poder judicial de la nación - mpd.gov.ar³n reincidencia.pdfacreditada –noceti y berghella- en...

Poder Judicial de la NaciónTRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 20 DE LA CAPITAL FEDERAL

CCC 36875/2012/TO1/CFC1

///nos Aires, 5 de noviembre de 2014.

Autos y vistos:

Se reúnen los integrantes del Tribunal Oral

en lo Criminal Nº 20, doctores Patricia Gabriela Mallo,

como presidente, y Pablo Gustavo Laufer y Luis Fernando

Niño como vocales, con la presencia del Secretario,

doctor Walter Alfredo Cavassa, para dictar sentencia en

la causa N° 4.148 seguida a Amer Antonio Berghella

(D.N.I. 8.269.832, argentino, nacido el 10 de febrero de

1948 en Salto, Provincia de Buenos Aires, hijo de Antonio

y de Blanca Elena Galeano, casado, taxista, con domicilio

real en calle 159 A, casa 3.279, Berazategui, Provincia

de Buenos Aires, detenido, alojado en el C.P.F.C.A.B.A.

del S.P.F.) y a Hernán Patricio Noceti (D.N.I.

11.266.117, argentino, nacido el 2 de septiembre de 1954

en esta Ciudad, hijo de Carlos Alfredo y de Susana Elena

Devoto, divorciado, comerciante, con domicilio real en

Libertad 1.587, 7°, “B”, de esta Ciudad, alojado en el

C.P.F. I deL S.P.F.), en orden a los delitos de robo

agravado por haber sido cometido con arma de fuego cuya

aptitud para el disparo no pudo ser debidamente

acreditada –Noceti y Berghella- en concurso real con robo

agravado por haber sido cometido con arma de fuego

-Berghella- (artículos, 45 y 166 inciso 2 párrafos 2° y

3° Y 55 del Código Penal).

Interviene en el proceso el señor Fiscal

General, Dr. Oscar Ciruzzi, y, por la defensa, el Dr.

Ricardo Richiello, titular de la Defensoría N° 12 del

fuero.

Resulta :

I. Que a fs. 1.299/1.313, el Dr. Marcelo

Daniel Roma, titular de la Fiscalía de Instrucción N° 13,

se expidió en los términos del artículo 346 del

ordenamiento formal, reprochando a los imputados los

siguientes hechos:

1. “Le atribuyo a Amer Antonio Berghella y

Hernán Patricio Noceti, el haberse apoderado

ilegítimamente, mediante el empleo de la violencia en las

personas, en compañía de al menos dos sujetos de sexo

masculino –uno probablemente Sergio Alejandro De Domenici

(actualmente en estado de rebeldía) y otro aún no

individualizado-, y valiéndose para ello de un arma de

fuego y una picana eléctrica, de cuatro mil pesos en

Fecha de firma: 05/11/2014Firmado por: PABLO GUSTAVO LAUFER, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PATRICIA GABRIELA MALLO, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: WALTER ALFREDO CAVASSA, SECRETARIO DE CAMARA

efectivo, una sopera de metal con toro, un candelabro de

metal, dos figuras de San Jorge de material de Plata, una

canasta de Plata, tres figuras de vidrio de mujeres, un

pez de vidrio, un plato calado de plata, una canasta de

plata, seis figuras de marfil, un centro de plata calado,

un pájaro de vidrio, un mate de plata, una notebook HP

con un disco rígido externo marca Samsung de 500GB, una

caja oval de marfil, un saumador de plata, todo lo cual

se hallaba en el interior del comercio de antigüedades

denominado ”Federico Marino Antigüedades”, sito en

Marcelo T. de Alvear 829 de esta ciudad, propiedad de

Federico Marino”.

“El hecho en cuestión tuvo lugar el pasado

21 de junio siendo las 11.00 horas aproximadamente,

cuando ingresaron al establecimiento de mención tres

hombres –Hernán Patricio Noceti, posiblemente Sergio

Alejandro De Dominici y el otro sujeto aún no

individualizado-, habiendo concurrido dos de ellos en

días previos, simulando el interés en la compra de un

objeto y retirándose del lugar sin adquirir bien alguno;

y extrayendo uno de ellos una pistola color negra le

refirió a Federico Marino “Andate al fondo, dale, dale,

no toques ninguna alarma porque te tiro” (sic), obligando

al nombrado y a la empleada del lugar –Dora Szerman- a

dirigirse hacia el fondo del establecimiento, mientras se

apoderaban de los objetos antes reseñados y los colocaban

en bolsas negras, poseyendo otro de los individuos una

picana eléctrica”.

“Luego de ello, Marino y Szerman fueron

maniatados con cintas de embalar, y al cabo de unos

minutos los tres sujetos egresaron del comercio, tomando

al menos dos de ellos por la calle Marcelo T. de Alvear,

abordando a los pocos metros el taxi marca Chevrolet

modelo Corsa de la compañía “Gold”, interno 314, que

conducido por Amer Antonio Berghella, se hallaba

estacionado sobre dicha arteria aguardándolos, dándose a

la fuga bordo del mismo”.

2. “Le reprocho a Amer Antonio Berghella,

el haberse apoderado ilegítimamente, mediante el empleo

de violencia en las personas, en compañía de al menos dos

sujetos de sexo masculino –uno probablemente Sergio De

Dominici (actualmente en estado de rebeldía) y otro aún

no individualizado-, valiéndose para ello de un arma de



CCC 36875/2012/TO1/CFC1

fuego, de una pieza de marfil, distintos elementos de

plata, dinero en efectivo, un teléfono celular marca

“Samsung” modelo “Galaxi S3”, una mochila con lentes de

fotografía, todo lo cual se hallaba en el interior del

comercio de antigüedades denominado “Manos Artesanas”,

sito en Uruguay 1368 de esta ciudad, propiedad de Nicolás

Vega”.

“La conducta endilgada tuvo lugar el día 17

de agosto de 2012 siendo aproximadamente las 15.30 horas,

cuando dos sujetos de sexo masculino –uno probablemente

Sergio De Dominici (actualmente en estado de rebeldía) y

otro aún no individualizado-, ingresaron al comercio de

mención mostrando interés por la adquisición de un mate

de plata, refiriéndole el primero de ellos a Vega “¿Te

acordás de mí? Acá estoy con mi hijo” (sic), haciendo

alusión a una visita previa que éste había realizado días

antes”.

“Así, mientras Nicolás Vega les mostraba

los mates en exhibición, el primero de los sujetos le

refirió: “bueno, quedate quieto” (sic), momento

aprovechado por el segundo de los individuos para extraer

un revolver oscuro de su mochila, conduciendo al

damnificado mediante amenazas hacia la parte trasera del

local”.

“Una vez allí, los dos sujetos le

refirieron a Nicolás Vega frases tales como “Vos sos el

que puso en cana a mi compañero” (sic) y “Esto es un

robo, quédate en el molde, no te hagas el loco que te

quemamos, vos fuiste el que metiste preso a nuestro

compañero, te vamos a quemar, te vamos a matar, mirá que

esta no es de mentira, esta arma es de verdad” (sic), en

referencia directa al suceso acaecido el 12 de julio de

2012, fecha en la cual Hernán Patricio Noceti concurriera

al mismo local esgrimiendo y un cuchillo y un arma de

fuego de juguete, no logrando su cometido al ser detenido

y luego condenado por ello, actualmente a disposición del

Juzgado de Ejecución Penal n°2”.

“Luego de ello, los dos masculinos

obligaron a Nicolás Vega a acostarse boca abajo en el

piso y lo ataron de pies y manos con cintas de embalar,

mientras le manifestaban “¿dónde está la plata? te vamos

a quemar quédate quieto” (sic). Acto seguido, procedieron

a requisar el local y sustraer del interior los elementos


antes detallados. Después le preguntaron al damnificado

cómo salir del local, explicándoles Vega que debían tirar

fuerte de la puerta”.

“Instantes después y al no escuchar más

ruidos, Vega logró zafar una de sus manos de las cintas

con las que se hallaba atado, pero el más joven de los

masculinos regresó y al notar que se había comenzado a

desatar, lo insultó mientras le apuntaba con el arma de

fuego e inmediatamente le aplicó gas pimienta sobre la

boca, ojos y nuca para luego salir del lugar. A partir de

ello, Nicolás Vega comenzó a gritar y luego de unos

instantes logró desatarse todo y emprendió una carrera

hacia la salida del local tomando un florero con forma de

cuerno, logrando divisar que a unos pocos metros de la

puerta del comercio se encontraba el joven armando, razón

por la cual comenzó a gritar pidiendo auxilio, corriendo

a dicho masculino hacia la intersección de la calle Guido

con Uruguay, lugar donde se encontraba estacionado

aguardándolo un taxi marca Chevrolet Corsa Classic

dominio LOD-461 de la compañía “Gold” que era conducido

por Amer Antonio Berghella, quien se encontraba en

connivencia con los masculinos antes nombrados”.

“Dicho rodado, comenzó su marcha por

Uruguay hacia la calle Juncal, con una de las puertas

abiertas para lograr que el joven armado pudiera

subirse”.

“Fue así que Nicolás Vega persiguió a dicho

masculino para evitar su fuga, y estando a escasos

centímetros, este sujeto –previo a subirse al taxi- le

efectuó un disparo con el arma de fuego que portaba, el

cual impactó en la pierna derecha del damnificado,

ocasionándole una herida de bala con fractura expuesta

del fémur”.

“De este modo, los tres sujetos se dieron a

la fuga a bordo del rodado de alquiler de mención por la

calle Uruguay en dirección a la avenida Santa Fé”.

En tal pieza, los comportamientos

descriptos fueron calificados como constitutivos de los

delitos de robo agravado por haber sido cometido con arma

de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo ser

debidamente acreditada y robo agravado por haber sido

cometido con arma de fuego, en concurso material entre sí



CCC 36875/2012/TO1/CFC1

y en calidad de coautores (artículos 45, 55 y 166 inciso

2° párrafos segundo y tercero del Código Penal).

II. Que radicada la causa en esta sede, los

días 22 y 29 de octubre de 2014, se llevaron a cabo las

audiencias prescriptas por el artículo 359 del

ordenamiento formal, oportunidad en la que se invitó a

los procesados a prestar declaración indagatoria.

Hernán Patricio Noceti dijo que es

responsable del hecho imputado, que estuvo en el lugar

del hecho y que se arrepiente; que ingresó al local

“Manos Artesanas” sin armas, y que se retiró sin lastimar

a nadie.

Amer Antonio Berghella declaró estar muy

avergonzado por la situación que pasó, afirmando que no

sabía que se utilizarían armas de fuego en el hecho y que

cuando lo supo era demasiado tarde; se declaró culpable

de los cargos que se le formularon.

III. Posteriormente, se recibieron

declaraciones testimoniales.

En primer lugar, Federico Adrián Marino

sostuvo que la semana previa al hecho –que data del 21 de

junio de 2012- fueron a su negocio de antigüedades sito

en M. T. De Alvear 829 de esta ciudad, dos personas en

busca de lámparas del estilo “araña”. Que en esa

oportunidad, las exhibió la empleada Dora Szerman y que

tres días después regresaron y le preguntaron por Dora,

quien no había concurrido por encontrarse enferma; que se

retiraron y regresaron, por tercera vez, la semana

siguiente. Que en esa ocasión él estaba en la oficina del

local e ingresaron dos individuos, siendo atendidos por

la empleada mencionada. Agregó que estaban dispersos y

preguntaban por varias cosas, pero por nada puntual; que

transcurridos unos minutos, tocaron el timbre y entró un

tercer sujeto, quien no había ido anteriormente,

preguntando por platería; ante ello, le informó que no

trabajaban ese material y, dado que su conducta le

pareció sospechosa, intentó sacarlo, tanto a él como a

los otros dos hombres, quienes se notaban nerviosos. Fue

entonces, señaló, que uno de los sujetos, tras exhibirle

una pistola, lo amenazó diciendo que se quedara quieto,

porque si no lo matarían; los ataron tanto a él como a la

empleada con cinta y los condujeron hacia el fondo del

local. Recalcó que uno de los hombres, creía que Noceti,


intentó utilizar una picana que no funcionaba, y que

mientras permanecían atados en la oficina, escuchaba cómo

recolectaban y guardaban cosas en bolsas, retirándose

luego. Señaló que quien quiso utilizar la picana fue

Noceti y que arribaba a tal conclusión porque éste era

conocido en el rubro por varios anticuarios, y que al

suceder el hecho mostró las filmaciones tomadas por las

cámaras de seguridad del comercio a otros comerciantes,

quienes afirmaron que se trataba de Hernán Noceti. En esa

línea, dijo que incluso su padre, quien también se dedica

al rubro, lo conocía, y que de haber estado presente ese

día en el lugar, lo habría reconocido, impidiendo su

ingreso. Dijo que no sabía en qué se fueron, sólo que lo

hicieron en dirección a la avenida 9 de julio, lo que

supo al ver la filmación; que al egresar del local no los

vio. Que nadie señaló que se hubieran ido en taxi.

Luego, compareció Nicolás Vega, relatando,

con relación al hecho acaecido el 17 de agosto de 2012 en

la casa de antigüedades denominada “Manos Artesanas”,

sita en Uruguay 1.368 de esta urbe, que ese día se

presentó un hombre al que describió como alto y de

bigotes, vestido con traje, quien haciéndose pasar por

cliente preguntó por mates de plata para regalar,

supuestamente a su hijo. Dijo que él le exhibió los que

tenía, y que el sujeto se marchó y regresó con quien dijo

que era su hijo. Fue entonces, justo cuando iba a

mostrarle los mates, que el más joven extrajo un arma y

le ordenó que se quedara quieto, que se trataba de un

asalto y que si se resistía lo matarían; que dijo también

“vos fuiste quien metió preso a nuestro compañero, te

vamos a matar, mirá que esta no es de mentira” (sic),

haciendo alusión al arma que portaba y a un intento de

robo que había ocurrido tiempo atrás y que culminó con la

detención de Patricio Noceti. Agregó que tras la

intimidación, lo llevaron hacia la parte trasera del

comercio y lo ataron de pies y manos con una cinta de

embalar que el hombre de más edad extrajo de una mochila,

mientras el sujeto más joven le apuntaba con un arma la

cabeza para luego cargar la platería en bolsas. Que al

preguntarle cómo salir del local les indicó que debían

tirar fuerte de la puerta, pero como no podían abrirla

les dijo que la rompieran; que al no escuchar más ruidos

creyó que se habían retirado y que entonces intentó zafar



CCC 36875/2012/TO1/CFC1

de las ataduras, pero que al escuchar un ruido se arrojó

rápidamente al suelo, momento en el que el sujeto más

joven se le acercó y, tras decirle que no se sacara la

cinta, se le puso encima y le tiró gas pimienta en nuca,

ojos y boca, retirándose. Que transcurridos unos minutos,

al no oír más ruidos, supuso que se habían retirado, por

lo que se reincorporó y salió corriendo a la calle, en

dirección a la Procuración General de la Nación ubicada

en las cercanías, en busca de ayuda. Dijo que agarró el

casco de la moto y una lámpara de metal en forma de

cuerno, que le arrojó al sujeto más joven a quien

insultó; que en la esquina de Guido y Uruguay había un

taxi estacionado, en cuyo interior estaba el conductor y

otro individuo que esperaba con la puerta abierta a que

el asaltante subiera, y que fue en ese momento que el

imputado joven le disparó, dándole en la pierna derecha,

motivo por el que cayó a la acera sin ver más nada.

Agregó que en la oficina del local estaba su padre, quien

al escuchar los gritos de la calle salió en su ayuda; que

el sujeto que le apuntó y disparó fue el mismo que antes

lo roció con gas pimienta, y que es el único al que vio

armado. Señaló por fin que como consecuencia del disparo

sufrió una herida en el fémur, que debieron operarlo y

colocarle clavos; que se le atrofiaron los músculos y

permaneció diez días internado, encontrándose actualmente

en recuperación. Con relación a los objetos que fueron

tomados del comercio, dijo que se llevaron varias piezas

que no fueron recuperadas; respecto del taxi, refierió

que sólo pudo advertir que circulaba con la puerta

trasera abierta, que al llegar a la esquina aguardó por

el sujeto que le disparó y que en su interior había dos

hombres a quienes no pudo identificar, porque ya estaba

herido en el suelo cuando el sujeto subió al mismo.

IV. Asimismo, se incorporó al proceso, por

lectura o exhibición, la siguiente prueba:

a. Acta de fs. 9, labrada en el lugar del

hecho “1” por el policía Mario Alberto Ramos;

b. constancias de la instrucción de fs. 11

y 24, correspondiente al diagnóstico médico de Nicolás

Vega; 16, de la que surge que el dominio LOD461

corresponde a un automóvil marca Chevrolet, modelo Corsa

Classic, perteneciente a Omar Corral; 33; 36/38,

correspondiente a la jurisdicción de la Seccional 17° de


la P.F.A. y las paradas fijas y/o consignas policiales;

52; 270/285; 291/292, 311/316, 319/321, 351, 356, 358,

366 y 936;

c. copia de parte policial de fs. 18/23 y

896/901, correspondiente al sumario labrado por la

Seccional N° 17 de la P.F.A. a raíz del robo denunciado

por Guillermo Vega en el local de Uruguay 1.368 el 12 de

julio de 2012;

d. informe de SACTA de fs. 59/60, en el que

consta que el automóvil de alquiler con taxímetro marca

Chevrolet, modelo Corsa Classic 2012, dominio LOD461, se

encuentra afectado a la licencia N° 2095 perteneciente a

Javier Omar Corral, quien no lo conduce y posee

conductores dependientes –entre ellos, Amer Antonio

Berghella-.

e. informe del Servicio Penitenciario

Federal de fs. 131 bis/132, correspondiente a Hernán

Patricio Noceti;

f. informe de la División Balística de fs.

143, correspondiente a la inspección ocular del lugar del

hecho ocurrido en la calle Uruguay, producto del cual no

se detectaron huellas atribuibles al accionar de

proyectiles disparados por arma de fuego;

g. informe de la División Laboratorio

Químico de fs. 152/154;

h. informe de la firma “Lo Jack” de fs.

189, del que se desprende que el sistema de rastreo

satelital del rodado, que se activa ante denuncia de

robo, no lo hizo el 21 de junio ni el 17 de agoto de

2012;

i. informe de la Firma Personal de fs. 190;

j. Informes de la División

Individualización Criminal de fs. 194/200,

correspondiente a la impresión de las filmaciones del

hecho del mes de junio, observándose la salida del local

de dos personas, una de las cuales presenta algunas

características similares a la ficha del registro

fotográfico de Hernán Patricio Noceti; 201/203; 540/546,

correspondiente a la comparación de la persona captada

por la filmación con Jorge Eduardo De Domeneci, y

1049/1051 bis;

k. informes de “MoviStar” de fs. 204,

210/224 y 326/343, de “Telefónica” de fs. 1.218 y de la



CCC 36875/2012/TO1/CFC1

Dirección de Observaciones Judiciales de fs. 205/208,

respecto del abonado 5924-1845, a nombre de Amer Antonio

Berghella;

l. informe de la División Legajos

Personales de fs. 227;

m. Informes del Departamento Interpol de

fs. 367/368 y 1250/1254;

n. informe de la Sección Centro Nacional de

Protección del Patrimonio Cultural –Departamento

Interpol- de fs. 373/400, 406, 412/428, 429/453, 460/501,

550/839, 848/865, 876/877 y 1124;

ñ. informe de la firma Nextel de fs. 408;

o. informe de la División Laboratorio

Químico de la P.F.A. de fs. 457/459, correspondiente al

levantamiento de una huella de sangre en la calzada

frente al local de Uruguay 1.368;

p. informe de la Dirección General de

Licencias del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de

fs. 842/844;

q. informe de la División Apoyo Tecnológico

Judicial de fs. 1024/1046 (imágenes de la filmación del

local damnificado el 21 de junio de 2012);

r. acta de allanamiento de la finca de Amer

Antonio Berghella de fs. 1.128/1.131 y 1.243/1.244;

s. informes médicos legal y forense de Amer

Antonio Berghella de fs. 1.132 y 1.210/1.216;

t. acta correspondiente al reconocimiento

en rueda de personas en que participó Federico Adrián

Marino como sujeto activo, y reconoció a Hernán Patricio

Noceti como a uno de los autores del robo ocurrido el 12

de junio de 2012 (fs. 1207);

u. las vistas fotográficas de fs. 29, de

Hernán Patricio Nocetti, y 83/91, correspondientes a las

filmaciones de la vía pública, en el hecho “1”, y

v. Copia de la historia clínica de Nicolás

Vega del Sanatorio San Pablo de fs. 229/238 y 246/263 y

del informe del Hospital del G.C.B.A. “B. Rivadavia”, de

fs. 241/243, en las que consta que se le diagnosticó

fractura expuesta de fémur derecho, con intervención

quirúrgica y posterior seguimiento en servicio de

traumatología.

También se incorporaron por lectura las

siguientes declaraciones:


El suboficial escribiente de la Policía

Federal Argentina Jorge Eduardo Garnica (fs. 126) refirió

que el 17 de agosto de 2012, a las 16.30 horas, cuando

cumplía funciones en el edificio de la Procuración

General de la Nación, sito en Guido 1.577 de esta Ciudad,

oyó un ruido similar al de la detonación de un arma de

fuego; que salió y vio a un sujeto caminar tomándose la

pierna, siguiendo al agresor, que se había fugado.

El Sargento de la Policía Federal Argentina

Jorge Omar Pacheco (fs. 128) relató que acompañaba al

anterior y que al oír el ruido en cuestión salió del

edificio empuñando su arma y encontró a la víctima herida

en el suelo, indicando los testigos que el agresor había

huido en un taxi, cuyo número de dominio aportó al 911.

El sargento de la Policía Federal Argentina

Rodrigo Hernán Gómez (fs. 409/411), declaró que,

realizando tareas de investigación, tendientes a

determinar el domicilio de Berghella, constató que allí

se hallaba estacionado el automóvil del alquiler con

taxímetro marca Chevrolet, modelo Corsa Classic 2012,

dominio LOD461.

El sargento de la Policía Federal Argentina

Rodolfo Luis Villarino (fs. 454/455) realizó tareas de

investigación para dar con el paradero de Sergio De

Domenici.

Diego Alberto Espíndola (fs. 1.245) y

Silvio Néstor Gutiérrez (fs. 1.246), participaron de la

detención de Berghella.

María De Los Ángeles Ojeda relató que el 17

de agosto de 2012 a las 16.15 horas, en la intersección

de las calles Guido y Uruguay, presenció cuando un hombre

alto, robusto y calvo corría a otro gritando “agárrenlo

que es un ladrón”. Agregó que el sujeto que era

perseguido intentó evadirse pasando entre los vehículos

estacionados en la calle Uruguay, que fue alcanzado pero

logró zafar, extrajo un arma de fuego y disparó contra el

primero, quien había tropezado y se hallaba en el suelo;

luego paró un taxi y se fue. Lo describió señalando que

era de tez trigueña y estatura media, delgado, vestía

campera y pantalón negros y llevaba una mochila negra y

roja y un casco blanco (fs. 2).

Marcelo Rafael Steinborn declaró a fs. 3

que ese día, a la hora señalada, observó que de un local



CCC 36875/2012/TO1/CFC1

de antigüedades ubicado en la calle Uruguay, entre

Montevideo y Juncal, salió un hombre de unos treinta años

de edad gritando “chorro, ladrón, córranlo, me robó”,

mientras señalaba a otro que, al oírlo, comenzó a correr.

Agregó que el primero lo alcanzó a pocos metros y que el

otro extrajo de entre sus ropas un revólver plateado con

el que le disparó en la pierna derecha; que intentó subir

a un taxi pero el conductor se negó, por lo que corrió

hacia la calle Juncal, y que otro sujeto -que, supuso,

era un policía, porque estaba armado- comenzó a seguirlo.

Describió al imputado diciendo que era bajo, delgado y de

tez morena, y que vestía boina y campera negra y llevaba

en la mano una mochila grande, de color rojo y negro.

El subinspector de la P.F.A. Mario Alberto

Ramos (fs. 6/8) se constituyó en el lugar del hecho y

halló a la víctima –Nicolás Vega- tendida en la vía

pública, con una herida sangrante en la pierna derecha, a

la altura del muslo, diagnosticando la médica que arribó

en la ambulancia “herida de bala”. Agregó que también

estaba allí Roberto Vega y que el anterior decía “hijo de

puta, son los mismos que la vez anterior, qué hijos de

puta papá, son los mismos”. Luego, identificó a los

testigos María Beatriz Antello, José Alberto Sosa,

Mariana Dates y María de los Angeles Ojeda, observó que

el local tenía signos de desorden y faltantes de

artículos y secuestró un envase de gas pimienta, cinta

adhesiva y bolsas de nylon. Por último, agregó que

mientras se dirigía al lugar escuchó las modulaciones de

la División Comando Radioeléctrico de esa fuerza, en las

que se consignaba que el autor del robo se había fugado a

bordo de un taxímetro marca Chevrolet, modelo Corsa

Classic.

Mariana Dates refirió que en las

circunstancias de tiempo aludidas conducía su rodado por

la calle Guido y que al cruzar Montevideo oyó fuertes

gritos y, al mirar hacia la calle Uruguay, vio a dos

personas peleando; que cuando uno de ellos se alejó, el

otro le disparó en la pierna, tomó el casco que se le

había caído al suelo y abordó un taxi estacionado en

doble fila en esa calle. Aclaró que el sujeto en cuestión

era delgado y vestía ropa oscura (fs. 65).

En el mismo sentido, María Beatriz Arballo

relató que cuando ocurrió ese hecho se encontraba en el


balcón de su departamento, que da a la intersección de

las calles Montevideo, Guido y Uruguay; así, observó que

un hombre robusto y calvo, conocido del barrio, caía al

pavimento en la calle Montevideo, gritando por el dolor y

pidiendo auxilio, mientras que otro, joven, delgado y de

cabello oscuro, tomaba una mochila y corría y abordaba un

taxi que se encontraba cerca –y que, creía, lo estaba

esperando- y se alejaba del lugar. Aditó que al asistir a

la víctima, observó que tenía una herida de bala en la

rodilla derecha y que lo había rociado con gas

paralizante (fs. 68).

Ya en sede judicial brindó su testimonio

Roberto Raúl Vega (fs. 73/75), quien informó que su hijo

Nicolás le había comentado, días antes del robo, que se

había presentado en el comercio un hombre de alrededor de

60 años de edad, con el objeto adquirir mates, agregando

luego que concurriría con su hijo; que, siempre según

dichos de su hijo, así lo hizo el 17 de agosto de 2012,

acompañado por un sujeto de entre 25 y 30 años de edad,

quien extrajo un revólver, lo condujeron a la trastienda

y, apoyándole el arma en la cabeza, refirieron palabras

tales como “ustedes son los hijos de puta que hicieron

detener a nuestro compañero, este es un revólver de

verdad, te vamos a hacer cagar, te vamos a quemar”,

atándole las manos con cinta y tomando del local objetos

de plata y piezas de marfil y coco, así como también el

teléfono celular y dinero de la billetera de su hijo y

una mochila con lentes de fotografía. Agregó que cuando

vieron a Nicolás intentar zafar de las ataduras, lo

rociaron con gas pimienta en la cara; que los sujetos

salieron y, tras ellos y luego de desatarse, su hijo, con

un cuerno y un casco, arrojándoselo al sujeto más joven;

que ambos corrieron hacia un taxi que los esperaba a

pocos metros, con la puerta abierta, y que cuando estaba

por alcanzarlos le dispararon. Agregó, por último, que su

hijo Guillermo había sufrido una tentativa de robo de

similares características días antes.

Declaración del suboficial superior de la

Policía Federal Argentina Omar Gustavo Lell (fs. 77, 903,

954 y 1015/6), quien prestó colaboración en la

investigación de los hechos de autos, mencionando que en

las imágenes de la vía Pública captadas por la filmadora

de un comercio vecino, se advierte que los imputados



CCC 36875/2012/TO1/CFC1

abordan un automóvil del alquiler con taxímetro marca

Chevrolet, modelo Corsa Classic 2012, interno N° 314 de

la empresa de radio “Gold”.

Javier Omar Corral dijo ser el propietario

del automóvil de alquiler con taxímetro marca Chevrolet,

modelo Corsa Classic 2012, dominio LOD461, afectado al

radio taxi de la firma “Gold”, y explicó que era

conducido por Amer Antonio Berghella, desde abril de

2010. Que, ante la citación, éste relató que en una

oportunidad fue abordado en el barrio de Once por dos

sujetos bien vestidos, que requirieron ser trasladados al

barrio de Recoleta y luego a zona norte; que al arribar

al primer destino descendió el primero y, al regresar, el

segundo lo apuntó con un arma de fuego y amenazó para que

no efectuara la denuncia; que no le sustrajeron la

recaudación. Aportó la documentación correspondiente al

rodado nombrado Berghella (fs. 101/106, 112/117, 975/976,

978/983).

El suboficial escribiente de la Policía

Federal Argentina Horacio Villafañe (fs.927) relató que

el 21 de junio de 2012, alrededor de las 11.56 horas, fue

desplazado al local sito en M. T. de Alvear 829 de esta

Ciudad a raíz de la activación de una alarma. Allí

constató que se trata de un negocio de antigüedades

perteneciente a Federico Marino, quien denunció que

instantes antes había sido robado por tres hombres

armados, quienes se apoderaron de cuatro mil pesos,

cuatro figuras de vidrio, cuatro de marfil, dos de metal

y una computadora, activando la alarma cuando se

retiraron.

Dora Etelvina Szerman (fs. 972/974) explicó

que es empleada de la familia Marino, dedicada al rubro

anticuario, desde hace diecisiete años. Así, relató que

el 21 de junio de 2012, alrededor de las 11.00 horas,

cumplía funciones en el local sito en M. T. de Alvear 829

de esta Ciudad, cuando ingresaron dos hombres,

reconociendo a uno de ellos, ya que había concurrido la

semana anterior interesándose por una lámpara araña; que

avisó a Federico Marino hijo y exhibió el artefacto en

cuestión; que mientras el otro sujeto se hallaba en la

parte delantera del local con Marino, el individuo

exhibió un arma de fuego y dijo que no le mostrara nada

más, que se trataba de un asalto, notando la presencia de


otro sujeto más. Refirió que sólo podía describir a uno

de los imputados, de alrededor de 60 años de edad, alto y

cabello corto y oscuro; que usaba anteojos. Se le

exhibieron las fotografías de fs. 29/35 y señaló que

creía que la persona descripta era la de fs. 959/960.

El oficial de la Policía Federal Argentina

Julián Jesús Varcheta (fs. 286/288, 867, 873 y 1.127),

declaró que, realizando tareas de investigación, se

constituyó en el domicilio de Berghella y determinó que

allí se hallaba el automóvil del alquiler con taxímetro

marca Chevrolet, modelo Corsa Classic 2012, dominio

LOD461, conforme lo ilustró con fotografías;

V. Luego se otorgó la palabra al Señor

Fiscal General, doctor Oscar Ciruzzi, para que formule

su alegato, quien sostuvo que el 21 de junio de 2012,

Amer Antonio Berghella junto con Patricio Hernán Noceti y

un tercer sujeto que no fue habido -probablemente Sergio

Alejandro De Domenici- y un cuarto de identidad

desconocida, se apoderaron ilegítimamente, mediante el

empleo de violencia en las personas de Federico Marino y

de Dora Szerman, de diversos objetos y dinero del

comercio denominado “Federico Marino Antigüedades”, sito

en Marcelo T. de Alvear 829 de esta ciudad. Para ello, se

valieron de dos elementos que no fueron secuestrados: una

pistola de color negra y, quizá, una picana eléctrica, en

razón de lo depuesto por Marino. Con tales instrumentos

amenazaron, intimidaron y redujeron a Marino y a la

empleada Dora Szerman, llevándolos al fondo del local,

donde permanecieron atados hasta que Noceti y su

compañero abandonaran el lugar con el botín, a bordo de

un vehículo de alquiler marca Chevorolet, modelo Corsa,

de la compañía de radio taxi “Gold”, conducido por

Berghella, quien aguardaba con el rodado estacionado

sobre la calle Marcelo T. De Alvear.

Con relación al segundo hecho, acaecido el

17 de agosto de 2012, descripto en la requisitoria Fiscal

de fs. 1299/1313, destacó que el accionar de Berghella se

basó en aguardar en un taxi marca Chevrolet, modelo Corsa

Classic, dominio LOD-461, de la compañía “Gold”, mientras

dos sujetos ingresaron al negocio de antigüedades “Manos

Artesanas”, sito en Uruguay 1.368 de esta ciudad,

propiedad de Nicolás Vega, y de modo similar

anteriormente descripto, simulando buscar objetos a la



CCC 36875/2012/TO1/CFC1

venta, amenazaron al nombrado Vega mediante el empleo de

un arma de fuego, para que les hiciera entrega de dinero

y demás objetos de valor. Señaló el Señor Fiscal que ello

ocurrió al tiempo que hacían referencia a un hecho de

julio de 2012, en el que se detuvo y condenó a Noceti,

acusando a Vega de haberlo “mandado en cana”, para luego

reducirlo, maniatarlo, arrojarle gas pimienta en el

rostro y retirarse del local junto con las bolsas

cargadas de mercadería y dinero. Agregó que al salir Vega

del local en busca de los asaltantes, uno de ellos, quien

fuera descripto como el más joven, blandía el arma y,

ante el insulto que le propinó Vega, y la arrojarle éste

una antigüedad, le disparó, impactando el proyectil en la

pierna derecha, generándole una fractura de fémur, viendo

en ese momento, mientras yacía tirado en el suelo,

ascender al malhechor al taxi de referencia que lo

aguardaba en la esquina.

Con relación a la adecuación típica de los

hechos, explicó que según el requerimiento de elevación a

juicio, el primer hecho descripto se calificó como

constitutivo del delito de robo agravado, por haber sido

cometido con arma de fuego cuya aptitud para el disparo

no pudo acreditarse, habiendo participado ambos

procesados en él en calidad de coautores. No obstante,

refirió que el robo es doblemente agravado, porque no

sólo se emplearon armas sino que además fue realizado en

poblado y en banda, porque a partir de los testimonios

recabados, ingresaron al comercio tres sujetos, mientras

Berghella aguardó en el auto.

Con relación al segundo hecho, señaló que

Amer Antonio Berghella reconoció su presencia en el

lugar, aguardando en el taxi pero, negó haber tenido

conocimiento del empleo de un arma. En esa línea, explicó

que el hecho generador es el robo agravado por

utilización de un arma de fuego y que el disparo

efectuado por el asaltante más joven, según lo dicho por

Vega, es lo que evidencia que el robo se agravó de ese

modo, pudiéndose hablar incluso, a su entender de un

supuesto de “criminis causae”, tentado o agravado,

previsto en el artículo 90 del Código Penal. No obstante

ello, aclaró que en función de su actividad como

“campana”, Berghella sabía que entraban a robar y quiénes

lo hacían, pero no puede acreditar que éste tuviera


conocimiento de la existencia de un arma o que hubiera

comunicabilidad entre los sujetos en cuanto al empleo de

la misma. Por ello, lo acusó en calidad de partícipe

necesario del delito de robo simple, desplazando esa

participación necesaria en el empleo del arma pues, en su

plan, Berghella no conocía la existencia de aquella.

Con relación a la participación de Noceti,

explicó que la confesión no lo releva de prueba y señaló

que Nicolás Vega relató detalladamente el hecho que lo

damnificó, que otros testigos como Steimborn, Medrano y

Ojeda, quienes estaban en las inmediaciones, oyeron los

disparos; que incluso Steinborn dijo que intentó abordar

un taxi y no pudo; que fue a partir del informe de fs. 16

que Berghella se vio comprometido. En efecto, el rodado

dominio LOD 461, marca Chevrolet, Modelo Corsa Classic,

individualizado en el segundo de los hechos, responde a

la titularidad de Omar Corral, tiene licencia nro. 2095 a

favor de él pero no lo conduce, pues tiene un listado de

conductores entre los que se encuentra Amer Antonio

Berghella. Por lo expuesto, afirmó que aunque el rodado

LOD 461, marca Chevrolet, modelo classic, individualizado

en el segundo de los hechos, responde a la titularidad de

Corral, la posibilidad de que el vehículo fuera conducido

por Berghella se transforma en certeza, aunado a que el

encausado declaró ser taxista desde hace años. Lo dicho,

sumado a la confesión de los imputados, a lo declarado

por los testigos convocados y también aquellos cuyas

versiones se incorporaron, conforman el cargo cargoso que

hace a la participación de su conducta, que es atípica,

antijurídica y culpable. Concluyó que la falta de

secuestro de arma y picana es congruente con la

adecuación típica y confesión de los encausados.

Finalmente, recalcó que en el caso de autos

hay dos personas que admitieron respectivamente su

participación en los hechos, que permitieron una mejor

administración justicia; en atención a ello, y teniendo

en consideración los informes ambientales de los

encausados, la violencia empleada que, entendió va más

allá del robo, la falta de la comunicabilidad señalada en

cuanto el empleo del arma, la edad de los imputados, la

dependencia en uno de los casos, el estado actual de

salud de Berghella, sobreviniente al accidente cerebro

vascular que sufriera y conforme los artículos 40 y 41



CCC 36875/2012/TO1/CFC1

del Código Penal, solicitó al Tribunal que condene a Amer

Antonio Berghella, quien carece de antecedentes penales,

a la pena de cuatro 4 años de prisión accesorias legales

y costas. Para el caso de Patricio Hernán Noceti, cuyos

antecedentes se reducen a la pena única de catorce años

de prisión, accesorias legales y costas, impuesta el 6 de

febrero de 2013 por el Tribunal Oral en lo Criminal N°

21, en la causa N° 4082 -comprensiva de la de tres años

de prisión dictada en esas actuaciones y de la pena única

de doce años y nueve meses de prisión impuesta el 4 de

diciembre de 2009 en la causa N° 3320 del Tribunal Oral

en lo Criminal N° 9, en la que se lo declaró reincidente-

solicitó que se le imponga la pena de tres años y cuatro

meses de prisión, accesorias legales y costas.

Finalmente, aclaró que no corresponde la unificación con

la pena única citada, porque venció el 18 de julio de

2014, no obstante lo cual solicitó que se lo declare

reincidente.

VI. Seguidamente se concedió la palabra a

la defensa, para que formule su alegato en los términos

del artículo 393 del ritual.

Así, el Dr. Ricardo Richiello, tras hacer

alusión a los dos supuestos de hecho que el señor Fiscal

reprocha a Berghella y a Noceti, dijo que no hay

controversia sobre la materialidad, ya que los sucesos

fueron reconocidos por sus pupilos, y que el encuadre

jurídico realizado por el señor Fiscal es correcto, más

allá de la materialidad en cuanto el uso de arma cuya

aptitud para el disparo no pudo acreditarse y el robo en

poblado y banda, lo que no discutirá dada las escalas

penales de ambas figuras.

Con relación al segundo hecho, señaló que

el Fiscal descartó la intervención o conocimiento de

Berghella en la utilización del arma, por lo que tampoco

existe contienda respecto al mismo.

No obstante, discrepó en cuanto a las penas

solicitadas por el doctor Ciruzzi, en tanto se apartaron

de los mínimos, y a su criterio hay consideraciones que

no fueron evaluadas. En ese orden, destacó la atenuación

de la pena realizada por el Fiscal pero discrepó,

respecto del hecho 1, con la evaluación de la violencia

empleada para apartarse del mínimo, por considerar que

según la prueba producida y el episodio descripto por


Marino, la violencia fue la típica del hecho y no hay

pauta para apartarse del mínimo. Explicó que no hubo

daños en instalaciones del local, ni hay dosis que denote

un plus en la ejecución propia de la violencia que

determine necesidad de apartarse de los tres años que

prevé la ley. Por ello, solicitó que en caso de dictarse

una sentencia condenatoria contra Noceti, en base al

precedente “Romano” de la corte Suprema de Justicia, la

sanción se unifique con la pena única de catorce años de

prisión impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal N°

21, ya que si bien su vencimiento operó el 18 de julio

último, en atención a la fecha de comisión del hecho, se

tratarían de procesos paralelos y, por tanto, sería

posible la imposición de una única sanción penal.

Consecuentemente, peticionó que tal

unificación se realice en base al método composicional y

que se consideren a tal fin particularidades personales

de sus asistido, citando a modo de ejemplo que consume

sustancia tóxicas, diversos episodios de vida, su

desvinculación con la familia y pareja respecto de quien

quiere retomar vínculos, la circunstancia de que durante

el tiempo de encierro su comportamiento fue adecuado, que

se encuentra cumpliendo diversos cursos en la unidad de

detención, incluido uno de protocolo; que posee una salud

delicada padeciendo hepatitis “c” y con pronóstico de

vida acotado.

Ante esas particularidades, solicitó que la

sanción de Noceti se adecue a las reglas de concurso y

peticionó la pena única de catorce años de prisión, según

lo dispuesto en los artículos 55 y 58 del Código Penal.

Con relación a Berghella, discrepó con la

mensuración de la pena realizada por la fiscalía y

solicitó la imposición del mínimo previsto para la escala

de episodios que se le reprochan. Afirmó que su

intervención fue acotada y mínima en los episodios, que

es una persona de edad con problemas de salud, que se

agravaron durante el encierro, y que tiene una familia

con quien aspira reencontrarse. En base a ello, solicitó

que al dictar sentencia se le imponga el mínimo de pena

previsto y, subsidiariamente, que la eventual sanción de

encierro sea efectivamente cumplida en el domicilio de

Berghella, conforme lo autoriza artículo 32 de la ley

24660. Explicó que en autos consta que se domicilia hace



CCC 36875/2012/TO1/CFC1

veinte años en la misma casa, N° 3.279 de la calle 159 A

de Berazategui, Provincia de Buenos Aires. A mayor

recaudo, informó que se hallaba presente en la antesala

de la secretaría Amer Alejandro Berghella, hijo del

causante, quien se comprometía a llevarlo hasta el

domicilio indicado y actuar como fiador o garante ante la

posibilidad que cumpla encierro en esas condiciones.

Agregó que el domicilio denunciado concuerda con los

datos de autos y con las constancias de impuestos que en

la fecha presenta, que las características que la

patología que sufre Berghella es clara, tiene dolencias

documentadas en la historia clínica que aparece con su

nombre y tramita en Complejo Penitenciario Federal de

esta Ciudad, donde a partir de su ingreso se relevaron

sus diabetes, A.C.V. y disminución en la motricidad de

sus miembros. Destacó que en el lugar de alojamiento,

Berghella carece de tratamiento adecuado para esas

patologías y, por ello, el lugar correcto para cumplir el

encierro es su domicilio. A modo de ejemplo, destacó que

en febrero de este año se pidió un turno con el hospital

extramuros, autorizado por el Tribunal, pero no se

cumplió con el traslado, ni en febrero ni en abril de

este año, lo que demuestra de modo elocuente que desde la

intervención del Tribunal, en febrero de este año, se

mantienen sus condiciones de salud y la desatención.

Mencionó que el 24 de octubre último se documentó que la

consulta con el hospital extramuros de febrero del

corriente, aún no se efectivizó.

Luego, el doctor Oscar A. Ciruzzi, se

expidió con relación al planteo de unificación de pena a

favor de Noceti, señalando señala que impuesta por el

Tribunal Oral en lo Criminal N° 21 venció el 18 de julio

del corriente, y que si bien conforme la doctrina de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación, es posible que se

haga lugar al pedido de unificación de pena realizado por

el doctor Richiello, hay tres fechas importantes a tener

en cuenta: que el hecho es de junio de 2012 y la

sentencia de referencia de febrero de 2013. Ante ello,

sostuvo que se puede unificar, no con las anteriores

porque estaban firmes, solicitando al Tribunal que se

imponga a Noceti una pena única de diecisiete años de

prisión, accesorias legal y costas, y declaración de

reincidencia.


Con relación a Berghella, alegó que si bien

ya existió un pedido de prisión domiciliaria en el que se

expidió al igual que el Tribunal por la negativa, existen

distintas circunstancias que se agregan a esa fecha. Por

un lado, citó la demora en los estudios médicos y, por el

otro, la apreciación realizada durante el desarrollo de

las audiencias, pues durante la misma fue posible

apreciar a simple vista el estado de salud deteriorado de

Berghella, por lo que sin perjuicio de lo que conste en

los informes médicos, presta conformidad al pedido de la

defensa.

Y considerando :

La señora juez, doctora Patricia Gabriela

Mallo dijo:

I. Materialidad de los hechos y

participación de los imputados.

Con la prueba ventilada a lo largo del

juicio oral y público, han quedado acreditados los

sucesos ventilados en el juicio oral.

Por un lado, que Amer Antonio Berghella y

Hernán Patricio Noceti, junto con otros dos sujetos, se

apoderaron ilegítimamente, mediante el empleo de

violencia en las personas y un arma de fuego que no fue

incautada, de cuatro mil pesos en efectivo, una sopera de

metal con toro, un candelabro de metal, dos figuras de

San Jorge de material de Plata, una canasta de Plata,

tres figuras de vidrio de mujeres, un pez de vidrio, un

plato calado de plata, una canasta de plata, seis figuras

de marfil, un centro de plata calado, un pájaro de

vidrio, un mate de plata, una notebook HP con un disco

rígido externo marca Samsung de 500GB, una caja oval de

marfil y un saumador de plata.

Ello ocurrió en el comercio denominado

“Federico Marino Antigüedades”, sito en Marcelo T. de

Alvear 829 de esta ciudad, perteneciente a Federico

Marino, el 21 de junio de 2012 alrededor de las 11.00

horas.

En tal oportunidad, Hernán Patricio Noceti

y otros dos sujetos ingresaron al local, extrayendo uno

de ellos una pistola color negra y le refirieron a

Federico Marino “Andate al fondo, dale, dale, no toques

ninguna alarma porque te tiro” (sic), obligándolo, al

igual que a la empleada Dora Szerman, a dirigirse hacia



CCC 36875/2012/TO1/CFC1

el fondo del establecimiento, donde fueron atados con

cinta de embalar, mientras se apoderaban de los objetos

antes reseñados colocándolos en bolsas negras, fugando

luego por la calle Marcelo T. de Alvear, donde abordaron

el automóvil del alquiler con taxímetro marca Chevrolet,

modelo Corsa Classic 2012, dominio LOD461, conducido por

Amer Antonio Berghella, quien los esperaba.

Por el otro, que Amer Antonio Berghella se

apoderó ilegítimamente, mediante el empleo de violencia

en las personas y en compañía de al menos dos sujetos de

sexo masculino que no fueron individualizados y que se

valieron de un arma de fuego, de una pieza de marfil,

distintos elementos de plata, dinero en efectivo, un

teléfono celular marca “Samsung” modelo “Galaxi S3”, una

mochila con lentes de fotografía; todo ello del comercio

de antigüedades denominado “Manos Artesanas”, sito en

Uruguay 1368 de esta ciudad, propiedad de Nicolás Vega.

Este suceso ocurrió el 17 de agosto de 2012

siendo aproximadamente las 15.30 horas, cuando dos

hombres ingresaron allí mostrándose interesados en la

compra de un objeto, refiriendo a Vega “¿Te acordás de

mí? acá estoy con mi hijo” -haciendo alusión a una visita

previa que éste había realizado días antes-; que mientras

la víctima exhibía unos mates, uno de ellos agregó:

“bueno, quedate quieto”, mientras que el otro extrajo un

revolver oscuro de su mochila, conduciéndolo mediante

amenazas a la parte trasera del local.

Una vez allí, los dos sujetos le refirieron

frases tales como “vos sos el que puso en cana a mi

compañero” y “esto es un robo, quédate en el molde, no te

hagas el loco que te quemamos, vos fuiste el que metiste

preso a nuestro compañero, te vamos a quemar, te vamos a

matar, mirá que esta no es de mentira, esta arma es de

verdad”, aludiendo al suceso acaecido el 12 de julio de

2012, cuando Hernán Patricio Noceti concurrió al mismo

local esgrimiendo un cuchillo y un arma de fuego de

juguete, no logrando consumar el robo al ser detenido (y

luego condenado).

Seguidamente, los imputados lo obligaron a

acostarse boca abajo en el piso y lo ataron de pies y

manos con cintas de embalar, mientras le manifestaban

“¿dónde está la plata? te vamos a quemar quédate quieto”;

requisaron el local, sustrajeron del interior los


elementos antes detallados y se fueron. Vega logró zafar

una de las ataduras, pero uno de los nombrados regresó y,

al notarlo, lo insultó, le apuntó con el arma de fuego y

le roció gas pimienta en la boca, ojos y nuca,

retirándose. Aquél comenzó a gritar y logró desatarse,

siguiendo a los imputados con el casco de su motocicleta

y un florero, que arrojó a uno de ellos en la

intersección de Guido y Uruguay, donde se encontraba

estacionado aguardándolos el taxi aludido, conducido por

Amer Antonio Berghella. El vehículo comenzó a rodar por

Uruguay hacia Juncal, con una de las puertas abiertas,

Vega lo siguió y el sujeto armado, antes de abordar, le

disparó, provocándole una herida en la pierna derecha.

Los extremos fácticos señalados, así como

la participación que les cupo a cada uno de los

imputados, surgen de las siguientes pruebas:

Respecto del primer hecho, cuento con el

testimonio conteste de Marino y de Szerman, que relataron

detalladamente las circunstancias de tiempo, lugar y modo

en que ocurrió le hecho, según lo ya expuesto, y

reconocieron a Noceti -tanto Marino, en rueda de

personas, como Szerman, al serles exhibidas las

impresiones de la filmación de la vía pública del

comercio vecino-.

Dichas filmaciones resultan elocuentes, en

tanto se aprecia no sólo a una persona cuyas

características físicas concuerdan con las de Noceti, en

la puerta del local damnificado, sino también el traslado

de las bolsas en que se aprestó el botín, y el ascenso de

los imputados al automóvil de alquiler con taxímetro

marca Chevrolet, modelo Corsa Classic 2012, en cuestión,

conforme lo averiguado por el policía Lell.

Ello concuerda con la versión de Javier

Omar Corral, propietario del automóvil de alquiler

involucrado, quien informó que no lo maneja y que de ello

se ocupaba, a la fecha del hecho, Amer Antonio Berghella;

que lo consultó al recibir la citación judicial y aquél

manifestó haber sido abordado en el barrio de Once por

dos sujetos bien vestidos que requirieron ser trasladados

al barrio de Recoleta y luego a zona norte; que al

arribar al primer destino descendió el primero y, al

regresar, el segundo lo apuntó con un arma de fuego y



CCC 36875/2012/TO1/CFC1

amenazó para que no efectuara la denuncia; que no le

sustrajeron la recaudación.

La utilización del vehículo por parte de

Berghella surge, además, del informe de “SACTA” –que

corroboró con sus registros la información brindada por

Corral- y de las tareas de investigación efectuadas por

los policías Rodrigo Hernán Gómez y Julián Jesús

Varcheta, quienes constataron que en distintas

oportunidades, el automóvil en cuestión se hallaba

estacionado en el domicilio de Berghella.

Hasta aquí no queda duda alguna de la

presencia de Noceti en el local, de la sustracción de

distintos bienes y de la huida a bordo del rodado

conducido por Berghella.

Con relación al segundo hecho, valoro lo

pormenorizadamente declarado por Nicolás vega en el

debate, en idénticos términos a lo que transmitiera

oportunamente a su padre, Roberto Vega, y éste expusiera

ante la instrucción, dando cuenta, incluso, que días

antes del robo se había presentado en el comercio uno de

los sujetos, mostrándose interesado en adquirir mates,

así como también que mientras cometían el robo refirieron

palabras tales como “ustedes son los hijos de puta que

hicieron detener a nuestro compañero, este es un revólver

de verdad, te vamos a hacer cagar, te vamos a quemar”, en

alusión a Hernán Patricio Noceti.

Incluso el oficial que acudió

inmediatamente al lugar, Mario Alberto Ramos, oyó cuando

la víctima decía a su padre que se trataba de los mismos

sujetos de la vez anterior, reforzando lo señalado.

A eso se agrega lo declarado por los

testigos que presenciaron la huida: María De Los Ángeles

Ojeda; Mariana Dates y María Beatriz Arballo. Así, la

primera dijo que observó a la víctima correr a uno de los

ladrones, que extrajo un arma de fuego y le disparó en la

pierna cuando lo alcanzaba, abordando luego un taxi; la

segunda que el imputado abordó dicho automóvil de

alquiler que estaba estacionado en doble fila en esa

calle, y la tercera que creía que el vehículo en cuestión

estaba esperando al delincuente.

Luego, valoro en igual sentido el

secuestro, en el lugar del hecho, de un envase de gas

pimienta, de cinta adhesiva y de bolsas de nylon, así


como también la constatación del faltante de distintos

objetos para la venta y el hallazgo de una mancha de

sangre en la calzada, lo que no hace más que corroborar

los testimonios citados.

Con relación a la participación de

Berghella en el hecho pondero, al igual que lo hice en el

caso anterior, lo declarado por Javier Omar Corral –en

punto a la utilización del rodado por parte de aquél- y

por los policías Julián Jesús Varcheta y Rodrigo Hernán

Gómez –quienes dieron cuenta, en el mismo orden, que el

taxi fue habido estacionado en distintas oportunidades en

el domicilio del imputado-, Mario Alberto Ramos –quien

aseveró que mientras se dirigía al lugar escuchó las

modulaciones de la División Comando Radioeléctrico de esa

fuerza, en las que se consignaba que el autor del robo se

había fugado a bordo de un taxímetro marca Chevrolet,

modelo Corsa Classic- y Jorge Eduardo Garnica y Jorge

Omar Pacheco -quienes oyeron un ruido similar al de la

detonación de un arma de fuego y, al salir, vieron a la

víctima quejándose del dolor, indicando los testigos que

el agresor había huido en un taxi, cuyo número de dominio

aportaron al 911-, así como también el informe producido

por “SACTA”.

Por último, no puede soslayarse que los dos

hechos aquí juzgados tuvieron similares características,

mediando visitas previas a los locales –para intentar los

hechos o recabar información para facilitarlos luego-,

exhibición de armas de fuego y huida en el automóvil de

alquiler asignado a Berghella.

A ello ha venido a sumarse la franca

admisión que, de los hechos y su participación han

efectuado los imputados Amer Antonio Berghella y Hernán

Patricio Noceti.

Por lo expuesto, encuentro acreditados con

el grado de certeza que requiere el presente

pronunciamiento, y por ser mi lógica y razonada

convicción, los dos hechos precedentemente descriptos.

II. Calificación legal

Los hechos descriptos encuadran en los

delitos de robo agravado por el uso de arma de fuego cuya

aptitud para el disparo no pudo ser acreditada por el que

deberán responder Hernán Patricio Noceti en carácter de

coautor y Amer Antonio Berghella por este y por el de



CCC 36875/2012/TO1/CFC1

robo en calidad de partícipe necesario ambos en concurso

real (artículos 45, 47, 164 y 166, inciso segundo,

párrafo tercero, del Código Penal).

Se trató de robos, desde que los sujetos

ingresaron en los comercios de venta de antigüedades con

el indiscutible fin de sustraer dichos objetos de valor y

dinero que se hallaren allí. Ello pues en ambos casos así

lo anunciaron a las víctimas y, en efecto, colectaron

elementos varios del interior, colocándolos en bolsas

para ser luego retirados, y los accionares fueron

llevados a cabo con violencia contra aquellas,

amedrentándolas mediante la exhibición de armas de fuego

y frases tales como “Andate al fondo, dale, dale, no

toques ninguna alarma porque te tiro” -a Federico Marino-

y “bueno, quedate quieto”, “Vos sos el que puso en cana a

mi compañero” y “Esto es un robo, quédate en el molde, no

te hagas el loco que te quemamos, vos fuiste el que

metiste preso a nuestro compañero, te vamos a quemar, te

vamos a matar, mirá que esta no es de mentira, esta arma

es de verdad” y “¿dónde está la plata? te vamos a quemar

quédate quieto” -a Nicolás Vega-. Asimismo, las víctimas,

en ambos hechos fueron maniatadas con cintas de embalar y

Nicolás Vega recibió un disparo en su pierna con las

consecuencias antes reseñadas.

En cuanto a la naturaleza de las armas

utilizadas, como no fue secuestrada la utilizada en el

primer hecho, que damnificó a Federico Marino, ni se

corroboró por otros medios –vgr. detonaciones- que fuera

apta para disparar y que estuviera cargada, la acción

debe ser subsumida en la norma citada.

Con relación al segundo hecho, en el que

participó Amer Antonio Berghella y que damnificó a

Nicolás Vega, habrá de acogerse la postura de la fiscalía

pues existe una duda razonable acerca de que aquél

supiera que sus coimputados portaran un arma de fuego y

que la utilizarían en el atraco. Ello, toda vez que el

encartado permaneció en todo momento a bordo del rodado y

a cierta distancia de los comercios. Entonces, al no

poder acreditarse el conocimiento del elemento del tipo

objetivo y la voluntad, en base a ese conocimiento, de

lesionar el bien jurídico, el nombrado debe ser

responsabilizado sólo en la medida de lo querido,

conforme lo autoriza el artículo 47 del Código Penal.


Los dos hechos se consumaron, al

concretarse la huida de los imputados y no recuperarse

los bienes sustraídos.

Hernán Patricio Noceti deberá responder

como coautor, por cuanto se ha acreditado la existencia

de “animus auctoris” en su conducta.

Ello, en tanto tuvo dominio funcional del

hecho, conforme lo explicado por Stratenwerth al decir

que el dominio del hecho se encuentra en las manos de un

sujeto colectivo cuando concurren dos requisitos: la

decisión común y la realización en común de esta decisión

(“división de trabajo”). Que la decisión común es la que

determina la conexión de las partes del hecho, llevadas a

cabo por distintas personas, y permite imputar a cada uno

de los participes la parte de los otros (Stratenwerth,

Günter, Derecho Penal Parte General I, El hecho punible,

EDERSA, 1976 pags. 247 y ss.).

En el mismo sentido, se ha entendido que el

dominio funcional del hecho corresponderá a un partícipe

cuando su aporte –según el plan total-, constituya un

presupuesto que tiene lugar durante la ejecución y sin el

cual el resultado perseguido no hubiera podido

alcanzarse, o sea cuando la empresa total se pone en

marcha o se detiene (Stratenweth, op. cit, citando a

Roxin y a Jescheck, pags. 251).

En el caso de autos, se demostró cómo

ingresaron al comercio de Marino varios sujetos, entre

ellos el imputado, y dividieron sus roles, conforme lo

previamente acordado, para reducir a la víctima y a su

empleada, disponer los bienes y llevárselos.

Amer Antonio Berghella, en cambio, resulta

a mi criterio partícipe necesario de los hechos que se le

atribuyen.

En esta dirección, se ha dicho que

partícipe es aquél que no tiene el dominio del hecho

aunque haya tomado parte en él; que sus acciones

contribuyen a la realización del delito por el autor, con

la aclaración de que no son acciones típicas en sí

mismas, en el sentido de que no realizan por sí solas la

acción descripta en el tipo, sino que se montan sobre la

tipicidad del autor; además, "cómplice", en sentido

amplio, es quien coopera dolosamente en la realización de

un hecho doloso cometido por otro, favoreciendo un hecho



CCC 36875/2012/TO1/CFC1

ajeno. Tendrá la calidad de “necesario” o "primario" el

que en la etapa de la preparación o ejecución del hecho

aporta una contribución sin la cual el delito no hubiere

podido cometerse (cfr. Edgardo Donna, Participación

Criminal, 2° ed. ampliada y profundizada, Rubinzal

Culzoni, Santa fe, 2002, p. 92 y 99).

Ese es el caso de Berghella, cuya función

fue aguardar a los demás imputados fuera de los comercios

con su vehículo en marcha, para facilitar la fuga.

Por último, cabe aclarar que no se observan

ni han sido plateadas causas de justificación ni de

inculpabilidad. Según los informes médicos legales y

forenses los imputados se hallaban lúcidos y orientados y

las facultades mentales de Berghella encuadran dentro de

la normalidad psicojurídica.

III. Mensuración de la pena.

A fin de graduar la respuesta punitiva

correspondiente, dentro de las pautas de mensuración

previstas en los arts. 40 y 41 del Código sustantivo, se

tienen en cuenta la naturaleza de los hechos

investigados, sus modalidades y consecuencias, en tanto

las víctimas fueron reducidas –atadas con cinta de

embalar- y amedrentadas –acusando incluso a Vega de haber

“puesto en cana” a Noceti-, aumentando su temor; también

pondero que los hechos ocurrieron de día y en zonas de

alto tráfico.

En el aspecto personal, se evalúan como

atenuantes la adicción a los estupefacientes que padece

Noceti y los estudios que ha cursado, así como también la

edad y afecciones físicas de Berghella, y que cuenta éste

con contención familiar y hábitos laborales.

Por todas estas pautas, y la buena

impresión causada por los imputados a lo largo del

proceso, así como también la confesión de los hechos y el

arrepentimiento manifestado, encuentro ajustado a derecho

imponer a Amer Antonio Berghella la pena de cuatro años

de prisión, accesorias legales y costas; y a Hernán

Patricio Noceti la de tres años y seis meses de prisión,

accesorias legales y costas (artículos 5, 26 a “contrario

sensu”, 40 y 41 del Código Penal).

IV. Unificación.

Respecto de Hernán Patricio Noceti, este

pronunciamiento debe unificarse con la sanción única de


catorce años de prisión, accesorias legales y costas,

recaída el 6 de febrero de 2013 en la causa N° 4.082 del

Tribunal Oral en lo Criminal N° 21, comprensiva de la de

tres años de prisión que por ser autor penalmente

responsable del delito de robo agravado por su comisión

con arma en grado de tentativa se le impuso allí, y de la

pena única de doce años y nueve meses de prisión impuesta

el 4 de diciembre de 2009 en la causa N° 3.320 del

Tribunal Oral en lo Criminal N° 9, en la que se lo

declaró reincidente.

Ello, por aplicación del art. 58 del C.P. y

en tanto los hechos son contemporáneos, los cometidos en

autos anteriores a ese pronunciamiento y venció el 18 de

julio de 2014.

Considero entonces que fijar en dieciseis

años y seis meses de prisión, accesorias legales y

costas, la pena única que comprenda las antes

mencionadas, resulta adecuado para cumplir con los fines

de resocialización buscados al imponerla, valorando las

circunstancias antes examinadas.

V. Reincidencia.

La Fiscalía solicitó que se declare

reincidente a Hernán Patricio Noceti, de conformidad con

lo establecido en el artículo 50 del Código Penal.

Ahora bien, el citado artículo, reformado

por la Ley 23.057, expresa que habrá reincidencia

“siempre que quien hubiera cumplido total o parcialmente

pena privativa de libertad cometiera un nuevo delito con

también esa clase de pena”.

El punto es desentrañar en qué debe

consistir el “cumplimiento parcial” de la pena requerido

por el citado artículo, y comienzo por decir que es

arbitrario asumir que cualquiera sea el tiempo de

cumplimiento de pena anterior, por más exiguo que fuera

el plazo, pueda constituir antecedente suficiente para

hacer viable la reincidencia.

Es que al ser uno de los fundamentos de la

reincidencia real, la insuficiencia preventiva especial

del previo tratamiento penitenciario para modificar la

conducta del sujeto, no sería posible afirmar entonces

que el mismo haya cumplido pena, mucho menos que ese

tratamiento penitenciario haya sido insuficiente, cuando



CCC 36875/2012/TO1/CFC1

en realidad el individuo no ha sido sometido al régimen

de ejecución penal ni al tratamiento propio de éste.

En este sentido se ha pronunciado la Cámara

de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires: “Más

allá de su carácter declarativo, el carácter de

reincidente reclama que el tribunal no sólo mencione las

condenas anteriores, sino las condiciones en las que el

condenado cumple la privación de la libertad, en qué

causa tramitó y si se trató de cumplimientos parciales o

totales y si se practicaron los respectivos cómputos o

las diligencias tendientes a su aprobación (…). Las

apuntadas deficiencias en la fundamentación de la

declaración de reincidencia vulneran el debido proceso y

la defensa en juicio e impiden a la casación el

conocimiento y control de logicidad del razonamiento…”

(Causa n° 10.579, “Berón, Alacia Daniel s/ Rec. de

Casación”, Sala III).

Ahora bien, dado que todo condenado debe

ser objeto de un tratamiento individualizado (conf. Ley

24660) y cada situación es específica y depende también

del tiempo de condena otrora impuesto, merecerá un

análisis individual que permita concluir, más allá de

parámetros temporales fijos, si efectivamente el sujeto

fue sometido a tratamiento por un período de tiempo

suficiente como para poder afirmar que aún así ese lapso

no alcanzó para mutar el comportamiento del justiciable.

Así las cosas, para el supuesto bajo

análisis, he de considerar que el imputado registra como

antecedente condenatorio inmediato anterior la sanción

única de catorce años de prisión, accesorias legales y

costas, recaída el 6 de febrero de 2013 en la causa N°

4.082 del Tribunal Oral en lo Criminal N° 21, comprensiva

de la de tres años de prisión que por ser autor

penalmente responsable del delito de robo agravado por su

comisión con arma en grado de tentativa se le impuso

allí, y de la pena única de doce años y nueve meses de

prisión impuesta el 4 de diciembre de 2009 en la causa N°

3.320 del Tribunal Oral en lo Criminal N° 9, en la que se

lo declaró reincidente.

Allí también se resolvió revocar la

libertad asistida concedida al nombrado por el Tribunal

N° 9 el 14 de mayo de 2012 (que lo condenó el 4 de

diciembre de 2009 y fijó como vencimiento de la pena el 9


de noviembre de 2014), aunque por mayoría no se lo

declaró reincidente al no haber cumplido como condenado

dos tercios de la mentada pena.

Esta pauta indica la existencia de un

cumplimiento progresivo de pena, anterior a este proceso

y comprendido en el plazo del artículo 50 citado, por lo

que corresponde declarar reincidente a Hernán Patricio

Noceti.

VI. Arresto domiciliario

Que al momento de formular su alegato, el

señor defensor oficial peticionó, una vez más, el arresto

domiciliario de Amer Antonio Berghella, de conformidad

con lo establecido en el artículo 32 de la ley 24.660.

Fundó su petición en que el nombrado padece

serios problemas de salud, agravados por el encierro:

diabetes, accidente cerebro vascular y disminución en la

motricidad de sus miembros; que esas dolencias no reciben

adecuado tratamiento en el penal.

Que el doctor Oscar A. Ciruzzi, prestó

conformidad, remitiéndose a la demora en los estudios

médicos y al deterioro del estado de salud del encartado

evidenciado en las audiencias de debate, y se hizo

presente en la última audiencia a Amer Alejadro

Berghella, hijo del imputado, comprometiéndose a

trasladarlo hasta su domicilio.

Ahora bien, considero que esta vez sí se

dan cita los supuestos establecidos en el artículo 32

inciso “a” y 33 de la ley 24.660, toda vez que la

permanencia del encausado en la prisión le impide

recuperarse o, al menos, tratar adecuadamente sus

dolencias, y se ha constatado suficientemente que vive

donde indicó, con su familia, habiendo tomado

satisfactorio contacto el Tribunal con su hijo, quien se

comprometió como garante de las pautas que se le impongan

a su padre en caso de hacer lugar al beneficio.

Es que todo ello ha surgido de los informes

recabados recientemente y que dan cuenta no sólo del

precario estado de salud del imputado, sino de las

dificultades en lograr una atención adecuada a sus

dolencias, lo que fuera confirmado por impresión causada

a guisa de la inmediación, que ha permitido verificar

personalmente al Tribunal su estado y la necesidad de

atención especializada y urgente. Por otra parte, juega a



CCC 36875/2012/TO1/CFC1

favor de la concesión del beneficio otrora negado, el

estado de estos autos, en los que ya se ha cumplido con

el juicio oral y público y se cuenta con la decisión

final al menos en esta instancia.

Por eso corresponde disponer que la pena

impuesta a Amer Antonio Berghella sea cumplida bajo la

modalidad de detención domiciliaria, en la vivienda sita

en Calle 159 A, casa 3279, de la localidad de

Berazategui, Provincia de Buenos Aires, para lo cual se

efectivizará su traslado en forma inmediata desde los

estrados del tribunal, y a cargo de su hijo Amer

Alejandro Berghella (D.N.I. 28.747.932). Se le prohibirá

ausentarse de dicho domicilio, bajo apercibimiento de

revocar el régimen en cuestión, quedando sólo autorizado

su egreso en forma excepcional, por razones de extrema

urgencia debidas a cuestiones de salud, debiendo

presentar al Patronato de Liberados, cuando le sean

requeridos, los certificados médicos del caso, siendo que

éste quedará a cargo de la supervisión del cumplimiento

de este régimen.

Tal es mi voto.

El doctor Pablo Gustavo Laufer dijo:

Que adhiere al voto de la doctora Mallo.

El Juez Luis Fernando Niño dijo:

Adhiero en lo sustancia, al voto de la

doctora Mallo, en disidencia parcial respecto del

encuadre jurídico que mi distinguida colega asignó al

primer hecho: robo con arma de fuego cuya aptitud para el

disparo no haya podido probarse y a la declaración de

reincidencia.

I. En diversas situaciones anteriores,

actuando como miembro de este Tribunal, tuve ocasión de

pronunciarme en disidencia respecto de la imposibilidad

jurídica de considerar incluidos en el tortuoso enunciado

del artículo 166 reformado por ley 25882 diversos hechos

que la realidad social nos acercaba para su debido

conocimiento y decisión. En este caso, la visión crítica

se dirigirá a uno de los párrafos que integran ese

engendro normativo; y una vez más, entiendo que es útil

recordar la génesis de esa infausta modificación

legislativa.

La movilización social sucedida en los

primeros años de este siglo en la Argentina se construyó


a base de pulsiones, es decir de energías psíquicas

profundas y emocionales, difundidas por la mímesis que

contemporáneamente facilita el aluvión mediático,

gestadas en episodios puntuales pero manipuladas y

aprovechadas por los sectores más reaccionarios de

nuestra sociedad. Y aunque no es éste el lugar para

explayarse sobre el tópico desde puntos de vista

diferentes del jurídico, es del caso señalar que dichas

pulsiones, ávidas -por propia esencia- de una catarsis

que las redimiera, arrojaron como saldo, al ser

reinterpretadas por una clase política afectada por la

declinación de su representatividad, más de una docena de

reformas legislativas sucedidas vertiginosamente,

carentes de la sana reflexión que hace de la racionalidad

de los actos de gobierno uno de los axiomas más caros de

una república que se precie de tal.

Incumbe a los jueces, integrantes del poder

contrafáctico por excelencia y encargados de ejercer

permanentemente el control de constitucionalidad de las

leyes, redoblar la atención ante cuadros como el

descrito, a fin de evitar que el poder punitivo del

Estado materialice avances inaceptables sobre los

derechos y garantías de los individuos, echando mano en

cuanto fuere preciso del consolidado catálogo de los

principios erigidos para delimitarlo convenientemente.

Uno de tales principios -y, cabría añadir,

uno de los tres más importantes- es el de legalidad. Sin

una ley previa, escrita, estricta y cierta que describa

con total exhaustividad la conducta que se desea prohibir

no existe la posibilidad de penar a nadie en un Estado de

Derecho regido por una Constitución como la argentina de

1853, reformada en 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994. A él

corresponde hacer referencia central en este caso, sin

perjuicio de que otros de similar envergadura, como el de

lesividad, también concurran en el análisis de los tipos

legales de que se trata.

El Congreso Nacional, actuando en las

condiciones antes aludidas, se inclinó, mediante la Ley

25882 -una de las tantas leyes referidas- por sustituir

el criterio objetivo, que regía jurisprudencialmente, en

materia de violencia contra las personas propia del

delito de robo, por el subjetivo, según el cual debe

atenderse a la impresión personal de la víctima de



CCC 36875/2012/TO1/CFC1

considerarse amenazada en su integridad física por el

empleo de un elemento vulnerante en el momento del

desapoderamiento, en lugar de reparar en el riesgo

verdaderamente corrido por ese bien jurídico.

No será necesario, empero, en esta ocasión,

cuestionar primariamente la disposición contenida en el

artículo 166, inciso segundo, párrafo tercero, primera

hipótesis, del Código Penal desde la óptica del principio

de lesividad u ofensividad, porque bastará con atenerse

al de legalidad.

Por mucho esfuerzo que los legisladores -y

sus coyunturales propulsores- hayan desplegado en su raid

de criminalización primaria, la plasmación de sus

intenciones no siempre ha coincidido con sus designios;

y, dado que apelar a la “voluntad del legislador” para

ensanchar las redes del control social formal no es

propio de un Estado constitucional de Derecho sino de

regímenes autoritarios de cualquier signo, el único

material disponible y en condiciones de ser estudiado y

-eventualmente- aplicado es el consistente en el texto de

cada disposición legal.

En ese orden de ideas, forzoso es concluir

que la figura agravada contenida en el precepto

individualizado precedentemente colide sin solución a la

vista con el mandato de determinación del hecho punible,

mandato de certeza o lex certa, derivado del principio de

legalidad y vinculado con el principio de responsabilidad

por el hecho. Sabido es que, a tenor de tal mandato, el

legislador debe confeccionar los preceptos penales

describiendo con claridad y precisión la conducta que

releva para prohibirla, en el caso de la tipicidad

activa, o para ordenarla –prohibiendo cualesquiera otras

diferentes a ella- en el caso de la tipicidad omisiva.

Luego, al penar con una escala agravada el

robo cometido “con un arma de fuego cuya aptitud para el

disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada”

(la cursiva me pertenece), como enfáticamente se

pronuncia en tal disposición de fondo, no sólo abandona

la claridad y precisión conceptual requeridas, sino que

carga en los hombros del sujeto activo del robo una

imposibilidad probatoria que, en homenaje al carácter

excepcional de la legislación punitiva, debería servir

exclusiva y excluyentemente para retrotraer el encuadre


de la conducta analizada a la figura básica. El

legislador puede penar acciones u omisiones, no vengarse

de antemano de la impotencia procedimental de los

aplicadores de la ley endureciendo su reacción frente al

individuo imputado.

Si no es posible acreditar un extremo

cualquiera del supuesto fáctico previsto, descrito y

asociado a una pena, la situación sobre ese particular es

de duda acerca de su real concurrencia. No es posible

compaginar una situación de imposibilidad absoluta de

comprobación de la aptitud para el disparo de un

determinado objeto con la afirmación apodíctica de que

ese objeto era, en rigor, un arma de fuego. Y la duda, en

cualquier caso, favorece al reo, salvo que se haya

decidido soslayar el principio de inocencia que deriva de

la letra del artículo 18 de la Constitución Nacional.

Al respecto, apena advertir la ligereza con

que en su hora se trató el tópico en el Senado de la

Nación, al pontificarse que la modificación legal

propiciada “cubre un vacío legal vinculado con el uso de

las armas de fuego de idoneidad no acreditada,

incorporando al respecto un tercer párrafo a la norma

citada, que sigue la moderna interpretación de un fallo

de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que

establece que el uso de un arma de fuego idónea se puede

probar no solamente con la realidad fáctica del arma en

sí, sino también por elementos de juicio, indicios y

derivaciones lógicas de pura sana crítica”. Que en un

caso dado se haya podido probar la idoneidad para el

disparo de un arma de fuego no secuestrada no autoriza a

avanzar agravando genéricamente la escala penal en los

casos en que, precisamente, no se haya logrado “de ningún

modo” tal acreditación. Cuestión de lógica, claro.

Es del caso recordar, en paralelo, que la

ley penal, además de previa, escrita y cierta, debe ser

estricta, con el fin de eliminar el arbitrio judicial,

exigencia que veda toda interpretación analógica de su

texto. Y huelga redundar en que es un error trágico

integrar la ley con alusión a las reales intenciones del

legislador, pues posibilita la expansión arbitraria de la

potencia punitiva estatal en desmedro de la exigencia

rectora de la legalidad y de sus cuatro cualidades.



CCC 36875/2012/TO1/CFC1

Como se anticipara, el óbice señalado exime

de adentrarse en el terreno del principio de ofensividad

o lesividad, en el que si -por mera hipótesis- cupiera

ingresar, nos hallaríamos con un plus de pena basado en

una mera probabilidad de mayor riesgo para un bien

jurídico, alternativa que desconoce groseramente el juego

armónico de los principios de legalidad y reserva

contenidos en los artículos 18 y 19 de nuestra Ley

Fundamental.

No acaban allí las objeciones, aunque las

que anteceden sean las de mayor peso. El insólito recurso

de agravar la respuesta punitiva a raíz de una declarada

incapacidad adquisitivo-probatoria trastorna

inesperadamente el ponderado equilibrio político y

jurídico representado por las autonomías provinciales, en

una Nación que adopta para su gobierno la forma

representativa republicana y federal (CN, art. 1°) y que,

en consecuencia, reconoce a las Provincias su potestad

para organizarse institucionalmente, asegurando su propia

administración de justicia (idem, art. 5) y conservando

todo el poder no delegado al Gobierno Nacional (art. 121

ibidem). Al avanzar sobre temas de prueba desde la letra

de un cuerpo de leyes sustantivo aparecería forzando a

una hipotética uniformidad de criterios, a riesgo de

propiciar, en caso contrario, distintas soluciones para

casos análogos acontecidos en una u otra jurisdicción

provincial.

En conclusión, por violar groseramente los

principios de legalidad y reserva, constitucionalmente

consagrados (CN, arts. 18 y 19), desconocer el principio

de culpabilidad por el hecho, patentizado en este último,

y trastocar el orden institucional vigente (idem, arts.

1, 5, 121 y concordantes), corresponde declarar

inconstitucional el precepto legal contenido en el art.

166, inciso segundo, párrafo tercero, primera hipótesis,

del Código Penal, y así lo dejo asentado.

II. El señor Fiscal, en la oportunidad

prevista en el 393, primer párrafo del Código Procesal

Penal, solicitó que el Tribunal declare reincidente a

Hernán Patricio Noceti, de conformidad con lo establecido

en el artículo 50 del Código Penal.

El tópico central consiste una vez más en

tomar partido, dentro de las distintas posturas, tanto de


la doctrina como de la jurisprudencia, respecto de qué

tiempo de pena privativa de libertad debe considerarse

para predicar acerca de su cumplimiento parcial. La

posición correcta es –según mi criterio, paulatinamente

consolidado- la que toma como plazo el cumplimiento de

los dos tercios de la condena firme –por analogía “in

bonam parte” con el art. 13 del Código Penal-, toda vez

que es el que brinda un asidero legal al argumento de la

virtual eficacia del cumplimiento de la pena en cuanto

tratamiento.

Cuadra recordar el voto del doctor Elbert

en el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones

en lo Criminal y Correccional, “Guzmán, Miguel F.” del 8

de agosto de 1989, en el que como primera cuestión se

trató la que aquí nos convoca. Allí sostuvo el aludido

magistrado que “Por fin, se apoya el último criterio

porque está tomado analógicamente de la ley penal, en lo

referente a la libertad condicional, institución ahora

vinculada fuertemente al instituto de la reincidencia.

Cabe pensar que los dos tercios de la pena anterior sean

el mínimo relevante de la eficacia del cumplimiento de la

pena en cuanto tratamiento, y que este criterio sirve

también para determinar cuándo se alcanza una magnitud

importante de prevención especial. Por fin, es la más

garantizante de las posibilidades, conforme a la

Constitución, para proteger los intereses del

justiciable”.

En análogo sentido, durante su voto en el

citado plenario, el doctor Eugenio Raúl Zaffaroni dijo:

“Dado que la jurisprudencia de la Corte Suprema no

recepta aún la inconstitucionalidad de la reincidencia

que, como todo esfuerzo por el derecho penal de

garantías, debe abrirse paso lenta y dificultosamente –

según enseña la historia-, mi voto por la tesis del

doctor Elbert obedece a que es la más restrictiva del

concepto de reincidencia…”.

Más recientemente, se ha expedido la Dra.

Ángela Ledesma, en los autos 5843 “Hernández Almada, José

Washington s/ recurso de inconstitucionalidad”, resuelta

el 19 de octubre de 2005, registro 872/05, Sala IV,

Cámara de Casación Penal, retomando esa concepción

reduccionista de un instituto que, al fundarse en

elementos tales como “el desprecio que manifiesta por la



CCC 36875/2012/TO1/CFC1

pena quien pese a haberla sufrido antes, recae en el

delito... demostrando una insensibilidad ante la amenaza

de un nuevo reproche” (CSJN, 16/10/86, “Gomez Dávalos,

Sinforiano”, Fallos 308:1938, considerando 5°), revela su

anclaje en el fondeadero del Derecho Penal de autor.

No paso por alto este último reparo, ni se

me escapa que el abismo que se tiende entre las

condiciones reales de encierro en la praxis penitenciaria

que nos incumbe y el propósito de reinserción social

dispuesto por el legislador en la norma penitenciaria

(ley 24.660, art. 1), otorga a las expresiones

“desprecio” e “insensibilidad” un matiz que, en el mejor

de los casos, proviene del más crudo retribucionismo,

-fin de la pena que nuestra normativa no acoge- y, en el

peor, de un mero ejercicio de cinismo.

Sentado lo anterior, a la luz de los

antecedentes reseñados y retomando el criterio adoptado a

partir del voto mayoritario incluido en el fallo recaído

el 22 de Octubre de 2008 en la causa n° 2739, caratulada

“Larrouturon, Diego Gastón, s/robo con armas en concurso

real con tenencia de arma de guerra”, del registro de

este Tribunal, reproducido en casos análogos hasta el

presente, considero que el tiempo que permaneció Hernán

Patricio Noceti detenido en cumplimiento de la sanción

del Tribunal N° 9 del fuero (pena única de 12 años y 9

meses de prisión y declaración de reincidencia impuesta

el 4 de diciembre de 2009 y libertad asistida del 14 de

mayo de 2012), conduce a estimar que no concurre en el

caso la condición que permitiría dar relevancia a su

hipotética reincidencia en el delito.

Ello es así conforme al claro texto del

artículo 13 del Código Penal, tomado como punto de

referencia en todos los votos precitados a la hora de

precisar el mínimo de eficacia del cumplimiento de la

pena en cuanto tratamiento, y tras efectuar la simple

suma aritmética del lapso en que el incuso permaneció en

prisión efectiva.

Por todo lo expuesto, voto por no hacer

lugar a la solicitud del señor Fiscal General atinente a

la declaración de reincidencia del encartado, en base a

la interpretación “a contrario sensu” del art. 50 del

ordenamiento penal de fondo.


Por todo ello y de conformidad con lo

preceptuado por los arts. 396, 398, 400, 403, 530 y 531

del Código Procesal Penal, el Tribunal definitivamente

juzgando,

Resuelve:

I. Condenar a Amer Antonio Berghella –

filiado en autos- en orden a los delitos de robo agravado

por haber sido cometido con arma de fuego cuya aptitud

para el disparo no pudo ser debidamente acreditada, en

concurso real con robo simple, ambos como partícipe

necesario, a la pena de cuatro años de prisión,

accesorias legales y costas (arts. 5, 12, 29 inciso 3°,

40, 41, 45, 47, 55, 164 y 166 inciso 2° tercer párrafo

del Código Penal).

II. Condenar a Hernán Patricio Noceti –

filiado en autos- por ser coautor del delito de robo

agravado por haber sido cometido con arma de fuego cuya

aptitud para el disparo no pudo ser debidamente

acreditada, a la pena de tres años y seis meses de

prisión, accesorias legales y costas (arts. 5, 12, 29

inciso 3°, 40, 41, 45 y 166 inciso 2° tercer párrafo del

Código Penal).

III. Condenar a Hernán Patricio Noceti –

filiado en autos- a la pena única de dieciseis años y

seis meses de prisión, accesorias legales y costas,

abarcativa de la impuesta en el punto precedente, y de la

sanción única de catorce años de prisión, accesorias

legales y costas recaída el 6 de febrero de 2013 en la

causa nro. 4082 del Tribunal Oral en lo Criminal n° 21,

omnicomprensiva de la de tres años de prisión que por ser

autor penalmente responsable del delito de robo agravado

por su comisión con arma en grado de tentativa se le

impusiera en esos actuados, y de la sanción única de doce

años y nueve meses de prisión impuesta el 4 de diciembre

de 2009 en la causa nro. 3320 del Tribunal Oral en lo

Criminal n°9, en la cual se lo declaró reincidente

(artículo 58 del Código Penal).-

IV. Declarar reincidente a Hernán Patricio

Noceti, respecto de la condena impuesta en fecha 6 de

febrero de 2013 por el Tribunal Oral en lo Criminal N°

21, en el marco de la causa n° 4082 (artículo 50 del

Código Penal).-



CCC 36875/2012/TO1/CFC1

V. Disponer que la pena impuesta a Amer

Antonio Berghella en el punto dispositivo I del presente,

sea cumplida bajo la modalidad de detención domiciliaria,

en la vivienda sita en Calle 159 A, casa 3279, de la

localidad de Berazategui, Provincia de Buenos Aires

(artículos 32 inciso “a” y 33 de la ley 24.660), para lo

cual se efectivizará su traslado en forma inmediata desde

los estrados del tribunal, y a cargo de su hijo Amer

Alejandro Berghella (D.N.I. 28.747.932).

Prohibir a Amer Antonio Berghella

ausentarse de dicho domicilio, bajo apercibimiento de

revocar el régimen en cuestión, quedando sólo autorizado

su egreso en forma excepcional, por razones de extrema

urgencia debidas a cuestiones de salud, debiendo

presentar al Patronato de Liberados, cuando le sean

requeridos, los certificados médicos del caso, siendo que

éste quedará a cargo de la supervisión del cumplimiento

de este régimen.

Librar telegrama al señor jefe de la

Seccional Policial con jurisdicción en dicho domicilio,

ordenando la constatación -en el día de la fecha y en

horas de la noche- de la presencia del mencionado

Berghella en el inmueble referido.-

Regístrese y hágase saber.

Patricia G. Mallo Pablo G. Laufer

Ante mí:

Walter A. CavassaSecretario de Cámara


///ta. El señor juez doctor Luis Fernando Niño participó

de la deliberación y emitió su voto, pero no suscribe por

encontrarse en uso de licencia. Conste.


Nota. El 5 de noviembre de 2014 se dio lectura íntegra de

la sentencia que precede, dando cumplimiento al art. 400

del C.P.P.N. Conste.



poder judicial de la nación - mpd.gov.ar³n reincidencia.pdfacreditada –noceti y berghella- en...

Documents