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“LA JUDICIALIZACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONÓMICOS Y CULTURALES”

Introducción

Ferdinand Lasalle al preguntarse en el siglo XIX, ¿qué es una Constitución?, respondió que, ella es el conjunto de los factores reales de poder, las relaciones de dominación imperantes en una sociedad, los poderes económicos de facto, esa es para él la Constitución real en contraposición a la Constitución escrita o a la Constitución Política. Parafraseando a este autor, puede decirse que allí donde la Constitución real no coincide con la escrita, ésta termina por sucumbir ante aquélla. Las ideas anteriores hacen comprender porque el gasto público social es el medio idóneo, dentro de la institucionalidad, para cambiar la realidad y ajustarla a la Constitución Política Colombiana, la que, en las circunstancias actuales, parecería muerta, comoquiera que sin él, es casi inoperante.

Teniendo en cuenta este enfoque, intentaremos demostrar qué tan compatibles son democracia y liberalismo político (entendiendo por esta expresión el discurso de los derechos fundamentales) y, a su vez, cómo la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales representan la efectividad de los estratégicamente llamados derechos de primera generación, y éstos últimos el buen funcionamiento de la democracia; de esta manera los primeros son protegidos por medio del alcance procesal de la acción de tutela respecto a la protección de los derechos fundamentales. Asi la corte a consagrado: “excepcionalmente los derechos económicos, sociales y culturales, tienen conexidad con pretensiones amparables a través de la acción de tutela. Ello se presenta cuando se comprueba un atentado grave contra la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la población y el Estado, pudiéndolo hacer, ha dejado de concurrir a prestar el apoyo material mínimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia impotencia. En estas situaciones, comprendidas bajo el concepto del mínimo vital, la abstención o la negligencia del Estado se ha identificado como la causante de una lesión directa a los derechos fundamentales que amerita la puesta en acción de las garantías constitucionales". Así mismo, en la medida en que los derechos prestacionales constituyen el motor que hace mover todo el engranaje de derechos fundamentales y democracia, el gasto público social simboliza el combustible que permite el funcionamiento del motor. En otras palabras, sin gasto público social todo el aparato constitucional se vendría a menos.

Relación entre democracia y derechos subjetivos

Hoy en día es muy difundido y acogido el concepto mínimo de democracia del que habla Bobbio en su texto El futuro de la democracia, es decir, la llamada democracia electoral o formal. En el mundo actual se menciona a diario la enigmática palabra “democracia”, expresión que constituye otro de los tantos hitos de la

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modernidad: basta leer prensa escrita, columnas de opinión, ver noticieros televisivos, escuchar discursos políticos para constatarlo. No obstante ello, “democracia” no deja de ser un simple significante y un medio para legitimar un statu quo, pues nunca se hace referencia al significado de esta ambigua palabra. Este hecho ha conducido inexorablemente a que la masa de ciudadanía asocie erróneamente “democracia” con el suceso de acudir cada cuatro años a las urnas electorales con ocasión de alguna elección popular. No en vano Thomas Carlyle definió democracia como el caos provisto de urnas electorales y Borges identificaba este término con el abuso de la estadística. Para Freud el derecho es el cambio de las pasiones, los deseos y los instintos por el amor a la ley: el país es una anarquía y está al revés… no se preocupe, no se angustie… quédese tranquilo que en cuatro años puede ir a votar.

Si bien es cierto que la cruda realidad que se nos presenta ante nuestros ojos en Colombia incita a creer en este concepto mínimo de democracia, no es menos cierto que una democracia debería ser algo más. Así pues, son muchos los autores, entre ellos Bobbio, los que establecen una relación de necesidad entre democracia y liberalismo, en cuanto no conciben una democracia (entendida en su acepción formal) allí donde no se respete un mínimo de derechos fundamentales, presupuesto filosófico del liberalismo político. Con este antecedente, salta a la vista un interrogante: ¿qué utilidad tiene la participación política si no se goza de la libertad de pensamiento, de expresión, de prensa, de reunión y asociación, derechos todos ellos de profunda raigambre liberal? Igualmente, la mejor solución para que el poder no se venga en contra de los derechos fundamentales es que éste sea ejercido por el mayor número de personas posibles. En suma, el liberalismo en general y su discurso sobre los derechos fundamentales en particular “fungen como presupuestos necesarios para que la participación sea real y no ficticia”1.

Ahora bien, la simple conexidad entre democracia y liberalismo no es suficiente, puesto que los derechos fundamentales hay que entenderlos dentro de su ámbito de posibilidades materiales. Marx se preguntaba para qué sirve tener consagrado el derecho a la libertad de expresión si hay personas que no saben leer ni escribir. Asimismo, la crítica marxista a los derechos pone en tela de juicio la tan arraigada noción de igualdad ante la ley. Si pensamos en una norma que proscribe dormir debajo de los puentes, salta a la vista que ella está dirigida a los pobres, pues ningún rico va dormir debajo de un puente. En este contexto es entendible la irónica y célebre sentencia del poeta y novelista francés Anatole France que dice: “La revolución francesa elevó bajo el nombre de la igualdad el imperio de la riqueza. Los ciudadanos deben trabajar frente a la majestuosa igualdad de las leyes que prohíbe tanto al rico como al pobre acostarse bajo los puentes, mendigar en las calles o robar pan”2. De esta misma manera se puede pensar críticamente cada uno de los derechos civiles y

11. BOBBIO, Norberto. Liberalismo y democracia. Fondo de cultura económica. México, 2006. Página 47. 22. Citado por Dunkan Kennedy en “Forma y sustancia en la adjudicación del derecho privado”.

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políticos. Lo que se propone en últimas es tener en cuenta las condiciones dentro de las cuales los derechos son posibles. En consecuencia, la efectividad de los derechos económicos y sociales son el presupuesto básico para que los derechos de libertad negativa no se queden en letra muerta, y para que funcione una verdadera democracia un poco parecida a la soñada por Rousseau en El contrato social, no en el sentido de democracia directa como este francés pretendía sino de democracia igualitaria, es decir que la única tierra fecunda para la democracia es aquella en la que reina cierta igualdad material, donde “ningún ciudadano sea tan opulento para poder comprar a otro y nadie tan pobre para estar obligado a venderse”3. De esta manera pues, cuando los ciudadanos reciben educación, salud, tienen vivienda, vestido, alimentación, en definitiva tienen sus necesidades básicas satisfechas, son verdaderamente libres para participar en la política, así sea en su expresión más mínima que es elegir, ya que la ausencia de hambre, pobreza y miseria los conduce a no vender su voto, la educación les permite discernir bien entre uno u otro candidato y a no ser engañados tan fácilmente por la demagogia; lo contrario conlleva a que su voluntad se equipare a la voluntad del esclavo, es decir, como no se es verdaderamente libre entonces es una voluntad desprovista de voluntad, como diría Hegel. Análogamente, la efectiva aplicación de los derechos sociales y económicos apareja una verdadera participación del individuo dentro de su comunidad, pues piénsese en alguien que no dispone de un lugar de vivienda o que no tiene acceso a servicios de salud, esa persona difícilmente podrá interactuar con los demás, difícilmente podrá desarrollar su personalidad, difícilmente podrá gozar de una vida digna y, de esa manera, verá cercenados muchos de sus derechos fundamentales.

Estado social y derechos económicos y sociales

No puede resultar superfluo aquel adjetivo de social que califica a nuestro Estado y a nuestra democracia. La anacrónica democracia liberal clásica, hija de la idea de la Ilustración del hombre joven, vigoroso, inteligente, racional y libre, propende por el amparo de los derechos civiles y políticos, dado que aquel sujeto, gracias a sus características, puede proveerse a sí mismo. Lo nebuloso es que los liberales tradicionales nunca se preguntan por quien no puede proveerse a sí mismo a causa de ser pobre, discapacitado, anciano, y nunca dudan de su majestad el mercado, simplemente si estas personas existen es problema de ellas mismas cómo salir adelante. Ante las hartamente demostradas fallas del mercado y su incapacidad para distribuir la riqueza entre todos, surge teóricamente la social democracia, acompañada por la idea del intervencionismo de Estado en la economía y plegada al discurso de los derechos económicos y sociales, tesis ambas que se sustentan sobre la propuesta de que los débiles sean ayudados por su familia y, si ella no puede, por toda la

33. ROUSSEAU, Jean-Jaque. El contrato Social. Colección austral. Segunda edición. Página 66.

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comunidad política encarnada en el Estado. Lo anterior no significa que los derechos civiles y políticos pierdan vigencia en la democracia social, sino que antes bien este “modelo político, económico y cultural –como bien lo señala Rodolfo Arango- se toma en serio la indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos”4.

De todas maneras, el propósito no es sacralizar al Estado social que ciertamente presenta fallas, entre ellas la conciencia popular de que el Estado es el culpable de todo como secuela de su tamaño y alto intervencionismo. Dos ejemplos al respecto: 1) se oyen críticas a un gobierno porque corta árboles con miras a construir una vía pero nadie dice nada cuando, a pocos metros, los privados talan un bosque con el propósito de construir un centro comercial y 2) la enorme cantidad de pretensiones de reparación directa, en las cuales las razones de hecho dejan entrever el débil nexo causal o nexo de evitación entre lo acontecido y la culpa del Estado.

Ahora bien, el Estado social de derecho reconoce todas estas prestaciones que constituyen los derechos sociales y económicos como tales, es decir, como verdaderos derechos y obligaciones jurídicas y no a título de simple caridad como acostumbran los gobiernos. El problema se encuentra en que la inclusión de estos en los textos constitucional no llevo consigo el establecimiento de mecanismos jurídicos efectivos para su realización material. Hoy en día su consagración constitucional esta supeditada a la actuación del legislador (en el papel). Por lo anterior, y ante la falta de eficacia de las actuaciones de este órgano, en materia de políticas públicas, la vía más usada hoy en día son las acciones judiciales. Para la muestra el programa de Familias en Acción que requiere hacer fila a la intemperie por varios días para finalmente resultar acreedor de sus beneficios y terminar agradeciendo el asistencialismo gubernamental, odioso método político que perpetúa la pobreza y que se utiliza para mantener seguidores y, a la vez, para hacerlos dependientes del gobernante caritativo. La verdadera política pública es invertir en recursos humanos (educación y salud) y en proyectos productivos, pero por desgracia para los políticos, esto no genera dependencia del pueblo hacia ellos. La Corte Constitucional expresó muy bien esta dicotomía entre derecho y caridad al aseverar que el Estado social “garantiza estándares mínimos de salario, alimentación, salud, habitación, educación, asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad”5. Ser los únicos con un programa social reconocido como obligación jurídica y no como caridad es quizás el logro más alto de los jueces de tutela en contraste con los demás poderes públicos.

Obviamente los liberales clásicos, detractores del Estado Social, van a aducir la aparente inexistencia de razón valedera para que el Estado se haga cargo de ciertas prestaciones a favor del individuo. La

44. ARANGO, Rodolfo. Democracia y derechos humanos. En: El Espectador. 4 de marzo de 2009.55. Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992. M.P: Ciro Angarita Barón.

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contradicción yace en que para ellos sí resulta obvio y diáfano que el Estado simbolice la paz y, por consiguiente, se encargue de la seguridad, opinión que deja entrever la impronta de Hobbes, pero no se apersone de la miseria. Es decir, diferencian entre morirse de un tiro en la sien y morirse de hambre, como si alguna de las dos muertes fuera mejor que la otra y más digna de ser evitada por parte del Estado. La gran debilidad de las ideologías es que se centran en su posición y nunca toman en cuenta los diferentes aportes llevados a cabo por otras ideologías o disciplinas. Así pues, el liberal decimonónico aborrece la protección estatal al vago y olvida que el hombre es por naturaleza insaciable, nunca se satisface, por lo tanto no se va a quedar únicamente con lo que le proporciona el Estado que, sea dicho de paso, no son lujos sino lo mínimo para que se inicie la competencia de la vida en condiciones justas de igualdad de oportunidades.

El Estado social de derecho consiente en ayudar al que lo necesita, porque probablemente él no tenga la culpa de su condición, sino que sea una culpa imputable al mercado, en muchos casos. En este sentido, desconocer los derechos sociales y económicos supone un retroceso en dirección al liberalismo burgués, un acercamiento al neoliberalismo, sistema donde sólo importan el mercado y las utilidades, donde el individuo y el medio ambiente pasan a un segundo plano al cederle su merecido puesto a las insaciables multinacionales, asociaciones que han destrozado las imperfectas democracias modernas. Estas visiones del mundo, a la postre, contribuyen al origen de un profundo sentimiento de reivindicación por unas mejores condiciones de vida que en ocasiones ha desencadenado en violencia, en conformación de grupos guerrilleros, movimientos estudiantiles, etc. Así las cosas, los derechos económicos y sociales no son una pretensión de poca monta sino que forman un conjunto de demandas sociales que involucran la esencia del individuo y abogan por su propia existencia. Como lo estipulo la corte constitucional.

Según lo ha expresado la jurisprudencia constitucional, estos derechos son prestacionales propiamente dichos, para su efectividad requieren normas presupuestales, procedimientos y organización, que hagan viable el servicio público de salud y que sirvan, además, para mantener el equilibrio del sistema. La implementación de este servicio requiere, entre otros aspectos, de la creación de estructuras destinadas a atenderlos y de la asignación de recursos con miras a que cada vez un mayor número de personas acceda a sus beneficios. Por ello, en principio los derechos de contenido social, económico o cultural, no involucran la posibilidad de exigir del Estado una pretensión subjetiva. Empero, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en manifestar que “la condición meramente programática de los derechos económicos, sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose entonces (el deber asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto específico”6.

6 Corte Constitucional, S.U 819/99

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Causas por las que los derechos económicos y sociales son vulnerados La pregunta que nos inquieta en este momento es desmarañar el porqué se violan los derechos económicos y sociales. Primero que todo es menester comprender que el discurso de los derechos es uno de los productos de la modernidad que facilita la legitimación de cierto estado de cosas. La clásica distinción entre derechos de primera y de segunda generación no es más que un perverso artificio para garantizar los primeros y olvidarse de los segundos, como si ambos no estuviesen consagrados en las constituciones, documento que dejó de ser político para convertirse en jurídico hace ya más de dos siglos con el célebre fallo Marbury vs. Madison de la Corte Suprema de los Estados Unidos7. El liberal clásico pone de presente esta dualidad (derechos de primera y de segunda generación) con el propósito latente de preferir la seguridad a la subsistencia, como lo observa Rodolfo Arango, y para tomar a unos como derechos y a otros como simples programas que coadyuvan a legitimar sus instituciones y que se salen del mundo del derecho para abonar el conflictivo terreno de la política, universo propio de las promesas. Así pues, los políticos hacen demagogia con los derechos sociales y económicos como si ellos fuesen algo nuevo propuesto por ellos y no cláusulas obligatorias contenidas en la Constitución. Hoy parece que la Constitución se trasladó desde su privilegiado lugar dentro de las fuentes del derecho hacia los programas de los políticos, en otras palabras, los derechos dejaron de ser barreras de contención al poder político, barreras que deberían preexistir a dicho poder. No se debería hacer política con los derechos, pues de todas maneras ellos hacen parte del acuerdo fundamental que ata a los políticos como las cadenas que atan a Ulises para no caer seducido por el canto de las sirenas.

Carl Schmitt sostenía que el derecho es el fin de la política. Si la política es conflicto, el derecho es la racionalización de ese conflicto, la normativización del conflicto, la anulación del diálogo como consecuencia de la exclusión de quienes no son iniciados en ese lenguaje técnico del derecho (por eso es que las maestrías, los doctorados, elitizan el conocimiento de ese lenguaje al interior de un sistema supuestamente democrático). Si esto es cierto, entonces los conflictos no regulados por el derecho no existen; las mujeres, los negros, los indígenas, los desposeídos son marginados como resultado del papel hegemónico que juega el derecho (la historia acude a nuestro favor a ratificar la existencia de dicha exclusión). En tal orden de ideas, el derecho sirve para excluir, para dividir entre blanco y negro, entre hombre y mujer, entre propietario y no propietario, entre heterosexual y homosexual, entre hijo matrimonial e hijo extramatrimonial. Por ejemplo, cuando en Irlanda del Norte se le arrebataron sus derechos a los católicos, este sector de la comunidad se hizo inexistente en la realidad. Si el derecho ha ocupado todos los espacios vitales de la sociedad, y esto es aún más cierto en la

77. En realidad, existen muchos casos anteriores a Marbury vs. Madison de judicial review en Estados Unidos, pero la modernidad, fiel a su afán teológico de encontrar los conocimientos fundacionales de todo, acorde con su siempre bien ponderado principio de causa-efecto y la búsqueda del origen, establece como inicio del control judicial de constitucionalidad el citado fallo.

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actualidad como efecto del advenimiento de gobiernos sedientos de perfeccionismo moral, luego no ser reconocido por el derecho equivale a no ser nadie y a no significar nada en la sociedad. Por algo la palabra “norma” viene de normal, entonces no ser reconocido por las normas provoca ser un anormal.

Así mismo, la infame división entre derechos de primera y de segunda generación se utiliza para marginar a los necesitados, para privarlos de sus derechos fundamentales, comoquiera que aquel que no tiene atendidas sus necesidades básicas, como se señaló más arriba, no goza materialmente de derechos fundamentales aunque estén consagrados formalmente. Por ende, es perentorio que esta población necesitada luche democrática y pacíficamente por sus derechos subjetivos, por conquistar un espacio en los intramuros del derecho, como lo dijo Rodrigo Uprimy: “los asuntos que tradicionalmente habían sido decididos por medios políticos, y que se consideraba que eran propios de la política democrática, empiezan a ser crecientemente decididos por los jueces, o al menos son fuertemente condicionados por decisiones judiciales, lo cual implica, a su vez, que muchos actores sociales empiezan a formular sus demandas en términos jurídicos y judiciales”8 . No tiene sentido alguno esperar concesiones de los de arriba, en cuanto que si algo ha demostrado la historia es que “la legislación progresista y el bienestar social siempre han sido conquistas de las luchas populares, nunca regalos de los de arriba”9. Muchos trabajadores de la United Fruit Company sacrificaron sus vidas en Ciénaga, Magdalena durante la recordada masacre en las bananeras para que algún día en Colombia existieran mejores condiciones laborales. Muchos negros enfrentaron al Ku Klux Klan y a la doctrina de “iguales pero separados” de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos para que algún día se les reconociera sus derechos en igualdad de condiciones. Es bien conocido que los derechos fundamentales fueron concebidos pensando en el hombre blanco, propietario y además cristiano, y hoy por hoy su reconocimiento, al menos teóricamente en occidente, se extiende a mujeres, negros, delincuentes, homosexuales y demás capas de la población tradicionalmente relegadas. Es tan innegable que los derechos nacieron en función de los propietarios que aún hoy persiste en las mentes la aborrecible concepción de que el derecho de uno llega hasta donde empieza el mismo derecho del otro, como sí sucede con el derecho de propiedad donde el dominio de uno llega hasta donde comienza el del vecino. Esta es la motivación por la que Marx descreía de esta particular forma de limitación de los derechos, la cual sólo aplica para el derecho de propiedad, a menos de que tuviera algún sentido señalar que el derecho a la educación de alguien llega hasta donde inicia el derecho a la educación de los demás integrantes de la comunidad política.

Otro argumento fácilmente deleznable es el de la erogación presupuestaria que implica la satisfacción de los derechos económicos

8 UPRIMNY, Rodrigo. La judicialización de la política en Colombia: casos, potencialidades y riesgos.

99. CHOMSKY, Noam. La cara antidemocrática del capitalismo, al descubierto. En separata Alma Mater de la Universidad de Antioquia. Noviembre de 2008.

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y sociales, tesis que se cae de su propio peso como sea que los llamados derechos de primera generación también comportan gasto público: la efectividad del derecho al debido proceso necesita de defensores de oficio, el derecho de locomoción reclama por carreteras, el derecho a votar pide organización electoral y así sucesivamente con cada uno de los derechos.

Ramas del poder público y derechos económicos y sociales

Sin embargo, la problemática se centra en cómo lograr que las autoridades estatales destinen recursos con miras a satisfacer los derechos prestacionales de la población. A pesar de que la Constitución obliga a que un componente del gasto público sea social (artículo 350), es mucho lo que falta por hacer para que los derechos sociales no se vean frustrados, causa que lleva a los jueces de tutela a terminar garantizando los citados derechos ante la pasividad e indolencia del ejecutivo y del legislador, verdaderos encargados de esta tarea. Uno de los problemas que ha traído consigo el antiformalismo y el Nuevo Derecho, como acertadamente lo sostiene el profesor Mario Montoya Brand10, consiste en que la atención se ha concentrado en la jurisprudencia, en la labor judicial: se suele enseñar el derecho en función de los fallos judiciales, cualquier estudiante de derecho es capaz de elaborar una sentencia pero pocos una ley o un acto administrativo, se critican las sentencias, pero nos hemos olvidado de mirar hacia arriba, de criticar los actos administrativos, las leyes, los actos del constituyente, estamentos que, de una u otra manera, han sido desterrados de su lugar dentro de la configuración normativa del derecho. En tal escenario, no contribuye para nada a la solución del problema que la doctrina teorice más sobre los derechos económicos y sociales y su judicialización, que se invistan a más personas como jueces, que se escriban más libros sobre el tema, no sólo porque las sentencias no se cumplen en muchos casos (¿en qué ha cambiado la situación del hacinamiento en las cárceles? ¿Cómo han mejorado las condiciones de la población desplazada?) sino también porque, conforme a lo que ya se advirtió, la desatención de estos derechos no proviene de los jueces sino del ejecutivo, del legislador y del constituyente, con el agravante de que existe el eventual riesgo de que los jueces cesen de garantizar los derechos económicos y sociales ante la ausencia de norma que los obligue a ellos a ordenar la prestación de dar o hacer que exigen los derechos en comento. Hecho que afortunadamente no sucede actualmente, en donde los jueces suplen los vacíos mencionados, asumiendo una responsabilidad que no es suya.

La acción y omisión de la administración y del legislativo al respecto no se compadecen con los preceptos constitucionales. Estos poderes han creado normas que no obedecen al humanismo y a la solidaridad que inspiran a la Carta Política, sino que rayan en la racionalidad económica, en las utilidades y en la eficiencia

10 Profesor de la Universidad Eafit. Medellín- Colombia.

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Empero, el activismo judicial en lo que atañe a derechos sociales y económicos no es lo más propicio ni lo más técnico jurídicamente hablando.

El modelo de Estado ha determinado que el poder judicial es de última ratio, es decir, se acude a la jurisdicción en caso de que otros procedimientos y poderes del estado, hayan fracasado. Por fortuna, el juez de tutela ha hecho mucho más de lo que le corresponde puesto que si ninguna rama del poder público quiere proteger a los débiles, quizás como corolario de la presión de los grupos de interés que componen la Constitución real, entonces que lo haga el juez, quien parece ser, por lo menos en principio, menos permeable que los demás poderes a la influencia de los factores reales de poder. La cuestión es que él no lo puede hacer siempre sino sólo excepcionalmente, por las siguientes razones:

En principio porque solo se le ha permitido proporcionar esa protección, cuando de los derechos fundamentales se derivan otros derechos que por conexidad también lo son; es el caso de la conexidad como requisito necesario para la prosperitdad de la acción de tutela. Los “derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos”11.

En segundo lugar debe haber un atentado grave contra la dignidad humana, y el titular del derecho es una persona impotente y vulnerable.

De un lado, ello conllevaría a agudizar la congestión judicial e impediría que la acción de tutela siguiera siendo un mecanismo ágil, expedito y eficaz para la salvaguarda de los derechos fundamentales. Esto se ve reflejado en las siguientes sentencias de tutela que defiende esta posicion y son:

Con respecto a la tutela del derecho a la salud, se ha referido la Sentencia No. T-571/92 al establecer que “la seguridad social es un derecho constitucional desarrollado en la ley que, en principio, no ostenta el rango de fundamental, salvo que las circunstancias concretas permitan atribuirle esta connotación por su importancia imprescindible para la vigencia de otros derechos fundamentales. Asimismo, los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental, adquiere esta

11 Corte Constitucional, Sentencia T-027/99

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categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida”12.

Uno de los pronunciamientos más recientes que se refiere al criterio de conexidad para afirmar el carácter fundamental de los DESC, pero que sin embargo le resta importancia, se encuentra en la sentencia T- 585 DE 2006, magistrado MARCO GERARDO MONROY CABRA , de acuerdo con la el derecho a la salud “a pesar de estar funcionalmente dirigido al logro de la dignidad humana, en atención a su contenido prevalentemente prestacional y programático, en principio, no podía considerarse fundamental porque no se traducía en un derecho subjetivo. No obstante, aseguró que en los eventos en que sí es posible deducir una prestación concreta del mismo, esta conclusión varía, como en el caso de las prestaciones mínimas del derecho precisadas por los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia o por la normativa interna, o cuando están en riesgo otros derechos sobre los que sí existe consenso sobre su naturaleza fundamental, como por ejemplo el derecho a la vida y al mínimo vital; también esto puede suceder por conexidad con un derecho fundamental o por transmutación”13.

Otro de los argumentos para afirmar el carácter fundamental de los DESC, se aparta de la conexidad y asume que pese al carácter prestacional que identifica a este tipo de derechos, ellos se tornan fundamentales, así lo evidencia la Corte en Sentencia T-366 de 1992, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa donde, refiriéndose al derecho a la salud, manifiesta que “se trata de un derecho fundamental, por cuanto, como integrante natural de la vida humana en su calidad indiscutida de derecho fundamental, comparte la misma característica jurídica de la especie a que pertenece. De esta forma, expresó que si el derecho a la vida es fundamental, lógicamente los derechos que esencialmente se derivan de aquel, como la salud, también lo serán necesariamente”14.

Un concepto constitucional que resulta relevante para desarrollar el propósito de este texto se encuentra inmerso en la decisión SU 225 de 1998, en la que la Corte estableció una serie de casos excepcionales en los cuales en la que a partir del análisis del artículo 44 de la constitución política se establece que “la alternativa de realizar una interpretación armónica del artículo 44 en relación con las restantes normas constitucionales y, en especial, con aquellas que consagran el principio democrático, más cercana a los presupuestos del Estado Social y Democrático de Derecho, supone que los derechos fundamentales de carácter prestacional tienen un doble contenido. En primer lugar, se componen de un núcleo esencial mínimo, no negociable en el debate democrático, que otorga derechos subjetivos directamente exigibles mediante la acción de tutela. En segundo término, se integran de una zona complementaria, que es definida por los órganos políticos atendiendo a la disponibilidad de recursos y a las prioridades políticas coyunturales. En criterio de la Corte, esta alternativa es la única que permite la aplicación simultánea de las 12 Sentencia No. T-571/92.13 sentencia T- 585 DE 200614 T-366 de 1992, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa

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distintas normas constitucionales pues, de una parte, obedece el mandato constitucional que otorga, sin excepción, el carácter de fundamentales a los derechos de los niños contenidos en el artículo 44 y, de otra, atiende a los imperativos insoslayables de todo Estado democrático de Derecho. En consecuencia, con sujeción a los principios de aplicación integral de la Constitución y de armonización concreta, es la doctrina que la Corporación debe prohijar”.

En la reciente sentencia T-016 de 2007, la Sala Séptima de Revisión, desarrolló el criterio jurisprudencial sostenido en algunas de las decisiones constitucionales y que hacen referencia al carácter fundamental de todos los derechos sin distinguir si se trata de derechos políticos, civiles, sociales, económicos o culturales, así como que dicha fundamentalidad tampoco debe derivar de la manera como estos derechos se hagan efectivos en la práctica. Así establece la enunciada sentencia al respecto:“De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende –ni puede depender- de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho, no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquella personas ubicadas en situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción)”.

En lo tocante al derecho a la vivienda digna, la corte ha pronunciado numerosas sentencias de las que puede formularse un nuevo argumento a favor de la protección de los DESC por mecanismos como la acción de tutela; dicho planteamiento alude al a que “si bien el derecho a la vivienda digna no es un derecho fundamental, no puede descartarse de plano que, al ser desarrollado legalmente, puedan surgir en cabeza de los individuos interesados, pretensiones de diversa naturaleza exigibles a través de la acción de tutela, basados en el derecho a la igualdad y a la participación”2(sent. 499 de 1995) (Tatiana)

Así que la mal llamada jurisdicción constitucional caería en las mismas dilaciones y retrasos de la “jurisdicción” ordinaria y de la contencioso administrativa. De otro, el pastel riqueza hay que distribuirlo

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racionalmente, por tanto no es loable que cada poder público disponga de porciones del mismo sin ninguna consideración a la coherencia. Habida cuenta de estos dos motivos, se infiere que no se justifica entregarle más herramientas teóricas a los jueces para que protejan los derechos sociales y económicos, sino que lo mejor es que sigan valiéndolos a la manera como lo han realizado hasta el momento, esto es, únicamente en casos excepcionales. No obstante, una arista del activismo judicial es que éste parece no tener límites o, si los tiene, la comunidad jurídica no sabe cuáles son, contraviniendo de esta forma el Estado de derecho.

La gran paradoja es que históricamente los recursos, que son intrínsecamente escasos, han sido desviados a programas y políticas que de una u otra manera no son reflejo del humanismo que baña a toda la Constitución, y ello indica cuan poca importancia tienen los derechos económicos y sociales para los detentadores del poder. A modo de ejemplo, pueden examinarse los altísimos salarios y jubilaciones de los altos dignatarios del estado, sus inmensas prerrogativas, el boato de sus locaciones y actividades, o el hecho que de que se sancione una ley que prohíbe la venta de leche cruda aduciendo razones de higiene sin entender que agua potable, alcantarillado, acueducto constituyen la solución a los problemas de limpieza.

El punto más crítico y quizás el más pesimista es que a los políticos (rama ejecutiva y legislativa) no les interesa atender derechos económicos y sociales. El pueblo más dócil y fácil de gobernar es el no educado, el que no distingue entre los noticieros imparciales y los parciales, el que cree en su guía o maestro ciegamente, el que no es crítico con el acontecer nacional. Una ciudadanía con sus necesidades categóricas cubiertas rompería con el hilo de dependencia que la ata a los dirigentes, se daría al traste con la siempre presente mansedumbre. Con gran grado de certeza se puede afirmar que la satisfacción de los derechos económicos y sociales sería un aliciente para la terminación del conflicto interno, no obstante, siempre habrá quien se favorezca con la guerra. Si trasladamos nuestra visión al campo, seguramente percibiremos que es allí donde más se desconocen los derechos económicos y sociales por una razón de peso: siempre nos han vendido la idea de la ciudad paraíso, en contraposición a las supuestas penurias de la zona rural, con el fin de lograr la congregación de las personas en las ciudades, toda vez que para la política es mejor contar con los electores concentrados, para la religión es preferible tener a sus feligreses cerca donde puede controlar el acatamiento de sus directrices, a la industria le conviene la aglomeración de la mano de obra y de los consumidores, es más fácil para el Estado recaudar los impuestos y ejercer control donde no haya dispersión. Es este el trasfondo del atraso del campo en Colombia y explica mucho su abandono a la par del elemento conflicto armado. Con todo, “es más fácil morir de hambre en los barrios polvorientos que en los campos fecundos: la tierra algún fruto produce, el pavimento no produce nada”15.

1515. OSPINA, William. La mancha urbana. En: El Espectador. Septiembre 20 de 2008.

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Un problema técnico más: La estructura procesal de la acción de tutela.

Hemos arribado en éste punto, a una verdad incuestionable: Que ante el fracaso en la protección general y eficaz de los DESC, propio de los otros poderes del estado, su defensa, apenas minúscula, se ejerce por medio de las intervenciones del poder judicial, en los procedimientos de tutela y con todas las restricciones que se han anotado.

No obstante, tal verdad es altamente preocupante, en primer lugar, porque no soporta un examen instrumental serio, en atención a que el procedimiento de tutela es un procedimiento ágil (entiéndase desesperado…), de protección a un derecho fundamental, en el que el Juez, asume a la manera del dictador, todos los poderes del estado y se convierte en un tirano, ajeno a las restricciones del estado de derecho y al principio de legalidad, para proteger al derecho fundamental. Un Juez en sede de tutela no es un juez sesudo, es un juez eficaz, rápido, que se salta a cualquier orden normativo por la necesidad de proteger un valor especial de nuestra sociedad: “un derecho fundamental”.

Si se observa a la estructura o serie o secuencia de actos propios del procedimiento de tutela, se concluye que no es propio de la misma el tiempo amplio para la reflexión y el análisis, no se requiere mucha investigación porque la violación del derecho fundamental lesiona al sentir del Juez desde el principio mismo de la denuncia, no hay partes contradiciendo eficientemente (La Corte Suprema de Justicia concede un (1) día a quien tiene derecho a intervenir en las tutelas que conoce, sin importar en qué lugar del país se encuentre, las pruebas se recaudan a espaldas de los intervinientes, no se respeta la regla de la congruencia, no hay verdaderos contradictores sino apenas informantes, el Juez velozmente toma su decisión… Por supuesto, este trámite no es el apropiado para que se distribuya eficazmente al dinero del estado, sin importar que sea mucho o poco, por supuesto éste trámite no es el apropiado para ordenar la actividad estatal, para ordenar que se construyan cárceles o que se cambie el sistema de salud, o que se atienda a los desplazados de una u otra manera, no obstante, los Jueces en su desesperación y sin herramientas técnicas apropiadas, vienen haciéndolo, pues son el último bastión de dignidad y libertad del estado.

Conclusión

El problema de la judicialización de los derechos económicos y sociales es que ha distraído la atención sobre los verdaderos poderes encargados de consagrar, reglamentar y garantizar dichos derechos. Si es cierto que el poder judicial es la última ratio, es decir, su carácter es eminentemente residual, entonces no se entiende cómo los jueces

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están desplazando al poder constituyente, al poder legislativo, y al poder ejecutivo, supliendo sus funciones mediante sentencias de acción de tutela.

La tutela no es un mecanismo apropiado, no es el Juez Municipal y ni siquiera el más alto del estado, el que deba por medio de un procedimiento expedito, pensado para combatir altas injusticias concretas, suplir a los otros poderes del Estado. No obstante, el omisivo comportamiento de los otros poderes, sumado a la inexistencia de procedimientos adecuados que permitan al Juez (si es que la decisión política es que el Juez concentre todos los poderes del estado y supla todas las deficiencias del resto de los poderes públicos), llevan sin falta al caos total, a que se mantenga la ausencia de protección eficaz de los DESC, y a que con cada sentencia de tutela se legitime lo que no debe ser. Entiéndase que no se reprocha aquí la protección excepcional y concreta de los derechos, se advierte que el mecanismo para proteger a los DESC no debe ser la acción de tutela, por dos razones fundamentales: La primera, porque no incluye actos jurídicos que sirvan para tomar las complejas decisiones que se requieren para dirigir las políticas públicas y, porque permitir que se haga sin capacidad, sin actos jurídicos aptos, y por funcionarios sin la preparación especial para cumplir esa tarea, conduce necesariamente a graves equivocaciones y, la segunda, porque permitir que la tutela excepcionalmente resuelva, aunque de forma equivocada, unos pocos de esos problemas, es un falaz lenitivo, que prolonga y agrava la situación de desprotección de los Desc.

Siguiendo este hilo conductor, la concreción de los derechos económicos y sociales tiene diferentes niveles, a saber: el nivel constitucional, el nivel legislativo, el nivel administrativo y el nivel jurisdiccional.

Para una efectiva aplicación y garantía de los derechos económicos y sociales es indispensable partir de una adecuada consagración constitucional, la cual comporta una voluntad mas decidida para hacer de estos derechos verdaderos derechos subjetivos y no meros deseos del constituyente. De esta manera pues, se hace necesario que los derechos cumplan con su tradicional estructura, esto es, que sean plenamente identificables los sujetos activos y pasivos del derecho y la prestación.

La estructura de los derechos subjetivos, según Robert Alexy, se compone de un sujeto activo o titular del derecho (A), un sujeto titular de un deber o sujeto pasivo del derecho (B), y una prestación o un derecho a algo (G), cual puede manifestarse a modo de acción positiva o en forma de acción negativa.

Con este antecedente, es claro que prácticamente ninguno de los artículos constitucionales que versan sobre los derechos económicos y sociales satisfacen cabalmente esta estructura, como sea que no es claro quién es el sujeto activo y el sujeto pasivo. Con todo, el artículo 50 Superior parece ser el único derecho económico y social en rigor,

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toda vez que determina claramente el sujeto activo del derecho (todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social), el sujeto pasivo (todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado) y la prestación (recibir atención gratuita en materia de salud).

Entendiendo que nuestra Constitución no satisface la estructura de estos Derechos, la responsabilidad recae en una adecuada reglamentación en sede legislativa, entendiendo que estos implican costos económicos. Por lo tanto se busca disponer de recursos para hacer de estos derechos algo concreto y no simples cláusulas de eficacia simbólica.

Si bien la Constitución Política de 1991 no enuncia ningún derecho económico y social, salvo el artículo 50, esto no obsta para que el legislador haya configurado algunos, como derechos en estricto sentido, atendiendo a la estructura propuesta por Alexy. Con el ánimo de ilustrar, es posible remitirse al Código Sustantivo del Trabajo, norma que consagra varios derechos económicos y sociales, como lo son las cesantías, la prima de servicios, el derecho a la remuneración por trabajo en horas extras, domingos y festivos, entre otros; asimismo, la Ley 100 de 1993 regula lo concerniente a la seguridad social, haciendo mención a los derechos sociales y económicos a la salud y a la pensión; igualmente, la Ley 82 de 1993 modificada por la Ley 1232 de 2008 estipula ciertos derechos a favor de las madres cabeza de familia, hoy extendidos también a los hombres mediante sentencia T – 1310 de 2005 de la Corte Constitucional; por su parte, la Ley 1098 de 2006, conocida como Código de la Infancia y la Adolescencia, trae un derecho social a favor de los niños, las niñas y los adolescentes, consistente en la obligación de las instituciones estatales de proporcionar educación preescolar durante un año y educación básica durante nueve años (artículo 28).

Teniendo en cuenta que esta lista no pretende ser exhaustiva, es posible encontrar muchos más derechos desarrollados por el legislador, sin dejar a un lado la potestad del ejecutivo para ajustar estos al esquema planteado por Alexy.

Igualmente, el poder ejecutivo del Estado debería cumplir una trascendental función con ocasión de los derechos económicos y sociales, mediante una estructura administrativa idónea que promueva y respalde cada uno de estos derechos.

Como se menciono anteriormente, el Estado social de derecho reconoce todas estas prestaciones que constituyen los derechos sociales y económicos como tales, es decir, como verdaderos derechos y obligaciones jurídicas y no a título de simple caridad como acostumbran los gobiernos. Pero parta cumplir este ideal seria necesaria una organización administrativa fuerte en materia de políticas públicas, lo cual es insuficiente en la práctica, desembocando el problema a las acciones judiciales, las cuales pasan a ser la vía más usada hoy en día.

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La función del ejecutivo termina enmarcada en un asistencialismo gubernamental, es decir, se usa la satisfacción de estos Derechos como método político. La verdadera política pública es invertir en recursos humanos (educación y salud) y en proyectos productivos, pero por desgracia para los políticos, esto no genera dependencia del pueblo hacia ellos. La Corte Constitucional expresó muy bien esta dicotomía entre derecho y caridad al aseverar que el Estado social “garantiza estándares mínimos de salario, alimentación, salud, habitación, educación, asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad”16. Ser los únicos con un programa social reconocido como obligación jurídica y no como caridad es quizás el logro más alto de los jueces de tutela en contraste con los demás poderes públicos.

El último nivel estatal es el de la exigibilidad judicial del derecho económico y social. Nótese que todos estos niveles son descendientes, lo cual se traduce en que la jurisdicción es el último recurso una vez agotada la constitucionalización, legalización y administrativización de estos derechos, como fuere que una sentencia es incapaz de generar políticas públicas, de cubrir todos los niveles anteriormente mencionados y de resolver un problema que viene desde más arriba. Es por todo esto que las sentencias no constituyen el mecanismo idóneo para resolver la desatención de los derechos económicos y sociales y que si bien se han dictado innumerables fallos que salvaguardan los citados derechos, éstos nunca van a integrar una solución definitiva y general, pues el alcance de una sentencia de tutela es muy reducido.

En fin, el olvido de los derechos sociales y económicos es una señal de la ineficacia de las normas, de la ruin función del derecho: legitimar el poder político. La libertad debe tener en cuenta las condiciones materiales en las que ella es posible, sino se trata de una libertad al servicio de la dominación y la manipulación.

En conclusión: democracia; liberalismo; derechos fundamentales; derechos económicos y sociales; y gasto público social son conceptos interdependientes entre sí, cada uno es condición necesaria para que subsista el otro. La Constitución de 1991 trae como pilares básicos, sin los cuales el Estatuto Superior se sustituiría o degeneraría en otro, la democracia y la pródiga carta de derechos, y en esta medida el gasto público social se configura como el soporte sobre el que se mantienen, la condición sine qua non es posible que la Constitución escrita, retomando a Lasalle, no sucumba. Si gasto público social implica la subsistencia de los derechos sociales y económicos, éstos de los fundamentales, y éstos de la democracia, el gasto público social, por contera, soporta sobre sus hombros a toda la Constitución, si se prescinde de él la Carta estará condenada a no ser más que letra muerta, a ser una simple hoja de papel.

1616. Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992. M.P: Ciro Angarita Barón.

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