertir tales recursos a pesar de haber sido advertido del atraso de la obra o de
cualquier otro incumplimiento parcial del contrato.
7.3.2. La obligación de ejecutar la obra en su integridad no sale del ámbito del
contratista. Por ende, a la culminación de la obra el comitente debe cumplir con
pagar íntegramente la contraprestación pactada al contratista, y luego descontar el
costo de la ejecución por tercero. En efecto, a diferencia del retiro de alcance, que
es otra modalidad de intervención contractual, en el back charge los trabajos siguen
estando a cargo del contratista, por ende, a pesar que un tercero ejecutó parte de
dicho alcance, el contratista tiene derecho al cobro del íntegro de dicha partida
deduciéndosele únicamente los costos invertidos por la tercera empresa y
ocasionalmente los costos administrativos empleados por el comitente por la
realización del back charge.
7.3.3. Dicha ejecución por tercero es ordenada por el comitente ante un
incumplimiento del contratista, normalmente en el plazo de ejecución de la obra.
Este es otro rasgo que lo distingue del retiro de partidas, pues el back charge tiene
como prerrequisito para su procedencia el incumplimiento parcial del contratista, ya
sea respecto al plazo del contrato (atrasos), en la calidad, o en la negativa al
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levantamiento de observaciones. En cambio, el retiro de partidas no ocurre
necesariamente ante el incumplimiento del contratista, sino que también puede
ocurrir sin expresión de causa; desde luego las consecuencias serán distintas en
uno y otro caso.
7.3.4. Para recurrir a esta solución, el comitente debe contar con autorización
judicial, pues de lo contrario se estaría infringiendo la máxima jurídica que impide
hacerse justicia por propia mano. Sin embargo, esta característica es
absolutamente inviable en nuestra realidad nacional, dada la lentitud con la que
ususalmente atiende sus demandas el Poder Judicial. En buena cuenta, este rasgo
que se debería exigir a los back charge de acuerdo a nuestro ordenamiento civil,
queda rezagado a una mera aspiración doctrinaria.
7.3.5. Es posible prescindir de la autorización judicial cuando se trate de un caso de
urgencia, en cuyo caso el comitente sólo puede pretender el reintegro de lo
justamente gastado, pero no lo que gastó de más. De hecho, de esta característica
es de la que se derivan la mayoría de conflictos que atañen al back charge, pues
no es fácil establecer cuándo el comitente gastó lo justo y cuándo gastó de más.
Incluso si hay urgencia, el comitente no puede aplicar este remedio si para ello debe
atacar directamente el patrimonio del contratista.
7.4. Funcionamiento:
Así por ejemplo: el comitente contrata los servicios del contratista para construir una
casa de tres pisos por el monto de S/. 3,000 en un plazo de nueve meses; la obra se
desarrolla con normalidad hasta el sexto mes, con dos pisos construidos y S/. 2,000
pagados al contratista; pero en el séptimo mes el contratista tiene problemas con dos
de los cinco albañiles que contrató, quienes deciden abandonar el proyecto, y en vista
que al contratista le es difícil contratar nuevos albañiles, el comitente decide
suministrarle dos albañiles de su propio equipo puesto que la obra empezaba a tener
retrasos, y con esta medida la obra se logra concluir dentro de los nueve meses
pactados. Entonces, el contratista tendrá derecho a que se le pague los S/. 1,000 del
saldo contractual, pero de dicho monto se le descontará, en calidad de back charge, S/.
300 que es lo que le costó al comitente suministrar a los dos albañiles, estando las dos
partes de acuerdo. Carecería de sentido que el comitente se niegue a pagar al
contratista los S/. 1,000 soles del saldo contractual (puesto que la obra se cumplió) y
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encima pretenda descontar los S/. 300 que le costó los dos albañiles de los S/. 2,000
que ya había pagado por la construcción de los dos primeros pisos.
Gráfico 1.- Descripción gráfica de un back charge. El cuadro es de elaboración
propia.
8. MARCO LEGAL DEL BACK CHARGE.-
Como se ha mencionado, esta figura, al que los ingenieros de la industria de la
construcción denominan back charge, encuentra, en opinión del autor, respaldo legal
en nuestra legislación nacional en el inciso 2 del artículo 1150º del Código Civil de
manera específica, por tratarse el contrato de obra de una obligación de hacer. Pero
también se encuentra regulada de forma genérica en el inciso 2 del artículo 1219º de
dicho cuerpo normativo, por tratarse de una mera obligación.
Además, en cuanto a su aplicación, el back charge debe encuadrarse dentro de
la figura legal de la compensación, regulada en el artículo 1288º del Código Civil.
Finalmente, es importante señalar que si bien en el Perú la figura del back charge
tiene sustento en las ya mencionadas normas jurídicas, en los Estados Unidos su
34
desarrollo es jurisprudencial, mas no se encuentra recogida en ninguna norma. Al
respecto nos informa BENARROCHE: “(…) Keep in mind that back charges are not
statutory (i.e. provided by law). Rather, they’re contractual rights. This means they
are governed by the terms set forth in a contract (if they’re even included in the
contract in the first place). Many subcontracts provide for some sort of back charges,
but many don’t” (Benarroche 2018) (3). Citamos a los Estados Unidos puesto que el
back charge es una cláusula importada del derecho anglosajón.
9. BREVE RESEÑAL AL DEDUCTIVO O RETIRO DE PARTIDAS.
El retiro de partidas consiste en que el comitente, ante el incumplimiento del
contratista – normalmente referidas al plazo de ejecución de la obra – o por conveniencia
propia, retira partidas contractuales al contratista, para luego asignar la ejecución de
dichas partidas a otro contratista o simplemente ya no ejecutar esa parte de la obra; las
partidas contractuales retiradas al contratista original dejan de ser su responsabilidad,
es decir, dicho contratista ya no se encuentra obligado a ejecutarlas ni es responsable
por las mismas. La contraprestación originalmente pactada es reducida, pues el
comitente ya no se encuentra obligado a pagar las partidas contractuales retiradas ni el
contratista a ejecutarlas.
Ahora bien, a diferencia del back charge, que sólo puede aplicarse por
incumplimiento del contratista, el deductivo o retiro de partidas también puede aplicarse
por conveniencia del comitente.
Esta práctica usual en los contratos de obra privados, ha sido recogida en los
contratos de obra públicos bajo la denominación de reducción de obra y se encuentra
regulada en el artículo 34º de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, bajo los
siguientes términos: “34.2. Excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria
de la contratación, la Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de
prestaciones adicionales en caso de bienes, servicios y consultorías hasta por el
veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que sean
indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, puede reducir bienes,
servicios u obras hasta por el mismo porcentaje”.
3 Notas: “(…) A tener en cuenta que los cargos atrasados no tienen sustento normativo (es decir, no están previstos por la ley). Más bien, son derechos contractuales. Esto significa que se rigen por los términos establecidos en un contrato (si acaso lo están). Muchos subcontratos prevén cláusulas de back charge, pero muchos otros no lo hacen”.
35
A diferencia de lo que ocurre en el sector público, donde el interés rector es el interés
público, en el sector privado el interés rector es el interés común de las partes, y por ello
las normas del sector público no se pueden aplicar de manera supletoria, limitándonos
a hacer referencia a aquellas sólo para efectos didácticos y conceptuales. En tal sentido,
¿puede también el comitente privado desobligarse de manera unilateral de la misma
manera que lo hace el Estado cuando dispone reducciones de obra? ¿Bastará que las
partes lo hayan previsto y plasmado en el contrato para que el comitente privado pueda
retirar partes del contrato al contratista para que este último ya no los ejecute?
Al respecto, el Código Civil se ha manifestado a través del artículo 1786º señalando:
“El comitente puede separarse del contrato, aun cuando se haya iniciado la ejecución
de la obra, indemnizando al contratista por los trabajos realizados, los gastos
soportados, los materiales preparados y lo que hubiera podido ganar si la obra hubiera
sido concluida”. La figura es comentada con la denominación de “receso” por BARCHI.
Señalamos en la introducción de este trabajo que el principio pacta sunt servanda y su
corolario principio de inmutabilidad de los contratos, es la regla principal en nuestro
ordenamiento jurídico contractual. Sin embargo, el autor contempla el receso como una
de las excepciones a dicho principio: “el receso es el acto unilateral en virtud del cual
una parte del contrato decide dejarlo sin efecto. El receso es, en algunas legislaciones,
una de las formas admitidas por ley para la disolución del vínculo contractual por
iniciativa de una sola de las partes”.
Ahora, bien, sustentando lo que manifestamos que el retiro de partidas o deductivo
puede ejecutarse no solo ante el incumplimiento del contratista, sino también por
conveniencia, rasgo que lo diferencia tanto del back charge como de la resolución, se
pronuncia BARCHI: “El derecho de receso puede ser ejercitado libremente (ad nutum)
o bien subordinado a la existencia de una justa causa. En el caso del receso ad nutum
la parte en cuyo favor es atribuido el derecho de receso, puede ejercerlo en cualquier
momento y sin necesidad de justificar el receso. El receso por justa causa, en cambio,
solo se dará si se presentan determinadas circunstancias justificativas previstas
específicamente por la ley o cuando esta remita a la apreciación del juez si el hecho
alegado constituye justa causa”.
Otro aspecto importante del desarrollo doctrinario de este autor, es que menciona
que el receso ad nutum no sólo puede nacer de la ley, sino que puede ser pactado: “De
conformidad con el artículo 1354 del Código Civil parece no haber objeción respecto a
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la validez del receso convencional ad nutum. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el
receso convencional no es otra cosa que una condición resolutoria meramente
potestativa y que tal condición es válida de acuerdo al Código Civil, puesto que el artículo
172 solo considera nulo el acto jurídico cuyos efectos están subordinados a “condición
suspensiva que depende de la exclusiva voluntad del deudor”.
Además, es importante señalar que esta doctrina distingue entre el receso ad nutum
de liberación, autotutela y arrepentimiento. Nos interesa profundizar en el receso ad
nutum de arrepentimiento, el cual se desarrolla en los siguientes términos: “De acuerdo
con Nuccia Parodio, el receso parece más bien asegurar una posibilidad de repensar
frente a contratos en orden de los cuales una parte no haya aun verificado las
consecuencias de la operación (o haya concluido un contrato con técnicas agresivas,
cuando se trata de receso de protección)”.
Ya específicamente refiriéndose al artículo 1786º del Código Civil, BARCHI señala: “El
artículo citado prevé a favor del comitente, es decir al acreedor de la ejecución de la
obra, una facultad de receso. Se trata de un receso ad nutum ex lege establecido a favor
del comitente; es decir, que no son relevantes los motivos que lleven al comitente a
recesar. No se trata de una norma de orden público, por tanto, las partes pueden
suprimir expresamente la facultad de receso, incluso, se considera válida la cláusula
que prevé el receso ad nutum a favor del comitente sin que el contratista tenga derecho
a ninguna indemnización (Barchi, p. 307)”.
Y finalmente, BARCHI nos explica sobre la consecuencia jurídica de que el comitente
se valga del artículo 1786º, y esto es la indemnización: “De acuerdo al artículo 1786º del
Código Civil el comitente que ejerce el receso debe indemnizar al contratista por los
gastos incurridos, los servicios prestados, y por la ganancia dejada de percibir. De
acuerdo con la doctrina “tal indemnización, previendo sea el daño emergente (trabajos
ejecutados y gastos) sea el lucro cesante (ganancia dejada de percibir), asume
consecuencias que se sobreponen a aquellas de la resolución por incumplimiento”
(Barchi, p.319).
De lo aquí expuesto podemos resumir las características de un deductivo o retiro de
partidas:
1. Consiste en que el comitente unilateralmente decide dejar sin efecto una parte
del contrato de obra asignada al contratista.
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2. El contratista ya no es está obligado a ejecutar la parte de la obra retirada de
su alcance. Por ende, a la culminación de la obra el comitente no debe cumplir
con pagar la parte de la obra retirada al contratista, pero si se trata de un
deductivo sin expresión de causa (ad nutum) sí debe pagar por los trabajos
ejecutados y los gastos, e incluso por la utilidad prevista por el contratista por
la parte de la obra retirada como si hubiese concluido la obra en su totalidad,
salvo pacto en contrario.
3. Dicho deductivo o retiro de partidas es ordenado por el comitente ante un
incumplimiento del contratista o de forma inmotivada (ad nutum).
4. Para recurrir a esta solución, el comitente no requiere de un pacto previo con
el contratista ni autorización judicial, porque la ley se lo faculta.
10. DIFERENCIAS ENTRE EL BACK CHARGE Y EL RETIRO DE PARTIDAS:
La razón por la que hemos hecho una referencia al retiro de partidas en este
trabajo es porque conjuntamente con el back charge, son las modalidades de
intervención contractual que se emplean con mayor frecuencia en los contratos de
construcción en el Perú. Por ello, considero necesario no solo exponer sus conceptos
y características, sino también formular una diferenciación entre ambas modalidades
de intervención contractual.
Con fines ilustrativos, procedo a elaborar un cuadro comparativo, que contiene las
diferencias entre el back charge y el retiro de partidas, en base a lo desarrollado hasta
aquí con el auxilio de la ley y la doctrina.
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Tabla 1.- Diferencias entre el back charge y el deductivo o retiro de partidas. El cuadro
es de elaboración propia.
Desde el punto de vista del Derecho Civil, lo que es necesario resaltar es que
mientras el back charge tiene respaldo legal en los artículos 1150º y 1219º del Código
Civil, que regulan la ejecución de la obligación por tercero pero por cuenta del deudor,
el retiro de partidas tiene respaldo en el artículo 1786º de dicho cuerpo normativo,
referido a la figura legal conocida como el receso.
Quiere decir que mientras el back charge no tiene una regulación específica en el
Código Civil referida a los contratos de construcción, el retiro de partidas sí lo tiene,
pues el artículo 1786º se ubica dentro de la regulación de los contratos de obra.
Esta ausencia de regulación específica para los back charge es la razón principal por
la cual los artículos 1150º y 1219º del Código Civil resultan insuficientes para resolver
la problemática que concierne a esta práctica común en el Derecho de la
Construcción.
Backcharge Deductivo
Definición
Consiste en la ejecución por un tercero, deuna parte de la obra asignada al contratista,a cuenta y costo de éste último.
Consiste en que el comitente unilateralmentedecide dejar sin efecto una parte del contrato deobra asignada al contratista.
ResponsabilidadLa obligación de ejecutar la obra en suintegridad continúa siendo del contratista.
El contratista ya no está obligado a ejecutar laparte de la obra retirada de su alcance.
Pagos
remanentes
El comitente está obligado a pagaríntegramente la contraprestación pactada alcontratista, y luego descontar el costo de laejecución por tercero.
El comitente no está obligado a pagar la parte dela obra retirada al contratista. Pero si se trata deun deductivo sin expresión de causa (ad nutum ) sí debe pagar por los trabajos ejecutados y losgastos, e incluso por la utilidad prevista por elcontratista por la parte de la obra retirada como si el contratista hubiese concluido la obra en sutotalidad, salvo pacto en contrario.
Supuestos para
su aplicación
Incumplimiento del contratista, normalmentepor el plazo de ejecución de la obra.
Incumplimiento del contratista o de formainmotivada (ad nutum ).
Requisitos para
su aplicación
Autorización judicial del comitente, para quela autoridad defina el incumplimiento delcontratista y autorice el monto que se puedegastar a coste del contratista, sin ser lesivopara este último. No es necesariaautorización en caso de urgencia pero eneste caso el comitente sólo puedepretender el reintegro de lo justamentegastado, mas no lo que gastó de más.
Para recurrir a esta solución, el comitente norequiere de un pacto previo con el contratista niautorización judicial, porque la ley se lo faculta.
Prohibición
Incluso si hay urgencia, el comitente nopuede aplicar este remedio si para ello debeatacar directamente el patrimonio delcontratista.
El comitente puede aplicar este remedio inclusoantes de la ejecución del contrato, por lo que noexiste límite para su aplicación, salvo el montomismo del contrato.
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II.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Hasta aquí se ha definido el contrato de construcción, se le ha caracterizado y se le
ha clasificado para ubicar la figura del back charge dentro de su estructura. Asimismo,
se ha definido el concepto del back charge y se le ha diferenciado de otra figura de
intervención contractual similar.
En esta etapa de la investigación, conviene analizar dos problemas que surgen a
partir de las características del contrato de construcción, el cual al no encontrarse
adecuadamente regulado en nuestro país, y al ser un contrato por adhesión, permite
que el comitente imponga cláusulas de back charge que resultan leoninas y que en
definitiva requieren de una regulación a nivel legal con la finalidad de evitar conflictos
contractuales en este ámbito.
Para ello, se procederá a citar algunos ejemplos de cláusulas de back charge en
contratos de construcción en casos peruanos:
Caso 1: “En caso de atraso y/o incumplimiento por causas imputables a la Contratista
que, a criterio de A, pongan en riesgo el cumplimiento del Cronograma, A estará
facultada para intervenir la obra, o parte de ella, y ejecutar, directamente o a través de
terceros, a costo de la Contratista, las acciones correctivas o labores que crea pertinente
en la Obra”. “Todo costo que asuma A por causa de una intervención, será
automáticamente descontado por A de cualquier suma pendiente de pago a favor de la
Contratista”.
Caso 2: “Las partes convienen expresamente que para la más eficiente y fluida
ejecución de los trabajos que originan la suscripción de este Subcontrato, T podrá
suministrar a EL SUBCONTRATISTA parte de los materiales y/o equipos y/o servicios
que este último requiera para la ejecución de LOS TRABAJOS, lo cual se formalizará
por escrito, respecto del suministro que se efectúe, por tanto, quedará a potestad de T,
la definición del cobro como back charge (costo para el Contratante + 25%) o deductivo
(costo del CONTRATISTA + GG y UT)” “T, podrá hacer efectivos, automáticamente, los
cargos que curse al subcontratista para cubrir los costos totales (sin ser limitativo) de
penalidades, indemnizaciones, no subsanación de cualquier observación, reparación,
sustitución dentro de los plazos otorgados para dicho efecto, para lo cual estará
facultados a descontar el Cobro Revertido (Back charge) que resulte (n) de los gastos
incurridos por T, para lograr la efectiva subsanación de las mismas. Los costos del cobro
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revertido serán descontados automáticamente de las valorizaciones y sin perjuicio de
ejercitar, además, las acciones que en derecho le puedan corresponder”.
Caso 3.- “El COMITENTE podrá hacer efectivos, automáticamente, los cargos que curse
a EL CONTRATISTA para cubrir los costos totales (sin ser limitativo) de penalidades,
indemnizaciones, no subsanación de cualquier observación, reparación, sustitución
dentro de los plazos otorgados para dicho efecto. El COMITENTE podrá, directamente
o a través de terceros (proveedores, entre otros agentes), subsanar las observaciones
a la Obra que no hayan sido corregidas por EL CONTRATISTA, para lo cual estará
facultado a descontar de las sumas que deba abonar y/o adeude a EL CONTRATISTA
el Cobro Revertido (Back charge) que resulte(n) de los gastos y costos incurridos por El
COMITENTE para lograr la efectiva subsanación de las observaciones formuladas a la
Obra”. “Los costos del cobro revertido serán descontados automáticamente de las
cantidades pendientes de abono, pagos retenidos u otras sumas debidas a EL
CONTRATISTA por EL COMITENTE o por cualquier empresa vinculada a EL
COMITENTE, en ésta o en cualquier otra Obra que tenga contratada con EL
COMITENTE y sin perjuicio de ejercitar, además, las acciones que en derecho le puedan
corresponder”.
“El COMITENTE notificará a EL CONTRATISTA a fin de que tome conocimiento de
tales acciones sin que ello constituya impedimento alguno para que EL COMITENTE
proceda con la ejecución de las acciones y/o trabajos antes mencionados e incurrir en
los gastos respectivos, con la finalidad de procurar la continuidad de la Obra y la
subsanación de las observaciones formuladas a la misma”. “El Cobro Revertido
(Backcharge) incluirá (sin ser limitativo): a) Los costos y/o gastos laborales incurridos;
b) Los costos y/o gastos netos incurridos por los materiales y/o equipos adquiridos. En
este caso, el costo del alquiler del (los) equipo (s) y de la(s) herramienta(s) o material(es)
se cargarán de acuerdo con el valor de mercado; c) Los costos incurridos por
proveedores relacionados directamente con la ejecución de las medidas correctivas;
d) Un factor de hasta el sesenta por ciento 60% aplicado al total de los literales del a) al
c) por los costos generales, de supervisión y administración de EL COMITENTE”.
En los tres casos expuestos, se aprecian las dos problemáticas recurrentes que
acompañan a la figura del back charge en los contratos de construcción que se celebran
en el Perú.
En primer lugar, el back charge se aplica cuando existe un incumplimiento contractual
por parte del contratista hacia el comitente. Pero no se requiere un incumplimiento total
del contrato, ya que el comitente no puede esperar a que ello ocurra para recién adoptar
41
medidas. Para que se aplique el back charge basta con un incumplimiento parcial
durante la ejecución de la obra. El asunto es identificar de manera justa cuándo estamos
ante dicho incumplimiento parcial de las obligaciones del contratista que justifiquen la
intervención contractual del comitente a través de un back charge.
En el caso 1, el comitente dejó la calificación del incumplimiento en su ámbito
subjetivo, al señalar que la identificación del atraso o incumplimiento del cronograma
quedaba a su criterio. En el caso 2 no se mencionó en el contrato que tal calificación del
incumplimiento quedaba en el ámbito subjetivo del comitente, pero en la práctica T cursó
comunicaciones al contratista con la intención de hacer notar que éste último estaba
incurriendo en incumplimientos parciales al no tener en obra el necesario personal,
mano de obra, equipos, limitándose a señalar que el nivel de cumplimiento del
contratista se encontraba muy por debajo del estándar del mercado, pero sin contar con
un elemento objetivo de medición del incumplimiento real del contratista. Es decir, T
aplicó un criterio subjetivo para interpretar que el contratista se encontraba en
incumplimiento parcial y por ende, una vez preparado el camino a través de la
comunicación, aplicó el back charge.
En segundo lugar nos enfrentamos al problema del límite económico para la
aplicación de un back charge. Es decir, hasta qué monto está autorizado el comitente
de poder afectar al contratista con este tipo de medidas. En el caso 2 el comitente aplicó
al contratista un back charge por un monto que superó los ocho millones de soles,
cuando el contrato que firmó con el contratista era de un millón ochocientos mil dólares
(al tipo de cambio de la época, aproximadamente seis millones de soles); es decir, el
monto del back charge superaba ampliamente el monto mismo de la contraprestación
que iba a percibir el contratista por culminar la obra, lo cual era absolutamente irracional.
En el caso 3, el comitente se reserva el derecho, a través del contrato, de aplicar el back
charge sobrecargando los costos directos con un 60% por gastos generales y
administrativos, cuando lo usual es aplicar no más del 20%.
En resumen, la problemática que se quiere abordar a través del presente trabajo de
investigación es la siguiente: ¿cuándo estamos ante un incumplimiento parcial del
contratista que justifique la aplicación de un back charge en un contrato de
construcción? y ¿cuál es el límite económico de afectación a la empresa contratista a
través de un back charge?. Esta problemática preocupa al autor del presente artículo,
por ser una fuente recurrente de conflictos contractuales en el Derecho de la
Construcción, y el aporte de algunas alternativas de solución a través de la
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jurisprudencia comparada, constituye el objeto fundamental de este trabajo de
investigación.
11. ¿CUÁNDO ESTAMOS ANTE UN INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL
CONTRATISTA QUE JUSTIFIQUE LA APLICACIÓN DE UN BACK CHARGE EN
UN CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN?
Cuando he definido el back charge he identificado que éste, a diferencia del retiro de
partidas, sólo puede aplicarse ante un incumplimiento por parte del contratista hacia el
comitente. El asunto es ¿cuándo hay incumplimiento parcial del contratista en un
contrato de construcción? Y más importante aún ¿quién determina dicho
incumplimiento?
Al hablar de incumplimiento parcial básicamente nos estamos refiriendo a los atrasos
en obra por causa del contratista, o a la negativa del contratista a ejecutar un trabajo
específico que se encuentra dentro de su alcance.
Respecto al primer caso, es bastante común que la ejecución de una construcción
sufra atrasos, los cuales pueden ser atribuibles al contratista, al comitente o a ninguno
de ellos por tratarse de eventos fortuitos o de causa mayor. Cuando estos atrasos son
causados por el contratista, éste está incumpliendo parcialmente el contrato, pues una
de sus obligaciones es culminar la obra dentro del plazo contractual. Sin embargo el
atraso puede ser tan insignificante que no amerite la intervención por parte del comitente
porque el contratista fácilmente recuperará el tiempo perdido, así como también hay
caso en los que los atrasos son significativos y se prevé irrecuperable.
El asunto es que no es sencillo determinar cuándo estamos ante un atraso que califique
como un incumplimiento parcial del contratista. Lo ideal sería que el propio contrato
determine cuándo se está ante un atraso que, de una forma objetiva, justifique la
intervención del comitente por incumplimiento parcial del contratista; por ejemplo, hay
contratos en los que se establece porcentajes de avance planificados o hitos
contractuales, de modo tal que cuando se verifique que el contratista se ha distanciado
en un determinado porcentaje del avance que debería tener según contrato, se entiende
que hay un incumplimiento parcial del contrato.
Pero cuando el contrato no ha previsto esta solución objetiva, es necesario adoptar
mecanismos alternativos que sirvan para determinar de una manera justa si hay o no un
43
incumplimiento parcial del contratista. Porque si se deja al arbitrio del comitente la
calificación de tal incumplimiento, se pueden generar perjuicios al contratista, pues
obviamente la intervención es una solución radical y muy onerosa, dado que cualquier
contratista tercero que ingrese a ejecutar el trabajo no ejecutado por el contratista
original, casi siempre va a resultar más caro.
En vista que hemos identificado la figura del back charge con la institución de la
ejecución por tercero prevista en los artículos 1150º inciso 2, 1219º inciso 2, de nuestro
Código Civil, sería necesario que un juez determine dicho incumplimiento parcial del
contratista y autorice la procedencia de un back charge-. Asimismo, en casos de
urgencia, se aplicaría el criterio de razonabilidad, esto es, el comitente establecería bajo
su propio criterio los supuestos de incumplimiento parcial del contratista de manera
razonable, con cargo a dar cuenta de ello al juez
El asunto es que la doctrina que desarrolla los artículos del Código Civil en mención
no abordan una casuística en particular, sino una forma de remedio general ante
incumplimientos contractuales. Es decir, no se coloca en el ámbito de los contratos de
construcción, en los que por ejemplo sería materialmente imposible, por la celeridad con
la que se ejecutan estos, recurrir a la presencia del juez (aun a través de una medida
cautelar) para que autorice un back charge o su límite económico de afectación.
Asimismo, dejar que el criterio de razonabilidad sea aplicado cuando no es posible la
presencia del juez durante la obra, no es realmente una solución a esta problemática.
La problemática de este punto consiste en definir cuándo estamos ante tal
incumplimiento contractual que faculte al comitente a intervenir el contrato y tomarse la
atribución de colocar a una tercera empresa para ejecutar las obligaciones que en
principio le correspondían al contratista, asunto que no se puede dejar en manos del
juez que nunca tendrá presencia oportuna en obra, ni tampoco en manos del criterio de
razonabilidad.
Como hemos podido apreciar en los casos que hemos propuesto en este trabajo,
ninguno de los contratos propuestos como ejemplo ayuda en este punto; muy por el
contrario, dejan a la apreciación subjetiva del comitente la facultad de aplicar el back
charge.
44
Esta situación es materia de muchos conflictos contractuales que usualmente
terminan resolviéndose en los Tribunales Arbitrales, y es por esta razón que
consideramos conveniente examinar algunos casos simbólicos.
Uno de estos casos es el resuelto en la Court of Queen's Bench of Alberta, ante la
disputa generada ente Impact Painting Ltd y Man-Shield Construction Inc. Man-Shield
(Olson y Mackay, 2018) fue el contratista general en un proyecto de construcción en
Edmonton. Impact fue el subcontratista de Man-Shield con respecto a la pintura. Al final
del proyecto Impact planteó el reconocimiento y pago de una serie de trabajos
adicionales por un monto de US$ 134,000. Como contrademanda, Man-Shield formuló
back charges por un monto de US$ 209,000. Man-Shield había considerado que Impact
requería asistencia para completar su trabajo y emitió una comunicación a Impact, antes
de contratar a Winnipeg para que le suministre pintores adicionales. Impact señaló que
había negado la ayuda propuesta y argumentó que la necesidad de pintores adicionales
surgió debido a los plazos irrazonables impuestos por Man-Shield, por lo que el back
charge resultaba innecesario. Sin embargo, el tribunal consideró que Impact en realidad
sí estuvo de acuerdo con el aviso y el back charge. La conclusión del tribunal fue simple:
“If Impact had truly disagreed, they would have raised these issues long before the
expense was incurred by Man-Shield. Man-Shield had met its onus” (4).
Refiriéndose a este caso, WILKINSON adopta una definición de back charge que nos
aclara muchos panoramas: “The back charge is for an expense actually, necessarily and
reasonably incurred by the party claiming the charge; By the terms of the contract, or by
some other agreement between the parties, the charge is one, or is in relation to some
task, for which the party subject of the charge undertook responsibility; The party
claiming the charge incurred the expense because the other party defaulted on the on
the responsibility to which the charge relates; Prior to incurring the charge, party claiming
the charge gave notice to the other party of its default and a reasonable opportunity to
cure it”(5). (Wilkinson, 2018).
4 Nota:“Si Impact realmente no hubiese estado de acuerdo, habría planteado estos problemas mucho antes de que Man-Shield incurriera en los gastos. Man-Shield tendría que asumir su responsabilidad”. 5 Nota: “El cobro revertido es un gasto real, necesario y razonablemente incurrido por la parte que lo reclama. Por los términos del contrato, o por algún otro acuerdo entre las partes, el cargo es o está en relación con alguna tarea cuya responsabilidad fue asumida por el sujeto que reclama el cobro. La parte que reclama el cobro incurrió en el gasto porque la otra parte incumplió con su responsabilidad. Antes de incurrir en el cobro, la parte que lo reclama da aviso a la otra parte de su incumplimiento y una oportunidad de remediarlo”.
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Del caso expuesto, podemos sacar algunas conclusiones: 1) uno de los
presupuestos para la aplicación del back charge es el incumplimiento del contratista de
alguna de sus obligaciones contractuales; 2) la aplicación del back charge procede
siempre y cuando el contrato lo autorice o algún otro acuerdo adoptado entre las partes;
3) dicho acuerdo no necesariamente debe ser expreso, pues puede haber un acuerdo
tácito en virtud del cual el contratista permita que el comitente intervenga el contrato sin
objeción alguna.
Sin embargo, hay otro caso resuelto en el Tribunal de Apelaciones de California
(Alston & Bird LLP, 2016) en el cual el criterio empleado para determinar un
incumplimiento que da lugar a un back charge es opuesto. En este caso se enfrentaron
Great Western Drywall contra Roel Construction. Roel era el contratista general en la
construcción del proyecto Renaissance Marina Condominium, un complejo de
condominios de 218 unidades ubicado en San Diego, California. Great Western, era el
subcontratista de paneles de yeso. Great Western demandó a Roel por el saldo de su
contrato y por órdenes de cambio (trabajos adicionales) no aprobados. Roel
contrademandó con back charges que básicamente representaban monto equivalentes
al monto demandado. El Tribunal de primera instancia dio la razón a ambas partes, por
lo que ambos montos se compensaban. Ambas partes apelaron. En la parte pertinente
del back charge por limpieza, Roel alegó que evaluó los costos de limpieza del sitio de
trabajo en función de la mano de obra de cada subcontratista durante un período de
tiempo determinado, puesto que era la única forma justa de dividir los costos
considerando que varios subcontratistas contribuyeron a este problema y sería
imposible para él determinar los costos de limpieza que eran atribuibles a un
subcontratista específico en un proyecto de $ 80 millones con más de 100
subcontratistas. Roel también argumentó que Great Western renunció a su derecho a
impugnar estos back charges porque el gerente del proyecto de Roel anunció su
intención de emitir tal recargo en una reunión semanal de subcontratistas y Great
Western nunca objetó su advertencia. El Tribunal de Apelaciones rechazó este
argumento y determinó que no se permitían estos cargos prorrateados. Sostuvo que,
aunque los términos del subcontrato de Roel le permitían cobrarle a un subcontratista
por no realizar la limpieza del lugar de trabajo, el subcontrato no autorizaba a Roel cobrar
cargos "desconectados del incumplimiento del subcontratista". Pero en la parte que más
nos interesa de este fallo, el Tribunal de Apelaciones también rechazó el argumento de
Roel de que el silencio de Great Western frente a la advertencia de back charges era
suficiente para cobrarlos: “(…) silence in the face of the warning that the subcontractors
would be assessed these kind of back charges did not amount to a waiver of its
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contractual right that tied its responsibility to pay on proof of its conduct. Therefore, the
Court of Appeals overturned the trial court’s award of these cleanup costs” (6).
De otro lado, en el Reino Unido existe una jurisprudencia en la cual se detallan
requisitos para la procedencia del back charge (en dicha jurisdicción la denominan
contra charges). En el caso Oksana Mul v Hutton Construction Ltd. se estableció que el
comitente que pretenda aplicar un back charge tiene la carga de la prueba y por lo tanto
debe acreditar: i) que el contratista incumplió sus obligaciones contractuales con el
comitente, señalándose específicamente de qué manera incumplió; ii) que el costo
presuntamente incurrido por el comitente, como consecuencia del incumplimiento
alegado, fue incurrido como resultado directo del supuesto incumplimiento; iii) que el
comitente ha incurrido en los costos reclamados (Gogarty 2016).
Podemos notar que a diferencia de la Corte de Alberta, para el Tribunal de
Apelaciones de California no es fundamental el acuerdo de back charge, expreso o
tácito. Lo importante es que se acredite indubitablemente el incumplimiento del
contratista y es en virtud de dicho incumplimiento que procede la aplicación del cobro
revertido. Para el Reino Unido también es lo más importante la acreditación del
incumplimiento y la prueba de que el costo incurrido por el comitente existe y
corresponde al incumplimiento señalado.
Al respecto, el autor considera que la posición del Tribunal de Apelaciones de
California y del Tribunal del Reino Unido no es la más adecuada, pues la fuente más
importante de conflictos contractuales en los back charges surge precisamente por la
dificultad de determinar cuándo estamos ante un incumplimiento del contratista que sea
suficiente para activar válidamente el mecanismo del cobro revertido. En ese sentido,
“acreditar indubitablemente el incumplimiento” no es una solución óptima, puesto que a
la hora de pagar, el contratista siempre va a tener una tendencia a alegar la
improcedencia del back charge porque no se considera haber incumplido el contrato,
mientras que el comitente siempre partirá de la posición contraria, y en los contratos de
construcción es muy complejo determinar los incumplimientos contractuales; por
ejemplo: si el contratista se atrasa en un 10% en su cronograma contractual con
respecto al cronograma real ¿ya habrá incumplimiento contractual? ¿Qué faculta al
comitente a interpretar que el contratista no se puede recuperar de este atraso a través
6 Notas: “El silencio frente a la advertencia de que los subcontratistas serían evaluados con este tipo de cobros revertidos no equivale a una renuncia al derecho contractual que vincula su responsabilidad de pago cuando esté probada su conducta. Por lo tanto, el Tribunal de Apelaciones anuló la adjudicación del tribunal de primera instancia de estos costos de limpieza”.
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de una aceleración y cumplir con el cronograma contractual a tiempo? ¿Por qué 10% y
por qué no 12% ó 15%? ¿Qué faculta al comitente a interpretar que dicho atraso es
absolutamente imputable al contratista y no obedece a su propia responsabilidad o a
factores de caso fortuito o fuerza mayor?
Por estas razones, consideramos que la posición de la Corte de Alberta es la
correcta, y que por lo tanto el back charge sólo puede proceder cuando hay acuerdo
entre las partes, ya sea porque el contrato estableció claramente cuándo se debe
entender que hay incumplimiento que faculte su aplicación (hay contratos de
construcción que establecen el porcentaje de atraso que resulta intolerable para el
comitente), o porque en el transcurso de la ejecución contractual las partes se ponen de
acuerdo en que existe un atraso (incumplimiento) irrecuperable por el contratista y que
por lo tanto es necesaria la intervención de una tercera empresa o del propio comitente
para apoyar en la ejecución del contrato. Por último, este acuerdo puede ser expreso o
tácito.
En ese sentido opinó la American Subcontractors Association, a través de un artículo
denominado “Backcharges”. (Dailyreporter, 2006) Dicha asociación genera anualmente
modelos de contratos de construcción a los que denomina adendas y que recomienda
sean implementadas por los contratista o subcontratistas en sus respectivos contratos,
advirtiendo los riesgos de no hacerlo. En el ASA Addendum to Subcontract (2005) se
propuso la siguiente cláusula modelo: “Back charge claims. No back charge or claim of
customer for services shall be valid except by an agreement in writing by subcontractor
before the work is executed, except in the case of subcontractor’s failure to meet any
requirement of the subcontract. In such event, customer shall notify subcontractor of
such default, in writing, and allow subcontractor reasonable time to correct any deficiency
before incurring any costs chargeable to subcontractor. No back charge shall be valid
unless billing is rendered no later than the 15th day of the month following the charge
being incurred. Furthermore, any payments withheld under a claim of subcontractor
default shall be reasonably calculated to cover the anticipated liability and all remaining
payment amounts not in dispute shall be promptly paid"(7).
7 Nota: "Back Charges.- Ningún back charge o reclamo de reintegro de costos del cliente será válido salvo que exista un acuerdo escrito con el subcontratista antes de que se ejecute el trabajo, excepto cuando el incumplimiento del subcontratista esté previsto en el subcontrato. En tal caso, el cliente notificará al subcontratista de dicho incumplimiento, por escrito, y le otorgará un tiempo razonable para corregir cualquier deficiencia antes de incurrir en cualquier costo que luego sea cargado al subcontratista. Ningún back charge será válido a menos que la facturación se entregue a más tardar el día 15 del mes siguiente al costo incurrido. Además, cualquier pago retenido por un reclamo de incumplimiento del subcontratista
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Esta es precisamente la cláusula que el autor propone que se implemente también
en nuestros contratos de construcción. De este modo se evitarían muchos conflictos
contractuales dado que la determinación del incumplimiento que faculte a la aplicación
de un back charge ya no quedaría al arbitrio del comitente, sino que necesariamente
debe existir un pacto previo a que el comitente incurra en el costo. Asimismo, tal pacto
puede ser expreso o tácito, pues si a pesar de la comunicación el contratista o
subcontratista no responde adecuadamente corrigiendo sus deficiencias, estará
facultando con su actuación a que el comitente pueda intervenir la obra y por lo tanto
aplicar más adelante los back charges que correspondan.
Ahora bien, en los contratos de construcción privados no es posible aplicar ni siquiera
de manera supletoria las normas del sector público. Pero no podemos dejar de
mencionar en este punto que el artículo 174º del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado regula la intervención económica del siguiente modo: “La
Entidad puede, de oficio o a solicitud de parte, intervenir económicamente la obra en
caso fortuito, fuerza mayor o por incumplimiento de las estipulaciones contractuales que
a su juicio no permitan la terminación de los trabajos. La intervención económica de la
obra es una medida que se adopta por consideraciones de orden técnico y económico
con la finalidad de culminar la ejecución de los trabajos, sin llegar a resolver el contrato.
La intervención económica no deja al contratista al margen de su participación
contractual, y sus obligaciones correspondientes, perdiendo el derecho al
reconocimiento de mayores gastos generales, indemnización o cualquier otro reclamo,
cuando la intervención sea consecuencia del incumplimiento del contratista. Si el
contratista rechaza la intervención económica, el contrato es resuelto por
incumplimiento. Para la aplicación de lo establecido en el presente artículo debe tenerse
en cuenta lo dispuesto en la Directiva y demás disposiciones que dicte el OSCE sobre
la materia”.
Como se puede apreciar, en la regulación del contrato de obra aplicable para el sector
público sí está regulada la figura de la intervención económica del contrato, la cual es
similar en muchos aspectos al back charge que se aplica en el sector privado. Para esta
intervención contractual del sector público, se exige para su aplicación que el contratista
esté de acuerdo con la medida, algo similar a lo que ocurre con la propuesta que hago
para el sector privado.
deberá calcularse razonablemente para cubrir el pasivo previsto, pero todos los montos de pago que no estén en disputa se pagarán puntualmente".
49
12. ¿CUÁL ES EL LÍMITE ECONÓMICO DE AFECTACIÓN AL CONTRATISTA A
TRAVÉS DE UN BACK CHARGE?
Una vez verificada la procedencia de un back charge por incumplimiento del
contratista, ¿tiene el comitente algún límite de gasto considerando que será trasladado
y asumido por el contratista? ¿puede cargar a la cuenta del contratista no solamente los
costos directos sino también los gastos generales y utilidades que demande realizar el
trabajo no realizado por el contratista?
Todo trabajo que va a realizar el contratista cuenta con un presupuesto que determina
el límite de los costos que está dispuesto a asumir. Pero si la obra es intervenida y el
comitente hace ingresar a un nuevo contratista, este último no necesariamente tendrá
el mismo límite económico que el contratista original, de hecho, es normal que el nuevo
contratista tenga un límite más elevado para poder afrontar la obra en menor tiempo.
Entonces, esta situación conlleva muchos conflictos contractuales y abusos por parte
del comitente, pues a sabiendas que la cuenta la va a pagar el contratista original
trasladándosela a través de un back charge, el comitente tiene muchos incentivos para
adoptar medida onerosas, como por ejemplo contratar a contratistas con un alto costo
o que van a emplear recursos con presupuestos muy por encima del presupuesto del
contratista original.
BENARROCHE describe el problema del siguiente modo: “This is the ultimate problem
for subs: the potential for abuse of back charges in construction. Since back charges are
solely governed by the contract terms, there is a fair amount of potential for abuse (…)
Anyway, abuse can occur when a top of chain party has arbitrarily allocated anticipated
project costs to the subs without regard to their use of a particular service. Even worse,
the back charges could be accruing throughout the entire project, all the while without
notifying the sub until completion. This scenario is particularly painful. At the end of the
project the sub has lost most of its leverage. They have already paid their suppliers and
laborers and are expected (since it is final payment) a substantial check. The best way
to protect yourself? Communication and documentation!” (8). Para BENARROCHE la
8 Notas: “Este es el problema fundamental para los subcontratistas: el potencial de abuso de los back charges en la construcción. Como los back charges se rigen únicamente por los términos del contrato, existe una gran cantidad de posibles abusos (…). De todos modos, el abuso puede ocurrir cuando una parte superior de la cadena ha asignado arbitrariamente los costos anticipados del proyecto a los subcontratistas sin importar el uso de un servicio en particular. Peor aún, los back charges podrían acumularse a lo largo de todo el proyecto, todo el tiempo sin notificar al subcontratista hasta su finalización. Este escenario es particularmente doloroso. Al final del proyecto, el subcontratista ha perdido la mayor parte de su apalancamiento. Ya han pagado a sus proveedores y trabajadores y se espera (dado
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asignación arbitraria de costos, la ausencia de comunicación al contratista sobre dichos
costos, y la aplicación del back charge al final de un proyecto, es un problema
fundamental que califica como una actitud abusiva por parte del comitente.
Una opinión nos brinda FULLERTON, entrevistado por Christopher HILL, quien
señala que con frecuencia, el contrato dictará o modificará los costos que se pueden
imputar al subcontratista que no cumple con su contrato. Pero en los casos en los que
el contrato no tenga una regulación al respecto y se limite a señalar que el contratista
que incumple será "responsable de todos los costos", entonces los "costos" sólo
incluirán el costo directo más la utilidad, pero no los gastos generales (Hill, 2015). Para
dicho autor, el propietario o contratista general debe prever este problema con cláusulas
contractuales que establezcan que el contratistas es responsable de todos los costos
directos, más un veinte por ciento (20%) de gastos generales y utilidades.
En efecto, algunos contratos de construcción suelen prever la composición del monto
económico que comprenderá el back charge. Por ejemplo en el Caso 3 propuesto se
establece que además del costo directo, el contratista deberá pagar el 60% del costo
directo por concepto de gastos administrativos. Obviamente me parece un exceso, pero
en la medida que procede de un acuerdo contractual, consideramos que es inevitable
su aplicación y además no es materia de este trabajo abordar las cláusula leoninas de
este tipo de contratos.
Lo que en cambio sí nos preocupa es lo que ocurre en aquellos casos en los cuales
el contrato no prevé qué costos y gastos son recuperables por el comitente a través de
un back charge y hasta qué límite.
Lamentablemente la literatura es escasa al respecto, pues por lo general se
restringen a señalar que el costo debe ser razonable, término que resulta muy subjetivo
y por ende desprovisto de cualquier solución a la problemática planteada. Asimismo,
Benarroche nos informa que existe una tendencia de los tribunales norteamericanos a
sólo conceder al comitente aplicar el costo contemplado en el contrato para el alcance
del contratista: “As a general rule, when courts analyze back charges, they look to see if
the incurred fees fall “within the scope of the contract.” This is a very broad interpretation,
and not always a bright line rule”9. Comparto la opinión de Benarroche, pues muchas
que es el pago final) un cheque sustancial. La mejor forma de protegerte? Comunicación y documentación!”. 9 Nota: “Como regla general, cuando los tribunales analizan los back charges, buscan ver si las tarifas incurridas caen "dentro del alcance del contrato". Esta es una interpretación muy amplia, y no siempre una regla de línea brillante”.
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veces los costos en los que debe incurrir el comitente realmente superan los costos
previstos en el presupuesto por el contratista para el mismo trabajo, pues debemos
considerar que el nuevo contratista además deberá incurrir en nuevos costos de
movilización y desmovilización, y probablemente deberá ejecutar su labor en un tiempo
más reducido que el que se otorgó al contratista original y ello es más costoso, entre
otras causas. Entonces, ¿cuál es el límite del costo por back charge que debe asumir el
contratista? ¿hasta qué monto se considera una deducción de este tipo como
adecuada?
En el Reino Unido, GOGARTY nos explica que “durante algún tiempo ha habido
debate e incertidumbre sobre qué constituye una deducción adecuada en el Reino
Unido. En el caso reciente de Oksana Mul v Hutton Construction Ltd., Akenhead J
explicó que "deducción apropiada" significa lo que es apropiado en todas las
circunstancias. Esto parece no ser demasiado útil en una primera lectura, pero el juez
pasó a explicar que una deducción adecuada se puede calcular por referencia a uno o
más de los siguientes factores”: i) los precios del contrato o del cronograma valorizado
del contrato; ii) el costo en que incurriría el contratista para remediar el defecto
(incluyendo los costos de contratación de subcontratistas ajenos al contratista); iii) el
costo razonable en que incurrió el comitente para contratar a otro contratista para que
solucione el defecto; iv) opinión experta sobre cada caso particular (Gogarty 2016).
En mi opinión, la jurisprudencia del Reino Unido nos muestra una forma de solucionar
el problema cuando ya ha ocurrido el oportunismo del comitente y el conflicto ha tenido
que ser derivado a un tribunal arbitral. Me parece muy acertado el aporte efectuado en
dicha jurisprudencia. Sin embargo, en este trabajo pretendo ir más allá, pues lo que
busco es un mecanismo contractual que permita al contratista tener el control del gasto
del comitente que pretende aplicar un back charge, y de este modo evitar que al final
del proyecto sea trasladada al contratista una suma de la cual no tenía noticia previa.
En este sentido, la ya citada cláusula modelo propuesta por la ASA Addendum to
Subcontract (2005), nos brinda también un mecanismo de control para que el contratista
no se empobrezca con la aplicación de este tipo de cobros. Recordemos que la última
parte de la cláusula propuesta reza así: “(…) No back charge shall be valid unless billing
is rendered no later than the 15th day of the month following the charge being incurred.
Furthermore, any payments withheld under a claim of subcontractor default shall be
reasonably calculated to cover the anticipated liability and all remaining payment
52
amounts not in dispute shall be promptly paid “(10). En efecto, uno de los grandes
problemas en este tipo de cobros se presenta cuando el comitente, al final de la obra,
remite al contratista o subcontratista una cuenta que resulta excesiva o impagable.
Implementar, ya sea normativamente o a través de esta cláusula modelo un mecanismo
de control a favor del contratista, de modo tal que esté enterado periódicamente del
costo que le será descontado de su pago final, ayudaría mucho a evitar futuros conflictos
contractuales.
10 Nota: “(…) Ningún back charge será válido a menos que la facturación se entregue a más tardar el día 15 del mes siguiente al costo incurrido. Además, cualquier pago retenido por un reclamo de incumplimiento del subcontratista deberá calcularse razonablemente para cubrir el pasivo previsto, pero todos los montos de pago que no estén en disputa se pagarán puntualmente”.
53
III.- DISCUSIÓN
La problemática más significativa en el campo del Derecho de la Construcción en el
Perú, es su escasa regulación normativa. Sólo los artículos del Código Civil referidos al
contrato de obra y algunos otros contemplados en los libros de obligaciones y contratos,
resultan aplicables a los negocios empresariales de la construcción.
En consecuencia, a las partes no les queda mayor remedio que recurrir a la
autorregulación de sus obligaciones a través de contratos de construcción, para el
desarrollo de los grandes proyectos y megaproyectos constructivos. Estos contratos,
bastantes complejos, muestran como su mayor debilidad el hecho que son contratos por
adhesión. Quiere decir que a los grandes propietarios entre los cuales se cuentan las
empresas mineras, petroleras, metalúrgicas e industriales, entre otras, no les interesa
mucho negociar cláusulas con los contratistas, razón por la cual recurren usualmente a
la imposición de sus condiciones.
Este escenario, deviene en múltiples conflictos contractuales, los cuales finalmente
van a ser resueltos a través de los mecanismos de solución de controversias
establecidos en los contratos o a través de arbitrajes nacionales o internacionales. Uno
de los conflictos habituales deviene en la imposición de cláusulas de back charge
abiertas, como las que han sido ofrecidas en calidad de ejemplos en este trabajo.
Estas cláusulas, que son muy frecuentes en los contratos de construcción en el Perú,
dejan al arbitrio del comitente no solo la calificación del incumplimiento del contratista,
sino también la selección de los recursos que van a ser suministrados y el costo de los
mismos. Es decir, la sola apreciación subjetiva del comitente, propietario de la obra, es
suficiente para que éste intervenga el contrato, cese en su obligación de “dejar hacer”,
y suministre recursos de forma indiscriminada en la obra, para luego aplicar los back
charge correspondientes sin que para ello se requiera la mínima intervención del
contratista, salvo a la hora de reembolsar los costos.
Esta situación ventajosa para el comitente es usada muchas veces por éste de
manera indiscriminada y oportunista, desnaturalizando el real uso que se le debe dar al
back charge, con la finalidad de obtener un beneficio, ya sea para compensar deudas
impagas al contratista, o para reducir los costos de ejecución de la obra
trasladándoselos a la parte más débil de la relación contractual.
Ante esta situación de desventaja, el contratista usualmente no posee muchas
posibilidades de defensa, pues por una parte ha sido privado de participar en la etapa
de negociación del contrato por tratarse de uno de adhesión, y por otra, no existe en la
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legislación vigente una adecuada regulación del back charge que impida al comitente a
actuar de manera oportunista. Como consecuencia, el comitente tiene carta abierta para
intervenir en el proyecto en cualquier momento y no tiene un límite económico para
aplicar el back charge. El autor ha sido testigo de muchas empresas contratistas que
acuden en desesperadas demandas arbitrales por back charges que le aplican los
propietarios sin su consentimiento, sin reconocer haber incurrido en incumplimientos y
por sumas millonarias que los colocan en riesgo de quiebra.
En tal sentido, el presente trabajo busca encontrar en la jurisprudencia extranjera
algunas herramientas que resulten aplicables para paliar este desorden generado
muchas veces por la conducta oportunista de los comitentes a través de las cláusulas
back charge abiertas.
13. PROPUESTA DE SOLUCIÓN.-
La propuesta de solución del autor a la problemática del back charge implica que los
tribunales arbitrales deben exigir como requisito para la procedencia de dicho fenómeno
jurídico, que se consigne y se respete en los contratos la cláusula tipo desarrollada por
la ASA Addendum to Subcontract (2005), o al menos sus postulados más importantes
que son los siguientes: i) para la procedencia de un back charge se requiere que la
situación de incumplimiento del contratista esté descrito detalladamente en el contrato
de construcción; ii) en su defecto, solo procederá el back charge si existe acuerdo
expreso o tácito de las partes antes de que el comitente incurra en los costos; iii) ningún
back charge será válido a menos que la facturación de descuento se entregue a más
tardar el día 15 del mes siguiente al costo incurrido.
Si al reformarse el Código Civil peruano, se decide elevar al contrato de construcción
a la categoría de contrato típico, el autor sugiere el siguiente artículo con la finalidad de
evitar una serie de disputas contractuales: “En los contratos de construcción, para la
procedencia de un cobro revertido, el contrato debe prever con detalle los supuestos de
incumplimiento del contratista o en su defecto, las partes deben estar de acuerdo de
manera expresa o tácita sobre la aplicación de dicho cobro antes de que el comitente
incurra en el costo. Ningún cobro revertido será válido a menos que la facturación de
descuento se entregue al contratista a más tardar el día 15 del mes siguiente al costo
incurrido”.
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En este sentido, para resolver la primera problemática planteada (¿cuándo estamos
ante un incumplimiento parcial del contratista que faculte la aplicación de un back
charge?) la regulación que hemos propuesto, consiste en que los back charge no sean
procedentes a menos que esté claramente pactado en el contrato los supuestos de
incumplimiento contractual, haciendo especial énfasis en los incumplimientos del plazo
del contrato, de tal manera que se establezcan porcentajes de incumplimiento que
resulten intolerables para el comitente y que lo faculten a aplicar contractualmente los
back charge. En defecto de ello, también puede proceder el back charge cuando durante
la ejecución de la obra exista la manifestación expresa o tácita del contratista para su
aplicación.
De otro lado, para la segunda problemática planteada (¿cuál es el límite económico de
un back charge?) la propuesta del autor también incluye mecanismos de control de
costos periódicos de los back charge que finalmente serán asumidos por el contratista,
de manera tal que ésta pueda tener un adecuado control permanente y no se
sobredimensione por parte del comitente su aplicación.
Esta regulación puede venir por parte de la legislación a futuro, pero creemos que la
medida más próxima sería que lo implementen los tribunales arbitrales de manera
uniforme, dejando sin efecto las cláusulas de back charge abiertas. Creemos que si los
tribunales arbitrales nacionales adoptan de forma unánime esta postura, pues entonces
estaríamos avanzando en la eliminación de las cláusulas back charge abiertas.
Los hallazgos que se han aportado en este trabajo de investigación son algunos
laudos arbitrales adoptados de jurisprudencia norteamericana y del Reino Unido. Esta
jurisprudencia, brinda algunos aportes respecto a la forma como se viene resolviendo
en países regidos por el Common Law la problemática del back charge que hemos
planteado en este trabajo. Asimismo, hemos citado una cláusula modelo elaborada por
la ASA Addendum to Subcontract, que de implementarse obligatoriamente en nuestros
contratos de construcción del sector privado, solucionarían sustancialmente todos los
problemas de back charge que surgen en la ejecución de tales contratos.
Finalmente, el autor está en la capacidad de aportar las conclusiones de este trabajo:
1. La industria de la construcción es una de las que tienen mayor importancia para la economía nacional. Las empresas que interactúan en esta industria son empresas de bastante solvencia económica puesto que el rubro del negocio lo requiere, dado que los contratos de construcción normalmente involucran sumas millonarias y por lo tanto los costos de financiamiento y los riesgos son bastante elevados.
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2. La forma como se interrelacionan estas grandes empresas es a través de los contratos de construcción, los cuales, a pesar que por el orden de importancia ya descrito deberían estar inmediatamente después de los contratos de compraventa, no cuentan en nuestra legislación nacional privada con una propia regulación normativa. El contrato de obra previsto en el Código Civil, comprende también los contratos de construcción, pero conjuntamente con muchos otros tipos de contratos de obra, que van desde la elaboración de un terno hasta los megaproyectos de construcción. Asimismo, el contrato de prestación de servicios, que engloba a su vez a los contratos de obra, ni siquiera comparte muchas características con el contrato de construcción, sino que en algunos casos su naturaleza jurídica es incluso opuesta.
3. A su vez, si bien la Ley de Contrataciones con el Estado y su Reglamento regulan bastante mejor el contrato de construcción en el ámbito público, sus dispositivos no pueden ser aplicados en el ámbito privado ni siquiera de manera supletoria, puesto que los principio que gobiernan la contratación pública y la privada no son compatibles.
4. Esta ausencia de regulación normativa trae como consecuencia que las empresas que intervienen en los proyectos de construcción tengan que autorregular gran parte de las reglas que gobernarán la ejecución de tales obras. Sin embargo, una de las características fundamentales en los contratos de construcción es que se trata de contratos de adhesión, pues existe una parte fuerte de la relación contractual que es el comitente (normalmente mineras, petroleras, grandes empresas industriales, entre otras), que imponen las cláusulas de los contratos, las cuales muy rara vez pueden ser modificadas por los contratistas en la etapa de negociación.
5. Como consecuencia de esta autorregulación y esta tendencia a que los contratos de construcción tiendan a favorecer los intereses del comitente, surge una serie de conflictos contractuales que en su gran mayoría van a parar a los tribunales arbitrales que es uno de los mecanismos de solución de controversias de uso común en estos casos. Pero en los últimos años se ha notado un gran incremento de estos conflictos contractuales, lo cual perjudica la industria de la construcción y por ende la economía nacional.
6. Uno de los problemas comunes que van a parar a los tribunales arbitrales es el conflicto que surge de la indebida aplicación de las intervenciones contractuales por parte del comitente, las cuales se dan bajo las modalidades de los back charges y el retiro de partidas.
Ambas modalidades de intervención contractual resultan ser excepciones al principio del pacta sun servanda, puesto que implican una autorización legal para que el comitente “incumpla” su deber de “dejar hacer”, el cual es implícito en todo contrato de construcción.
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7. En tal sentido, en la medida que la intervención contractual resulta ser una medida excepcional, las condiciones para su aplicación deberían estar claramente establecidas en la norma o a nivel jurisprudencial. Pero en nuestra realidad existe un gran déficit al respecto, en especial en cuanto a la regulación normativa de ambas modalidades de intervención. Si bien podemos asimilar tanto el back charge como el retiro de partidas a figuras ya establecidas en el Código Civil, su regulación resulta insuficiente puesto que tales normas fueron creadas para otros supuestos que no se concentran necesariamente en el contrato de construcción.
8. Específicamente, en el caso del back charge, resulta cada vez más necesario establecer los límites legales para su aplicación, los cuáles deben regular especialmente cuándo estamos ante un incumplimiento contractual que faculte al comitente a aplicar este remedio contractual, y cuál es el límite económico para poder afectar al contratista con su imposición.
9. La importancia de abordar ambas materias, radica en el incremento significativo de los arbitrajes nacionales en los últimos años en materia de conflictos derivados de contratos de construcción, de los cuales los denominados back charges suelen ser bastante comunes.
10. En cuanto al incumplimiento contractual que faculta al comitente a aplicar este tipo de medidas, la doctrina nacional, al abordar los artículos 1150º inciso 2 y 1219º inciso 2 del Código Civil, sólo ha logrado tener un acercamiento muy genérico, señalando que en estos casos es necesaria la intervención judicial para autorizar la intervención contractual del comitente a través de un back charge. Sin embargo, esta no es una solución adecuada dada nuestra realidad nacional, en la cual conocemos que el Poder Judicial no responde oportunamente a la solución de los conflictos, y menos aún podría hacerlo en este tipo de contratos de construcción que se manejan con mucha celeridad.
11. Consecuentemente, la jurisprudencia internacional norteamericana ha
establecido que el back charge sólo se posible cuando contractualmente se ha definido con mucha claridad cuándo estamos ante un incumplimiento contractual parcial. Excepcionalmente, procederá cuando durante la ejecución del contrato las partes se ponen de acuerdo en su aplicación ya sea de forma expresa o de manera tácita.
12. Asimismo, la American Subcontractors Association, a través de un artículo denominado “Backcharges”, ha establecido un modelo de cláusula en el cual se exige para la procedencia de un back charge que haya un acuerdo expreso o tácito entre el comitente y el contratista para su ejecución, salvo en aquellos casos en los que el contrato es claro en determinar cuándo hay incumplimiento por parte del contratista. Asimismo, dicho modelo de cláusula establece que debe otorgarse al contratista un plazo para poder subsanar el incumplimiento, pues de lo contrario tampoco resulta aplicable el back charge.
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Es posible afirmar, por lo tanto, que la aplicación de esta cláusula modelo, la cual ha sido citada en la discusión de este trabajo, resulta fundamental para evitar los conflictos contractuales más comunes que surgen de la indebida aplicación de los back charges en los contratos de construcción en el Perú.
Su implementación podría darse a través de una modificación de la norma civil. Pero hasta que ello ocurra, debería ser un criterio establecido en los tribunales arbitrales nacionales.
13. En cuanto al límite económico, el criterio de razonabilidad resulta muy subjetivo y no representa ninguna garantía que nos ayude a evitar los conflictos contractuales que se derivan de un back charge y que surgen mayormente porque el comitente carga montos económicos sobrevalorados, o porque gastó de forma desmesurada a sabiendas que la cuenta finalmente la pagará el contratista.
14. Al respecto, la propia American Subcontractors Association, a través de su artículo denominado “Backcharges”, ha propuesto, como alternativa de solución, que las facturaciones por back charges deben emitirse cada quince (15) días después del costo incurrido bajo sanción de que el back charge no sea válido.
El autor considera que la implementación de esta medida, a nivel legislativo o como criterio de los tribunales arbitrales, debería ser implementado, pues de este modo el contratista podría tener un mejor control del costo que finalmente tendrá que asumir, y no se verá expuesto a tener conocimiento de dicho monto solo al final del proyecto, que es lo que ocurre comúnmente y que termina con graves perjuicios económicos para el contratista, cuando no con la quiebra económica de estas empresas.
Al tener un adecuado control, el contratista podría tener la posibilidad de tomar mejores decisiones, como podría ser la solicitud de la otra medida de intervención contractual, que es el retiro de partidas, la resolución contractual, o cualquier otra salida legal que incluye la figura de la excesiva onerosidad de la prestación. Pero condenar al contratista a asumir grandes sumas económicas en calidad de back charge sin haberle transmitido periódicamente a cuánto va ascendiendo su cuenta, debería ser una práctica vedada por injusta y excesiva.
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