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XXV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL

1,2, 3 DE OCTUBRE BAHIA BLANCA , BUENOS AIRES, ARGENTINA

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SUR

RECUPERADO DE: http://jndcbahiablanca2015.com/

NOTA AL LECTOR: La siguiente compilación se ha efectuado a partir de la conversión de las ponencias de documento de formato portátil (pdf) a documento (Word) y la sistematización en un único documento en formato documento (Word). En virtud de ellos puede ocurrir que algunos párrafos no se hubieran convertido fidedignamente o respetara el formato original. En caso de ocurrir tal situación, se aconseja recurrir al documento original que puede ser ubicado en la página oficial de las jornadas (http://jndcbahiablanca2015.com/ ). Muchas gracias

Comisión nº5, Reales:Usufructo ”“.

El usufructo: Sus caracteres frente al nuevo Código Civil y Comercial

Autor: Dra. Liliana E. Abreut de Begher*

Resumen:

Se analiza la tipificación del derecho real de usufructo bajo el Código Civil y Comercial, especialmente focalizando el análisis en las modificaciones de sus caracteres bajo la lege lata.

1. Su tipificación en general.

El derecho real de usufructo, entendido como el derecho de usar y gozar de la cosa sin alterar la sustancia, y en forma más extensiva, el destino económico de la cosa1, que tenía su regulación en el Código de Vélez ha recibido importantes cambios bajo el Código Civil y Comercial. A partir del concepto contenido en el art. 2129 CCC se pueden observar las diferencias que trae la nueva normativa.

Como todos los derechos reales, pueden ser objeto de este derecho las cosas y los bienes expresamente indicados por la ley (conf. art.1883 CCC). Es un derecho real sobre cosa ajena (conf.art.1888 CCC), que se ejerce por la posesión (conf. art. 1891 CCC). Se le aplica la teoría del título suficiente y modo suficiente para la constitución o transmisión de este derecho por acto entre vivos (conf. art.1892 CCC), y es oponible a terceros a partir de su inscripción registral cuando recaiga sobre inmuebles, o muebles registrables (conf. art. 1893 CCC)

Se presume oneroso conforme lo indica el art.2135: “Presunción de onerosidad. En caso de duda, la constitución del usufructo se presume onerosa”. Ello marca un cambio respecto del

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art.2819 del CC que establecía “En caso de duda se presume oneroso el usufructo constituido por contrato; y gratuito el que fuese constituido por disposición de última voluntad”. El contrato que resulta ser la causa fuente del derecho real de usufructo, se le aplican supletoriamente las normas que rigen el contrato de compraventa. Así lo indica el 1124 CCC que reenvía al art.1123 cód.cit. Dispone el art.1124 que “Aplicación supletoria a otros contratos. Las normas de este Capítulo se aplican supletoriamente a los contratos por los cuales una parte se obliga a: a. transferir a la otra derechos reales de condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de condominio, superficie, usufructo, uso, habitación, conjuntos inmobiliarios o servidumbre, y dicha parte, a pagar un precio en dinero; b. transferir la titularidad de títulos valores por un precio en dinero”. Cuando se constituye el usufructo por donación y se refiere a inmuebles debe ser hecha por escritura pública bajo pena de nulidad (conf.art.1552 CCC), pero con una limitación en cuanto a la disposición de los bienes que cede cuando el donante se reserva el usufructo. Se establece que “…no puede tener por objeto la totalidad del patrimonio del donante, ni una alícuota de él, ni cosas determinadas de las que no tenga el dominio al tiempo de contratar. Si comprende cosas que forman todo el patrimonio del donante o una parte sustancial de éste, sólo es válida si el donante se reserva su usufructo, o si cuenta con otros medios suficientes para su subsistencia” (conf.art.1551 CCC). Se prevé el usufructo testamentario conf .art. 2137 CCC, aspecto que coincide con el Código derogado, conf. art.2812 inc.2 y el art. 2817 CC. Bajo el nuevo código se mantiene la facultad característica de este derecho que es la de otorgar a su titular el uso, goce y disposición jurídica de un bien ajeno, y la imposibilidad de alterar la sustancia; respecto de ésta se indica que no solo se refiere a la materia, sino a su forma o destino, y si se trata de un derecho, cuando se lo menoscaba. Sobre este aspecto se puede decir que el nuevo concepto contenido en el art. 2129 CCC es mucho más claro y puro, por lo concreto, que lo era en su tipificación anterior bajo los arts. 2878 y 2879 Código de Vélez. Otros cambios, aún más importantes impactaron de lleno en su estructura, cambiando el esquema del viejo Código, por lo que a continuación se delinean los nuevos caracteres.

2. DE LEGE LATA: sus modificaciones más importantes.

1- Puede ser constituido sobre la totalidad del inmueble o una parte material del mismo, e inclusive sobre una parte indivisa en el supuesto de: cosa no fungible; un derecho, solo en los casos que la ley lo prevé; una cosa fungible cuando recae sobre un conjunto de animales; y en todo o parte de una herencia cuando el usufructo es de origen testamentario (conf.art.2130 CCC). La posibilidad que se constituya el usufructo sobre una parte material del inmueble tiene impacto a nivel catastral y registral, como notarial, debido a que ello permite la constitución de varios usufructos sobre distintas partes materiales del bien

2- 2- El usufructo total o parcial sobre el inmueble hace que deba realizarse un relevamiento parcelario o certificación de subsistencia por el agrimensor, debiéndose presentar un certificado catastral para el otorgamiento de la escritura pública (conf. Ley Nacional de Catastro, art. 12 de la ley 26.302).

3- 3- La registración en el Registro de la Propiedad Inmueble (conf. 17.801) de un usufructo inmobiliario deberá indicar si es total o parcial, debiéndose en este último supuesto proceder a anotar esta circunstancia en un apartado. Además, es posible la constitución de varios usufructos sobre partes materiales determinadas de un inmueble, de modo que deberá tomarse razón registralmente de ellos con una correcta individualización física (vgr. Certificado catastral, conforme el carácter de objeto legal no territorial).

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4- 4- El usufructo en el Código Civil y Comercial de la Nación tiene caracteres secundarios que los diferencian del Código de Vélez. Aun cuando sigue siendo un derecho real no perpetuo, o sea temporal, ahora es un derecho transmisible al igual que el derecho real de uso. Únicamente es transmisible por acto entre vivos, no mortis causae (conf.art.398; 1906 y 2140 CCC).

5- 5- Se requiere el asentimiento conyugal para su constitución en el caso de un inmueble que resulta ser asiento de la sociedad conyugal (conf.art.456 CCC), y del otro conviviente en el supuesto de uniones convivenciales registradas (conf.art.522 CCC).

6- 6- Uno de las consecuencias más importantes frente al cambio del carácter de la intransmibilidad según el Código derogado, por la transmisibilidad del Código Civil y Comercial es la posibilidad no solo de la transmisión voluntaria, sino también forzada mediante la subasta pública.2 Se permite entonces la ambulatoridad del derecho real desde el punto de vista activo y pasivo,3 aún cuando la primera es con limitaciones, por cuanto no se acepta la transmisión mortis causae

7- La transmisibilidad se relaciona directamente con la obligación de pagar las expensas, tasas y contribuciones en cabeza del usufructuario, y la posibilidad de ejecución ante su incumplimiento (conf.art.2148 CCC). Esta modificación soluciona un tema muy conflictivo en materia de propiedad horizontal cuando el usufructuario no abonaba las expensas comunes y la subasta de la nuda propiedad no solucionaba el problema central que impactaba en el desenvolvimiento económico normal del consorcio. Bajo el nuevo código frente a una ejecución se subastará el dominio útil, conservando el titular dominial la nuda propiedad. Este aspecto debe ser relacionado con los modos de constitución, conf. art. 2134 CCC, y la obligación del adquirente de también otorgar garantía suficiente, conf. art. 2144 CCC.

8- La garantía suficiente que dispone el Código permite que sea tanto una garantía personal, como real. Ello se diferencia del Código de Vélez. El art. 2139 reza que “Garantía suficiente en la constitución y en la transmisión. En el acto de constitución puede establecerse la obligación previa al ingreso en el uso y goce, de otorgar garantía suficiente, por la conservación y restitución de los bienes, una vez extinguido el usufructo. En igual sentido, debe cumplirse con la garantía suficiente en el caso de transmisión del derecho, por lo que el adquirente deberá igualmente prestarla”.

9- 9- El usufructo puede ser constituido por el titular dominial, por los condóminos, los titulares de propiedad horizontal y por el superficiario (conf.art.2131CCC). Se amplia la legitimación activa para la constitución de este derecho a favor del superficiario.4

10- 10- De acuerdo a la interpretación del art.2120 CCC que faculta al superficiario a “…afectar la construcción al régimen de la propiedad horizontal, con separación del terreno perteneciente al propietario, excepto pacto en contrario, puede transmitir y gravar como inmuebles independientes las viviendas, locales u otras unidades privativas, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad de consentimiento del propietario”, de lo ello se desprende que la propiedad superficiaria bajo el régimen de propiedad horizontal puede ser gravada con el derecho real de usufructo, al igual que el uso y la habitación siempre que no haya pacto en contrario, ya sea sobre la totalidad, una parte material o parte indivisa. De existir alguna restricción sobre la propiedad superficiaria, por ejemplo la prohibición de constituir una propiedad horizontal, o en su caso de gravarla con usufructo, ello deberá constar en el título y ser inscripta en tal sentido en el Registro de la Propiedad.

11- 11- La duración del usufructo estará sujeto al plazo originario pactado (conf.art.2142 CCC). En caso de transmisión, si es vitalicio la vida del usufructuario originario determina el límite máximo de duración y no la vida del adquirente. En igual sentido, si está sujeto a un plazo o condición resolutorio.

12- 12- El máximo previsto es de 50 años cuando su titular es una persona jurídica, lo que lo diferencia del Código Civil, art.2828 que fijaba en 20 años para esa situación.

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13- 13- No existe el usufructo judicial. Cuando los art.441 (en el divorcio) y art.524 (en las uniones convivenciales) mencionan en el supuesto de la compensación económica por ruptura de la relación, la posibilidad de que se pague en dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez, ello hace que el juez nunca podrá imponer un usufructo judicial si las partes no lo acuerdan entre ellas (conf. art.2133 y art. 1896 CCC).

14- 14- Desaparece el usufructo legal contenido en el art. 2816 del Código Civil5. Conforme los presupuestos de la responsabilidad parental los padres son los responsables de la administración de los bienes de los hijos (conf.art. 645 inc.e y art. 646 inc.f Código Civil y Comercial.

15- 15- El usufructuario puede constituir los derechos reales de servidumbres y anticresis, uso y habitación, como derechos personales de uso y goce (conf. art. 2142 CCC); aspecto que antes de la reforma no era permitido, según el art. 2842 CC.

16- 16- El art. 2134 CCC fija los modos de constitución de este derecho, indicando la situación de la constitución por el propietario reservándose la nuda propiedad, o reservándose el dominio útil, o disponiendo de ambos a terceras personas, además del testamentario previsto en el art.2137 CCC. No se establece expresamente a la usucapión como modo de adquirir el usufructo como lo hacía el art. 2812 CC; sin embargo el instituto de la prescripción adquisitiva se aplica a este derecho real de acuerdo a las disposiciones de los arts. 2565 y 1897 CCC.

17- 17- Conforme el art.1898 CCC, Prescripción adquisitiva breve, contenida dentro del Capítulo 1, “Principios comunes”, dentro del Título 1, “Disposiciones generales”, entendemos que la existencia de un justo título y buena fé, más la posesión de 10 años permitiría al usufructuario putativo consolidar su derecho frente a todos. La prescripción larga resulta aplicable a este instituto conforme el principio general contenido en el art. 2565 CCC.

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* Juez Nacional de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal; Abogada egresada de la UBA; Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho, Universidad del Museo Social Argentino; Investigadora de UBACYT; Adjunta por Concurso de la Cátedra de Derechos Reales de la Dra. Elena Highton, de la Facultad de Derecho de la UBA; Profesora del Doctorado de la Facultad de Derecho de la UBA; Profesora de la UCA en la Maestría de Derecho Privado Patrimonial. Privado; Maestría de Especialización de la Magistratura de la Escuela Judicial de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional; autora de libros y artículos sobre los derechos reales, y disertante en diferentes foros nacionales; integrante del equipo de juristas que colaboró en la redacción del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de 2012.1 El art. 2807 CC fijaba que “El usufructo es el der pertenece a otro, con tal que no se altere su sust que prácticamente transcribe la definición del jurista romano Paulo, conforme la atribución de Justineano, ver Institutas, Libro II, Tít.4, proemio; Digesto, Libro VII, Tit.1. Ver Código Civil español, art. 467, y su diferencia con el Código Civil italiano, art. 981, que desarrollaron conceptos más amplios referidos a este derecho real. Precisa el Código Civil italiano el concepto al indicar que debía salvaguardarse el destino económico. Esta postura fue seguida en nuestra doctrina por Jorge Alterini quien dijo que el concepto de salva rerum substancia debe estudiarse a la luz de dos matices distintos, aunque paralelos: no alterar la sustancia en el sentido de materia y tampoco en el sentido de destino (conf. Jorge Alterini , La locación y los derechos reales con función equivalente, Platense, La Plata, 1970, pág.49).2 Roberto Malizia y Ariel Fognini, “Usufructo, uso, habitación y servidumbres”, en Comentarios al Proyecto de Código Civil y comercial de la Nación 2012, Abeledo Perrot, dir.Rivera, pág.1059. 3 Se sigue en este caso el derecho italiano que permite la enajenación del usufructo, con el solo requisito de que sea fehacientemente notificada al nudo propietario, permaneciendo hasta ese momento el usufructuario original obligado en forma solidaria con el cedido. En nuestro derecho solo se contemplaba la cesión del ejercicio conforme el art.2870 CC. Ver análisis en Lilian N. Gurfinkel de Wendy, Derechos Reales, Abeledo Perrot, 2010, T II, pág.1006. 4 Sigue el Proyecto de Código Civil de 1998, que en su art. 2034 establecía: “Sólo están legitimados para constituir el usufructo el dueño, el propietario horizontal, el superficiario y los comuneros de dichos derechos reales”. Ver también Roberto Malizia, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal.Culzoni, 2015, T IX, pág.754. 5 Ethel Humphreys, “Usufructo”, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, dir. Villalonga-Cerviño, La Ley, 2014, T V, pág.574. El Proyecto de Código Civil de 1998, art.2038, mantenía el usufructo legal de los padres sobre bienes de los hijos sujetos a patria potestad. 6 Mariani de Vidal, Marina, Curso de Derechos Reales, T III, 2000, 6ta.ed, actualizada, Zavalía, Buenos Aires, pág.197 se oponía terminantemente a esta posibilidad, aduciendo que, siendo en el derecho moderno el uso y la habitación similares que el usufructo, si se permitiera al usufructuario constituir estos derechos, prácticamente quedaría inoperante la prohibición del art. 2842. Borda, por el contrario aceptaba esa posibilidad de que el usufructuario conceda los derechos de uso y habitación, apoyándose en el art. 2960 CC que decía “Constituido el derecho de uso sobre un fundo, el usuario tiene preferencia sobre el propietario, o usufructuario de la heredad, para usar de los frutos naturales que produzca, aunque por ese uso todos los frutos fuesen consumidos

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5Comisión N°5, Derechos Reales: “Usufructo”LÍMITES DE LA TRANSMISIÓN DEL DERECHO REAL DE USUFRUCTOAutor: Ignacio Ezequiel Alterini1CONCLUSIONES1. En el título del usufructo no se puede prohibir que el usufructuario transfiera elderecho por estar comprometido el orden público.2. La garantía que el pretendido adquirente debe otorgar al nudo propietario antes de la transmisión del derecho, no es dispensable por el usufructuario, pero sí por el nudopropietario.3. Si el adquirente del usufructo muere o se extingue la persona jurídica con anterioridad al límite temporal del usufructo originariamente constituido, el derecho realtambién se extingue y debe restituirse al nudo propietario el bien objeto del usufructo.FUNDAMENTOS1. La transmisión de los derechos reales atañe a la “estructura” de estos derechos y por tanto su regulación “es establecida sólo por la ley” (art. 1884, Código Civil y Comercial), y la regla es que “todos los derechos reales son transmisibles, excepto disposición legal en contrario” (art. 1906, Código Civil y Comercial).La referencia a que solamente la ley puede disponer la intransmisibilidad del derecho real, evidencia que las normas atinentes a las transmisiones de derechos reales son de carácter estatutario por estar impregnadas de orden público.Con ese miraje, el art. 2142 del Código Civil y Comercial permite la transmisión del derecho real de usufructo y no autoriza a prohibir su transmisibilidad. Por ello, las cláusulas contractuales o disposiciones testamentarias que prohíban la transmisión delusufructo serán nulas de nulidad absoluta, por la naturaleza de las normas involucradas(art. 387, Código Civil y Comercial).2. El art. 2139 del Código Civil y Comercial menta que en el acto constitutivo “puede” establecerse la obligación de otorgar una garantía suficiente a cargo del usufructuario para responder por la conservación y restitución de los objetos del usufructo, con anterioridad al ingreso en el uso y goce de los bienes. Es una típica norma reglamentaria que puede ser dispensada por el constituyente del usufructo, por no afectar al orden público (arg. art. 12, Código Civil y Comercial).Con diversa orientación, el art. 2142 establece que previamente a la transmisión del derecho, el futuro usufructuario “debe” otorgar al nudo propietario “garantía suficiente de la conservación y restitución del bien”.A diferencia de lo que ocurre en la constitución del usufructo, el otorgamiento de garantía suficiente en la transmisión es indisponible por el usufructuario. Y es lógico que así sea, en atención a que el otorgamiento de la garantía se predica en tutela del nudo propietario, quien no participa de la transmisión del derecho.Por esta razón, nos preguntamos si el nudo propietario puede dispensar la obligación de garantizar a los sucesivos adquirentes del usufructo.

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Creemos que no existe óbice alguno para negar esta alternativa, máxime frente al texto del art. 2139 que lo sí lo permite cuando el propietario participa en la constitución del derecho.3. La primera oración del art. 2142 norma: “El usufructuario puede transmitir su derecho, pero es su propia vida y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo”.Ahora bien, la norma no resuelve qué ocurre si el adquirente del usufructo muere, o se extingue la persona jurídica, con anterioridad a la extinción del usufructo originario.Frente a esa disyuntiva, descartamos la alternativa de la transmisibilidad hereditaria frente al categórico art. 2140, que reza: “El usufructo es intransmisible por causa de muerte…”.Por otra parte, pensamos que la posibilidad conceptual de la reversión en el transmitente del usufructo no sería adecuada, pues esa mutación jurídico-real haría a la “estructura” del derecho real, por lo que debería estar expresamente permitida por laley.Coincidimos con Cossari2 en que la vida del usufructuario adquirente es, también, “límite máximo de duración del usufructo”.Repárese en que cuando se transmite el derecho de usufructo, el único que puede denominarse usufructuario es el adquirente de él, por lo que le serían aplicables las reglas de extinción previstas en los incs. a) y b) del art. 2152. Claro está que la conclusión sería diversa si la transmisión se limitara al ejercicio del derecho.Confirma nuestro razonamiento el art. 1888 in fine, que establece: “Toda duda sobre la existencia de un gravamen real (…) se interpreta a favor del titular del bien gravado”, o sea se opta por la liberación de la carga real o gravamen real.

1 Coordinador Académico del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Austral. Profesor deDerecho de las obligaciones, Derecho de daños y Derechos reales de la Facultad de Derecho de laUniversidad Austral. Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires2 COSSARI, Nelson G. A., en Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, dirigido por JorgeHoracio Alterini y coordinado por Ignacio E. Alterini, La Ley, Buenos Aires, T° X, pp. 266/267, en glosaal art. 2142

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Comisión n° 5, Reales: “Usufructo”

“CONSTITUCIÓN DEL DERECHO REAL DE USUFRU SUPERFICIARIO”

Autor: Jorge Raúl CAUSSE

Resumen:

A.) El superficiario no está limitado a constituir derechos reales de garantía (Art. 2120 CCCN), tornándose opinable que pueda otorgar el de anticresis cuando no existe propiedad superficiaria..

B.) El superficiario está legitimado para constituir derecho real de usufructo sobre la propiedad superficiaria (Art. 2131 CCCN). Esto es una, excepción a lo que dispone el Art. 2120.

C.) La constitución de usufructo por el titular del derecho real de superficie sin que exista propiedad superficiaria, debería calificarse como transmisión del derecho conforme lo previsto en la primera parte del Art. 2123 CCCN.

D.) El Art. 2134 CCCN no contempla el supuesto en que el derecho real de usufructo lo constituya un superficiario, lo que se cobijaría en el tono potencial del texto de la norma.

1. Introducción:

Nos referimos, sucesivamente, a la primera parte del artículo 2120: “Facultades del superficiario: El titular del derecho de superficie está facultado para constituir derechos reales de garantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria, limitados, en ambos casos, al plazo de duración del derecho

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de superficie.y al(artículo…).”;2131: “Legitimación:Sóloestán legitimados para constituir usufructo el dueño, el titular de un derecho de propiedadhorizontal, el superficiario y los comuneros del objeto sobre el que pued

2. Consideraciones preliminares.

El examen de la legitimación que el artículo 2131 le confiere al superficiario facultándolo a constituir el derecho real de usufructo, servirá para establecer, por un lado, el alcance de la limitación contenida en el Art. 2120 y por otro fijar las circunstancias y condiciones en la que se debe encontrar el superficiario para constituirlo.

Para estos fines hacemos pie en los objetos sobre los que se puede constituir el usufructo, abarcando la totalidad o una parte indivisa de los que menciona el Art. 2130

Docente en el “Seminario IV Derechos Reales” del “Doctorado Ciencias Empresariales y Sociales.”

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interesando solamente los dos primeros: a.) una cosa no fungible (Ver Art. 232 a contrario); y b.) un derecho en los casos en que la ley lo prevea. En lo que respecta al objeto del derecho de superficie el Art. 2114 lo ciñe a una cosa inmueble sobre la que el superficiario tiene la facultad de usar, gozar y disponer del derecho de plantar, forestar o construir o sobre lo plantado, forestado o construido en el suelo, el vuelo o el subsuelo.

Se debe tener en cuenta, además, que la legitimación que confiere el Art. 2131 abarca al titular de un derecho de propiedad horizontal, situación comprendida en el Art. 2116 referida al supuesto en que se constituya el derecho de superficie sobre construcciones ya existentes aun dentro del régimen horizontal.

El corolario en este juego de objetos y sujetos conlleva establecer, a priori, que el superficiario tiene legitimación para constituir el derecho real de usufructo sobre el derecho de superficie que se le haya conferido a los efectos de alcanzar cualquiera de los objetivos previstos (plantar, forestar o construir), o sobre la propiedad superficiaria que podrá estar afectada al régimen horizontal (Título V del Libro Cuarto) o afectar a ese régimen lo que aquél haya construido.

Desde esta perspectiva se puede afirmar que si bien una primera lectura de lo que establece el Art. 2120 admite calificar su contenido como una limitación, la legitimación que el Art. 2131 le otorga al superficiario puede ser considerada como una excepción a lo que dispone el mentado 2120.

Si en el criterio del legislador hubiera estado presente facultar al superficiario a constituir, además, los derechos reales de usufructo, uso o habitación, hubiera sido otra la redacción del artículo 2120, que sólo lo legitima para constituir los derechos reales de garantía: hipoteca y anticresis. Este último en razón de que en el Art. 2213 se incluye entre los legitimados para constituirlo al superficiario, ello así debido a la innovación que introduce el CCCN en orden a que los derechos pueden ser objeto de gravamen. La apertura que se concreta en el CCCN1 no permite conjugar el ejercicio del derecho que se le confiere al superficiario con los que se le conceden al acreedor anticresista, que recibe la posesión del inmueble y se lo autoriza a percibir los frutos para aplicarlos a una deuda. El contraste se evidencia al advertir que, cuando el superficiario es titular del derecho de plantar, forestar o construir, ingresa en una etapa previa a la generación de la propiedad superficiaria que dificulta concebir que el acreedor anticresista, en cuyo favor se constituya este derecho de garantía, perciba frutos inexistentes.

3. Sobre las limitaciones y el orden de su aplicación.

Desde la visión que dejamos expuesta es forzado razonar que en la etapa previa a la generación de la propiedad superficiaria, esto es cuando se le confiere el derecho al superficiario, existe una similitud tal con el derecho real de usufructo que por ello, precisamente, el Art. 2127 declara aplicables supletoriamente las normas de este último.2

1 Se lee en los fundamentos: “ (…) Se innova respecto del Código Civ circunscribe a las cosas, por 2 lo cual se encuentra ubicada en el Libro de los derechos reales, como elemento del derecho real y no de todo derecho como lo es en realidad, más aun cuando este Anteproycto no trata sólo de las cosas sino de los bienes de percepción y counido más amplio, que excede largamente el criterio patrimonialista.” 3 GURFINKEL de WENDY Lilian, en “CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA COMENTADO”.

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4 Dir.Rivera Coord. Medina. Tomo V Arts. 1763/2276, ps. 699 y 708. Ed. FEDYE.

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En realidad esta norma predica algo distinto, menos abarcativo, que torna opinable la sugerida aplicación, porque en su texto se lee que Son “de aplicación supletoria las normas relativas a las limitaciones del uso y goce en el derecho de usufructo, sinperjuicio de lo que las partes hayan pactado

Dentro de esas limitaciones la primera que se debe observar es la del Art. 2129

NO ALTERAR LA SUSTANCIA DEL BIEN AJENO sobre el que se constituye el

derecho la que consiste, “(…) si es una cosa, cuando se modifica su materia, forma o

destino y si se trata de un derecho, cuando se lo menoscaba.”De manera que, al tiempo de constituirse el derecho de superficie sin que exista propiedad superficiaria, es imposible atribuirle similitud alguna con el de usufructo, porque el despliegue de la actividad que pondrá en ejercicio el superficiario para alcanzar los objetos previstos (plantación, forestación o construcción), provocará alteraciones significativas en el inmueble ajeno que le sirve de sustento físico para llevar a cabo las operaciones necesarias.

Nos referimos puntualmente a toda la referida actividad preparatoria sobre el suelo, tanto para contener las construcciones que se edifiquen como para que fructifiquen las plantas que se siembren o las masas arbóreas que se implanten.

Está claro que, hasta principiar las tareas conducentes a lograr la propiedad superficiaria, es ilusoria la efectiva aplicación de limitaciones extrañas a las del derecho de superficie. Si el superficiario incursionara en actividades extrañas respecto del objetivo final que debe alcanzar, supuesto en el que serán de aplicación las estipulaciones limitativas que las partes hayan previsto al constituirse el derecho a favor de este último. Es ostensible la prioridad de las limitaciones concernientes al ejercicio el derecho de superficie lo que, razonablemente, estará pactado en el acto constitutivo (doct. Art. 2717 in fine).

Apreciamos que en el caso de encararse la constitución del derecho real de usufructo por un superficiario a quien se le otorgó el derecho de superficie para alcanzar alguno de los objetivos previstos en el Art. 2114, el acto jurídico deberá calificarse como transmisión del derecho en los términos previstos en la primera parte del Art. 2123 descartándose virtualidad legal alguna a la pretendida constitución del usufructo.

Puestos a determinar si existen diferencias, en orden a la constitución del derecho real de usufructo por el superficiario, entre el supuesto que se examinó (atribución del derecho) y el caso en que la constitución del derecho de superficie se otorgara sobre plantaciones, forestaciones o construcciones existentes o que las haya producido el superficiario en el inmueble (aludiendo a las dos modalidades que admite el Art. 2115), por tratarse de casos en los que lo existente o producido le pertenecen al superficiario, el usufructuario podrá ejercer las facultades de usar, gozar y disponer jurídicamente de tales objetos, observando la limitación temporal que tipifica al derecho de superficie y obliga a la devolución del inmueble que constituyó su elemento esencial.

En definitiva, las aproximaciones o similitudes que se proponen no son estrictamente sustentables; del mismo modo que el esfuerzo por enrolar -con excesivo rigor- al derecho de superficie en la órbita de los derechos reales desmembrados con la finalidad de sostener que se le aplican a aquel las limitaciones que padecen estos últimos.

Sin negar que la constitución del derecho de superficie provoca una desmembración en el dominio del titular del inmueble, ni caer en la arbitrariedad de rechazar la aplicación de lo que dispone el Art. 2127, advertimos que es la medida de la supletoriedad que está en

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su texto la que debe ajustarse o adecuarse a las limitaciones que se le hayan impuesto al superficiario. Le asignamos a estas últimas un protagonismo a tal punto decisivo que las pertinentes del derecho real de usufructo padecen una sensible pérdida de relevancia.

Se trata de las establecidas en el acto constitutivo, cuya determinación es esencial en función del objetivo que persiga y porque prevalecen sobre cualquier otra que se pretenda aplicar. La imprevisión o imprecisión en la conveniente y necesaria determinación será el motivo que permitirá apelar a la aplicación supletoria prevista en el mencionado Art. 2127, lo que deberá ocurrir sin desvirtuar el derecho de superficie constituido, recordando que la principal y más comprometida limitación del derecho real de usufructo es la mencionada no alteración de la sustancia.

4. Los objetos que se pueden afectar con el derecho real de superficie.

Para la individualización de estos objetos partimos de lo que establece el Art. 2114, continente del concepto del derecho real de superficie que puede ser examinado de manera secuencial.3 En efecto, además de la calificación de temporario, aplicable a todos los supuestos que se aceptan: en un primer plano admite la constitución del derecho teniendo como objeto el inmueble de otro, generándolo sobre cosa ajena y, en un segundo plano, cuando la propiedad superficiaria haya sido producida por el superficiario, asistimos a un derecho real sobre cosa propia. Esa propiedad superficiaria puede preexistir a la constitución del derecho de superficie y ser su objeto. 4 En el concepto del Art. 2114, y esto lo confirma el artículo siguiente, se admite que el derecho de superficie se constituya sobre plantaciones, forestaciones y construcciones que ya existen en el predio y que, con arreglo a la parte final del segundo párrafo del Art. 2115, le sean atribuidas en propiedad al superficiario.

La redacción dada al Art. 2114 nos aproxima al concepto legal del derecho español, contenido en el artículo 40.1 del Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado porReal Decreto Legislativo 2/2008 (TRLS. 2008) en el que se dispone que “El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas. También puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sinperjuicio de la propiedad separada del titular

Encontramos evidentes similitudes entre ambos conceptos del derecho real de superficie dejando a salvo que en el del decreto español no se contempla la facultad de plantar. Respecto de esta ausencia Cossari señala con acierto, citando a Bianca, que la“inclusión de las plantaciones, cada vez consecuencia, una tendencia firmemente ArraigadaConeste en el miraje menciona lo previsto en el Art. 1524 del Código Portugués; en el Libro cinco, artículo 101 apartado 1 del Código patrimonial Neerlandés; y, en igual sentido, los artículos 1115 y 1116 del Código Civil de Québec.”

Con la perspectiva que dejamos planteada sobre la identidad entre ambos conceptos legales del derecho real de superficie, se destacan algunos de sus aspectos en los que coinciden: el efecto de desmembramiento del dominio del titular del inmueble –no obstante la calificación de carga o gravamen legal que le atribuye el Art. 1888 del Código Civil y Comercial de la Nación-6 , porque se le asigna al superficiario una propiedad separada de la de aquel titular, aun cuando sujeta a un tiempo de vigencia, por las

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variedad de objetivos que el superficiario puede llevar a cabo haciéndose propietario de lo que haya producido o adquirir lo que ya está sobre el predio.

Las aptitudes modales que asumen ambos regímenes legales torna posible que se incluyan objetivos con importante valor agregado y de particular significación económica, no tradicionales en el ámbito local, entre los que se podrían citar, por caso, el emplazamiento de parques de producción de energía eólica o de centrales eléctricas. Se agregan a los mencionados: la posibilidad de gravar el derecho de superficie en cualquiera de sus modalidades, la de afectar al régimen horizontal las construcciones llevadas a cabo, con separación del suelo y la de disponer o gravar las unidades funcionales que compongan lo edificado sin consentimiento del propietario del suelo.

Finalmente y con arreglo a lo que disponen el Art. 2119 del CCCN y el Art. 40.3 del Texto Refundido de la Ley de Suelo 2008 (TRLS 2008), la adquisición del derecho se podrá producir mediante su constitución a título oneroso o gratuito, lo que posibilita que las partes puedan pactar, en el caso que el derecho de superficie se transfiera a título oneroso, diferentes fórmulas de amortización del precio convenido, tal por ejemplo: a través del pago de sumas periódicas por tiempo determinado o mediante la compensación con entrega en propiedad al dueño del suelo de lo que el superficiario haya producido en él.

Con el respaldo de las reflexiones precedentes confirmamos que los objetos que sustentan el derecho real de superficie son: el terreno ajeno -suelo o rasante, el que permitirá que se desarrolle una entidad con vida propia: la propiedad superficiaria, el segundo de los objetos. Es dable esperar que la nueva estructura dada por el CCCN a este derecho se despliegue penetrando convenientemente en la iniciativa privada contando para ello, de ser necesario, con un adecuado tratamiento tanto administrativo como tributario.

5. La limitacion de no alterar la sustancia en el derecho real de usufructo7. Su alcance respecto a la facultad del superficiario de constituir este derecho. las repercusiones en cuanto al usufructuario.

Desde el CCCN, a partir el 1º de agosto, se instaló en nuestro derecho una concepción del derecho real de usufructo que difiere en su contenido con respecto a lo que establecía el Art. 2807 del Código Velezano. En efecto, siguiendo lo previsto en el Art 2031 del Proyecto 988, en el Art. 2129 se agrega, a la facultad de usar y gozar, la de disponer jurídicamente de un bien ajeno y, en cuanto a la limitación de no alterar la sustancia, la determinación de cuándo va a ocurrir estableciendo que, si es una cosa, lo será al modificarse su materia, forma o destino y si es un derecho cuando se lo menoscaba.

La facultad de disponer jurídicamente del bien ajeno que se establece en el concepto legal de este derecho, tiene que ser comprendida dentro de la amplitud de su contenido, dado que puede servirse del bien ajeno obteniendo todos los frutos que pueda producir, pero no podrá enajenarlo. Su conservación está ínsita en las obligaciones del usufructuario para que se la restituya al nudo propietario cuando se extinga su derecho.

Como lo sostiene la doctrina9 el principio de conservación de la sustancia y la fórmula que lo contiene nos viene intocado desde el derecho romano, presuntamente instaurado por Paulo porque existen vestigios indicativos en el Digesto. La lectura final de los textos contenidos en la Instituta dejó en claro que no condicionaba la vigencia del usufructo a la

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subsistencia de la cosa, sino que este derecho está condenado a extinguirse si desaparece el que es su objeto.

El Dr. Guillermo L. Allende, en su repaso de la suerte corrida por el “salva rerum substantia” en la codificación, recuerda al Código Francés en el que, estableciendo que el mantenimiento de la sustancia es un cargo para el usufructuario, mantiene la fórmula del derecho romano; menciona a Freitas que lo establece respecto del usufructo perfecto; alude al Código de Chile el que distingue según la cosa que se faculta gozar, porque si no es fungible el usufructuario debe conservar su forma y sustancia, en tanto que, si lo es, el cargo consiste en devolver igual cantidad y calidad del mismo género o de pagar su valor y, finalmente, advierte que el Codificador mencionó entre sus fuentes al Código de Luisiana pero no siguió su texto en el que se admite que el usufructuario obtenga de la cosa –que le pertenece a un tercero- todo el provecho, utilidad y beneficio que pueda producir sin alterar su sustancia, siendo que esto ultimo sólo tiene lugar en caso de usufructo perfecto. Luego, calificando con reservas la definición del Art. 2807 por no haberlo referido al usufructo perfecto, al que considera verdadero, remite al texto de su segundo y tercer párrafo de la nota (con reproducción de las palabras de Charles Demolombe en el tomo X de su Curso del Código Napoleón).10

Examinando las expresiones de la nota y las del propio autor francés nuestro jurista señala que la frase “(…) no debe traer el consumo inmediato de ella” tiene que ser comprendida dentro del contexto legal del derecho real de usufructo porque “(…) al menos en principio, no debe ocasionar nunca el consumo de la cosa.” No obstante, el deterioro gradual está previsto en el Art. 2872 del Código Velezano, situación que no aparece contemplada en el CCCN porque elimina el cuasiusufructo. Si, además, la destrucción de la cosa no está prevista entre los medios especiales del Art. 2152 del CCCN, el usufructo que el superficiario esta legitimado a constituir, coloca al usufructuario en la obligación de devolver la misma cosa con el agravante que, de haberse excedido en el uso o de comprobarse judicialmente que la sustancia ha sido alterada, podría estar incurso en el supuesto de extinción especial previsto en el inciso d) del Art. 2152 del CCCN.Esta situación nos remite al objetivo que debe perseguir el superficiario (plantar, forestar o construir), el que consideramos esencial para conocer o establecer cuáles podrían ser las conductas posibles del usufructuario en ejercicio de su derecho, las que se tendrán en cuenta para fijarle a este último las limitaciones necesarias y, de pronto, lograr un perfil posible para la constitución de usufructo por el superficiario. Para este propósito nos posicionamos en un acto constitutivo del derecho de superficie y, desde su contenido, individualizamos el objeto, su pertenencia y el destino al que se lo aplicará. Esta verificación y desde los rasgos que caracterizan el principio de preservación de la sustancia: “la mate“formai ”dely “elobjeto”,destino”sepodrádeterminar si es procedente o no el acto constitutivo que nos ocupa.

En el derecho de superficie hay un objeto primario: “el inmueble”, porción que se afecta con este derecho, que le pertenece a un tercero y sobre cuya rasante, vueloo subsuelo el superficiario desarrollará la actividad que le permita alcanzar el destino previsto al constituirse su derecho. Este derecho, que podrá gravar con alguno de los de garantía, habilita a su titular a constituir el de usufructo por lo que prescribe el inciso b) del Art. 2130 y por la legitimación conferida por el Art. 2131.11

Bajo estas condiciones legales, la constitución del derecho real de usufructo por el superficiario implica -además del cumplimiento de lo articulado sobre el inventario (2137) y sobre la garantía suficiente (2139) sin descuidar lo previsto en el Art. 2138 sobre el inventario presunto-, que el acto sea calificado como transferencia de su derecho

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por el superficiario habilitada por el Art. 2123. En los casos en que sea admisible la constitución del derecho real de usufructo se deberán considerar las disposiciones de Art. 2141, a fin de establecer lo que le puede pertenecer al usufructuario calificando, a tales efectos, el alcance que se le haya atribuido al superficiario cuando se le confirió el derecho.Esta transmisión, onerosa o gratuita según lo hayan convenido las partes, coloca al usufructuario en la obligación ineludible de ajustarse a los términos establecidos al constituirse el derecho real de superficie (verificarlo con el Concepto del Art. 2114), esto así por lo que prevé el aludido Art. 2123 al disponer que la transmisión del derecho comprende las obligaciones del superficiario.

Si el usufructuario produjera mejoras en el inmueble sobre el que ejerce su derecho (que le pertenecerían al superficiario como cosa propia si él las hubiere generado), también le pertenecerán a aquél como cosa propia y de ella podrá disponer libremente sujetándose esta pertenencia a la temporalidad inevitable del derecho de superficie.

Un aspecto de resolución previa al perfeccionamiento del usufructo concierne a la constitución de derechos reales de garantía, admitido para el de superficie (Art. 2120 primer párrafo) pero limitada para el de usufructo por el Art. 2142, situación que se podría superar si la garantía la constituye antes el superficiario.

Todo este accionar estará sujeto al plazo establecido en el acto constitutivo del derecho de superficie (Art. 2117, considerando en particular la prórroga que admite), porque de su vigencia depende que subsistan sus efectos, especialmente los que conciernen a la extinción del derecho (Art. 2125 en cualquiera de sus dos variantes).

Si esa extinción se produce por el vencimiento del plazo convenido, en tal caso se prevé que el dueño del suelo lo reciba libre de los derechos reales impuestos por el superficiario (primer párrafo del Art. 2125). La restitución del inmueble al dueño del suelo debe quedar a cargo del superficiario quien, previamente, hubo de haberlo recibido del usufructuario a los efectos de extinguir este derecho.

5. Nota final.

Aun permaneciendo muy lejos de haber agotado los temas vinculados con la problemática planteada, preferimos concluir nuestra ponencia haciendo hincapié en una cuestión que pudo ser preliminar. Nos referimos a lo dispuesto por el Art. 2134 en el que se indican los modos de constitución del derecho real de usufructo entre los que no encontramos un supuesto que comprenda el caso del que nos hemos ocupado, lo que quedaría amparado por el tono potencial con el que se encara su texto.

Por último sugerir la recalificación de disposiciones del Código Velezano que se deroga, tales como la de los artículos 2.872 y 2873, para utilizar sus contenidos en la aplicación del nuevo régimen legal del derecho de superficie y por consecuencia en el derecho real de usufructo.

6. Epílogo

A.) No debe verse una contradicción terminal entre lo que disponen los artículos 2120 y 2131 del CCCN., en tanto el primero sólo habilita al superficiario a constituir derechos reales de garantía sobre su derecho o sobre la propiedad superficiaria, mientras que el segundo lo legitima a constituir el derecho real de usufructo derecho que, en los términos de su concepto legal (Art. 2129), permite usar, gozar y disponer jurídicamente

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de un bien ajeno.

B.) La legitimación que el Art. 2131 le otorga al superficiario puede ser considerada como una excepción a lo que dispone el aludido 2120. Si en el criterio del legislador hubiera estado presente facultar al superficiario a constituir, además, los derechos reales de usufructo, uso o habitación, hubiera sido otra la redacción del artículo 2120.

C.) La titularidad del derecho que se le concede al superficiario para que plante, foreste o construya lo coloca en el preludio de actividades tendientes a generar la propiedad superficiaria; situación que torna opinable que el superficiario pueda constituir el derecho real de anticresis a favor de un acreedor que recibe la posesión del inmueble con autorización para percibir frutos inexistentes que aplicaría a una deuda.

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D.) Siendo ostensible que el otorgamiento del derecho de superficie sin que exista propiedad superficiaria alguna –supuesto en el que la prioridad de las limitaciones aplicables son las concernientes al ejercicio de aquél derecho, según lo pactado en el acto constitutivo-, limita funcionalmente la constitución del derecho real de usufructo; en las modalidades que admite el Art. 2115 se potencia constituirlo y en tal caso el usufructuario podrá ejercer las facultades de usar, gozar y disponer jurídicamente de tales objetos, observando la limitación temporal que tipifica al derecho de superficie y obliga a la devolución del inmueble que constituyó su elemento esencial.

E.) En el caso de encararse la constitución del derecho real de usufructo por un superficiario a quien se le otorgó el de superficie para alcanzar alguno de los objetivos previstos en el Art. 2114, el acto jurídico deberá calificarse como transmisión del derecho en los términos previstos en la primera parte del Art. 2123 descartándose virtualidad legal alguna a la pretendida constitución del usufructo.

F.) A todo evento, la constitución del derecho real de usufructo por el superficiario implica -además del cumplimiento de lo articulado sobre el inventario (2137) y sobre la garantía suficiente (2139) sin descuidar lo previsto en el Art. 2138 sobre el inventario presunto-, que el acto sea calificado como transferencia de su derecho por el superficiario habilitada por el Art. 2123. En los casos en que sea admisible la constitución del derecho real de usufructo se deberán considerar las disposiciones de Art. 2141, a fin de establecer lo que le puede pertenecer al usufructuario calificando, a tales efectos, el alcance que se le haya atribuido al superficiario cuando se le confirió el derecho.

G.) El vencimiento del plazo convenido para la duración del derecho real de usufructo–subordinado al que se le fijó al de superficie (Art. 2120 por extensión)-, se prevé que el dueño del suelo lo reciba libre de los derechos reales impuestos por el superficiario (primer párrafo del Art. 2125). La restitución del inmueble al dueño del suelo debe quedar a cargo del superficiario quien, previamente, hubo de haberlo recibido del usufructuario a los efectos de extinguir este derecho.

H.) En el Art. 2134, donde se indican los modos de constitución del derecho real de usufructo no encontramos un supuesto que comprenda el caso en el que lo constituya el superficiario, lo que quedaría amparado por el tono potencial con el que se encara su texto.

5 Se lee en los fundamentos: “ (…) Se innova respecto del Código Civ circunscribe a las cosas, por 6 lo cual se encuentra ubicada en el Libro de los derechos reales, como elemento del derecho real y no de todo derecho como lo es en realidad, más aun cuando este Anteproycto no trata sólo de las cosas sino de los bienes de percepción y counido más amplio, que excede largamente el criterio patrimonialista.” 7 GURFINKEL de WENDY Lilian, en “CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA COMENTADO”.8 Dir.Rivera Coord. Medina. Tomo V Arts. 1763/2276, ps. 699 y 708. Ed. FEDYE.

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5 Op y loc cit en nota anterior. 6 Cuestión que continúa opinable: v. GURFINKEL de WENDY, Lilian, ob cit en nota 1, pág. 224, donde se lee esteLascargas texto:realessonlos derechos“ reales sobre cosa ajena, vistos desde el lado de quien los soporta, esto es: el nudo propietario en el caso del usufructo, uso, habitación y servidumbresy el titular de dominio en el caso de los derechos

7 La fuente en la que apoyamos la redacción de esta parte de nuestro ensayo es la obra de Guillermo8 L.ALLENDE. “Derechos reales. TRATADO DE LAS–Perrot SERVIDUMBR. B. A. 1963

8Nos referimos al que redactó la Comisión de Juristas designada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional nº 685/95 9 BRAIDOT, ElianaCÓDIGOVerónicaCIVILCOMENTADO”en“Dir.Rivera-Medina, Tomo V, pág.713. Edit FEDYE. La Ley B. A. 2014 10 Op cit en nota 6 pág. 72/3.

11 Se le deben reconocer al derecho real de superficie estructurado por el CCCN matices que la doctrina enfoca con diferentes ópticas. Messineo (citado por Cossari en op y loc de nota 3) refiriéndose a la facultad de edificar que se le confiere al superficiario separa el poder del que éste goza (prácticamente sin incidencia específica en el esquema de este derecho real), de la obra que finalmente llevará a cabo, elemento que constituye la propiedad superficiaria. En esta línea de pensamiento se enrola Gurfinkel de Wendy (su participación en op y loc citada en nota 1) afirmando que, en tanto no se haya producido la construcción no habrá objeto directo sobre el que se ejercerá el derecho real de superficie. Verificada su existencia, se agrega, la construcción será le objeto inmediato de ese derecho. Admitimos el desdoblamiento propuesto por Kemmelmajer de Carlucci y Puerta de Chacón (citadas por Gunfinkel de Wendy) pero descartamos que la aplicación del derecho ocurra recién con la aparición del objeto que el superficiario haya producido sobre la rasante (desde el CCCN sean plantaciones, masas arbóreas o construcciones), porque equivale a negar que el ejercicio del poder que se le atribuye al superficiario principia con las actividades que desarrolla sobre el suelo, objeto primario para nosotros, para alcanzar ese segundo objeto que le pertenecerá como cosa propia. Allende (citado por G. de Wendy) sostiene que, “(…) dado mixtoel delcarácterderechorealdesuperficie forestal, una vez finalizada la etapa deforestación se adquiere la propiedad superficiaria” compartimos.

3 Apelamos a la terminología empleadantosdelenProyectolos“FundamedeCódigo por la Comisión de Juristas designada por Decreto del PEN nº 685/95, por considerarla adecuada para la ejemplificación secuencial que proponemos. 4 A la división en planos también se refiere COSSARI, Nelson G. A. en su aporte publicado por la

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Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, bajo el título “EL DERECHO REALDE SUPERFICIE: LAS REGULACIONES LEGALES DEL SIGLO XXI EN CATALUÑA,BRASIL Y ARGENTINA

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Comisión nº5, Reales:Usufructo“”

EJECUCIÓN POR DEUDAS DEL DERECHO DE USUFRUCTO

Autor: Gustavo Alejandro Colotto*

Resumen:

El objeto de la presente ponencia resulta determinar la regulación que el Código Unificado presenta respecto de la transferibilidad del Derecho Real de Usufructo, en especial determinar las condiciones que deben establecerse frente a la facultad que tienen los acreedores de ejecutar dicho derecho de usufructo, la necesaria citación al nudo propietario como la garantía que el adquirente deberá ofrecer frente a dicha adquisición de dicho derecho real.

1. Acreedores del usufructuario –Ejecución

El art. 2908 Código Civil permitía a los acreedores del usufructuario solicitar el embargo del usufructo a fin de percibir su crédito y prestando fianza suficiente de conservación y restitución de la cosa objeto del usufructo1.Sin embargo como en el régimen anterior se encontraba prohibida la transmisibilidad del derecho real, dicha medida solo alcanzaba el carácter de cautelar y por ende los acreedores se encontraban impedidos de proceder a la ejecución del bien o adjudicárselo en pago, por lo que solo podían subrogarse en el derecho del usufructuario, limitándose exclusivamente la facultad del acreedor a cobrarse con el producido de dicho gravamen, el que continuaba en poder del usufructuario2.En cuanto a la viabilidad de la fianza exigida por dicha norma, se entendía que solo en el caso en que la cosa no quedase en poder del usufructuario, sino en el de un depositario, sería exigible la fianza, a los fines de garantizar la conservación y posterior restitución del bien.3

El Código Civil y Comercial de la Nación en cambio admite la transmisibilidad del derecho real de usufructo por actos entre vivos4, por lo que ello abre la posibilidad que los acreedores embargantes del usufructo puedan no solo embargar sino ejecutar dicho derecho real y operarse por ende la transmisión forzada del mismo por intermedio de la

* Profesor Derecho Reales, Facultad de Abogacía, Universidad Champagnat.9 Art. 2908 C.C.: Los acreedores del usufructuario pueden pedir que se le embargue el usufructo y se les pague con él, prestando la fianza suficiente de conservación y restitución de la cosa tenida en usufructo. 10 CNCiv., sala E, 16-7-2001, J.A. 2001-IV-483; C.1°CC de Mar del Plata, 18-4-91, JUBA 7

B1400175 11 Malizia Roberto en Código Civil Comentado, t° II, director Claudio Kiper, p.756 –ed. Rubinzal - Culzoni

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12 Art. 2142 CCCN: “Derechos Reales y personales. El u su propia vida y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo. Con carácter previo a la transmisión, el adquirente debe dar al nudo propietario garantía suficiente de la conservación y restitución del bien. El usufructuario puede constituir derechos reales de servidumbre y anticresis, uso y habitación y derechos personales de uso y goce. En ninguno de estos casos el usufructuario se exime de sus responsabilidades fre

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subasta judicial correspondiente en el marco de una ejecución iniciada por el acreedor del usufructuario.

Es así que el art. 2144 CCYCN prevé expresamente la posibilidad que los acreedores del usufructuario puedan ejecutar el usufructo en cuyo caso operada la subasta judicial de dicho derecho real, quien resulte adquirente en dicho remate público ocupará en virtud de la transmisibilidad de dicho derecho real en el mismo grado y prelación que el otrora usufructuario.

Dos son las condiciones especiales sobre las que se guiará dicha transmisión del derecho real. La primera que en virtud que el derecho real se trata de un derecho temporario por consiguiente su duración deberá ajustarse, aún en el supuesto de venta forzada, al plazo previsto por el art. 2142 CCYCN (en su propia vida y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo).

En segundo lugar que aún frente al supuesto de ejecución forzada del bien, dicha posibilidad no puede empeorar la situación del nudo propietario, por lo que el adquirente en subasta deberá, al igual que en el supuesto de transmisión del derecho real por contrato, constituir garantía suficiente a favor de dicho nudo propietario asegurando la conservación y restitución del bien, una vez operado el vencimiento del usufructo.5

La doctrina francesa dadcomentandelemolumentodel que:usufructo “…La engendra la posibilidad del embargo por parte de los acreedores del usufructuario. Elusufructo, como los demás elementos del patrimonio es su prenda y puede ser vendido

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en pública subasta a su demanda….”

Frente a la aparente contradicción de este derecho de ejecución con el art. 744 inc. e)7 en función del art. 743 CCCN, queda salvado por el mismo artículo primeramente referenciado que permite dicha ejecución, reiterando en el caso del usufructo sólo puede ejecutarse en los términos del art. 2144, 2157 y 2178, admitiéndose al remitirse a la norma especial la posibilidad que dicho derecho real de usufructo también sea prenda común de los acreedores8.Es importante aclarar que como la ley no distingue si este derecho a embargar y ejecutar el bien dado en usufructo puede ser objeto de una ejecución individual o colectiva, debe considerarse que en ambas resulta posible dicha ejecución.9

2. Subasta judicial - Citación al nudo propietario

También es importante resaltar que atento a la necesidad que el adquirente en subasta ofrezca garantía suficientes sobre la conservación y restitución del bien, el juez de la ejecución, sea individual o colectiva, deberá citar previamente a la subasta al nudo propietario a fin que este, no solo controle el proceso de ejecución, sino también para que una vez operada la subasta, la adjudicación al mejor postor, la posterior aprobación de la subasta, esta se condicione a la expresa conformidad por parte del nudo propietario respecto de la suficiencia de la garantía ofrecida por dicho adquirente, la cual deberá ser

5 Art. 2142 CCYCN. Gurfunkel de Wendy Lilian –Derechos Reales, tomo II, p. 999, ed. Abeledo Perrot

6 Ripert, Georges y Boulanger, Jean, Tratado de Derecho Civil . Según Planiol , t. VI, Los derechos reales, La Ley, Buenos Aires 1965. Citado por Malizia, ob. cit.

7 Art. 744: “ Bienes excluidos de laíaprevistagarantíaenel común. artículo anterior…e) los derechos de

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usufructo, uso

8 Federico Causse, Christian Pettis, Incidencias del Código Civil y Comercial, Derechos Reales, p. 205,

ed. Hammurabi. Molina Quiroga Eduardo, Manual de Derechos Reales, p. 455, ed. La Ley. 9 Gurfinkel de Wendy, ob. cit., p. 999

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ofrecida al momento del depósito del valor de adquisición de dicho derecho real de usufructo y constituirla.

En cuanto al tipo y monto de garantía a prestar conforme a que el art. 2139 CCCN, no especifica cuál clase y monto es la que debe exigirse, salvo a satisfacción del nudo propietario, la misma podrá ser real o personal10, debiendo tener en cuenta el valor del bien objeto del usufructo, en cuyo caso y frente a la negativa infundada por parte del nudo, deberá resolver el juez sobre la admisión de dicha garantía.

Por consiguiente se propone:

1 Que frente a la ejecución individual o colectiva del acreedor en contra del usufructuario y ya en proceso de ejecución de dicho bien embargable, se cite a comparecer al proceso al nudo propietario, a los fines que ejerza el control del proceso de ejecución

2 Operada la subasta judicial de dicho derecho de usufructo, el adquirente en subasta ofrezca garantía suficiente real o personal a satisfacción del nudo propietario, previa aprobación de la subasta y orden judicial de inscripción, en los Registros correspondientes.

3 Solo en caso de negativa infundada, podrá el juez por resolución fundada suplir la voluntad del nudo propietario, fijando la garantía y el monto por el cual debe asegurarse la carga de conservación y restitución en cabeza del adquirente en subasta.

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10 Causse Federico, ob. cit. , p. 204

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Comisión nº5, Derechos” Reales: “Us

¿PRESENTA EL USUFRUCTO CARÁCTER ALIMENTARIO? DISCREPANCIAS EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Autores: Pablo María Corna, Paola Karina Amestoy y Carlos Alberto Fossaceca *

Resumen

Se establece en el Libro Tercero del Código Civil y Comercial el carácter inembargable del usufructo (artículo 744). Por otro lado, se contempla su ejecución por los acreedores del usufructuario en el Libro Cuarto (artículo 2144), Se sugiere pautas de interpretación para superar tal relación de contradicción.

1. Introducción.

El Código Civil y Comercial de la Nación, además de incorporar nuevos derechos reales, ha reducido en forma sensible el número de artículos que disciplinan las especies consagradas por Dalmacio Vélez Sarsfield en su Código Civil.

Sin embargo, se configura cierta relación de contradicción en cuanto a la posibilidad de ejecutar el derecho real de usufructo al habérsele atribuido carácter alimentario.

2. Libro tercero del código civil y comercial de la nación.

Corresponde al ámbito de las obligaciones y a sus fuentes, principalmente. Se ha dedicado la Sección 3ª, del Capítulo 2, del Título I, a reglar la garantía común de los acreedores.

Todos los bienes que integran un patrimonio, que son la prenda común de los acreedores, salvo excepción legal, desempeñan una función de tutela frente a los mismos. Como sujetos activos, titulares de créditos, pueden peticionar la venta judicial individual o colectiva de los bienes de sus deudores, en la medida necesaria que indique sus respectivos intereses.

El artículo 744 enumera aquellas hipótesis que se encuentran excluidas del poder de agresión de los acreedores, al estilo de la indemnización del daño moral.

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* Pablo María Corna. Doctor en Ciencias Jurídicas por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina, Profesor Emerito por la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador y Profesor titular de Derechos Reales de la Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas de la Universidad Nacional de la Pampa y de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina. Paola Karina Amestoy. Profesora de Derechos Reales de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador Carlos Alberto Fossaceca. Doctor en Ciencias Jurídicas y Profesor de laPontificia Universidad Católicaigaciones”Argentinay“Derecho.en“Derecde

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Se consigna en su inciso e 1 que no puede ser embargado los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres prediales. Establece excepciones remitiendo a preceptos especiales.

Analizando de menor a mayor, eligiendo como elemento discriminador la extensión del haz de facultades que goza el titular de un derecho real de disfrute, se observa que:

La habitación, que radica en la potestad de morar en un inmueble ajeno construido o en parte material de él, sin alterar su sustancia (artículo 2158), siempre presenta carácter alimentario.

Lo mismo ocurre con el uso, derecho real que consiste en usar y gozar de una cosa ajena, su parte material o indivisa, en la extensión y con los límites establecidos en el Título IX del Libro Cuarto, sin alterar su sustancia (artículo 2154). Resulta inembargable en cuanto no supere las necesidades del usuario y su familia (artículo 2157).

Igual predicamento se hace extensible al usufructo, de acuerdo al citado artículo 744. Tal opción legislativa condice con la opinión doctrinal mayoritaria que aseveró la imposibilidad de celebrar con respecto a él un contrato de cesión de derecho. Se discutió durante la vigencia del código anterior si se transmitía el ejercicio o el derecho, volcándose el nuevo ordenamiento a favor de la segunda opción.

3. Regulación del usufructo (libro cuarto).

Se ha seguido un orden de ideas disímiles al regular el mentado derecho real de disfrute en el Libro Cuatro del Código Civil y Comercial de la Nación.

El artículo 2144 2 permite expresamente que los acreedores del usufructuario puedan realizar el bien en cuestión, siempre que el adquirente de garantía suficiente de la conservación y restitución del objeto al nudo propietario.

4. Propuesta de interpretación.

Ardua tarea resulta conciliar las normas señaladas. En una primera aproximación, debería entenderse que el usufructo deja de ser inembargable cuando se encuentra satisfecha la necesidad de tutela de su titular y de su grupo familiar. Se adoptaría una solución similar del artículo 2157 que se le asigna al uso.

No es posible soslayar que al haberse aceptado la posibilidad de ceder la totalidad del derecho del usufructo 3, limitado su vigencia al plazo pactado en el título

1 Artículo 744, inciso e, del Código Civil y Comercial: “Bienes excluidos de la garantía común. Quedan excluidos de la garantía prevista en el artículo 743… los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres prediales, que sólo pueden ejecutarse en los términos de los artículos 2144, 2157 y 2178”.2 Artículo 2144 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Ejecución por acreedores. Si el acreedor del usufructuario ejecuta el derecho de usufructo, el adquirente del usufructo debe dar garantía suficiente al nudo propietario de la conservación y restitución de los bienes”. 3 Artículo 2142 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Derechos reales y personales. El usufructuario puede transmitir su derecho, pero es su propia vida y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo. Con carácter previo a la transmisión, el adquirente debe dar al nudo propietario garantía suficiente de la conservación y restitución del bien. El usufructuario puede

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constituir los derechos reales de servidumbre y anticresis, uso y habitación y

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suficiente o el que emerge de las normas del Título VIII del Libro Cuarto, debería primar la posibilidad completa de su ejecución.

Debería entenderse, entonces, en aras de armonizar sendos aspectos:

Que el usufructo es inembargable, salvo los frutos sobrantes, cuando es utilizado para la subsistencia del deudor y su familia por no tener otros bienes que llenen ese cometido.

Cuando resulta parcialmente empleado para tal fin, por no alcanzar los bienes que tiene el deudor, se debe embargar los frutos sobrantes.

Cuando el deudor posee otros bienes para su subsistencia y la de su familia, se torna embargable y ejecutable por los acreedores, con el alcance del artículo 2144.

También debería aplicarse por analogía los principios del artículo 249 incisos a), c) y d) 4, porque ello responde a un principio de equidad y justicia en las hipótesis de inembargabilidad del referido derecho real de disfrute.

En este sentido, de lege data, debería coordinarse la aplicación de los artículos 2144 y 744 del nuevo ordenamiento civil y comercial.

5. Liquidación en la quiebra.

No existe en la ley 24522 un precepto que contemple la subasta de un derecho real de disfrute sobre cosa ajena.

En aras de adecuar el plexo falencial con el flameante cuerpo de derecho común, debería incorporarse un artículo expreso que discipline la cuestión.

6 Conclusiones.

Debe interpretarse de manera restricta el carácter alimentario del usufructo que determina el artículo 744, inciso e, del Código Civil y Comercial de la Nación.

Se sugiere, de lege data, armonizar las disposiciones de los artículos 744 y 2144 perteneciente al nuevo cuerpo de leyes.

De lege ferenda, debe incorporarse al plexo falencial un artículo que discipline la realización de los derechos reales de disfrute, en la medida que sean embargables.

De esta manera quedarían coordinadas todas las normas que se contradicen.

derechos personales de uso o goce. En ninguno de estos casos el usufructuario se exime de sus responsabilidades frente al nudo propietario”.4 Artículo 219, inciso a, c y d del Código Civil y Comercial de la Nación: “Efecto principal de la afectaciónLavivienda….afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción, excepto:a) obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamentec) obligacionesalinmueblequetienenorigen… en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda; d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida”.

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Comisión 5, Reales: “Usufructo”

LA FACULTAD JURÍDICA DEL USUFRUCTUARIO DE AFECTARLO ALRÉGIMEN DE VIVIENDA

Autor: Leandro R. N. Cossari*

Ponencia

De lege data: El usufructuario tiene, dentro de su derecho para disponer jurídicamente del bien, la facultad de someterlo al régimen de vivienda, consecuencia de la interpretación armoniosa de los arts. 2129, 2142, 2144; 244 y 245 del Código Civil y Comercial de la Nación

De lege ferenda: Incluir expresamente la facultad del usufructuario de afectar al régimen de vivienda el inmueble sobre el que recae su usufructo, en la medida de ese derecho real.

1. Introducción.

En esta ponencia nos referiremos a la facultad jurídica del usufructuario de someter el bien inmueble objeto del usufructo bajo el régimen de vivienda. La capacidad jurídica del usufructuario para disponer de su derecho (art. 2142 CCCN) y estar consiguientemente también expuesto a ser ejecutado por los acreedores en su derecho real (art. 2144 CCCN), llama a considerar dentro de sus nuevas capacidades de disposición la posibilidad de su afectación al régimen de protección de la vivienda (arts. 244 y siguientes CCCN), de cumplirse con los demás extremos del instituto.

2. La situación histórica en el Código Civil de Vélez Sarsfield.

Con anterioridad a la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, no había un interés práctico en concebir la inscripción del usufructo bajo el régimen del entonces “bien de familia”.

En el régimen del Código Civil de Vélez Sarsfield, no existía la posibilidad de que el usufructuario pudiera transmitir su derecho real, consecuentemente tampoco podría ser embargado y ejecutado en su derecho real por sus acreedores más que en el producido de los frutos.

"La posición dominante, receptada por la jurisprudencia, entiende que el Código Civil permite exclusivamente la cesión del ejercicio e invoca la interpretación literal del art. 2870, que autoriza al usufructuario a "ceder el ejercicio de su derecho a título oneroso o gratuito"1, más no habilitaba la enajenación del derecho real.

* Profesor Asistente de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario de la Pontificia

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Universidad Católica Argentina. Profesor Adjunto de Derechos Civil IV - Universidad del Centro Educativo Latinoamericano1 LAFAILLE, Héctor y ALTERINI, Jorge H., Derecho civil. Tratado de los derechos reales, 2º edición actualizada y ampliada, La Ley y Ediar, Buenos Aires, 2010, T VI, nº 1363 ter, p. 122.- Héctor Lafaille en

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La definición clásica del usufructo atribuido en el Digesto Romano a Paolo, 2 fue mantenida en forma casi textual por nuestro codificador civil originario “El usufructo el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal de que no se altere su Vélezsustancia”Sarsfield).. (art. 2807 Ya desde la época del Derecho Romano “El usufructuario de derecho, 3pero nadie le impedía ceder

.El Código Civil Vélez estableció el ejercicio”que“El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo, o ceder el ejercicio de su derecho a título oneroso o gratuito; pero permanece directamente responsable al propietario…” (art. 2870 C. Civ. Vélez Sarsfield) Pero en ningún caso podía el usufructuario transferirlo y, como contrapartida, tampoco podía ser embargado y ejecutado por los acreedores. Bien expresa Messineo 4 , el usufructo era la antítesis de los derechos activamente ambulatorios.5

El usufructuario por definición carecía del ius abutendi como la capacidad de disposición, tanto en el sentido de destino material como jurídica sobre la cosa6.La imposibilidad de que el usufructo circulara desde el punto de vista activo llevaba a la consecuencia lógica de que los acreedores, ante una deuda incumplida por el usufructuario, pudieran sólo embargar los frutos que la cosa produjera, o en su caso hacerse del uso si se hubiera convenido una anticresis (arts. 3242 y 3241 C. Civ. Vélez Sarsfield). Pero en ningún caso podría perder su derecho real como tal; es por ello que se tornaba innecesario teorizar sobre la posible sujeción del usufructo al régimen jurídico del entonces bien de familia.

El usufructuario no era dueño de la cosa, y por lo tanto no podía prendarla (art. 3213 C. Civ. Vélez Sarsfield) ni hipotecarla (art. 3119 C. Civ. Vélez Sarsfield), ni trasferir su derecho real como tal, por lo que tampoco podía ser atacado por los acreedores por esta vía o estar expuesto a perder su derecho.

3. La situación actual en el Código Civil y Comercial de la Nación.

Tras la reforma y nueva codificación en el Derecho Civil y Comercial, hoy el usufructo puede ser transferido por acto entre vivos, sea a título oneroso o gratuito, así como embargado y ejecutado por los acreedores del usufructuario con los mismos efectos que si se tratara de la transferencia onerosa del derecho real (arts. 2142 y 2144 CCCN)Define el art. 2129 CCCN : “Usufructo es el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia.” Es coherente con esta capacidad de transmitir el derecho real la incorporación del ius abutendial menos en su aspecto de “disposición jurídica” -y excluyendo la disposición material para “alterar la sustancia”- de la definición. Esta aptitud para circular que posee ahora el usufructo como derecho real cambia uno de los aspectos naturales de este derecho en materia de las facultades que confiere a su titular, y consecuentemente, de los acreedores para agredirlo. En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación la habilitación para disponer del usufructo es amplia: El usufructuario puede trasmitir su derecho real (art. 2142 CCCN) y puede ser también ejecutado por los acreedores (art. 2144 CCCN). Todos los bienes presentes y futuros del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de los acreedores; el acreedor puede pedir la venta judicial de los bienes del deudor, con excepción de los que el Código o las leyes especiales declaran inembargables o inejecutables (arts. 242 y 743 CCCN) "Coherentemente con la facultad del usufructuario de enajenar, el usufructo se sitúa en el derecho de los acreedores de ejecutar forzadamente el usufructo"7 No es difícil entonces

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imaginar que el usufructuario viva sólo o con su familia en el inmueble sobre el que tiene el derecho; si no lo pudiera amparar bajo el régimen de vivienda, estaría siempre expuesto y a merced del ataque de los acreedores.

su redacción original forma parte de la tesis opuesta a la que presentamos como mayoritaria en la doctrina.2Digesta Iustiniani, Liber 7.1.1.- Paulus libro tertio ad Vitellium. "Usus fructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia."4 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de Derecho Romano, Ed. Astrea, 1998, 3ª edición corregida y 6ª reimpresión, p.258 5 MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Trad. de Santiago Sentis Melendo, Bs.As. 1971, Ed. Jurídicas América-Europa, Tomo III, p. 464. 6 Tenemos presente que el Derecho Italiano permite la enajenación del usufructo. 6 Recuerda Vélez Sarsfield en la nota a la redacción original del art. 2513 “La palabraabutidelosRomanos expresaba solamente la idea de la disposici

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4. El régimen de vivienda.

Por otro lado, tenemos que ver si el usufructuario goza de legitimación activa para poder afectar su usufructo al régimen de vivienda. El art. 245 CCCN dice que laafectación “puede ser solicitada por el condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente.”

La expresión empleada “titular registral” es poco feliz, sabemos que se es dueño con título suficiente y modo, si bien la inscripción previa o simultánea del título en el Registro Inmobiliario será requerida a los efectos del tracto.8 Cabe preguntarse qué ocurre respecto del titular de un derecho real de usufructo, no enunciado en el artículo referido junto al “titular registral” y a los condóminos. Téngase presente que el usufructo se ejerce por la posesión y su objeto puede estar también destinado a vivienda con los alcances que exige el régimen de protección previsto en el Código.Desde el punto de vista legal el término inexactitud, es lo suficientemente genérico y amplio para ser incluidos otros derechosreales que se ejerzan por la posesión sobre inmuebles, destinados a vivienda y que estuvieren expuestos a la ejecución de los acreedores. Esto resulta también coherente con la finalidad protectoria del instituto de la vivienda.

Reparamos también en que no se hizo tampoco mención de la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, y la superficie, que de hecho también pueden estar destinados a vivienda. ¿Acaso debemos entender qué el legislador quiso excluirlos? Nadie dudo sobre la facultad del primero de ellos respecto a la aplicación del anterior régimen de "bien de familia", aunadmitiendo se trata de un derecho real distinto del dominio y el condominio.9

7 COSSARI, Nelson G. A. en ALTERINI, Jorge H. Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético. La Ley 2015, Tomo X. Comentario al art. 2144 pág. 2738COSSARI, Leandro R. N. en BUERES, Alberto J.Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado. Hammurabi 2014. Tomo 1. Comentario al art. 245 pág. 240.9En su momento, recordamos, la omisión de la propiedad horizontal en la enumeración de sujetos legitimados en la ley 14.394 era en realidad consecuencia justificada en no considerarse pacíficamente a

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Creemos entonces que decir “titulares registral”suficientemente genérico y amplio para comprender tanto el derecho real de dominio y condominio, como así también todo derecho real que se ejerce por la posesión y que recae sobre inmuebles susceptibles de ser destinados a vivienda y que se encuentran expuestos a la agresión de los acreedores. Sostenemos es de toda justicia que los usufructuarios de bienes inmuebles puedan proteger su vivienda de la agresión delos acreedores, lo que condice con los extremos y finalidades del instituto, de protección de la vivienda.

5. Facultades del usufructuario.

Mencionábamos ya, el propio Código Civil y Comercial de la nación, en la misma definición ha incluido entre las facultades del usufructuario la facultad disponer jurídicamente del usufructo y con él de la cosa, en la medida de sus derechos de usufructo. Esta disposición, puede hacerse en tanto no altere la sustancia, su destino, su esencia. Claro está, al amparar el usufructo bajo el régimen de vivienda en nada se ve afectada la materialidad del inmueble sino que solo se atiende a su aspecto jurídico. Si la cosa tiene destino vivienda, no se verá alterado, sino que por el contrario, se hace uso de las facultades jurídicas para disponer y proteger su derecho, e incluso amparar el destino.

Es por ello que no encontramos un obstáculo desde lo legal, en las facultades de disposición jurídica del usufructuario y la naturaleza protectoria del régimen de vivienda para someter al usufructo a esté régimen como parte de las facultades del usufructuario.

Por supuesto que la afectación durará solo mientras exista el usufructo y se extinguirá con el mismo. Asimismo cabe aclarar que, por supuesto, la afectación al régimen de protección de la vivienda del usufructo, no impide que los acreedores del nudo propietario ejecuten la nuda propiedad.

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la propiedad horizontal como un derecho real autónomo y distinto de una mera yuxtaposición de los derechos reales de dominio sobre las unidades funcionales y condominio con indivisión forzosa sobre las partes comunes con fundamento en la redacción del art. 2 de la ley 13.512.

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Comisión nº 5, Reales: “Usufructo” FORMAS DE CONSTITUCIÓN DEL DERECHO REAL DE USUFRUCTO: ¿SOLAMENTE SE PUEDE CONSTITUIR EL DERECHO REAL DE USUFRUCTO POR ESCRITURA PÚBLICA? Autor: Domingo C. Cura Grassi.*

Resumen: Situación: Supongamos que A estaba casado con B y tienen una hija C. Acervo sucesorio: Un inmueble. Fallecido A su cónyuge supérstite B, en el mismo expediente sucesorio del causante, decide ceder el inmueble a su hija C y constituir un Usufructo a su favor ? En nuestra humilde opinión no vemos impedimento a que el juez homologue dicho acuerdo. Distinta sería la situación si apareciese otro inmueble ajeno a la comunidad y se hubiera intentado hacer lo propio. En el hipotético caso analizado estamos hablando de un único inmueble que integra la comunidad hereditaria. Nos parece un exceso de forma la exigencia de la escritura pública a tales fines cuando con un fallo judicial que homologa un convenio de partición, igualmente damos cumplimiento a la forma, máxime que el mismo igualmente se puede inscribir en el Registro respectivo a los fines de respetar el Principio de oponibilidad referido a todos los derechos reales.

* Dr. Ciencias Jurídicas y Sociales. U.N.L.P. Investigador. Categorizado por el Ministerio de Educación de la Nación. Categoría Dos. U.B.A. Profesor de Derechos Reales. U. B.A. Facultad de Derecho y Universidad Austral. 1. Nacimiento de los Derechos Reales. Acostumbrados a la pregunta obligada, desde la Cátedra: Como nacen los Derechos Reales? la respuesta, igualmente obligada, nos lleva a manifestar con Título y Modo.1 Efectivamente, la denominada teoría del Título y Modo2 nace de una interpretación causalista de la “traditio” romana.Como nosotros conocemos, la “traditio” por sí sola no sirve para transmitir el dominio si es que no va precedida de un “negocio jurídico”3 antecedente que justifica la transmisión. Necesariamente debemos contar, entonces, con el Título4 y el Modo.5

Así, la conjunción sólo de ambos elementos determina la transmisión. Para que se entienda mejor y en términos generales: Si tan solo contamos con el Título, habrá una simple relación obligacional y si tan sólo contamos con el Modo, habrá transmisión de la posesión6 pero no del derecho real de dominio.7

Finalmente y siguiendo la opinión de Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón expresamos que “…la teoría del título y modo es una interpretación causalista del sistema de transmisión del dominio, ordenada con una terminología escolástica –causa remota y causa próxima igual título y modo- que dominó la doctrina europea durante una época y que se consagró en algunos códigos Civiles (básicamente en el Código Civil Austriaco).8

2. Nacimiento del Usufructo. En nuestro sistema de derecho el Usufructo es regido como un Derecho Real.9 Consecuentemente con lo expresado supra, el usufructo, como tal, es decir, como Derecho Real10

nace a partir del cumplimiento de la denominada teoría del título y modo. En consecuencia, el derecho real de usufructo sobre cosas inmuebles debería ser constituido por escritura pública atento lo prescripto por los artículos 2932, 2830, 1184 inc. 1, 2505, 2503 y 2807 s.s. y concdts. del C.C.11 y arts. 1887 inc. h, 2129, 2134, 2136 y 2133 del C.C.C. Y si bien en una obra de nuestra autoría con anterioridad12 expresamos: “…Usufructo. Necesidad de escritura pública para su constitución.

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Con respecto al tema siempre tan controvertido en la materia, referido a la “escritura pública”, tratándose de usufructo sobre bienes inmuebles, en nuestra opinión como derecho real que es, debe, indudablemente, en primer lugar, por una cuestión de forma (cabe recordar aquí que la escritura pública en sí misma, no cumple una función de publicidad, sino de formalidad; sirve de vehículo de aquella) y en segundo lugar a los efectos de permitir así su oponibilidad a terceros, inscribirse en el registro de la propiedad, para lo cual se requiere previamente la firma de Aquella…”.13Decíamos, si bien con anterioridad manifestamos lo referido supra, vacilaciones de por medio que precisamente nos llevaron –se insiste- en aquel momento a referir “…Con respecto al tema siempre tan controvertido en la materia, referido a la “escritura pública…”, precisamente porque nos preguntábamos ya, si por autorización judicial14 igualmente, y frente a un hipotético caso, no damos por cumplido con el requisito referido a la forma, autorización judicial que a los fines de dar cumplimiento con el Principio de Absolutidad, referido a todos y cada uno de los Derechos Reales, se lo inscriba en el Registro respectivo?3. Análisis de un hipotético caso. ¿Cuándo lo práctico no coincide con lo teórico? Situación: Supongamos que A estaba casado con B y tienen una hija C. Acervo sucesorio: Un inmueble. Fallecido A su cónyuge supérstite B, en el mismo expediente sucesorio del causante, decide ceder el inmueble a su hija C y constituir un Usufructo a su favor ? En nuestra humilde opinión no vemos impedimento a que el juez homologue dicho acuerdo. Distinta sería la situación si apareciese otro inmueble ajeno a la comunidad y se hubiera intentado hacer lo propio. En el hipotético caso analizado estamos hablando de un único inmueble que integra la comunidad hereditaria. Nos parece un exceso de forma la exigencia de la escritura pública a tales fines cuando con un fallo judicial que homologa un convenio de partición, igualmente damos cumplimiento a la forma, máxime que el mismo igualmente se puede inscribir en el Registro respectivo a los fines de respetar el Principio de oponibilidad referido a todos los derechos reales.15

4. Bibliografía: Allende, Lorenzo Guillermo. Panorama de los Derechos Reales. La ley. Bs.As.1967. Clerc, Carlos. Derechos Reales. Hammurabi. Bs. As. 2007. Cura Grassi, Domingo C. Derechos Reales. Vol. II. Posesión. Ad Hoc. Bs. As. 2 Ed. 2009. Derechos Reales. Vol. IV. Usufructo, Uso, Habitación y Servidumbres. Ad Hoc. Bs. As. 2009. Propiedad Horizontal. Ad Hoc. Bs. As. 2012. Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. III. Derecho de Cosas yDerecho Inmobiliario Registral. Tecnos. Madrid. 5 Ed. 1990. Gatti, Edmundo y Alterini, Jorge. El Derecho Real. Abeledo-Perrot. Bs. As. 1980. Morello, Augusto Mario. Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Pcia. De Bs. As. Abeledo-Perrot. Bs.As.1996/1999. Rigaud, Luis. El Derecho Real. Ed. Reus. Madrid. 1928. Venezian, Giácomo. Usufructo, Uso y Habitación. Librería General de Victoriano Suárez. Madrid. 1928.

1 Igualmente, obligados estamos en señalar, que siguiendo el viejo adagio “toda regla tiene su excepción” en este campo nosotros conocemos que existe un modo de adquirir el dominio donde el título y el mismo modo se confunden: art. 2525 del C.C. referido a la Apropiación. 2 Podríamos calificarla como “tradicional” en nuestro sistema de derecho.3 En este estadio ya queremos resaltar la importancia de la distinción de los siguientes términos: “Negocio Jurídico” y “Acto Jurídico” . 4 Título que a su vez en nuestro sistema de derecho se divide en dos:

Formal: Escritura Pública, en la mayoría de los casos, no en todos, como precisamente veremos en el presente ensayo. Material: Contrato de Compra y Venta, Permuta, Donación etc.

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5 Modo que se identifica con la denominada Tradición (nosotros preferimos hablar de “”Posesión”) y en los casos de tratarse de cosas inmuebles debe sumarse la Inscripción en el Registro correspondiente. 6 Posesión, es decir “Hecho”, independiente del derecho real de dominio.

Para aquellos que quieran profundizar el tema remitimos a nuestra obra Posesión. 7 Dominio, es decir ”Derecho Real” por excelencia, arts. 2503, 2506 s.s. y concdts. del C.C.

Y arts. 1887 inc. a y 1941 s.s. y concdts. del C.C.C. 8 De su obra Sistema de Derecho Civil. Ver aquí en Bibliografía. Pg. 71. 9 Deducimos tal afirmación atento lo prescripto por los arts. 2503, 2807 s.s. y concdts. del C.C.

Y arts. 1887 inc. h y 2129 del C.C.C.10 Derecho Real de disfrute, sobre cosa ajena.

11 Expresamos aquí, con el mayor de los respetos el verbo “debería” y no “debe” atento que en el punto siguiente intentaremos demostrar lo contrario. 12 Derechos Reales. Vol. IV. Usufructo, Uso, Habitación y Servidumbres. Ad Hoc. Bs.As. 2009. 13 Por algo expresamos en aquel momento que la escritura pública no cumple función de publicidad sino de formalidad. 14 Acaso, nos preguntamos, un fallo judicial, que homologa un convenio de partición, inscripto en el Registro respectivo, no cumple con el requisito referido a la forma ?

Mas aún, en el supuesto de adquisición del dominio por vía de Subasta Judicial, se cumple con la transmisión con la entrega de la cosa, previo pago y con el auto de aprobación de la misma inscripta en el Registro respectivo. No se exige la escritura pública. Ahora, si el adquirente quiere para mayor seguridad contar con escritura pública a su favor puede hacerlo pero, insistimos, no es obligatorio. 15 En este estadio nos viene a la memoria las palabras del eximio procesalista Augusto Mario Morello, referidas a la necesidad de comulgar el derecho de fondo con el derecho de forma.

Y todo ello lo expresamos sin desconocer el contenido de artículo 2133 del C.C.C., que prohíbe el usufructo judicial. Respetamos, pero no compartimos tal conclusión.

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Comisión nº 5, Reales: “Usufructo”

POSESIÓN ILEGÍTIMA DE BUENA FE DE UN INMUEBLE

SOMETIDO A USUFRUCTO

Autor: Carlos Alberto Dansey

CARGO: Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Nordeste en la Cátedra de Derecho de Familia y Hereditario.

Resumen:

El usufructuario de un inmueble está obligado por el art. 2149 del Código Civil a comunicar al nudo propietario las perturbaciones de hecho o de derecho sufridas en razón de la cosa. Si no lo hace responde de todos los daños sufridos por el nudo propietario. Un tercero, obrando de buena introduce mejoras. La reivindicación puede ser reclamada por el nudo propietario, pero en tal caso debe pagar el mayor valor adquirido por la cosa, tal como lo establece el art. 1962 del citado código. Lo mismo debe el usufructuario si es que sobre él recae la responsabilidad. Esta solución difiere de la que daba Vélez Sarsfield en su art. 2589 (anterior a la reforma de la ley 17711) donde sólo había que restituirle el monto de su inversión. El art. 1962 es violatorio del art. 17 C.N.

1. Desarrollo

Establece el art. 2149 DEL Código Civil: “Comunicación al nudo propietario. El usufructuario debe comunicar al nudo propietario las perturbaciones de hecho o de derecho sufridas en razón de la cosa. Si no lo hace, responde de todos los daños sufridos por el nudo propietario.” Si alguien, actuando de buena fe, edificare en el inmueble y el usufructuario no le comunicó al nudo propietario, su responsabilidad se regiría por el art. 1962, que establece: “Si la construcción, siembra o plantación es realizada por un tercero (de buena fe), los materiales pertenecen al dueño del terreno, quien debe indemnizar el mayor valor adquirido. Si el tercero es de mala fe, el dueño del terreno puede exigirle que reponga la cosa al estado anterior a su costa….”

2. Interpolación sobre el edificante en terreno ajeno.

Aquí corresponde hacer una interpolación, ya que el tema de la edificación en terreno ajeno debe resolverse a la luz de las disposiciones que reglan esta materia. En tal sentido, del citado art. 1962 se infiere que, si el edificante es de buena fe, debe ser indemnizado con el mayor valor adquirido por el inmueble. Esta solución significa un rotundo cambio de la solución dada por Vélez Sarsfield, quien establecía en su art. 2589 (antes de la reforma introducida por la ley 17711), que la restitución debía ser únicamente del costo de los materiales y la mano de obra. ¿Cómo se explica estecambio? En realidad no hay una explicación coherente, pues se trata de un error en la filosofía jurídica que debe inspirar las reglas del resarcimiento en general, tendientes a mantener el equilibrio entre los patrimonios del que produjo el daño y el de quien lo ha padecido. En este

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caso nos encontramos ante un categórico dislate, pues el edificante se ve beneficiado con el mayor valor del inmueble, desequilibrando el patrimonio del propietario del inmueble, quien sólo va a rescatar el valor del suelo, perdiendo todas las ventajas que el derecho de dominio significa, como es la utilidad que podría haber obtenido si la edificación no se hubiera hecho por el tercero o si la hubiera hecho él; es decir, el mayor beneficio que normalmente puede obtenerse de la propiedad inmobiliaria. ¿En aras de qué postulado de justicia se da aquí el beneficio al edificante que actuó sin derecho, ilícitamente, aunque fuese de buena fe?

Esta variante puede decirse que responde a un error de fondo que el Códigocontiene con respecto a la buena fe.En efecto, en su art. 9 se establece: “Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.” Esto aparece como una directiva que abarca a todo el contenido de la ley. Antes de la sanción leí, pero no tuve en cuenta dónde y quién lo dijo, que era destacable la técnica del código en cuanto ponía el acento en la buena fe. Es claro, no me pareció objetable esa opinión porque en realidad, si afirmamos que la buena fe debe estar presente en todas las acciones humanas, por qué habría de ser objetable un énfasis que la ley pusiese sobre este punto. No obstante, al entrar a examinar con mayor detención la nueva normativa hallo que el citado art. 9 tiene un error de grave entidad, puesto que no existe la antítesis de lo que en él se dice. Esto es: no existe la posibilidad de ejercer un derecho de mala fe. Excluyo el abuso del derecho, pues en tal caso no se trata de mala fe, sino de abuso, que es muy distinto. Incluso puede ocurrir que se desestime la existencia de abuso que de esta forma el propietario del terreno tendría un enriquecimiento sin causa con el mayor valor adquirido por el inmueble. Vélez Sarsfield había contemplado esaposibilidad en su nota al art. 2589, donde señala que según MARCADÉ, el Código Civilfrancés ha dicho que nadie jamás debe enriquecerse a costa de otro, aunque este sea unhombre de mala fe. Esta teoría es errónea, pues es un contrasentido que la posesión demala fe vaya acompañada de una norma que le confiere un resultado legítimo a la situación ilegítima que ella significa. La errónea aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa produjo un estropicio legal, por la grave contradicción que encierra el agregado que se le introdujo ( esta forma se desvirtuó un principio general del derecho según el cual, quien edifica de mala fe en terreno ajeno pierde la mejora. Este principio, como todos los principios generales, no tiene excepción, quedando a salvo el derecho del titular del inmueble de quedarse con la mejora resarciendo la suma invertida.

Los redactores del nuevo Código evidentemente advirtieron el error de este efecto que se confiere a la posesión de mala fe y, para corregirlo, lo trasladaron a los efectos de la posesión de buena fe. Pero el error de fondo continúa presente, influido en este caso, por la errónea extensión que se asigna a la buena fe, según arriba lo señalé.

Fin de la interpolación.VEAMOS LA SITUACIÓN DEL NUDO PROPIETARIO Y DEL

USUFRUCTUARIO DEL INMUEBLE DONDE SE PRODUJO LA EDIFICACIÓN POR UN TERCERO. Situémonos en el caso del edificante de buena fe, que es donde nace la obligación del usufructuario, por no haber comunicado el hecho al nudo propietario. La indemnización del mayor valor adquirido por el inmueble puede ser un monto de considerable importancia. Supongamos que alguien, invirtiendo la suma de $ 3.000.000, construye un

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edificio de varios pisos, que incorpora un mayor valor de $ 15.000.000, el usufructuario se verá envuelto en una situación harto difícil y posiblemente no pueda pagar. El edificante tendrá acción para percibir esa suma la cual, si no se paga, llevará al remate del inmueble. De la suma obtenida el nudo propietario sólo puede rescatar el valor del terreno, el cual queda perdido, sin ninguna compensación por el desastre que hizo el edificante ilegítimo de buena fe.

En los hechos esta situación equivale a una expropiación realizada por voluntad de un tercero, con el agravante de que no tiene que pagar ninguna indemnización al propietario, como beneficio por haber actuado de buena fe, aunque ilícitamente. No creo que podamos encontrar en el derecho comparado una norma como ésta, corriendo el peligro de que legisladores de otros países se inspiren en la supuesta mayor justicia de nuestro novísimo código y nos copien.

Queda a la vista que la nueva norma produce un resultado calamitoso, que no condice con un elemental sentido de justicia.

Puede afirmarse que estamos ante un notorio caso de summun jus, summa injuria, que ya los romanos contemplaron en su momento, y de hecho coloca a la norma—el art. 1962— en el carácter de inconstitucional, por ser violatoria del art. 17 de la Constitución Nacional, al restringir el derecho de propiedad con una motivación ausente de lógica jurídica.21 Remito al lector a mi JURÍDICA”, que enviaré cadacor27@gmail.com, o carlosdansey@yahoo.com.a r 2 El autor de esta ponencia elaboró una tesis SUMMUM JUS, SUMMA INJURIA en el derecho y la doctrina, Editorial Moglia SRL, Corrientes, año 2004, donde a los cincuenta casos allí contemplados correspondería agregar este otro

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Comisión nº5, Reales:Usufructo“”

DE LA CONSTITUCION DEL DERECHO REAL DE USUFRUCTO POR EL

TITULAR DE UN CONJUNTO INMOBILIARIO

Autor: Miryam Adriana Farina.*

Resumen:

El art. 2131 del Código Civil y Comercial no incluye a los propietarios de conjuntos inmobiliarios entre los legitimados para constituir usufructo. Entendemos que no existe fundamento jurídico alguno que justifique admitir la exclusión de estos nuevos titulares de derechos reales sobre cosa propia, que se ejercen por la posesión y confieren a su titular plenas facultades de uso, goce y disposición material y jurídica y, en cuanto tales, se encuentran legitimados para constituir derechos reales de disfrute y garantía. Consideramos que la norma citada incurre en un vacío legislativo que es posible superar mediante la aplicación supletoria de las normas que regulan la propiedad horizontal común, en el marco legal dispuesto por el segundo párrafo del art. 2075 del nuevo cuerpo legislativo.1. El derecho real de usufructo

El Código Civil y Comercial define el usufructo como el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia. A rasgos generales la nueva normativa conserva la estructura que VÉLEZ daba a la figura en el art. 2807 del Código Civil, definido como un derecho real sobre cosa ajena que podía ser constituido por el dominus en el marco de las facultades de disposición que el derecho real le confería.

El nuevo ordenamiento, en el art. 1888 precisa que, con relación al dueño de la cosa, todos los derechos reales sobre cosa ajena constituyen cargas o gravámenes reales, los que provocan inevitablemente la desmembración del dominio. A partir de su constitución el titular tiene sobre la cosa un dominio imperfecto tal como lo precisa el art. 1964 del Código Civil y Comercial que clasifica los distintos supuestos de dominio imperfecto, definiendo como tales el dominio revocable, el fiduciario y el desmembrado. En todos los casos los derechos del propietario están sujetos a fuertes restricciones hasta que se produzca la extinción de la carga que lo grava, ocasión en la que operará la readquisición del dominio perfecto.

Tratándose de inmuebles, el propietario, en su calidad de titular de un derecho real que se ejerce por la posesión, tiene plena capacidad de constituir derechos

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reales de disfrute y garantía y, cuando constituye un derecho real de usufructo, desplaza a favor del usufructuario todas las facultades de uso y goce que tenía sobre la cosa objeto de su derecho, reteniendo la nuda propiedad. A partir de entonces, conserva intacta la facultad de disponer del inmueble o de constituir otros derechos reales, pero se encuentra fuertemente impedido de turbar el uso y goce del usufructuario, que en su calidad de titular de un derecho real que se ejerce por la posesión, además de las facultades propias que le confiere su derecho, se encuentra revestido de la prerrogativa de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre; y de ser preferido frente a cualquier otro derecho real o personal que hubiere adquirido oponibilidad posteriormente.

La constitución del usufructo confiere al usufructuario las facultades de usar y gozar la cosa sin alterar la sustancia con la obligación de restituirla, una vez producida la extinción del derecho, en la forma dispuesta por el art. 2150 del Código Civil y Comercial. Como expresamos, durante su vigencia, el nudo propietario podrá enajenar el inmueble y constituir derechos reales de garantía, pero en ningún caso el ejercicio del ius abutendi podrá afectar o restringir los derechos del usufructuario.

2. Legitimación

Conforme lo tratado supra únicamente el propietario, en la esfera de sus facultades, se encuentra legitimado para constituir el derecho real de usufructo, que implica el desplazamiento íntegro de la posesión a favor del usufructuario.

En ese marco, motiva nuestro análisis el art. 2131 del Código Civil y Comercial, en tanto dispone que se encuentran legitimados para constituir usufructo “el dueño, el titular de un derecho real de propiedad horizontal, el superficiario y los comuneros del objeto sobre el que puede recaer”.

Si interpretamos que la enumeración es taxativa, ninguna duda cabe que han quedado fuera de la previsión legal los propietarios de inmuebles organizados mediante el derecho real de conjuntos inmobiliarios, los que por otra parte, tal como desarrollaremos seguidamente, han sido creados y regulados como derecho real sobre cosa propia por el Código vigente.

Coincidimos con ALTERINI J. que en el nuevo cuerpo legislativo existe un vacío normativo sobre el particular, tal vez “amplificando desmesuradamente la tradicional

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austeridad al respecto”. Pero lo cierto es que el código no los menciona, por lo que interpretamos que resulta imprescindible su tratamiento con el objeto de dar certeza al encuadre de la figura, ante el riesgo de nulidad que surge del principio de numerus clausus consagrado en el art. 1884 del Código Civil y Comercial, que afectaría la constitución del derecho real de usufructo por quien no se encuentra legitimado para ello.3. Breves antecedentes del derecho real de “C

Tal como expresamos en la ponencia presentada en las XXI Jornadas Nacionales de derecho civil realizadas en la Provincia de Córdoba en el año 2007, las urbanizaciones privadas importan nuevas manifestaciones de la propiedad inmobiliaria, extrañas a las formas clásicas de dominio, que impusieron a la ciencia jurídica el desafío de acogerlas legislativamente, regulando la creciente multiplicidad de relaciones que se suscitan apartir del desarrollo de emprendimientos cada vez más permeables al mallado social que los contiene.

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En las últimas décadas, las nuevas “urbaniz denominaron MARIANI DE VIDAL y ABELLA, siguiendo la terminología acuñada en ladoctrina española2, se multiplicaron en todo el territorio nacional y a falta de legislación federal, las provincia, de alguna manera, debieron regularlas, aun con el riesgo siempre latente de que pudiera declararse la inconstitucionalidad de sus normas.

En todo momento consideramos que la calidad de los derechos comprometidos imponía la regulación Nacional de estas nuevas formas de dominio mediante la legislación que dispusiera con carácter general y uniforme para todo el territorio de la Nación, su incorporación como derechos reales, dotando estas nuevas formas de propiedad inmobiliaria de las garantías que conferían a esta categoría de derechos, la imperatividad de sus normas y la oponibilidad erga omnes; ya fuera mediante la creación de un derecho real autónomo o la recepción en el ámbito del derecho real de propiedad creado por la ley 13512. Claro está a partir de la reforma legislativa que contemplara sus diferencias esenciales3.

El proyecto del Código Civil y Comercial reguló las nuevas formas de propiedad bajo la denominación de “Conjuntos inmobiliarios”, dedicado al tratamiento de los derechos reales, proyectando que cuando estos conjuntos se configuren como derechos reales, deberían someterse al derecho real de propiedad horizontal a los fines de conformar un derecho real de propiedad horizontal especial.En su redacción original el art. 2075 del Proyecto indicaba que al amparo de la nueva codificación, podrían existir también conjuntos inmobiliarios organizados como derechos personales o donde coexistan derechos reales y derechos personales4. Entendemos que resulta inadmisible la regulación de estas nuevas formas de dominio en la esfera de los derechos personales, vertiendo esta opinión en el V Congreso de Derecho Privado celebrado en Buenos Aires en el año 20125, convocado a los efectos de tratar el proyecto de reforma del Código Civil y Comercial.

Con los fundamentos expuestos en la ponencia adherimos entonces a la regulación legislativa de los conjuntos inmobiliarios bajo la configuración del derecho real de propiedad horizontal especial, considerando que de ese modo resultarían superadas las diferencias que tornaban inaplicable la ley 13512, acogiendo de ese modo la opinión de la comunidad jurídica expresada en Córdoba en el año 2007, pero propusimos que se excluyera toda posibilidad de organizar estas nuevas formas de propiedad como derechos personales o mixtos6.En el tránsito hacia la redacción definitiva se modificó el proyecto original y, finalmente, el Código Civil y Comercial, incorporó en el art. 1887 inc. d) los conjuntos inmobiliarios como derechos reales, tal como se encontraba proyectado, pero descartando toda posibilidad de organización bajo el régimen de los derechos personales o de sujetarlos a la combinación de derechos reales y derechos personales.

El instituto se encuentra regulado en los arts. 2073 a 2086 del Código Civil y Comercial, en el capítulo 1 del título VI. Se trata de un derecho de características especiales que se ejerce sobre un inmueble propio y confiere a su titular amplias facultades de uso, goce y disposición material y jurídica, las que se ejercen sobre las partes privativas y sobre las partes comunes a las que se encuentran unidas de una manera no escindible Dice el art. 2075 en el segundo párrafo: “Todos los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal establecida en el Titulo V de este Libro,

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con las modificaciones que establece el presente Título, a los fines de conformar un derecho real de propiedad y el tercer párrafo de la norma citada impone que todos aquellos conjuntos inmobiliariospreexistentes a la sanción del nuevo ordenamiento que se hubieran establecido comoderechos personales o en los que coexistan derechos reales y derechos personales: “se deben adecuar a las previsiones normativas

Se desprende de lo expuesto que los conjuntos inmobiliarios constituyen un derecho real de propiedad horizontal con características especiales, que tienen una regulación propia en todos aquellos aspectos que se diferencian de la propiedad horizontal, sin perjuicio de la prescripción legal de que deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal establecida en el título V del libro IV, con la modificaciones que establece el título VI. En virtud de ello interpretamos que ante la falta de regulación expresa o silencio en algún aspecto de la figura, las normas especiales deberán integrarse supletoriamente con lo dispuesto para el derecho real de propiedad horizontal común.4. Estructura del derecho.

No cabe duda que el propietario de un inmueble, ya sea que este se encuentre construido o en proceso de construcción, es titular de un derecho real y en cuanto tal tiene un poder jurídico de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto en forma autónoma7y que confiere a su titular las facultades de persecución y preferencia y las demás previstas en el Código Civil y Comercial, conforme lo dispone el art. 1882 de ese cuerpo legislativo.Por su parte, el art. 1888 del Código Civil y Comercial determina que los conjuntos inmobiliarios, son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia; y el art. 1889 del nuevo ordenamiento dispone que son derechos reales principales; que se ejercen por la posesión conforme lo dispone el art. 1891 del Código y que son registrables en el marco de lo dispuesto por el art. 1890 del mismo cuerpo legislativo.

5. Facultades de los titulares

En relación al derecho real de propiedad horizontal común, cuyas normas se aplican supletoriamente a la propiedad horizontal especial, el art. 2037 del Código Civil y Comercial precisa que: "La propiedad horizontal es el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular las facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece este título y el respectivo reglamento de propiedad horizontal, Las diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen sin interdependientes

Refiriéndose a los conjuntos inmobiliarios en particular el art. 2073 del Código Civil y Comercial indica que: “Sononjuntosc inmobiliarios los clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, o cualquier otro emprendimiento urbanístico independientemente del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos asimismo aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo a lo dispuesto por las normas administrativas locales”. Cada propietario debe ejercer legal que le es propio, con los límites y restricciones que surgen del reglamento de

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propiedad horizontal que los rige.Tratándose de un derecho real de propiedad horizontal especial al que le son aplicables supletoriamente las normas de la propiedad horizontal común, cada propietario puede sin necesidad de consentimiento de los demás enajenar la unidad funcional objeto de su derecho y constituir sobre ella derechos reales o personales conforme lo dispuesto por el art. 2045 del Código Civil y Comercial. De manera tal que el propietario del derecho real se encuentra facultado para disponer del inmueble y constituir sobre el mismo, derechos reales de disfrute y derechos reales de garantía.

Las facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que el art. 2037 del Código Civil y Comercial le confiere al propietario, resultan equiparables al derecho real de dominio en todo lo que concierne al contenido y la extensión de las facultades de su titular, principalmente en lo relativo a la disposición jurídica que es tan extensa como aquella. En el marco de la clasificación de los derechos reales el art. 1890 del Código Civil y Comercial distingue entre derechos reales sobre cosas registrables y no registrables. Los conjuntos inmobiliarios son derechos reales registrables en tanto su adquisición, transmisión, extinción tiene emplazamiento registral a los efectos de su oponibilidad a terceros. En tal carácter el titular se encuentra legitimado para afectar el inmueble al régimen de protección de la vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor, en el marco de lo dispuesto por el art.245, con la única limitación de que si el inmueble está en condominio deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente8. Con tales fundamentos consideramos inadmisible que el titular de un derecho real que puede usar, gozar , disponer, gravar y afectar su inmueble al régimen de protección de la vivienda familiar, carezca legitimación para constituir derecho real de usufructo sobre la unidad funcional objeto de su derecho.6. La legitimación para constituir derecho real de usufructo El art 2131 del Código Civil y Comercial dice: “Solo están legitimados para constituir usufructo el dueño, el titular de un derecho real de propiedad horizontal, el superficiario y los comuneros del objeto sobre el que puede recaer” Como advertimos no menciona entre los legitimados a los titulares de un derecho real de conjuntos inmobiliarios. Nada nos autoriza a inferir que la norma citada se refiere a ellos cuando menciona a los “dueños”. Tampoco podemos interpretar que los propietarios de un derecho real de conjuntos inmobiliarios se encuentran subsumidos en los “propietarios del derecho real de propiedad horizontal”, mas aun cuando advertimos que el criterio del legislador, en toda la obra legislativa ha sido distinguir en forma independiente, por un lado los titulares de derechos reales de propiedad horizontal y por el otro los titulares de derechos reales de conjuntos inmobiliarios. Prueba de ello es la enumeración del art. 2206 del Código Civil y Comercial que precisa que están legitimados para constituir el derecho real de hipoteca tanto los titulares de derechos reales de propiedad horizontal como los titulares de conjuntos inmobiliarios, además de los titulares de derechos reales de dominio, condominio y superficie: “Legitimación: Pueden constituir hipoteca los titulares de derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios y superficie”.7. Conclusión

Consideramos que los titulares de derechos reales de conjuntos inmobiliarios son, en todos los casos, titulares de derechos reales sobe cosa propia y en cuanto tal gozan de las facultades de uso, goce y disposición material y jurídica, en cuyo marco se encuentra legitimado para constituir derechos reales de disfrute y garantía. Entre ellos el derecho real de usufructo.

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No advertimos ningún fundamento jurídico que nos permita admitir su exclusión, toda vez que, más allá de las características especiales de estas urbanizaciones, que ameritaron su inclusión como un nuevo derecho real, se tratan de nuevas formas de propiedad cuyos titulares tienen un derecho compatible con el derecho real de dominio y el derecho real de propiedad horizontal, en cuanto a la amplitud de las facultades que le confiere su derecho, por lo que consideramos que no existe razón alguna para cercenarles la posibilidad de constituir usufructo.

Por ello interpretamos que el legislador no ha pretendido excluirlos sino que existe un vacío legislativo en la enumeración del art.2131 del Código Civil y Comercial que resulta posible superar por vía de aplicación supletoria de las normas que regulan la propiedad horizontal común, en el marco legal dispuesto en el art. 2075 del nuevo cuerpo legislativo. En tal entendimiento, ante la falta de antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales, propios de un derecho real recientemente creado, proponemos que las jornadas se expidan sobre el particular a los efectos de precisar los alcances de esta norma, con el objeto de robustecer la seguridad jurídica de un instituto tradicionalmente arraigado en la cultura nacional.

* Adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Universidad del Museo Social Argentino, Universidad de San Isidro, Jefe de trabajos prácticos de la Univesidad de Buenos Aires, Adjunto interino de de la Universidad de Buenos Aires.1 ALTERINI J. (2012 ) “Primeras consideraciones sobre los derechos reales en el Proyecto de Código” La Ley 2012 E-8982 ABELLA Adriana & MARIANI DE VIDAL, Marina (2009) Clubes de Campo y Barrios cerrados. Buenos Aires: Herliasta. pp.22. 3 FARINA, M. (2009) “Las urbanizaciones privadas y la obligación de los propietarios de contribuir al pago de los gastos comunes”. Ponencia presentada en las XXII Jornadas Nacionales de derecho Civil celebradas en la provincia de Córdoba.

11 Art. 2075del proyecto de reforma del Código Civil y Comercial “Cuando se configuran derechos reales, los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal establecida en el Título VI de este Libro, con las modificaciones que establece el presente Título, a los fines de conformar un derecho real de propiedad horizontal especial. Pueden asimismo existir conjuntos inmobiliarios en los que se establecen los derechos como personales o donde coexisten derechos reales y derechos personales”.

12 5 FARINA M. (2012) “Las urbanizaciones privadas en el proyecto de reforma del Código Civil y Comercial de la Nación” Ponencia presentada en el V Congreso de derecho privado “La reforma por sus autores” celebrado en Buenos Aires. JA 9-1-2013

13 Intepretamos que este nuevo tipo de urbanizaciones, al igual que los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal constituyen una nueva forma de propiedad inmobiliaria y, en cuanto tal, interpretamos indubitable su naturaleza jurídica real. Claro está que estos emprendimientos pueden funcionar como derechos personales y de hecho muchos complejos, previos a la nueva codificación están organizados de ese modo, sin necesidad de perfeccionar la adquisición mediante escritura pública ni inscripción registral. Interpretamos que la relatividad del derecho personal, regido por la autonomía de la voluntad, excluye irremediablemente a los adquirentes y a toda la cadena transmisiva del inmueble, de la seguridad jurídica que el derecho real les otorga y, a la sociedad toda, de los efectos que la propiedad derrama sobre toda la comunidad.

14 Que en el caso recae sobre el sector de propiedad exclusiva y las partes de propiedad común.

15 8 El primer párrafo del art. 245 del Código Civil y Comercial indica: “Legitimados. La afectación puede ser solicitada por el titular registral; si el inmueble está en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente.

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Comisión nº 5, Reales: “Usufructo” USUFRUCTO SOBRE PARTE MATERIAL O POR ALÍCUOTA Autor: Hilda Elena Fernandez* Resumen: Debe interpretarse en el Art. 1883 del Código Civil y Comercial, que el usufructo puede constituirse sobre la totalidad de una cosa o de un derecho, por la parte material o una alícuota. Solo es posible constituir derechos reales sobre una parte material o por una alícuota, cuando se trate de derechos reales sobre cosa ajena, caso del usufructo. El usufructo de parte material de un inmueble, puede describirse con “croquis o plano de mensura”, aprobados por la autoridad catastral y según lo establecido en normas locales. Los condóminos pueden constituir usufructo sobre su alícuota (Art.1989 y 2130, inc b), sin conformidad de los demás condóminos. El usufructo sobre diversas partes materiales en favor de titulares distintos, no implica que entre ellos exista una cotitularidad de esos derechos.

1. El objeto de los derechos reales en el Código Civil y Comercial de la Nación Podríamos afirmar que una de las modificaciones más relevantes que introdujo el Código Civil y Comercial de la Nación es la referida al objeto de los derechos reales en el Art. 1883.

Sin ser una novedad, porque sigue al Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998 y a la doctrina mayoritaria que ya se había expresado sobre la necesidad de una norma que se refiera específicamente al objeto, a la ampliación del mismo

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abarcando a los derechos que la ley prevea y no solo a las cosas materiales, en su totalidad o en partes o alícuotas, a eliminar ficciones jurídicas y dar claridad sobre el verdadero objeto sobre el que recae el derecho, caso del usufructo o la prenda de un crédito, o dar elasticidad a la unidad funcional en la propiedad horizontal, etc1 En tal sentido, el Art. 1816 del Proyecto 1998 y la Comisión Nº4 de las “XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil” (UCES, Bs.As., 2001) por unanimidad concluyó: “1- Los derechos reales tienen por objeto: a) Las cosas; b) Las partes materiales de las cosas; c) Los derechos, excepcionalmente, si la ley lo establece” . Por lo que, son bien recibidas estas modificaciones en el derecho positivo de nuestro país.

16 El objeto del derecho real de usufructo en el Código Civil y Comercial de la Nación En consonancia con lo establecido en la disposición general del Art. 1883, dice el Art. 2130: “Objeto. El usufructo puede ejercerse sobre la totalidad, sobre una parte material o por una parte indivisa de los siguientes objetos: a) una cosa no fungible; b) un derecho, solo en los casos que la ley lo prevé; c) una cosa fungible cuando recae sobre un conjunto de animales; d) el todo o una parte indivisa de una herencia cuando el usufructo es de origen testamentario.”

2.1. Precisiones terminológicas En principio, conviene precisar algunos términos utilizados en la mencionada legislación. a) La “parte indivisa”: la alícuota Si nos detenemos en el primer párrafo del mencionado Art. 2130: “…El usufructo puede ejercerse sobre la totalidad, sobre una parte material o por una parte indivisa de los siguientes objetos…”, la norma apunta a la posibilidad de constituir el derecho sobre la totalidad o una parte material cuando se trata de una cosa, pero pierde claridad cuando el objeto sea un derecho sobre el cual la ley permita constituir usufructo. Los derechos, en sí mismos, carecen de materialidad o corporeidad, no podemos referirnos a ellos y representarlos por una “parte indivisa”, la “parte” se vincula con algo material o corpóreo, y era casualmente lo que Vélez Sarsfield trataba de superar recurriendo a la instrumentación del derecho para que sea posible constituir un usufructo o una prenda sobre un crédito y que ahora, como se refirió en el punto anterior, el Código Civil y Comercial ha superado esta cuestión ampliando el objeto. Lamentablemente la confusión continúa en la letra de los Artículos que deberían hacer alusión a la alícuota o cuota como medida del derecho constituido.

Se ha perdido la oportunidad de corregir la denominación de la “parte indivisa”, que utilizaba el Código anterior, y que ya Allende había advertido cuando en igual sentido analizaba el derecho de condominio: “…Cada condómino es dueño de su parte, mejor dicho de su cuota. Preferimos esta última expresión porque el vocablo parte da la impresión de algo material, que aquí debemos descartar. Esta cuota no puede identificarse con ninguna parte material, sino simplemente con una porción ideal, no porción de materia, sí porción de derecho…”2 Por ello, debe interpretarse que el derecho real de usufructo puede constituirse sobre la totalidad o la parte material de una cosa; o por una alícuota de un derecho previsto por la ley. b) La “parte material”: la parte del todo y la parte de la parte. Respecto al “derecho” como objeto, reitero que siguiendo a la doctrina citada se entiende que el usufructo se constituye sobre: la alícuota o cuota como medida del mismo. Con relación a la “parte material de una cosa”, que el Código no define, dice López de Zavalía: “…La cosa individual es una fracción del mundo, separada del resto por un criterio separador jurídicamente relevante. Si falta la separación, no habrá una cosa individual, sino “parte” de una cosa. Tropezamos así con el concepto de “parte” como opuesto al todo…”3

Desde un enfoque físico y referido a los inmuebles, que interesa a los fines

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catastrales para llegar a determinar lo que la Ley Nacional de Catastro Nº 26.209 refiere como objeto territorial legal, describe Norberto Frickx: “La superficie territorial es un continuo, formado por bienes públicos y bienes privados…Continuo territorial dividido por el hombre”4, de esta división surgirá la parcela plasmada e identificada en el plano. Por su parte, la Federación Argentina de Agrimensores (FADA) define al objeto territorial como: “Toda porción finita y homogénea del territorio por su naturaleza y accesión” y al objeto territorial legal, a los fines de la Ley Catastral: “Aquel objeto territorial determinado por mensura, cuyos límites se originen en una misma causa jurídica”5. Puede apreciarse una relación entre ambos de género a especie, siendo necesario en este último caso la mensura, a los fines de la determinación cierta del inmueble, y la causa jurídica que provoca la individualización o separación del todo para formar la “parte” de la cosa.El “criterio separador jurídicamente relevante” al que alude López de Zavalia se relaciona con los “límites que se originan en una misma causa jurídica” de la FADA para determinar la “parte” del inmueble separado del todo territorial para ser individualizada en la parcela registrable. Este razonamiento nos lleva a tener que distinguir entonces: la “parte” del todo y la “parte” de la “parte”. El haber separado e individualizado una “parte del todo” del continuo territorial, como refiere Fricxs, o del mundo, como dice López de Zavalía, esa cosa inmueble será susceptible de ser asiento de cualquiera de los derechos reales regulados por la ley. Cuando su titular pretenda dividir el inmueble para transferir una parte del mismo y constituir un derecho real sobre esa parte, nos encontraríamos en la situación de la “parte” de la “parte”, toda vez que, la parte separada se convertirá en un nuevo inmueble individual. Este nuevo inmueble configurará una nueva parcela, a los efectos catastrales y registrales, debiendo cumplir con la legislación local y municipal, en lo que tiene que ver con medidas mínimas de superficie de la unidad económica, exigencia que no se da en los derechos reales sobre cosa ajena. Todo lo expresado coincide con lo receptado en el Art. 228 del Código Civil y Comercial, que dice: “Cosas divisibles: Son cosas divisibles las que pueden ser divididas en porciones reales sin ser destruidas, cada una de las cuales forman un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma. Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y aprovechamiento. En materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario corresponde a las autoridades locales.”Por tanto, y siguiendo las enseñanzas de López de Zavalía, cuando el Código Civil y Comercial establece en el Art. 1883 que los derechos reales podrán ejercerse sobre parte de una cosa, esto solo es posible cuando se trata de derechos reales sobre cosa ajena, como es el caso del usufructo, el uso, la habitación y la servidumbre, podría incluirse a la superficie respecto del inmueble ajeno sobre el cual se constituye. No es posible cuando se quieran constituir derechos reales sobre cosa propia, tal sería el caso, por ejemplo, del dominio, como afirma el jurista citado: “…desde que un dominio distinto surge sobre una porción real, automáticamente la porción real se convierte en inmueble individual. Por análoga razón, tampoco puede surgir una división intelectual (condominio, propiedad horizontal) circunscripta a una porción real, ya que ésta se convierte, automáticamente en inmueble individual…”7

Conviene tener presente que, en la última parte de la cita, al referirse a la división intelectual coincide con lo afirmado en puntos anteriores sobre que es preferible la denominación de alícuota o cuota cuando se trata de un derecho. 3. Usufructo de parte material o por alícuota Luego de aclarado el significado y alcances de lo que debería entenderse con la denominación de “parte” en el Código Civil y Comercial, con ese enfoque puede leerse que el derecho real de usufructo puede constituirse sobre la totalidad o parte de la cosa, mueble o inmueble, o del derecho que la ley permita 3.1. Usufructo de parte material de un inmueble Dejando de lado, en esta oportunidad, a los muebles, el análisis se torna interesante

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en el caso de los inmuebles por su vinculación con las exigencias de las normas catastrales y de registración, en principio hay que reconocer el aporte del Proyecto de 1998 de Unificación Civil y Comercial al haber despejado las dudas que existían respecto a si era o no posible la constitución de derechos reales sobre parte material de una cosa.8 En igual sentido lo siguió el actual Código Civil y Comercial. Sin embargo, y por segunda vez en este trabajo lamento afirmar, que el legislador perdió la oportunidad de realizar una labor completa, que se habría logrado si hubiese incorporado normas catastrales y registrales, o por lo menos éstas últimas, para que en un solo cuerpo normativo se ajusten y actualicen todos los pasos del itinerario que va desde la constitución del derecho real hasta su oponibilidad registral.9 En el caso de la constitución del derecho real de usufructo en una parte material del inmueble, y a los fines del cumplimiento del principio de especialidad, considero acertada la postura de Andorno, quien comentando el Art. 2128 del anterior Código Civil reconocía la posibilidad de constitución del derecho real de usufructo sobre parte material de un inmueble, y concluía que la descripción de esa parte podría realizarse mediante un “croquis o plano de mensura”.10

A lo que podría agregarse, que en ambos casos deban ser aprobados por la autoridad catastral respectiva, todo lo cual deberá estarse a las normas locales.11 3.2. Usufructo por una alícuota Atento a lo sostenido anteriormente, no existen dudas en que puede constituirse usufructo sobre un derecho, cuando la ley lo prevea. Asimismo, en el marco de la transmisibilidad de los derechos consagrada en los Arts. 398 y 1906, y por la autonomía de la voluntad reconocida en el Art 958 del Código Civil y Comercial, la constitución del usufructo puede serlo en forma total o parcial también cuando se trata de un derecho Por actos entre vivos, conforme el Art. 2130, inc b), y por disposición de última voluntad que se origina por testamento, previsto en el inc d) de la misma norma.12 La constitución sobre un derecho, también es posible cuando el objeto se trata de la alícuota de un condómino.Si bien el Código Civil y Comercial refiere en el Art. 2131 in fine, entre los legitimados a constituir usufructo, a los comuneros del objeto sobre el que puede recaer el derecho, parecería hacer alusión solo a la cosa, más no resulta incompatible ni contradictorio que los condóminos puedan constituir usufructo sobre su alícuota13 en el condominio, atento lo dispuesto en el Art. 2130, inc b) y las facultades que les reconoce el Art. 1989, sin que sea necesaria la conformidad de los demás condóminos. 3.3 Pluralidad de usufructuarios parciales Resulta conveniente mantener el criterio sentado por el Despacho en mayoría del “VII Congreso Nacional de Derecho Registral” (Córdoba, octubre 1988) en el Tema III, punto I, 2) que dijo: “La constitución de derechos reales sobre diversas partes materiales determinadas de un inmueble en favor de titulares distintos, no implica que entre ellos se establezca una cotitularidad de esos derechos” Esta interpretación tiene efectos en el derecho de acrecer regulado en el Art. 2132 del Código Civil y Comercial, por tanto, salvo pacto en contrario, extinguido el derecho de uno de los usufructuarios sobre su parte, el nudo propietario vuelve a concentrar todas las facultades antes desmembradas y detentar el dominio pleno en esa parte.14

* Profesora Titular de Derecho Civil IV, Departamento Académico San Salvador (Jujuy) de la Universidad Católica de Santiago del Estero. 1 VAZQUEZ, Gabriela. El objeto de los derecho reales en el Proyecto de Código Civil de 1998, en Cuestiones Esenciales en Derechos Reales, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, p.115/129.

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2 ALLENDE, Guillermo L. Panorama de Derechos Reales. La Ley, Buenos Aires, 1967, p.111. ALTERINI, Jorge H. Primeras consideraciones sobre los derechos reales en el Proyecto de Código. LLey 2012-E-898.3 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando. Derechos Reales, Tomo I. Zavalía, Buenos Aires, 1989, p.190. 4 FRICKX, Norberto. Jornadas de Derecho “Código Civil y Comercial de la Nación. Derechos Reales. Federación Argentina de Agrimensores, Mendoza, 2014. 5 Idem cita anterior, disponible al público en https://youtu.be/3zENYJjkOWg6 En el caso de la prov. de Jujuy: Ley 2609 Régimen de Fraccionamiento de Tierras.

17 LOPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J. Ob citada, p. 193/194 18 8 Despachos en mayoría y en minoría se expidieron a favor y en contra,

respectivamente, de la posibilidad de constituir derechos reales sobre partes materiales analizando especialmente lo dispuesto en los arts. 2.821, 2.952, 2.957, 2.998 del Código Civil de Vélez Sarsfield, en el “VII Congreso Nacional de Derecho Registral”, Córdoba, 1988.

19 9 Afirma Sabene: “…Sobre la necesidad de un coordinación entre la función catastral y la función registral…ambas funciones deben actuar en un todo armonioso, toda vez que la una sin la otra no logrará llenar adecuadamente el requisito de certeza de la cosa que exige el Código Civil para que esta pueda ser objeto de un derecho real..”(SABENE, Sebastián E. Registro Catastral, Zavalia, Buenos Aires, 2013, p. 41/42

20 10 ANDORNO, Luis O y otra. Ley Nacional Registral Inmobiliaria 17.801. Comentada. Anotada. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 239.

21 11 Más exigentes en este aspecto: las Conclusiones del Tema II, Punto 2) de las XVIII Jornada Notarial Cordobesa (Córdoba, agosto 2015) al exigir solo el plano de mensura debidamente aprobado, con más una nomenclatura catastral propia para la parte material sobre la que recae el usufructo.

22 12 El Proyecto 1998 describía con mayor claridad las alternativas de constitución en su Art.2032 in fine, que decía: “…El usufructo puede ejercerse sobre la totalidad del bien, sobre una parte material o por una alícuota”

23 13 Allende, recordemos que refiriéndose a la cuota del condómino afirmaba que no debía identificarse con una porción de materia, sí con una porción de derecho. (ALLENDE, Guillermo. Ob citada, p.111)

24 14 Este tema ya era explicado por Urbaneja en comentario a los Arts. 2821, 2823 y 2843 del anterior Código Civil, en URBANEJA, Marcelo Eduardo. Usufructo Inmobiliario: aspectos notariales y registrales en LAMBER, Rubén A. Usufructo. Aplicaciones Civiles y Comerciales, Heliasta, Buenos Aires 2011,

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Comisión nº 5, Reales:Usufructo“”

TRANSMISIÓN DEL DERECHO DE USUFRUCTO

Autor: Elba María de los Ángeles Frontini

Resumen:En la enajenación del derecho de usufructo, se transfiere la calidad

de usufructuario. El usufructuario original queda liberado de la responsabilidad de la conservación y la restitución de la cosa dada en usufructo.

El usufructo transmitido durara la vida del usufructuario originario, o el plazo determinado en el contrato de constitución. Si el transmitente es persona jurídica se extinguirá cuando transcurra el plazo máximo legal (50 años) o al vencimiento del plazo de duración de la misma, lo que ocurra primero.

El adquirente debe dar obligatoriamente garantías para conservar y restituir la cosa. Estas pueden ser personales o reales, incluso hipotecas.

Los acreedores del usufructuario, pueden embargar y ejecutar el usufructo. (art. 2144). El adquirente en subasta, será el titular del derecho de usufructo, con las limitaciones del art. 2142. La transmisión del usufructo, sobre inmuebles deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad que corresponda. Se deberán solicitar los certificados correspondientes produciéndose la Reserva de prioridad y el consecuente bloqueo registral.

25 Facultades del usufructuario El Capitulo 2 del Titulo referido al Derecho de Usufructo, se refiere a los Derechos delUsufructuario, determina en su art. 2142 las facultades sobre los personales”deusufructuario quien “puede transmitir su derecho, pero es su propia viday no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo. Con carácter previo a la transmisión, el adquirente debe dar al nudo propietario garantía suficiente de la conservación y restitución del bien.”Esta facultad nos abre la posibilidad de analizar distintos temas:

26 Transmisión del derecho de usufructo

1.1.1. Código de Vélez

El código Civil y Comercial, con esta regulación se aparta del Código Civil velezano, en el cual, a entender de la mayoría de la doctrina, solo podía cederse el ejercicio del derecho ( arg. art. 2870 del CC) pero no el derecho de usufructo en sí. En opinión minoritaria, H. Lafaille,1 J. H. Alterini 2y G. Borda3, eran de la opinión que, en el régimen anterior, el derecho de usufructo era transmisible.

La interpretación mayoritaria del art. 2870 del CC tenía como consecuencia, que al transmitir el “ejercicio” estabadeltransmitiendoderechoeraun de us derecho personal, se cedía “ el derecho a los frutos,onservarla o l substancia, o la facultad de efectuar:Subsistiamejoraselderechode en la usufructo en cabeza del cedente, lo que le permitía conservar la disponibilidad de suderecho real y ser él el responsable directo ante el nudo propietario, mientras subsistiera el derecho de usufructo.

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1.1.2. Régimen actual.

Se agrega la facultad de disponer jurídicamente, antes inexistente. El usufructuario puede transmitir su derecho por actos entre vivos, y constituir derechos reales de uso, habitación y servidumbre (art. 2142). Se explica en los Fundamentos que el usufructuario puede transmitir su derecho, aunque es su propia vida y no la del adquirente la que determina la duración del derecho.

En la enajenación del derecho de usufructo, se transfiere la calidad de usufructuario, con la totalidad de los derechos, deberes y facultades del usufructuario enajenante. Implica un complejo de derechos, deberes y responsabilidades actuales y eventuales con trascendencia patrimonial para las partes del contrato causal del que surge el usufructo transmitido. Inclusive la regulación actual prevé la liberación del usufructuario original de la responsabilidad de la conservación de la cosa dada en usufructo por parte del adquirente, tal como se verá más adelante, lo que no ocurría en el anterior régimen.

Nada dice la nueva regulación pero la transmisión puede realizarse a titulo oneroso o gratuito.

27 Límite temporal El propio art. establece un límite,su “propia vida y no la del adquirente la que determinael límite máximo de duración del usufructo.”

Es decir le impone un límite temporal al derecho transmitido, la vida del primitivo usufructuario. A pesar que el articulo no lo mencione, cabe preguntarse qué ocurre si el usufructo cedido no es vitalicio sino constituido por un plazo determinado, podría considerarse, que en tal caso, el derecho de usufructo cedido, durara el plazo determinado en la constitución del usufructo cedido Cuando el primitivo usufructuario sea una persona jurídica, va de suyo que el usufructo cedido durara el plazo máximo fijado para las personas jurídicas ( 50 años) o el tiempo de existencia de la misma, (art. 2152 inc. B ) lo que ocurra en primer lugar.

El fundamento de tal limite surge de la imposibilidad de modificar las normas de orden publico, que rigen los derechos reales, entre ellas la que tiende a evitar la desmembración indefinida del derecho de dominio entre la nuda propiedad y el derecho de uso y goce de los bienes, y el concepto que el derecho de usufructo no debe resultar perpetuo, que existía en el Código velezano y se mantiene en la codificación actual.

Por esos motivos es la ley prohíbe la transmisión mortis causa del usufructo ( art. 2140.-“Intransmisibilidad hereditaria. Elrte, sinusufruc perjuicio de lo dispuesto para el usufructo a favor de varias personas con derecho deacrecer”).y no acepta los usufructos sucesivos (arts. 2132” ….No puede est usufructo a favor de varias personas que se suceden entre sí, a menos que el indicado en unorden precedente no quiera). o no pueda acepta

Con la solución contraria esa separación entre usufructo y nuda propiedad, podría ser indefinida se realizan sucesivas transmisiones.

Igualmente en virtud del principio establecido en el art. 399 del transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las

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excepciones legalmentenemo plusdispuestasiurisart.3270del.anterior”(Ppio d código) el derecho del adquirente se extingue con la muerte del usufructuario originario ocon la cesación de la personalidad jurídica del usufructuario primitivo, tal como hemos manifestado

28 Garantía del adquirente

El art. 2142, dispone que "…...dquirenteCondebe darcarácter al nudo propietario garantía suficiente de la conservación y restitución del bien".Igualmente en el art. 2144 prevé que en caso de ejecución del derecho del usufructo porlos acreedores del usufructuario “ el adquirenteebedar garantíadelsuficienteusufructoal dnudo propietario de la conservación y restitución de los bienes.”Se prevé que en la transferencia voluntaria o forzada, el otorgamiento por el adquirente de garantías suficientes de conservación y restitución del objeto. Esto trae como consecuencia que la transferencia del usufructo libera de responsabilidad al enajenante o ejecutado luego de la transferencia, responsabilidad que asume el adquirente, exigiendo la ley el otorgamiento de garantías suficientes.-

El nuevo articulado realiza una diferencia entre el usufructuario primitivo y el adquirente. El art. 2139 expresa que "en el acto de constitución puede establecerse la obligación previa al ingreso en el uso y goce, de otorgar garantía suficiente, por la conservación y restitución de los bienes, una vez extinguido el usufructo". Cuando se constituye el usufructo, la necesidad de una garantía (antes llamada Fianza) es opcional y puede dispensarse; mientras que cuando se realiza la transmisión del derecho de usufructo la necesidad del otorgamiento de la garantía es obligatorio ( los arts. 2142 y 2144 dice “debe dar al nudo propietario garantía suficiente”).

Creemos que, al exigir garantías, en lugar de fianzas, que seria posible garantizar la conservación y restitución de los bienes del usufructo con cualquier tipo de garantías sean estas personales o reales, inclusive hipotecas, ya que no se prohíbe en la actual legislación, como si lo hacia el anterior art. 2854 (Art. 2.854. El usufructuario puede reemplazar la fianza por prendas, depósitos en los bancos públicos, pero no por hipotecas. )

2. Ejecucion del usufructo por los acreedores

El art. 2144 dice: "Si el acreedor del usufructuario ejecuta el derecho de usufructo, el adquirente del usufructo debe dar garantía suficiente al nudo propietario de la conservación y restitución de los bienes".

Los acreedores del usufructuario pueden embargar y ejecutar, el derecho de usufructo del que sea titular su deudor. Cambia el régimen que regía hasta la vigencia del actual Codigo Civil y Comercial, dado que la mayoría de la doctrina interpretaba que el art. 2908 del CC lo que admitía era el embargo del derecho a percibir los frutos del usufructo y no el derecho de usufructo, el que permanecía de titularidad del usufructuario originario6, recordando que en régimen anterior se consideraba intransmisible el derecho de usufructo por actos entre vivos, admitiendo solo la cesión de su ejercicio.

El adquirente en subasta, será el titular del derecho de usufructo, con las limitaciones que surgen del art. 2142, es decir que el derecho de usufructo adquirido, tendrá como límite máximo de duración el del usufructuario

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originario, sea el ejecutado o no; asimismo deberá otorgar las garantías que el nudo propietario considere convenientes, remitimos a lo analizado para la venta voluntaria.

La posibilidad de la ejecución también se deriva de lo que determinan los art. 743 y 744que hablan de las garantía común. Losdebieneslos acre presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores. El acreedorpuede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero sólo en la medida necesaria para satisfacer su crédito. Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posiciónigualitaria, excepto que exista una causa lega ART. 744.cuales son los bienes excluidos de garantía prevista en el artículo 743: …. e) como las servidumbres prediales, que sólo pueden ejecutarse en los términos de los artículos 2144, 2157 y 2178;”. Como vemos e ejecutarse el usufructo si se cumplen con el art. 2144, es decir con la garantía de conservación

ydevoluciónde los bienes por parte del adquirente.

3. Forma de la transmisión –Registración

Cuando hablamos de transmitir el Derecho de usufructo, nos referimos entonces, a una mutación real, a un cambio de titularidad de un derecho real.

El art. 1017 exige la forma de escritura pública paralos contratos“ que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. “. En consecuencia la transmisión del derecho de usufructo, prevista por el art. 2142, cuando tenga por objeto un inmueble, deberá realizarse en escritura pública, definida en el art. 299como “ el instrumento matriz extendido en el p funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o más actos jurídicos.”

Esto significa que al realizarse la misma, deberá cumplirse con todos los pasos previos y legales necesarios para otorgarla escritura pública.

Dicho instrumento portante del cambio o mutación real del derecho de usufructo deberá inscribirse en Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicción que corresponda, ellosurge del Art 1893.- “Inoponibilidad. La adquisición o constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a tercerosinteresados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente.Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según

En consecuencia a efectos de la oponibilidad a terceros, las transmisiones del derecho de usufructo deberán inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble que corresponda de acuerdo a la ubicación del inmueble.

Se deberá cumplir con la solicitud de certificados de dominio y de Anotaciones personales (art. 23 ley 17801), en consecuencia, al ser certificados, su expedición tendrá como consecuencia la Reserva de Prioridad y el consecuente cierre registral y el régimen de retroprioridad de la inscripción (art. 5, art. 22 y sig, ley 17801).

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Igualmente serán anotados en los registros correspondientes los embargos al derecho de usufructo y su levantamientos.

29 Profesora adjunta Derecho Reales Universidad Nacional de Mar del Plata

30 Lafaille, Héctor, Tratado de los derechos reales, Buenos Aires, La Ley, Ediar, segunda edición actualizada y ampliada por Jorge Horacio Alterini, 6 tomos, 2010, tomo IV, número 1363, páginas 119 y 120.

31 Alterini, Jorge Horacio, La locación y los derechos reales con función equivalente, Editora Platense, La Plata,

1970, número 145, páginas 172 y 173. 3Borda, Guillermo Antonio, Tratado de derecho civil. Derechos reales, La Ley, Buenos Aires, quinta edición, revisada y actualizada por Delfina María Borda, 2008, tomo II, número 875, páginas 44 y 45.

32 Pepe, Marcelo Antonio Transferencia del usufructo LA LEY 11/09/201333 Conforme Kipper Claudio El Proyecto de Código y el derecho real de usufructo. LA

LEY ,16/04/2013, 134 6 Conforme Kiper, Claudio. Ob Citada - Codigo Civil Comentado- Director Zanoni,

Coordinadora Kemelmajer de Carulucci. Comentario Art. 2809. T° 11 pg.1174.

Comisión nº 5, Reales:Usufructo“”

¿PUEDE APLICARSE EL NUEVO CÓDIGO A LOS USUFRUCTOS

CONSTITUIDOS BAJO EL CÓDIGO DE VÉLEZ? Autor: Gabriel A. Fuster*

Resumen:

Consideramos que en el caso del usufructo estamos -entre partes- ante una relación jurídica ya consolidada, y respecto de terceros frente a situaciones jurídicas ya consolidadas también: la del nudo propietario y la del usufructuario. Por tanto, admitir que se transmita un usufructo constituido bajo el régimen del Código de Vélez, sería de una injusticia manifiesta, ya que la voluntad de las partes ha sido constituirlo bajo las viejas condiciones velezanas.

En el caso que se quiera transmistir un usufructo constituído bajo el Código de Vélez entendemos que se estaría ante un acto de nulidad absoluta (arts. 386 y 387 del Nuevo Código), con lo cual y a los fines de su validez sería menester contar con la voluntad del nudo propietario consintiendo dicha transmisión, en cuyo caso más que transmistir un usufructo ya constituído se estaría verificando un supuesto de conversión del mismo (art. 384 de la Ley N° 26.994).1. Consideraciones generales.

La aplicación de la ley en el tiempo ha sido y es un verdadero conflicto que el Derecho ha debido afrontar a lo largo de la historia, por lo que Savigny le dedica -casi en su totalidad- el tomo ocho de su magnífica obra romanista al tratamiento de este tema. (1) Y los derechos reales no han sido ajenos a tal circunstancia, y esto puede advertirse en diversas figuras jurídicas dentro de esta materia, de las cuales hemos elegido para este ensayo el usufructo.

Sobre el particular, el presente trabajo intentará responder -entre otros- los siguientes interrogantes: ¿se encuentra legitimado el usufructuario para transferir

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su derecho, si el mismo fue constituido bajo el régimen del Código Civil argentino (2)?; y ¿pueden ser embargados y eventualmente subastados esos derechos de usufructo constituidos con anterioridad a la entrada en vigencia del Nuevo Código (3)?La previsión de una norma expresa en el ya derogado Código Civil argentino -tanto en su versión original (4), como reformada (5)- allá por el artículo 3, ha sido la norma que nos ha marcado la senda a seguir en el Derecho Argentino. Y este artículo encuentra su correlato en el artículo 7 (6) del Nuevo Código, pero con una diferencia: el distingo que en materia de contratos de consumo formula el primer dispositivo aludido.nos ha marcado la senda a seguir en el Derecho Argentino. Y este artículo encuentra su correlato en el artículo 7 (6) del Nuevo Código, pero con una diferencia: el distingo que en materia de contratos de consumo formula el primer dispositivo aludido.

2. Latransmisibilidad del usufructo. 2.1. Por actos voluntarios.

El título del presente apartado encuentra su fundamento en el texto del artículo 2142 del Nuevo Código, que dispone: “Derechos reales y personales. El usufructuario puede transmitir su derecho, pero es su propia vida y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo. Con carácter previo a la transmisión, el adquirente debe dar al nudo propietario garantía suficiente de la conservación y restitución del bien. El usufructuario puede constituir los derechos reales de servidumbre y anticresis, uso y habitación y derechos personales de uso o goce. En ninguno de estos casos el usufructuario se exime de sus responsabilidades frente al nudo propietario.”.

El artículo 2142 del Nuevo Código deviene en el nudo gordiano de la nueva obra codificadora en lo que al derecho real de usufructo se refiere, cuando -ab initio-determina:“El usufructuarioYanto espuedeasíqueenestetransmiúltimo precepto se deja de lado un carácter esencial del usufructo como es su intransmisibilidad -de raigambre romanista-, y se lo reemplaza por la calidad opuesta: la transmisibilidad del usufructo.

Este carácter debe engastarse con la regla acuñada por la doctrina especializada que reza que los bienes que conforman el patrimonio de una persona son enajenables, y -en consecuencia- embargables y ejecutables. (7)Por tanto, aplicada esta regla al usufructo y teniendo en cuenta que éste es ahora transmisible por actos entre vivos, podemos decir que el mismo resulta susceptible de ejecución forzosa en el marco de la subasta judicial.

En efecto, no se verifica la existencia de normas jurídicas que expresa y específicamente establezcan que los bienes objeto de usufructo no resultan enajenables, o que dispongan que no son embargables o subastables.

Por tanto, como consecuencia de la ejecutabilidad del usufructo, surge también la posibilidad de que la cosa (o bien) objeto de usufructo sea embargada, con lo cual esto incidirá en materia notarial, por ejemplo, en cuyo marco el escribano deberá recabar información acerca tanto de su subsistencia (8), cuanto de la inexistencia de embargos a su respecto en caso de venta de inmuebles así gravados.

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Entendemos que la redacción de la norma bajo estudio debería ser más precisa, toda vez que hablaa quedesupone“vida”unaalusión ala persona física o humana y a la “muerte”como causal de extinción del usufructo, frente al plazo máximo de duración.

Ahora bien, también puede ser usufructuaria la persona jurídica, ante lo cual debería hablarse de constitución y extinción de la misma. Y cabe destacar que el inciso b) del artículo 2152 del Nuevo Código establece como causales de extinción del usufructo lassiguientes, a saber: “Son medios especiales b)dela extin extinción de la persona jurídica usufructuaria.”.

Por tanto, una redacción más sólida debería señalar que el usufructo no puede durar más allá de la subsistencia de la persona física o jurídica titular del derecho real.

Al analizar la segunda parte del primer párrafo del artículo 2142 del Nuevo Código, advertimos que la expresión es desafortunada, pues no supera la tradicional crítica al Código Civil argentino, consistente en que Vélez Sársfield no advirtió lo impropio deexpresiones tales como la vertida en el artículo 2846 cuando dice: “El usufru antes de entrar en el goce de los bienes, debe hacer inventario de los muebles, un estadode los inmuebles sujetos al usufructo, en p

En efecto, se señala que si para adquirir un derecho real es menester reunir título y modo (9), y dado que antes de la tradición (léase modo) de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real (art. 577 del Código Civil argentino y art. 750 del Nuevo Código) no puede hablarse de usufructuario antes de la tradición de la cosa.

Sin embargo, con la expresión del Nuevo Código: “…con carácter previo a la transmisión…”se replica lo sostenido en el Código de Vélez cuando dice: “…antes de entrar en el uso y goce…”.

A nuestro entender bastaría con decir: “Al momento de la con debe hacerse inventario de los bienes, tanto de su estado como de su destino, objeto delderecho real de usufructo.”.

Al estudiar la segunda parte del artículo 2142l del usufructuario puede constituir los derechos reales de servidumbre y anticresis, uso yhabitación y derechos personales de uso o goce. En ninguno de estos casos el usufructuario se exime de sus responsabilid

Este párrafo es reproducción literal in totum del artículo 2045 del Proyecto de 1998 y deallí el título del mismo “Derechos“EluufructuaReales puede constituir los derechos reales de servidumbre y anticresis, uso y habitación yderechos personales de uso o goce. En ninguno de estos casos el usufructuario se eximede sus responsabilidades frente al nudo propietario

Al comparar ambas normas, una del Nuevo Código y otra del Proyecto de 1998, vemos que el artículo 2142 del Nuevo Código incluyó otra norma en su mismo texto, mas no adecuó el título del mismo, lo que demuestra una técnica legislativa cuanto menos deficiente.Ya el título del artículo 2045 del Proyecto de 1998 nos parecía deficiente por

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insipiente,entendiendo que debía ser “Constitución de derechos reales

Pues con mayor razón entendemos insipiente e insípida la misma expresión para titular el artículo 2142 del Nuevo Código, la que bien podría haberse reemplazado por una que denotara -al menos- la inclusión de dos normas bien distintas en un mismo artículo,

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patología que hemos dado en) llamar “encript

A tal efecto proponemos el título: “Transmisibilidad del usufructo derechos realesenreemplazoypersonalesdelactualmentvigente,.”tomado delProyecto de 1998 y mantenido sin más cambios.

Entrando al fondo de la cuestión cabe destacar que aquí se prevé la posibilidad de que el usufructuario constituya derechos reales y personales, lo que en definitiva no es ninguna novedad, pues ello ya era posible en el Código de Vélez y constituía un atenuante de la regla según la cual los derechos reales son derechos cosificados, al ser una suerte de excepción a la misma.

En efecto, el Código Civil argentino consagraba -como regla general- que no hayderecho real sin cosa, la que es tratada en el Título 1 del Libro III y reconocida por

Vélez Sársfield en la nota al Título 4, bajo el acápite: “De los derechos,enqueexpresa:Elderecho real“ supone necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual se aplica pues que la cosa es el objeto directo e inmediato, y no puede haber un derecho sin objeto; mientras que el derecho personal no teniendo en realidad por objeto sino el cumplimiento de un hecho prometido por la persona obligada, no exige necesariamente a la cual la existencia actual de la cosa,.

Ahora bien, nos preguntamos: ¿los derechos creditorios pueden ser objeto de derechos reales?

Tanto en el Código de Vélez como en el Nuevo Código la respuesta afirmativa se impone; ahora bien, en el Código Civil argentino se exigía que los mismos estuvieseninstrumentados o “cosificados”,-porejemplo-lodisponíanartículostales como como el 2838, en materia de usufructo, y el 3212, en lo atinente a prenda.

Anteriormente, para que el crédito pudiese ser objeto de un derecho real era menester -como regla general- que el mismo estuviese instrumentado o “cosificado”; ello posibilitar la detentación física del instrumento o documento representativo del mismo.

Así, al ejercerse la posesión del instrumento se podría -eventualmente -publicitar (publicidad posesoria) una situación a fin de hacerla oponible frente al acreedor y a terceros.

Por ejemplo, si el deudor ejercía la posesión del instrumento representativo del

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crédito podía entenderse que el acreedor había decidido remitirle la deuda (11), salvo que éste probara lo contrario.

Ahora bien, de la lectura del artículo 2130 -inciso b- del Nuevo Código resulta, en sintonía con su matriz forjadora: el Proyecto de 1998, que los derechos per se y no sólo cuando estén documentados o instrumentados, pueden ser objeto del usufructo, lo que seengasta con la tendencia a la “descosificindubitable de la lectura del articulado del Nuevo Código en materia de derechos reales. (12)Claramente esta doctrina es ajena al Código Civil argentino de cuño velezano, pero es en la que se enrola -insistimos- el Nuevo Código.

2.2. Por ejecución forzosa.

El usufructo no sólo es transmisible por actos voluntarios, sino también por ejecución forzosa o subasta judicial.

En este sentido, el artículo 2144 del Nuevo Código dispone: “Ejecución por acreedores. Si el acreedor del usufructuario ejecuta el derecho de usufructo, el adquirente del usufructo debe dar garantía suficiente al nudo propietario de la conservación y restitución de los bienes.”.

Prevista expresamente la posibilidad de transmitir el derecho de usufructo, se estableceque el límite máximo es la vida del usufructuario si es persona física o -ahora-

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)“humana”(),olos cincuenta años desde su constitución si es persona jurídica. (Ahora bien, y a tenor de la redacción del artículo 2144 del Nuevo Código que nada dice al respecto, nos preguntamos: ¿esta limitación se aplica igualmente a los casos de ejecución forzosa del derecho real de usufructo?

A nuestro entender la respuesta afirmativa se impone, a la luz de la interpretación sistémica del artículo 2144 con el artículo 2142, ambos del Nuevo Código.

Sin embargo, sería más prudente, atento el carácter restrictivo de interpretación que debe imperar en materia de subasta judicial, que se prevea expresamente en materia de ejecución forzosa por acreedores la limitación de la duración del usufructo a la subsistencia de la persona física o jurídica titular del derecho real de usufructo.

Y ello, con más razón, si advertimos que en el artículo 2144 del Nuevo Código se repite que el adquirente debe dar garantía suficiente de la conservación y restitución del bien, mas nada dice de su duración limitada a la vida del usufructuario-transmitente o deudor subastado.

Entonces, un lector desprevenido o un intérprete descuidado podría entender que si no se repite es porque no se ha querido consagrar en materia de ejecución forzosa esta limitación, lo que consideramos todo un desatino, pues podría utilizarse la subasta judicial como un subterfugio legal para evitar la limitación del artículo 2142 del Nuevo Código respecto de la duración del usufructo.

Finalmente, entendemos que este artículo debería eliminarse e incluirse su regulación en la norma del artículo 2142 del Nuevo Código, que podría

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redactarse de la siguiente manera, a saber: “(…Transmisibilidad) forzosa del usufructo. El usufructuario puede transmitir su derecho, voluntariamente o por ejecución forzosa de los acreedores, pero el límite máximo de duración del usufructo lo determina el plazo de subsistencia de la persona física o jurídica del usufructuario transmitente, y no el de la persona física o jurídica adquirente del. derecho real de usu

3. Nuestra opinión.

La médula espinal de la controversia puede resumirse en dos interrogantes: a) ¿se encuentra legitimado el usufructuario para transferir su derecho, si el mismo fue constituido bajo el regimen del Código Civil argentino?; y b) ¿puenden ser embargados y eventualmente subastados esos derechos de usufructo constituidos con anterioridad a la entrada en vigencia del Nuevo Codigo?

3.1. ¿Transmisibilidad del usufructo?

Estimamos desafortunada la consagración legal de la transmisibilidad (voluntaria o forzosa) del usufructo, toda vez que colegimos que la intransmisibilidad del mismo es consustancial y esencial a dicho derecho.

En efecto, consideramos que el Nuevo Código ha alterado el aspecto medular del usufructo al consagrar la transmisibilidad del mismo, lo que pone en duda que estemos ante un derecho sobre cosa ajena, como lo nomina a contrario sensu el Nuevo Código en su artículo 1888, toda vez que ahora el usufructo es disponible, aunque limitadamente, pero disponible al fin.

Por tanto, si tenemos en cuenta que los derechos reales se clasifican en derechos reales sobre cosa propia y derechos reales sobre cosa ajena (15) en función de si el titular tiene o carece de -respectivamente- facultades de disposición jurídica respecto de la cosa objeto del mismo, deberíamos concluir que el derecho de usufructo es un derecho real sobre cosa-jena”“proropia,(medioajena)p.

Y este distingo tiene efectos prácticos concretos, pues tradicionalmente la doctrina (Ventura) sostiene que los derechos reales sobre cosa propia deben generar, a nivel registral inmobiliario, una matrícula distinta para cada uno de ellos, lo que no resulta menester en materia de derechos reales sobre cosa ajena.

Por tanto, saber si el usufructo del Nuevo Código es un derecho real sobre cosa propia o ajena tendrá efectos prácticos concretos, tanto a nivel registral como planimétrico (catastral).

A su vez, piense el lector que en materia de Registros de la Propiedad Inmobiliaria existen sistémas informáticos de reporte de índices de titularidades de derechos que con la transmisiblidad del usufructo obligarían a generarlos también respecto de los mismos.

Es menester considerar que el nudo propietario goza de una situación jurídica determinada, del mismo modo que lo hace también el usufructuario -aunque con sus particularidades-, pero ello en el marco de la relación jurídica que dio nacimiento al usufructo (vg. contrato, disposición última voluntad, etc.) que ha quedado determinado por la voluntad de las partes expresada en el marco de un Derecho determinado en materia de usufructo: el instaurado por el Código de Vélez.

Tanto es así, que extinguido el usufructo (por renuncia o fallecimiento) el

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dominio se consolidará en su plenitud en cabeza del nudo propietario.Como vemos la relación jurídica sigue viva mientras está vigente el derecho de usufructo, y tanto es así que ante una causal extintiva del usufructo el nudo propietariodeviene -en términos de Moisset de Espanés- en “propietario civilísi

Este carácter se engasta con la calidad de resiliencia del dominio que nosotros le endilgamos al mismo, en reemplazo del mentado carácter de elasticidad del mismo, resiliencia que a la postre sirve de paradigma del derecho real acuñado por Vélez Sársfield.

Recordemos que para nuestro codificador no puede haber multiplicidad de derechos reales sobre una misma cosa, toda vez que el derecho real es el ius plena in rem potestas, pero sí pueden haber distintos derechos reales sobre la misma cosa, en la medida que éstos no sean más que la desmembración de las facultades (ius utendi, ius fruendi et ius abutendi) que hacen al contenido de la facultad de aprovechamiento, medula espinal del derecho real.

Así pues, consideramos que en materia de usufructo estamos -entre partes- ante una relación jurídica ya consolidada, y respecto de terceros frente a situaciones jurídicas ya consolidadas también: la del nudo propietario, por un lado, y la del usufructuario, por el otro.

Por tanto, admitir la transmisibilidad serí usufructo del Nuevo Código” se aplique res régimen del Código de,lo queVélez”seríadeuna injusticia manifiesta, ya que la

voluntad de las partes ha sido constituirlo en esas condiciones y no otras.

Por esta razón entendemos que las normas del Nuevo Código correspondientes al usufructo, y especialmente las atinentes a su definición, objeto, legitimiación, constitucion (presunciones y modos) y tranmisibilidad, no pueden aplicarse respecto de usufructos constituídos bajo el imperio del Código Civil argentino.

Muy por el contrario, los silencios legislativos en que incurre la regulación adoptada en materia de usufructo obligan a una suerte de efecto diferido de las viejas leyes del Código de Vélez, a fin de suplir sus falencias, a la sazón de una costumbre (jurídica) como fuente del derecho, reconocida por el Nuevo Código como tal en el artículo 1 que reza: “Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.”..

3.2. ¿Cuántas veces es transmisible el usufructo?

El Nuevo Código nada dice en torno a cuántas veces es transmisible el usufructo, observando un criticable silencio al respecto. Y tampoco afirma que sólo sea transmisible una vez, ni prohíbe más de una transmisión del usufructo, configurándose otro silencio de la norma.El Nuevo Código tampoco alude a la posibilidad de que los acreedores ataquen la renuncia del usufructo, como sí lo hacía Vélez en su artículo 2933 del Código Civil argentino; y para más con dispensa probatoria, configurándose otro silencio legislativo que amerita al respecto un un efecto diferido de la regulación

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velezanaEn efecto, el Nuevo Código no dice que sea transmisible una sola vez, aunque creemos que ésa ha sido esa la intención del legislador, pero no es lo que dice la norma en elartículo 2153 del Nuevo Código cuando menciona y alsussucesores“…usufruct particulares…”.

Tenemos para nosotros que los terceros sub-adquirentes deben ofrecer garantías suficientes de que al finalizar el usufructo cumplirán con la obligación de restituir lacosa sin alteración de su sustanciasumaque (“sal también responde por esa obligación el usufructuario.

Consideramos que no son extensibles a los sub-adquirentes las garantías del usufructuario, y que no hay cláusula alguna posible de pactar a los fines de liberar de responsabilidad ni a los sub-adquirentes o al primer sub-adquirente, ni al usufructuario originario, toda vez que ello importaría violar un aspecto de orden público del derecho real de usufructo no susceptible de pacto en contrario (16), y que entender lo contrario sería fuente fecunda de complicaciones y pleitos, y daría lugar -potencialmente- a verdaderos actos fraudulentos.

En relación al nudo propietario es dable señalar que su situación está prevista por el Nuevo Código, pues prevé que si el usufructuario transmite su derecho no queda liberado de ninguna de sus obligaciones, sino que lo mantiene como responsable delcumplimiento de todas las obligaciones que pesan sobre él en su calidad de usufructuario,. (17).Incluso, aunque se haya cedido a un tercero el usufructo, la muerte del titular de este derecho real pone fin al mismo, conforme lo prescripto por el artículo 2153 del Nuevo Código.

Sobre este tema Roubier tiene dicho: "La ley puede perfectamente introducir nuevos modos de extinción de derechos reales, que se aplicarán in futurum a los derechosexistentes, es decir a situaciones jurídic dotadas de efecto inmediato, pero naturalmente no pueden tener efecto retroactivo. Porejemplo, si una ley nueva decide que el abuso en el goce constituye un modo de extinción del usufructo, esta ley se aplicará a todos los usufructos existentes, perosolamente para los casos( 18 )de abuso en el gocY también señala el jurista francés lo siguiente, a saber:

“Siuna ley nueva decide que el usufructo sucesorio del cónyuge sobreviviente se extinguirá si contrae segundas nupcias, el segundo matrimonio contraído bajo esta ley será una causa de extinción para todo usufructo, incluso los nacidos bajo la ley precedente.… …Supongamos que la nueva ley decida que los derechos del usufructuario en provecho de una persona jurídica durarán treinta años, esta ley debe tener efecto inmediato, pero no retroactivo, lo que significa que todos los usufructos de esta naturaleza, que existiesen al día de entrada en vigencia de la nueva ley, están sometidos a este término de extinción, pero, naturalmente, esos treinta años deben ser contados solamente a partir de la nueva ley.".

Pese a lo señalado por Roubier pensamos que el mismo se equivoca, razón por la cual las reformas que se han introducido al usufructo no tienen efecto inmediato

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respecto de “los viejosyno puedenusufructos”,aplicárseleslasreglasdel Nuevo Código a partir de su entrada en vigencia, pues ello supondría una afectación de los derechos del nudo propietario, pues se le conceden facultades adicionales y ventajosas al usufructuario, a quien -no obstante- no se lo desobliga en el caso de que transmita el derecho de usufructo, sino que se suma a su responsabilidad, la del adquirente de derechos sobre la cosa fructuaria.

4. Conclusiones o ponencias.

1) Colegimos que el usufructo reglado por el derecho real”, si bien no en el aspecto fo

Ello así, toda vez que se prevé la la transmisibilidad o transferibilidad del usufructo , con lo cual altera un aspecto medular de este derecho real.

2) El artículo 2142 del Nuevo Código consagra la posibilidad de disposición voluntaria

de este derecho, pero limitado temporalmente en su duración a la vida del usufructuario-enajenante y no a la del adquirente, lo que resulta una situación novedosa. Por su parte, el artículo 2144 del Nuevo Código prevé la posibilidad de disposicíon o ejecución forzosa del usufructo, pero sin señalar nada en cuanto a la duración temporal del mismo.

3) Recomendamos suprimir los artículos 2142 y 2144 del Nuevo Código y refundirlosen un solo dispositivoTransmisibilidadnormativovoluntariaforzosaquedel rece: usufructo. El usufructuario puede transmitir su derecho, voluntariamente o porejecución forzosa de los acreedores, pero el límite máximo de duración del usufructo lo determina el plazo de subsistencia de la persona física o jurídica del usufructuario transmitente, y no el de la persona física o jurídica adquirente del derecho real de usufructo.”.

4) El nudo propietario goza de una situación jurídica determinada, del mismo modo que lo hace también el usufructuario -aunque con sus particularidades-, pero ello en el marco de la relación jurídica que dio nacimiento al derecho de usufructo (vg contrato, disposición última voluntad, etc.) que ha quedado determinado por la voluntad de las partes expresada en el marco de un Derecho determinado en materia de usufructo: el instaurado por el Código de Vélez. Tanto es así, que extinguido el usufructo (por renuncia o fallecimiento) el dominio se consolidará en su plenitud en cabeza del nudo propietario, como consecuencia de la relación jurídica constitutiva del usufructo, siempre latente durante “la vida

5) En materia de usufructo estamos -entre partes- ante una relación jurídica ya

consolidada, y respecto de terceros frente a situaciones jurídicas ya consolidadas también: la del nudo propietario, por un lado, y la del usufructuario, por el otro. Por tanto, admitir que se aplique respecto de un usufructo constituido Código de Vélez” la regla de la transmisib de una injusticia manifiesta, ya que la voluntad de las partes ha sido constituirlo en esas condiciones y no otras.6) En el caso que se quiera transmistir el usufructo constituído bajo el imperio del Código de Vélez entendemos que se estaría ante un acto de nulidad absoluta (arts. 386 y 387 del Nuevo Código), con lo cual y a los fines de su validez sería menester contar con la voluntad del nudo propietario consintiendo dicha

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transmisión, en cuyo caso más que tarnsmistir un usufructo ya constituído se estaría verificando un supuesto de conversión (art. 384 de la Ley N° 26.994) de un acto jurídico nulo en otro válido, sólo que con el mismo nombre (“usufructo”), aunque con calidades diferentes

* Auxiliar Docente de la Asignatura Derecho Privado V de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Avala la presentación de esta ponencia el Prof. Dr. Gabriel B. Ventura, Profesor Titular de Derecho Privado V de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba1 Ver M.F.C. Savigny, en “Sistema-Segunda edicióndel- TraducciónDerechoJacinto RomanoMesía y Manuel Poley - Prólogo de Manuel Durán y Bas - Centro Editorial de Góngora – Madrid, 1839 – Tomo VI –Páginas 331 a 447.

2 Ley N° 340, modificatorias y complementarias. 3 Ley N° 26.994, texto modificado por Ley N° 27.077.

4 El artículo 3 del Código Civil argentino de cuño velezano tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar los de

5 El artículo 3 del Código Civil argentino (reformado Ley N° 17.711), dispone:Apartirdesu entrada“ en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias.” texto( según Ley N° 17.711).6 El artículo 7 del Nuevo Código preceptúa:Eficaciatemporal.A partir“ de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.”.7 Ver Gabriel B. Ventura –enEditorial“TractoHammurabi–BuenosabreviadoAires,2005– Registo Página 279.8 Recordemos que el usufructo se extingue por la muerte del usufructuario o la extinción de la persona jurídica titular del derecho de goce de que se trata, haya sido transmitido dicho derecho o no; ello, conforme lo prescripto por el artículo 2152 -incisos a y b- del Nuevo Código.

9Conf. arts. 1892 y 750 del Nuevo Código. 10 Ver nuestro ensayo “El bien de familia como-enRevistalímitedeEstudios alde domini Derecho Notarial y Registral de la Universidad Blas Pascal –Volúmen Nº 1 –Año 2014 –ISSN: 2362-

3845–Editorial Advocatus - Córdoba, 2014.11 Conf. arts 877 y 878 del viejo Código.12 Esta tendencia ha sido sostenida por una importante e influyente corriente doctrinaria, cuyo principal impulsor es Jorge H. Alterini, según la cual los derechos per se pueden ser objeto de derechos reales.

13 Decimos “importante” por la jerarquía innegable del se ha impuesto, tanto en la mayoría de las últimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cuanto en los últimos proyectos de codificación del derecho civil en particular, o privado en general.

14 Conf. art. 2152 –inc. a- del Nuevo Código. 15 Conf. art. 2152 –inc. b- del Nuevo Código. 16 Conf. art. 1888 del Nuevo Código.

17 Conf. art. 12 -1° parte- del Nuevo Código

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18 Conf. art. 2142 -último párrafo- del Nuevo Código.

19 Ver Paul Roubier en "Les conflits des lois dans le temps" - Sirey - París, 1929 –Páginas 333 y 334.

Comisión nº 5, Reales: ―Usufructo‖ USUFRUCTO Y DAÑOS: RESPONSABILIDAD DEL NUDO PROPIETARIO POR DAÑO AMBIENTAL INDIRECTO DERIVADO DE ACTIVIDADES RIESGOSAS DEL USUFRUCTUARIO

Autores: Guillermo Gapel Redcozub y Haraví E. Ruiz

Resumen: Bajo los nuevos parámetros de responsabilidad ambiental por daños indirectos, el nudo propietario puede ser considerado responsable por daños ocasionados por el usufructuario que ejecuta actividades riesgosas, cuando aquel se apropie de parte de la mayor rentabilidad económica generada por dicha actividad. Esta es la interpretación normativa que mejor se condice con los preceptos constitucionales, con las disposiciones de la ley especial aplicable y con la función preventiva del nuevo sistema general de responsabilidad civil.

1. Propuesta de la ponencia El objeto de la ponencia es analizar las relaciones entre nudo propietario y usufructuario, indagando específicamente en la posible existencia de responsabilidad del nudo propietario por daños ambientales ocasionados por el usufructuario, según el Código Civil y Comercial (CCC). El estudio incluye la identificación de la normativa y de las pautas de interpretación aplicables.

2. 2. Derecho Real de Usufructo. Constitución El Código Civil (C.Civ.) disponía en su art. 2812 las cuatro formas posibles de constitución del derecho real de Usufructo (contrato oneroso o gratuito, actos de última voluntad, disposición legal y prescripción). En cambio, en el Libro IV Título VIII del CCC, lugar donde se encuentra regulado el usufructo actualmente, no se previó normativa específica sobre formas de constitución. Corresponde entonces recurrir a las disposiciones generales sobre derechos reales para concluir que, vía aplicación de los principios comunes, la creación del usufructo requiere de título suficiente (art. 1892 CCC). Esto equivale a decir que el derecho real de usufructo, también bajo las nuevas disposiciones, nace a partir de un contrato

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de usufructo con las formalidades de ley (sin perjuicio de la existencia de otras formas constitutivas). El contenido de éste contrato sí encuentra desarrollo en Libro IV Título VIII, debiendo comprender: objeto del derecho, designación de beneficiario/s, modalidad, inventario o detalle del estado del objeto (elemento que en ciertos casos es optativo), y una garantía de carácter opcional. El CCC agrega a continuación las características propias de la estructura o tipología legal del usufructo, donde se establecen derechos y obligaciones de las partes. Junto a esta serie de normas inmodificables el contrato contendrá otro conjunto de derechos y obligaciones o modalidades que son las que las partes pueden acordar (ej. gratuidad o precio y forma de pago, condición, plazo, etc.), hallando aquí los particulares un espacio de autonomía para amoldar la naciente relación jurídica a sus intereses. Dentro de la estructura legal del derecho real, la obligación del nudo propietario se circunscribe a no turbar el uso y goce del usufructuario bajo pena de que éste último reclame una disminución del precio acordado según el contrato de usufructo (art. 2151). Con respecto a las normas que rigen las obligaciones del usufructuario, la principal consiste en la necesidad de que ajuste el uso y goce de la cosa a su destino, el que se determina ―por la convención, por la naturaleza de la cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho‖ (art. 2151). Los parámetros fijados por esta estructura legal se limitan a regular estrictamente la relación entre nudo propietario y usufructuario, y no brindan referencias sobre la eventual responsabilidad que uno de ellos puede tener en caso de que el otro dañe a un tercero. Esta decisión legislativa difiere de la tomada en otros contratos que también importan transmisión de las relaciones de poder sobre cosas, donde se fijan pautas específicas de responsabilidad por daños frente a terceros como sucede en los casos del seguro del fiduciario (art. 1685) y del tomador del leasing (art. 1243). En consecuencia, para resolver la cuestión particular de la posible existencia de responsabilidad del nudo propietario en caso de que la conducta del usufructuario ocasione daño ambiental, debemos remitirnos al sistema general de responsabilidad y, en particular, a la normativa sobre responsabilidad por daño ambiental

Daño Ambiental. Concepto y Clases Se distinguen en materia ambiental dos tipos de daños posibles: el daño ecológico o directo y el daño indirecto. El primero, reconocido por la doctrina como el daño ambiental stricto sensu, es aquel que impacta sobre el ambiente y está constituido por cualquier tipo de degradación física, química o biológica relevante sobre él. Abarca el deterioro del entorno o hábitat, el menoscabo al paisaje, y el perjuicio al patrimonio cultural; revistiendo carácter de daño colectivo1. Por su parte, el daño indirecto es el menoscabo en el patrimonio o en la salud de una o varias personas, producido a través de disfuncionalidades ambientales2, o en otras palabras, un ―daño a la persona y sus bienes por alteración del ambiente‖3, y por tanto un daño de carácter individual. Como resalta Di Paola, el daño ambiental per se altera o destruye parcial o totalmente los ecosistemas y la calidad de vida de los seres vivos que lo componen, mientras que el daño a los individuos a través del ambiente comprende justamente al ambiente como medio para producir un menoscabo a las personas o sus bienes.4

El daño ambiental directo es entonces autónomo y no exige la producción de perjuicios a las personas a través del ambiente5, operando con independencia de la existencia de éste último. Sin embargo, es habitual que el daño directo y el indirecto

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se presenten de manera simultánea, lo que lleva a la doctrina a destacar el rasgo de bipolaridad o de doble cara como característico de la fisonomía del daño ambiental.6

Así, quedan claramente diferenciadas las dos categorías de daños que la doctrina discierne en materia ambiental, los que si bien pueden presentarse conjunta o separadamente, son distinguibles a partir de los bienes jurídicos tutelados en uno y otro caso: en el daño ambiental directo, el bien protegido es el ambiente autónomamente, como bien público, ya sea este el ―macrobien ambiente o microbienes ambientales de dominio público‖7, existiendo en relación a él un derecho de carácter difuso o colectivo; mientras que en el daño indirecto el bien tutelado es la salud de la persona o de los bienes que integran su patrimonio, dando lugar a derechos individuales. Con base en esta clasificación se determinan cuáles son los regímenes que regulan cada tipo de daño. Para el caso del daño ambiental directo, son aplicables el art. 41 de la Constitución Nacional, los Pactos Internacionales incorporados, la Ley General del Ambiente (LGA), el bloque de normas federales conocidas como ―Presupuestos Mínimos Ambientales‖8, y las normas provinciales y municipales correspondientes a la jurisdicción de su acaecimiento o posible concurrencia.A su vez, las normas aplicables a los supuestos de daño indirecto sobre las personas o su patrimonio, que comúnmente se denominan ―daños personales, patrimoniales o económicos‖9, son las de responsabilidad del derecho civil10. En el CCC se sitúan en los arts. 1757 –Hechos de las cosas y actividades riesgosas- y 1758 –Sujetos Responsables-.4. Fuentes de la responsabilidad por daño ambiental indirecto derivado de actividades riesgosas. Sus pautas tradicionales de interpretación Específicamente el señalado art. 1758 in fine dispone que debe responder por los daños ocasionados por actividades riesgosas ―quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.‖11

En la interpretación de esta norma diversos autores distinguen la existencia de hasta dos posibles sujetos pasivos: 1) la persona que realiza la actividad riesgosa; 2) la persona que se sirve u obtiene provecho de la actividad riesgosa.12 En palabras de Pizarro: ―Conforme lo dispone el art. 1758, responde quien realiza, se sirve u obtiene provecho de la actividad riesgosa o peligrosa, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por legislación especial. Realiza la actividad riesgosa quien de manera autónoma lleva a cabo o ejecuta la actividad riesgosa, por sí o por terceros. Se sirve u obtiene provecho de la actividad riesgosa quien satisface a través de la misma un interés patrimonial o extrapatrimonial. A menudo quien realiza la actividad riesgosa es quien se sirve u obtiene un provecho de ella. Pero puede ello no ser así y aparecer ambas calidades disociadas. En tal caso, ambos responden.‖13 En la misma línea, aunque poniendo el énfasis en la inmutabilidad de la regla pos-refoma, Compagnucci de Caso sostiene que ―en el supuesto del "riesgo de actividad", los responsables son el operador o quien la realiza, y el que se sirve y obtiene provecho de dicha actividad. Creo que no hay incorporación de noveles responsables, sino que se mantiene la característica de ser el "guardián" el que debe asumir la carga de estar obligado, ya que será consecuencia de la guarda material, jurídica o de provecho la que dará causa suficiente a ello.‖14 Sin embargo, también es posible afirmar que el art. 1758 in fine comprende en realidad la descripción de tres supuestos de responsabilidad, y no solamente de dos - como señalan los autores mencionados-. Además de quien realiza la actividad, pueden ubicarse como personas distintas quien se sirve de la misma, por un lado, y quien obtiene provecho de ella, por otro. Esto importa distinguir y admitir la separabilidad de dos conceptos o situaciones posibles: la de servirse de una actividad y la de sacar provecho de una actividad.

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La expresión ―servirse de‖ es empleada en diversos artículos del código, con la aclaración de que siempre aparece vinculada a una cosa (y no a una actividad, como sucede en la hipótesis bajo análisis). En los arts. 1367 (depósito irregular), 1536 y 1538 (obligaciones).del comodatario), 2180 (derechos del titular del fundo sirviente), 2018 y 2020 (medianería), ―servirse‖ importa valerse de la cosa según el uso que es propio de ella, y requiere tener el control o la ocupación de la cosa. Aquí, servirse de una actividad riesgosa equivaldría a obtener la finalidad material directa de la actividad, hacerse con su efecto inmediato. Por ejemplo, se sirve de la aplicación de un producto plaguicida quien lleve adelante la explotación agrícola cuyas plantaciones crecerán en mejores condiciones luego de la aplicación de dicha sustancia (en comparación a los resultados que obtendría si no se hubiera utilizado el producto). Por otro lado, la noción de lograr, sacar u obtener ―provecho‖ es utilizada en numerosos artículos a lo largo del nuevo cuerpo normativo. En la mayoría de las veces, aparece asociada a la consecución de un beneficio económico en sentido estricto (véanse los arts. 493 –monto de las recompensas en la liquidación de la comunidad de bienes-, 1035 –saneamiento-, 1324 inc. g – obligaciones del mandatario-, 1794 y 1799 inc. a – enriquecimiento sin causa-, 1936 –responsabilidad por destrucción de la cosa-). En otros casos - los menos- el beneficio no se concibe como una ventaja únicamente económica sino que bien puede ser de índole general (1224 –extinción de la locación-, 1934 inc. f –definición de mejora suntuaria-, 2381 –atribución preferencial en la partición-). Naturalmente, quien ejecuta la actividad riesgosa espera hacerse con los efectos inmediatos o materiales de dicha actividad (es decir, ―servirse‖ de ella), así como también aspira a obtener el provecho económico derivado de la misma. Siguiendo el ejemplo dado, quien aplica el plaguicida tiene la expectativa de que su explotación tenga un rendimiento mayor (o sea quiere ―servirse‖ de la actividad), y a la vez la misma persona espera hacerse con las ventajas económicas derivadas de esas consecuencias materiales (es decir, desea ―obtener provecho‖ de la actividad desplegada).Sin embargo, puede también perfectamente ocurrir que una persona se vea beneficiada económicamente (―obtenga provecho‖) por la actividad riesgosa sin haber sido la destinataria de los efectos materiales inmediatos de dicha actividad, es decir sin que se haya servido de ella. Esto sucede, por ejemplo, cuando se celebra un contrato de usufructo sobre un fundo destinado a explotación agrícola, sometiéndose el precio al rendimiento de la producción llevada a cabo por el usufructuario. En este esquema de contratación, el nudo propietario obtiene mayores ingresos cuando el usufructuario incrementa el rendimiento de la explotación. Si este incremento se produce como consecuencia del ejercicio de una actividad riesgosa, entonces es correcto sostener que el usufructuario u ocupante es quien se sirve de la actividad aplicada sobre la cosa (toda vez que su producción se ve materialmente favorecida en cantidad y/o calidad) y es también quien maximiza o incrementa sus ganancias (saca provecho económico de las diferencias materiales en la producción). Al mismo tiempo, sería válido afirmar que el nudo propietario, aunque no se sirva de la actividad riesgosa desplegada por el usufructuario, también obtiene provecho de la misma vía incremento del precio que percibe por el usufructo otorgado (sería un beneficiario no servido).15

Frente a la posición tradicional o lectura clásica de legitimación pasiva (bipartita) del art. 1758 in fine, surge entonces, con base en los fundamentos expuestos, la cuestión de la posible extensión de la responsabilidad al beneficiario no servido (postura tripartita). La finalidad de la ponencia es indagar si a la luz de los nuevos

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parámetros de interpretación del CCC no deviene necesario o imperativo formular una relectura de dicha norma imputativa de responsabilidad civil, dando cabida a este tercer supuesto de legitimación pasiva por daños ambientales indirectos derivados de actividades riesgosas. 5. Las pautas de interpretación en el CCC El art. 2 del CCC establece expresamente la necesidad de que en la interpretación del derecho se conjugue el texto expreso de la norma, con su finalidad, las leyes análogas, los tratados sobre derechos humanos y los principios y valores jurídicos, ―de modo coherente con todo el ordenamiento‖. En palabras de la doctrina, ―el Código Civil y Comercial […] pretende ser el factor de integración del conjunto de los microsistemas del derecho privado. Dicho de otro modo, las fuentes dialogan: las leyes especiales, los microsistemas, no existen en el aislamiento, en el vacío, sin interrelación alguna; al contrario, sin perjuicio de sus reglas específicas, pueden acudir al CCyC como instrumento de integración al sistema.‖16

El artículo citado consagra el mandato de perseguir una integración armónica del sistema jurídico, teniendo en consideración en todo momento las normas de jerarquía superior y las leyes especiales. Esta búsqueda exige repensar permanentemente los derechos y obligaciones de los sujetos, los que irán cambiando inexorablemente a medida que se introduzcan innovaciones al ordenamiento vía incorporación de tratados de derechos humanos, leyes especiales o, simplemente, por medio de la reinterpretación de estas fuentes, y a medida que las nuevas realidades tornen obsoletas las viejas interpretaciones.17 Bajo el nuevo paradigma vigente, el paso siguiente en el desarrollo de la ponencia es analizar si la interpretación tripartita señalada como posible se ajusta a los términos de la normativa especial, y sobre todo, si es superadora de la versión tradicional bipartita en el sentido de que se integra y complementa más adecuadamente con el ordenamiento como un todo.En esta dirección, la LGA, que es la ley especial en la materia, enumera al ―sistema de control sobre el desarrollo de actividades antrópicas‖ como uno de los instrumentos de política ambiental (art. 8 inc. 3). Por tanto, las regulaciones que imponen deberes de tutela ambiental y asignan responsabilidades en caso de producción de daños forman parte del sistema de control sobre actividades antrópicas y deben ser reputadas como instrumentos de política ambiental. Se sigue de ello que resulta acertado calificar al art. 1758 C.Civ. in fine como una norma que integra o que debe funcionar en sintonía con la política ambiental nacional. La misma LGA en su art. 4 establece que la interpretación de toda norma a través de la cual se ejecute la política ambiental queda sujeta al cumplimiento de una serie de principios, entre los que se encuentra el principio de prevención que es tomado directamente de la Constitución Nacional. Explica la doctrina ambientalista que ―la Constitución Nacional, consagra en el artículo 41, el derecho al ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano […], y el desarrollo sustentable. Pero también, establece el "deber de preservarlo", lo que se condice con los principios de política ambiental, de prevención y precaución, contenidos en el artículo 4° y 5° de la Ley 25675 General del Ambiente. Dichos principios, obligan al operador jurídico —el juez, la autoridad competente o de aplicación de la normativa ambiental—, metodológicamente, a priorizar el análisis, en la etapa previa al daño (PRE-DAÑO), operando sobre las causas y las fuentes de los problemas ambientales, tratando de impedir la consumación del daño ambiental.‖18 Este precepto constitucional, plasmado en el principio de prevención del art. 4 de la LGA, debe necesariamente ser tenido en cuenta al interpretar normativa del CCC que posea injerencia clara o que directamente forme parte de la política ambiental. Cabe resaltar que análisis efectuado de la ley especial se complementa armónicamente y se refuerza con la nueva función preventiva del sistema de

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responsabilidad general adoptado por el CCC en el art. 1710 y siguientes.19.Reflexionando, entonces, sobre la manera de interpretar el conjunto de posibles sujetos responsables señalados por el art. 1758 in fine que mejor se adecue al principio de prevención del daño ambiental y a la función preventiva del nuevo sistema de responsabilidad del CCC, parece razonable postular que la versión tripartita es superadora de la bipartita. La aseveración se fundamenta en que la incorporación del nudo propietario como responsable por daños ambientales indirectos ocasionados por el usufructuario, en los casos señalados20, genera incentivos para que una persona adicional (el nudo) lleve adelante medidas de control de la actividad riesgosa, aumentando así las posibilidades de prevención de daños ambientales.21 Asimismo, desde el punto de vista axiológico, la solución propuesta puede considerarse valiosa. La versión bipartita permite que el nudo propietario, en las circunstancias ya descriptas, se apropie o capte parte de las mayores ganancias, sin que pueda imputársele responsabilidad alguna en caso de que la actividad riesgosa del usufructuario genere daños ambientales. La interpretación tripartita evita esta situación injusta, cargando también sobre el nudo propietario los eventuales costos ambientales de las actividades riesgosas. Bajo este último esquema, el nudo propietario debe interesarse no sólo en el cuidado de sus bienes, sino también en la conducta del usufructuario y en que el uso que éste hace de la cosa dada en usufructo no dañe a terceros. La interpretación sugerida importa la utilización de un factor de atribución objetivos de daños, en el que el responsable no se libera demostrando la causa ajena22. Diferentes variantes de este modelo se hallan actualmente vigentes en la normativa ambiental provincial23. En sentido concordante y en materia de derecho comparado, la ley norteamericana conocida como ―Superfund‖ o ―CERCLA‖ (Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act)24 funciona bajo parámetros similares. Ésta ley permite imputar responsabilidad por contaminación mediante sustancias peligrosas al dueño y al operador (controlante de la actividad o explotación) actual del inmueble o instalaciones y a los dueños u operadores anteriores, entre otros.25

6. Reflexiones Finales En conclusión, bajo los nuevos parámetros de responsabilidad ambiental por daños indirectos, el nudo propietario puede ser considerado responsable por daños ocasionados por el usufructuario que ejecuta actividades riesgosas, cuando aquel se apropie de parte de la mayor rentabilidad económica generada por dicha actividad. Esta es la interpretación normativa que mejor se condice con los preceptos constitucionales, con las disposiciones de la ley especial aplicable y con la función preventiva del nuevo sistema general de responsabilidad civil. Queda pendiente para una etapa posterior el análisis del tipo de responsabilidad (solidaria o simplemente mancomunada), de su extensión, de la transmisión o no de la obligación del nudo a sucesivos adquirentes y de los presupuestos de las eventuales acciones de repetición.

Guillermo Gapel Redcozub. Profesor Titular Regular de la asignatura Derecho Civil IV Curso (Reales) en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Nacional del Nordeste (UNNE). Haraví E. Ruiz. Auxiliar Regular de Primera Categoría en la asignatura Instituciones del Derecho Privado II de la Facultad de Ciencias Económicas (UNNE), Miembro Adscripto en la asignatura Derecho Agrario y Ambiental de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Nacional del Nordeste (UNNE).

1 Ver M.F.C. Savigny, en “Sistema del Derecho Romano Actual” - Segunda edición -

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Traducción Jacinto Mesía y Manuel Poley - Prólogo de Manuel Durán y Bas - Centro Editorial de Góngora - Madrid, 1839 – Tomo VI – Páginas 331 a 447. 2 Ley N° 340, modificatorias y complementarias. 3 Ley N° 26.994, texto modificado por Ley N° 27.077. 4 El artículo 3 del Código Civil argentino de cuño velezano reza: “Las leyes disponen para lo futuro; no tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar los derechos ya adquiridos.”. La Ley General del Ambiente (LGA) Nº 25675 define el daño ambiental propiamente dicho en su artículo 27 como ―[…] toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos.‖ 2 LOPEZ ALFONSIN, Marcelo. Derecho Ambiental, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 244-245. 3 WALSH, Juan y PREUSS, Federico, El daño ambiental: La necesidad de nuevas instituciones jurídicas en JA: 1996-IV-962, citado en CAFFERATTA, Néstor ―Los Daños al ambiente y su reparación‖ en ―Daño Ambiental‖ Revista de Derecho de Daños 2008-3. Ed. Rubinzal Culzoni, 1º ed, Santa Fe, 2009. 4 DI PAOLA, Maria Eugenia, Daño Ambiental, comentario al artículo 41 en ―Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial‖ Sabsay, Daniel (Dir.), Manili, Pablo (Coord), Hammurabi, Buenos Aires, 2010, Tomo 2, p. 221. 5 DI PAOLA, María Eugenia, ob. cit., p. 221. 6 CAFFERATTA, Néstor, Los Daños al ambiente y su reparación en ―Daño Ambiental‖ Revista de Derecho de Daños 2008-3. Ed. Rubinzal Culzoni, 1º ed, Santa Fe, 2009, p. 171. 7 LORENZETTI, Ricardo, La protección jurídica del ambiente, LL 1997-E-1463. 8 Compuesto por las Leyes Nº 24.051 de ―Residuos Peligrosos‖, Nº 25.612 de ―Gestión Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios,‖, Nº 25.670 de ―Gestión y Eliminación de PCB‖, Nº25.688 de ―Gestión Ambiental de Aguas‖, Nº 25.831 de ―Libre acceso a la Información Pública‖, Nº 25.916 de ―Presupuestos Mínimos para la Gestión de Residuos Domiciliarios‖, Nº 26.331 de ―Protección Ambiental de Bosques Nativos‖, Nº 26.562 de ―Actividades de quema en todo el Territorio Nacional‖, y Nº 26.639 de ―Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial‖. 9 LOPEZ ALFONSIN, Marcelo, ob. cit., p. 247. 10 DI PAOLA, María Eugenia, ob. cit, p. 221. 11 El art. 1757 CCC establece que las actividades pueden ser riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. Las discusiones en torno al concepto, clases o modalidades y extensión de las actividades riesgosas o peligrosas escapan a los límites de la ponencia. 12 Estas lecturas concuerdan con las realizadas respecto del art. 1113 C.Civ. (antecedente del art. 1758 CCC), en las que tradicionalmente se distinguían los mismos posibles legitimados pasivos de un reclamo por daños. 13 PIZARRO, Ramón; Responsabilidad civil por actividades riesgosas o peligrosas en el nuevo Código , La Ley, 12/08/2015, p. 4. 14 COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado, Dir. Alberto J. Bueres, 1a ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2014, vol .2, p.186. 15 El análisis se circunscribe al supuesto del usufructo en razón de la temática elegida para la Comisión en estas Jornadas, pero puede extenderse a todos los casos en que se desdobla o se separa titularidad y explotación u ocupación efectiva de la cosa mediante contratos en los que el precio a percibir se fija en relación al rendimiento obtenido en la explotación, y se generen mayores niveles de rendimiento como consecuencia de la ejecución de actividades riesgosas durante el proceso productivo. Quedan comprendidos en la problemática, por ende, la constitución de derechos de superficie y de derechos de índole personal, como los derivados de locaciones, entre otros. 16 KEMELMAJER, Aída, Código Civil y Comercial Comentado, Infojus, CABA, 2015, Tomo I, p. XV y XVII. Según esta autora la doctrina debe ser el principal instrumento para llevar adelante el diálogo de fuentes. 17 ―El Código Civil y Comercial de la Nación inaugura su Título Preliminar refiriendo a los ―casos‖ que este Código rige. Un ―caso‖, como tal, no se entiende como un suceso histórico en su dimensión puramente fáctica; por el contrario, para el Derecho se trata, esencialmente, de un acontecimiento problemático que plantea la cuestión —muchas veces ardua— acerca de cómo responder a él en términos jurídicos. Las dificultades en la resolución de algunos de estos “casos” (hard cases) en una sociedad cada vez más compleja exigen generar continuas reconstrucciones interpretativas del ordenamiento vigente.” KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, FERNÁNDEZ, Silvia y HERRERA, Marisa, Bases para una relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo Código, La Ley, 18/08/15, p.1, el destacado es propio). 18

CAFFERATTA, Néstor, Derecho ambiental en el Código Civil y Comercial de la Nación, LL, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, p. 10. 19 ―El ingreso del principio de prevención al Código Civil y Comercial, fortalece la postura de defensa del ambiente. Aunque hace tiempo se sabe en la doctrina que el Derecho de Daños incluye además de la resarcitoria o indemnizatoria, una función preventiva y disuasiva, es valioso que expresamente se establezca esta regla de funcionalidad del instituto de la responsabilidad civil,

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en todas sus variantes‖. CAFFERATTA, Néstor, ob. cit, p. 13. En sentido concordante puede verse LORENZETTI, Pablo, Funciones de la responsabilidad civil y daño ambiental en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, RCyS2013-VIII, 5, Cita Online: AR/DOC/2574/2013. 20 Aquel nudo propietario que obtiene un beneficio económico mayor o extraordinario como consecuencia de rendimientos productivos incrementados mediante actividades riesgosas llevadas a cabo por el usufructuario. 21 Así como las chances de reparación o recomposición en caso de que el daño se verifique, al agregar un patrimonio adicional sobre el cual perseguir el cobro de las indemnizaciones debidas. 22 ARTICULO 1722 CCC.- Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario. 23 Ley Nº 14.343 de la Pcia. de Buenos Aires. Art. 5. DE LOS RESPONSABLES. Están obligados a recomponer los pasivos ambientales y/o sitios contaminados, los sujetos titulares de la actividad generadora del daño y/o los propietarios de los inmuebles, en el caso de que no se pueda ubicar al titular de la actividad […]. La constitucionalidad de este artículo fue cuestionada por algunos autores (véase Guillermo MALM GREEN y Angeles MURGIER, La nueva Ley de Pasivos Ambientales de la Provincia de Buenos Aires, Revista La Ley Buenos Aires 2012 –mayo-, 360). Ley Nº 10.208 de la Pcia. de Córdoba. Artículo 91.- Los sujetos titulares de la actividad generadora del pasivo [ambiental] o los propietarios de los inmuebles -en el caso de que no se pueda ubicar al titular de la actividad-, están obligados a recomponer los pasivos ambientales o sitios contaminados. En caso de que no pudiere ser establecida la identidad o ante la imposibilidad de ubicarla físicamente, las responsabilidades recaen en el titular dominial del inmueble donde se originó el pasivo ambiental. 24 42 USC § 9601 y siguientes. 25 En el leading case NEW YORK v. SHORE REALTY (759 F.2d 1032, 2d Cir. 1985) el Estado de Nueva York demandó a la compañía Shore por recomposición ambiental amparándose en las previsiones de CERCLA. La compañía había adquirido un inmueble para llevar adelante un desarrollo inmobiliario con cabal conocimiento de que el ocupante anterior había almacenado en tanques subterráneos miles de galones de sustancias peligrosas. El tribunal rechazó la defensa de Shore basada en que la contaminación fue generada por un tercero ajeno a su control, dando curso favorable al planteo de la actora.

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Comisión nº5, Reales:Usufructo“”

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA NUEVA REGULACIÓN

DEL DERECHO REAL DE USUFRUCTO

Autores: Silvia Maela Massiccioni y Gustavo Marcelo Nadalini*

Resumen:

La regulación que plantea el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en materia de Usufructo, ratifica muchas de las definiciones y consensos doctrinarios y jurisprudenciales que han surgido en los últimos años en derredor de la institución, y presenta también significativas innovaciones normativas que nos invitan a reflexionar sobre su alcance, sentido y pertinencia. Aquí nos proponemos compartir algunas ideas acerca de la legitimación activa para constituir usufructo, como así también interrogantes derivados de la posibilidad del usufructuario de transmitir su derecho y de la de sus acreedores de ejecutarlo. Sostenemos la necesidad de considerar a otros actores dentro de los legitimados activos para conformar usufructo, y ofrecemos posición acerca del alcance sustantivo y registral de las facultades de disposición y de ejecución.

1. Legitimación Activa.

El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por Ley nacional N° 26.994, vigente desde el día 1° de Agosto del corriente año por Ley nacional N° 27.077, regula en el Título VIII del Libro Cuarto el derecho real de Usufructo. Allí, en el artículo 21311, se establece quiénes son los legitimados para constituirlo, enumerando al dueño, al titular del derecho de propiedad horizontal, al superficiario y a los comuneros.

A pesar de la contundencia gramaticalsólo”,que que antecede la enumeración de los actores antes mencionados, entendemos que la norma enanálisis omite incluir a otros legitimados, y por ende no puede considerársela de carácter taxativo.

En particular, sostenemos que los titulares de Conjuntos Inmobiliarios deben ser admitidos a constituir derechos de usufructo, en tanto se trata de sujetos activos de un derecho real de los considerados sobre cosa total o parcialmente propia y del tipo de los que se ejercen por la posesión. No encontramos razones valederas para objetivar genéricamente la exclusión de tales propietarios.Creemos que abona tal posición, el contenido normativo del artículo 20822 en el Título VI de

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Conjuntos Inmobiliarios, que al regular lo atinente a las condiciones y pautas que puede establecer el reglamento, para el ejercicio del derecho de uso y goce de los espacios e instalaciones comunes por parte de terceros, admite que los titulares del dominio de las unidades cedan temporariamente, por cualquier título o derecho, personal o real, el uso y goce de las mismas.

Entendemos que la referencia a la posibilidad de conformar derechos reales sobres las unidades, y otorgar por ello el uso y goce temporario de las mismas, no puede sino avalar la potestad del titular de constituir usufructo.

Finalmente, si fuese necesario cerrarnos a la expresión literal del artículo 2131, apelamos a consensuardueños” que eliere,mismovocabloseentiendaref“ comprensivo de los titulares de conjuntos inmobiliarios en tanto titulares del dominio delas unidades que los integran.

2. Transmisión del Derecho de Usufructo.

A diferencia del régimen existente bajo la vigencia del Código Civil derogado que, conforme criterio mayoritario en la doctrina nacional, admitía la cesión del ejercicio del derecho de usufructo pero no su transmisión como derecho real, el artículo 21423 del Código Civil y Comercial de la Nación permite tal posibilidad en consonancia con el artículo 21294 del mismo cuerpo normativo, que al conceptualizar el derecho de usufructo incorporadisponer”. la palabra “

El citado artículo 2142 en su primer párrafo luego de sentar la regla general de que el usufructuario puede transmitir su derecho, establece, por un lado, que es la propia vida del usufructuario y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo; y por el otro, que el adquirente debe dar al nudo propietario garantía suficiente de la conservación y restitución del bien con carácter previo a la transmisión.Frente a esta norma, que consideramos una de las innovaciones más relevantes en la materia, nos surgen diversas inquietudes, de las cuales plantearemos sólo algunas, a saber:

a) Posibilidad de pactar cláusulas de inenajenabilidad en los usufructos.

¿Pueden las partes establecer, bajo cualquiera de los modos de constitución del derecho de usufructo previstos en el artículo 21345 del Código Civil y Comercial de la Nación, cláusulas de inenajenabilidad en los términos del artículo 19726 del mismo Código?

¿O debemos pensar que la facultad de transmitir el derecho que confiere el artículo 2142 debe considerarse de orden público, impidiendo de este modo el ejercicio de la autonomía de la voluntad?

Entendemos que no se encuentra involucrado el orden público, en consecuencia no existe óbice para admitir que los distintos sujetos involucrados en la constitución de un derecho de usufructo puedan pactar cláusulas de inenajenabilidad, respetando las pautas previstas en al artículo 1972, que resultará de aplicación por analogía.

Dichas cláusulas podrán establecerse en el mismo acto constitutivo del derecho de usufructo o pactarse con posterioridad, más cuando el usufructo tenga por objeto inmuebles deberán ser otorgadas e instrumentadas mediante escritura pública y contar con la debida publicidad cartular y registral a los efectos de su oponibilidad frente a terceros interesados7, dejando de este modo a salvo la buena fe requerida en la contratación negocial que exige la realización de

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adecuados estudios de títulos, los que una vez concluidos darán a conocer inevitablemente la existencia o no de estas cláusulas.

7 Fallecimiento del adquirente del derecho de usufructo frente a la transmisión que autoriza el artículo 2142 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Conforme señalamos en el punto precedente, el artículo 2142 permite al usufructuario la transmisión de su derecho estableciendo, por un lado, que es su propia vida y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo, y por el otro que el adquirente debe dar al nudo propietario garantía suficiente de la conservación y restitución del bien con carácter previo a la transmisión.

Celebrada la transmisión, cabe preguntarse qué ocurre si quien fallece es el adquirente del derecho de usufructo.

Dicho derecho:

4 ¿subsiste en cabeza de los herederos del adquirente, luego causante, hasta el cumplimiento del plazo pactado o mientras viva el transmitente atento que es su propia vida y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo?;

5 ¿vuelve al usufructuario transmitente quien será su titular durante el plazo pactado o mientras viva y en consecuencia podrá volver a transmitirlo?; o

6 ¿se extingue consolidándose el dominio en cabeza del nudo propietario?

Nos inclinamos por considerar que vuelve al usufructuario transmitente, en virtud del carácter temporario del derecho de usufructo8 y de lo dispuesto categóricamente en el artículo 21409

del Código Civil y Comercial de la Nación determinando que el usufructo es intransmisible por causa de muerte.

3. Ejecución del derecho de usufructo por parte de los acreedores del usufructuario.

Frente al texto del artículo 214410 del Código Civil y Comercial de la Nación que permite a los acreedores del usufructuario ejecutar su derecho de usufructo siempre que el adquirente otorgue al nudo propietario garantía suficiente de la conservación y restitución de los bienes, también nos surgen diversas inquietudes, de las cuales sólo plantearemos las siguientes:

6) Oponibilidad o no de las cláusulas de inejecutabilidad pactadas entre usufructuario y nudo propietario.

¿Son oponibles las cláusulas de inejecutabilidad que puedan pactar usufructuario y nudo propietario, aún cuando éstas cuenten con publicidad, frente al texto del artículo 2144 que faculta a los acreedores del usufructuario a ejecutar el derecho de usufructo?

¿Puede el usufructuario sacar de su patrimonio, entendido éste como la prenda común de sus acreedores, un derecho ejecutable por el sólo hecho de haber acordado con el nudo propietario la inejecutabilidad? Dichas cláusulas, de existir, ¿deberían tener emplazamiento registral?

Entendemos que dichas cláusulas son inoponibles a los acreedores y en consecuencia no tienen virtualidad suficiente para frenar la ejecución.

Abonamos esta postura con el texto normativo del artículo 74411 del Código Civil y Comercial de la Nación que al regular los bienes excluidos de la garantía común (de losacreedores), menciona expresamente so,en su i habitación y servidumbres prediales, pero aclarando que éstos podrán ejecutarse en los

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términos de los artículos 2144 (usufructo), 2157 (uso) y 2178 (servidumbre). La mención concreta a las condiciones de ejecución del artículo 2144, como recaudo para que los acreedores del usufructuario puedan ejecutar el usufructo, aleja cualquier duda que pudiera presentarse al respecto.

En virtud de lo expuesto, creemos, además, que las mismas no deberían tener emplazamiento registral.

b) Subasta del derecho de usufructo: participación del nudo propietario.

¿El nudo propietario debe participar en la subasta? En caso afirmativo, es preciso su consentimiento o basta con la mera citación?

Entendemos que el nudo propietario debe participar en el acto de subasta a fin de recibir del adquirente garantía suficiente de la conservación y restitución de los bienes conforme exige el artículo 2144. No obstante, consideramos que no es necesario su consentimiento puesto que la posibilidad de ejecución por parte de los acreedores es un derecho que la ley les confiere, resultando suficiente con la mera citación que posibilite la participación del nudo propietario para que éste pueda evaluar y aceptar la garantía del adquirente.CONCLUSIONES:

Sostenemos: la necesidad de considerar a otros actores dentro de los legitimados activos para

conformar usufructo. En particular, consideramos que los titulares de Conjuntos Inmobiliarios deben ser admitidos.

que la posibilidad de transmitir el derecho de usufructo conferida por el artículo 2142 del Código Civil y Comercial de la Nación, no debe considerarse de orden público, en consecuencia los distintos sujetos involucrados en la constitución de un derecho de usufructo puedan pactar cláusulas de inenajenabilidad, en los términos del artículo 1972 del mismo Código, que resultará de aplicación por analogía; más cuando el usufructo tenga por objeto inmuebles, dichas cláusulas deberán ser otorgadas e instrumentadas mediante escritura pública y contar con la debida publicidad cartular y registral a los efectos de su oponibilidad frente a terceros interesados.

que en caso de fallecimiento del adquirente de un derecho de usufructo frente a la transmisión que autoriza el artículo 2142 del Código Civil y Comercial de la Nación, dicho derecho vuelve al usufructuario transmitente, atento su carácter temporario y de intransmisibilidad por causa de muerte, conforme surge de los artículos 2152 y 2140 del Código Civil y Comercial de la Nación respectivamente.

que frente al texto del artículo 2144 del Código Civil y Comercial de la Nación que faculta a los acreedores del usufructuario a ejecutar el derecho de usufructo, son inoponibles las cláusulas de inejecutabilidad pactadas entre usufructuario y nudo propietario y, en caso de existir, éstas no deberían tener emplazamiento registral.

que el nudo propietario debe participar en el acto de subasta a fin de recibir del adquirente garantía suficiente de la conservación y restitución de los bienes conforme exige el artículo 2144 del Código Civil y Comercial de la Nación, no siendo necesario su consentimiento sino la mera citación que posibilite su participación para que pueda evaluar y aceptar la garantía del adquirente.

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* Silvia Maela Massiccioni. Profesor Titular de Historia del Derecho y de Derechos Reales, Universidad Nacional de Rosario; Gustavo Marcelo Nadalini. Profesor Responsable de Derechos Reales, Universidad Nacional de San Luis; Profesor Asociado de Derechos Reales, Universidad Abierta Interamericana; Profesor Titular de Derecho Civil I, Universidad del Centro Educativo Latinoamericano.1 ARTICULO 2131 C.C.C.- “Legitimación. Sólo están legitimados para constituir usufructo el dueño, el titular de un derecho de propiedad horizontal, el superficiario y los comuneros del objeto sobre el que puede recaer.”

2 ARTICULO 2082 C.C.C.- “Cesión de la unidad. El reglamento del conjunto inmobiliario puede establecer condiciones y pautas para el ejercicio del derecho de uso y goce de los espacios e instalaciones comunes por parte de terceros en los casos en que los titulares del dominio de las unidades particulares ceden temporariamente, en forma total o parcial, por cualquier título o derecho, real o personal, el uso y goce de su unidad funcional.”

3 ARTICULO 2142 C.C.C.- “Derechos reales y personales. El usufructuario puede transmitir su derecho, pero es su propia vida y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo. Con carácter previo a la transmisión, el adquirente debe dar al nudo propietario garantía suficiente de la conservación y restitución del bien.

El usufructuario puede constituir los derechos reales de servidumbre y anticresis, uso y habitación y derechos personales de uso o goce. En ninguno de estos casos el usufructuario se exime de sus responsabilidades frente al nudo propietario.”

4 ARTICULO 2129 C.C.C.- “Concepto. Usufructo es el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia.

Hay alteración de la sustancia, si es una cosa, cuando se modifica su materia, forma o destino, y si se trata de un derecho, cuando se lo menoscaba.”

1. ARTICULO 2134 C.C.C.- “Modos de constitución. El usufructo puede constituirse: a) por la

transmisión del uso y goce con reserva de la nuda propiedad;

b) por la transmisión de la nuda propiedad con reserva del uso y goce;

c) por transmisión de la nuda propiedad a una persona y el uso y goce a otra.”

2. ARTICULO 1972 C.C.C.- “Cláusulas de inenajenabilidad. En los actos a título oneroso es nula la cláusula de no transmitir a persona alguna el dominio de una cosa determinada o de no constituir sobre ella otros derechos reales. Estas cláusulas son válidas si se refieren a persona o personas determinadas. En los actos a título gratuito todas las cláusulas señaladas en el primer párrafo son válidas si su plazo no excede de diez años. Si la convención no fija plazo, o establece un plazo incierto o superior a diez años, se considera celebrada por ese tiempo. Es renovable de manera expresa por un lapso que no exceda de diez años contados desde que se estableció. En los actos por causa de muerte son nulas las cláusulas que afectan las porciones legítimas, o implican una sustitución fideicomisaria.”

3. Ver artículo 1893 del Código Civil y Comercial de la Nación y artículos 2, 22 y 23 de la Ley Nacional Registral Inmobiliaria N° 17.801 no derogada por el nuevo ordenamiento normativo.

8 ARTICULO 2152 C.C.C.- “Medios especiales de extinción. Son medios especiales de extinción del usufructo:la muerte del usufructuario, aunque no se haya cumplido el plazo o condición pactados. Si no se pactó la

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duración del usufructo, se entiende que es vitalicio; la extinción de la persona jurídica usufructuaria. Si no se pactó la duración, se extingue a los cincuenta años desde la constitución del usufructo…” 9ARTICULO 2140.- “Intransmisibilidad hereditaria. El usufructo es intransmisible por causa de muerte, sin perjuicio de lo dispuesto para el usufructo a favor de varias personas con derecho de acrecer.” 10ARTICULO 2144 C.C.C.- “Ejecución por acreedores. Si el acreedor del usufructuario ejecuta el derecho de usufructo, el adquirente del usufructo debe dar garantía suficiente al nudo propietario de la conservación y restitución de los bienes.”

11 ARTICULO 744 C.C.C.- “Bienes excluidos de la garantía común. Quedan excluidos de la garantía prevista en el artículo 743:… e) los derechos de usufructo, uso y habitación, ejecutarse en los términos ”de los artículos 2144, 2

Comisión Nº 5, Reales: ―Usufructo‖

¿RESULTA FACTIBLE QUE EL USUFRUCTUARIO REVOQUE EL USUFRUCTO FRENTE A LA MORA DEL USUFRUCTUARIO EN EL PAGO DE IMPUESTOS Y EXPENSAS?

Autor: Adriana Sylvina Morón*

Resumen:

Ante todo deviene necesario precisar que desde un enfoque epistemológico, esta ponencia supone asignarle valor a la importancia de ofrecer evidencia empírica para complementar el análisis doctrinal, pues solamente se podrá aprehender las consecuencias de la omisión legislativa que ostenta el Código Civil y Comercial (en adelante CCyC) en lo que a las causales de extinción del usufructo respecta, si se lo relaciona con la práctica.

1. Obligaciones del usufructuario en lo que a impuestos, tasas, contribuciones y expensas concierne

Liminarmente, cabe señalar que el usufructuario se encuentra obligado al pago de impuestos, tasas, contribuciones y expensas que afectan directamente a los bienes objeto del usufructo por imperio de lo normado en el art. 2148 del CCyC. Si bien esta norma tiene como fuente el art. 2051 del Proyecto de 19981, lo cierto es que la redacción nueva incluye las expensas, lo cual resulta atinado y congruente con lo establecido por el art. 2050 del mismo cuerpo legal que enumera los obligados al pago de los gastos y contribuciones de la propiedad horizontal, a saber, el propietario y los titulares de otros derechos reales o personales que sean poseedores por cualquier título.

A su vez, en el Código Velezano pesaba sobre el usufructuario el deber de satisfacer“los impuestosderadospúblicos,comogravámenes a losconsifrutos, como una deuda del goce de la cosa, y también las contribuciones directas impuestas sobre los bienes del(art. 2894)usufructo”.

Al respecto afirmaba calificada doctrina autoral que el sentido de este precepto no era

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establecer norma alguna del régimen impositivo referente a los bienes dados en usufructo, ni en modo alguno determinar quién era el responsable fiscal (aspecto reservado a las normas de derecho público pertinentes), sino sólo regular las relaciones del usufructuario con el nudo propietario en orden a la liquidación de los impuestos y contribuciones mencionadas en él, como una cuestión de derecho privado. Se precisaba que a cargo exclusivo del usufructuario están los impuestos –en sentido lato, comprensivos de tasas y similares–ordinarios normales que gravan la cosa, v.gr. contribución territorial o de mejoras, tasas municipales de alumbrado, barrido y limpieza, o las de obras sanitarias, etcétera; y todos los que gravaban los frutos, ya fueran ordinarios o extraordinarios2. Contrariamente a lo que sucede con el Código Unificado, en el código derogado no se incluían las expensas, lo cual era lógico pues Vélez Sarsfield no era partidario del derecho real de propiedad horizontal. En efecto, el art. 2617 disponía que el propietario de edificios no podía dividirlos horizontalmente entre varios dueños, ni por contrato, ni por actos de última voluntad.

La obligación de contribuir a los gastos o expensas comunes que pesaba sobre los propietarios estaba contemplada en los art. 5 y 83 de la ley 13.512 recién dictada en 1948, la cual ha sido derogada por el art. 3 de la ley 26.994. En caso de que los titulares dominiales convinieran con terceros que éstos debían afrontar su pago, tal pacto no le era oponible al consorcio, situación que ha variado actualmente al haberse ampliado aquellos obligados al pago (art. 2050 del CCyC).

A pesar de que el Código Civil había omitido mencionar las expensas, la jurisprudencia entendía que debían considerarse incluidas en las previsiones del art. 2894 las tasas, tales como las municipales y de obras sanitarias, y las expensas que debían pagarse al consorcio, porque se trataba de deudas inherentes a los bienes en usufructo (CNCiv., Sala C, 27/11/80, ED 92-640).

Siguiendo la perspectiva trazada, la jurisprudencia ha sostenido que “…si el art. 2.894 del Cód. Civil que pone a cargo del usufructuario la obligación de satisfacer los impuestos públicos considerados como gravámenes a los frutos o como una deuda del goce de la cosa, de igual modo quedan incluidas las tasas, tales como las municipales o de obras sanitarias, y las expensas que deban pagarse al consorcio por tratarse ésta de una deuda inherente a los bienes del usufructo. Asimismo el artículo 2.893 del mismo cuerpo legal responsabiliza al usufructuario por los daños que pudieran resultar de al propietario por su negligencia”(CNCiv, Sala G, 17/3/82, ED 99-536).

Nos recuerda Cossari en lo que a la legitimación pasiva del usufructuario concernía, la jurisprudencia distaba de ser pacífica y así, por ejemplo, la sala K resolvió que las expensas comunes estaban sólo a cargo del nudo propietario y no del usufructuario4. De lo expuesto no es forzoso colegir el gran acierto del nuevo código en establecer como obligación expresa del usufructuario la de pagar impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes que afectan directamente a los bienes objeto del usufructo y así evitar pronunciamientos contradictorios.

1.a ¿El usufructuario debe pagar también los impuestos y expensas extraordinarias?

Según el art. 2895 del Código Civil el usufructuario estaba obligado a contribuir con el nudo propietario al pago de las cargas que durante el usufructo hubiesen sido impuestas a la propiedad.Explica Kiper que el art. 2894 del Código derogado aludía a las cargas ordinarias en el art. 2894, mientras que el art. 2895 parecía que se refería a las que eran de carácter extraordinario, verbigracia, el pago de la red cloacal o de gas, el asfalto de la calle, etc.5

Ahora bien, el flamante art. 2148 que impone el deber del usufructuario de pagar impuestos y expensas replica, aunque en una redacción mejorada, el art. 2894 del Código Civil. Empero, la nueva normativa nada dice acerca de las contribuciones o expensas extraordinarias, razón por la cual estimamos que no puede hacerse extensiva la obligación de pagar estos gastos al

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usufructuario. Es que donde la ley no distingue no le es dado al intérprete distinguir. Tampoco debe contribuir con el nudo propietario al pago de los gastos de cerramiento forzado de la propiedad y al deslinde de ella y a la apertura de las calles y otros gastos semejantes, como prescribía con gran casuismo el art. 2896 del Código Velezano.

1.b ¿Es factible declarar extinguido el usufructo si el usufructuario incumple la obligación de pagar impuestos y expensas que afectan a los bienes objeto del usufructo?

1.b.1. Resolución por incumplimiento: Aplicación del pacto comisorio.6

En los autos “Masor, Horacio M. c/ Tamburelli,que Seb tramitaron por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 35 seplanteó este interrogante. El accionante había adquirido mediante subasta judicial un inmueble gravado con el derecho real de usufructo. Inmediatamente después del remate la usufructuaria dejó de abonar los impuestos y expensas de la unidad funcional señalada. A raíz de tal incumplimiento, el actor promovió juicio contra ésta última y pretendió la utilización analógica de la figura contemplada en el art. 1204 del Código Velezano, denominada pacto comisorio tácito.

Recuérdese que Alterini postulaba que si existía incumplimiento de obligaciones que nacían de la ley o de la convención, era factible la resolución por incumplimiento que llevaba a la extinción del derecho de usufructo; “extinción viable sin dificultades. No pensemos que como es un derecho real hay dificultades para extinguirlo. No, el contrato de usufructo se extingue por el incumplimiento y en su caída arrastra al derecho real. ….al resolverse el contrato, queda resuelto el derecho real transmitido, y por medios operativos y ágiles”. Añadió el distinguido jurista que el pacto comisorio lleva al mismo resultado frente al incumplimiento: resolución del contrato y revocación del usufructo transmitido7. La tesis de Alterini que resulta de una lógica impecable se sustentaba en el art. 4609 del Esboço de Freitas quien previó solamente para el usufructuario a título oneroso que no abonaba en todo o en parte el precio del usufructo, la aplicabilidad de las disposiciones análogas sobre el comprador que no pagaba el precio de venta.

Empero, he aquí que esta solución no fue receptada por Vélez Sarsfield y además aludía a la falta de cumplimiento, total o parcial, de la contraprestación, vale decir, no se refería a las cargas impositivas.

En los autos aludidos ut-supra el planteo relativo al pacto comisorio fue rechazado por el juez de grado, con sustento en que dicho pacto se cimentaba en el incumplimiento de la prestación que se hallaba en cabeza del deudor y por ende, resultaba inaplicable dentro de un régimen jurídico que, como el de los derechos reales, no reconocía esta relación interpersonal y se fundaba en el vínculo de señorío con la cosa.

Sobre el punto, resulta ilustrativa la postura de Cossari relativa al usufructo gratuito, en el que asevera no cabe recurrir al pacto comisorio. Aduce que la jurisprudencia ha resuelto que el pago de impuestos, tasas o expensas del inmueble no opera comocondicionante de la calidad de oneroso del usufructo, “por lo que debe d cuidadosamente la cláusula que permita revocar el usufructo en los casos de gratuidaden su constitución, dado que aquella.Añade circ autor que “un acreedor previsor y un notario diligente propondrán incluir como cargoexpreso entre las obligaciones del usufructuario la del pago de las expensas, y así posibilitar la resolución del mismo ante la falta de cumplimiento de esta obligación”. Es que el incumplimiento del cargo permitía la resolución del derecho (arts. 1850 y 3774 del Cód. Civil) subsumiéndose dentro de la revocación directa del acto constitutivo (art. 2918)8.

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Pero con respecto al usufructo oneroso afirma Cossari, adhiriendo a la postura de Alterini, que el nudo propietario podría haber optado por demandar el cumplimiento de las expensas a cargo del usufructuario o en el caso de que hubiese existido pacto comisorio expreso pactado para tal omisión, o haber recurrido al art. 1204 del Cód. Civil, para resolver el contrato de usufructo. “Entendemos que no pagando las expensas puestas a su cargo el usufructuario, deteriora el valor de la cosa y puede demandarse

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entonces la resolución del contrato lo que acarreará la extinción del derecho real”.

1.b.2. ¿Las causales de extinción del usufructo son taxativas?

Por otra parte, se destacó en el fallo citado el principio del numerus clausus que gobernaba el sistema del derecho real, en virtud del cual todo derecho real debía ser creado por una norma y, fuera de ello, todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales o modificase los que la ley reconoce, valdría sólo como constitución de derecho personal, si como tal pudiese valer (conf. art. 2.502 Cód. Civil).

De modo que si la creación de un derecho real se encontraba limitada a la fuente normativa, mediando una sencilla analogía, así también su ejercicio y su extinción debían encontrar similar coto, limitándose a los casos permitidos por la ley.

Obsérvese que en la nota al antiguo 2505 del Cód. Civil Vélez Sarsfield expresó, siguiendo a Maynz, que no establecía reglas generales sobre las pérdidas de losderechos reales, dado que era mejor “que al tratar de cada uno disponga sobre el modo de adquirirlos.Porende,no y el reguló causas generales de extinción. Afirma Cossari “queadiscordancial entre elCódigo y la última frase del art. 2918 (que alude a las causas generales de extinción de los derechos reales) se explica, al decir de Gatti, por haber tomado el codificador la referencia del “Esboço”de Freitas quien sí regula causas generales de extinción. Sin embargo, apunta el ilustre jurista, los modos de extinción del dominio son susceptibles

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de extenderse a todos los derechos reales o a muchos de ellos” .

Sobre el particular la jurisprudencia ha sostenido que “…la nóminacausales de las extinción del derecho real de usufructo es taxativa (conf. Salas- Trigo Represas,“Código Civil Anotado”, t. II, p.780, n° l habilitados a “crear” una causalesentidoquese no es ha sostenido que “no se configura ningun levantamiento del usufructo, en tanto entre ellos no se consigna la falta de pago de las

expensas (CNCiv., Sala H, septiembre 5/2002, “Consorcio de Propietarios Hipólito Irigoyen 4283 c. Shieller de Tendero, Elly Amanda s/revocación de acto jurídico),Incidente expte. n° 11 . 58.7171/1996, R. 351.35La extinción del usufructo estaba regulada con gran casuismo en el Capítulo VI del Título X del Código Civil.

Según Lafaille existían causas de extinción del usufructo que lo eran también de todos los derechos reales sobre cosas, y causas de extinción del usufructo que le eran específicas. Entre las primeras se encontraban la renuncia (arts. 2882, 2918 y cc.), la resolución de los derechos del constituyente (art. 2918), la expiración del plazo de vigencia (arts. 2921 a 2923), su no ejercicio (arts. 2924 y 2925), la consolidación en la misma persona del carácter de usufructuario y del de nudo propietario (arts. 2928 a 2930), la pérdida total o parcial de la cosa sobre la que se ejercía (arts. 2934 a 2941), y la usucapión (art. 2942).

A su turno, las causas de extinción propias y específicas del usufructo eran la revocación por el constituyente (arts. 2918 y 2919), la muerte del usufructuario (art. 2920) y la enajenación (arts. 2931 a 2933).

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Por los argumentos esgrimidos ut-supra, era insoslayable que el incumplimiento de las cargas impositivas no constituía una causa eficiente para extinguir el derecho real. Es dable destacar que el postulante en el caso bajo examen, que revestía la calidad de nudo propietario y acreedor de la usufructuaria, estaba facultado para solicitar el embargo del usufructo en los términos del art. 2908 del Código Civil. Empero, sabido era que el usufructo no era cesible, lo que se transmitía era el mero ejercicio del derecho, motivo por el cual le resultaba vedado solicitar la subasta del usufructo. Tampoco podía requerir que se le adjudicara en pago de lo que se le debía12. Hasta aquí se avizoraba el rechazo de la demanda incoada.

No obstante ello, el magistrado consideró que no podía amparar la ilegítima, abusiva, injusta conducta contraria a derecho de la usufructuaria. Es que ésta última incumplía las obligaciones a su cargo mientras percibía el canon por la locación a un tercero del inmueble que era objeto del litigo, traduciéndose la circunstancia apuntada en un enriquecimiento indebido. Consecuentemente, hizo lugar a la demanda, con costas a la vencida y declaró extinto el usufructo vitalicio y gratuito que Seba Tamburelli gozaba sobre la mentada unidad funcional.Compartimos la solución arribada fundada en la enseñanza de Aristóteles quien sostenía que las leyes son formales, abstractas, esquemáticas, exigiendo su justa aplicación una cierta adaptación —la equidad— que puede llegar, en los casos no previstos propiamente por el legislador, incluso a sugerir normas nuevas13.Lo que interesa subrayar es que nos inscribimos en la postura de Lorenzetti para quienel Derecho es un instrumento para resolver problemas. Por consiguiente, “describe lo conflictos y los modos de resolverlos. Ello implica concebir al Derecho como un discurso jurídico que. es parte de la razón

Sin embargo, el tribunal colegiado expresó que la falta de pago por parte del usufructuario de los impuestos, contribuciones y expensas comunes que gravaban el inmueble sujeto a usufructo gratuito y vitalicio, no tornaba procedente la extinción de dicho derecho real, en tanto no configuraba una de la causales taxativas de extinción del usufructo previstas en los arts. 2934 y 2937 del Cód. Civil. Estimó improcedente la aplicación del instituto de la ―resolución‖si el usufructo tenía carácter no oneroso y la pretensión resolutoria se fundaba en el incumplimiento de obligaciones fiscales y de la propiedad horizontal, puesto que no se trataba del incumplimiento de la contraprestación a la cual estaba sujeto el usufructo.

A su vez, en otro fallo el consorcio acreedor de expensas demandó la revocación del usufructo gratuito constituido sobre una unidad en propiedad horizontal contra los nudos propietarios y la usufructuaria. La pretensión tenía como norte que se elevara el valor de venta del inmueble para que se hiciera efectiva, sobre el precio del remate, la condena al pago de las expensas comunes adeudadas dictada contra los dueños de la unidad. La demanda fue desestimada puesto que los daños alegados –falta de pago de las expensas–no derivaban del acto de constitución del usufructo realizado antes de la producción del perjuicio, lo cual impedía suponer que el derecho real se había constituido en fraude de los acreedores14.

Adviértase que cuando el art. 2918 del Códi demandado por los acreedores del dueñoia del mayoritaria se refería solamente al supuesto en que los acreedores podían demandar la

inoponibilidad del acto jurídico celebrado en su fraude (acción pauliana prevista en los arts. 961 a 972 del Código Civil).

Es manifiesto que cuando el usufructuario incurre en mora en el pago de los impuestos o expensas, la subasta que se ordene en el juicio ejecutivo a menudo fracasa por falta depostores. En el expediente caratulado ―Cons. deNie 15

y otros s/ , seejecuciónpresumióconelevado degrado deexpensas‖certeza

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que la frustración de la subasta había obedecido al usufructo gratuito y vitalicio quegravaba al inmueble, “circunstancia que ahuyenta a lo adquirir.Allíeltambiénbien”seresolvió ordenar una nueva subasta del inmueble encuestión con una base reducida y se dispuso que en caso de que fracasara la venta por falta de postores, se realizara una nueva subasta sin base en el día hábil inmediato posterior.Siguiendo la perspectiva trazada, Kiper afirma que ―si se t joven, es probable que poco se ofrezca por ese inmueble, que no alcance el dinero para

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cubrir la deuda, y que se lo siga . usufructu

Es que el usufructo provoca la retracción de los oferentes, lo cual trae aparejado el fracaso de la subasta, perjudicando al consorcio y al nudo propietario, quien verá disminuido el precio de la venta ya que el comprador en subasta deberá respetar el derecho de usufructo, tal como sucede en el caso narrado.

2. Solución brindada a la luz del nuevo Código Unificado ante la falta de pago del usufructuario

Liminarmente cabe señalar que el Código Civil y Comercial define al usufructo como el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente (facultad no prevista en el código derogado) de un bien ajeno, sin alterar su sustancia (art. 2129, párr. 1º). Hay alteración de la sustancia, si es una cosa, cuando se modifica su materia, forma o destino, y si se trata de un derecho, cuando se lo menoscaba (art. 2129, párr. 2º).

Cuadra poner de relieve que este derecho real había sido regulado en 140 artículos en el Código Velezano (arts. 2807 a 2947), mientras que en el Código Unificado ha quedado receptado en tan solo 24 artículos (arts. 2129 a 2153).

El art. 2152 contempla los medios especiales de extinción del usufructo:

3 la muerte del usufructuario, aunque no se haya cumplido el plazo o condición pactados. Si no se pactó la duración del usufructo, se entiende que es vitalicio;

4 la extinción de la persona jurídica usufructuaria. Si no se pactó la duración, se extingue a los cincuenta años desde la constitución del usufructo;

5 el no uso por persona alguna durante diez años, por cualquier razón. El desuso involuntario no impide la extinción, ni autoriza a extender la duración del usufructo;

6 el uso abusivo y la alteración de la sustancia comprobada judicialmente.

No se contempla en el nuevo código como causal de extinción la revocación del usufructo por parte del nudo propietario cuando hay mora en el usufructuario en el pago de los impuestos. Ello es así a pesar de que esté expresamente obligado a su pago en virtud de lo establecido por el actual art. 2050.

Una alternativa que ofrece el CCyC que estaba vedada en el Código Velezano es que el acreedor del usufructuario ejecute el derecho de usufructo. En este caso el adquirente del usufructo debe dar garantía suficiente al nudo propietario de la conservación y restitución de los bienes (art. 2144). Esta norma tiene como fuente el art. 2047 del Proyecto de 1998. También en el supuesto de transmisión del derecho de usufructo debe dar una garantía en forma obligatoria (art. 2142).

Otra posibilidad según Kiper, es recurrir a la resolución del contrato por incumplimiento (art. 1083)17. Argumenta que el usufructuario tiene la obligación de conservar la cosasin alterar su sustancia “y esta obligación implicaba no actos que deterioren en forma ilegítima la cosa, sino también el deber de realizar actos positivos de conservación. De la

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obligación de conservar la cosa derivaba, entre otras, la de realizar reparaciones. Si nos hacía, no estaba cumpliendo con su obligación de conservarla en buen estado. Entonces, si las expensas son gastos de conservación, mejoras necesarias que apuntan a mantener en buen estado las partes comunes del edificio y si el usufructuario está obligado a sufragar a su costa las reparaciones necesarias para conservar la cosa, debía pagar las expensas, máxime que él usaba y

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gozaba de. la cosa”

Estimamos que difícilmente prospere esta posibilidad atento a las críticas vertidas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia ya analizadas ut-supra en el punto 1.b.1.

3. Conclusiones

Sobre la base de los argumentos expuestos, proponemos de lege ferenda se adecúe la normativa a fin de que resulte expresa y claramente contemplado el derecho del usufructuario a revocar el usufructo frente al incumplimiento del usufructuario en lo que a las cargas impositivas y expensas concierne. Esta incorporación permite sancionar la conducta abusiva del usufructuario moroso y evitar pronunciamientos disímiles.

A pesar de que actualmente es factible ejecutar el derecho de usufructo, ello no debe obstaculizar el derecho del nudo propietario de exigir su revocación. Más allá de que está obligado a otorgar una garantía, el nuevo adquirente podría incurrir en mora también, constriñendo a aquél a promover un nuevo juicio para subastar nuevamente el derecho de usufructo. Lamentamos que en el Código Unificado se haya omitido legislar acerca de esta causal de extinción.

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Comisión nº 5, Reales: “Usufructo”

LAS CONSTRUCCIONES NUEVAS INTRODUCIDAS POR EL USUFRUCTUARIO EN EL SUPUESTO DE TRANSMISIÓN DEL DERECHO

Autor: Ana María Palomanes*

Resumen

El Código Civil y Comercial despeja toda controversia respecto a considerar al usufructo una servidumbre personal, dándole carácter de derecho real principal (art. 1889) en coincidencia con la servidumbre, y de considerarlo carga o gravamen real para el propietario de la cosa (art. 1888). Al incorporarse en el concepto de usufructo la facultad de disponer jurídicamente de un bien ajeno (art. 2129), además de usar y gozar, permite ceder no solamente el ejercicio sino también el derecho; pero sujetándolo en cuanto a su duración a la vida del primigenio usufructuario. La realización de construcciones nuevas excede el supuesto de mejoras facultativas e importa alteración de la sustancia, siendo aplicable la disposición del art. 1962 en el supuesto de transmisión del derecho.

Fundamentos

1. El usufructo como derecho real principal

En apariencia no habría demasiada diferencia entre la redacción del art. 18871 del Código Civil y Comercial y el art. 25032 del Código Civil derogado por cuanto ambas disposiciones mencionan de manera separada usufructo y servidumbre. Sin embargo la controversia suscitada en el Código Civil derogado a la luz del art. 29703, al dar el concepto de servidumbre, a nuestro entender queda despejada en el Código Civil y Comercial en los arts. 21624 y 21655.

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En los artículos antes citados, se ha tomado la posición doctrinaria que sos para los juristas clásicos el usufructo, el uso y la habitación no eran servidumbres, sinoderechos independientes, sin perjuicio de lo cual se aceptaban, dentro de las servidumbres, la especie de las servidumbres personales, que para ellos no eran el usufructo, el uso y la habitación, sino que eran derechos reales consistentes en la atribución de determinadas facultades de goce sobre un fundo ajeno, a favor de una cierta persona que tiene necesariamente que ser propietaria de un fundo, siendo la máxima duración de la servidumbre, la vida

Este cambio resuelve las vacilaciones en las cuales incurrió Velez Sarsfield y provienen del derecho romano7, a decir de Mariani de Vidal8.En concordancia con los arts. 2162 y 2165 el art. 18899 reafirma el carácter de derechos

independientes, el usufructo y la servidumbre, al situar a todos los derechos reales como principales; dejando como accesorios de un crédito a los de garantía.

A manera de colofón podemos afirmar que al incluirse el término inherente al dominio, en el supuesto de la servidumbre real, y sin inherencia al inmueble dominante para la servidumbre personal en el art. 2165 del Código Civil y Comercial se pone luz sobre el hoy derogado art. 297210 del Código Civil.

2. Derechos reales sobre cosa ajena, carga o gravamen real

Cuando la relación de pertenencia no puede invocarse sobre la cosa, sino solo con relación al derecho estamos ante un derecho real sobre cosa ajena.11

En las disposiciones generales del libro IV, capitulo 1, se enuncia como principio común a los derechos reales sobre cosa ajena el carácter de carga o gravamen real para el dueño de la cosa.12 Tratándose el usufructo de un derecho real sobre cosa ajena, de uso y disfrute, es inherente a su existencia la posibilidad de usar y gozar del objeto sin alterar la sustancia.

En el capitulo III, titulo II, del libro III del Código Civil derogado se establecen una serie de ventajas y deberes que corresponden tanto al titular del derecho real, como al poseedor y en algunas ocasiones al tenedor en razón de su vinculación con la cosa y que se transmiten con ésta al sucesor particular o universal. Las cargas reales designan el aspecto pasivo de los derechos reales sobre la cosa ajena con relación no solo a la cosa gravada sino al dominio sobre ella que, en virtud de ese gravamen, resulta desminuido en su contenido normal.13

“…El derecho real sobre cosa(porajenaejemplo es d usufructuario, acreedor hipotecario) pero es carga o gravamen real para el propietario dela cosa sobre la que ese derecho recae. Configura el contenido anormal de los derechos reales, es decir, crea confines excepcionales a los mismos ya que se convierten en menos plenos o imperfectos en virtud de la existencia del gravamen. La menor plenitud del derecho real de contenido mayor se extiende a los de contenido menor y así a la

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relación posesoria…”

Los derechos reales sobre cosa ajena, como carga o gravamen real, determinan límites al derecho del propietario del objeto y configuran el estatuto dentro del cual se va ha desarrollar el derecho real; sean actos de disposición material o jurídica.

“….La carga o gravamen real no seersal,trata m pero tan solo cuando ella es el correlato de un derecho real sobre la cosa ajena y conexclusiva referencia al dueño del objeto; no lo es para los terceros en general integrantes de sujeto pasivo universal, pues con el gravamen su obligación pasiva no sufre ninguna modificación en la amplitud de su contenido. El dueño no entra a formar parte del sujeto

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pasivo universal más que con el gravamen de La presunción contenida en la parte final del art. 1888 del Código Civil y Comercial es una regla básica, ya contenida en el

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art. 252316 del Código Civil derogado, por cuanto no existe gravamen ni carga sin clara e indubitable demostración y, ante cualquier duda sobre la presencia de tal imposición su carácter, contenido y alcance, o de la forma en que se debe desplegar la actividad permitida, se dirime a favor del dueño de la cosa o derecho.17

3. Concepción de alteración de la sustancia en el usufructo

El concepto de usufructo señalado en el art. 212918 del Código Civil y Comercial dispone las formas de alteración de la sustancia separando según se trate el objeto de una cosa o de un derecho. Si es una cosa cuando se modifica su materia, forma o destino; si es un derecho cuando se lo menoscaba. Esta exigencia de no alterar la sustancia, en el ejercicio del usufructo, es un límite implícito y su incumplimiento trae aparejada la resolución del derecho.

La normativa contenida en el art. 280719 del Código Civil derogado no especificaba las formas de alterar la sustancia, pero la extensa nota a dicho artículo explicaba el concepto de sustanciaParalosjurisconsultos,diciendo:diceDemolombe,“….la sustancia es el conjunto de las cualidades esencialmente constitutivas de los cuerpos, de esas cualidades que hacen que las cosas tengan una cierta forma y un cierto nombre: que adquieran bajo esa forma y bajo ese nombre una especie de personificación: que pertenezcan bajo ese nombre y bajo esa forma, a un género determinado que se designa por un sustantivo característico, como una casa, un reloj; y que sean , en fin, bajo esa forma y bajo ese nombre, especialmente propias a llenar tal o cual destino, a hacer tal ocual servicio en el orden de las necesidades

En función de nuestro interés, en el presente trabajo, circunscribimos el análisis de alteración de la sustancia solo respecto a las cualidades físicas elementales, la forma de la cosa, y específicamente las mejoras voluntarias o suntuarias introducidas en el inmueble por el usufructuario. El art. 193420 del Código Civil y Comercial define cuatro tipos de mejoras: las de mero mantenimiento –deterioros menores originados por el uso ordinario-, las necesarias –su realización es indispensable para la conservación de la cosa-, las útiles –son beneficiosas para cualquier poseedor-, las suntuarias –son de provecho exclusivo de quien las hizo-. Este articulo guarda relación directa con el art. 59121 del Código Civil derogado.Dentro de las disposiciones en materia de usufructo, el art. 214322 del Código Civil y

Comercial alude a mejoras facultativas y establece la posibilidad del usufructuario de realizar otras mejoras, además de las que está obligado a realizar, pero con la expresa condición de no alterar la sustancia.

Lo dispuesto en el art. 289223 del Código Civil derogado tiene relevancia en cuanto a mejoras voluntarias o suntuarias por cuando hace referencia a aquellas que solo son de provecho de quien las realiza, afirmándose su prohibición al producir alteración de laforma de la cosa cuando expresa: en todo“…noen partepuedeninguna demole construcción aunque sea para sustituirla por otra mejor, o para usar y gozar de otromodo el terreno, o los materiales de un edificio…”

El Código Civil y Comercial no contiene una norma similar siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 2129, en cuanto a alterar la forma de la cosa, y el art. 2143 al establecer la posibilidad de realizar mejoras facultativas, si no alteran la sustancia de la cosa. El derecho de goce del propietario no está sometido a límite preciso, pero el del usufructuario está definido por el destino natural y ordinario de la cosa, su materia y forma.

4. Construcciones nuevas realizadas por el usufructuario

El art. 291224 del Código Civil derogado establecía la imposibilidad del nudo propietario, contra la voluntad del usufructuario, de cambiar la "forma" de la cosa dada en usufructo y levantar nuevas construcciones. El art. 215125 del Código Civil y

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Comercial dispone, como regla genérica, que el nudo propietario conserva la posibilidad de disposición jurídica y material sobre el objeto del usufructo, pero con la limitación de no turbar el uso y goce del usufructuario, y a su vez este último podrá repeler cualquier turbación que impida ejercer su derecho contra el nudo propietario.

No puede el nudo propietario hacer actos materiales o jurídicos que puedan dañar el goce o restringir el derecho del usufructuario, por ejemplo cambiar la forma del objeto, levantar construcciones nuevas.26

Si bien la doctrina esta dividida con relación a si el usufructuario está o no habilitado para hacer construcciones nuevas sobre el terreno dado en usufructo, adherimos a la posición de quienes opinan que no puede hacerlo y la cuestión debe resolverse haciendo aplicación de los arts. 2588 a 2590 del Código Civil derogado.

“…Supongamos que el usufructuarioconstruccionesenelinmueble ha real objeto del usufructo: el articulo que estudiamos se refiere sólo a las mejoras y al caso de reconstrucción de edificio que, por su naturaleza, no puede ser equiparado a aquellas, pero la ley no contempla expresamente el caso de construcciones nuevas, el cual ha dado lugar a una gran diversidad de opiniones. En nuestra opinión, este caso está regido por las disposiciones relativas a la edificación con materiales propios en fundo ajeno, como lo hemos sostenido al estudiar esta materia (arts. 2588 a 2590); el usufructuario sabe que su derecho de usufructo no lo autoriza para ejecutar construcciones, y, en consecuencia, pensamos que el nudo propietario estaría autorizado para pedir la demolición de la obra y la reposición de las cosas al estado primitivo, pero si quiere conservarlas debería el reembolso de los materiales y de la mano de obra (art.

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2589)…”

“….En cambio, si se trata de unanosólo habráedificaci que analizar si ella está o no destinada a posibilitar el uso y goce de la cosa por el usufructuario, sino también si ella afecta palabras que utiliza el art. 2874. Adviértase que, en la primera hipótesis (edificación en

terreno vacío), se ha omitido hablar del principio salva rerum substantia, más ello no es porque él no juegue en el análisis (por definición, toda mejora importa una alteración de la sustancia de la cosa), sino porque en el ejemplo indicado no habría cambiado la“forma principal”. Enenpuntocualquierqueesteúltimoelementocaso,de repá juicio (el de la modificación de la “form ocasiones el determinante de cuál es la actividad a seguir en el caso concreto, debiendo

28asimismo tenerse presente, a ese fin, lo di

“…El Código Civil español agrega que debe entendiéndose ésta en el sentido que ha de respetarse la estructura de la cosa o de la cualidades objetivas que la configuran (Diez Picazo, Luis y Guillón Antonio, Sistema

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de Derecho Civil, 6ª Edic. Madrid, 1998, Vo

5. Accesión de muebles a inmuebles –construcciones- comparación de los arts. 2588 a 2590 del Código Civil derogado con el art. 1962 del Código Civil y Comercial

Tratándose del usufructuario de quien realiza las construcciones nuevas será de mala fe, a la luz de las disposiciones antes analizadas, por tratarse de actos no permitidos y existir alteración de la sustancia. El art. 196230 del Código Civil y Comercial mantiene el principio de accesión del dueño del terreno y le impone su adquisición desde la incorporación de los mismos, adeudándole el mayor valor adquirido por el inmueble.

El inconveniente se produce cuando ese mayor valor resulta de importancia, de allí nuestro

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interés de abordar mejoras voluntarias o suntuarias, al disponer la norma antes citada la obligatoriedad del dueño del terreno de pagar el valor de los materiales y el trabajo, o bien abdicar su derecho con indemnización del inmueble y del daño.

El Código Civil y Comercial al establecer, para quien lo hace de mala fe, la obligatoriedad de pagar los materiales y mano de obra por parte del dueño del terreno vuelve al texto originario del art. 258931 del Código Civil derogado; es decir antes de la reforma del año 1968, ley 17.711.

El Código Civil derogado contenía el art. 259032 dando igual solución para quien construía de mala fe que para quien lo hacía de buena fe, amparándose en la mala fe del propietario del terreno al permanecer inactivo durante el desarrollo de algo tan evidente como es una construcción. No existiendo norma similar en el Código Civil y Comercial, proponemos su aplicación en el supuesto de no haberse opuesto de inmediato el nudo propietario.

6. Transmisión del derecho de usufructo existiendo construcciones nuevas

La disposición contenida en el art. 214233 del Código Civil y Comercial no deja duda respecto a la posibilidad de ceder el derecho de usufructo, además de su ejercicio como lo permitía el Código Civil derogado, y admite también la ejecución del derecho de usufructo por parte de los acreedores del usufructuario (art. 214434 del Código Civil y Comercial).

Entendemos ambas transmisiones como derivadas en función de lo dispuesto en el art. 261035 del Código Civil derogado con relación a la causal de extinción relativa del dominio por subasta judicial.

“….Facultades isponerjurídicasjurídicamente:Vimos. A)que la Ddefinición del usufructo abarca ahora la facultad de disponer jurídicamente el mismo. Como dice elart. 2129 del Código Civil yunComercial,bienajeno”,“d sobre todo motivado por la posibilidad que da ahora el art. 2142 del Código alusufructuario de transmitir 36 su“…Esderdecir,ho….”se trata en cesión de la posisión en la relación nudo propietario-usufructuario sin que puedan alterarse por el nuevo 37pacto los términos o

Si partimos de la afirmación que las nuevas construcciones producen alteración de la sustancia, no estando facultado el usufructuario a realizarlas, aplicando mutatis mutandi la disposición del art. 2892 del Código Civil derogado como ejemplo de alteración de la sustancia, debemos admitir la importancia de este tópico por cuanto el art. 2152 inc. d) del Código Civil y Comercial admite la alteración de la sustancia -judicialmente comprobada- como causal autónoma de extinción del usufructo.Efectuada la cesión del derecho, sea voluntaria o judicial, aún si con posterioridad se

comprobara judicialmente la alteración de la sustancia y la extinción del usufructo, el adquirente sería el titular del crédito al cual tiene derecho el ex –usufructuario con relación al propietario del terreno; y en el supuesto de producirse la extinción del usufructo por la misma causal, antes de la subasta, los acreedores podrán cubrir sus créditos con el monto a abonar por el propietario del terreno al aplicarse la disposición del art. 1962 del Código Civil y Comercial.

7. Conclusiones

1. El concepto de servidumbre contenido en el art. 2162 del Código Civil y Comercial pone fin a la duda suscitada a la luz del art. 2970 del Código Civil derogado, respecto a admitir al usufructo como servidumbre personal.

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2. La consideración de los derechos reales sobre cosa ajena como carga o gravamen real, determina límites al derecho del propietario del objeto y configura el estatuto dentro del cual se va ha desarrollar el derecho real.

3. Comprendiendo el concepto de usufructo la facultad de de usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno, se admite no sólo la cesión de su ejercicio sino, también, la posibilidad de ceder el derecho ubicando al adquirente en el mismo lugar que ocupaba el usufructuario primigenio.

4. Lo dispuesto en el art. 2143 del Código Civil y Comercial respecto a la realización de mejoras facultativas, sin alterar la sustancia, no comprende a las mejoras suntuarias, concretamente las construcciones nuevas.

5. Las construcciones nuevas importan alteración de la sustancia al modificar la forma de la cosa y se rigen por las reglas de la accesión –construcción con materiales propios en terreno ajeno- art. 1962 del Código Civil y Comercial.

6. En el supuesto de transmisión del derecho de usufructo, el adquirente tendrá iguales derechos que aquel usufructuario que construyó al aplicarse las reglas de la accesión.

7. Importando la alteración de la sustancia una causal autónoma de extinción del usufructo –art. 2152 inc. d) del Código Civil y Comercial-, los acreedores del usufructuario podrán percibir sus créditos del monto obligado a abonar el propietario del terreno según lo establecido en el art. 1962 del Código Civil y Comercial.

* Profesora Titular Derecho Civil IV-Derechos Reales-, Universidad Católica de Córdoba, Universidad Blas Pascal-Córdoba.

1 Art. 1887 C.C. y C.: Enumeración. Son derechos reales en este Código: a) el dominio; b) el condominio; c) la propiedad horizontal; d) los conjuntos inmobiliarios; e) el tiempo compartido; f) el cementerio privado; g) la superficie; h) el usufructo; i) el uso; j) la habitación; k) la servidumbre; l) la hipoteca; m) la anticresis; n) la prenda.

2 Art. 2503 C.C. Son derechos reales: 1º. El dominio y el condominio; 2º. El usufructo; 3º. El uso y la habitación; 4º. Las servidumbres activas; 5º. El derecho de hipoteca; 6º. La prenda; 7º. La anticresis; 8º. La Superficie Forestal.

3 Art. 2970 C.C. Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad.

4Art. 2162 C.C. y C. Definición. La servidumbre es el derecho real que se establece entre dos inmuebles y que concede al titular del inmueble dominante determinada utilidad sobre el inmueble sirviente ajeno. La utilidad puede ser de mero recreo5Art. 2165 C.C. y C. Servidumbre real y personal. Servidumbre personal es la constituida en favor de persona determinada sin inherencia al inmueble dominante. Si se constituye a favor de una persona humana se presume vitalicia, si del título no resulta una duración menor. Servidumbre real es la inherente al inmueble dominante. Se presume perpetua excepto pacto en contrario. La carga de la servidumbre real debe asegurar una ventaja real a la heredad dominante, y la situación de los predios debe permitir el ejercicio de ella sin ser indispensable que se toquen. La servidumbre real considerada activa y pasivamente es inherente al fundo dominante y al fundo sirviente, sigue con ellos a cualquier poder que pasen y no puede ser separada del fundo, ni formar el objeto de una convención, ni ser sometida a gravamen alguno. En caso de duda, la servidumbre se presume personal. 6MARIANI de VIDAL,erechosMarinaReales”;“D Ed. Zavalía, Buenos

7La posición de que se trata de una "servidumbre personal" puede, y se ha sostenido doctrinariamente, por lo menos desde Derecho Justiniano, como dijimos anteriormente. Así, por ejemplo, el Digesto, citando a Marciano (D, Libro III, Ley 1, del Tít. 1), dice que 'las servidumbres o son personales, como el uso y el usufructo, o son reales, como las servidumbres de los predios rústicos y urbanos".

Mas esta obra, luego de tal definición, en ese libro sólo se refiere a las servidumbres que necesitan dos fundos, es

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decir, a las prediales, y aún más, en el libro anterior, a su vez, ya se había tratado el usufructo, el uso y la habitación. Es decir, que se habría legislado primero una especie de las servidumbres y luego pareciera que se ocupa del género, pero sólo se refiere a otra especie: las servidumbres reales, con alguna que otra disposición dedicada a las servidumbres personales activas.

La Instituta, por su parte, legisla en el Libro II sobre servidumbres prediales y luego sobre usufructo, uso y habitación; pero al hacerlo los trata como si nada tuvieran que ver con las servidumbres.8Ibiden 6

9Art. 1889.C.C. y C. Derechos reales principales y accesorios. Los derechos reales son principales, excepto los accesorios de un crédito en función de garantía. Son accesorios la hipoteca, la anticresis y la prenda.

10Art. 2972 C.C. Servidumbre personal es la que se constituye en utilidad de alguna persona determinada, sin dependencia de la posesión de un inmueble y que acaba con ella. 11ALTERINI, Jorge H. Dir. Gral. COSSARI, Nelson G. Dir. Tomo IX. ALTERINI, Ignacio E. Coor. Código Civil y Comercial Comentado. Ed. La ley. Buenos Aires, 2015, p. 60.

12Art. 1888 C.C. y C: Derechos reales sobre cosa propia o ajena. Carga o gravamen real. Son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie si existe propiedad superficiaria. Los restantes derechos reales recaen sobre cosa ajena.

Con relación al dueño de la cosa, los derechos reales sobre cosa ajena constituyen cargas o gravámenes reales. Las cosas se presumen sin gravamen, excepto prueba en contrario. Toda duda sobre la existencia de un gravamen real, su extensión o el modo de ejercicio, se interpreta a favor del titular del bien gravado.13HIGHTON, Elena I. “DERECHOS REALES VOL. 1 Posesión14Ibiden 13

15HIGHTON, Elena I. REFORMA AL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL: PRINCIPIOS Y DISPOSICIONES GENERALES EN MATERIA DE DERECHOS REALES en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal Culzoni, año 2012 N° 2, p. 599. 16Art. 2523 C.C. Cualquiera que reclame un derecho sobre la cosa de otro, debe probar su pretensión, y hasta que no se dé esa prueba, el propietario tiene la presunción de que su derecho es exclusivo e ilimitado. 17Ibiden 15 p. 601

18Art. 2129 C.C. y C: Concepto. Usufructo es el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia.

Hay alteración de la sustancia, si es una cosa, cuando se modifica su materia, forma o destino, y si se trata de un derecho, cuando se lo menoscaba.

19Art. 2807 C.C. El usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia. 20Art. 1934 C.C. y C. Frutos y mejoras. En este Código se entiende por:

fruto percibido: el que separado de la cosa es objeto de una nueva relación posesoria. Si es fruto civil, se considera percibido el devengado y cobrado;

fruto pendiente: el todavía no percibido. Fruto civil pendiente es el devengado y no cobrado;

mejora de mero mantenimiento: la reparación de deterioros menores originados por el uso ordinario de la cosa;

mejora necesaria: la reparación cuya realización es indispensable para la conservación de la cosa;

mejora útil: la beneficiosa para cualquier sujeto de la relación posesoria;

mejora suntuaria: la de mero lujo o recreo o provecho exclusivo para quien la hizo.

21Art. 591 C.C. Son mejoras necesarias aquéllas sin las cuales la cosa no podría ser conservada. Son mejoras útiles, no sólo las indispensables para la conservación de la cosa, sino también las que sean de manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella. Son mejoras voluntarias las de mero lujo o recreo, o de exclusiva utilidad para el que las hizo.

22 Art. 2143 C.C. y C. Mejoras facultativas. El usufructuario puede efectuar otras mejoras, además de las que está obligado a hacer, si no alteran la sustancia de la cosa. No tiene derecho a reclamar su pago, pero puede retirarlas si la separación no ocasiona daño a los bienes.

23 Art. 2892 C.C. El usufructuario no puede demoler en todo o en parte ninguna construcción aunque sea

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para sustituirla por otra mejor, o para usar y gozar de otro modo el terreno, o los materiales de un edificio. Si en el usufructo hubiere casas, no puede cambiar la forma exterior de ellas, ni sus dependencias accesorias, ni la distribución interior de las habitaciones. Tampoco puede cambiar el destino de la casa, aun cuando aumentase mucho la utilidad que ella pudiere producir.

24 Art. 2912 C.C. El nudo propietario no puede, contra la voluntad del usufructuario, cambiar la forma de la cosa gravada de usufructo, ni levantar nuevas construcciones, ni extraer del fundo piedras, arenas, etc., sino para hacer reparaciones en él; ni destruir cosa alguna; ni remitir servidumbres activas; ni imponer servidumbres pasivas, sino con la cláusula de ponerse en ejercicio después de la extinción del usufructo. Pero puede adquirir servidumbres activas.

25 Art. 2151 C.C. Disposición jurídica y material. El nudo propietario conserva la disposición jurídica y material que corresponde a su derecho, pero no debe turbar el uso y goce del usufructuario. Si lo hace, el usufructuario puede exigir el cese de la turbación; y, si el usufructo es oneroso, puede optar por una disminución del precio proporcional a la gravedad de la turbación.26 BRAIDOT, Eliana V. en Rivera, Julio C. y Medina, Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, Buenos Aires 2014, T V pp. 753/754.2627 SALVAT, R. –ARGAÑARAS, M. “TRATADO DEARGENTIDERECHONO”,4taCIVIL.ed. to27III pág. 308 nº 1563 Edit. Tea S.A. Buenos Aires. 1959.

28MARIANI de VIDAL, M.- HEREDIA, P “CÓDIGO CIVIL ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL”,Direc. Highton,enBueres,E.Coor.Edit.Hammburabi,A. Buenos Aires, 2004,Tomo 5Bp.74929 ALTERINI, Jorge H. Dir. Gral. COSSARI, Nelson G. Dir. Tomo X. ALTERINI, Ignacio E. Coor. Código Civil y Comercial Comentado. Ed. La ley. Buenos Aires, 2015, p. 212.

30 Art. 1962 C.C. y C. Construcción, siembra y plantación. Si el dueño de un inmueble construye, siembra o planta con materiales ajenos, los adquiere, pero debe su valor. Si es de mala fe también debe los daños.

Si la construcción, siembra o plantación es realizada por un tercero, los materiales pertenecen al dueño del inmueble, quien debe indemnizar el mayor valor adquirido. Si el tercero es de mala fe, el dueño del inmueble puede exigirle que reponga la cosa al estado anterior a su costa, a menos que la diferencia de valor sea importante, en cuyo caso debe el valor de los materiales y el trabajo, si no prefiere abdicar su derecho con indemnización del valor del inmueble y del daño.

Si la construcción, siembra o plantación es realizada por un tercero con trabajo o materiales ajenos en inmueble ajeno, quien efectúa el trabajo o quien provee los materiales no tiene acción directa contra el dueño del inmueble, pero puede exigirle lo que deba al tercero.31 Art. 2589 C.C. según ley 17.711 Si se ha edificado, sembrado o plantado de mala fe en terreno ajeno, el dueño del terreno puede pedir la demolición de la obra y la reposición de las cosas a su estado primitivo, a costa del edificante, sembrador o plantador. Pero si quisiere conservar lo hecho, debe el mayor valor adquirido por el inmueble.

Art. 2589 C.C. Texto originario del Código Civil: Si se ha edificado, sembrado o plantado de mala fe en terreno ajeno, el dueño del terreno puede pedir la demolición de la obra y la reposición de las cosas a su estado primitivo, a costa del edificante, sembrador, o plantador. Pero si quisiere conservar lo hecho, debe el reembolso del valor de los materiales y de la obra de mano.32

Art. 2590 C.C. Cuando haya habido mala fe, no sólo por parte del que edifica, siembra o planta en

terreno ajeno, sino también por parte del dueño, se arreglarán los derechos de uno y otro según lo dispuesto respecto al edificante de buena fe. Se entiende haber mala fe por parte del dueño, siempre que el edificio, siembra o plantación, se hicieren a vista y ciencia del mismo y sin oposición suya.33 Art. 2142 C. C. y C Derechos reales y personales. El usufructuario puede transmitir su derecho, pero es su propia vida y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo. Con carácter previo a la transmisión, el adquirente debe dar al nudo propietario garantía suficiente de la conservación y restitución del bien.

El usufructuario puede constituir los derechos reales de servidumbre y anticresis, uso y habitación y derechos personales de uso o goce. En ninguno de estos casos el usufructuario se exime de sus responsabilidades frente al nudo propietario.

34 Art. 2144 C. C. y C. Ejecución por acreedores. Si el acreedor del usufructuario ejecuta el derecho de usufructo, el adquirente del usufructo debe dar garantía suficiente al nudo propietario de la conservación y restitución de los bienes.

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35 Art. 2610 C.C. Se pierde también por la transmisión judicial del dominio, cualquiera que sea su causa, ejecución de sentencia, expropiación por necesidad o utilidad pública; o por el efecto de los juicios que ordenasen la restitución de una cosa, cuya propiedad no hubiese sido transmitida sino en virtud de un título vicioso.

36 ALTERINI, Jorge H. Dir. Gral. COSSARI, Nelson G. Dir. Tomo X. ALTERINI, Ignacio E. Coor. Código Civil y Comercial Comentado. Ed. La ley. Buenos Aires, 2015, p. 264

37 Ibiden 36 p. 26628

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Comisión n° 5, Reales: “Usufructo”EL DERECHO A LA VIVIENDA Y EL USUFRUCTO¿CONFIGURA EN LOS CONVIVIENTES EL DERECHO AL ACCESO AL USOY GOCE DEL INMUEBLE?Autoras: María Alejandra Pasquet y Nina Norma Noriega*Resumen:En los Fundamentos del Anteproyecto, la vivienda y el hogar son protegidos teniendo en consideración los Derechos Humanos, los que la Constitución garantiza y el contexto internacional promueve. Sin embargo, la ley 26.994, no resulta claramente operativa en cuanto al reconocimiento expreso del contenido del derecho de propiedad que tienen los convivientes. El uso y goce está tácitamente afirmado pero requiere de una declaración que lo califique como un derecho de usufructo restringido.1. IntroducciónEl Código Civil y Comercial1 trae novedades al incluir el capítulo tercero en el que trata el derecho al acceso a la vivienda y su protección con la aplicación de la figura de la afectación, antes llamada “bien de familia”. Los artículos 244, 246 incluyen al conviviente, aunque no sea propietario y por supuesto no lo liga una relación jurídica de estado civil con la otra parte, a ser alcanzado en este derecho y protección, por el solo hecho de habitar el inmueble e inscribir la convivencia, como convivencia efectiva similar a la marital. El artículo 246 lo incluye en el inciso a, en forma explícita como el “conviviente”. El artículo 250 es aún más concluyente en consonancia con el artículo 514 y desde el 524 en adelante. También se permite al conviviente inscripto, al finalizar la convivencia a solicitar compensación económica si lo necesitare y la letra del artículo reza: “compensar con el usufructo de bienes” Art 524.2Por otro lado se habilita el derecho de habitación gratuita, para algunos denominado usufructo legal restringido, en beneficio del conviviente sobreviviente, razón por lo cual se reafirma la voluntad legislativa de permitir aplicar la figura del usufructo para este nuevo estado civil. “El conviviente inscripto” ha adquirido en el nuevo Código Civil, una gran asimilación a los derechos que los esposos.3Esto conlleva a pensar si los derechos de sucesión se ven reducidos o turbados por esta nueva figura de status civil. Con la aplicación del Código, la jurisprudencia y la doctrina que va nutriendo el nuevo camino de algo que empieza, darán las respuestas a estas inquietudes.

2. Hacia la integraciónEl Código Civil y Comercial busca ser un corpus normativo multicultural, inclusivo,bajo un paradigma no discriminatorio y con un incipiente reconocimiento de la función social de la propiedad Esto ha implicado un cambio rotundo de ideología entre el Código Civil y la Ley 26994.Esta ruptura de paradigma afectó casi todas las relaciones de orden civil, comenzando con los estados jurídicos de las personas.Sin embargo, los cambios introducidos también afectaron a las figuras e institutos del derechos civil que no son objeto de estudio en esta ponencia.En esta ponencia pondremos atención y desarrollo al instituto de la convivencia, que ha obtenido un status social y a la protección de los convivientes en relación con el derecho de uso y goce (posesión) de la vivienda familiar. Así es que se analizará como la vivienda ha obtenido un tratamiento más amplio e inclusivo para todas las personas en pos de proteger la relación posesoria con la cosa, que en nuestro caso, se limita al hábitat cotidiano.Por tal razón, la vivienda no se protege en conexión con las relaciones familiares, sino en

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virtud de que ella es un derecho humano, de todos.Esta lógica ya se encontraba presente en el Proyecto de Código de 1998, en cuyosFundamentos se podía leer: “El avance sobre las reglas del bien de familia es notable, en tanto se autoriza la constitución del bien de familia a favor del titular de dominio sin familia, con lo que se pretende atender a la cada vez más frecuente situación de la persona que vive sola y que necesita también proteger un lugar donde habitar”.Se deduce de lo expuesto que el Constitucionalismo liberal que destacaba los derechos de “primera generación” (la vida, la libertad y la propiedad) va perfilándose, con el trascurso del tiempo en un constitucionalismo social como respuesta a una actitud distinta que se pretende del Estado y es la de que garantice el pleno goce de los derechos que se pretender proteger en la etapa liberal como en la social. Con este último, llegan los derechos de “segunda generación”, por ejemplo: el derecho a la salud, a una vivienda digna, a la alimentación, al trabajo en condiciones adecuadas y el derecho a la educación. In re ”González Luisa Nélida c/ Lenarduzzi falta de pago)” Expte N°151129. CACC, sala Civil y Comercial vigente, recepta la constitucionalización del derecho privado y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, lo que se vislumbra con la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores y de los bienes ambientales (conforme “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”. Editorial La Ley, 2012). Entre estos aspectos se encuentra el derecho a la vivienda, constituyendo un derecho humano y encontrándose este derecho íntimamente enlazado al concepto de familia”Esta amplitud conceptual conlleva a replantear la significación del vocablo usufructo.La amplitud de la figura, en la nueva normativa, va más allá del “Usar y gozar” de una cosa. En consecuencia, al cambiar el paradigma en relación a la vivienda, los vocablos adquieren una dimensión mayor a la pensada por Dalmacio Vélez Sársfield.Ahora bien, se ha mencionado que el Código Civil y Comercial ha incluido a la relación de convivencia como otro instituto al mismo nivel que el matrimonio, aunque con grandes diferencias. Pues entonces comenzaremos a reflexionar sobre este instituto y como los convivientes se ven protegidos en el hábitat permanente aunque no sean propietarios del inmueble.

3. Destino de la cosa inmueble en el seno de los convivientesFunción social de la posesión.Advertimos que el Código nuevo respeta y enfatiza, al menos en sus primeros tresLibros, la denominada función social de los derechos. Pero a poco de comenzar a leer el Libro IV (Derechos Reales) notamos que disminuye ese “impulso” al reconocimiento integral de esa función, empero, cabe la posibilidad de “leerlo e interpretarlo” a la luz de los Fundamentos y las fuentes consultadas por sus redactores (jurisprudencia y doctrina que avalan esta perfectiva)Ahora bien: el usufructo es un derecho real, sobre cosa ajena, que se ejerce por la posesión. ¿En qué consiste esa posesión? Algunos autores indican que se trata de una coposesión concluyendo que el nudo propietario nunca dejó de ser poseedor, posición que sostienen las autoras de esta ponencia y que constituye un buen sustento para proclamar que el conviviente detenta uso y goce sin menoscabar ni disminuir las facultades del titular dominial.Si hacemos un recorrido histórico, encontraremos varias obras que fungen como pilares de la función social de la posesión.Regresando a la posesión, entendemos que ella no es la propiedad y puede manifestarse

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en dos situaciones: integrada en el derecho de propiedad (genéricamente hablando) y como uno de los modos de manifestarse; o bien la posesión sin más, en sí, abstracción hecha de si es consecuencia o no de la propiedad o de otro derecho real. En este segundo caso, obtiene un significado “autónomo”. Hernández Gil (1969) menciona que la posesión importa un uso cualificado, la más directa proyección de la persona sobre las cosas, determinante de consecuencias jurídicas dirigidas al mantenimiento de una situación dada.En línea con la propuesta, nos interesa indagar sobre la posibilidad de que la posesión, le brinde entrada al colectivo social en materia de propiedad, individualista y liberal.Sabemos que ella es un constructo jurídico que tiene un fundamento predominantemente económico y político, pero la posesión, tiene una base social más pronunciada.El gran aporte de Savigny consiste en haber reducido la posesión a un mínimo elemental dotado de autonomía respecto de la propiedad. Si indagamos el significado autónomo de la posesión, el autor reconoce que puede presentarse como emanación del derecho de propiedad pero lo que sí afirma es la existencia además de derechos que derivan estrictamente de la posesión. La posesión se encuentra en un punto equidistante de la propiedad y la mera tenencia.Reconocer la independencia de la posesión es una tesis socialmente valiosa. Da a entender que el goce y la utilización de los bienes adquieren trascendencia jurídica fuera de la estructura de la propiedad y los derechos provenidos de ella. Las habituales referencias a la posesión como estado de hecho que se tutela sin considerar la propia legalidad, por cuestiones que hacen a la convivencia pacífica, nos llevan, sin hesitar, a la conclusión que la institución está directamente enraizada en la realidad social.La función social se muestra como presupuesto (es la constante impulsión social que mueve, atribuye y distribuye) y como fin (el para qué) de la ordenación jurídica. A su vez, teleológicamente hablando, el ordenamiento jurídico debe ser el emergente de la realidad social y también, tiende a modificar estructuras sociales y sus correspondientes encuadramientos jurídicos.La pregunta que se nos presenta es si la posesión, conceptualizada en el Código Civil y Comercial, responde a la demanda social, si es receptora de la realidad de la vivienda y la cuestión habitacional. 4La utilización de las cosas (Hernández Gil) 5 a través de los derechos o simplemente su gestión económica se traduce en actos posesorios. Desde el punto de vista sociológico, sirve como “piedra de toque” para medir el grado de estratificación social. Sin hesitar, la tenencia de la tierra funda las situaciones posesorias más características. El cultivo y aprovechamiento de la tierra, es también parte del asiento de tradiciones familiares y locales.Pues entonces desde las apreciaciones mencionadas, hasta nuestros días, muchas circunstancias y nuevas normas se han generado que nos llevan a repensar estos conceptos.La acuciante falta de viviendas en nuestro país, o el poco acceso a créditos para la vivienda ponen en el tapete y obliga al debate respecto al concepto de propiedad y las formas de acceder a ella. Indudablemente el concepto iluminista o liberal con que se sancionó el Código Civil quedó hace mucho tiempo obsoleto. Pero el nuevo Código Civil y Comercial necesita ser interpretado en clave de hogar, de vivienda familiar, de vivienda digna.Hasta ahora tratamos la cuestión de la posesión.La cosa dada en uso y goce puede ser afectada en su totalidad o en su parte indivisa para el caso de los condominios en las uniones convivenciales (argto artículo 246). Esto

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también resulta una novedad y más aún si lo relacionamos con la aplicación del derecho a la protección de la vivienda.Otra innovación interesante se refiere a la protección de la cosa como “integral” esdecir, el derecho va más allá del valor, y de la parte de la cosa. Esto significa que tanto la parte indivisa propia o ajena puede ser incluido como derecho para los convivientes, en el uso y goce de la cosa y su preservación, frente a acreedores.¿Este derecho y la extensión de las facultades de protección, pone en tensión al derecho real de dominio para el titular del inmueble que puede ser alguno de los convivientes o un tercero, por no tener la total disposición de la cosa? La doctrina que ha surgido recientemente sobre el tema, no se pone de acuerdo. Lo cierto es que el régimen de protección de la vivienda que también alcanza a la unión de convivencia implica cierta disminución a los poderes que envuelven al dominio y al titular de ese derecho. Es una merma de poder real, pero no genera desmembramiento. La disminución en las facultades del propietario se desprende de artículos tales como el 247 (exigencia de habitar el inmueble afectado -habitación efectiva-) y el 250 (inalienabilidad relativa).Si el criterio del legislador ha sido la amplitud, a continuación se reflexionará sobre los pactos de convivencia, una nueva figura en la legislación y como esa relación contractual puede afectar la relación de uso y goce de la cosa hábitat de los convivientes.

4. Pactos de convivencia y su relación con la vivienda y el derecho de usar y gozar de ella

El nuevo código admite que se suscriban “Pactos de convivencia” entre losconvivientes, los cuales deben ser efectuados por escrito y pueden regular, lacontribución a las cargas del hogar durante la vida en común; la atribución del hogarcomún, en caso de ruptura; la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia, entre otras cuestiones.El artículo 515, establece como límite el orden público, la igualdad de los convivientes, y que no impliquen afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión convivencial.Los pactos pueden ser modificados y rescindidos por acuerdo de ambos. Si cesa laconvivencia, cesan de pleno derecho los pactos suscriptos.Son oponibles a terceros siempre que se inscriban en el registro creado al efecto.Es interesante destacar que los pactos no pueden dejar sin efecto el deber de asistencia, el deber de contribuir ambos convivientes a los gastos domésticos del hogar, la solidaridad de los convivientes por las deudas contraídas por uno de ellos con terceros para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos, y el deber que tienen los convivientes de protección al hogar. Estas obligaciones se las consideran “cargas” para ambos y se las iguala a las del matrimonio legal.Las relaciones patrimoniales entre los convivientes se rigen por lo acordado en lospactos de convivencia. A falta de éstos, cada integrante de la unión ejerce libremente las facultades de administración y disposición de los bienes de su titularidad, con la restricción regulada para la protección de la vivienda familiar y de los muebles indispensables que se encuentren en ella.Sin perjuicio de ello, al regular los efectos de las uniones convivenciales durante laconvivencia (capítulo III), en lo atinente a la vivienda familiar consagra una restricción a la autonomía de la voluntad al establecer que si la unión convivencial ha sido inscripta los convivientes no pueden, sin el asentimiento del otro, disponer de derechos sobre la

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vivienda familiar ni los muebles indispensables de ésta ni proceder a su traslado. A estos fines, se dispone que la falta de asentimiento faculta a quien no lo prestó a demandar la nulidad dentro del plazo de caducidad de seis meses de haber conocido el acto de disposición, siempre que no se haya producido el cese de la convivencia.Además, al igual que en el régimen patrimonial primario, se prevé que la viviendafamiliar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después del inicio de la uniónconvivencial, excepto que dichas deudas hayan sido contraídas por ambos miembros o por uno de ellos con el asentimiento del otro (arts. 518 y 522).Por otra parte cabe señalar que, específicamente en la materia objeto del presentetrabajo el Código Civil y Comercial de la Nación, proclama la protección del derecho a la vivienda del hijo menor de edad nacido de la unión convivencial de sus progenitores.Seguidamente en los párrafos posteriores será importante reflexionar sobre cuáles son las consecuencias jurídicas que se desprenden al cese de la convivencia 6

5. Cese de la convivencia. ¿Se puede prorrogar el uso y goce de los bienes del queno se es propietario?El art. 523 enumera las causas por las cuales puede finalizar la unión convivencial.Cualquiera de esas causas que impliquen el cese de la convivencia implican la puesta en marcha de mecanismos jurídicos, previamente acordados o no acordados y en este caso el juez tiene amplias facultades al respecto.

Compensación económicaUna vez cesada la convivencia, el código prevé la posibilidad de una compensacióneconómica para el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y en su ruptura.La compensación puede consistir en una prestación única o en una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor al plazo que duró la unión convivencial.Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez. En éste último caso, para fijar la compensación económica el juez puede tomar de base las siguientes circunstancias, entre otras:1.el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalizaciónde la unión;2.la dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la crianza y educaciónde los hijos y la que debe prestar con posterioridad al cese;3.la edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos;4.la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del convivienteque solicita la compensación económica;5.la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales oprofesionales del otro conviviente;6.la atribución de la vivienda familiar.La acción para reclamar la compensación caduca a los seis meses de haber finalizado la convivencia.Nos detenemos a pensar sobre la compensación económica a la que se refiere el código.Entre las opciones menciona la alternativa a acceder al usufructo, de bienes o de rentas.Siendo el tema principal de esta ponencia la relación y aplicación del instituto del usufructo a las uniones convivenciales, hemos arribado al corazón de este trabajo. Es muy claro el espíritu del legislador. Acepta que este derecho real sea aplicado a este nuevo estado civil. Aquí también hay que detenerse a meditar que este derecho real, que

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sigue siendo numerus clausus, ha sufrido variables en la nueva normativa al tener nuevos legitimados activos, desconocidos en el código derogado.Atribución del uso de la vivienda familiarLa atribución de la vivienda familiar, sin importar quién es el dominus, pero sí que ha sido asiento de convivencia ha sido motivo de ser legislada para protección en forma integral de quienes habitan el lugar. Nuevamente la figura del usufructo vuelve a recobrar vida, pues las prerrogativas conferidas al ocupante, van más allá del objeto del derecho real de habitación, o para decirlo de una forma más sencilla, ambas figuras se fusionan. Solo que la limitación se aplica al plazo y en ese caso difiere con los plazos de ambos institutos reales.En caso de que uno de los convivientes tenga a su cargo el cuidado de hijos menores de edad con capacidad restringida o con discapacidad o, si se acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela de forma inmediata, el juez puede atribuirle por un tiempo determinado -el que no puede exceder de dos años desde el cese de la convivencia- el uso del inmueble que fue sede de la unión convivencial.Asimismo, a pedido de parte, el juez puede establecer una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda, que el inmueble no sea enajenado por un plazo sin el acuerdo expreso de ambos y que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. La decisión produce efecto frente a terceros si se inscribe en el registro correspondiente.Para lo expuesto precedentemente, estamos frente al derecho de un usufructo oneroso.Aquí se separa de la figura del habitador, que en esencia es gratuito.Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato.La atribución de la vivienda cesa por el cumplimiento del plazo fijado por el juez, por el cambio de circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación y por las causas de indignidad previstas en materia sucesoria.

Distribución de los bienesA falta de pacto, el art. 528 dispone que los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición de personas y otros que puedan corresponder.Por lo tanto, el código no dispone una incluye innovación en la forma de repartición de los bienes más allá de la introducción del instituto de los pactos de convivencia.Lo que no cabe duda es que la ley 26994 ofrece cambios en el derecho de familia, con ramificaciones hacia los derechos reales, como se ha planteado a lo largo de estaponencia. En términos de la anterior ley “el concubinato” ha sido una nueva forma de relación entre las personas que a la larga o a la corta ha generado consecuenciasjurídicas que debían ser atendidas y legisladas. Por ello se ha tornado necesario otorgar pautas para su regulación y garantizar la igualdad entre los conviventes, otorgando derechos y efectos jurídicos. Pero aún ir más lejos, garantizar los derechos de los menores nacidos bajo estas uniones en forma integral.De allí entonces que ha quedado incorporado e equiparado el derecho del conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o bienes que aseguren su acceso a permanecer en la vivienda sede de asiento durante la convivencia. Puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de 2 años, sobre un inmueble del causante que constituyó el último domicilio de la pareja, y que a la apertura del sucesorio no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho será

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inoponible a acreedores del causante; extinguiéndose el mismo si el sobreviviente constituye una nueva unión, contrae matrimonio o mejora su situación económica.

6. Usufructo legal de bienes sobre hijos menores nacidos en uniones convivencialesDesde hace bastante tiempo las leyes han equiparado a los hijos nacidos dentro del matrimonio con aquellos nacidos en uniones de convivencia. El Código Civil y Comercial plasma estos criterios en forma sintetizada y con normativa clara que dice: en el libro Cuarto. De los Derechos Reales. Título XI: Del usufructo:El artículo 697 Rentas brinda la solución presumiéndose su madurez.Por su lado el artículo 698 impone condiciones a utilizar la renta obtenida que corresponde a bienes de los hijos menores. Esta condición refiere a rendir cuenta en los gastos efectuados.Esta normativa da cuenta, en armonía a lo elaborado en el anteproyecto de 2012, la legislación evolutiva de protección al menor y a su patrimonio, en consonancia al reconocimiento de la progresiva madurez del mismo, tipificada en el pacto internacional ratificado y conocido con la Convención de los Derecho del Niño.Siguiendo el pensamiento de Marisa Herrera (2014), la norma busca delimitar claramente que el hijo menor es sujeto titular de derecho, entre ellos los patrimoniales, y entre estos el derecho a percibir las rentas que conforman su derecho de propiedad.Apunta a que la responsabilidad parental se ejerza en interés y beneficio del hijo, nopudiendo ejercerse en beneficio injustificado de los progenitores, con rentas que pertenecen al patrimonio del hijo, pero previendo las necesidades de la familia a la que pertenece el menor.En consecuencia el derecho de propiedad que se garantiza en la Carta Magna y losTratados Internacionales de Derechos Humanos, con jerarquía constitucional, han quedado cubiertos al aceptar que el niño tiene derecho a tener patrimonio y cobertura legal, a pesar que su minoridad no permita que los ejerza por sí. Quienes tengan a cargo su tenencia, debe preservarlo y acrecerlo y si se menoscaba deberá dar cuenta de ello ante la justicia. Un gran paso adelante.El actual diseño del Código Civil en materia de usufructo paterno, desconoce que el hijo es sujeto titular de derechos, entre ellos los patrimoniales y al determinar el ingreso al patrimonio de los padres de las rentas y frutos de los bienes pertenecen al hijo, disminuye el patrimonio del hijo, vulnerando el derecho patrimonial del hijo menor7.Sin embargo aún resta más por hacer, pues este tipo de usufructo, si bien reconoce el derecho, no reglamenta con especificidad los procesos a llevar adelante en caso que sobre quienes recaiga la tenencia incumplan en sus obligaciones, especialmente los tipos. Todo avance es positivo, pero aún hay mucho para hacer, especialmente en todosaquellos comprometidos con la temática de los niños, niñas y adolescentes(magistrados, funcionarios y demás operadores jurídicos) para poder pasar de la proclama a los hechos.8

7. ConclusiónEl Código Civil y Comercial de la Nación importa una evidente evolución en la respuesta a la problemática que plantean las uniones convivenciales, respetando el principio de autonomía de la voluntad y el principio de solidaridad familiar.Ello por cuanto los miembros de la unión convivencialpueden someterse al estatuto previsto por la ley o formular pactos de convivencia, observando un piso mínimo que se ajuste precisamente a los principios de solidaridad familiar y de equidad.Dentro de ese mínimo se consagra la protección de la vivienda familiar tanto durante la convivencia de la unión, como al producirse la ruptura de la pareja.

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En este último supuesto, se contempla la atribución del hogar familiar o común que puede ser objeto de pacto entre los convivientes, pero también resuelta por decisión judicial, prefiriéndose necesariamente al conviviente que tiene a su cargo el cuidado de los hijos menores de edad o con discapacidades.Si bien la nueva normativa establece un límite temporal para la atribución del hogar de dos años a contar desde que se produjo el cese de la convivencia; su expresa inclusión constituye el reconocimiento legal del marco protectorio elemental de un derecho básico de la niñez.Por lo demás, siempre queda la vía de considerar a la vivienda como un rubro que integra la prestación alimentaria a cargo del progenitor no conviviente y así extender el plazo de atribución de uso de la vivienda familiar teniendo en cuenta el interés superior del niño, su autonomía progresiva y su opinión, conforme su edad y grado de madurez.Finalmente cerramos esta ponencia meditando sobre la figura del usufructo, el remodernizado “bien de familia” y el dominio. Es de destacar que la figura del usufructo ha mutado hacia un concepto más amplio, con nuevos sujetos activos y que al extenderse su campo, de alguna forma restringe en la materialidad de la cosa al nudo propietario por nuevas causales no conocidas en el derogado Código Civil.También las facultades de disposición se han visto más limitadas para el dominus, un camino que la venía transitando con la reforma 17711, quizás no tan tajante como lo condiciona en la actualidad la ley 26994. Pero el fin mayor justifica los cambios: la protección integral de los menores y aquel conviviente que al finalizar la relación carezca de un techo o durante la relación proteja el techo con la aplicación de la figura de protección a la vivienda familiar.

* María Alejandra Pasquet. Profesora Titular por concurso de Derechos Reales. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Universidad Abierta Interamericana. Nina Norma Noriega. Profesora Adjunta y Jefe de Cátedra Sede Buenos Aires. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Universidad Abierta Interamericana.1Ley 26994 (2014) Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, Sistema Jurídico de Información Argentina, Buenos Aires.2Herrera, M, Caramelo, G,Picasso, S (Directores) ( 2015) Código Civil y Comercial de la Nación Comentado Título Preliminar y Libro Primero Artículos 1 a 400.Sistema Jurídico de Información Argentina, Buenos AiresIn re ”González Luisa Nélida c/ Lenarduzzi Valeria Alejandra s/Desalojo (excepto por falta de pago)” Expte N°151129. CACC, sala 3. Mar del Plata: “…Entonces, el Código Civil y Comercial vigente, recepta la constitucionalización del derecho privado y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el3Castro Verónica (2013) Doctrina del día: uniones Convivenciales, Thomson Reuters, 01//01/2013.Disponible en: http://thomsonreuterslatam.com/2013/03/04/doctrina-del-dia-uniones-convivenciales/4Falke. Ignacio Agustin (2015) Hábitat en la ciudad de Buenos Aires. elDial DC1F193. EditorialAlbrematica S.A. Buenos Aires.5Hernández Gil, Antonio. La función social de la posesión. Alianza. Madrid. España. 19696Squizzato, Susana (2015) La protección de la vivienda de los hijos nacidos de uniones

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convivenciales en el Código Civil y Comercial de la Nación. Doctrina. Actualidad jurídica 11/07/2015.Disponibleen:http://www.actualidadjuridica.com.ar/doctrina_viewview.php?id=977 Tu espacio jurídico (2014) La unión convivencial en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Tu espacio jurídico,07/10/2014Disponible en: http://tuespaciojuridico.com.ar/tudoctrina/2014/10/07/la- union-convivencial-en-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion/7Urbaneja, Marcelo E. (2015) Usufructo, Facultad de Derecho, Universidad Católica, Biblioteca digital de la Universidad Católica Argentina. Disponible en:http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/usufructo-marcelo-urbaneja.pdf8Cavagnaro, María Victoria y Colazo,Ivana Inés (2013) Las niñas, niños y adolescentes como sujetos de derecho frente a la figura del usufructo paterno-materno: Una mirada a partir del interés superior del niñoy de la capacidad progresiva: Su abordaje desde la legislación vigente y proyecto de reforma de Código Civil y Comercial de la República Argentina. Infojus,04/01/2013. Disponible en: http://www.infojus.gob.ar/maria-victoria-cavagnaro-ninas-ninos-adolescentes-como-sujetos-derecho- frente-figura-usufructo-paterno-materno-una-mirada-partir-interes-superior-nino-capacidad-progresiva- su-abordaje-desde-legislacion-vigente-proyecto-reforma-codigo-civil-comercial-republica-argentina- dacf130019-2013-01-04/123456789-0abc-defg9100-31fcanirtcod

Comisión nº5, Reales:Usufructo“”

OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO: MODIFICACIONES AL

RESPECTO DEL INVENTARIO Y LA FIANZA

Autor: Natali Perdia*

Resumen:

El presente trabajo tiene por finalidad denotar los principales cambios introducidos por la reforma en las obligaciones típicas del usufructuario: el inventario y la fianza. Como así también promover la eliminación de la obligación de instrumentar el inventario en escritura pública en el caso del usufructo testamentario e incorporar la prohibición de dispensa de la fianza por el testador en el tipo de usufructo antes mencionado.

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1- Introducción

El inventario y la fianza son conocidos en nuestro derecho como aquellas obligaciones del usufructuario previas a la toma de posesión de la cosa sujeta al usufructo (sin perjuicio de que el nuevo Código Civil y Comercial ha eliminado este enunciado previo a la regulación de las obligaciones antes mencionadas). Es ampliamente conocida la crítica realizada por la doctrina a la terminología utilizada por Vélez, ya que antes de la toma de posesión el usufructuario no goza de tal carácter a falta del modo suficiente1; por lo que no podrá tener obligaciones que nacen de un carácter jurídico que no ostenta. Aunque esto no era del todo cierto ya que contábamos con el supuesto regulado en el Art. 28202, caso en el cual el usufructuario no requería de tradición para ser tal, sino que bastaba con la muerte del constituyente (es importante dejan constancia que el nuevo código Civil y comercial no contamos con una norma que reproduzca el contenido del art. antes mencionado). El debate actualmente carece de sentido ya que la terminología mencionada anteriormente ha sido eliminada.

A lo largo del trabajo intentaré resaltar los cambios más importantes alrededor de estas obligaciones, anticipando por lo pronto una gran simplificación en el contenido normativo y la eliminación de numerosas previsiones que contenía el código civil para situaciones concretas; todo en sintonía con el paradigma que rodea al nuevo código Civil y Comercial: una preponderancia de la autonomía de la voluntad y de los principios generales del derecho.

2- De lege lataA el inventario

a) La finalidad del inventario: Según la Real Academia Española el inventario es el:

“Asiento de los bienes y demás cosas pertenecientes a una persona o comunidad, hecho con orden y precisión”.El instituto es sin duda beneficioso para ambas partes. En principio implica una correcta y precisa determinación del objeto u objetos afectados por el derecho real; lo cual genera certeza para el nudo propietario con respecto a aquello que tiene derecho a recibir cuando el usufructo concluya, como así también para el futuro usufructuario que entenderá con precisión los límites de su obligación al momento del cuidado y la restitución.

b) El deber de inventariar: El art. 2846 de código civil de Vélez Sarfield establecía que: “el usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, debe hacer inventario de los muebles, y un estado de los inmuebles sujetos al usufructo…” Parte de la doctrina3 entendió que en el caso de los muebles el inventario se tornaba vital para el surgimiento del derecho

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ya que determinaba el objeto sobre el cual recaía, no pudiendo existir derecho real sin cosa cierta y determinada. Otros, no tan conformes con esta postura se habían enfilado en la corriente de que la falta de inventario tanto en el caso de muebles como de inmuebles solo da lugar a una presunción iuris tantum de que los bienes se encontraban en buen estado, y en ningún modo la inexistencia del derecho, debiendo las cosas determinarse en el titulo constitutivo4. El nuevo articulado que del Código Civil y Comercial en el artículo 2137 (que viene a ocupar el lugar del 2846) ya no distingue entre cosas muebles o inmuebles refiriéndose solo al “objeto del usufructo”. Si combinamos esto con la nueva redacción del art.21385 la discusión quedaría ya aclarada favoreciendo la segunda postura antes mencionada. Mientras el art.2846 establecía el “deber” de inventariar, el nuevo Art. 2137 lo postula como un derecho de cualquiera de las partes. Lo cual parece más acertado ya que si el instituto se ha creado en su beneficio son estos quienes deben tener la potestad de realizarlo cuando lo consideren necesario, y evitarlo cuando su realización carezca de interés. Asimismo con esta nueva redacción se refleja en mayor medida la práctica cotidiana, en la cual el inventario no se realiza en la mayor parte de los casos.c) La forma del inventario: Con respecto a la forma en que debe hacerse el inventario el nuevo Código Civil y Comercial establece que deberá hacerse por escritura pública, pero elimina la exigencia de los testigos que contenía la anterior legislación. Sin perjuicio de esto, tanto el antiguo 2847, como el 2137 del nuevo régimen prevén la posibilidad de instrumentarlo por medios privados cuando las partes sean todas mayores de edad y capaces6. El nuevo código Civil y Comercial trata de modo diferencial al usufructo que ha sido establecido por la vía testamentaria, poniendo en cabeza del usufructuario, o futuro usufructuario la obligación de hacer inventario en escritura pública; no pudiendo el testador dispensar dicha obligación. En la opinión de Gurfinkel de Wendy: “la no dispensabilidad establecida para el usufructo testamentario, tiene su justificación en que el testador en definitiva estaría haciendo recaer esta circunstancia en el heredero que resultara luego el nudo propietario al fallecimiento del testador, dejando larvada la posibilidad de los pleitos que precisamente la obligación de confeccionar inventario tiende a evitar. No habría inconveniente en que quien resulte nudo propietario dispense —a posteriori— luego del fallecimiento del causante al usufructuario testamentario de levantar inventario (Gurfinkel de Wendy)”7. Sin perjuicio de esto, es importante mencionar que no encontramos en el texto un artículo de contenido análogo al 2820 (que mencionamos anteriormente), lo que nos impulsa a preguntarnos cuál sería el modo suficiente para el perfeccionamiento del usufructo testamentario. Sería viable pensar que el modo es la tradición realizada por el o los herederos del constituyente; los cuales desde la muerte del causante se encuentra en posesión de los bienes8. Estos serán quienes deberán hacer entrega de las cosas, constituyendo así la tradición9, el modo suficiente para el surgimiento del derecho real. Si son los herederos quienes deben hacer tradición del objeto al futuro usufructuario, tomando conocimiento del estado y cantidad de los bienes cedidos, no veo una especial fuente de pleitos diferencial a otras circunstancias; permitiendo sin problemas que en el supuesto de que sean mayores y capaces puedan optar por un medio de instrumentación mediante instrumento privado.Costos de la realización del inventario: Con respecto a los costos de la realización del inventario la nueva regulación nada ha fijado dejándolo determinado a la voluntad de las partes contratantes. e) Presunción por falta de inventario: Tanto en el 2848 del régimen anterior como el 2138 del actual código Civil y Comercial prevén que la falta de inventario hace presumir el buen estado de conservación de las cosas entregadas El nuevo régimen incorpora la presunción sobre la cantidad de cosas, indicando que en caso de no mediar inventario se presume que la cantidad indicada en el titulo es cierta. f) Posibilidad de exigir

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inventario en cualquier tiempo: El Art. 2849 del código de Vélez establecía la posibilidad del nudo propietario de exigir el inventario en cualquier tiempo. El nuevo régimen no establece nada al respecto.

B- La Fianza Por su parte la fianza tiene como finalidad servir de garantía en el supuesto de que el usufructuario incumpla sus obligaciones especialmente de conservación y restitución. La doctrina coincide en que esta institución carecía de orden público en función de la posibilidad de dispensa voluntaria claramente establecida por el código Civil en el art.2851. Este principio se mantiene, aunque la extensa regulación de Vélez se ha transformado en un único artículo que establece: “Art. 2139.- Garantía suficiente en la constitución y en la transmisión. En el acto de constitución puede establecerse la obligación previa al ingreso en el uso y goce, de otorgar garantía suficiente, por la conservación y restitución de los bienes, una vez extinguido el usufructo.” En el régimen anterior el artículo 2852 establecía que la falta de fianza permitía al nudo propietario negarse a hacer entrega de los bienes, como así también una prerrogativa en cabeza de este de exigirla en cualquier tiempo cuando los bienes ya se hubieran entregado. El art. 2854 permitía reemplazar la fianza por otro tipo de garantías, con la excepción de la hipoteca (exclusión ampliamente criticada en la doctrina por su falta de razonabilidad). El Art. 2855 establecía que si las partes no conciliaban el monto de la fianza esta podía ser pactada por el juez. El 2856 y 2857 se establecen los mecanismo de su ejecución. El Art. 2858 fijaba una dispensa legal de dar fianza a los padres por el usufructo de los hijos, al donante de bienes con reserva de usufructo y al enajenante a título oneroso que se reserva el usufructo de la cosa. En el art. 2860 preveía la posibilidad del nudo propietario de reclamar la fianza en caso de infortunio del usufructuario que pueda poner en riesgo los bienes dados en usufructo, de sospecha de malversación o de abuso en el uso y goce de la cosa. Finalmente el 2861 establecía que en el supuesto de expropiación, solo podrá el usufructuario recibir la indemnización prestando suficiente fianza por ella.La nueva legislación mantiene como ya había mencionado el carácter voluntario de la fianza; subsana los defectos del Art.2854, entre otros, refiriéndose a “garantía suficiente” y ya no a fianza en particular; y dejando de lado la exclusión de la hipoteca, lo cual configura un acierto. Se abstiene de establecer el procedimiento en caso de entregarse la garantía y se eliminan los supuestos de dispensa legal, claro que en el caso de la dispensa de los padres es lógico ya que el nuevo régimen elimina este tipo de usufructo. Nada se menciona sobre el supuesto del usufructo constituido por testamento, dejando abierta la puerta a la posibilidad del testador de liberar al futuro usufructuario de esta obligación. Sin perjuicio de esto las mismas argumentaciones que justifican la prohibición de dispensa del inventario en este supuesto, nos asistirían para justificar la prohibición de dispensa de la fianza. Será el patrimonio de los herederos el cual se verá afectado por el ejercicio que el usufructuario haga de las cosas sujetas al usufructo, deberían ser estos los que luego dispensen de esta obligación en caso de considerarlo.3. De lege ferenda a)Visto y considerando que el modo suficiente en el caso de usufructo testamentario será la tradición realizada por los herederos en función del nuevo artículo 190110 y 2280, tomando estos contacto con los bienes sujetos al usufructo, pudiendo constatar el estado y la cantidad de las cosas en el momento el previo a la entrega. Propondría la eliminación del segundo párrafo del art.2137 que establece: “Si el usufructo se constituye por testamento, quien ha sido designado usufructuario está obligado a inventariar y determinar el estado del objeto, en escritura pública. Esta obligación tampoco es dispensable” . Por considerarlo una prohibición irrazonable atento que son los mismos herederos quienes transfieren los bienes

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teniendo certeza de la cantidad y estado de los mismos; lo que implica que en el supuesto de ser mayores y capaces podrán hacerlo por el medio que consideren pertinente (sin perjuicio de la posibilidad de dispensar al futuro usufructuario de dicha obligación). Podemos comprender la lógica en la prohibición de la dispensa por el testador, pero carece de razonabilidad establecer la forma en que el inventario deberá realizarse si quienes intervienen en esa situación ya son los herederos afectados por la carga. b) Considero pertinente incorporar una prohibición en la dispensa de la fianza en el caso del usufructo testamentario, cuando esto pueda afectar la legítima de los herederos que una vez concluido el usufructo recibirán el objeto gravado por el derecho real. Los mismos motivos que justifican la prohibición de dispensa del inventario nos sirven en este supuesto. Son los herederos quienes en caso de considerarlo pertinente podrán dispensar al futuro usufructuario de esta obligación ya que son sus derechos los que se verán afectados al momento de mediar incumplimiento en los deberes principalmente de conservación y restitución de la cosa sujeta al usufructo.

* Ayudante Diplomado – Derecho Privado V: Derechos Reales - Universidad Nacional del Noroeste de la Provincia de Buenos Aires (UNNOBA) 1 En Mariani de Vidal – Derechos Reales – Tomo III – 7° Edición Actualizada - Editorial Zavalia - Pág.30, la autora lo menciona como una “incorrección criticada en la nota al 577. 2 Art. 2.820. El usufructo que se establece por contrato, sólo se adquiere como el dominio de las cosas por la tradición de ellas; y el establecido por testamento, por la muerte del testador. 3 Mariani de Vidal, Papaño, Kiper, Dillon, Causse, entre otros. 4 Gurfinkel de Wendy, Lilian N. – Derechos reales –Tomo II – Página 1009. 5 2138 - La falta de inventario y de determinación del estado de los bienes hace presumir que se corresponden con la cantidad indicada en el título y que se encuentran en buen estado de conservación, excepto que se haya previsto lo contrario. 6 Se ha criticado la redundancia en la utilización de ambos conceptos, considerándose que bastaría con decir capaces - (Kiper, Claudio M, : El Proyecto de Código y el derecho real de usufructo - LA LEY 16/04/2013, 16/04/2013, 1 - LA LEY2013-B, 1101) razonamiento con el que disiento ya que ante el nuevo régimen de capacidad que prevé el código la sola mención del término capaz no bastaría ocasionando una laguna jurídica. El requisito de la mayoría de edad desde mi consideración ha sido especialmente considerado por el legislador para este tipo de actos. 7 Rivera, Julio Cesar y Medina, Graciela – Código Civil y Comercial Comentado – Tomo V – Pag. 636. 8 Artículo 2280 del Código civil y Comercial: Situación de los herederos. Desde la muerte del causante, los herederos tienen todos los derechos y acciones de aquél de manera indivisa, con excepción de los que no son transmisibles por sucesión, y continúan en la posesión de lo que el causante era poseedor… 9 No se considero así en el régimen de Vélez, en el cual se ha interpretado que si bien la entrega de los bienes recaía en mano de los herederos, esta entrega no constituía una verdadera tradición. (Salas-Trigo Represas, Felix A. Código Civil Anotado – Tomo III – 2da edición actualizada, Depalma 1978, Pág.202 – Citado en Gurfinkel de Wendy, Lilian N. – Derechos reales –Tomo II – Página 1008). 10 - Unión de posesiones. El heredero continúa la posesión de su causante.

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Comisión nº 5, Reales: “Usufructo” PANORAMA IUS-FILOSÓFICODE LA “SUSTANCIA” EN EL USUFRUCTO A LA LUZ DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Autor: Gonzalo Perez Pejcic Resumen: 1. La palabra “sustancia” es un “constructo” elaborado por el lenguaje que explicita el “juicio de relevancia” llevado a cabo por los sujetos de una determinada comunidad para marcar los límites de la realidad física. 2. Alterar la sustancia de la cosa dada en usufructo, no equivale a modificar su “esencia”. La sustancia se considera alterada cuando la cosa sufre “nominalmente” un cambio de manera tal que en el entendimiento colectivo ya no pueda ser nombrada bajo la palabra que socialmente se le ha asignado para identificarla. 3. La “sustancia de los derechos” implica necesariamente una concepción filosófica “nominalista” que se relaciona tanto al valor económico como a la aptitud del objeto inmaterial para generar ganancia.

1.-Introducción El actual codificador –al igual que Vélez– incluye el deber de conservar la sustancia en la definición legal de usufructo. Así, el art. 2129 del CCyC, establece: “Usufructo es el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia”. No obstante, a diferencia de la anterior legislación–siguiendo al art. 2031 del Proyecto de Código Civil de 1998– se ha optado por incluir de manera expresa los alcances de la sustancia: “Hay alteración de la sustancia, si es una cosa, cuando se modifica su materia, forma o destino, y si se trata de un derecho, cuando se lo menoscaba”.Por otra parte, el CCyC le asigna a la conservación de la sustancia un especial respeto, ya que su incumplimiento constituye causal de extinción del propio derecho de usufructo, siendo ello extensible al uso y a la habitación (arts. 2155 y 2159 del CCyC). Así, el art. 2152 del CCyC, establece en su inc. “d” que el usufructo se extingue por: “El uso abusivo y la alteración de la sustancia comprobada judicialmente”.La presente ponencia se desprende de anteriores estudios que hemos publicado en relación a la extinción del usufructo por su “uso abusivo” en el Código Civil y Comercial (CCyC)1. En aquellos análisis reparamos en la dificultad que encierra el problema de determinar la noción de “sustancia” –a los fines de asignar las consecuencias jurídicas que el Código le reserva– ya que el concepto ha sido tratado en el seno de la filosofía, lo que enfrenta al jurista a tomar una postura previa frente a la siguiente pregunta: ¿La sustancia que debe conservar el usufructuario es una sustancia entendida en términos “filosóficos” o “jurídicos”?

2. La noción “filosófica” de sustancia Advertimos al lector que no traemos a colación el desarrollo que los filósofos hicieran de la noción de sustancia ya que excede los modestos alcances de nuestro trabajo. Pretendemos rescatar, la opinión de juristas que al momento de conceptualizar la “sustancia” que debe conservar el usufructuario, lo hacen en base a la filosofía.

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Dentro de los autores que parecerían enrolarse en esta postura, citamos como ejemplo a Machado quien expresa: “La substancia la forman todas aquellas condiciones que colocan a la cosa en una determinada especie, de modo que sin ellas dejaría de ser considerada como de esa especie, y tanto se puede referir a la esencia misma de la cosa, como al que de ella se hiciera y que la colocaran en una especie diferente. Se conserva la substancia de un caballo o de un carruaje, por ejemplo, no cambiándolos en su naturaleza intrínseca, y destinándolos al uso que se les ha dado; así, se cambiaría la substancia convirtiendo el carruaje en un vehículo para acarrear frutos, y el caballo de silla en uno de tiro, porque en ambos casos se ha sacado el objeto de la especie en que estaban colocados”2. Manresa y Navarro es claro en su postura: “Es la sustancia el ser en sí mismo de la cosa, y lo que no se consiente al usufructuario es cambiar ese ser o esencia, para que la cosa vuelva la misma que era a manos del propietario”3. Podemos situar en la corriente a Venezian quien sostiene: “Lo que constituye para el propietario la sustancia de la cosa, esto es, lo que para él representa un elemento constante que persiste o puede persistir (sub-stantia) todas las variaciones que pueda sufrir a virtud de fuerzas internas o externas, es mucho más complicado de lo que forma su individualidad jurídica; y a diferencia de lo que ocurre con ésta, no puede señalarse sino atendiendo a la función que se le ha asignado entre aquellas que comprende su aptitud natural”4. Segovia observa: “Sustancia, es no solo la materia que constituye la cosa, sino también su forma constitutiva y manera de ser particular”5. Realizando una breve síntesis, notamos como el profesor Machado recurre a la “esencia misma de la cosa”, Manresa y Navarro alude a la sustancia como “el ser en sí mismo de la cosa”, Venezian habla de un “elemento constante que persiste o puede persistir” y en igual línea, Segovia afirma que la sustancia de la cosa es la “manera de ser particular”, es decir en todos los casos se evidencia una posición metafísica ligada a la filosofía a los efectos de conceptualizar la sustancia que debe conservar el usufructuario.

3. La noción “no filosófica” de sustancia Introducimos la corriente a través de la reflexión que brindara Lafaille, cuando expresaba: “La cuestión de separar la “substancia” de los “accidentes”, se presenta a graves controversias filosóficas, que al ser trasladada a la ciencia jurídica, suscitan un cumulo de dificultades (…). Ello, a pesar de que los juristas, como explica Demolombe, cuando emplean el primer vocablo, lo consideran bajo un aspecto práctico…”6. En efecto Demolombe resulta un autor central, ya que emprende la construcción del “concepto jurídico de sustancia” (aunque su idea previamente había sido expuesta por Bartolo a quien cita el jurista francés)7. La definición de sustancia brindada por Demolombe se recuerda por haber sido seguida por Vélez Sarsfield e incorporada en la nota al art. 2807: “La sustancia es el conjunto de las cualidades esencialmente constitutivas de los cuerpos, de esas cualidades que hacen que las cosas tengan una cierta forma y un cierto nombre: que adquieran bajo esa forma y bajo ese nombre una especie de personificación: que pertenezcan bajo ese nombre y bajo esa forma, a un género determinado que se designa por un sustantivo característico, como una casa, un reloj; y que sean, en fin, bajo esa

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forma y bajo ese nombre, especialmente propias a llenar tal o cual destino, a hacer tal o cual servicio en el orden de las necesidades del hombre”. Siguiendo el jurista francés: “Algunas cualidades accesorias o accidentales pueden añadirse, en bien o en mal, a las cosas así consideradas; y en efecto, por medio de los adjetivos la gramática nos enseña a marcar las diferentes cualidades del sujeto. Se producen de esta manera las diferentes especies que se distinguen en cada género; pero no afectan la forma sustancial de la cosa, ni el nombre ni el destino”8.Se observa que Demolombe alude a cualidades “esencialmente” constitutivas, lo cual abre la puerta para pensar la sustancia en términos filosóficos. Sin embargo, de la lectura general de su explicación, se desprende cierto alejamiento de aquella postura. En alusión a la doctrina de Demolombe, Villavicencio destaca: “La técnica de esta doctrina reside, por tanto, (mediante la igualdad nombre-forma-destino) en substituir la voz substantia por la de forma substantialis. Una vez de esto realizado, todo consiste en dar contenido jurídico a esa forma substantialis, ya que a priori se ha prescindido del filosófico. Demolombe no vacila. Algunas veces –afirma– se expresa el ser que forma la substancia por varias palabras tomadas substantivadamente, como, por ejemplo, una casa de comercio, una fábrica de hielo, etc. Con lo cual, el problema es de simple determinación del substantivo o conjunto de expresiones substantivadas que definen la cosa; porque, a tenor de esta doctrina, puede hablarse de finca rústica hortícola; de predio urbano, de predio urbano habitable, o de predio urbano habitable mercantil. Así. Sucesivamente, podría llegarse a definiciones excesivamente concretas”9.

4. La noción de sustancia encierra una concepción filosófica determinada Hemos dicho que el concepto de sustancia ha sido tratado en el seno de la filosofía, y que enfrentaba al jurista a tomar una postura previa frente a la siguiente pregunta: ¿La sustancia que debe conservar el usufructuario es una sustancia entendida en términos “filosóficos” o “jurídicos”? Así, expusimos dos corrientes. Por un lado aquella que opta por la postura filosófica y por la otra, quienes prefieren apartarse de ella. Sin embargo, creemos que la respuesta a la pregunta planteada requiere de una explicación previarelativa a la existencia o no de los “universales”. Es decir, si por ejemplo, existe “la” casa o “esto” a lo que llamamos casa. El problema divide las aguas. Una primera postura, sostiene la existencia de estos conceptos “universales”, lo cual es afín a las corrientes “idealistas” o “esencialistas”. En cambio la segunda, denominada “nominalismo”, niega la existencia de aquellos “universales” ya queentiende que el significado de las palabras es convencional. Notamos que los juristas partidarios de la concepción filosófica de sustancia tratan el tema desde una corriente filosófica determinada, el “idealismo”. Mientras que los juristas que se apartan de “la filosofía”, en realidad se alejan de aquella corriente filosófica en particular. El punto señalado resulta clave, ya que la corriente doctrinaria que se aparta de la idea “idealista” de sustancia, se cubre bajo una aparente “construcción jurídica” carente de espíritu filosófico. Decimos “aparente” porque su postura se encuentra lejos de no ser filosófica,

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tal como pretenden. La “construcción jurídica” de sustancia, implica enrolarse en la concepción filosófica “nominalista”. En razón de lo expuesto, el cuestionamiento sobre si la sustancia que debe conservar el usufructuario es una sustancia entendida en términos “filosóficos” o “jurídicos”, se encuentra mal planteada, ya que toda concepción de la sustancia es filosófica. Así, la verdadera pregunta que debe hacerse el jurista es sobre la existencia o no de los “universales”. En este sentido el punto que debe resolver el profesional del derecho es:¿La sustancia que debe conservar el usufructuario es una sustancia abordada desde el “idealismo” o desde el “nominalismo”?

5. La sustancia como “constructo” elaborado por el lenguaje Las palabras son símbolos que refieren a conceptos que las personas “construyen”. Así, los conceptos son “constructos”, inventados por los hombres para mejorar las cosas, pero no son cosas. En esta línea, Guibourg enseña: “…todos los constructos funcionan admirablemente para integrar un esquema explicativo de nuestras sensaciones y de nuestras elaboraciones; esquema que, además, permite una adaptación entre esa postulada realidad y nuestros impulsos o intereses”10. De esta forma, “el lenguaje es un pegamento muy sólido y eficaz, que nos permite elaborar constructos tan altos como queramos”11. Pensamos que el camino para lograr el entendimiento común de la palabra “sustancia” se encuentra transitando el “nominalismo”. En este sentido, la convención entre los hombres brinda mayor seguridad a la hora de atribuir significado a las palabras que acudir a las “esencias”. Sumamos a ello que la elección del “nominalismo” a la hora de delimitar el significado de la “sustancia de los objetos, evita el problema que acarrea el método para conocer las “esencias”. A su vez, como las “esencias” no son demostrables, sostener que la palabra “sustancia” remite a las “esencias” imposibilitaría la comprobación judicial que exige el art. 2152 inc. “d” del CCyC. En este sentido, si la causal de extinción del usufructo por “alteración de la sustancia”, se encuentra supeditada a la comprobación judicial, ¿Qué clase de pruebas arrimaran las partes que sean susceptibles de reflejar el “ser” del objeto cuya sustancia se pretende “alterada”? El “ser”, la “esencia” es indemostrable. En cambio, el nominalismo allana el camino, desde que la prueba apuntara a demostrar que en el entendimiento común, el objeto ha sido modificado de forma tal que ya no puede designarse con el nombre convencionalmente aceptado por la sociedad. Se desprende con sencillez que escoger el “nominalismo” implica asignar relevancia al lenguaje, ya que debemos analizar las palabras para poder desentrañar los acuerdos de significado que los hombres les asignan a ellas. Razón por la cual, nuestra postura filosófica se alinea al llamado “enfoque analítico” de la filosofía del derecho porque su ventaja radica en la preocupación por el análisis del lenguaje y definición de las palabras que se emplean en aquel.En virtud de lo expuesto ya no debemos preguntamos ¿Qué es la “sustancia”? Ya que la pregunta llevaría implícita la existencia de un “universal” o una supuesta “esencia”. Preferimos preguntarnos, ¿A que llamamos “sustancia”? De esta manera, la sustancia es un “constructo” elaborado por el lenguaje para designar la cualidad relevante de una cosa que hace que esa cosa se le asigne

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convencionalmente un determinado nombre socialmente aceptado por una comunidad determinada. En síntesis, creemos que no existe “la” sustancia de las cosas (entendida en términos “idealistas”) sino que existe una palabra “sustancia” que es utilizada por una comunidad de hablantes para designar los aspectos relevantes de determinado objeto. De una forma más sencilla, la palabra “sustancia” es un término que explicita el “juicio de relevancia” que los sujetos elaboran para marcar los límites de la realidad física que perciben por medio de sus sentidos y de la experiencia.6. La concepción “nominalista” de la sustancia es acorde al CCyC La importancia que le asignamos al lenguaje a la hora de conceptualizar la sustancia de los objetos, es coherente con el esfuerzo del CCyC de elaborar un cuerpo normativo de fácil entendimiento para la sociedad a través de una redacción que lleve hacia la claridad expositiva. En este sentido, en los Fundamentos del Anteproyecto de CCyC, puede leerse: “La Comisión ha puesto una especial dedicación para que la redacción de las normas sea lo más clara posible, a fin de facilitar su entendimiento por parte de los profesionales y de las personas que no lo son…”. Así, la concepción “nominalista” de la sustancia concuerda con la búsqueda de un mayor entendimiento del cuerpo normativo por parte de los profesionales y de las personas que no lo son. En este sentido, descartamos el “idealismo” ya que no sería coherente que el codificador entienda que la “sustancia” remita a la noción de “esencia” cuando el método para conocerla no genera consenso entre los sujetos.7. Sustancia de las cosas En otro trabajo sostuvimos que la sustancia de las cosas,no las determina su “esencia” (postura filosófica “idealista”), sino el conjunto de sus características (aprehensibles por los sentidos), que hacen que el hombre les asigne un “nombre” y las agrupe en alguna clasificación aprobada por convención social con motivo de la utilidad que esta brinda. Así, alterar la sustancia será modificarla de tal manera que ya la cosa no pueda ser ubicada en la categoría que le asiste. Sin embargo, el CCyC expresa que la sustancia de las cosas se compone de materia, forma y destino. Ello nos lleva a sostener que la “sustancia” es un constructo complejo que se compone de otros constructos, denominados “materia, “forma” y “destino”. El presente epígrafe tiene por objeto, desglosar la “sustancia” como “constructo complejo” y analizar cada uno de los “constructos inferiores” que la integran.7.1. Materia Conforme a lo que establece el art. 2129 del CCyC, “hay alteración de la sustancia, si es una cosa, cuando se modifica su materia…”. Sin perjuicio de la complejidad del asunto, llamamos materia a la realidad física que es susceptible de ser conocida por los sujetos de forma empírica a través de sus sentidos. Sobre la incidencia de la materia en el plano jurídico, esbozamos el ejemplo de los frutos y los productos. El art. 233 del CCyC al definir los frutos, señala que “son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia”. Mientras que los productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia”. Siguiendo, el último párrafo del art. 233

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del CCyC dispone: “Los frutos naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son separados”. Así, creemos que tanto los frutos (naturales e industriales) como los productos forman parte de la materia del objeto (son un todo en tanto no sean separados), razón por la cual su extracción produce la disminución de ella. Sin embargo, como el fruto se produce de manera renovable, la extracción no perjudica la sustancia “material” de la cosa. Caso distinto se da con el producto, el cual constituye una porción desprendida de la materia de la cosa que al carecer de aptitud para renovarse, altera la sustancia “material” del objeto12.7.2. Forma Según lo dispuesto por el art. 2129 del CCyC, “hay alteración de la sustancia, si es una cosa, cuando se modifica su (…) forma…”. Razón por la cual, no podría aplicarse la separación de conceptos entre “sustancia” y “forma” –como aparece, por ejemplo, en el Código Civil Español– ya que en el CCyC la forma hace a la sustancia. Por otro lado, podríamos vincular los conceptos de “forma” y “destino” y aplicar las referencias que hemos realizado al tratar la “concepción jurídica” de sustancia. Así, el usufructuario debe respetar la forma substancial (no creemos que se extienda a los accidentes) que se determina según el destino del objeto. Recordamos que la “forma sustancial” de la cosa son los aspectos relevantes del objeto para una sociedad (cognoscibles por ella a través de los sentidos y por la experiencia de sus integrantes) que hacen que esta le asigne un determinado nombre. La aclaración vale en razón de que hemos optado por seguir la corriente “nominalista” a la hora de darle sentido a la palabra “sustancia”.7.3. Destino ¿A que podemos llamar “destino” de las cosas? Sobre el punto existen dos criterios a saber, por un lado el “subjetivo” y por el otro el “objetivo”. El criterio subjetivo, entiende que la forma implica los caracteres extrínsecos de las cosas que la hacen adecuada para el destino que el dueño le haya impuesto a ese objeto. Es subjetiva ya que pone de relieve la voluntad del propietario de la cosa para marcar el destino. Por otra parte, para el criterio objetivo la forma implica los caracteres extrínsecos de la cosa que la hacen adecuada para cumplir su destino socialmente reconocido. Es objetivo ya que se aparta de la voluntad del propietario y centra su atención, en el destino que la sociedad le asigna al objeto. En último lugar, el art. 2129 del CCyC reza, “hay alteración de la sustancia, si es una cosa, cuando se modifica su (…) destino…”. Como ya hemos dejado asentado, Allende consideraba que el “salva rerumsubstantia” poseía dos matices, “uno que responde sin más a la terminología” (el autor alude a la “materia”) y otro, “que sin estar reñido con ella, hace necesario una explicación especial” (es decir, el “destino”). La explicación especial se funda en el hecho de que “no hay alteración propiamente dicha de la materia, esta continúa siendo la misma, pero se altera en cambio el “destino” de la cosa”13. Si tomamos la concepción “nominalista” de sustancia y vinculamos “forma” y “destino”, toma relieve esta última noción. Así, el art. 2145 del CCyC, bajo el epígrafe “destino”, establece que “el uso y goce por el usufructuario debe ajustarse al destino de los bienes del usufructo, el que se determina por la convención, por la naturaleza de la cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho”. Razón por la cual la aplicación del uso y goce del usufructuario debe ser conforme al fin

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de la cosa dada en usufructo. Ese fin puede provenir de la convención, de la naturaleza o de la afectación de hecho de la cosa. El “destino” de la cosa, se determina en primer lugar “por la convención”. Es decir, que durante la negociación, el dueño de la cosa –el único que puede incidir en la sustancia de ella– conviene con el futuro usufructuario el “destino” del objeto, dejándolo expresamente plasmado en el acto constitutivo. Ello equivale a sostener que el primer parámetro para determinar el “destino” de la cosa es el criterio “subjetivo”.Si el propietario, no dejo asentado, el “destino” de la cosa que entrega en usufructo, existen dos disposiciones que operan con carácter subsidiario: La naturaleza de la cosa y el uso al que estaba afectada de hecho. Si nada se pactó en cuanto al destino, el usufructuario debe sujetarse al uso al que estaba afectada la cosa con anterioridad al usufructo. El art. 2878 del Código de Vélez establecía: “El usufructuario debe usar de la cosa como lo haría el dueño de ella, y usarla en el destino al cual se encontraba afectada antes del usufructo” y en la nota a tal norma, se ejemplificaba: “El usufructuario no podrá convertir una casa de habitación, en fonda o posada, ni una fonda o posada en casa de habitación”. A más podía leerse en la nota al art. 2863: “El derecho del usufructuario es, sin duda, el derecho de gozar de los bienes como el propietario mismo (…) Es preciso no tomar en un sentido absoluto la expresión “como el propietario mismo”. No podría convertir una viña en un campo de pastos, ni transformar el bosque en una tierra de labor. Sobre todo, está obligado a conservar la sustancia o condición de la cosa”. En síntesis, el respeto al “uso al que estaba afectada de hecho la cosa”, remite al criterio “subjetivo”. Si no surge un marcado destino dado por el propietario, con anterioridad al usufructo, el usufructuario debe respetar la “naturaleza de la cosa”. Pero ¿En qué consiste el destino en razón de la naturaleza de la cosa? Consideramos que alude al destino que la sociedad le asigna generalmente al tipo de objeto sobre el cual recae el usufructo, es decir receptando el criterio “objetivo”.8. Un caso especial: “Sustancia” de los derechos en el CCyCEl art. 2129 del CCyC dispone, “hay alteración de la sustancia, (…) si se trata de un derecho, cuando se lo menoscaba”. Ergo, cuando el usufructo tenga por objeto un derecho, el usufructuario estará obligado a no menoscabarlo14. un concepto que no puede ser abarcado desde el “idealismo” ya que es necesariamente jurídica aquella noción. Una vez más queda en evidencia la utilidad de la corriente “nominalista” a la hora de asignarle un sentido a la palabra “sustancia.El maestro Pepeenseña que la conservación de la sustancia del derecho gravado: “Consiste en no poder modificar sus elementos sustanciales, como el objeto y la causa del objeto gravado y, en algunas situaciones, el cambio de sujetos”. Agregando: “…dicha limitación de las facultades del usufructuario de derechos (o sus cesionarios) está íntimamente vinculada a los actos de disposición del mismo que gravitan sobre su sustancia”15. Según el Diccionario de la Real Academia Española, el término “menoscabar” posee tres acepciones, de las cuales dos aplican a nuestro estudio. En un primer

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sentido, “menoscabar” significa, “disminuir algo, quitándole una parte, acortarlo, reducirlo”. Mientras que en segundo lugar significa, “deteriorar y deslustrar algo, quitándole parte de la estimación o lucimiento que antes tenía”. Podrían conjugarse ambos sentidos, diciendo que “menoscabar” implica disminuir o deteriorar algo, quintándole una parte. Más llevando esta idea al campo que nos interesa, podríamos decir que la alteración de la sustancia de un derecho implica deteriorarlo, quintándole “algo” de la estimación que antes tenía. Aunque deberíamos preguntarnos ¿Qué entendemos por ese “algo” que deteriora el derecho? En nuestro entendimiento –y a través del juicio de relevancia que hacemos– es el valor económico del derecho y su aptitud para generar ganancia. Razón por la cual el deber de conservar la sustancia recaerá sobre el valor y capacidad productiva del derecho, cuya modificación produce su merma. En virtud de lo expuesto concluimos que la sustancia de los derechos encierra un concepto que no puede ser abarcado desde el “idealismo” ya que es necesariamente jurídica aquella noción. Una vez más queda en evidencia la utilidad de la corriente “nominalista” a la hora de asignarle un sentido a la palabra “sustancia”.

Abogado y Profesor para la enseñanza media y superior en Ciencias Jurídicas egresado de ambas carreras en la UBA. Becario de la Maestría en Filosofía del Derecho (UBA). Profesor titular de la materia “Derechos reales de disfrute y garantía” en la Universidad de Palermo (UP). Ayudante de Cátedra por concurso en la Universidad de Buenos Aires (UBA): 1. Derechos Reales (Cátedras dela Dra. Mariani de Vidal y del Dr. Clerc). 2.Obligaciones (Cátedras del Dr. Piaggio) 3. Familia y Sucesiones (Cátedra del Dr. Bossert) 4. Derecho Inmobiliario (Cátedra de la Esc. Armella) y 5. Teoría del Estado (Cátedra del Dr. Ortiz).Jefe de trabajos prácticos de la materia “Nociones de derecho civil” (Cátedra de la Dra. Baliero de Burundarena) en la Universidad Nacional de Avellaneda (UNDAV). Investigador UBACyT.. 1 Véase PEREZ PEJCIC Gonzalo, “El “uso abusivo” como medio especial de extinción del usufructo en el Código Civil y Comercial”, Revista En Letra, año II, número 4, agosto 2015, tomo I-Dossier sobre el Código Civil y Comercial de la Nación (en prensa) y PEREZ PEJCIC Gonzalo, “El “ejercicio regular” del usufructo y su “uso abusivo”. Estudio socio-ambiental desde el Código Civil y Comercial Unificado”, IJ Editores “Revista Jurídica de Daños”, Número 11, Abril 2015, Cita: IJ-LXXVII-707 2MACHADO José O. (1898) Exposición y Comentario del Código Civil Argentino, t. VII, Lajouane, Buenos Aires, 1898, p. 254 3MANRESA Y NAVARRO José M., Comentarios al Código Civil Español, con la colaboración de varios jurisconsultos y una introducción del Exmo. Sr. D. Francisco De Cárdenas, t. IV, Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1905, p. 352. 4VENEZIAN Giacomo, Usufructo, uso y habitación, anotada con arreglo a las legislaciones españolas y americanas por José CastanTobeñas, Biblioteca de la Revista de Derecho Privado Serie B Vol. VII, Librería General de Victoriano Suarez, Madrid, 1928, p. 309 5SEGOVIA Lisandro, El Código Civil de la República Argentina su explicación y critica bajo la forma de notas, tomo segundo, Librería y Editorial “La Facultad”, Buenos Aires, 1933, p. 212 6LAFAILLE Héctor, Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales, 2ª Edición Actualizada y Ampliada por Jorge H. Alterini, t. IV, La Ley-Ediar, Buenos Aires, 2010, p. 71 7Véase la referencia a Bartolo enDEMOLOMBE C.,Traité de la Distinction des biens, Paris, Durand&PedoneLauriel-Hachette, 1880, p. 182. Luego de aquella referencia aparece la cita incorporada por Vélez en la nota al art. 2807 del Código Civil. 8 Tomamos el fragmento de la traducción realizada por Allende. ALLENDE Guillermo. L, Tratado de las servidumbres, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1963, p. 74. 9VILLAVICENCIO Francisco F., “Salva rerumsubstantia en el usufructo propio”, Revista de Derecho Privado, Tomo XXXV (Enero-Diciembre 1951), número 408, Editorial

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Revista de Derecho Privado, Madrid, 1951, p. 197. 10 Siguiendo el profesor: “…a partir de las sensaciones pueden elaborarse constructos y a partir de esos constructos pueden integrarse otros constructos de mayor nivel. Como las sensaciones son lo más concreto que tenemos a nuestra disposición, porque ya están en nuestra mente y nos llegan aun cuando no las busquemos, los constructos pueden calificarse de abstractos y los distintos niveles de lo que construimos a partir de aquellas sensaciones pueden llamarse niveles de abstracción”. El primer nivel de abstracción se construye con la percepción misma que individualiza el objeto. Pero, “la realidad no nos indica cuales son los límites físicos del objeto: nosotros los determinamos mediante una decisión que puede llamarse juicio de relevancia, puesto que asigna relevancia a ciertos límites frente a otros alternativos que no nos importan tanto”. Mientras que el siguiente nivel de abstracción, “consiste en agrupar ciertos objetos, previamente delimitados, de acuerdo con alguna característica de semejanza”. GUIBOURG Ricardo A., Saber derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 17. 11Ibid, p. 20. 12 Agregamos la nota al art. 2444 del Código de Vélez: “Los productos no son sino una porción desprendida de la sustancia misma de la cosa, tales como las piedras extraídas de canteras que no se explotan”. 13ALLENDE, ob. cit., p. 77. 14 El usufructo puede tener por objeto “derechos” (art. 2130 inc. “b” del CCyC) siendo ello coherente con el art. 1883 CCyC el cual dispone que el objeto de los derechos reales puede consistir –cuando taxativamente lo señale la ley– en un bien, entendido el vocablo como “objetos inmateriales susceptibles de valor económico”. 15PEPE Marcelo A., “Usufructo de fondo de comercio” en Lamber R. A. (Dir.) Usufructo. Aplicaciones civiles y comerciales, Heliasta, Buenos Aires, 2011, p. 195.

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USUFRUCTO DE BIENES AFECTADOS A SISTEMAS DE TIEMPOCOMPARTIDO. SUJETOS LEGITIMADOS PARA CONSTITUIRLO

Autores: Alicia Puerta de Chacón y José Luis Caliri *

Resumen:

El art. 2131 interpretado sistemáticamente con los arts. 1688 y 2082 permite inferir su carácter meramente enunciativo. El propietario puede constituir usufructo después de la afectación a TC, aplicándose el art. 2093. El derecho real de tiempo compartido es transmisible (arts. 1906 y 2095 inc. c), y es posible que los usuarios de TC constituyan usufructo sobre el objeto de su derecho (art. 2131 incs. a y b). El contrato de TC podrá limitar o prohibir al adquirente de un derecho personal la constitución de usufructo (arts. 958 y 970), excepto que ello resulte abusivo (arts. 988, 1119 y 2100). Si nada se ha previsto en el contrato de tiempo compartido, el usuario titular de un derecho personal podrá constituir usufructo sobre su derecho (arts. 398, 2095 inc. c, y 2130 inc. b). Si un conjunto inmobiliario se encuentra gravado con usufructos recíprocos, el propietario no podrá afectar el inmueble al sistema de TC (art. 2091). El Consorcio de Propietarios del conjunto inmobiliario (art. 2084) o del edificio sometido a

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propiedad horizontal (art. 2056 incs. k y l), podrá constituir usufructos recíprocos posteriormente a la afectación a TC, con la mayoría del art. 2057, siempre que éstos no disminuyan o afecten los derechos de los usuarios (art. 2093).

1. Introducción.

Hemos escogido el tema de la legitimación para constituir usufructo sobre bienes afectados a sistemas de tiempo compartido porque precisamente las normas referidas a los sujetos legitimados para constituir los dos derechos reales involucrados en nuestro estudio (arts. 2090 y 2131 CCCN) interpretados literalmente, pueden llevar a más de una confusión. Por ello, consideramos fundamental atenernos al claro precepto del art. 2 CCCN y realizar una interpretación sistemática de todas las normas del ordenamiento jurídico que puedan tener – aunque sea tangencialmente – alguna vinculación conceptual con los preceptos de tales artículos; de tal manera, creemos, se disiparán posibles controversias doctrinarias y conflictos judiciales.

2. Usufructo constituido por el propietario afectante.

Conviene advertir primeramente que somos de la opinión de que pueden afectar bienes a sistemas de tiempo compartido los titulares de derechos reales de: dominio perfecto, dominio imperfecto (revocable o fiduciario), condominio (por consentimiento unánime), propiedad horizontal, propiedad superficiaria y de unidades en conjuntos inmobiliarios en sentido estricto (propiedad horizontal especial)1.La aclaración no es una cuestión menor, ya que atento al texto del art. 2090, podría interpretarse que solo el dueño puede afectar la cosa a tiempo compartido2. No obstante,los artículos 2091, 2093, 2100 y 2102 aluden al “pr amplio que (tantoel es deasíque“dueño”elart.965CCCN establece que los derechosresultantes de los contratos integran el derecho de propiedad de los contratantes). Y no podía ser de otra manera, toda vez que el art. 2087 permite la afectación a tiempo compartido no solamente de cosas (muebles o inmuebles) –único objeto posible del derecho real de dominio (art. 1941) – sino también de bienes (derechos, conforme art. 16 CCCN), y ello es reiterado en los arts. 2088, 2091 y 20963. Al hablar de “propietario”, entendemos, el codificador derecho real sobre cosa parcial o totalmente propia, o de un derecho personal.

En virtud de lo anterior, debemos dilucidar si los titulares enumerados ut supra (“propietarios”)puedenconstituirusufructo, y devenir en nudos propietarios del bien afectado a tiempo compartido. La normativa atinente al derecho real de usufructo (Capítulo I, Título VIII, Libro IV) trae una novedosa regla que no estaba prevista en el Código derogado: la referente a los sujetos

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legitimados para constituir usufructo, contenida en el art. 21314.Así, puede observarse que en dicha enumeración están comprendidos todos los sujetos que dijimos pueden revestir la calidad de excepto el titular de una unidad sometida a propiedad horizontal especial (conjunto inmobiliario en sentido estricto). Los primeros comentadores del artículo 2131, han hecho notar este vacío legislativo5.Sin embargo, dicha omisión no debiera preocuparnos demasiado: una interpretación sistemática del nuevo ordenamiento privado (conforme arts. 1 y 2 CCCN) nos permite inferir que cuando el artículo 2082 dice: “… en los casos en que los titulares del dominio de las unidades particulares ceden temporariamente, en forma total o parcial, por cualquier título o derecho, real o personal, el uso y goce de su unidad funcional”está legitimando expresamente al titular de una unidad privativa perteneciente a un conjunto inmobiliario para constituir usufructo sobre la misma6, por lo que opinamos, pese a que la norma del art. 2131 pareciera tener carácter taxativo7, el mismo es meramente enunciativo.

Otra prueba evidente de lo afirmado en el párrafo anterior la encontramos en el art. 1688 referido a la propiedad fiduciaria, en tanto permite expresamente que, cuando lo requieran los fines del fideicomiso –y salvo limitación contractual expresa –el fiduciario puede por sí gravar los bienes fideicomitidos. Cabe aclarar que dicha norma se encuentra dentro de la Sección 3, Capítulo 30, Título IV del Libro Tercero, que comienza con el art. 1682 que establece: “Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria, regida por las disposiciones de este Capítulo y por las que correspondan a la naturaleza de los bienes”; en tanto que el “dominio fiduciario” (referido a cosas, exclusivamente) está regulado en el Capítulo 31, del mismo Título y Libro del Código. Es obvio que el art. 2131 CCCN en cuanto alude al “dueño”, incurre en un defecto, que es llenado por el art. 1688. Refiriéndonos ya a la posibilidad de constituir usufructo por parte del propietario afectante, el art. 2091 CCCN es muy claro al establecer, en su 2º párrafo que: “El propietario puede constituir hipoteca u otro gravamen con posterioridad a la inscripción de la escritura de afectación, con los efectos previstos en el artículo 2093”La exégesis del artículo permite concluir que: A) Antes del otorgamiento del instrumento de afectación (escritura pública o instrumento privado según la naturaleza de los bienes), el propietario no puede gravar la cosa si desea someterla al régimen del tiempo compartido. Esto quiere decir que al momento del otorgamiento del respectivo documento de afectación, el bien debe estar libre de cualquier gravamen (derecho real de garantía, derecho real de disfrute sobre la cosa ajena o medida cautelar). Dicha situación debe mantenerse aún después de suscripto y/o autorizado el documento de afectación y hasta que se practique la inscripción registral a que alude el artículo. Por ejemplo: si se

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tratare de la afectación de un inmueble al sistema de tiempo compartido, el propietario (titular registral) sólo podrá constituir usufructo sobre el mismo una vez practicado el asiento de inscripción de la afectación. ¿Qué sucede si el propietario constituyese usufructo en el iter que va desde la autorización de la escritura de afectación a TC hasta la materialización del asiento registral? Consideramos que el asiento de inscripción de la afectación a tiempo compartido, reviste carácter declarativo8 con efectos de oponibilidad a terceros interesados, y que no es preciso contar con el certificado previsto en los artículos 24 y 25 Ley 17801 (E-0721 DJA) para proceder a la autorización de la escritura pública de afectación9; por lo tanto, ante esta situación, deben aplicarse las normas que rigen la prioridad en materia registral inmobiliaria, de modo que: a) si se expidió certificado para autorizar la escritura de afectación, ésta gozará de reserva de prioridad indirecta (art. 25 LRI), ergo, cualquier escritura pública constitutiva de usufructo que ingresara posteriormente a la expedición del certificado, será inscripta provisionalmente; e inscripta normalmente la afectación dentro de los plazos legales (arts. 6 y 25 LRI) el derecho de usufructo inscripto devendrá en inoponible a los adquirentes de tiempo compartido (art. 2093 CCCN); b) si no se expidió certificado ni para autorizar la escritura de afectación a tiempo compartido, ni para la constitución de usufructo, jugará la prioridad directa (art. 18 LRI), de manera que si la constitución de usufructo obtuviera prioridad por inscribírsela primero, la escritura de afectación a tiempo compartido deberá ser inscripta provisionalmente hasta tanto se subsane el defecto en el plazo legal (art. 10 inc. b LRI) y en este caso, mientras la inscripción de la afectación no devenga definitiva, no podrá anunciarse, ofrecerse o promoverse comercialmente ningún derecho de aprovechamiento periódico y por turnos (art. 2092 CCCN); c) el mismo efecto señalado anteriormente tendrá el asiento de inscripción de la afectación si la constitución de usufructo ganase prioridad por haberse expedido un certificado. Lógico es concluir que, tanto en el supuesto b) como c), si la escritura de afectación no pudiere inscribirse definitivamente por haber ganado prioridad el usufructo, el propietario deberá indemnizar íntegramente al emprendedor (si ambos roles negociales no coincidieren en la misma persona) conforme a las normas del Capítulo I, Título V, Libro III del CCCN (Responsabilidad Civil).B) Después de la inscripción normal o definitiva del instrumento de afectación a tiempo compartido, el propietario podrá constituir usufructo, con el efecto señalado en el art. 2093 CCCN (intangibilidad de los derechos de los usuarios). Lo señalado anteriormente, vale tanto si el sistema de aprovechamiento periódico y por turnos de bienes se organiza confiriendo a los usuarios un derecho real, cuanto si se estructura acordando en favor de éstos, un derecho personal10. Por último, merece recordarse que, si el propietario afectante constituyente del usufructo (nudo propietario) fuere: i) Titular del dominio revocable del bien, el derecho de usufructo se extinguirá si es revocado el dominio por haberse cumplido el

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plazo o la condición a que estaba sometido (art. 1965), y dicha revocación tuviere efecto retroactivo (cosas registrables); mas no se extinguirá si la revocación no opera con efecto retroactivo (art. 1967): cosas registrables, cuando el título o la ley excluyen el efecto retroactivo, y cosas no registrables (si el usufructuario fuere de buena fe). En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que las condiciones resolutorias impuestas al dominio no pueden exceder el plazo máximo de 10 años, por lo que, transcurrido dicho plazo el usufructo constituido por el dueño revocable (ahora dueño pleno) no se extinguirá sino hasta el cumplimiento del evento extintivo previsto en el título de constitución del usufructo o por la ley.

ii) Titular del dominio fiduciario, el usufructo en principio no se extingue sino hasta el cumplimiento del plazo establecido en el instrumento constitutivo o en la ley, pues la extinción del dominio o propiedad fiduciaria no opera con efecto retroactivo (arts. 1705 y 1707).

iii) Propietario superficiario, aquí juega el art. 2125, de modo que el usufructo se extinguirá conforme las previsiones temporales del título de constitución de la superficie, excepto que el derecho de superficie se extinga antes del plazo previsto para su duración. 3. Usufructo constituido por el usuario titular de un derecho real. Corresponde previamente aclarar que concebimos al derecho real de tiempo compartido (art. 1887 inc. e) o “de uso periódico y por turnos” (art. 2100) como un derecho complejo, que recae sobre cosa mueble o inmueble total o parcialmente propia (arts. 1888 y 2088) y en período temporal propio (art. 2087); siendo éste principal (art. 1889); registrable o no, según su objeto material (art. 1890); y que se ejerce por la posesión que consiste en el uso o aprovechamiento de la cosa en el turno propio (art. 1891 y arts. 2095 inc. “a” y 2097 inc. “b”). Especial atención merece el objeto sobre el que recae – de manera singular11 – este derecho real caracterizado como “complejo”, porque precisamente la complejidad del mismo radica en la estructuración de su objeto, que se compone de un elemento material o corporal (cosa), y dos elementos inmateriales (bienes): el período de tiempo que corresponde a su titular para ejercer su derecho 12, y el elemento obligacional dado por las prestaciones a cargo del emprendedor y del administrador del sistema (arts. 2094 incs. “a” y “c” y 2097 incs. “a” y “b”)13. En este sentido, es posible admitir que coexisten, sobre la misma cosa, dos derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia, que tienen distinta tipicidad real y autonomía jurídica, generándose una dualidad de regímenes jurídicos sobre el mismo bien: el del propietario afectante, y el de los usuarios de TC. Sentado lo anterior, diremos que este derecho real, es transmisible (art. 1906)14, y por tanto, es posible que los usuarios de tiempo compartido constituyan usufructo sobre el objeto de su derecho (art. 2130 incs. “a” y “b” – por la complejidad del objeto –). El art. 2095 inc. c) fundamenta nuestra afirmación, en tanto establece como deber de los usuarios el de comunicar a la administración “toda cesión temporal o definitiva de sus derechos...”.

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Sabemos que el art. 2131, aludiendo a los legitimados para constituir usufructo, no se refiere específicamente al usuario de tiempo compartido; pero ya hemos establecido que dicha norma no puede interpretarse taxativamente si no se quiere caer en contradicciones con otras disposiciones del mismo Código. Por lo demás, el propio art. 2101 remite a las disposiciones generales de los derechos reales para regular el derecho real del usuario de tiempo compartido, entre las cuales luce como relevante el art. 1906 que preconiza la transmisibilidad de todos los derechos reales, excepto disposición legal en contrario. Tampoco debe soslayarse que el tiempo compartido quedó – aunque metodológicamente en forma incorrecta – regulado en el Capítulo II, Título VI del Libro IV, referido a los “Conjuntos Inmobiliarios”, lo cual a nuestro criterio, autoriza la aplicación analógica (art. 2 CCCN) del art. 2082 referido a los conjuntos inmobiliarios propiamente dichos, que ya dijimos, permite la constitución de usufructo por parte de su titular, en abierta contradicción con el art. 2131 CCCN.4. Usufructo constituido por el usuario titular de un derecho personal. A nuestro criterio, el CCCN, en sus artículos 2087 y 2088 ha seguido los lineamientos fijados por la ley 26.356, arts.1 y 14 y del despacho “A” de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2.009; por lo que sostenemos, se deja librado a la autonomía de la voluntad la opción, por parte del emprendedor, de conferir al adquirente del TC un derecho personal, o bien un derecho real, del modo que mejor convenga a las necesidades de organización y funcionamiento del sistema15. En consecuencia, debemos admitir que, en caso de que el adquirente de tiempo compartido titularizase un derecho personal, el propio contrato (ahora innominado) podrá limitar o prohibirle constituir usufructo sobre su derecho. Es que aquí campea el principio de autonomía de la voluntad consagrado en el art. 958 y, al tratarse el tiempo compartido de un contrato innominado, se rige, en primer lugar, por la voluntad de las partes (art. 970 inc. “a”). Sin embargo, deberá prestarse especial atención a este tipo de cláusulas restrictivas, cuando las mismas estén insertas en un contrato de consumo (art. 1092) – porque así lo manda el art. 2100 – o en uno paritario pero celebrado por adhesión a cláusulas generales predispuestas (art. 984), pues interpretadas conforme a las normas de los arts. 1061 a 1065, las mismas pueden resultar abusivas y lesionar los derechos del usuario-adquirente (arts. 1119 y 988) o bien, dado que el contrato de tiempo compartido se enmarca en un sistema, donde coexisten contratos conexos, devenir dichas limitaciones o prohibiciones, en una situación jurídica abusiva (art. 1120). En esos casos, deberá procederse conforme lo establecen los artículos: 989 para los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas y 1117, 1118 y 1122 para los contratos de consumo.Sin perjuicio de lo anterior, somos de la opinión de que, si nada se ha previsto en el contrato de TC, el usuario titular de un derecho personal podrá constituir usufructo sobre su derecho. Para ello debemos armonizar las normas de los artículos 398, 2095 inc. c), y 2130 inc. b). Por el primero de los nombrados se establece como

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principio general la libre transmisibilidad de los derechos (excepto disposición convencional – válida – o legal en contrario, o que su transmisión transgreda la buena fe, la moral o las buenas costumbres). Por el segundo de los mencionados, el usuario de tiempo compartido puede ceder temporal o definitivamente su derecho, sin que la norma distinga según que éste sea real o personal. Finalmente, el art. 2130 inc. b) permite la constitución de usufructo sobre un derecho, mas sólo en los casos en que la ley expresamente lo prevea. Esto último amerita un análisis con mayor detenimiento. Cierto es que ninguna de las normas contenidas en el Capítulo II, Título VI del Libro IV prevé expresamente la posibilidad de que el tiempocompartidario titular de un derecho personal constituya usufructo sobre dicho bien. Tampoco el Título VIII aclara qué derechos pueden ser objeto de usufructo. Sin embargo el inciso “b” del artículo 2130 referido al usufructo de bienes, debe interpretarse de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico (art. 2 CCCN). En este orden de ideas, tenemos que el inciso “d” del mismo art. 2130 permite constituir usufructo – de origen testamentario – sobre el todo o una parte indivisa de una herencia. Es posible, entonces, que dentro del acervo hereditario (universalidad de derecho) exista un derecho personal de tiempo compartido, y que el testador haya constituido usufructo sobre todo su patrimonio (por ejemplo); en ese caso, ese usufructo será válido. ¿Qué razón jurídica atendible habría entonces para negar la constitución de usufructo de derechos personales de tiempo compartido por actos entre vivos? Por último, es oportuno subrayar que, organizándose el sistema de tiempo compartido bajo figuras societarias, el usufructo que constituyan los usuarios nunca podrá ser el regido por los arts. 156 2º párrafo y 218 LGS, pues éstos tienen un régimen jurídico propio que nada tiene que ver con el uso y aprovechamiento de bienes y servicios 5. Usufructos recíprocos y tiempo compartido. El art. 2084 CCCN contiene una novedosa disposición, que dice: “Con arreglo a lo que dispongan las normas administrativas aplicables, pueden establecerse servidumbres u otros derechos reales de los conjuntos inmobiliarios entre sí o con terceros conjuntos, a fin de permitir un mejor aprovechamiento de los espacios e instalaciones comunes. Estas decisiones conforman modificación del reglamento y deben decidirse con la mayoría propia de tal reforma, según lo prevea el reglamento”. Esta norma permite la constitución de servidumbres, superficie, usufructo, etc. no solamente al momento de constitución del conjunto, sino también con posterioridad, si ello es aprobado por la Asamblea conforme a las mayorías necesarias para así decidirlo (art. 2057, por reenvío del art. 2075 CCCN)16. No hace falta aclarar que los conjuntos inmobiliarios pueden tener destino de vivienda temporaria, laboral, comercial o empresarial, o aun usos mixtos (sea que se los denomine clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, etc) conforme lo establece el art. 2073 CCCN. Lamentablemente, no se ha previsto una norma similar al art. 2084 para la propiedad horizontal, que también puede tener múltiples destinaciones. Sin

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embargo, en este caso, consideramos que podrían aplicarse los incs. “k” y “l” del art. 2056, y preverse expresamente en el Reglamento de Propiedad Horizontal la facultad de constituir usufructos recíprocos por parte del Consorcio de Propiedad Horizontal, con otros edificios sometidos al mismo régimen. A todo evento, no es descabellado pensar que el empresario desarrollador del conjunto inmobiliario (o del edificio) decida su comercialización bajo el sistema de tiempo compartido, y que a su vez, le resulte económicamente rentable constituir usufructo o servidumbres recíprocas con otro u otros conjuntos inmobiliarios, sea para ofrecer a los potenciales adquirentes mayor cantidad de servicios, mejor calidad de los mismos, posibilidad de usar y aprovechar instalaciones, infraestructura y/o espacios que él mismo no puede desarrollar (por motivos económicos, de índole administrativa, etc), o sea simplemente para abaratar costos17. ¿Cómo juegan, en este caso, las normas del art. 2084 con las de los arts. 2130, 2131, 2089, 2091 y 2093? Entendemos que si el conjunto inmobiliario que se pretende afectar a tiempo compartido ya se encuentra gravado con usufructo o servidumbres recíprocas con otros conjuntos, por más que la existencia de dichas cargas resulte conveniente tanto para el desarrollador (emprendedor) como para los posibles adquirentes de tiempo compartido, frente a la categórica y rígida norma del art. 2091, el propietario no podrá afectar el inmueble al sistema de TC.Distinto será el caso de constitución de usufructos (o cualquier otra carga real) recíprocos posteriormente a la afectación del conjunto inmobiliario a tiempo compartido. Aquí debe tenerse en cuenta, como premisa principal, lo normado en el art. 2093 inc. b): una vez inscripto el instrumento de afectación a tiempo compartido, no pueden ser alterados ni disminuidos los derechos de los usuarios adquirentes. ¿Ello significa que la cosa afectada debe permanecer indefinidamente en el mismo statu quo existente al momento de la inscripción del instrumento? Opinamos que no: primero porque la norma alude a que los sucesores particulares o universales y terceros acreedores del emprendedor o del propietario no pueden alterar o disminuir los derechos del usuario; y segundo, porque el propio art. 2094 inc. a) faculta (y a la vez le impone el deber) al emprendedor para “establecer el régimen de utilización… de las cosas y servicios que forman parte del tiempo compartido…”. Por ende, consideramos que cualquier modificación del Reglamento del conjunto que redunde en ventajas y/o beneficios para los usuarios, debe ser admitida. En este sentido, consideramos fundamental que se tenga por incorporado al contrato de tiempo compartido no sólo el reglamento de uso de las cosas afectadas18, sino también el Reglamento del conjunto; aunque, claro está, éste último tendrá publicidad registral, por lo cual los usuarios adquirentes no podrán en ningún caso, alegar su inoponibilidad. De todos modos, si el contrato de tiempo compartido se celebrase por adhesión a cláusulas generales predispuestas, por imperio del art. 985 CCCN, dichos reglamentos deben facilitarse al usuario previa o

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simultáneamente a la celebración del contrato; asimismo, si el contrato fuera de consumo, es aplicable el art. 110019 (por remisión del art. 2100). Por último, cuadra recordar que, si el usufructo recíproco fuere constituido por un propietario que sea persona jurídica, o por el Consorcio de Propietarios (persona jurídica privada, conforme los arts. 148 inc. h, 2074, 2075 y 2044), el mismo no podrá tener una duración superior a los 50 años (art. 2152 inc. “b”).6. Conclusiones. 1-Antes del otorgamiento del instrumento de afectación (escritura pública o instrumento privado según la naturaleza de los bienes), el propietario no puede gravar la cosa con usufructo si desea someterla al régimen del tiempo compartido. El bien, libre de toda carga o gravamen debe mantenerse en tal situación jurídica aún después de suscripto y/o autorizado o autenticado el documento de afectación y hasta que se practique la inscripción registral a que alude el artículo 2091 CCCN. 2-Después de la inscripción normal o definitiva del instrumento de afectación a tiempo compartido, el propietario podrá constituir usufructo, con el efecto señalado en el art. 2093 CCCN (intangibilidad de los derechos de los usuarios). 3-El art. 2131 CCCN interpretado sistemáticamente con los arts. 1688 y 2082 permite inferir su carácter meramente enunciativo. 4- El derecho real de tiempo compartido es transmisible (arts. 1906 y 2095 inc. c), y por tanto, es posible que los usuarios de tiempo compartido constituyan usufructo sobre el objeto de su derecho (art. 2131 incs. a y b). 5- En el caso de que el adquirente de tiempo compartido titularizase un derecho personal, el propio contrato (ahora innominado) podrá limitar o prohibirle constituir usufructo sobre su derecho (arts. 958 y 970), siempre que dicha cláusula no resulte abusiva o redunde en una situación jurídica abusiva para el usuario (arts. 988, 1119 y 2100). 6- Si nada se ha previsto en el contrato de tiempo compartido, el usuario titular de un derecho personal podrá constituir usufructo sobre su derecho. Ello surge de una interpretación sistemática de las normas de los artículos 398, 2095 inc. c), y 2130 inc. b). 7- Si el conjunto inmobiliario que se pretende afectar a tiempo compartido ya se encuentra gravado con usufructos recíprocos con otros conjuntos, por más que la existencia de dichas cargas resulte conveniente tanto para el desarrollador (emprendedor) como para los posibles adquirentes de tiempo compartido, frente a la categórica y rígida norma del art. 2091, el propietario no podrá afectar el inmueble al sistema de tiempo compartido. 8-Podrían interpretarse extensivamente los incs. “k” y “l” del art. 2056, y preverse expresamente en el Reglamento de Propiedad Horizontal la facultad de constituir usufructos recíprocos por parte del Consorcio de Propiedad Horizontal, con otros edificios sometidos al mismo régimen. 9- El Consorcio de Propietarios del conjunto inmobiliario o del edificio sometido a propiedad horizontal, podrá constituir usufructos recíprocos posteriormente a la afectación del conjunto inmobiliario o del edificio a tiempo compartido, con la mayoría requerida para la modificación del Reglamento, siempre que estos

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usufructos recíprocos no disminuyan o afecten los derechos de los usuarios de tiempo compartido (art. 2093).

* Alicia Puerta de Chacón. Profesora Titular, Universidad de Mendoza. José Luis Caliri. Auxiliar, Universidad de Mendoza.1 PUERTA DE CHACÓN, Alicia, “Tiempo Compartido. Un ´Derecho complejo´ en el Código Civil y Comercial de la Nación”, en Jurisprudencia Argentina, en prensa, 2015, pág. 6. También PUERTA DE CHACÓN, Alicia, Código Civil y Comercial comentado, Hammurabi, en prensa, comentario al artículo 2088, pág. 7. . 2 Artículo 2090. Legitimación. El instrumento de afectación de un tiempo compartido debe ser otorgado por el titular del dominio. En el supuesto en que dicho titular no coincida con la persona del emprendedor, éste debe comparecer a prestar su consentimiento a la afectación instrumentada. 3 También ha reconocido la legitimación amplia para afectar bienes a sistemas de tiempo compartido SAUCEDO, Ricardo J., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado Directores: Rivera, J. C. – Medina, G. Coordinador: Esper, M. Tomo V, comentario a los artículos 2089 a 2093, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2015, pág. 648, aunque no menciona al titular de una unidad sometida al régimen de propiedad horizontal especial (conjunto inmobiliario). ABREUT DE BEGHER, Liliana, Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado Director: Bueres A. 2, comentario al artículo 2090, Buenos Aires, Hammurabi, 2014, pág. 395 sólo alude a la totalidad de los condóminos. 4 Artículo 2131. Legitimación. Sólo están legitimados para constituir usufructo el dueño, el titular de un derecho de propiedad horizontal, el superficiario y los comuneros del objeto sobre el que puede recaer. 5 BRAIDOT, Eliana Verónica, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado Directores: Rivera, J. C. – Medina, G. Coordinador: Esper, M. Tomo V, comentario al artículo 2131, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2015, pág. 717, quien cita a Alterini, Jorge. FRAGA, Andrés, Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado Director: Bueres, A. 2, comentario al artículo 2131, Buenos Aires, Hammurabi, 2014, pág. 415. 6 Así lo entiende también SAUCEDO, Ricardo J., op. cit. nota 3, pág. 632. 7 Así podría interpretarse por el vocablo “sólo” (incluso con tilde diacrítica) con que comienza el artículo. 8

Concordamos con KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado Director: Zannoni – Coordinadora: Kemelmajer de Carlucci Tomo 13, comentario al artículo 2 Ley 17801, Buenos Aires, Astrea, 2012, pág. 54 en cuanto señala: “En realidad, la clasificación dual declarativa-constitutiva corresponde más a los asientos que a los registros”. 9 PUERTA DE CHACÓN, Alicia, Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado Director: Zannoni – Coordinadora: Kemelmajer de Carlucci Tomo 13, comentario al artículo 11 Ley 26.356, Buenos Aires, Astrea, 2012, págs. 489 y 490. En contra: SAUCEDO, Ricardo J., op. cit. nota 3, pág. 651, para quien la inscripción registral del instrumento de afectación tiene un claro efecto constitutivo del “estado jurídico de tiempo compartido”. 10 Ver infra, punto 3. 11 En este sentido sostenemos que no se genera una comunidad de bienes entre los usuarios. 12 El art. 2093 inc. a) se refiere a que el emprendedor comercializa los “períodos de disfrute”. 13 PUERTA DE CHACÓN, Alicia, op. cit. nota 1. 14 En el mismo sentido, ABREUT DE BREGHER, op. cit. nota 3, pág. 394. 15 PUERTA DE CHACÓN, Alicia, op. cit. nota 1. SAUCEDO, Ricardo J., op. cit. nota 3, pág. 642. MARIANI DE VIDAL, Marina y ABELLA, Adriana N., “El tiempo compartido en el Proyecto de Código”, La Ley 2013-C, pág. 679. TRANCHINI, Marcela H., “Consideraciones sobre los conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido y cementerios privados en el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012. ¿Nuevos derechos reales para pocos?, JA 2012-IV, pág.

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1365. 16 ABREUT DE BEGHER, Liliana, op. cit. nota 3, pág. 393. 17 SAUCEDO, Ricardo J., op. cit. nota 3, pág. 635 señala que ”pueden generarse así megaemprendimientos inmobiliarios que suministren a sus integrantes diversas opciones no sólo en lo atinente al esparcimiento o recreación, sino igualmente respecto a actividades productivas y comerciales que se desarrollen en los sectores de uso privativo o exclusivo que las conformen”. 18 El Código no lo prevé expresamente. 19 Artículo 2100. Información. El proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.

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Comisión nº 5, Reales: “Usufructo” USUFRUCTO: TRANSMISIBILIDAD Y EJECUCIÓN Autor: Carolina Vanesa Rosas*

Resumen: Mucho se ha discutido en el derecho argentino acerca de la posibilidad de la transmisión del usufructo, debatiéndose si solo es factible la transmisión o cesión de su ejercicio o del derecho en sí. El CCyC regula expresamente la cuestión, adoptando posición al respecto, siendo esta cuestión una de las novedades relevantes en el régimen del usufructo. La posibilidad de la transmisión por actos entre vivos acarrea la posibilidad de la ejecución del usufructo. En consecuencia: “transmisión” y “ejecución” del usufructo, son temas que merecen una reflexión, pues con luces y sombras, constituye la nueva normativa del usufructo en nuestro país.

1. El usufructo en el Código Civil y Comercial: primera aproximación. Atento a la novedad que significa el Código Civil y Comercial, para entrar en el análisis del tema que nos convoca, previamente debemos situarnos en nuestra materia. Así debemos mencionar que el nuevo Código Unificado Civil y Comercial regula a los derechos reales en el libro cuarto, mudando así su ubicación respecto al Código velezano, que los regulaba en el libro III. Desde el punto de vista metodológico, y haciendo una comparación con el código de Vélez, este último, como bien lo expone en la nota al propio libro III sigue la opinión y el método de Mackeldey, y en consecuencia regula a “las cosas”, luego a “la posesión”, y recién a continuación a cada uno de los derechos reales, pues como él mismo lo expresaba en la nota aludida: “las cosas y la posesión son los elementos de los derecho reales”. Si bien se trata de una obra monumental, que rigió mucho tiempo, siempre la doctrina ha criticado la falta de una parte general en el libro de los derechos reales, donde se encuentren los elementos esenciales respecto al sistema de constitución, transferencia y extinción de los mismos. Dicha crítica ha sido considerada en el Código Unificado ya que comienza con el Título I “disposiciones generales”, dentro del cual el Capítulo 1 regula “principios comunes” y el Capítulo 2 refiere a “adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad” de los derechos reales. Después de ello, en el Título II se regula a la posesión y a la tenencia, a partir del artículo 1908; y luego, desde el Título III al XII se regulan a los derechos reales en particular. Hasta aquí, la normativa de cada derecho real; pero el último Título del libro Cuarto es el Título XIII, denominado “Acciones posesorias y acciones reales”. Es decir, el Libro Cuarto primero nos da el marco jurídico regulador general, de las relaciones de poder, y de cada derecho real en particular, y luego, al final, nos proporciona los medios legales para defenderlos. Ello significa un cambio metodológico importante respecto al código decimonónico. Ubicados ya en el nuevo Código, avancemos sobre el usufructo. En el título VIII del Libro IV encontramos su regulación, siendo relevante desde el inicio la definición legal contenida en el artículo

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2129 que dispone: “Usufructo es el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia….”; la misma guarda similitud con la expresada en el artículo 2807 del Código Civil, pero este último no incluía la expresión “disponer”, sobre la cual nos detendremos luego. Si vinculamos en el nuevo Código la normativa específica de usufructo, con las normas generales sitas en el inicio del ahora libro IV, podemos concluir que se trata de un derecho real que se ejerce por medio de la posesión (artículo 1891 CCyC), recae sobre cosa ajena (artículo 1888 CCyC), y es un derecho real principal (artículo 1889 CCyC). En cuanto a los legitimados para su constitución, la normativa nueva mantiene lo ya expresado por Vélez y la doctrina imperante y despeja dudas acerca de la posibilidad de constitución de usufructo por el superficiario, al disponer en el artículo 2131: “Legitimación. Sólo están legitimados para constituir usufructo el dueño, el titular de un derecho de propiedad horizontal, el superficiario y los comuneros del objeto sobre el que puede recaer”. Pero el punto central que diferencia al régimen del usufructo en el nuevo Código Civil y Comercial con el hasta ahora vigente es la transmisibilidad

2.- Transmisibilidad del derecho o del ejercicio. Mucho se ha escrito por calificada doctrina acerca de la posibilidad de transmisión del derecho de usufructo en el Código Civil. Pues la doctrina se encontraba dividida en torno a si el usufructuario podía transmitir su “derecho de usufructo” o solo el “ejercicio” del mismo, conservando el carácter de usufructuario en este último caso. La doctrina mayoritaria considerando, entre otros sólidos argumentos, la nota de Vélez al artículo 2807 sostenía que solo podía cederse el “ejercicio”, pues la misma establecía que: “…La cesión que el usufructuario puede hacer a favor de un tercero sin el consentimiento del propietario, no importa sino el ejercicio del derecho, y no el derecho mismo inherentes a su individualidad…”, lo cual era coherente con la importancia de la persona del usufructuario en la figura; posición que compartíamos en el anterior régimen. Mientras que la posición minoritaria, también con respetados juristas, sostenía lo contrario. La única excepción a la transmisibilidad del “derecho” por actos entre vivos era la contenida en el entonces artículo 2931 del Código Civil, que permitía la transmisión del usufructuario si la misma se realizaba en forma conjunta con la transmisión que el nudo propietario hiciera de sus derechos.El CCyC reguló la cuestión de la transmisibilidad en forma distinta; permitiendo expresamente la transmisión del derecho del usufructuario. Así el artículo 2142, 1° párrafo dispone: “Derechos reales y personales. El usufructuario puede transmitir su derecho, pero es su propia vida y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo....”. En consecuencia, la transmisión por actos entre vivos del “derecho” del usufructuario es posible en la nueva normativa; que así se aleja de lo sostenido por la doctrina imperante conforme lo expresamos. Quedando expresamente prohibida la transmisión

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mortis causa, como ya lo era antes; al respecto el artículo 2140 del CCyC dispone:“Intransmisibilidad hereditaria. El usufructo es intransmisible por causa de muerte, sin perjuicio de lo dispuesto para el usufructo a favor de varias personas con derecho de acrecer”. Entendemos que a partir del nuevo Código es posible entonces la transmisión del “derecho” del usufructuario, y no solo la cesión del ejercicio como sosteníamos podía hacerlo bajo la vigencia del Código de Vélez, claro está que el tiempo máximo del usufructo del usufructuario adquirente se juzgará por el plazo establecido en la constitución del usufructo originario, pudiendo durar como extremo la vida del usufructuario originario. Ello es acorde a la regla de la transmisibilidad de los derechos prevista en el Libro I Parte General, en el artículo 398 que dispone: “Transmisibilidad. Todos los derechos son transmisibles excepto estipulación válida de las partes o que ello resulte de una prohibición legal o que importe transgresión a la buena fe, a la moral o a las buenas costumbres”, y al principio del nemo plus iuris, contenido ahora en el nuevo Código en el artículo 399 que dispone: “nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmente impuestas”.Otro punto que refuerza la tesis de que la naturaleza de lo que puede transmitir el usufructuario es su “derecho” en el nuevo Código, es lo referente a las garantías que debe prestar el usufructuario adquirente ante el nudo propietario en forma previa al acto de transmisión; al respecto el artículo 2142, 1° párrafo, en su parte pertinente dispone: “… Con carácter previo a la transmisión, el adquirente debe dar al nudo propietario garantía suficiente de la conservación y restitución del bien...”. Con lo cual hace suponer que queda liberado el usufructuario originario en caso de daños. Sí cabe una observación importante: el CCyC omite regular cuáles serían los efectos de la falta de “garantía suficiente” previa. En el código de Vélez, en el que entendíamos solo podía cederse el “ejercicio”, la solución era clara, pues el artículo 2870 disponía: “el usufructuario puede dar en arriendo el usufructo, o ceder el ejercicio de su derecho a título oneroso o gratuito; pero permanece directamente responsable al propietario, lo mismo que el fiador, aun de los menoscabos que tengan los bienes por culpa o negligencia de la persona que le sustituye. Los contratos que celebre terminan con el usufructo”.3.- Ejecución. Si admitimos que en el nuevo régimen está permitida la transmisión del derecho por actos entre vivos, aunque con la limitación temporal cuyo plazo máximo es la vida del usufructuario originario, la consecuencia lógica de ello es que es factible la ejecución del derecho del usufructuario. Es decir, esa transmisión por actos entre vivos puede darse en forma voluntaria por parte del usufructuario, o bien contra su voluntad, en una ejecución. Ello tiene su reflejo normativo en el artículo 2144 del CCyC que dispone: “Ejecución por los acreedores. Si el acreedor del usufructuario ejecuta el derecho de usufructo, el adquirente

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del usufructo debe dar garantía suficiente al nudo propietario de la conservación y restitución de los bienes”. Aquí debemos poner de relieve la incoherencia que planteaba el Proyecto del 2012, que fue advertida por prestigiosa doctrina1. Pues por una parte se admitía la transmisión del usufructo y por otra, en el artículo 744 inciso e) lo excluía de la prenda común de los acreedores. A partir de las observaciones, ello fue corregido en el texto que se transformo en ley, pues en el texto vigente el artículo 744 inciso e) dispone que: “Bienes excluidos de la garantía común. Quedan excluidos de la garantía prevista en el artículo 743: …e) los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres prediales, que sólo pueden ejecutarse en los términos de los artículos 2144, 2157 y 2178”. Estamos de acuerdo con la posibilidad de ejecución prevista en el CCyC, resulta razonable en el contexto ideado por el legislador. Pues como lo señalamos, al admitirse la transmisión del derecho por actos entre vivos, la posibilidad de la ejecución viene por añadidura.Recordemos que en el Código de Vélez, según la interpretación de la doctrina mayoritaria, los acreedores del usufructuario podían trabar embargo para cobrarse de los frutos, pero no podían llevar adelante la ejecución del usufructo en sí, ya que éste, según esta interpretación, era intransmisible. Ello hallaba sustento en el artículo 2908 del Código Civil que disponía: “los acreedores del usufructuario pueden pedir que se le embargue el usufructo y se les pague con él, prestando la fianza suficiente de conservación y restitución de la cosa tenida en usufructo”. Asumida la posibilidad de ejecución del usufructo por los acreedores del usufructuario cabe preguntarnos por qué plazo el adquirente en subasta será titular del derecho real de usufructo. Es decir, si el plazo ha de computarse teniendo en consideración la vida del usufructuario originario o bien si el plazo ha de computarse teniendo como eje de análisis al usufructuario adquirente en subasta. Incluso tengamos presente que puede existir un usufructuario originario, múltiples transmisiones, y luego el último de ellos resultar subastado. El nuevo Código no dispone nada en forma expresa al respecto. Coincidimos con la posición que sostiene que ello guarda vinculación con la postura que se adopte en relación a si la subasta es una adquisición originaria o derivada, compartiendo la posición de que se trata de una adquisición derivada, y por ende resulta aplicable el plazo que considera al usufructuario originario2.

4.- Conclusiones. - El CCyC permite la transmisión del “derecho” del usufructuario por actos entre vivos, y no solo la cesión del “ejercicio” que era permitida en el Código de Vélez; claro está que el tiempo máximo del usufructo del usufructuario adquirente se juzgará por el plazo establecido en la constitución del usufructo originario, siendo el máximo la vida del usufructuario originario. La posibilidad de la transmisión del derecho resulta expresamente del artículo 2142 del CCyC, de la propia definición de usufructo del artículo 2129 del

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CCyC; disposiciones que se encuentran en la parte específica de usufructo; todo lo cual resulta coherente con lo dispuesto en el Libro I Parte General, en los artículos 398 y 399 del CCyC que regulan la transmisibilidad de los derechos.- Luego de las críticas doctrinarias al proyecto del CCyC se resolvió la incoherencia hasta entonces existente acerca de la posibilidad de ejecución del usufructo; no cabiendo dudas acerca de que ello ahora, en el Código vigente, es posible. El nuevo Código no dispone nada expresamente acerca del plazo del derecho real de usufructo del adquirente en subasta, pero compartimos la tesis de que como se trata de una adquisición derivada, debe tenerse presente la vida del usufructuario originario.

* Profesor Adjunta de Derechos Reales en la Universidad Católica de Santa Fe (UCSF- Sede Posadas), y titular interina en la Universidad Gastón Dachary (UGD- Posadas).

1 Cossari, Nelson G.A. –Cossari, Leandro R.N. en ponencia en Audiencia pública celebrada en Rosario el 10 de septiembre de 2012, Comision Bicameral para la reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación. Disponible en http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/santafe/pdfs/075_LEANDRO_COSSARI.pdf 2

URBANEJA, Marcelo E. “Usufructo”, en Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012 [en línea]. Universidad Católica Argentina. Facultad de Derecho. (2012). Buenos Aires: El Derecho. Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/libros/analisisproyecto-nuevo-codigo-civil.pdf (Fecha de consulta: 15/08/2015).

Comisión nº 5, Reales:Usufructo“”

CAUSAS DE ADQUISICIÓN Y DE EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO EN EL

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Autor: Marcelo Eduardo Urbaneja*

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Resumen:

El Código Civil y Comercial de la Nación introduce novedades de significación en las causas adquisitivas y extintivas del usufructo. Resulta objetable la colisión emergente del juego de los artículos 1896, 2133, 441 y 442; desde lo conceptual, similar contradicción se advierte entre los artículos 1891, 1892 y 1923, por un lado, y 2134, 1551, 2416 y 2461, por el otro. A su vez, la expresa posibilidad de transmitir el usufructo y de subastarlo (alternativas vedadas en el régimen anterior, según tesis preponderantes) importan su correlativa adquisición. Se incorporan el uso abusivo y la alteración de la sustancia como causales extintivas (controvertidas en el sistema velezano), ameritando una especial consideración el eventual impacto en la temática de lo dispuesto por el artículo 2460.

1. Introducción.

El usufructo es, sin lugar a dudas, uno de los derechos reales de mayor utilización en Argentina. Su exiguo reflejo jurisprudencial ha repercutido en la escasez de aportes doctrinarios, no obstante lo cual su permanente difusión es atestiguada por la frecuencia de sus instrumentaciones.

El Código Civil y Comercial de la Nación lo desarrolla en el Título 8 del Libro cuarto, en los artículos 2129 a 2153.

No obstante, diversas disposiciones diseminadas en sendos sectores del mismo cuerpo normativo impactan de manera decisiva en las soluciones diseñadas en esos artículos.

Aunque no amerite aquí más que su simple mención, no puede dejar de destacarse que en otras fuentes legislativas perviven normas que, sin haber sufrido modificación expresa, también resultan incididas (v. gr., Código de Minería).

Del rico cúmulo de aspectos analizables, nos detendremos en las causas de adquisición y extinción de este derecho real.

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2. Enumeración de las causas de adquisición.

El Código Civil y Comercial de la Nación, al carecer de un artículo como el 2812 del Código de Vélez, exige la armonización entre varias normas para proceder a enumerar todas las causas adquisitivas.

El recurso a los artículos 441, 442, 1891, 1892, 1896, 1897, 2130, inciso d) y 2565, permite señalar las siguientes:

a)adquisición derivada por actos entre vivos (a la que se aludirá, como la generalidad de la doctrina, como vía o fuente contractual);

b)acto por causa de muerte;

c)prescripción adquisitiva;

d)constitución por orden judicial.

Esta enumeración merece dos acotaciones.

En primer lugar, consideramos a la partición como un nacimiento por vía contractual1, aunque hubiera sido de desear que expresamente se consignara en la letra de la ley, tal como hizo Vélez en el artículo 2813.

Por otra parte, mencionamos a la constitución por orden judicial para destacar una evidente novedad del ordenamiento imperante y no porque en nuestra visión resulte una fuente autónoma. Este último, no obstante, ha sido el parecer prevaleciente de la doctrina al aludir a las servidumbres (situaciones que, a estos efectos, pueden ser analogadas). En el apartado 4 se desarrollan los presupuestos y derivaciones de esta convicción.

3. Constitución por vía contractual

Del artículo 1892 se desprenden los rasgos de la constitución del usufructo entre vivos por vía derivada, el que, en función de las remisiones implícitas de esa norma (artículos 1891, 1923, 750 y 2239), demanda la concurrencia del título suficiente y el modo suficiente.

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El objeto del derecho real determinará ciertas peculiaridades, como la escritura pública para configurar el título suficiente cuando se trate de inmuebles (artículo 1017, inciso ´a´) o la inscripción para integrar la transmisión (“constitutiva”)cuandosetratede ciertos muebles registrables como los automotores y los equinos de sangre pura de carrera (artículos 1892 y 1893 y legislación especial -decreto-ley 6582/1958 y decreto-ley 20.378/1973-)2.

El artículo 2134, con el rótulo “Modos de cuáles causales resulta aplicable, debe ceñirse a esta fuente y a la vía testamentaria.

Las modalidades expuestas en la norma hacen perdurar las soluciones legislativas anteriores, sin mayores novedades3.

Cuando el dueño constituye a un tercero el usufructo, conservándose como nudo propietario (constituciónraslationem”),“perpersisteinquietud acerca de la naturaleza de ese acto. Sin embargo, el art. 1124 inciso a) señala expresamente la aplicación de las normas de la compraventa cuando en esta instrumentación existe un precio, y el 1543 a las de la donación cuando es gratuito. El art. 1175, con su remisión a la compraventa, permite hacer lo propio con la permuta, y, por los mismos motivos, el 943 con la dación en pago. Sin embargo, las cuestiones más trascendentes se presentan a propósito de la constitución gratuita, puesto que ciertos institutos especialmente ligados a ella resultan los de mayor repercusión práctica (como forma, colación y reducción). Las reflexiones que en su hora formulamos con el régimen de Vélez conservan su vigor en sus rasgos liminares4.

Cabe señalar, sí, que lo oneroso o gratuito no es el usufructo (ni ningún derecho real), sino su causa. De allí que también sean pasible de reproche, con este exclusivo alcance terminológico, artículos como el 2151, que determinan ciertas consecuencias si el usufructo es oneroso”.

4. Dificultades interpretativas en la constitución “per deductionem” Los mayores interrogantes se presentan en torno a la transmisión de nuda propiedad con reserva de usufructo, identificada como “per deductionem” en su origen romanista. Allí, la aplicación del “constituto posesorio” se torna dificultosa frente a una de las más graves inconsistencias del nuevo cuerpo normativo en materia de derechos reales. A ella aludimos in extenso en otra oportunidad5, y recordaremos aquí los puntos más salientes de la problemática y sus posibles repercusiones. Primeramente, resulta innecesaria la regulación duplicada del “constituto posesorio” y la “traditio brevi manu” en el sector relativo a la adquisición de los derechos reales (artículo 1892) y en el de las relaciones reales (denominadas “de poder”, artículo 1923). Hay, no obstante, un reproche de mayor magnitud, que se asienta en la falta de armonización de ideas contrapuestas, y que

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resulta silenciado en la generalidad de los aportes publicados a la fecha. Según el artículo 1891, en los derechos reales que se ejercen por una relación de poder, ella es la posesión. Con esta aseveración pretendió ponerse fin a la controversia acerca de la función que eventualmente cupiera a la tenencia para desempeñar ese rol en los derechos reales sobre cosa ajena. Sin embargo, por los citados artículos 1892 y 1923, la tradición no es necesaria, entre otros casos, cuando se “desciende” de posesión a tenencia. Interpretado en función de lo que su literalidad indica, sería imposible aplicar el “constituto posesorio” cuando el transmitente conserve un derecho real, puesto que en ellos nunca habría tenencia.

En ese entendimiento, la reserva del uso y goce mentada en el inciso b) del artículo en comentario haría menester la tradición al adquirente (nudo propietario) y una nueva entrega de éste a quien se reservó el usufructo. Suponer semejante derivación en el ordenamiento imperante lindaría con el absurdo. Y es que, a despecho de los ejemplos que recurrentemente se sugieren como ilustrativos de esta modalidad, el caso indisputablemente más frecuente de “constituto posesorio” lo configura la donación de nuda propiedad con reserva de usufructo.

Amén de la indispensable interpretación teleológica, los artículos 1551, 2416 y 2461, que aluden por diversos motivos a la donación de nuda propiedad con reserva de usufructo, “tipifican” la instrumentación y vigorizan la tesis que se propone. Por lo tanto, la única lectura que aporta consistencia frente a las imprecisiones de la literalidad legislativa es la que, más allá de la vacilante letra de los artículos 1892 y 1923, concluye que también aquí puede prescindirse de la tradición. Esta inexorable solución, por otra parte, resulta idéntica al sistema de Vélez Sársfield, en el que se arribaba a estas conclusiones con mayor holgura, en función de la redacción del artículo 2462, inciso 3, del Código Civil6. Las oscilaciones argumentales descriptas evidencian desatenciones y oscuridades indeseables del Código Civil y Comercial de la Nación, agravadas por impactar en institutos de indudable vigencia cotidiana.

5. Constitución por orden judicial. Severa inconsistencia y contradicción legislativa

Como se señaló, renegamos la categorización de la constitución por orden judicial como una causal autónoma y, como argumentamos en su oportunidad fundados en directivas sugeridas por Salvat a propósito de las servidumbres, sostenemos que se trata también de un supuesto contractual7. Los motivos esgrimidos en su tiempo para ese derecho real aparecen ahora robustecidos para esta innovadora modalidad constitutiva. El artículo 2133 dice, con el rótulo “Prohibición de constitución judicial”, que “En ningún caso el juez puede constituir un usufructo o imponer su constitución”. El precepto parece reiterar, con ligeras adecuaciones conceptuales, el contenido del antiguo artículo 2818: “El usufructo no puede ser separado de la propiedad sino por una disposición de la ley, o por la voluntad del propietario. Los jueces, so pena de nulidad, no pueden constituir usufructo por ningún motivo en división y partición de bienes”. La prohibición de constitución judicial, tal como indica el citado artículo del Código de Vélez, sólo implicaba la imposibilidad de su establecimiento judicial de manera forzosa en una partición. Nada se oponía al nacimiento por ese acto pero

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de manera voluntaria (artículo 3462), a tal punto que se encontraba expresamente establecido por el artículo 2813. El nuevo precepto resulta inconsistente y contradictorio. En primer lugar desde la técnica legislativa, por reiterar lo dispuesto para todos los derechos reales en el artículo 1896, el que no obstante admite “disposición legal en contrario”. De esta manera, cualquier alusión en la parte especial sólo cobraría relevancia de preceptuar la solución inversa, es decir, la constitución judicial o su imposición.

En el artículo 2133, agravando la contradicción, se señala que “en ningún caso” se admitirá esa vía, por lo que con mayor razón debiera descartar la “disposición legal en contrario” que se admite en la parte general. La apuntada desprolijidad, con todo, no resulta inocua y proyecta sus efectos más allá de la economía del Código. El reproche de mayor entidad descansa en la contradicción de este último artículo con el 442, relativo a la compensación económica en caso de divorcio. Se trata de los casos, introducidos por el precepto inmediato anterior, en los que esa disolución del vínculo produce, matices aparte, un desequilibrio patrimonial pronunciado en uno de los excónyuges. Para el que resulte perjudicado en estos términos, la norma dispone una compensación económica que puede consistir en “el usufructo de determinados bienes”. El citado artículo 442 señala que si los excónyuges no llegan a un acuerdo acerca de dicha compensación económica, el juez puede disponer “la procedencia y el monto” de la misma. Por lo tanto, y en consonancia también con la última parte del artículo 441, se presenta aquí un caso que desmiente el aludido artículo 2133. La señalada contradicción se suprimiría si se derogara este artículo, puesto que el 1896 obra de disposición general que justamente resultaría desplazada para este derecho real. El artículo 524 señala similares efectos del cese de la convivencia en la unión convivencial. Resta indagar una cuestión de sustanciales derivaciones, cual es la de determinar si la resolución judicial resultará constitutiva del derecho real o importará “imponer su constitución”, en palabras de los artículos 1896 y 2133 (generando, en consecuencia, una obligación de hacer -artículos 730 y 777-). De esta manera, perdura una controversia paralela a la que existía con el Código Civil en torno a las llamadas servidumbres forzosas, pudiendo asimilarse las ricas argumentaciones sugeridas. En su hora sistematizamos la cuestión, ponderando sus derivaciones prácticas8, que ahora adaptamos a la nueva normativa.

La redacción de los diversos textos sugiere que la notable contradicción señalada se debe más a desprolijidades y desatenciones en la elaboración de la normativa que a convicciones encontradas en las inspiraciones de cada disposición, y ello suma un argumento adicional a la tesis sostenida. Diversos sustentos persuaden que se trata de una imposición judicial, y que el derecho real se constituirá cuando se cumpla la referida sentencia mediante el otorgamiento del título y el modo. No resulta desdeñable advertir que, tratándose de una disposición que exceptúa una regla de la parte general y contradice otra de la parte específica del usufructo, su interpretación debiera ser restrictiva. La letra del artículo 441 también milita en respaldo de esta idea: dispone que lo que el juez debe determinar es “la procedencia” de la compensación (esto es, si corresponde o no), y no la compensación en sí misma.A ello se añade que, quedando relegada la modalidad en análisis al ámbito de la disolución del matrimonio y de la unión convivencial, y más allá de los pregonados “cambios de paradigma”, la obligación de constituir se compadece mejor con los postulados de la materia. Consagrar una solución diferente, en

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suma, hubiera ameritado un respaldo contundente del que los preceptos en vigor adolecen. Con esta perspectiva, por lo tanto, cabe concluir que el título y el modo deberán ser otorgados por ambos involucrados, cumplimentando todas las ulterioridades legales. El derecho real nacerá en ese momento. Entre otras consideraciones, ello implicará: a) que la capacidad y legitimación se juzgarán al momento de dicho otorgamiento y no de la sentencia; b) que la forma del título suficiente y la oponibilidad de la adquisición dependerán del objeto que se trate (si se trata de inmueble, escritura pública e inscripción declarativa; si se trata de muebles registrables, la forma instrumental y los efectos de la inscripción diferirán; si se trata de cosas muebles no registrables ni fungibles, libertad de forma y oponibilidad posesoria, etcétera); c) que el modo podrá obedecer a cualquiera de las modalidades descriptas (si el dominio correspondía a quien se le atribuirá el usufructo, “constituto posesorio”; si correspondía al otro, tradición; etcétera), pero siempre con intervención de las partes y no de oficiales de justicia.6. Transmisión del usufructo. Extinción y adquisición correlativas. Excepción Era opinión ampliamente dominante en doctrina y virtualmente unánime en la jurisprudencia que en el régimen velezano el derecho de usufructo no podía transmitirse por actos entre vivos, admitiéndose sólo la cesión del ejercicio (artículo 2870)9. El único caso de indudable transmisión del derecho dimanaba del artículo 2931, por el cual usufructuario y nudo propietario transmitían respectivamente sus derechos a un adquirente (o varios) del dominio pleno. Y como se extinguía el usufructo por consolidación, nadie sugirió que la vida del transmitente conservara utilidad para su duración ni que debiera responderse frente al nudo propietario, precisamente porque el uso y goce y la titularidad dominial coincidían. En este contexto, el artículo 2142 luce introduciendo una aparente innovación del Código Civil y Comercial de la Nación, consistente en la posibilidad de transmitir el derecho de usufructo y ya no solamente ceder el ejercicio. La fuente es el Proyecto de 1998. Como elemental prenotado, debe recordarse el principio general de la transmisibilidad de los derechos reales, salvo disposición en contrario (artículo 1906, redundante al lado del artículo 398 que la establece para todos los derechos patrimoniales). Se observa, como excepción a esas reglas, que en el usufructo resulta vedada la transmisión por causa de muerte (artículo 2140). Con resultar diferente al ordenamiento precedente, debe señalarse que la modificación tiene, en rigor, más de juego semántico que de verdadera alteración sustantiva.En efecto, ahora se estipula que, pese a la transmisión del derecho real (2142 y 2153, segundo párrafo), la vida que determina la duración del usufructo será la del usufructuario transmitente. Precisamente Alterini, quien ha sustentado los argumentos más firmes de la tesis minoritaria que pregonaba la transmisibilidad del derecho, interpreta de la misma manera el ordenamiento del Código de Vélez10. Se trata, en suma, de una disquisición puramente terminológica: llámese cesión del derecho o cesión del ejercicio, en el Código de Vélez la vida que determinaba la duración del usufructo era la de su titular originario. La única diferencia estaría dada en que, conforme al antiguo artículo 2870, en la cesión del ejercicio el cedente (que mantenía su calidad de usufructuario) respondía frente al nudo propietario por los daños producidos por el cesionario. Si esto último se predicara también de la cesión del derecho, entonces no habría diferencia entre ambos y la controversia sería absolutamente estéril. En el artículo 2142 se estipula que el adquirente debe dar al nudo propietario garantía sobre la conservación y restitución del bien, lo que conduce a pensar que no se considerará responsable al transmitente, tesis abonada por la subsistencia de responsabilidad que expresamente se determina en el segundo párrafo del artículo, a propósito de la constitución de derechos reales

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y personales (lo que conduce a suponer que no se previó la misma consecuencia para el supuesto que nos ocupa). Este esquema es un nuevo apartamiento del artículo 2870 del Código de Vélez, que introduce mayor vacilación sobre la naturaleza de esta transmisión. Si se entiende que así debe meritarse el nuevo régimen, se plantea una poco feliz alteración del ordenamiento anterior, en tanto que en éste el nudo propietario puede exigir al usufructuario que responda por la actividad dañosa del cesionario (del ejercicio), principio que es reemplazado por la aparente responsabilidad exclusiva del adquirente.Si se quisiera que el titular no tenga la posibilidad de transmitir su derecho, en el Código Civil y Comercial de la Nación podrá constituirse uso (arts. 2154 a 2157). Precisamente por esta alternativa (que presenta una diferencia entre ambos derechos reales que no existía en el Código de Vélez), es que ahora no pueden caber dudas acerca de la imposibilidad de prohibir al usufructuario la constitución de derechos reales cuyo otorgamiento esté concedido por la nueva normativa. De hacerlo así, por vía indirecta se estaría violentando el principio del orden público (artículo 1884), puesto que se alteraría el “contenido” del derecho real, al punto de pretender su configuración con las facultades de otro. No dudamos que si la vida que determina la duración del derecho real es la del enajenante, entonces no hubo transmisión ni cesión de derecho alguno, sino sólo de su ejercicio. Separar la titularidad del derecho de la vida de quien determina la duración del mismo contraría los principios del Código de Vélez y del Civil y Comercial, e importaría tanto como incorporar una figura al modo del “cabeza de renta” del contrato oneroso de renta vitalicia, en el que expresamente se admite la posibilidad de considerar con ese carácter a alguien que no sea acreedor, deudor ni beneficiario. No conmueve el argumento de considerar la subsistencia del usufructuario original una derivación del “nemo plus iuris” (artículo 3270 en el Código de Vélez y artículo 399 en el Código Civil y Comercial de la Nación), precisamente porque a su tenor la vida a tener en cuenta es la de quien sea titular. Resta aludir al único supuesto en que la transmisión del usufructo no implica simultáneamente la adquisición del mismo. La situación se encuentra ligada al caso contemplado en el Código de Vélez en el artículo 2931, norma que regulaba el único supuesto de verdadera transmisión del derecho real en ese régimen, y que no encuentra réplica expresa en el Código Civil y Comercial de la Nación. Se trataba de la enajenación simultánea de nudo propietario y usufructuario a un mismo adquirente, posibilidad que resulta innegablemente vigente acompañada del ya recordado principio general de transmisibilidad (artículos 398 y 1906), robustecido por su peculiar reiteración para el usufructo (artículo 2142). Naturalmente, la adquisición de la nuda propiedad y del usufructo por la misma persona ocasionan la extinción de la desmembración por consolidación (artículo 1907), por lo que se trataría del único caso en el que la transmisión de este derecho real no estaría sujeta a la vida de quien lo enajenó.

8. Otras causas de extinción. EnumeraciónFuera del supuesto analizado de la transmisión, el ordenamiento en vigor señala diversas causales de extinción del usufructo, agrupadas en diferentes sectores. Así, encontramos el repertorio específico del artículo 2152 (el que, no obstante, contiene hechos jurídicos aplicables también a otros derechos reales -v. gr., no uso-), el vinculado a la generalidad de los derechos reales en el 1907 y aquellos “medios de extinción de todos los derechos patrimoniales” mencionados en el mismo artículo (regulados tanto en este Código -v. gr., renuncia, artículos 13 y 944, de indudable aplicación a los derechos reales- como fuera de él -v. gr., expropiación, decreto-ley 21.499/1977 y legislación local-). Debe añadirse el supuesto contemplado en el artículo 2460, que, con el rótulo de “Constitución de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia”, establece: “Si la disposición gratuita entre vivos o el legado son de usufructo, uso, habitación, o

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renta vitalicia, el legitimario o, en su caso, todos los legitimarios de común acuerdo, pueden optar entre cumplirlo o entregar al beneficiario la porción disponible”. La ubicación metodológica de la norma, su letra y la de los artículos 2496 a 2499 fuerzan a concluir que, dada la situación prevista por la norma, el usufructo puede extinguirse por decisión del o de los legitimarios. No cabe otra conclusión ante la expresión “entregar al beneficiario la porción disponible”, ya que esa conducta es una de las opciones de los legitimarios. La otra, “cumplirlo”, sólo puede hacer referencia a “entregar el objeto”, pues el nacimiento del derecho real operó con la muerte (lo que puede inferirse de los artículos 1892, 2277 y 2280, que establecen el principio general, y 2496 y 2497, los que, pese a su imprecisa e incongruente redacción -“El derecho al legado se adquiere a partir de la muerte…” y “El legatario de bienes determinados es propietario de ellos desde la muerte…”- parecen indicar derivaciones idénticas). La nómina del artículo 2152 contiene inspiraciones conceptuales análogas al régimen precedente, con ligeras salvedades. Cuando el usufructuario es persona jurídica, la duración del usufructo, salvo pacto diferente o extinción anterior, es de 50 años.En cuanto al desuso, a diferencia del ordenamiento anterior, surge de la norma “a contrario sensu” que el uso por persona diferente al titular impide la extinción, y afirma que la involuntariedad en la falta de uso no altera esa derivación extintiva. Una saludable novedad es la expresa incorporación del “uso abusivo” y la “alteración de la sustancia” como causales, circunstancias de debatida vigencia en el ordenamiento velezano. La “comprobación judicial” que exige el inc. d) es indudablemente aplicable a la última de las circunstancias. Desde lo gramatical, su extensión al uso abusivo no resulta clara. Por la negativa puede argumentarse el género y número de la palabra “comprobada” (femenino y singular); por la afirmativa, que el “uso abusivo” es una evidente cuestión de hecho, por lo que la decisión judicial aparece inexorable, tesitura que luce compartible.-

* Profesor protitular, interinamente a cargo, Derecho Civil IV, Universidad Católica Argentina.

1 URBANEJA, Marcelo Eduardo, Usufructo inmobiliario: aspectos notariales y registrales, en Usufructo. Aplicaciones civiles y comerciales, dirigido por Rubén Augusto Lamber, Heliasta, Buenos Aires, 2011, páginas 225 y siguientes. 2 Acerca de la inscripción del usufructo de automotores, cuya viabilidad aparece inexplicablemente controvertida en algún sector doctrinal, remitimos a URBANEJA, Marcelo Eduardo, Relevancia de la posesión en el régimen jurídico del automotor, ED 243-1033 y siguientes. 3 URBANEJA, Marcelo Eduardo, Usufructo inmobiliario: aspectos notariales y registrales, en Usufructo. Aplicaciones civiles y comerciales, dirigido por Rubén Augusto Lamber, Heliasta, Buenos Aires, 2011, páginas 225 y siguientes. 4 URBANEJA, Marcelo Eduardo, Práctica notarial de contratos usuales. Modelos según normativa nacional y local. 1, Astrea, Buenos Aires, 2014, capítulo "Usufructo", páginas 223 y siguientes. 5 URBANEJA, Marcelo Eduardo, “Usufructo”, en Análisis del Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012, Informe especial de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina, Buenos Aires, El Derecho, agosto de 2012, páginas 603 y siguientes. 6 URBANEJA, Marcelo Eduardo, Tradición, ´constituto posesorio´, ´traditio brevi manu´ e inmueble ocupado por un tercero: su reflejo escriturario, Revista Notarial, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, número 957, año 2007, páginas 765 y siguientes. 7 URBANEJA, Marcelo Eduardo, Cuestiones particulares en servidumbres de tránsito y administrativas, LXVII Seminario “Laureano Arturo Moreira” de la Academia Nacional del Notariado, de junio de 2014, páginas 75 y siguientes, publicación de la misma Institución. 8

URBANEJA, Marcelo Eduardo, Cuestiones particulares en servidumbres de tránsito y administrativas, LXVII Seminario “Laureano Arturo Moreira” de la Academia Nacional del Notariado, de junio de 2014, páginas 75 y siguientes, publicación de la misma Institución. 9

Para un resumen de las opiniones y argumentos, ver URBANEJA, Marcelo Eduardo, Usufructo

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inmobiliario: aspectos notariales y registrales, en Usufructo. Aplicaciones civiles y comerciales, dirigido por Rubén Augusto Lamber, Heliasta, Buenos Aires, 2011, páginas 225 a 247. 10 ALTERINI, Jorge H., La locación y los derechos reales con función equivalente, cit., número 145, páginas 172 y 173. El mismo autor reitera y profundiza argumentos en LAFAILLE, Héctor, op. cit., número 1363 ter, páginas 122 a 124.

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Comisión nº5, Derechos Reales: “Usufructo” CONSTITUCIÓN DEL DERECHO REAL DE USUFRUCTO SOBRE DERECHOS INTELECTUALES

Autor: Santiago Siro Zencic*

Resumen: A partir del análisis del art. 2130 del Código Civil y Comercial, y concordantes con relación al objeto del usufructo, y en particular el inciso B, de dicha normativa, respecto a la posibilidad que los derechos sean objeto sólo en los casos en que la ley lo prevé, confrontando una interpretación de la ley 11.723, en relación a los derechos intelectuales que tienen los Titulares o Autores de una creación intelectual, concluimos que más allá de la falta de previsión expresa de la norma, es factible constituir el derecho real de Usufructo sobre dichos derechos sin violar la estructura legal del derechos real en estudio.

1. Los Derechos Intelectuales como Objeto del Derecho Real de Usufructo

1.1 Introducción A partir de la sanción del Código Civil y Comercial ley 26.994, y la interpretación de sus normas nos ha llevado a plantear la posibilidad de poder constituir el Usufructo sobre derechos intelectuales. En estas líneas se analizarán los aspectos más relevantes de nuestra propuesta, limitando nuestro objeto de estudio en la ley de Propiedad Intelectual 11.723. El derecho, como exponente de la realidad social, también se ve influenciado por la evolución económica, los descubrimientos científicos y las diversas formas de aprovechamiento de los recursos materiales ampliamente favorecidos con la revolución industrial. Al mismo tiempo el desenvolvimiento económico actualiza la dinámica social promoviendo nuevas formas de comercialización y consumo. De allí que ciertos objetos físicos merecen acceder a la categoría de cosa jurídica y que otras, aun tratándose de bienes inmateriales merezcan el mismo tratamiento legal que aquéllas. En tal sentido, el art. 1883 no hace más que reconocer lo que ocurre en la realidad negocial.

1.2 Derechos y Bienes El art. 15 del nuevo Código unificado refiere a la titularidad de los derechos individuales de las personas sobre los bienes que conforman su patrimonio. Como expresan los Fundamentos (III, 7, 4) comprende "al derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular; se trata del patrimonio como atributo de la persona, los bienes que lo integran, y los derechos reales o creditorios". Al respecto la Comisión recuerda que en "Halabi" la Corte Suprema señaló que "la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular". Es decir, la regla general son los derechos individuales protegidos por la Constitución y el Código Civil, lo que incluye el derecho de dominio, condominio, etc., de los que deben ser diferenciados los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la CN) y que fueron tratados en el art. 14. Se expresa en los Fundamentos que las nociones jurídicas de bien, cosa y patrimonio están sometidas a tensiones derivadas de los cambios socioeconómicos de nuestro tiempo, y que en relación al bien, la tradición legislativa lo identifica con su valoración económica. En el Código Civil Velezano la noción de bien está estrechamente vinculada a este enfoque económico, por lo que en su sentido técnico tradicional, no podría aplicarse a los bienes ambientales, al cuerpo o a partes del cadáver. Con respecto a las cosas, las define como los objetos

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materiales susceptibles de tener un valor y, por último, el vocablo "patrimonio" da lugar al distingo entre bienes patrimoniales y extra patrimoniales, considerándolos normalmente que el patrimonio es un atributo de la persona y está integrado por bienes, es decir, que tiene valor económico. Luego de precisar estos conceptos la Comisión expresa (Fundamentos, III, 7, 3), que por tener un campo de aplicación específico, los desea mantener por su tradición y grado de conocimiento, agregando otras categorías que contemplan los nuevos supuestos. En consecuencia, cabe advertir que en materia de titularidad de derechos individuales y en los bienes y cosas sobre los que pueden ser ejercidos, el nuevo Código mantuvo la regulación establecida por el Código de Vélez, introduciendo nuevas categorías de derechos, como los de incidencia colectiva En su título preliminar el capítulo 4, regula los derechos y Bienes, y sostiene que, la concepción patrimonial ha ido cambiando y se contemplan bienes, que siendo de la persona, no tienen un valor económico, aunque sí una utilidad, como sucede con el cuerpo humano, los genes, etc. Por su tratamiento extensivo en cuanto a los derechos no solo individuales, no pueden ser tratados metodológicamente, dentro de los derechos reales. El art. 15 del C.C.C. regula que las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio y el art. 16 del C.C.C. afirma que los derechos referidos en el primer párrafo del artículo anterior pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico, resaltando la palabra pueden, es decir en consonancia con lo expresado en el primer apartado de este punto. En cuanto al patrimonio, constituye una unidad jurídica, una masa abstracta independiente de los elementos que lo integran, los cuales pueden ingresar o egresar, aumentar o disminuir o aún ser nulos, sin que el patrimonio deje de ser tal. En un intento de conciliar todas las posiciones que se han planteado a su respecto, se sostiene que el patrimonio está integrado por los bienes materiales (cosas), inmateriales (prestaciones, derechos, etc.) y por las relaciones jurídicas y derechos que se ejercen sobre ellos, existiendo acuerdo en que integran la categoría de derechos patrimoniales: los derechos crediticios, reales y de la propiedad intelectual (Kemelmajer de Carlucci - Kiper - Puerta de Chacón). Fuentes: Código Civil (arts. 2311 y 2312); Proyecto de 1998 (arts. 214 a 225 y 226 a 230). Ello nos llevó a plantearnos la posibilidad de que los derechos intelectuales, que integran los bienes que forman parte del patrimonio del autor de una obra, sean objeto de los derechos reales. 2. Objeto de los Derechos Reales La gran diferencia metodológica entre el Código Civil y el actualmente vigente es que este último incluyó en la parte general las disposiciones referidas a los bienes y las cosas con fundamento en que, si bien las cosas constituyen el elemento de los derechos reales, en los derechos personales la prestación, puede consistir en dar una cosa, situación que amerita su inclusión en una parte general que reúne las normas referidas a las personas, los bienes, las cosas, los hechos y actos jurídicos. El art. 1883 fija como regla que el objeto de los derechos reales es siempre una cosa material, independientemente de la extensión en la que se ejercen sobre ella las facultades que confiere cada tipo. Los conceptos y clasificación de las cosas muebles e inmuebles han sido incluidos en el Libro Primero, Parte General, arts. 225 a 233 y a ellos cabe remitirse. El segundo párrafo del artículo bajo análisis pone fin a una abundante discusión doctrinal al decidir que los bienes también pueden ser objeto de los derechos reales, con la limitación para esta categoría, que sean especialmente nominados por la ley. El Proyecto de Unificación de 1998, en su art. 1816 consagraba a las cosas como objeto principal de los derechos reales en el inc. a); sin embargo, a continuación

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enuncia: "b) Los derechos, en los casos previstos especialmente", entre los cuales se sitúa la prenda de créditos, el usufructo de derechos cuando la ley lo autoriza, el usufructo del patrimonio de origen testamentario y el derecho de superficie. Conclusiones de la Comisión Nº 4 de las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 2001 El libro Cuarto en su Título I Capítulo I El artículo 1883 del Código Civil y Comercial, en cuanto regla los principios comunes, establece en su segundo párrafo, En concordancia con lo expuesto, la posibilidad de que sean además de las cosas, objeto de los derechos reales, los bienes taxativamente señalados por la ley.

Más allá de lo expuesto, y que trasciende el tema en estudio, cabe preguntarse la utilización del vocablo bienes en el art. 1883, acercándonos a la postura de Molinario, podríamos concluir que utiliza dicho término por ser inclusivo. Ahora cuando trata cada derecho real en particular en relación a su objeto cambia este término por el de derecho, esto puede tener dos lecturas, que dentro de los derechos reales bienes y derechos sean utilizados como sinónimos, o al reglar en el art. 1883 la palabra bienes, nos permite pensar en otro tipo de objetos inmateriales que puedan ser, valga la redundancia, objeto de los derechos reales. Ya hemos aclarado que en el proyecto de reforma de 1998 el vocablo utilizado eran derechos y aquí el término es bienes. Será temario de un trabajo específico, resolver esta cuestión. Dado a propuesta de nuestro trabajo nos abocaremos al estudio del segundo párrafo del art. 1883 en consonancia con el art. 2130 inc. b. en cuanto al tratamiento de bienes y derechos. En primer lugar evaluaremos el art. 1883 en cuanto a los bienes, taxativamente señalados or la ley. Más allá de lo observado al vocablo bienes, debemos abordar la continuidad del párrafo en estudio, aquí debemos valorar el párrafo taxativamente señalado por la ley.

Taxativamente significa expresamente, o es inclusiva una de la otra para que sea taxativo debe ser expreso y sólo aquello que establece la ley, o que puede presumirse de manera indubitable tal posibilidad.

Señalado por la ley. Significa previsto expresamente, o que la misma no lo prohíba, a que ley se refiere, sólo al Código Civil y Comercial o es inclusivo de leyes especiales.

Podemos realizar distintas lecturas de dicho punto: En primer lugar podemos hacer un análisis restrictivo de la norma, en

cuanto a que bienes se refiere en este párrafo y su taxatividad prescripta por la ley, sería éste el ejemplo de constituir derechos reales sobre derechos reales, como la hipoteca del derecho real de superficie en su modalidad de derecho sobre cosa ajena, o en el caso de derechos complejos con el tiempo compartido. (Zannoni, Mariani de Vidal, Zunino, Shina, Ramos. , 2015).

En segundo lugar podemos interpretar, que el codificador persigue con ella, que el código debe establecer que derechos reales se pueden constituir sobre bienes, Es decir que el derecho real de usufructo puede constituirse sobre un derecho porque así lo establece expresamente la ley, como así también los derechos reales de garantía (art. 2188 CCC), y no otros.

Otra lectura que podemos hacer aquí es que las normas que regulan a esos derechos, debe prever de manera expresa, la posibilidad de que los

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derechos sean objeto. Como es el caso del usufructo el cual el codificador establece la posibilidad de disponer del derecho con las limitaciones establecidas en el usufructo original o primario, o el antes mencionado derecho de garantía sobre el derecho real de superficie a construir o a forestar.

Podríamos analizar a la luz de los cambios receptados en materia de derechos reales, realizar una lectura menos exigente del término taxativamente, y que ello nos permita determinar que no sería contrario a este precepto, la posibilidad de inferir de la norma de manera indubitable, más allá de que no conste expresamente, la posibilidad de que el Derecho (Intelectual) pueda ser objeto del derecho real

Receptando esta última postura, sólo en principio y por ahora este código sería la única fuente legislativa que prevea a los derechos como objeto de los derechos reales. ¿Es así o podemos extenderlo a otros derechos como los intelectuales?

3. Objeto del Derecho Real de Usufructo

Por el alcance del tema en tratamiento nos abocaremos a trabajar sobre el inciso B. del art. 2130 cuando en cuanto recepta, que los derechos pueden ser objeto del derecho real de usufructo sólo en los casos en que a ley lo prevé. El usufructo puede tener como objetos los derechos, debemos preguntar qué derechos, en principio podríamos concluir que sólo sobre aquellos que legisla el mismo derecho real, como ser la disposición del derecho real de usufructo, o el usufructo de una herencia cuando es de origen testamentario, o para el caso del conjunto animales como cosa fungible no tiene la cosa sino el derecho a la cosa, o que es extensivo a otros casos como por ejemplo constituir el derecho real de usufructo sobre el derecho real de superficie de plantar, de forestar o de construir, o aún una interpretación más amplia. De la respuesta dada a esta consigna dependerá avanzar con la propuesta. Si tomamos la postura más amplia en relación a que derechos se refiere el inciso b del art. 2130, podemos concluir que en nuestra propuesta no se ve afectada la estructura legal del mismo, dado que estamos hablando de derechos -Intelectuales- indudablemente, ahora bien el problema se encuentra en la segunda parte de dicho inciso (at. 2130 inc. b C.C.C.) donde remarca sólo en los casos en que la ley lo prevé. En este punto encontramos el eje neurálgico del problema en estudio. Ante una propuesta restringida entendemos que podrían constituirse el usufructo sobre derechos en los casos en que el título correspondiente al usufructo así lo establezca, como lo hemos tratado precedentemente, en segundo lugar, una lectura intermedia podría hacerse en cuanto a todos los casos en que la ley prevé al derecho como objeto de los derechos reales, como el ejemplo anteriormente planteado, y en tercer lugar una lectura más amplia e inclusiva, en la cual no sólo pasa por que sea prevista por la ley, sino que no sea prohibida por la misma o que de su aplicación resulte en si misma repulsiva a la estructura legal, entendemos que en el caso en estudio, no se afecta tal estructura legal. De realizar una interpretación gramatical del problema, nuestra respuesta sería de manera tajante que los derechos intelectuales contenidos en la ley 11.723, no pueden ser objeto de los derechos reales, por falta de previsión legal expresa. ¿Podemos realizar otro análisis, sobre esta cuestión sin violar la estructura legal del derecho en estudio?

4. Estructura Legal

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Para poder responder la hipótesis planteada, debemos abordar otro punto esencial dentro de los derechos reales y ver de qué manera se ha modificado o no la interpretación, de lo que antiguamente llamábamos numerus clausus y tipicidad, dando lugar a esta nueva terminología referida a la estructura legal de los derechos reales. El gran maestro Guillermo Allende en su “Panorama de Derechos Reales” en su definición analítica de los Derechos Reales, indicaba que las normas son sustancialmente de orden público es decir que no todas las normas relativas a los derechos reales lo son, dejando un lugar limitado a la autonomía de la voluntad. En concordancia con esta posición el art. 1884 del C.C.C. en el tratamiento de la Estructura Legal, establece en relación a los derechos reales, los elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción, son establecidos sólo por ley. Siendo nula la configuración de un derecho real no prevista por ley, o la modificación de su estructura. A diferencia de la redacción del art. 2502 del C.C. en cuanto a las consecuencias de crear o modificar un derecho real existente, -valdrá como derecho personal si como tal pudiera valer- en la nueva redacción establece que es nula tal previsión, es decir no se regulan los efectos de tal creación, en tanto según sea el caso, el juzgador indicará si carece de todo valor, si importa un derecho personal, o si deviene en un derecho real próximo. (Zannoni, Mariani de Vidal, Zunino, Shina, Ramos. , 2015). Dado que el tema en estudio corresponde al objeto de los derechos reales, por lo tanto a uno de sus elementos, y como así lo establece el art. 1884 C.C.C. es una norma de orden público, la cuestión aquí es si constituir un usufructo sobre una obra, con los alcances del art. 1 de la ley 11.723, es violatoria o no de la estructura legal del usufructo y que consecuencias acarrearía constituirlo sobre dicho objeto. Entendemos que haciendo un análisis restrictivo del tema, la solución se expone por sí sola, siendo agraviante de la estructura legal de los derechos reales y en particular del usufructo por ende, la respuesta a la hipótesis en estudio será negativa. Cuya propuesta de acuerdo a lo analizado precedentemente podrá ser en su caso la propuesta de modificación de la legislación especial. Así mismo entendemos que el modo de redactar las normas ha cambiado y que podemos hacer una lectura más extensiva de la misma, dando cabida a nuestra propuesta, en cuanto a la posibilidad de constituir el derecho real de usufructo sobre los derechos intelectuales.

5. Los Derechos Intelectuales En cuanto a la posibilidad de constituir o transmitir derechos sobre la obra, nos limitaremos al análisis de la disponibilidad del autor de los derechos patrimoniales sobre la obra, y no los derechos personalísimos, sobre la misma que son intransmisibles. Los derechos sobre una obrase constituyen son sobre la creación, más allá de la materialidad de la misma, con lo cual desde la misma génesis de la ley y de su nombre, ha quedado vedada la posibilidad de constituir derechos reales sobre ella, dado la inmaterialidad de la misma, y las limitaciones establecidas por el código de Vélez, en materia de objeto de los derechos reales. Retomando el análisis del art. 1884 del C.C.C. Sí las leyes especiales deben establecer de manera taxativa la posibilidad de constituir derechos reales sobre bienes, nos encontraremos con las limitaciones establecidas por el propio codificador y los casos analizados precedentemente. Más allá de los casos contemplados de manera expresa en el Código Civil y Comercial las leyes especiales anteriores a él, no contendrán en su redacción referencia alguna sobre dicha posibilidad en concordancia con el código Velezano. Como en el caso de la Propiedad Intelectual y los derechos patrimoniales del autor, por lo tanto una primera conclusión sería, proponer a los

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derechos intelectuales como objeto de los derechos reales, impulsando una reforma legislativa en la ley 11.723, que prevea tal posibilidad. ¿Es necesaria tal reforma? Acercándonos a la constitución, modificación y transmisión de derechos patrimoniales sobre una obra, el autor de la misma, tiene de acuerdo al principio de independencia de derechos, tantos derechos patrimoniales sobre su obra como aquellos que trasmita o constituya, en los artículos 37 y siguientes de la ley 11.723, el legislador regula los contratos patrimoniales típicos que pueden constituirse sobre la obra, aclarando que no son los únicos, que puede constituir el autor. En consonancia con el usufructo y su imposibilidad legal de modificar la sustancia del objeto, en los derechos intelectuales, la transmisión de los derechos patrimoniales de una obra, van de la mano con la limitación legal de no poder modificar la sustancia (menoscabarla) de la obra, tanto en materia como en destino económico, los derechos a la integridad de la misma, el derecho a la divulgación, etc. son derechos extra patrimoniales y personalísimos, propiedad de los autores o titulares de la obra, y que se ajustan de manera acabada sobre el tema que motivó el presente estudio. Así mismo, en el contrato de venta art. 51 y ss. Se establece que. “El autor o sus derechohabientes pueden enajenar o ceder total o parcialmente su obra. Esta enajenación es válida sólo durante el término establecido por la Ley y confiere a su adquirente el derecho a su aprovechamiento económico sin poder alterar su título, forma y contenido”. A quien se le efectúa la venta de una obra, como creación, independientemente que el término venta este controvertido desde la misma promulgación de la ley 11.723, ya que no hay cosa sino derechos, adquiere la calidad de titular de ese derecho intelectual, propietario en sentido amplio, no así el carácter de titular de dominio por carecer el objeto, de los requisitos para que la misma sea objeto de dicho derecho real. Analizando la normativa en cuestión, la cual le permite al titular o autor de la obra, enajenarla total o parcialmente, ¿podrá en su caso constituir el derecho real de usufructo sobre la obra, dada la prescripción legal en cuanto a la extensión del objeto del usufructo?

6. Los Derechos Intelectuales como Objeto del Derecho real de Usufructo

Oportunamente desarrollamos la posibilidad de constituir derechos reales sobre derechos dado que el objeto se ha extendido a los mismos de manera expresa, en nuestro código, y que los mismos se podrán constituir cuando así lo establezca la norma, de manera expresa, , como son los casos planteados. También observamos, en principio, que los derechos sobre los que puede recaer un derecho real son derechos reales, pues así fueron establecidos por el legislador, en los casos de disposición del derecho de usufructo (art. 2142 CCC) o en los casos del Derecho Real de Garantía sobre el Derecho real de Superficie a Construir art. 2120 CC. Una lectura extensiva de lo expuesto y de acuerdo con el análisis precedente, siendo la facultad que tiene el autor o titular de la obra de enajenarla total o parcialmente con las limitaciones que establece la ley, podemos concluir más allá de la carencia de una norma expresa en la ley 11.723, que permita constituir el derecho real de usufructo sobre una obra, siendo que el autor puede realizar un acto dispositivo de mayor entidad sobre la obra, planteamos la posibilidad de constituir el usufructo sobre los derechos intelectuales patrimoniales. No siendo violatoria de la estructura legal del derecho real de usufructo. Podemos arribar a tal conclusión debido al análisis de la redacción del nuevo cuerpo normativo, y haciendo una interpretación laxa del inciso B del art. 2130, siendo la redacción actual más abierta. ¿Afecta nuestra propuesta, la estructura legal de manera

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sustancial, el derecho en estudio siendo inaceptable su aplicabilidad en la propuesta?, entendemos que no es así en consonancia con una interpretación de la norma más permeable.

7. Cuestiones a tener en cuenta, para con los Derechos Intelectuales como Objeto del Usufructo

Dos cuestiones merecen análisis en este punto, las obligaciones relativas a bienes que no son cosas, si en el caso expuesto, será de aplicación el art. 750 del C.C.C. en cuanto a la tradición para la constitución del derecho real, en segundo lugar la inscripción del derecho real en la Dirección Nacional de Autor. Al primer punto entendemos que podemos aplicar de manera directa este precepto, dado que siempre la obra consta en un soporte material (reproducible) el cual pueda ser pasible de la tradición, independientemente que lo transmitido es el derecho intelectual. Al segundo punto la inscripción del derecho real de usufructo será en concordancia con el art. Art. 53. — La enajenación o cesión de una obra literaria, científica o musical, sea total o parcial, debe inscribirse en el Registro Nacional de Propiedad Intelectual, sin cuyo requisito no tendrá validez.

Con relación al último punto de este artículo, será de una análisis futuro, en cuanto a la registración de la transmisión del derecho si es constitutiva o declarativa, o si cuando se refiere a la validez nos habla de oponibilidad. Para finalizar la cuestión temporal, los derechos intelectuales patrimoniales duran la vida de la persona del autor y en principio trasuntan la muerte del mismo por un plazo variable, siendo el plazo genérico 70 años contados a partir del 1ª de enero del año siguiente a la muerte. Esta disposición es limitativa del tema en estudio, o en nada afecta el mismo, entendemos que el plazo temporal es contado en la persona del autor, y no del posible usufructuario, que usara, gozara y dispondrá de su derecho, con los alcances establecido en la ley siendo intransmisible por causa de muerte por ende, los derechos patrimoniales afectados por el usufructo volverán al autor de la otra o a los titulares de la misma, por ejemplo sus derechohabientes. Ahora bien ¿qué sucede si quien fallece es el autor de la obra sobre la cual se constituyó un usufructo?, aquí el usufructo estará sometido a las reglas establecidas en la ley 11.723, y a los plazos temporales, en materia de derechos patrimoniales, los cuales cumplidos tienen como consecuencia que la obra pasa al dominio público, con lo cual la explotación podrá ser por cualquier tercero.

8. Conclusiones

1- El objeto de los derechos reales se extendió a los bienes, como objetos materiales e inmateriales que pueden tener contenido económico. 2- Más allá del vocablo bienes utilizado en el art. 1883, y que en cada derechos real se refiere a derechos como objeto, bienes y derechos no son sinónimos, sino que uno es inclusivo al otro, dejando abierta la puerta a otro tipo de bienes, como objeto de los derechos reales. 3- La taxatividad de los bienes previstos por la ley, en cuanto a la redacción no es del todo clara, dado que en cada derecho real uno debe estudiarlo en profundidad, para poder establecer que un derecho puede ser objeto del derecho real. 4- En el caso del derecho real de usufructo, en cuanto a su objeto, los derechos sólo en los casos en que la ley los prevé, entendemos que no solo son aplicables a los derechos contenidos en el mismo cuerpo legal que trata el usufructo. 5- No es violatoria de la estructura legal del usufructo en cuanto a su objeto, la posibilidad de constituir el mismo sobre derechos intelectuales, dado que el autor

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de la obra puede realizar actos de enajenación sobre la misma, permitidos por la normativa especial. 6- De acuerdo con lo expuesto precedentemente no será necesaria una reforma legislativa que permita tal posibilidad. 7- De lege Lata, se proponga por parte de la comisión haciendo un análisis extensivo del objeto del usufructo, en, cuanto a los derechos, puede constituirse sobre los derechos intelectuales.

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* Profesor Adjunto Cátedra Derechos Reales Universidad Abierta Interamericana.

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