ICiAL

1,, ELVIS WALTER 1.TACERO FABIAN ASISTENTE SECRETARIA

1° Sala Civil S .“:1, atildad Comercial CORTE SUPERIOR Drit/STICIA DE LIMA

PODER JUDICIAL DEL PERU

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA

LIMA

Sede La Mar

Av. La Mar N° 1027- Santa Cruz - Miraflores

14/01/2019 14:13:09

Pag 1 de 1

EXPEDIENTE JUDICIAL ELECTRONIC°

11111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111 11111111111111111111111111111111111111111111111111 - 119 - /8 A7̀ 7

420190026582018000921817829000H01

NOTIFICACION N° 2658-2019-SP-00

1111111 111111111111111111111111111

EXPEDIENTE 00092-2018-0-1817-SP-00-01 SALA 1° SALA COMERCIAL

RELATOR VARGAS AVELLANEDA, JORGE LUIS

SECRETARIO DE SALA CONDOR CANALES, CECILIA

MATERIA ANULACION DE LAUDOS ARBITRALES

DEMANDANTE

DEMANDADO

: PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DEJFIANSPORTE NACIONAL - PROVIAS NACIONAÉ DE

: CONSORCIO PUCALLPA 1 u

DESTINATARIO PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL - PROVIAS NACIONAL DEL MINISTERIO DE TRANSPORTES

CASILLA COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA - N° 3094 - / /

Trarisprtsy C4uniciciones 1#1RADLI PÚBLICA

16 ENE 2019

Se adjunta Resolucion CATORCE

ANEXANDO LO SIGUIENTE: Flk-SoLucioN CATORCE A DOBLE _ -

c.(:)

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14-DE ENERO DE 2019

RECIBIDO EN LA( ECHA

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de fecha 04/12/2018 a Fis 10

CARA

Validez descono

PJI P_.I P. J Pi

SEDE LA MAR Secretario Sal. bAVANCHO CHAVEZ Digital - Poner 1o, tal det Perú Fecha: 31/1212018 11 45:01.,Razó LIMA! COMEFICIALFS.FIRMA DI

LA MAR, .ECHEVARRIA

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Validez dOconocidW , SEDJ LA MAR, Voc DIAZ VALLEJ WIL 14E00 /Servigio Judioral del Perú Fecha: 31/1212 RES LUCION

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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

PRIMERA SALA COMERCIAL PERMANENTE'

Sumilla: La causal de anulación de laudo prevista en el

numeral 1) del literal e) del Decreto Legislativo número

1071, facultada a la jurisdicción ordinaria verificar que las

materias resueltas vía arbitraje sean susceptibles de ser

conocidas por dicha jurisdicción; es decir, que versen

sobre derechos de libre disposición y que no exista

restricción por parte de una norma especial para su

sometimiento al fuero arbitral, verbigracia el artículo 41°

del Decreto Legislativo número 1017.

EXPEDIENTE N : 92-2018 IMPUGNANTES : PROVÍAS Y CONSORCIO PUCALLPA IMPUGNADO S : PROVÍAS Y CONDORCIO PUCALLPA MATERIA : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

RESOLUCIÓN NÚMERO: 14 Miraflores, 4 de diciembre de 2018 -

VISTOS:

Con el expediente arbitral que se tiene a la vista; Interviniendo como Juez

Superior Ponente la señora Echevarría Gaviria.

RESULTA DE AUTOS que: Mediante resolución número 9 de fecha 15 de octubre

de 2018, este Superior Colegiado en aplicación del artículo 88° del Código

Proceso Civil y en aras de evitar pronunciamientos contradictorios, dispuso

acumular al presente proceso el expediente tramitado ante la Segunda Sala

Comercial Permanente, signado con el número 90-2018, en atención a que los

recursos de anulación presentados en ambos procesos, buscan la declaración

de nulidad del laudo de fecha 21 de setiembre de 2017; incorporándose todo

lo actuado en el mencionado proceso a los presentes autos.

Resolución Administrativa número 001-2018-P-CSJLI/PJ, publicada en el diario oficial El Peruano el día 03 de enero de 2018.

1

V DEL RECURSO DE ANULACIÓN INTERPUESTO POR PROYECTO ESPECIAL DE

INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL - PROVEAS NACIONAL DE MINISTERIO DE

TRANSPORTES (EXPEDIENTE N° 92-2018)

Interpone recurso de anulación de laudo arbitral a fin de que el órgano

jurisdiccional comercial competente anule el laudo arbitral de derecho de

fecha 21 de setiembre de 2018, en los extremos resolutivos primero y segundo

que declaran:

XIV. De la decisión

En consecuencia, el Tribunal Arbitral RESUELVE:

PRIMERO: Declarar FUNDADA EN PARTE la Primera Pretensión de la demanda interpuesta el Consorclo Pucallpa y, en consecuencla, otorgarle 18 días adicionales,

Pázina 27 de 28

SEGUNDO: Declarar INFUNDADA la Segunda Pretensión de la dan interpuesta el Consorcio Pucallna.

v DEL RECURSO DE ANULACIÓN INTERPUESTO POR CONSORCIO PUCALLPA (EXPEDIENTE N°

90-2018

Interpone recurso de anulación de laudo arbitral a fin de que el órgano

jurisdiccional comercial competente anule el laudo arbitral de derecho de

fecha 21 de setiembre de 2018, en el extremo resolutivo segundo, que declara:

CENTRO DE AIWITILNIE E):pi N° 595-17s-14

SEGUNDO: Declarar INFUNDADA la Segunda Pretensión de fa demanda interpuesta por el Consorcio Pucallpa,

Causales de anulación de laudo arbitral.

Manifiesta la impugnante, PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE

NACIONAL - PROVEAS NACIONAL DE MINISTERIO DE TRANSPORTES que el mencionado

laudo arbitral incurre en la causal de anulación sancionadas en el literal e), del

numeral 1) del artículo 63° del Decreto Legislativo número 1071, pues:

2

> El Tribunal Arbitral, ha resuelto sobre materias no susceptible de

arbitra e* dado que, a través de las pretensiones planteadas por

Consorcio Pucallpa en la demanda arbitral, esto es, la ampliación de

plazo y pago de gastos generales variables, lo que está realizando es

discrepar con la decisión de la Entidad contenida en la Resolución

Ministerial número 756-2014-MTC/02, su fecha, 6 de noviembre de 2014,

mediante la cual, se aprobó un adicional de obra en el Contrato de

Ejecución de Obra N° 008-2013-MTC/20, el mismo que generó el

Presupuesto Adicional de Obra N° 2, por la suma d S/ 5' 658 122.21.

Por otro lado, la impugnante, CONSORCIO PUCALLPA indica que el citado laudo

arbitral, incurre en la causal de anulación sancionada en el literal b) del

numeral 1) del artículo 63°, en concordancia con la Duodécima Disposición

Final del Decreto Legislativo número 1071, toda vez que:

> No se ha respetado la garantía constitucional de la cosa juzgada que

ostenta el laudo arbitral, en virtud de los numerales 1) y 2) del artículo

59° del Decreto Legislativo número 1071, siendo que, a pesar de existir

un "Laudo Base", emitido en el expediente arbitral número 538-119-14

del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú, su

fecha 12 de octubre de 2016, que resolvió sobre mayores gastos

generales de la prestación adicional de obra N° 1, del Contrato de

Ejecución de obra N° 008-2013-MTC/20, su fecha 16 de enero de 2013, el

Tribunal Arbitral no ha aplicado de manera vinculante lo resuelto en él,

por el contrario, ha desconocido el contenido definido en el "Laudo

Base" para resolver la controversia suscitada en el expediente arbitral

signado con el número 595-176-14, con relación a la prestación

adicional N° 2, del referido Contrato de Ejecución de obra N° 008-2013-

MTC/20.

> El laudo impugnado, ha incurrido en una motivación aparente, siendo

que, no ha desarrollado las razones para considerar que el tenor del

artículo 202 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

aplicable al caso, resulta "meridianamente clara", máxime si con ello,

se ha permitido desconocer el contenido contractual de la aplicación

de dicho dispositivo legal, establecido en el Laudo Base.

3

Reclamo previo

DEL RECURSO DE ANULACIÓN INTERPUESTO POR PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE

TRANSPORTE NACIONAL - PROVÍAS NACIONAL DE MINISTERIO DE TRANSPORTES

Cabe precisar que, el numeral 3) del artículo 63° del Decreto Legislativo

Número 1071, con relación a la causal de anulación, prevista en el literal e),

del citado cuerpo legal, establece: 'Tratándose de las causales previstas en los incisos

d. y e. del numeral 1 de este artículo, la anulación afectará solamente a las materias no

sometidas a arbitraje o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las

demás; en caso contrario, la anulación será total. Asimismo, la causal prevista en el inciso e

podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación.", en

ese sentido, se tiene que, dada su connotación de orden público, dicha

causal puede ser apreciada incluso de oficio por parte de las Salas Superiores

Comerciales; siendo ello así, se concluye que, la citada causal de anulación,

no requiere de un reclamo previo a nivel arbitral, a efectos de que pueda ser

conocida por ésta judicatura; pues, 'La causal "e" tiene por finalidad controlar

judicialmente los límites impuestos por ley a los árbitros, vale decir constituye una figura que

permite al juez. estatal determinar si la labor desplegada por los árbitros ha rodado los

límites impuestos, evaluando si éstos han resuelto controversias prohibidas. Queda agregar

además, que para ésta causal no es exigible el requisito de procedibilidad contenido en el

numeral 02 del artículo 63° del Decreto Legislativo N° 1071 '1. Así las cosas, se llega

a establecer la legalidad del recurso, planteado por Provías Nacional.

DEL RECURSO DE ANULACIÓN INTERPUESTO POR CONSORCIO PUCALLPA

El numeral 2) del artículo 63° del Decreto Legislativo número 1071 que norma el

arbitraje, dispone que las causales previstas en los incisos a), b), c), y d) del

numeral 1 del artículo en mención, sólo serán procedentes si fueron objeto de

reclamo expreso en su momento ante el Tribunal Arbitral por parte del

afectado y fueron desestimados. Esto se explica porque la anulación de laudo

constituye un recurso de última ratio, por lo que en concordancia con la

2 VIDAL RAMIREZ Fernando. "Manual de Derecho Arbitral" Gaceta Jurídica. Pág. 173.2009. Lima

4

protección legal del principio de la autonomía del arbitraje, la parte antes de

recurrir a sede judicial, debe agotar previamente todo recurso o reclamo ante

el Tribunal Arbitral. Sin embargo, en el presente caso, la interposición de alguno

de los recursos establecidos en el artículo 58° del Decreto Legislativo número

1071, esto es, de rectificación, interpretación, integración o exclusión, por

parte del Consorcio Pucallpa, no podrían haber enmendado el vicio en la

motivación y la vulneración de la garantía constitucional de la cosa juzgada

denunciados, pese a ello, fluye de autos (Expediente arbitral tomo iii) que

Consorcio Pucallpa presentó en sede arbitral, recurso post laudo, invocando

similares argumentos a los denunciados en el caso de anulación que ahora

nos ocupa, el cual, fue resuelto a través de la resolución número 24, su fecha

15 de enero de 2018. En ese contexto, se llega a establecer la legalidad del

recurso, al no encontrarse éste inmerso en los supuestos de improcedencia ni

contravenir lo establecido en el inciso 2) y 7) del artículo 63° del citado Decreto

Legislativo número 1071.

Admisión y traslado de la anulación de laudo arbitral.

Por resoluciones número 1 su fecha 20 de Abril de 2018 y número 2, su fecha 15

de junio de 2018 recaídas en los expedientes números 92-2018 y 90-2018

respectivamente, se admitieron a trámite los recursos de anulación de laudo

arbitral interpuestos por Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte

Nacional - Provías Nacional del Ministerio de Transporte y Comunicaciones; y,

Consorcio Pucallpa, disponiéndose el traslado respectivo por el plazo de 20

días a los demandados a fin de que exprese lo conveniente.

Absolución de la contraria.

Únicamente, el demandado Consorcio Pucallpa, absolvió el recurso de

anulación negándolo y contradiciéndolo en todos sus extremos, solicitando el

rechazo de las pretensiones demandas en virtud de las alegaciones que en

dicho escrito se desprende. Habiéndose realizado la vista de la causa

corresponde su resolución en los siguientes términos.

Y; CONSIDERANDO que:

5

PRIMERO: El recurso de anulación de laudo constituye un recurso extraordinario

que se interpone ante el órgano jurisdiccional, cuyo objeto no es el de revisar

el contenido del laudo, en cuanto al fondo del asunto materia de

controversia, expedido por los árbitros, sino, controlar que éstos hayan dado

cumplimiento a determinadas exigencias que la ley ha considerado

indispensables para el buen funcionamiento del arbitraje. De este modo, el

recurso de anulación "no es una instancia más en la que se haya de examinar el fondo

del asunto, sino una vía para comprobar que el laudo no va contra el orden público y se

ajusta a los puntos sometidos a decisión arbitral" a las normas básicas por las que se rige la

institución.' cabe señalar que, la segunda parte del inciso 2) del artículo 62°

del Decreto Legislativo número 1071, en torno al control judicial de los laudos

arbitrales, prevé: "Está prohibido bajo reiponsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la

controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o

interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral". El Precitado dispositivo legal

plasma el principio arbitral denominado de "Irrevisabilidad del Criterio Arbitral"

por parte de la jurisdicción judicial-ordinaria y que según la doctrina:

"Actualmente, existe unanimidad casi absoluta entre quienes han estudiado el recurso de

anulación de laudo arbitral en afirmar que la regla más importante que rige -o por lo menos

debe regir- este medio de impugnación del arbitraje es, sin duda, aquella que prohíbe al

.juzgador pronunciarse sobre el fondo de la controversia que fue resuelta en el arbitraje."4 Ello

debido a que, el arbitraje -incluyendo a la anulación del laudo arbitral- se

sustenta en el principio de mínima intervención judicial recogido en el artículo

3° del prenotado Decreto Legislativo en el sentido que: "En los asuntos que se

rijan por este Decreto Legislativo no intervendrá la autoridad judicial, salvo en los casos en

que esta norma así lo diiponga."5. Según Fernando Cantuarias Salaverrys: "Con todo,

3 CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Ana María. Los principios procesales en el arbitraje. Barcelona: José María Bosch Editor. 2000, p. 211.

4 Alva Navarro, Esteban. "Arbitraje. Anulación del Laudo". Palestra Editores y Mario Castillo Freyre Editor. Lima; agosto 2011. Pág. 67.

5 Dispositivo legal que fue plasmado en similares términos en el artículo 5° de la Ley Modelo de la

CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional: "En los asuntos que se rijan por la presente Ley, no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta Ley así lo disponga."

6

resulta desde ya conveniente subrayar que la Ley Peruana de Arbitraje, de 2008, se ubica

en la más moderna tendencia a reducir aún más, la injerencia judicial en casos sometidos a

arbitraje, restringiendo severamente los supuestos que autorkan la intervención del Poder

Judicial.". Siendo que, en el caso de la anulación de laudo arbitral el control

judicial está restringido a emitir pronunciamiento sobre su validez por causales

específicas, tal como lo preceptúan los artículos 62 (inciso 1)7 y 638 del citado

Decreto Legislativo.

6 Citado por Juan Eduardo Figueroa Valdés. "La Autonomía de los Árbitros y la Intervención Judicial". Revista de Arbitraje PUCP. Número 04 (2014). Pág. 71-81.

7 • Articulo 62 (inciso 1): "Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63,"

Articulo 63.- Causales de anulación. 1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:

Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o

de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al

acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.

Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente

no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje

o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el

reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral. 2. Las causales previstas en los incisos a, b, c y d del numeral 1 de este artículo sólo serán procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas. 3. Tratándose de las causales previstas en los incisos d. y e. del numeral 1 de este artículo, la anulación afectará solamente a las materias no sometidas a arbitraje o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las demás; en caso contrario, la anulación será total. Asimismo, la causal prevista en el inciso e podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación. 4. La causal prevista en el inciso g. del numeral 1 de este artículo sólo será procedente si la parte afectada lo hubiera manifestado por escrito de manera inequívoca al tribunal arbitral y su comportamiento en las actuaciones arbitrales posteriores no sea incompatible con este reclamo. 5. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso a. del numeral 1 de este artículo se apreciará de acuerdo con las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano, lo que resulte más favorable a la validez y eficacia del convenio arbitral.

6. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso f. podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación.

7

SEGUNDO: Aún cuando alguna de las causales específicas sobre recurso de

anulación de laudo arbitral está vinculada estrechamente a la afectación de

derechos de orden constitucional (falta de notificación, derecho de defensa),

cabe acotar que, tratándose de la invocación de la afectación de derechos

constitucionales, como el debido proceso, tutela jurisdiccional, motivación de

las resoluciones judiciales, etc., etc. la duodécima disposición complementaria

del Decreto Legislativo número 1071 preceptúa que: "Para los efectos de lo

dclOuesto en el inciso 2) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional, se entiende que

el recurso de anulación del laudo es una vía e.Oecilica e idónea para proteger cualquier

derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo.". Por

su parte el Tribunal Constitucional, en la STC 6176-2005-PHC/TC, ha

manifestado que: "la naturale.w de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa

que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios

constitucionales que informan la actividad de todo óqano que administra justicia, tales como

el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y

derechos de la 'Unción jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra

exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al

debido proceso"; y, en la STC 142-2011-PA/TC, en concordancia con lo glosado

precedentemente indica que: "Ello es así por cuanto la función jurisdiccional se

sustenta y se debe a la norma fundamental, más allá de la e.Oecialidad sobre la que pueda

versar o de la investidura de quienes la puedan ejercer. De este modo y aunque se dota a la

Justicia arbitral de las adecuadas garantías de desenvolvimiento y se fomenta su absoluta

observancia, la misma se encuentra inevitablemente condicionada a que su ejercicio se

desarrolle en franco reipeto al orden constitucional), a los derechos de la persona.".

No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo y la parte interesada no cumplió con solicitarlos.

Cuando ninguna de las partes en el arbitraje sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitual o lugar de actividades principales en territorio peruano, se podrá acordar expresamente la renuncia al recurso de anulación o la limitación de dicho recurso a una o más causales establecidas en este artículo. Si las partes han hecho renuncia al recurso de anulación y el laudo se pretende ejecutar en territorio peruano, será de aplicación lo previsto en el título VIII.

8

TERCERO: En suma, es decir, que al interior del recurso de anulación de laudo

arbitral, también, cabe exponer la afectación de derechos constitucionales en

sede arbitral sobre los que la jurisdicción ordinaria debe emitir

pronunciamiento, ya sea amparándola o desestimándola.

CUARTO: En ese contexto, estando a que el recurso de anulación de laudo

arbitral deducido por Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte

Nacional - Provías Nacional del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, se

centra, básicamente, en invocar el pronunciamiento del Tribunal arbitral sobre

una materia no susceptible de arbitraje, corresponde primero emitir

pronunciamiento en tormo a ello.

QUINTO: Respecto a la anulación de laudo arbitral por la causal prevista en el

numeral 10, literal e), del Decreto Legislativo número 1071; cabe señalar que, la

causal e) invocada involucra un estudio acerca de la arbitrabilidad objetiva

de las materias sometidas a conocimiento arbitral; por ello se ha señalado que

esta causal versa sobre la propia competencia del Tribunal Arbitral. Siendo tal

la trascendencia de esta causal, que resulta ser la única susceptible de ser

conocida de oficio, como excepción a los principios dispositivo y de

congruencia procesal. Por tales razones, de considerar que en el laudo arbitral

se ha decidido sobre materia no susceptible de arbitraje, carecerá de objeto

ingresar a conocer la otra causal en el hipotético caso que también haya sido

invocada.

SEXTO: De acuerdo a la normativa invocada por la recurrente, el laudo sólo

podrá ser anulado cuando se alegue y pruebe: "Que el tribunal arbitral ha

resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no

susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional". Ilustrando la

causal bajo estudio, Mario Castillo Freyre señala al respecto: "(...) la norma

sanciona la anulación de un laudo arbitral cuando en él el árbitro o tribunal arbitral ha

resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de

arbitraje, " como consecuencia, la labor del operador, al analizar su aplicación, implicará,

entonces, comprender los alcances de la regla establecida en la Ley de Arbitre0 para

determinar la posibilidad de someter a arbitraje un derecho determinado, (...) busca

9

establecer qué derechos pueden ser objeto de un arbitraje y cilales, por oposición, sólo pueden

ser debatidos a través de un proceso judicial"9

SÉTIMO: El artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1071 dispone en su inciso 1) que:

'Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materia de libre disposición confirme a

derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen". De

ello, se revela que existen materias pasibles de ser sometidas a arbitraje y otras

que no, como aquellos supuestos que se refieran a materias que no resulten ser

de libre disposición, de acuerdo a derecho o cuando expresamente la Ley, los

Tratados o los Acuerdos Internacionales no los autorice.

OCTAVO: Ahora bien, es pertinente señalar que el Decreto Legislativo N° 1017

que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en su artículo 41° establece,

que:

Artículo 41. Prestaciones adicionales, reducáones y ampliaciones

Ex-cepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la

Entidad puede ordenar ,y pagar directamente la ejewción de prestaciones adicionales

en caso de bienes j' servicios hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto,

siempre que sean indiv,ensables para alcanzar la.finalidad del contrato. Asimismo,

puede reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje. Tratándose de

obras, las prestaciones adicionales pueden ser hasta por el quince por ciento (15%)

del monto total del contrato original, restándole los presupuestos deductivos

vinculados, entendidos como aquellos derivados de las sustituciones de obra

directamente relacionadas con las prestaciones adicionales de obra, siempre que

ambas reipondan a la finalidad del contrato original. Para tal efecto, los pagos

correspondientes serán aprobados por el Titular de la Entidad. En el supuesto de

que resulte indi.Oensable la realkación de prestaciones adicionales de obra por

deficiencias del Expediente Técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la

9 MARIO CASTILLO FREYRE y otro, Arbitraje. El Juicio Privado: La verdadera reforma de la justicia.

Palestra Editores. Año 2006. Lima.

10

suscripción del contrato, mcgores a las establecidas en el segundo párnyb de/presente

artículo y hasta un máximo de cincuenta por ciento (30%) del monto onginalmente

contratado, sin pegiticio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectida,

el Titular de la Entidad puede decidir autorizarlas. Para ello se requiere contar con

la autorización del Titular de la Entidad, debiendo para la ejecución y el pago

contar con la autorización previa de la Contraloría General de la República _y con la

comprobación de que se cuentan con los recursos necesarios. En el caso de adicionales

con carácter de emergencia dicha autorización se emite previa al pago. La

Contraloría General de la República cuenta con un plazo máximo de quince (15)

días hábiles, bajo responsabilidad, para emitir su pronunciamiento. Dicha situación

debe ponerse en conocimiento de la Comisión de Presupuesto y Cuenta General de la

República del Congreso de la República y del Ministerio de Economía j' Finanzas,

bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. Alternativamente, la entidad podrá

resolver el contrato mediante comunicación escrita al contratista. La decisión de la

Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución

de prestaciones adicionales, no podrá ser sometida a arbitraje. Tampoco podrán ser

sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las

prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que

requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República.

(...)" El contratista podrá solicitar la ampliación de plazo pactado por atrasos y/ o

paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen el

cronograma contractual. Las discrepancias respecto a la procedencia de la ampliación

de plazo resuelven de conformidad a lo establecido en el inciso b) del artículo 40 de la

presente norma. (Ér!fasisy subrayado nuestro)

Por su parte el Artículo 207 de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo

N° 184-2008-EF, señala que, en los contratos de obra, contratos de obra los

presupuestos adicionales de obra serán formulados con los gastos generales

fijos y variables propios de la prestación adicional:

11

Artículo 207.- Prestaciones adicionales de obras menores al quince por ciento (15%)

Sólo procederá la ejecución de prestaciones adicionales de obra cuando previamente se

cuente con la certificación de crédito presupuestario y la resolución del Titular de la

Entidad y en los casos en que sus montos, restándole los presupuestos deductivos

vinculados, sean iguales o no superen el quince por ciento (15%) del monto del

contrato (..)"

En los contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos adicionales de obra

serán formulados con los precios del contrato y/ o precios pactados _y los gastos

gfnerales fijos y variables propios de la prestación adicional para lo cual deberá

realiarse el análisis corropondiente teniendo como base o referencia los análisis de

los gastos generales del presupuesto original contratado. Asimismo, debe incluirse la

utilidad del presupuesto ofertado y el Impuesto General a las Ventas

correspondiente. /.. .7

Como se observa, el presupuesto adicional de obra comprende (o debe

comprender) entre otros conceptos, los gastos generales fijos y variables

propios de la prestación adicional.10

OCTAVO.- Acto seguido corresponde señalar que los presupuestos adicionales

de obra son costos no previstos en el presupuesto original de una obra pública,

generados por una prestación adicional de obra, que son prestaciones de

carácter excepcional que no se encuentran consideradas en el expediente

técnico, ni en el contrato original, pero cuya realización resulta indispensable

y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal,

las prestaciones adicionales de obra se producen por expedientes técnicos

mal elaborados, por conflictos sociales o por situaciones imprevisibles

posteriores a la suscripción del contrato.

NOVENO.- De las normas transcritos fluye que la decisión de la Entidad o de la

Contraloría General de la República, de aprobar o no la ejecución de

10 A título meramente ilustrativo, citamos extractos de las siguientes opiniones de OSCE: OPINIÓN

N° 120-2015/DTN:

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prestaciones adicionales de obra hasta por el 15% o superiores a este

porcentajes hasta el 50%, respectivamente, no pueden ser sometidas a

arbitraje; así las controversias aue surjan sobre temas relativos a adicionales de

obra, por expresa disposición normativa están prohibidas de ser sometida al

mecanismo del arbitraje, los árbitros son incompetentes para conocer tales

cuestiones. Y si se pactara el sometimiento a arbitraje de estas cuestiones, tal

convenio sería nulo (pues su objeto sería jurídicamente imposible). Y si las

partes se sometiesen al arbitraje para ventilar este conflicto a lo largo del

proceso arbitral y no cuestionasen el laudo en ese extremo, en el recurso de

anulación (en casos de llevase a dicha revisión formal por alguna otra causal),

siendo la "materia" no arbitrable, el Colegiado Superior (judicial) podrá

declarar de oficio la nulidad definitiva del laudo arbitral de acuerdo a la Ley

de arbitraje (Sentencias emitida por esta Sala en los Exp. N° 0047-2013-0, 294-

2017-0 y 420-2017-0, entre otras).

DÉCIMO: Siendo ello así, advirtiéndose que la demandante en el fuero arbitral,

Consorcio Pucallpa, ha formula las siguientes pretensiones:

Que se reconozca como válido el integro de los días que fueron

solicitados como prórroga del plazo contenido en nuestra Carta

N°201-2014-RO/CP de fecha 19 de noviembre de 2014, a través de la

cual se formuló el sustento técnico de nuestra solicitud de

ampliación de plazo por 55 días calendarios; por lo que, en virtud de

ello, se nos concedan 24 días adicionales a los 31 que se nos fueron

concedidos por nuestro Contratante por a través de la Resolución

Directoral N° 1291-2014-MTC/20 de fecha 4 de diciembre de 2014; y,

Que se reconozca y se ordene pagar a PROVíAS NACIONAL el

íntegro de los gastos generales diarios correspondientes al periodo

ampliado (ascendente a 55 días calendarios el cual se encuentra

comprendido entre el 14 de agosto de 2015 al 7 de octubre de 2015)

derivado de nuestra segunda de ampliación de plazo por la suma

ascendente a S/ 2'316,937.70, monto al que debería añadirse el IGV,

así como los reajustes e intereses que correspondan hasta la fecha

efectiva de su cancelación y por su mérito dejar sin efecto y/o

inaplicar lo dispuesto en la Resolución Directoral N° 1291-2014-

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MTC/20 de fecha 4 de diciembre de 2014, en el extremo que

deniega o no reconoce los gastos generales de la ampliación de

plazo antes citada.

UNDÉCIMO.- Se aprecia claramente que las pretensiones antes mencionadas y

que fueron materia de pronunciamiento por el Tribunal Arbitral estuvieron

referidas a la solicitud de Ampliación de Plazo que tuvo como causa

generadora la ejecución de la prestación correspondiente al Adicional de

Obra N° 2 , la cual previamente fue APROBADA por la Entidad mediante la

Resolución Ministerial N°756-2014-MTC/02, su fecha, 6 de noviembre de 2014,

así como el reconocimiento de los mayores gastos generales correspondientes

a dicha Ampliación. Es decir, estas pretensiones sometidas a arbitraje versan

sobre la ampliación de plazo solicitada por la Contratista como consecuencia

de la aprobación de un adicional de obra, siendo que mediante Resolución

Directoral N° 1291-2014-MTC/20 se le otorgó sólo 31 de los 55 días solicitados. En

ese sentido, al someter dicha controversia a arbitraje sobre un aspecto

vinculado a una ampliación de plazo que exclusivamente tuvo como origen la

aprobación de un adicional de obra, se contraviene los lineamientos

normativos de la Ley de Contrataciones del estado y su Reglamento según la

cual "no podrá someterse a arbitraje" las pretensiones sobre adicionales de

obra; por lo tanto, se concluye que, se ha configurado el supuesto contenido

en la causal prevista en el artículo 63, numeral 1, literal "e" de la ley de

Arbitraje, respecto a ambas pretensiones.

DUODÉCIMO: Por lo tanto el primer y segundo extremo resolutivo del laudo,

que se pronuncian sobre la primera, segunda pretensión principal de la

demanda arbitral, estimando en parte la primera y desestimando la segunda,

en tanto deriven del Adicional de Obra, deben ser declaradas nulas por

haberse incurrido en causal de anulación prevista en el literal e) del numeral 1

del artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071. En esa línea, resulta necesario,

precisar que, según lo previsto en el numeral 3 de dicho artículo, la anulación

sólo afectará a las materias no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan

separarse de las demás; siendo que en el presente caso, no se vería afectado

por la nulidad el tercer y cuarto punto resolutivo que resuelve sobre la primera

pretensión de la reconvención formulada por Provías Nacional; así como sobre

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la condena de costos del arbitraje. En consecuencia, al haberse establecido

que solo el primer y segundo punto resolutivo resuelven sobre la ejecución del

Adicional de Obra número 2, se ha configurado la nulidad de los extremos del

laudo antes cuestionados por recaer sobre materia que no era legalmente

susceptible de someterse a arbitraje; en ese sentido, no corresponde reenviar

la causa a sede arbitral, teniendo las partes expedito su derecho para

proceder conforme al artículo 65 inciso 1 literal e) del Decreto Legislativo N°

1071".

DÉCIMO TERCERO: Con relación a la anulación de laudo arbitral por la causal

prevista en el numeral 1°, literal b), del Decreto Legislativo número 1071,

Consorcio Pucallpa, ha denunciado el vicio de motivación aparente en el

laudo y la vulneración de la garantía constitucional de la cosa juzgada,

respecto del segundo extremo resolutivo que resuelve la segunda pretensión

de la demanda. No obstante, estando a que éste Colegiado ya se ha

pronunciado respecto del segundo extremo resolutivo, en cuanto derivan del

Adicional de Obra N° 2; y sobre los cuales se ha determinado su nulidad, ya

que al emitir el laudo, el Tribunal Arbitral se ha pronunciado sobre materia que

no era legalmente susceptible de someterse a arbitraje; en consecuencia,

carece de objeto emitir pronunciamiento sobre dicha pretensión basada en la

infracción de la causal b) del numeral 1) del Artículo 63° del Decreto Legislativo

N°1071.

DÉCIMO CUARTO: Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, es menester

precisar que:

La motivación aparente, en palabras del Tribunal Constitucional, ésta

surge cuando quien resuelve 7..1 no da cuenta de las razones mínimas que

sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso,

o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en

frases sin ningún sustento fáctico o jurídico. '12 ; es decir, "Se trata entonces de dos

11 Artículo 65.- Consecuencias de la anulación.- (...) e. Si el laudo, o parte de él se anula por la causal prevista en el inciso e, la materia no susceptible de arbitraje podrá ser demandada judicialmente

12 Sentencia del Tribunal Constitucional número 728- 2008-PHC/TC. Fundamento jurídico 7

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supuestos en los que no hqy motivación, sea que esta simplemente no existe, o que

solo exista en apariencia. Así este supuesto supone fundamentalmente que no hay

explicación sustancial alguna por parte del juçgador respecto de la controversia"."

Teniendo en cuenta lo glosado líneas arriba, y la revisión del laudo

materia de impugnación, en el extremo de la segunda pretensión de la

demanda, resuelta en el segundo punto resolutivo, es conveniente traer

a colación extractos del laudo:

RIVAS CASO, Gino. "La motivación de las decisiones arbitrales". Lima: Estudio Mario Castillo Freyre; Primera edición; Noviembre 2017, p. 149

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NDE O O DEJAR SIr O YO

EN LA fi I a

RESOWCION DIRECTORA& 11914411TU20 EN a EXTREMO EN QUE SE DENIEGA O NO

R.1910r,1 LOS GASTOS CINERALES T lA SEGUNDA SOLICITUD DE AMPLIACON DI PLAZO

DITERMAR SOREM O IQ:4y my Y ORDENAR EL PAGO A PROVÍAS NACIONAL DEL

INTEGRO DE LOS GASTOS GENERALES VARIABLES DIARICWRESPQNDIEW3 pimptiapo DiAS CALENDAFCC), EL OJAL SE ENOBITIA COMPRENDIDO ENTRE E0,11.111

Y EL 7 DE oCTIEZE S J3JD CI RAZ° POR

2316,937,1P, MONTO M QUE DEBERÁ Mera a I,G.V., ASí.020,11REA)USTESI

liNTERESES QUE CORREZIIDAláSTA LA EDI\ EfECTIVA DE SU CANCELACIÓN

Que, dado que la ampliación de Plazo N° 02 para la ejecución de los trabajos del adicional

de Obra N° 02 no correponde a ninguno de los supuestos anteriores y, al contrario,

corresponde a la excepción Contenida en el artículo 202 antes citado, este Tribunal Arbitral

debe resolver que no corresponde reconocer mayores gastos generales variables, Así

pues, la norma es clara al disponer que en los casos de obras adldonales no corresponden

mayores gastos generales variables al contar con presupuestos específicos.

Así pues, la Ampliación de Plazo N° 2 fue generada por la aprobación del Adicional de

Obra N° 2 sin reconocirnlento de mayores gastos generales, de conformidad con el primer . ..„— .

CÉNel 50 I» "R. I TRA,4£ Exp, Al" 595-17511

En efecto, dicho Tribunal Arbitral Interpretó el artículo 202 del Reglamento, senalando, entre otras cosas, lo siguiente:

Al respecto, este Colegiado reitera que la prórroga de plazo de ciento diez (110) días otorgada por PROVÍAS NACIONAL a favor del CONSORCIO, técnicamente Incide sobre el plazo del contrato, afectando la ruta crítica de éste, por lo que los gastos generales variables que corresponden a la referida ampliación, no pueden ser otros que los gastus generales variables del contrato, más aún cuando tos del adicional han sido ya consumidos en su ejecución. Esto ha sido comprobado en el Informe Pericial elaborado por el ingeniero Oscar Augusto Pablo Ramírez Erausquin presentado por la demandante.

Sobre el particular, este Tribunal Arbitral debe resaltar que en el presente proceso no se ha presentado y actuado como medio probatorio una pericia similar. Es más, en la Resolución N' 10 del presente proceso arbitral se resolvió lo siguiente:

SEGUNDO: DÉJESE CONSTANCIA que el CONSORCIO no ha presentado su pericia de parte; y, en Laa 'secuencia, PRESCÍNDASE de dicho medio probatorio.

Que, además, en el laudo emitido en el rimediente N 538-119-14 se discutió la ampliación N" 01, siendo que el presente proceso si bien versa sobre el mismo contrato, tiene corno materia controvertida una ampliación de plazo distinta, esto es la ampliación N' 02.

Que, lo resuelto respecto del segundo punto controvertido en el laudo emitido en el Expediente N, 538-119-14, partió de una interpretación no del contrato, sino del artículo 202 del Reglamento:

Por tanto, este Tribunal Arbitral arriba a la conclusión de que al establecer el primer párrafo del artículo 202 del REGLAMENTO, que no corresponde el pago de mayores gastos oenerales por las ampliaciones de plazo denvadas de adicionales de obra que cuentan con presupuestos espedficos, ello Implica que éstos deben ser calculados de manera independiente y diferenciada, con el propósito de no generar una distorsión en el cálculo del gasto general variable del contrato, que se calcula sobre la base del monto y plazo original del contrato. Si se incorporara a dicha base de cálculo el mayor monto del adicional, ello implicaría

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distorsionar ios cálculos, por lo que para mantener su tratamiento ordenado y evitar potenciales sobrecostos, es necesario calculados por separado. Sin embargo, como se

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CLNTIC DEAKSKAJ Exp. N° 595-17644

mencionó anteriormente, 51 la ejecución del adicional tiene —a su vez— efectos en la ruta crítica del contrato prindpal y amplía el plazo de ejecución del mismo —como sucede en este caso—, sí corresponderá otorgar mayores gastos generales.

Que, conforme al análisis precedente, este Tribunal Adival arriba a conclusión stinta y considera que el artículo 202 del Reglamento es rneddlanamente claro, al excluir los casos de prestaciones adicionales de obra para el pago de mayores gastos generales variables, por lo que no corresponde amparar la segunda pretensión del Consorcio.

Por consiguiente, no corresponde dejar sin efecto o inaplicar lo dispuesto en la Resolución

Directoral N° 1291-2014-MTC/20, en el extremo en que se deniega o no reconoce los gastos generales de la segunda solicitud de ampliación de plazo.

Del mismo modo, no corresponde ordenar a PROWAS NACIONAL el pago del integro de En ese contexto, se los gastos generales variables diarias corresponchentes al período ampliado (ascendente a 55 lilas calendario, el cual se encuentra comprendido entre el 14 de agosto y el 7 de puede concluir que, a octubre de 2015), derivado de la segunda solicitud de ampliación de plazo por la suma de 5/. 2'316,937.70. través del recurso de

anulación, el impugnante pretende el reexamen sobre el

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pronunciamiento del Tribunal Arbitral; lo cual, como ya se dijo, no forma

parte de la finalidad del recurso de anulación de laudo, tal como lo

establece la segunda parte del inciso 2) del artículo 62° del Decreto

Legislativo número 1071 (Decreto Legislativo que Regula el Arbitraje) que

prevé: "Está prohibido bajo re.00nsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la

controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o

interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral".

- Sobre la cosa juzgada doctrinariamente, se ha establecido un doble

contenido, el cual ha sido acogido por el Tribunal Constitucional, en la

sentencia número 4354-2007-HC (fundamento Jurídico 7), que prescribe:

. .] contenido formal que alude al hecho que las resoluciones que han puesto fin

al proceso judicial no pueden ser nuevamente cuestionadas en la medida en que a se

han agotado todos los recursos impugnatodos que la ley prevé, o que, en su deftdo,

han transcurrido los plazos para hacerlo. Y un contenido material, que hace

referencia a la materia contenida en la resolución judicial la misma que al adquirir

tal condición no puede ser modificada o dejada sin efecto, sea por parte de otros

poderes públicos de terceros o inclusive de los propios ólanos jurirdiccionaks que

emitieron la resolución judicial en mención [..1"

Siendo ello así, y en respeto del principio de Independencia e

Imparcialidad que ostentan los órganos jurisdiccionales, resulta

pertinente indicar que, pese a que una resolución o laudo arbitral,

tengan la calidad de cosa juzgada, dicho pronunciamiento, no puede

vincular a otro órgano jurisdiccional sobre un proceso distinto, aunque

exista identidad de partes procesales, a efectos de que éste deba

resolver con idéntico criterio.

DÉCIMO QUINTO: Por tales razones y de conformidad con lo establecido

además en la primera parte del Artículo 62.2 del Decreto Legislativo N° 1071,

en virtud de los artículos 50° (inciso 6), 128°; y, 200° del Código Procesal Civil:

DECISIÓN

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DECLARAN FUNDADO EL RECURSO ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

promovido por Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte

Nacional - Provías Nacional del Ministerio de Transporte y

Comunicaciones, contra el Laudo Arbitral de derecho signado con la

resolución número 20, su fecha 21 de setiembre de 2017 y su Resolución

Post Laudo, basado en la causal e) del artículo 63.1 del Decreto

Legislativo N° 1071; en consecuencia;

INVÁLIDO el prenotado Laudo Arbitral, en cuanto al Primer y Segundo

punto resolutivo, emitido por el Tribunal Arbitral conformado por Mario

Castillo Freyre, Agusto Eguiguren Praeli y Diego Zegarra Valdivia, SIN

REMISIÓN DE LA CAUSA AL CITADO TRIBUNAL; y,

CARECE DE OBJETO emitir pronunciamiento respecto el recurso de

anulación próvido por Consorcio Pucallpa, contra el segundo punto

resolutivo del precitado laudo arbitral, al haberse decretado la nulidad

del referido extremo.

Notifíquese conforme a ley.-

SS.

ECHEVARRÍA GAVIRIA DÍAZ VALLEJOS

PRADO CASTAÑEDA

SLEG/ynm

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