poder judicial de la nación · dragone y guillermo rubén cosentino, de manera individual o...

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Poder Judicial de la NaciónCAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4

CFP 4723/2012/TO1/CFC5

//la ciudad de Buenos Aires, a los 17 días del mes de

mayo del año dos mil diecinueve, se reúne la Sala IV

de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por

el doctor Mariano Hernán Borinsky como Presidente y

los doctores Juan Carlos Gemignani y Ana María

Figueroa como Vocales, asistidos por la Secretaria

actuante, a los efectos de resolver los recursos de

casación interpuestos a fs. 3722/3768, 3769/3815 vta.,

3816/3835, 3836/3839 vta. de la presente causa Nro.

CFP 3723/2012/TO1 del Registro de esta Sala,

caratulada: “MORENO, Guillermo y otros s/recurso de

casación”; de la que RESULTA:

I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal

Federal nro. 5 de esta ciudad de Buenos Aires, en el

marco de la causa de referencia, con fecha 22 de

diciembre de 2017 resolvió, en cuanto aquí interesa:

“I. NO HACER LUGAR A LA EXCEPCIÓN DE FALTA

DE ACCIÓN, por no poder ser proseguida, formulada por

las defensas de Fabián Enrique Dragone y Mario

Guillermo Moreno, con sustento en que la querella,

Grupo Clarín S.A no puede ser considerada, por la

forma en que construyó su acusación, como el

particularmente ofendido de los delitos imputados

(artículo 339 inc. 2 y 358 a “contrario sensu” del

Código Procesal Penal de la Nación).

II. DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del alegato

de la Querella en lo que se refiere al pedido de

absolución de Carlos Alberto Martínez, por falta de

motivación suficiente (arts. 123, 166 y ss. del Código

Procesal Penal de la Nación).

III. ABSOLVER LIBREMENTE Y SIN COSTAS a

CARLOS ALBERTO MARTINEZ, de las demás condiciones

obrantes en el encabezamiento, por no existir

acusación valida a su respecto (artículo 45 del Código

Penal de la Nación, 261, primer párrafo, del Código

Penal de la Nación, y artículo 402 del Código Procesal

REGISTRO N° 979/19.4

Fecha de firma: 17/05/2019Firmado por: JUAN CARLOS GEMIGNANI, JUEZ DE CAMARA DE CASACIONFirmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA DE CASACIONFirmado por: ANA MARÍA FIGUEROA, JUEZA DE CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENALFirmado(ante mi) por: MARIA JOSEFINA GUARDO, PROSECRETARIA DE CAMARA

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Penal de la Nación).

IV. NO HACER LUGAR a la extinción de la

acción penal por reparación integral del perjuicio,

solicitada por las defensas de Guillermo Rubén

Cosentino y Fabián Enrique Dragone, por no reunir los

imputados las condiciones objetivas para su

procedencia (artículo 59 inc. 6 del Código Penal).

V. CONDENAR –por mayoría- a MARIO GUILLERMO

MORENO, de las demás condiciones obrantes en el

encabezamiento, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE

PRISIÓN, CUYO CUMPLIMIENTO SE DEJA EN SUSPENSO,

INHABILITACIÓN ABSOLUTA PERPETUA, Y COSTAS, por

considerarlo coautor penalmente responsable del delito

de peculado, cometido, entre los meses de septiembre

de 2011 y marzo de 2013, en perjuicio de la

Corporación del Mercado Central de Buenos Aires

(artículos 19, 29 inc. 3°, 40, 41, 45 y 261, primer

párrafo, del Código Penal de la Nación; artículos 530

y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

VI.- IMPONER a MARIO GUILLERMO MORENO, de

las demás condiciones obrantes en el encabezamiento,

el cumplimiento de la regla de conducta prevista en el

inc. 1° del artículo 27 bis del Código Penal.

VII. CONDENAR a FABIAN ENRIQUE DRAGONE, de

las demás condiciones obrantes en el encabezamiento, a

la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, CUYO CUMPLIMIENTO SE

DEJA EN SUSPENSO, INHABILITACIÓN ABSOLUTA PERPETUA, Y

COSTAS, por considerarlo coautor penalmente

responsable del delito de peculado, cometido, entre

los meses de septiembre de 2011 y marzo de 2013, en

perjuicio de la Corporación del Mercado Central de

Buenos Aires (artículos 19, 29 inc. 3°, 40, 41, 45 y

261, primer párrafo, del Código Penal de la Nación;

artículos 530 y 531 del Código Procesal Penal de la

Nación).

VIII.- IMPONER a FABIAN ENRIQUE DRAGONE, de





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IX. CONDENAR a GUILLERMO RUBÉN COSENTINO, de

las demás condiciones obrantes en el encabezamiento, a

la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN CUYO CUMPLIMIENTO SE

DEJA EN SUSPENSO, INHABILITACIÓN ABSOLUTA PERPETUA, Y

COSTAS, por considerarlo coautor penalmente

responsable del delito de peculado, cometido, entre

los meses de septiembre de 2011 y marzo de 2013, en

perjuicio de la Corporación del Mercado Central de

Buenos Aires (artículos 19, 29 inc. 3°, 40, 41, 45 y

261, primer párrafo, del Código Penal de la Nación;

artículos 530 y 531 del Código Procesal Penal de la

Nación).

X.- IMPONER a GUILLERMO RUBÉN COSENTINO, de




XI. NO HACER LUGAR al pedido de suspensión

del juicio a prueba formulado por la defensa de

Guillermo Rubén Cosentino, en orden a lo dispuesto en

los puntos V, VII y IX.

XII. ORDENAR la reposición al estado

anterior a la comisión del delito, disponiendo la

restitución de la suma de dinero detraída por los

imputados Mario Guillermo Moreno, Fabián Enrique

Dragone y Guillermo Rubén Cosentino, de manera

individual o solidaria, más los intereses devengados

(artículos 29, inciso 1°, del Código Penal y 403,

tercer párrafo, del Código Procesal Penal de la

Nación)”. -confr. fs. 3377/3720-.

II. Que contra esa decisión, interpusieron

recurso de casación las defensas particulares de

Guillermo Raúl Cosentino, representado por los Dres.

Carlos Beraldi y Ary Rubén Llernovoy y Fabián Enrique

Dragone, con el patrocinio de los Dres. Hernán Del

Gainzo y Fernando Pinto; asimismo, interpuso el

remedio casatorio la parte querellante, representada

por el Dr. Hugo Wortman Jofré.

Por su parte, Mario Guillermo Moreno,

asistido técnicamente por el Dr. Alejandro Rúa


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interpuso recurso de casación e inconstitucionalidad,

siendo concedido sólo el primero de ellos.

En cuanto al resto, la totalidad de los

recursos fueron concedidos por el a quo a fs.

3840/3840 vta. y mantenidos en esta instancia a fs.

3852, 3846/3850 vta. 3862/3863 vta. y 3845,

respectivamente.

III. 1. Recurso de los Dres. Carlos Alberto

Beraldi y Ary Rubén Llernovoy, asistiendo a Guillermo

Rubén Cosentino.

La defensa particular encarriló sus agravios

en ambos incisos del art. 456 del código de forma.

Así, luego de discurrir sobre la

admisibilidad del recurso y los hechos de la causa,

planteó como primer agravio la nulidad de todo lo

actuado por haberse violado la garantía de juez

natural.

Sobre el punto, señaló que se incumplieron

los artículos 1 y 37 del C.P.P.N. ya que el imputado

fue juzgado por un tribunal que no tenía competencia

para hacerlo.

Recordó que se imputó el delito de peculado,

previsto en el artículo 261 del C.P., por haber

utilizado de modo indebido, fondos de la Corporación

Mercado Central de la provincia de Buenos Aires, por

lo cual la acción de “sustraer” prevista en el tipo

penal se produjo en la localidad de Tapiales,

jurisdicción que excede la competencia del Tribunal

Oral.

A mayor abundamiento, explicó que bajo ese

criterio, la “apropiación” de los fondos públicos se

produjo en esa localidad y también allí se produjo el

ingreso de fondos a los terceros.

De tal suerte, según sostiene la defensa,

todos los pasos del iter criminis se habrían producido

en jurisdicción ajena a la del tribunal juzgador.

Aclaró que el fondo de la cuestión no fue

resuelto ni por esta Sala IV de la Cámara Federal de

Casación Penal, ni por la Corte Suprema de Justicia de


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la Nación, que declararon inadmisibles los recursos

interpuestos al respecto.

Siguiendo con sus agravios, los defensores

señalaron la inexistencia de una acusación válida, por

cuanto a su entender, la querella desplegó una

actividad procesal manifiestamente arbitraria, en

violación a los principios del debido proceso.

Recordó el comportamiento procesal de la

parte durante todo el proceso y cuestionó, en

concreto, la validez del alegato final, por haber

violado el principio de motivación que exige la ley

procesal (art. 69 del C.P.P.N.).

Al respecto, señaló la defensa que dicho acto

era nulo en su totalidad, dado que la acusación contra

Cosentino se basó en un supuesto “pacto de silencio”

que no quiso quebrar, cuando en realidad tal pacto no

existió.

Explicaron los defensores que su representado

no guardó silencio en ninguna etapa del proceso, ya

que la asistencia técnica realizó una gran cantidad de

presentaciones e incluso respondió las preguntas

formuladas por el tribunal oral.

Agregaron que aportó datos de importancia

respecto del circuito administrativo que se desarrolló

para la adquisición del material con la leyenda

“Clarín miente”.

Así, consideraron que la acusación se basa en

una exégesis contradictoria, puesto que la querella

benefició en su interpretación a Carlos Martínez que

era superior de Cosentino y consideró que éste último

debía responder por las actividades ilícitas de quien

era en realidad el responsable del manejo del dinero.

Por otro lado, plantearon la invalidez de

todo lo actuado a partir de la excusación del juez

Hergott. Según lo manifestado en el recurso, luego de

que las partes formularan su alegato, se informó por

secretaría que el juez Hergott se había inhibido de

actuar en el expediente por dos razones, la primera,

por la imposibilidad de deliberar son sus colegas y la


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segunda, por una serie de notas publicadas en el

diario Clarín.

Ante dicha presentación, los colegas del Dr.

Hergott dispusieron aceptar su inhibición y

conformaron el tribunal con el Dr. Martínez Sobrino.

La defensa consideró que se verificó para el

caso un supuesto de nulidad, por cuanto hubo una

ausencia de deliberación respecto de las decisiones

trascendentales del proceso, para lo cual

transcribieron parte de las manifestaciones vertidas

por el Dr. Hergott, quien puso de relieve la

imposibilidad de adoptar decisiones de modo

consensuado con sus colegas.

Asimismo, los defensores señalaron que lo

ocurrido constituía una violación de la garantía del

juez natural, en tanto ingresó al proceso un juez que

sólo podía hacerlo por motivos de salud de un

magistrado por razones de desavenencias personales

entre los miembros del tribunal, alterando la

composición originaria del mismo.

Sobre este punto además, consideró que la

querella había actuado de modo extrajudicial,

presionando al magistrado para apartarlo de la causa

ya que cualquier veredicto que éste hubiese emitido,

habría quedado bajo sospecha de parcialidad.

Luego de ello, y a los fines de plantear sus

agravios bajo el inciso 1º del artículo 456 del

C.P.P.N., la defensa relató los hechos probados en la

causa y, sobre esta base, planteó la atipicidad de los

sucesos ya que en definitiva, la suma de fondos

asignados a la compra del material publicitario era

para contrarrestar los efectos nocivos de la

información publicada por el diario Clarín.

Asimismo, el monto de las erogaciones -unos

diez mil pesos mensuales promedio- eran exiguos si se

los comparaba con la totalidad del presupuesto que

manejaba el Mercado Central.

Recordaron que también se respetaron en lo

que respecta al movimiento de dinero, todos los


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procedimientos de control para la realización de

dichas erogaciones, de modo que Cosentino no puede ser

reprochado por la conducta de peculado en la medida

que respondió a las instrucciones emanadas del

Directorio.

Continuando con sus cuestionamientos, los

defensores alegaron la existencia de múltiples causas

de justificación que eliminan el injusto reprochado.

Así, consideraron que la adquisición de los

elementos de propaganda, fue una reacción que tuvo por

exclusivo objetivo, contrarrestar los efectos

perjudiciales de una nota del diario Clarín contra el

Mercado Central.

Según expresó la defensa, en la conducta del

imputado se verifican todas las exigencias previstas

por el ordenamiento para la configuración de la

legítima defensa, ya que existió una agresión injusta

de parte de Clarín, se recurrió a un medio racional y

pacífico para repeler la agresión y existió una

proporción entre la agresión y la defensa.

También planteó un eventual estado de

necesidad justificante, dado que la conducta adoptada

se llevó adelante con miras a salvaguardar el

patrimonio de la Corporación del Mercado Central que

se encontraba en riesgo a partir de las publicaciones

del diario Clarín.

Consideraron los defensores que podría

haberse producido un legítimo ejercicio de un derecho

previsto en la ley o el cumplimiento de un deber, ya

que actuó con la exclusiva voluntad de repeler una

agresión ilegítima, evitar daños mayores y cumplir con

los deberes a su cargo.

Se introdujo también la posibilidad de un

eventual exceso en las causales de justificación, lo

cual vendría dado por la desmedida respuesta brindada

a la agresión sufrida por la Corporación del Mercado

Central, lo cual, se agravia la defensa, no fue

tratado por el tribunal.

Los cuestionamientos al fallo continuaron


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desde el plano de la culpabilidad, ya que consideraron

que el autor debe tener plena consciencia del delito

al momento de su ejecución, lo cual en este caso no

ocurrió.

Como fundamento de dicha postura, la defensa

particular consideró que los pagos para la adquisición

del material publicitario fue realizado a través de

los carriles administrativos y de modo público, lo que

llevaría a considerar la conducta dentro de un error

invencible.

De modo subsidiario, entendieron los letrados

que si se considerase que el error fue en todo caso

vencible, quedaría subsistente una conducta culposa

que, en el caso concreto del peculado, no está

prevista por nuestro ordenamiento legal en el artículo

261 del Código Penal, sin perjuicio de la eventual

multa que pudiese corresponder por imperio del

artículo 262 del C.P.

Acto seguido, introdujo la propuesta de

reparación integral del perjuicio en los términos del

artículo 59 inc. 6 del C.P. (según ley 27.147) ya que

el imputado se ofreció a abonar la suma que se

sustrajo por el delito de peculado.

Consideró que no es exigible para la

procedencia del instituto que el damnificado dé su

consentimiento y que la ley 27.147 se encuentra en

plena operatividad, y cuestionó el rechazo que el

tribunal realizara del planteo.

En ese sentido, tildó de arbitraria la

resolución del a quo y señaló los motivos por los

cuales correspondía la procedencia de la figura,

haciendo especial énfasis en que la querella habilitó

dicha posibilidad a un coimputado.

Hizo reserva del caso federal.

2. Recurso del Dr. Alejandro Rúa, letrado de

Mario Guillermo Moreno.

El letrado particular encarriló sus agravios

en ambos incisos del artículo 456 del C.P.P.N.

Así, luego de discurrir sobre la


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admisibilidad del recurso y recordar los antecedentes

de la causa, objetó la materialidad de la conducta.

Para ello, recordó que su defendido no tenía

ningún cargo por el cual se le hubiese conferido la

administración, percepción o custodia alguna de caudal

o efectos de la Corporación del Mercado Central.

Agregó que en el debate se probó que las

compras cuestionadas se llevaron a cabo, y que fueron

abonadas, con dinero de la Corporación del Mercado

Central de Buenos Aires, por lo cual la ajenidad de

Moreno con dichos sucesos resulta evidente.

Consideró como dogmática y arbitraria la

afirmación del tribunal respecto de que los

funcionarios que tenían a su cargo la función de

administrar, percibir o custodiar los fondos, lo

hubieran hecho por fuera de los fines conferidos por

las autoridades competentes.

Siguió con su defensa argumentando que la

difusión del mensaje “Clarín Miente” se encuentra

amparado por la garantía constitucional de la libertad

de expresión, reconocida en múltiples tratados de

derechos humanos citados por el recurrente.

A su entender, la actividad de los imputados

sólo “motorizaba el debate” y de ningún modo impedía

que el diario Clarín mintiera y lo que se hacía en

realidad era que cuando éste publicaba algo, se lo

confrontaba.

Explicó que la Corporación del Mercado

Central tenía que administrar el conflicto suscitado

con Clarín de un modo democrático y enmarcado en la

libre expresión, dejando de lado las posturas -también

expresadas en el seno de la corporación- que

pretendían avanzar de modo violento contra el medio de

comunicación.

Asimismo, y en relación a su defendido,

recalcó que no hubo delito de peculado, ya que éste

tiende a proteger el normal, correcto y eficiente

funcionamiento del aspecto patrimonial de la

administración pública y evitar el quebranto de la


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confianza depositada en el funcionario.

Indicó que no hubo ningún desvío ni

sustracción, y que el destino que se le dio al dinero

correspondía en los términos legales.

Siguió con su agravio atacando la sentencia

del tribunal en lo que respecta a los fondos aportados

por la Secretaría de Comercio, los cuales consideró se

destinaron, en su totalidad a los fines debidos, con

total ajenidad a la campaña de publicidad contra

Clarín.

Por otro lado atacó la decisión del tribunal

de establecer una coautoría funcional que supone una

división o distribución del trabajo para llevar

adelante la empresa delictiva.

Se dolió de que el a quo considerara a Moreno

como autor cuando durante el trámite del expediente se

corroboró que los fondos utilizados para la

adquisición de los elementos de propaganda eran de la

Corporación Mercado Central, sobre los cuales el

imputado no tenía ningún tipo den poder de decisión.

La defensa cuestionó también el monto de la

sanción impuesta por cuanto la inhabilitación perpetua

dictada por el tribunal, por un lado se excedía de lo

solicitado por el acusador privado y, por el otro,

constituía una sanción inconstitucional.

Sobre el primero de los puntos, explicó que

si bien la querella solicitó la inhabilitación de

Moreno, lo hizo con un pedido de tiempo determinado y

no perpetuo como dispuso el tribunal.

En segundo orden y respecto de la

inconstitucionalidad de la sanción, sostuvo que es

violatoria de los principios de culpabilidad, de la

división de poderes, del mandato resocializador del

artículo 18, del principio de estricta legalidad y de

la prohibición de imponer penas crueles, inhumanas y

degradantes.

Finalmente, a modo de cierre de su recurso,

la defensa planteó que debía sopesarse a opinión

desincriminatoria del Ministerio Público Fiscal y


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solicitó que la exención de responsabilidad que el

querellante le brindó al imputado Martínez le sea

extendida a sus consortes de causa.

Del mismo modo, consideró que ante la

circunscripción de los hechos motivo de reproche, el

interés de la querella se había desvanecido y por

tanto, no podía formular una acusación válida, planteo

que fue desestimado de modo arbitrario por el tribunal

a quo aún cuando el mismo órgano sentenciante

reconoció como arbitraria la acusación de la querella.


3. Recurso de los Dres. Hernán Domingo Del

Gaizo y Fernando Enrique Pinto, defensores de Fabián

Enrique Dragone.

Los defensores particulares encarrilaron sus

agravios en ambos incisos del artículo 456 del

C.P.P.N.

Así, luego de resaltar la procedencia del

remedio, introdujeron como primer motivo de agravio,

la arbitrariedad del rechazo al planteo de falta de

acción el cual tachó contradictorio.

Según los recurrentes, al haberse consolidado

los hechos motivo de reproche en base a la prueba

producida durante el debate, se advirtió que la

construcción de la acusación como particularmente

ofendido no podía proseguir, ya que si el damnificado

por el hecho fue la Corporación del Mercado Central,

el grupo Clarín no tenía un interés legítimo en el

resultado del proceso.

En esa dirección, se agravió de que el

tribunal hubiese argumentado que el planteo resultaba

extemporáneo por haber sido introducido en la

oportunidad prevista en el artículo 393 del C.P.P.N.,

cuando en realidad debió haber sido planteado previo a

la fijación de la audiencia en los términos de

artículo 358 del mismo digesto.

De tal suerte, habiendo querellado Clarín por

los delitos de peculado e incitación a la violencia

colectiva, al haber recaído sentencia condenatoria


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sólo por el primero, Clarín no cuenta con un interés y

la decisión del tribunal de no tratar el agravio por

considerarlo extemporáneo constituye un excesivo rigor

formal.

La defensa continuó con su recurso

agraviándose en los términos del inciso 1º del

artículo 456 del C.P.P.N. por la incorrecta aplicación

del instituto de la reparación integral del daño

previsto en el artículo 59 inc. 6 del Código Penal.

Sobre el punto, explicaron los defensores que

Dragone ofreció tres alternativas para compensar los

montos que se le atribuyeron como sustraídos a la

Corporación del Mercado Central -que no fue convocada

para expedirse al respecto-, no obstante lo cual, el

tribunal oral rechazó el planteo.

A mayor abundamiento, señalaron que en su

resolución, el a quo le agregó a la norma excepciones

que ella no prevé, concretamente, que al tratarse de

un delito cometido por funcionarios públicos en fraude

al erario, no podía proceder.

Siguiendo con sus agravios, objetó la falta

de fundamentación de la condena. Así, consideró

vulnerado el artículo 123 del C.P.P.N., por cuanto los

sentenciantes consideraron probados dos ejes de

responsabilidad que no fueron probados en el debate.

Por un lado, se tuvo por cierto que Dragone

participó en las reuniones en las que se decidió la

compra de material de propaganda en su carácter de

Vicepresidente de la Corporación Mercado Central y,

por el otro, que suscribió documentos cuando en

realidad no reconoció como suyas las firmas que se le

atribuyen.

Así las cosas, la defensa consideró que estos

dos elementos no pueden fundar la condena y solicitó

la absolución de su defendido.

Se agraviaron también los recurrentes de la

aplicación de la pena de inhabilitación por cuanto fue

superior a la solicitada por la querella.

Según expresaron en su recurso, al imputado


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Dragone se le impuso una pena de inhabilitación

absoluta y perpetua, cuando el querellante solicitó

que esta fuera por el término de diez años de

conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 inc. 1

del CP., por lo que correspondería anular el

pronunciamiento y devolver los actuados para que sea

el tribunal el que fije pena.

Con similares fundamentos, los defensores se

agraviaron de la imposición de una sanción pecuniaria

no solicitada por la acusación, ya que se condenó a

los imputados a la restitución de las sumas de dinero

sustraídas.

De los términos del recurso, surge que la

resolución vulneraría el artículo 123 del C.P.P.N.,

puesto que nadie intentó la acción civil ni tampoco se

convocó a la Corporación del Mercado Central de Buenos

Aires como damnificado. Del mismo modo, aclararon que

Clarín no formuló pretensión resarcitoria ni en su

favor ni de un tercero.

En razón de ello, solicitaron la anulación

del punto dispositivo que dispone la sanción civil a

los imputados.

Finalmente, los letrados hicieron reserva del

caso federal.

3. Recurso del Dr. Hugo Wortman Jofré,

representante de la parte querellante.

El acusador privado encauzó sus agravios en

el inciso 2º del artículo 456 del C.P.P.N.

Luego de fundar la procedencia del remedio,

se agravió de la posición adoptada por el tribunal

respecto de la acusación que la parte realizó por el

delito de incitación a la violencia colectiva.

Según expresó la querella, el tribunal se

limitó a tratar las conductas de los imputados

vinculadas a la compra del material “anti-clarín” y

omitió analizar el concurso real que había entre el

delito de peculado y el de incitación a la violencia

colectiva por el cual se acusó.

En suma, consideraron que el Tribunal omitió


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el tratamiento del primer hecho por el cual la parte

había acusado y afectó la congruencia del resolutorio

en tanto tomó los dos sucesos como un concurso ideal y

no real, como fuera solicitado.


IV. Que en la oportunidad que otorgan los

arts. 465 y 466 del código adjetivo se presentó la

defensa del imputado Dragone, ocasión en la que amplió

los argumentos vertidos en su recurso (ver fs.

3964/3973 vta.).

Asimismo, consideró que la parte querellante

carecía de facultad recursiva en razón de la pena

pretendida, ya que no se verifica la exigencia del

artículo 458 inc. 2º y 460 del C.P.P.N.

Por otro lado, consideraron que el delito de

incitación a la violencia colectiva fue oportunamente

descartado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Criminal y Correccional Federal y que no correspondía

dictar absolución por este delito por cuanto se

trataba de un mismo hecho con diversas calificaciones

legales.

Cuestionaron también el recurso de la

querella por carecer de motivación y señalaron las

razones por las cuales, a su entender, no procede la

imputación de dicho delito.

V. Que en la etapa prevista en los arts.

465, último párrafo y 468 del C.P.P.N., presentaron

breves notas la defensa de Fabián Enrique Dragone (fs.

3993/3994 vta.), y la parte querellante (ver fs.

3995/4018 vta.).

Celebrada la audiencia de informes prevista

por la normativa referida, de lo que se dejó

constancia a fs. 4019, la causa quedó en condiciones

de ser resuelta. Efectuado el sorteo de ley para que

los señores jueces emitan su voto, resultó el

siguiente orden sucesivo de votación: doctores Juan

Carlos Gemignani, Mariano Hernán Borinsky y Ana María

Figueroa.

El señor juez Juan Carlos Gemignani dijo:


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I. Que los recursos de casación interpuestos

contra las condenas de Moreno, Cosentino y Dragone son

formalmente admisibles, toda vez que la sentencia

recurrida es de aquellas definitivas previstas en el

art. 457 del C.P.P.N., las partes recurrentes se

encuentran legitimadas para impugnarla -art. 459 del

C.P.P.N.-, los planteos esgrimidos encuadran dentro de

los motivos previstos por el art. 456 del C.P.P.N., y

se han cumplido los requisitos de temporaneidad y

fundamentación requeridos por el art. 463 del citado

código ritual.

En cuanto al recurso de la parte querellante

cabe apuntar, en respuesta al planteo introducido por

la defensa de Dragone en término de oficina, que si

bien no desconozco que en el caso se ha fijado

audiencia en los términos del artículo 465 bis del

C.P.P.N., es pertinente aclarar que por el juego

armónico de los arts. 444, 457 y 465, dicha etapa

procesal comporta un juicio provisorio sobre la

admisibilidad formal del recurso, pero en ningún modo

definitivo; motivo por el cual me veo habilitado a

reexaminar dicha cuestión.

Lo expuesto encuentra respaldo en las

palabras de Fernando De la Rúa al expresar que “La

concesión del recurso por el Tribunal a quo constituye

una etapa inevitable del juicio de casación. Sin ella,

no hay posibilidad de que el conocimiento del asunto

llegue al tribunal de casación. Esa resolución, sin

embargo, no es definitiva, y este último, si considera

que el recurso es formalmente improcedente y ha sido

mal concedido, podrá desecharlo sin pronunciarse sobre

el fondo (art. 444) en cualquier momento, ya sea antes

o después de la audiencia para informar o en el mismo

momento de dictar sentencia” (De la Rúa, Fernando, “La

casación penal. El recurso de casación en el nuevo

Código Procesal Penal de la Nación”, Buenos Aires,

Depalma, 1994, pág. 239 y ss).

Ahora bien, con relación a la admisibilidad

formal del recurso de casación articulado por la


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querella en contra de la sentencia condenatoria

aludida, cabe recordar que el legislador estableció

límites a la actividad impugnativa del acusador.

En efecto, el art. 458, inc. 2° del C.P.P.N.,

faculta a dicha parte a interponer recurso de casación

en contra de una sentencia condenatoria en aquellos

casos en que se haya impuesto una pena privativa de

libertad inferior a la mitad de la requerida; extremo

que no se verificaría en el caso de autos respecto de

Dragone.

No obstante ello, al adentrarse en el

análisis del acta de debate, surge que la querella

solicitó respecto de Mario Guillermo Moreno, la

imposición de una pena de seis (6) años de prisión,

por considerarlo coautor penalmente responsable de los

delitos previstos en los arts. 212 y 261 del Código

Penal.

Así pues, visto que el tribunal emitió

condena por un monto sancionatorio que lo ubica dentro

de los parámetros del artículo 458 del C.P.P.N., el

recurso resulta formalmente admisible.

II. Sorteado el test de admisibilidad y a los

fines de adentrarme en el análisis de las cuestiones

traídas a estudio del tribunal, habré de recordar la

plataforma fáctica que el tribunal tuvo por probada y

que sirvió como sustento de la condena.

Según el a quo “[s]e encuentra debidamente

probado que Mario Guillermo Moreno, Carlos Alberto

Martínez, Fabián Enrique Dragone y Guillermo Rubén

Cosentino, en forma conjunta y organizada, realizaron

las maniobras que detallaremos seguidamente, y a

través de ellas sustrajeron dinero perteneciente a la

Corporación del Mercado Central de Buenos Aires.

Que se encuentra acreditado que Mario

Guillermo Moreno en su carácter de Secretario a cargo

de la Secretaría de Comercio Interior y, conforme lo

dispuesto por el artículo 3° del Decreto 1597/2006, a

cargo de realizar el seguimiento de las políticas que

desarrollaba la Corporación del Mercado Central de


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Buenos Aires; asistía los días jueves a dicha sede a

fin de participar de las reuniones que allí se

desarrollaban.

Que se encuentra probado que a dichas

reuniones asistía Carlos Alberto Martínez, en su

carácter de Presidente de la Corporación del Mercado

Central de Buenos Aires, Fabián Enrique Dragone, en su

carácter de Vicepresidente de la Corporación del

Mercado Central de Buenos Aires, y Guillermo Rubén

Cosentino en carácter de Gerente General de la


Que en las referidas reuniones, las cuales

conforme se probó en el debate se realizaban los días

jueves por ser el día que Moreno podía asistir, de

donde se infiere que aquellas estaban supeditadas en

cuanto a su oportunidad a la disponibilidad y voluntad

de este, extrayéndose de aquí el papel relevante de

Moreno respecto de los otros imputados, por lo que su

calificación como “uno más” aludida por alguno de los

testigos en el debate debe ser rechazada, pues su

figura era, cuando menos “primus inter pares”.

Que se encuentra probado que en dichas

reuniones se discutió y acordó la compra de material

de propaganda -con dinero de propiedad del estado-

impresos con la leyenda “Clarín Miente” y “Clarín

Miente - Comunidad del Mercado Central”.

Lo expuesto se encuentra probado a través de

los dichos de los testigos Néstor Horacio Lombardi,

Miguel Antonio Jobe, y Gastón Alfredo Laigle, quienes

declararon en el debate, como así también a través de

lo relatado por los imputados Mario Guillermo Moreno,

Carlos Alberto Martínez y Guillermo Rubén Cosentino,

al prestar declaración en los términos del artículo

380 del Código Procesal Penal de la Nación.

En ese sentido, el testigo Néstor Horacio

Lombardi señaló: “Que todos los jueves él participaba

de las reuniones de Directorio”, y ante la pregunta

sobre si el secretario Moreno participaba de esas

reuniones, manifestó que sí, y que: “recuerda una


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publicación donde se habla del mal estado en que

estaba el Mercado. Que no se trató como una cuestión

del directorio, sino que se habló de la cuestión de la

información que había llegado y que había trascendido

del estado en que encontraba el Mercado. Sí, eso sí,

hubo charla, hubo diálogo del tema… con la gente que

conformaba el directorio. Sí, con la gente que iba al

directorio, el directorio, era ampliado. …Entonces el

tema obviamente se discutía, obviamente, porque era el

comentario y el tema del día. … Que se decide, yo no

puedo decir que se decide porque, ya le digo, no era,

el directorio no tomó una medida orgánica de

directorio, no es que hay un acta de directorio…, era

una de esas cosas, como la charla informal. No de la

actividad del directorio. Que si tienen que

especificar se charlaba fuera de temario, que esa

sería la definición correcta… Que después, la

discusión fue muy ampliada porque había varias

posturas relacionadas con cómo tratar de revertir esta

noticia. Que había distintas posiciones, de cómo

tratar ese tema. Pero obviamente, puede dar fe de

esto, que fue parte de la discusión en ese momento del

directorio. Fuera del directorio normal, el tema se

trató…” (…) “que en realidad todas eran ampliadas, que

no había una reunión de directorio chiquitita, la

reunión de los días jueves era ampliada, estaban los

tres directores, el Secretario de Comercio y estaba la

gente que interactúa en el Mercado”,…“se trató varias

veces, no es que fue una sola reunión. Eran reuniones

informales pero de las cuales se tomaban decisiones

importantes y nosotros no teníamos peso para incidir

en estas decisiones, casi no nos escuchaban. Y ahí

arranca todo el despliegue del merchandising con la

leyenda “Clarín Miente”, al igual que otras campañas

para salir de la crisis interna. En la reunión viene

la molestia digamos del sector de los operadores por

el tema de esa publicación, y es ahí donde,…en la

exacerbación de que no se vende y de que la cosa esta

mal, empiezan a aparecer, entre, si me perdonan y


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disculpando las mujeres, “vamos y los cagamos a

trompadas”, o y esto es in crescendo, es decir,

cualquiera que empieza a meter un poquito de leña todo

ayuda”. Sobre cuál había sido la postura del

Secretario Moreno al respecto, el testigo manifestó:

“…es público y notorio que el hombre siempre fomentó

ese tipo de cuestiones. Todos lo vemos, hasta su pelea

con Magnetto y demás…”, decía que la publicidad era

negativa y que lo único que hacía era atacarlo a él y

al Mercado.

En esa misma línea, el testigo Miguel

Antonio Jobe al declarar en la audiencia de debate

dijo refiriéndose a las reuniones que tenían los días

jueves el Mercado Central “…que eran privadas, porque

no lo dejaban ingresar, estaban el señor Moreno, el

señor Martínez, el señor Cosentino, y a veces dejaban

ingresar al señor Dragone, que era otro director, que

a veces tenían que hacer pasillo, tanto Dragone como

él, antes de ingresar a la reunión ampliada, no

siempre participaban los dos directores restantes de

la Corporación”.

Asimismo, el testigo Gastón Alfredo Laigle

al ser preguntado en la audiencia de debate sobre qué

sectores de la Corporación, o del Mercado, podían

haber empezado la campaña en contra de la noticia que

había aparecido en Clarín, respondió: “había reuniones

de Directorio que se hacían periódicamente, eran

reuniones ampliadas, cuando fue esa noticia no

participaba de las reuniones, eran reuniones que

llevaba a cabo el Directorio del Mercado formal -el

Directorio de la Corporación-, Guillermo Moreno como

Secretario de Comercio quien estaba en representación

del estado mandante, y distintos sectores de la

Comunidad del Mercado Central,… eran reuniones que se

hacían todos los jueves, empezaban a la mañana y se

extendían hasta las once, once y media de la mañana.

Era una cuestión casi religiosa, se hacían todo el

tiempo y en ese marco se trataba el tema de la campaña

contra Clarín….Que nunca escuchó a nadie decir que no,


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de los distintos sectores del Mercado representados en

esas reuniones, en ningún momento hubo una oposición,

así que entiende que había consenso. Que le parece que

no era algo particular sino era algo generalizado como

un consenso”.

Por su parte Carlos Alberto Martínez dijo “…

concretamente lo que aquí se está investigando el tema

de la publicidad “Clarín miente”, que cuando hacían

las reuniones los días jueves, estaban involucrados

muchísimos sectores, el Mercado está compuesto por

muchas Cooperativas, donde tienen un cierto dominio

político y de trabajo, después están las Cámaras de

Operadores, los changadores, los operadores, los

sindicatos, que todo el mundo opinaba, y decía sus

ideas, … que de dinero no se hablaba, pero sí de las

acciones, que como era un tema que no fue solo en el

Mercado Central, sino que era del organismo del

estado, eso ya venía de antes, se mencionó en un

montón de actos, inclusive ellos se hacen cargo de lo

que se hizo en el Mercado Central, pero después no es

que ellos hacían para repartir a todo el

GobiernoNacional, merchandising y demás. Que ellos

hicieron lo que hicieron desde el Mercado Central,…que

ellos como directores estaban sentados, tanto el

gerente general, como Dragone, y cree honestamente que

no todos estaban de acuerdo en tomar ese tipo de

decisiones, pero al que no le gustaba se tenía que ir

y es muy difícil”. Preguntado respecto a las reuniones

de 40 personas que mencionó “¿qué rol tenía el

Secretario de Comercio en esas reuniones?, manifestó

“que era uno más, que el escuchaba, que es un hombre

muy amplio… Que hay muchos que permanentemente se

querían congraciar y tiraban un montón de ideas y

demás, con las que ellos a veces estaban de acuerdo y

a veces no, que él estaba presente pero no afirmaba

que tenía que hacer cada uno, sino que muchos tiraban

ideas”…“que las reuniones que había posteriores o

anteriores a estas, en las decisiones que se iban a

tomar en el mercado, pero ante todo, en la parte


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administrativa, se hacían con el Secretario de

Comercio, él, el vicepresidente, a veces el Director

de Ciudad con los que tenían muy buena relación, y el

Gerente General; que hablaban de las problemáticas del

Mercado, que estaba faltando, que pasaba, que cuando

iban adentro se hablaba de todo el tema “Clarín

Miente” y demás. Que no sabe si se tomaba la decisión

directa de vamos a hacer esto, lo que si es que la

leyenda estaba, la orden estaba, y hacían, a algunos

se le ocurría una cosa, a otros otra, como por ejemplo

las calcomanías, los llaveros, y después se llevaba a

cabo. Que era por consenso general lo que se hacía, o

un llavero o una media, o demás”… “que cuando las

cosas llegaban, como por ejemplo cajas de llaveros,

gorras, llegaban y lo canalizaban todo por los

gremios, estos tenían su lugar y lo canalizaban por

ahí, que ellos no lo repartían ni siquiera adentro,

porque lo hacían los changadores, y demás, y sabe que

muchos delegados de muchos organismos del estado, ya

sea alguien que dependía del Ministerio de Economía

donde había también carteles o del INDEC, se los

llevaban ellos y lo repartían directamente o en la

secretaría, o en el INDEC, que ellos se quedaban con

algunas cosas que ni siquiera las veían, ni las

repartían, si lo repartía los sindicatos, los

changadores, algunos operadores, pero si se llevaban

todos los organismos…”.

Guillermo Rubén Cosentino señaló “...la

reunión de los jueves, el directorio ampliado como le

pusieron como título, a las que concurría el

Secretario de Comercio, se convocaba a todas las

organizaciones,…Que en esas reuniones empezó a surgir

el reclamo hacia lo que fue la nota de Clarín en

relación al mercado sucio, y un poco el tema precios,

que uno no puede ser ajeno a que Clarín mantenía una

disputa ya desde el año 2008, desde el primer gobierno

de la doctora Fernández de Kirchner, esa disputa

escalaba por diferentes lugar y en el mercado se

expresaba un poco a través de los precios,…Que los


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puesteros manifestaban que los que levantan los

precios eran los supermercados, que las tensiones no

desembocaran en ningún tipo de acción violenta o no,…

Que muchas veces no solo en el diario clarín, en otros

medios de comunicación, se hablaba del tema y no se lo

conoce, uno veía que había mala información más allá

de la pelea que mencionaba, porque las fuentes que

deberían requerir no manejaban o no querían manejarla

tal cual era.

Y continuó diciendo Cosentino que, “eso se

transformó, luego de esa nota, que ese conjunto de

organizaciones que representaba la comunidad del

mercado, expresa la necesidad de una respuesta

pública, estaban todos de acuerdo porque a todos

lesiona, que digan que estaba caro, como que estaba

sucio el mercado, también para la venta en la calle.

Que se veía en el consumo, entonces en el consenso

general que se genera en esas reuniones, aparecen las

ideas y los artículos, biromes y llaveros, que

aparecían los jueves a mostrarlos y los distribuirían,

como lo distribuían”.

Preguntado que fue en relación al consenso

del gasto o campaña de “Clarín miente” y, en relación

a lo que manifestó Martínez al declarar -“que no

estaba de acuerdo”- sobre si recuerda algo, manifestó

que: “recuerda el disenso de Lombardi sobre la forma,

que Martínez puede haber disentido de la forma, no

recuerda en que reunión lo expresó, pero en charlas

particulares le dijo que podrían haber hecho otra

cosa, pero se respetaba el consenso de la mesa,

Martínez respetaba el consenso de la mesa”. Preguntado

sobre su opinión respecto de los dichos de Martínez en

relación a que la campaña venía dada de la

superioridad, manifestó “su superioridad era él, y que

salió de la mesa de consenso, que no sabe qué quiso

decir con eso, que se encaminó la campaña, y se dio en

los inicios de la pelea Clarín con el Gobierno, y

“calzó” justo con un conjunto de acciones políticas

entre unos y otros, y ellos estaban ahí con una meta


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clara que era lo que les imponía la comunidad del

mercado”, y que “su superioridad era el directorio, la

campaña se decidía en la mesa de consenso.

Preguntado sobre quien decidía que comprar y

como se compraba, manifestó “se reproducía lo que los

operadores llevaban, si llevaban llaveros, remeras y

gorras, se hacía eso, se ponían de acuerdo el

directorio y decían que la administración se ocupe de

esto, la administración buscaba los proveedores, la

misma gente de la mesa decía pregúntale a este o a

otro, y luego se generaba el proceso de compra. Que

los afiches directamente los hicieron y se pegaron”.

Preguntado sobre quien se ocupó del dinero

que salió para las compras, dijo: “el departamento de

compras, una vez que se decía que hacer, él le decía

al jefe de compras que se decidió hacer tal cosa y que

se fije adonde lo podía conseguir, él se fijaría, o

puede ser que decía, “fíjate que tal operador hizo

llaveros, pregúntale queproveedores tiene” y después

contrástalo con otro que te pueda hacer lo mismo. Que

el que se encargó de comprar fue el gerente de

compras, cree que en esa época era Patricio Rearte,

que no tiene idea si la búsqueda de los proveedores la

delegó en alguien, que no sabe si controló

personalmente, no lo sabe, él tenía su departamento,

su gente”.

Preguntado sobre a quién se le ocurrió el

Zeppelin, manifestó que “no lo recuerda, que por ahí

fue en la mesa que se habló del Zeppelin, que recuerda

que se le colgó un cartel al barco que fue a Angola,

un barco que se consolidó en el Mercado, la

consolidación de la carga del barco que iba para

Angola se hizo en el Mercado, en algún deposito

logístico no recuerda en cual, que recuerda la foto de

la bandera de la popa del barco “de clarín miente”,

pero no sabe a quién se le ocurrió ponerlo ahí, muchas

de esas ideas salieron de la mesa de los jueves, pero

no recuerda de quien.”

Sobre el diseño de la frase “Clarín miente”,


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si existió un debate, dijo el testigo no recordarlo, y

que "sobre lo que llevaban los operadores se miraba el

contenido, pero la frase que siempre se respetaba era

“Clarín Miente”, pero no había una cuestión de

limitación. Que lo que limitaba era el espacio de lo

que se podía poner, pero siempre era “Clarín Miente”,

por el impacto, era una frase cortita”…“lo que se

dispuso, en la mesa de los jueves, fue “vamos a hacer

tres mil remeras” o “llaveros”, y luego ellos

precisaron, que sabe que se definió hacer tantas

remeras y tantos llaveros, que la administración se

encargó de buscar presupuestos, puede ser que lo buscó

Patricio Rearte, él es el jefe, no recuerda”.

Que conforme lo expuesto, no quedan dudas

acerca de la existencia de las reuniones que se

desarrollaban los días jueves en la sede del Mercado

Central, que los cuatro imputados participaban de las

mismas, y que fue allí donde se decidió la compra de

los elementos con la leyenda impresa “Clarín Miente” y

“Clarín Miente – Comunidad del Mercado Central”.

Que se encuentra acreditado, a través de la

documentación reservada en Secretaría y el

reconocimiento prestado por los testigos en el debate,

que dichas compras se llevaron a cabo, y que fueron

abonadas con dinero de la Corporación del Mercado

Central de Bs. As. a través de la cuenta Corriente

1010/0 del Banco Provincia, en la mayoría de los

casos, y en otros, con dinero en efectivo.

En ese sentido, obran reservadas en

secretaría las órdenes de pago con sus

correspondientes facturas, que dan cuenta de las

compras acordadas y realizadaslas que detallaremos

seguidamente:

Orden de pago Nro. 015852, de fecha

16/09/11, a través de la cual Carlos Alberto Martínez,

en carácter de Presidente de la CMCBA autoriza el pago

de la suma de quince mil seiscientos dieciséis pesos

($ 15.616.-) a la firma “Servicios Textiles” de Mario

Grella, firmada asimismo por Guillermo Rubén


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Cosentino; y Factura “C” nro. 0002-00000074 de fecha

14/09/11 de la firma “Servicios Textiles” de Mario

Grella, firmada al dorso por Guillermo Rubén

Cosentino.




de la suma de trece mil seiscientos sesenta y cuatro

pesos ($ 13.664.-), a la firma “Servicios Textiles” de

Mario Grella; y Factura “C” nro. 0002-00000075 de

fecha 15/09/11 firmada por Guillermo Rubén Cosentino.

Orden de pago Nro. 019842, de fecha 9/11/12,

a través de la cual Carlos Alberto Martínez, en

carácter de Presidente de la CMCBA autoriza el pago de

la suma de dieciséis mil trescientos noventa y

seispesos con ochenta centavos ($ 16.396,80) a la

firma “Servicios Textiles” de Mario Grella, firmada

asimismo por Guillermo Rubén Cosentino; y Factura “C”

nro. 0002-00000081, de fecha 08/11/12.




de la suma de cuatro mil trescientos noventa y dos

pesos ($ 4.392), a la firma “Servicios Textiles” de

Mario Grella, firmada asimismo por Guillermo Rubén

Cosentino; y Factura “C” nro. 0002-00000102, de fecha

20/11/12, firmada por Guillermo Rubén Cosentino.




de la suma de doce mil ochocientos ochenta y tres

pesos con veinte centavos ($ 12.883,20.-) a la firma

“Servicios Textiles” de Mario Grella, firmada asimismo

por Guillermo Rubén Cosentino; y Facturas “C” nro.

0002-00000124, de fecha 06/02/13, y “C” nro. 0002-

00000127, de fecha 08/02/13, firmadas por Guillermo

Rubén Cosentino.

Orden de pago Nro. 020960 de fecha 14/03/13,



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la suma de ocho mil novecientos setenta y nueve pesos

con veinte centavos ($ 8.979,20) a la firma “Servicios

Textiles” de Mario Grella, firmada asimismo por

Guillermo Rubén Cosentino; y Factura “C” nro. 0002-

00000151 de fecha 01/03/13, firmada por Guillermo

Rubén Cosentino.




de la suma de diez mil setecientos treinta y seis

pesos ($ 10.736.-) a la firma “Servicios Textiles” de

Mario Grella, firmada asimismo por Guillermo

RubénCosentino; y Facturas “C” nro. 0002-00000113 de

fecha 13/12/12, y “C” nro. 0002-00000115 de fecha





de la suma de cinco mil trescientos sesenta y ocho ($

5.368) a la firma “Servicios Textiles” de Mario

Grella, firmada asimismo por Guillermo Rubén

Cosentino; y Factura “C” nro. 0002-00000111, de fecha





de la suma de siete mil quinientos quince pesos con

veinte centavos ($ 7.515,20) a la firma “servicios

textiles” de Mario Grella, firmada asimismo por

Guillermo Rubén Cosentino; y Factura “C” nro. 0002-

00000110, de fecha 29/11/12, firmada por Guillermo

Rubén Cosentino.




de la suma de dieciocho mil cuatrocientos treinta y

seis pesos con cincuenta y tres centavos ($ 18.436,53)

a la firma “Artesanías RZ” de Rosario Zungri, firmada


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asimismo por Guillermo Rubén Cosentino; y Factura “B”

nro. 0001-00000071, de fecha 13/09/11, firmada por

Guillermo Rubén Cosentino.




de la suma de dieciocho mil ciento noventa y seis

pesos con cincuenta y tres centavos ($ 18.196,53) a la

firma “Artesanías Rz” de Rosario Zungri, firmada

asimismo por Guillermo Rubén Cosentino; y factura “B”



Orden de pago Nro. 015908 de fecha 28/09/11,



la suma de dieciocho mil ciento noventa y seis pesos

con cincuenta y tres centavos ($ 18.196,53) a la firma

“Artesanías RZ” de Rosario Zungri, firmada asimismo

por Guillermo Rubén Cosentino; y Factura “B” nro.

0001-00000073, de fecha 15/09/11, firmada por





de la suma de siete mil ciento cincuenta y siete pesos

con seis centavos ($ 7.157,06) a la firma “Aurea

Imaging S.R.L.”, firmada asimismo por Guillermo Rubén

Cosentino; y la factura “B” Nro. 00000052, de fecha





de la suma de tres mil novecientos setenta pesos con

cuarenta y tres centavos ($ 3.970,43) a la firma

“Aurea Imaging S.R.L.”; y la factura “B” nro.

00000055, de fecha 19/10/11, firmada por Guillermo

Rubén Cosentino.




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de la suma de quince mil ochocientos veintisiete pesos

con catorce centavos ($ 15.827,14), a la firma “BA

Zeppelin S.R.L.”, firmada asimismo por Guillermo Rubén

Cosentino; y Facturas “B” nro. 00000002, de fecha

04/05/12, “B” nro. 00000003, de fecha 04/05/12, “B”

nro. 00000004, de fecha 04/05/12, firmadas todas ellas

por Guillermo Rubén Cosentino.




de la suma de cinco mil setecientos ochenta y cuatro

pesos con setenta y cinco centavos ($ 5.784,75) a la

firma “Globo Center” de Mónica I. Grebsky, firmada

asimismo por Guillermo Rubén Cosentino; y Factura “B”


Fabián Enrique Dragone.




a Fabián Enrique Dragone de las sumas de cuatrocientos

ochenta pesos ($ 480) y un mil novecientos sesenta

pesos ($ 1960), entre otras, en concepto de devolución

de gastos, y factura “C” nro. 0001-00002873, de fecha

26/01/12, en concepto de “4 remeras” de la firma

“S.O.S. Publicidad” de Salvador O. Salvadores”, y

Factura nro. 0002-00001207 de fecha 11/04/12, en

concepto de “2000 Bolígrafos Grafica” de la firma “One

Express” Regalos Empresariales de Sergio A. Milgram,

ambas facturas firmadas por Fabián Enrique Dragone.

Que dichas órdenes de pago, con sus

respectivas facturas, dan cuenta de los objetos

comprados, los proveedores, las sumas de dinero

abonadas, y el medio de pago utilizado, debe

destacarse que todas las ordenes fueron autorizadas

por Carlos Alberto Martínez y todas las facturas

rubricadas por Guillermo Rubén Cosentino, a excepción

de las dos últimas que lo fueron por Fabián enrique

Dragone.


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Que sin perjuicio de dicha prueba

documental, en el transcurso del debate declararon los

testigos Salvador O. Salvadores, Sergio Adrián

Milgram, Mónica Inés Grebsky, Marcelo Cascales, Mario

Grella, Miguel Ángel Grella y José Antonio Zungri,

quienes reconocieron las facturas por ellos

suscriptas, como así también los imputados Carlos

Alberto Martínez y Guillermo Rubén Cosentino, quienes

reconocieron no solo sus firmas allí insertas, sino

también que habían sido abonadas con dinero

perteneciente a la Corporación del Mercado Central de

Bs. As., desde la cuenta que la entidad tenía en el

Banco de la Provincia de Bs. As.

En tal sentido declaró el testigo Salvador

O. Salvadores, quien dijo tener un negocio familiar

“SOS publicidad”, que recordaba haber realizado un

trabajo para el Mercado Central, que creía que

específicamente eran “cuatro” remeras, estampadas con

la leyenda “Clarín Miente”, y que emitió una factura;

y exhibidas que le fueron las facturas C N° 0001-

00002873 y C N° 0001-00002937, las reconoció.

Asimismo, el testigo Sergio Adrián Milgram

señaló que, tiene un comercio “One Express”, y que

recordaba haber realizado un trabajo para la

Corporación del Mercado Central, cree que en el año

2012, que fueron 2000 bolígrafos o más, 1000 o 2000,

que decían “Clarín miente”, que se pagó en efectivo; y

exhibida que le fue la factura C n° 0002-000001207 de

la empresa “One Express” de fecha 11 de abril de 2012,

la reconoció y manifestó que era su letra.

La testigo Mónica Inés Grebsky señaló que es

dueña de un local de venta de globos, que hizo un

trabajo para el Mercado Central, les vendió globos con

la leyenda “Clarín miente”, y exhibida que le fue la

Factura B n° 0001-00002400, la testigo reconoció la

misma como de su comercio.

El testigo Marcelo Cascales, manifestó ser

socio gerente de las firmas “BA Zeppelin” y “Aurea

Imagine S.R.L.”, que se dedican a fabricar globos


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gigantes -esferas o zeppelín-, que recordaba haber

realizado un trabajo para el Mercado Central, un

zeppelín blanco que decía Clarín miente en rojo, y

exhibidas que le fueron las órdenes de pago nros.

016117, 016305 y 18211, con sus respectivos recibos y

facturas, manifestó: “…el recibo n° 0001-00000098, es

un recibo oficial, confeccionado con su letra, hecho

al Mercado Central por $ 4000, que está recibiendo un

valor del Banco Provincia por $ 3970 … Que cuando dice

valor se refiere a un cheque del Banco Provincia. Que

está la factura B n° 00000055, donde se factura un

Zeppelin…, que la leyenda si es su letra, en el recibo

se ve bien que es su firma.... Que la factura B n°

00000052, se factura un Zeppelin… y la carga del gas

helio…. Que en total se facturaron dos globos y cuatro

cargas. Que en base a la facturación le vendió al

mercado central dos globos y cuatro cargas”.

El testigo Mario Grella declaró que se

dedicaba a hacer servicios de estampados, tenía una

empresa “Servicios Textiles”, que hizo un trabajo para

el Mercado Central de estampas de gorras y remeras que

decían Clarín Miente, y sin perjuicio de que no

reconoció la totalidad de las facturas que le fueron

exhibidas, ni la totalidad de las firmas allí insertas

–sobre lo cual nos explayaremos más adelante-,

reconoció haber hecho, aproximadamente 2000 remeras y

unas 3000 gorras, que hizo tres facturas por ese

trabajo, que se las pagaron algunas en efectivo, y

otras con un cheque del Banco Provincia sucursal

Mercado Central a nombre de Mario Grella.

El testigo Miguel Ángel Grella señaló que la

firma Servicios Textiles, era el nombre de fantasía de

la empresa de su hermano Mario Grella, y reconció tres

de las facturas que le fueron exhibidas facturas n°

0002-00000081, 0002-00000075 y 0002-00000074, por el

nombre de la imprenta “Pucará” y por la letra de su

hermano.

El testigo José Antonio Zungri declaró que

su padre Rosario Zungri, quien falleció el 12 de abril


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de 2014, tenía una fábrica de llaveros “Artesanías

RZ”, y recordaba que había hecho un trabajo para el

Mercado Central, si no se equivocaballaveros con la

leyenda Clarín Miente, y exhibidas que le fueron las

facturas nro. 0001-00000073, 0001- 00000071 y 0001-

00000072, las reconoció y manifestó que es la letra de

su padre.

Que asimismo los imputados Calor Alberto

Martínez y Guillermo Rubén Cosentino señalaron en

oportunidad de prestar declaración, en los términos

del artículo 380 del Código Procesal Penal de la

Nación, que todos esos pagos se habían realizado con

dinero de la Corporación del Mercado Central de Buenos

Aires.

En ese sentido Carlos Alberto Martínez

cuando había sido preguntado sobre con el origen con

el que se compraron los elementos detallados en las

facturas ates descriptas y que tanto los imputados

como los diversos testigos refirieron como el

“cotillón” respondió que habían sido adquiridos: “…con

el dinero del Mercado, las facturas que aparecieron y

que están fueron compradas. Que los fondos eran del

Mercado, es decir que las facturas que están, no las

va a desmentir, porque eran fondos del mercado y se

compraron. Explica que estos eran fondos de los

operadores, de las empresas de logística, de todo lo

que se recaudaba del mercado, entraba una cuenta en el

Banco Provincia y ellos de ahí compraban o pagaban esa

publicidad, donde no se decía la publicidad, donde se

hicieron las que están acá en esta causa, obviamente

si se confeccionaron y se hicieron en el Mercado, …que

él no tiene ninguna factura ni cheque firmado, que lo

único que firmaba como presidente eran las órdenes de

compra, que eran un montón de papeles, de cuando se

hacía todo el procedimiento administrativo, que le

llegaban a él, pero eran, desde la tinta que

compraban, los uniformes de mantenimiento, y que había

mucha de las cosas que él ni siquiera las controlaba,

solo las firmaba, que dentro de lo que es las facturas


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ellos tenían la facultad para hacer publicidad, que se

puede cuestionar si estaba bien o si estaba mal

lapublicidad de Clarín, pero en ese caso, en esa

reunión que pedía la comunidad que se llamaba del

Mercado Central, que eran todos los operadores y

demás, con la plata de ellos, ellos querían que hagan

esa publicidad de Clarín Miente.…Que eso pasa toda la

parte administrativa y lo maneja toda la parte

administrativa del mercado y después le llega, a

último momento, al director o al gerente o a él… que

entra toda la plata a la cuenta del Banco Provincia…

Que toda la plata entraba allí,… a la cuenta del Banco

Provincia,…Que luego si ellos tenían que pagar una

factura, la parte administrativa pagaba factura de la

plata que había en esa cuenta del Banco Provincia”.

Agregó Martínez que el dinero que venía de

la Secretaría de Comercio también iba a esa cuenta del

banco de la provincia de Buenos Aires.

Sobre esta cuestión, Cosentino había dicho

que: “en ese contexto, la propia mesa de Directorio

establece que el mercado iba a hacer también una

erogación con fondos propios a la compra de

determinados artículos, remeras, gorros, evidentemente

eso fue con fondos propios. Que viendo la recaudación

que maneja el Mercado, eso era un monto mínimo,

sobretodo viendo el lapso de tiempo, pero estaba

dentro de las atribuciones del Directorio y de la

Corporación…”.

Y preguntado sobre cuantas erogaciones se

hicieron sobre la decisión del cotillón, manifestó que

“las que están acá, que las firmas son suyas, que

firmó las facturas, firmaba las órdenes de compra en

el transito normal en el circuito administrativo, y

eventualmente, tanto Martínez o el firmaban los

cheques, puede haber cheques firmados por él con algún

integrante de la administración, algún jefe de

departamento o el tesorero, puede estar su firma o la

de Martínez, en general lo que más firmaban eran

ellos, si Martínez no estaba firmaba él se cubrían,


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que en el caso particular no recuerda si Martínezfirmó

cheques, si hay alguno firmado Martínez lo vio y habrá

certificado o no su firma, en el caso de sus firmas

las que vio son todas suyas, no hay firmas apócrifas”.

Que conforme lo expuesto, se encuentra

acreditado que los imputados en autos, Moreno,

Martínez, Cosentino y Dragone, de manera conjunta y

organizada decidieron realizar la compra del material

que figura en las facturas transcriptas –remeras,

gorras, cartel, biromenes, globos, llaveros, y

zeppelíns, con la leyenda “Clarín Miente” y “Clarín

Miente – Comunidad del Mercado Central”, por la suma

de ciento ochenta y cinco mil quinientos cincuenta y

nueve pesos con treinta y siete centavos ($

185.559,37.-), utilizando para ello dinero de la

Corporación del Mercado Central de Buenos Aires, a

través de la cuenta n° 1010/00 que poseía en el Banco

de la Provincia de Buenos Aires, y en algunos casos

con dinero en efectivo.

Qué asimismo, avala lo expuesto la pericia

contable llevada a cabo por el Cuerpo de Peritos

Contadores Oficiales de la Corte Suprema de Justicia

de la Nación, que se incorporó como prueba al debate,

de la cual surge que “En cuanto al “origen de los

fondos” con los cuales se abonaron las facturas

detalladas, de las órdenes de pago 1 a 16 antes

detalladas, surge que las mismas fueron canceladas por

la CMCBA a través de la Cuenta Corriente Nro. 1010/00

del Banco Provincia de Buenos Aires (111020199).

Asimismo de la orden de pago 17 surge que los gastos

de publicidad… cuyo reintegro solicita el

Vicepresidente de la CMCBA, Sr. Fabián Dragone…fueron

pagados con los “fondos a rendir” que el Sr. Dragone

retirara durante enero, febrero y marzo de 2012”.

Que asimismo se ha probado a través de la

prueba producida en el debate y la prueba incorporada

al mismo, y no se encuentra controvertido, que

elementos con la leyenda “Clarín Miente” y “Clarín

Miente - Comunidad Mercado Central” fueron exhibidos


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tanto en el interior de la sede de la Corporación del

Mercado Central de Bs. As., como fuera de este.

Que ello se encuentra debidamente acreditado

a través de los dichos de los testigos Patricia

Bullrich, Damián Cassino, Ricardo Gil Lavedra, Néstor

Horacio Lombardi, Silvana Miryam Giudici, Miguel

Antonio Jobe, Rodolfo Fabián Zeta, Gastón Alfredo

Laigle, Federico Pinedo, Marta Gabriela Michetti,

Eduardo Pablo Amadeo y Juan Francisco Casanas, como

así también, de los dichos de los imputados que

declararon en el debate, y de las fotografías y

filmaciones que obran reservadas en Secretaría.

Que asimismo se encuentra debidamente

acreditado que el imputado Mario Guillermo Moreno, en

su carácter de Secretario de Comercio Interior,

exhibió globos con la leyenda “Clarín miente –

Comunidad del Mercado Central” en oportunidad en que

se encontraba en un avión dirigiéndose a la República

de Angola; alfajores y globos con la leyenda “Clarín

Miente – Comunidad del Mercado Central” en su despacho

ubicado en la Secretaría de Comercio Interior; y

globos con la leyenda “Clarín Miente – Comunidad del

Mercado Central” en la Apertura de las Sesiones

Ordinarias del Congreso de La Nación del 01/03/2012 y

01/01/2013.

Así, quedó probado que en la sede del

Mercado Central se exhibía un cartel con la frase

“Clarín Miente - Comunidad Mercado Central” en su

fachada principal.

Que dos ambulancias del Centro Médico Dr.

Ramón Carrillo ubicado en la sede del Mercado Central,

exhibían carteles con la frase “Clarín miente”.

Así también se ha acreditado que en la

fachada del INDEC (Instituto Nacional de Estadística

ycensos), se hallaba colgado un cartel con la leyenda

“Clarín Miente – Comunidad del INDEC”.

En ese sentido en la audiencia de debate la

testigo Patricia Bullrich, señaló que: “no tuvo el

gusto de ir a Angola con el ex secretario de comercio


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donde se podía ver en televisión todo el merchandising

que había en contra de clarín, pero sufrió una

situación particular que le parece importante

plantearla, porque además quedo retratada en todos los

medios de comunicación, que fue un día que para el

país es un día importante, un día donde hay un respeto

y una seriedad institucional, fue un primero de marzo

en donde la … la ex presidenta de la nación Cristina

Fernández de Kirchner, fue a inaugurar las sesiones

ordinarias del congreso de la nación argentina y el

Secretario de Comercio desde uno de los balcones

comenzó a tirar volantes y globos grandes blancos que

decían “Clarín miente”.…Que había permanentemente

consignas, globos que tiraban a los diputados

opositores, había volantes, había todo tipo de

propaganda, pero recuerda, para ser exacta, los

volantes y el globo que le cayó encima, que está en

muchas fotos del país.…Que en otra oportunidad, cuando

fue el cierre de la resolución 125, … sucedió algo

similar donde en el momento en que ella hablaba, …

también en ese momento hubo … merchandising contra

Clarín, … Que ese fue otro momento específico donde lo

vio, y en muchos otros momentos que, quizás, no tiene

las fechas precisas, pero en muchas sesiones donde se

discutían distintas leyes, donde había distintas

opiniones, se encontraban este tipo de elementos. Pero

le quiero puntualizar esos dos, el día del cierre de

la 125 en la cámara de diputados de la nación; y un

primero de marzo, que no recuerda en este momento el

año, donde le cayó encima un globo que decía “Clarín

Miente”, un globo blanco, tirado y arrojado

directamente por el ex secretario de comercio de la

nación”, y exhibida que le fue la documentación

incorporada a fojas 1833, manifestó que: “recuerda los

alfajores, los globos, carteles, gigantografías, …”.

Asimismo el testigo Cassino señaló: “Que vio

una bandera colgada en el Mercado Central, en una

oportunidad que se dirigía a Ezeiza, y vio fotografías

pegadas adentro del Mercado que decían “Clarín


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miente”, y que también conoce fuera del Mercado

Central, que fue una campaña muy intensa…. Que conoce

más hechos puntuales, que cuando se armó una asamblea

legislativa que se exhibían globos contra Clarín, en

una misión a Angola vio medias, eso lo vio en los

medios, donde decía “Clarín miente”, cartelería

pública a montones,….”, y exhibidas que le fueron las

fotografías reservadas en Secretaría, preguntado sobre

si reconoce alguna de esas imágenes vinculadas a los

hechos que relatara, manifestó que “sí, que son los

objetos que ha visto en la vía pública.”.

El testigo Ricardo Gil Lavedra señaló como

“un hecho público y notorio. La existencia de leyendas

de “Clarín miente” o “Clarín…”, la cadena nacional,

creo que era del desánimo y del odio…”, y en ese

sentido aclaró que en el INDEC, haba visto

personalmente una gran gigantografía. También

coincidió con lo dicho por la testigo Patricia

Bullrich en cuanto a que había visto en la apertura de

sesiones del Congreso, “…tiraban volantes y globos…”,

y acotó que esas escenas habían aparecido en medios

televisivos para la visión de “…todo el pueblo

argentino…” Señalo que aquellos medios también

informaban sobre las misiones comerciales al exterior

encabezadas por “…el secretario Moreno, en los cuales

era apreciable también la existencia de los globos…”

preciso que “..otros diputados, en ese momento del

oficialismo, le habían exhibido biromes que tenían la

inscripción de “Clarín miente” Señalo el testigo que

creía que esos eran hechos públicos y notorios en la

medida que eran reflejados, amplia y generosamente, en

todos los medios de comunicación, y desde

lasdeclaraciones de los funcionarios.…, y agregó que

“… muchas veces en la Ciudad de Buenos Aires aparecían

los carteles con las fotos de los periodistas, y con

diatribas, como “Clarín miente” a patadas, por

supuesto”.

Luego agregó, que había visto “…desde afuera

del Mercado Central, una gigantografía de “Clarín


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CFP 4723/2012/TO1/CFC5

miente”…”, y ante la visión de las fojas 1556 y 1833,

el testigo manifestó que se trataba de un palco del

Congreso, que puede ser en una de las aperturas de

sesiones, que en las aperturas de sesiones, tiraron

muchos globos y volantitos sobre las bancas…”. Recordó

que “…cuando se había tratado un proyecto de ley

relativo a la eventual expropiación o de Papel Prensa,

“… había sesiones en las cuales los diputados de

Frente Para la Victoria, tenían carteles colgados, ahí

en la banca, que decían “Clarín miente””. Finalizo

diciendo que eran “…hechos públicos…que había tenido

muchos de esos elementos en la mano y visto los

globos, que caían sobre las bancas.”.

Que en similar sentido declaró la testigo

Silvana Miryam Giudici quien señaló que: “no recuerda

exactamente la fecha, pero entre mayo y agosto del año

2011, participó en algunos proyectos de declaración,

uno presentado por las diputadas Bertol y Patricia

Bullrich sobre la existencia de una ambulancia dentro

del Mercado Central con ploteos o imágenes que decían

“clarín miente”, precisó además que “…la exhibición de

merchandising era muy frecuente en el recinto de

diputados, algunos diputados, entonces oficialismo,

exhibían, distintos elementos desde gorritos a

volantes, carteles con leyenda con esa misma gráfica,

y también apareció un cartel muy imponente en las

paredes del INDEC que decía clarín miente, y también

había distintos elementos de cotillón en las marchas,

eran muy frecuentes en las marcha del oficialismo,

incluso hubo un zeppelín con eso, y puntualmente

elsecretario lo exhibía, y esto es de público

conocimiento porque están las fotos de registros

periodísticos de esa época. Incluso en un viaje a

Angola, cree que era, una misión comercial al exterior

se llevó este tipo de elementos, y hay registros

fotográficos de eso, era de público conocimiento…”

tras tener ante sí las fotografías de fojas 1556 y

1833, preciso que había sido diputada “…desde el año

2003 al 2011, y vio muchas veces material con esa


#28781454#234817802#20190517155540538

gráfica…pero muchas veces han tenido, incluso

arrojadas desde la galería, tacos de volantes

completos que se tiraban sobre sus cabezas que decían

eso. ….Que no sabe quiénes eran los autores, no

estaban con firma y apellido los afiches como tampoco

tenía firma y apellido el cotillón, pero claramente

respondían a una estrategia del secretario moreno que

lo que intentaba era imponer una visión sobre

determinados medios de comunicación y esa visión era:

minar la credibilidad de los medios y a la vez acusar

y perseguir a todos los dirigentes que sostenían que

la libertad de expresión es un derecho en nuestra

constitución…”.

Debe señalarse que en similares términos,

conforme lo previsto en el artículo 250 del CPPN, han

declararon los testigos, entonces diputados

nacionales, Federico Pinedo, Gabriela Michetti,

Eduardo Pablo Amadeo y Juan Francisco Casañas.

Que asimismo se ha probado a través de la

prueba producida en el debate y la prueba incorporada

al mismo, y no se encuentra controvertido, que

elementos con la leyenda “Clarín Miente” y “Clarín

Miente - Comunidad Mercado Central” fueron exhibidos

tanto en el interior de la sede de la Corporación del

Mercado Central de Bs. As., como fuera de este.

Que asimismo se encuentra debidamente

acreditado que el imputado Mario Guillermo Moreno, en

su carácter de Secretario de Comercio Interior,

exhibió globos con la leyenda “Clarín miente –

Comunidad del Mercado Central” en oportunidad en que

se encontraba en un avión dirigiéndose a la República

de Angola; alfajores y globos con la leyenda “Clarín

Miente – Comunidad del Mercado Central” en su despacho

ubicado en la Secretaría de Comercio Interior; y

globos con la leyenda “Clarín Miente – Comunidad del

Mercado Central” en la Apertura de las Sesiones

Ordinarias del Congreso de La Nación del 01/03/2012 y

01/01/2013.

Así, quedó probado que en la sede del


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Mercado Central se exhibía un cartel con la frase

“Clarín Miente - Comunidad Mercado Central” en su

fachada principal.

Que dos ambulancias del Centro Médico Dr.

Ramón Carrillo ubicado en la sede del Mercado Central,

exhibían carteles con la frase “Clarín miente”.

Así también se ha acreditado que en la

fachada del INDEC (Instituto Nacional de Estadística y

censos), se hallaba colgado un cartel con la leyenda

“Clarín Miente – Comunidad del INDEC”.

En ese sentido en la audiencia de debate la

testigo Patricia Bullrich, señaló que: “no tuvo el

gusto de ir a Angola con el ex secretario de comercio

donde se podía ver en televisión todo el merchandising

que había en contra de clarín, pero sufrió una

situación particular que le parece importante

plantearla, porque además quedo retratada en todos los

medios de comunicación, que fue un día que para el

país es un día importante, un día donde hay un respeto

y una seriedad institucional, fue un primero de marzo

en donde la … la ex presidenta de la nación Cristina

Fernández de Kirchner, fue a inaugurar las sesiones

ordinarias del congreso de la nación argentina y el

Secretario de Comercio desde uno de los balcones

comenzó a tirar volantes y globos grandes blancos que

decían “Clarín miente”.…Que había permanentemente

consignas, globos que tiraban a los diputados

opositores, había volantes, había todo tipo de

propaganda, pero recuerda, para ser exacta, los

volantes y el globo que le cayó encima, que está en

muchas fotos del país.…Que en otra oportunidad, cuando

fue el cierre de la resolución 125, … sucedió algo

similar donde en el momento en que ella hablaba, …

también en ese momento hubo … merchandising contra

Clarín, … Que ese fue otro momento específico donde lo

vio, y en muchos otros momentos que, quizás, no tiene

las fechas precisas, pero en muchas sesiones donde se

discutían distintas leyes, donde había distintas

opiniones, se encontraban este tipo de elementos. Pero


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le quiero puntualizar esos dos, el día del cierre de

la 125 en la cámara de diputados de la nación; y un

primero de marzo, que no recuerda en este momento el

año, donde le cayó encima un globo que decía “Clarín

Miente”, un globo blanco, tirado y arrojado

directamente por el ex secretario de comercio de la

nación”, y exhibida que le fue la documentación

incorporada a fojas 1833, manifestó que: “recuerda los

alfajores, los globos, carteles, gigantografías, …”.

Asimismo el testigo Cassino señaló: “Que vio

una bandera colgada en el Mercado Central, en una

oportunidad que se dirigía a Ezeiza, y vio fotografías

pegadas adentro del Mercado que decían “Clarín

miente”, y que también conoce fuera del Mercado

Central, que fue una campaña muy intensa…. Que conoce

más hechos puntuales, que cuando se armó una asamblea

legislativa que se exhibían globos contra Clarín, en

una misión a Angola vio medias, eso lo vio en los

medios, donde decía “Clarín miente”, cartelería

pública a montones,….”, y exhibidas que le fueron las

fotografías reservadas en Secretaría, preguntado sobre

si reconoce alguna de esas imágenes vinculadas a los

hechos que relatara, manifestó que “sí, que son los

objetos que ha visto en la vía pública.”.

El testigo Ricardo Gil Lavedra señaló como

“un hecho público y notorio. La existencia de leyendas

de “Clarín miente” o “Clarín…”, la cadena nacional,

creo que era del desánimo y del odio…”, y en ese

sentido aclaró que en el INDEC, haba visto

personalmente una gran gigantografía. También

coincidió con lo dicho por la testigo Patricia

Bullrich en cuanto a que había visto en la apertura de

sesiones del Congreso, “…tiraban volantes y globos…”,

y acotó que esas escenas habían aparecido en medios

televisivos para la visión de “…todo el pueblo

argentino…” Señalo que aquellos medios también

informaban sobre las misiones comerciales al exterior

encabezadas por “…el secretario Moreno, en los cuales

era apreciable también la existencia de los globos…”


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preciso que “..otros diputados, en ese momento del

oficialismo, le habían exhibido biromes que tenían la

inscripción de “Clarín miente” Señalo el testigo que

creía que esos eran hechos públicos y notorios en la

medida que eran reflejados, amplia y generosamente, en

todos los medios de comunicación, y desde las

declaraciones de los funcionarios.…, y agregó que “…

muchas veces en la Ciudad de Buenos Aires aparecían

los carteles con las fotos de los periodistas, y con

diatribas, como “Clarín miente” a patadas, por

supuesto”.

Luego agregó, que había visto “…desde afuera

del Mercado Central, una gigantografía de “Clarín

miente”…”, y ante la visión de las fojas 1556 y 1833,

el testigo manifestó que se trataba de un palco del

Congreso, que puede ser en una de las aperturas de

sesiones, que en las aperturas de sesiones, tiraron

muchos globos y volantitos sobre las bancas…”. Recordó

que “…cuando se había tratado un proyecto de ley

relativo a la eventual expropiación o de Papel Prensa,

“… había sesiones en las cuales los diputados de

Frente Para la Victoria, tenían carteles colgados, ahí

en la banca, que decían “Clarín miente””. Finalizo

diciendo que eran “…hechos públicos…que había tenido

muchos de esos elementos en la mano y visto los

globos, que caían sobre las bancas.”.

Que en similar sentido declaró la testigo

Silvana Miryam Giudici quien señaló que: “no recuerda

exactamente la fecha, pero entre mayo y agosto del año

2011, participó en algunos proyectos de declaración,

uno presentado por las diputadas Bertol y Patricia

Bullrich sobre la existencia de una ambulancia dentro

del Mercado Central con ploteos o imágenes que decían

“clarín miente”, precisó además que “…la exhibición de

merchandising era muy frecuente en el recinto de

diputados, algunos diputados, entonces oficialismo,

exhibían, distintos elementos desde gorritos a

volantes, carteles con leyenda con esa misma gráfica,

y también apareció un cartel muy imponente en las


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paredes del INDEC que decía clarín miente, y también

había distintos elementos de cotillón en las marchas,

eran muy frecuentes en las marcha del oficialismo,

incluso hubo un zeppelín con eso, y puntualmente el

secretario lo exhibía, y esto es de público

conocimiento porque están las fotos de registros

periodísticos de esa época. Incluso en un viaje a

Angola, cree que era, una misión comercial al exterior

se llevó este tipo de elementos, y hay registros

fotográficos de eso, era de público conocimiento…”

tras tener ante sí las fotografías de fojas 1556 y

1833, preciso que había sido diputada “…desde el año

2003 al 2011, y vio muchas veces material con esa

gráfica…pero muchas veces han tenido, incluso

arrojadas desde la galería, tacos de volantes

completos que se tiraban sobre sus cabezas que decían

eso. ….Que no sabe quiénes eran los autores, no

estaban con firma y apellido los afiches como tampoco

tenía firma y apellido el cotillón, pero claramente

respondían a una estrategia del secretario moreno que

lo que intentaba era imponer una visión sobre

determinados medios de comunicación y esa visión era:

minar la credibilidad de los medios y a la vez acusar

y perseguir a todos los dirigentes que sostenían que

la libertad de expresión es un derecho en nuestra

constitución…” (ver fs. 3677vta./3690).

Para acreditar dichos sucesos, se tuvieron en

cuanta los dichos de los testigos Néstor Horacio

Lombardi, Miguel Antonio Jobe, Gastón Alfredo Laigle,

Patricia Bullrich, Damián Cassino, Ricardo Gil

Lavedra, Néstor Horacio Lombardi, Silvana Miryam

Giudici, Rodolfo Fabián Zeta, Gastón Alfredo Laigle,

Federico Pinedo, Marta Gabriela Michetti, Eduardo

Pablo Amadeo y Juan Francisco Casanas, entre otros,

quienes declararon en el debate (ver fs. 3110/3371).

Del mismo modo, se recurrió a las

manifestaciones vertidas por los imputados Mario

Guillermo Moreno, Carlos Alberto Martínez y Guillermo

Rubén Cosentino, al prestar declaración en los


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CFP 4723/2012/TO1/CFC5

términos del artículo 380 del Código Procesal Penal de

la Nación.

III. Ahora bien, sentados los hechos que

motivan la sentencia, habré de adentrarme en el

análisis de los agravios traídos a estudio.

A tales fines, se ordenarán los distintos

planteos efectuados por las defensas, de modo de

tratar primero, aquellos que buscan se decrete la

nulidad de las actuaciones.

1.Planteo de nulidad por violación al

principio de juez natural. La incompetencia del

tribunal.

La defensa del imputado Cosentino tachó de

nulo el proceso por cuanto se violaron los artículos 1

y 37 del C.P.P.N. en tanto el imputado fue juzgado por

un tribunal que no tenía competencia para hacerlo.

Según expresó la defensa, los sucesos aquí

ventilados acaecieron, en su totalidad, en un

territorio ajeno a la jurisdicción del a quo y al

momento de introducir la cuestión por ante el tribunal

oral, ésta fue descartada sin mayores argumentos.

Ahora bien, en primer lugar, debe señalarse

que el Código Procesal Penal de la Nación no prevé en

su articulado la sanción de nulidad por incompetencia

territorial, como sí lo hace para la hipótesis de la

materia.

Ello tiene para el caso una preponderancia

clave, dado que aun si asistiese razón a la defensa en

su planteo, ello no derivaría en sanción procesal

alguna.

No obstante, habrá de darse respuesta

integral al planteo defensista, para lo cual considero

pertinente recordar que, a los fines de resolver los

conflictos de competencia en materia penal hay que

tener en cuenta, entre otras cosas, las circunstancias

especiales de la causa (Fallos 330:3623).

Así, es menester rememorar que las presentes

actuaciones se iniciaron en virtud de la remisión

efectuada por el entonces titular del Juzgado Federal


#28781454#234817802#20190517155540538

en lo Criminal y Correccional nro. 2 de Morón para la

investigación en esta ciudad de Buenos Aires de la

exhibición del denominado “cotillón anti-Clarín” que

se realizó en el Congreso Nacional, en un viaje

oficial a Angola, en un despacho de la Oficina de la

Secretaría de Comercio, y el INDEC, entre otros

lugares.

El hecho descripto fue eje de la primigenia

intervención del titular del Juzgado Nacional en lo

Criminal y Correccional Federal nro. 11 quien rechazó

la competencia asignada.

Trabada la cuestión, los autos fueron

elevados a la Cámara Federal de Apelaciones de San

Martín, la cual, a fs. 406/406 vta. dispuso que debía

ser el Dr. Bonadío quien continuara con el trámite del

expediente.

Ahora bien, se agravia la defensa de que este

criterio nunca fue revisado, es decir, desde que

aquella alzada dispusiera la competencia territorial

de la justicia federal porteña y a pesar de los

cuestionamientos vertidos, se avanzó hasta la condena

de los imputados en la ciudad de Buenos Aires.

Ante este cuadro de situación y más allá de

la disquisición en torno a estos elementos, considero

que resulta de aplicación el criterio sentado por

nuestro más alto tribunal por el cual se priorizan en

la resolución de conflictos de competencia, razones de

economía procesal y mejor administración de justicia

(Fallos 328:3963 y 330:3623, entre otros).

En efecto, aun cuando el devenir de la

investigación estableció que la conducta típica en la

que podrían haber incurrido los imputados era la de

peculado, la realidad es que fue en la ciudad de

Buenos Aires donde se efectuó su exhibición y por ende

-teniendo en cuenta que la querella siempre insistió e

incluso lo hace en esta instancia sobre la posible

comisión del delito de incitación a la violencia- no

deriva en violación alguna a la garantía de ser

juzgado por un juez natural.


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Por el contrario, decretar una incompetencia

en el estado avanzado en el que se encontraban las

actuaciones podría haber derivado en una dilación que

se vislumbraba claramente perjudicial para el éxito

del proceso.

De tal modo, se trató de un avance oficioso

ajustado a derecho, en la medida que los magistrados

intervinientes en autos evitaron enfrascarse en

planteos que lucen más, como un intento de retrasar

dicho avance en base a un excesivo rigor formal, que

la búsqueda de la estricta y correcta aplicación de la

ley.

Es que conforme lo sostuviera en los autos

nro. 36-38/13 “Cirigliano, Sergio y otros s/ recurso

de casación” Reg. 1240/13 resuelta el 11 de julio de

2013; la consagración puntual del principio de

oficialidad, según el cual la persecución penal,

entendida ésta en sentido amplio, esto es, no sólo

como actividad de la fiscalía, sino también como

actividad del tribunal; se realiza de oficio, o sea,

constituye una “obligación del Estado“. (Cfr. Roxin,

Claus, Derecho Procesal Penal, Ed. Del Puerto, 2.000,

pag. 83).

En razón de ello, propongo al acuerdo el

rechazo del agravio.

2.Planteo de nulidad por defectos en la

acusación. Falta de acción para querellarse.

Las defensas fueron contestes en cuestionar

la decisión del tribunal de rechazar la excepción de

falta de acción interpuesta contra la parte

querellante por considerarla extemporánea.

En concreto, el a quo sostuvo que “…la

excepción de falta de acción introducida por la

defensa del imputado Fabián Enrique Dragone en la

oportunidad del artículo 393 del Código Procesal Penal

de la Nación, resulta extemporánea.

En efecto, el ordenamiento procesal con

relación a las excepciones reguladas en el artículo

339 y siguientes, establece no sólo distintos momentos


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para que las partes las formulen, sino también una

limitación temporal; y esta es, antes de fijada la

audiencia de debate.

De ahí, es que entendemos, que dicha

facultad ha precluído con anterioridad al 10 de

febrero del corriente año, fecha en que se difiriera

el inicio de la audiencia oral y pública para el día

21 de marzo siguiente (ver decreto de fs. 2747/2749),

teniendo en consideración el límite temporal

establecido por la literalidad del artículo 358 del

Código Procesal Penal de la Nación.

No obstante, coincidimos con la opinión de

un sector de la doctrina, en cuanto que, la aparente

preclusión no resulta tan terminante, pues puede

ocurrir que sobrevenga una nueva circunstancia que la

torne admisible pero lo cierto es que, más allá de las

argumentaciones efectuadas por la defensa del imputado

Dragone en tal sentido, no nos encontramos frente a

dicha excepcionalidad.

En efecto, el señor letrado defensor doctor

Del Gaizo nos recordó, que la falta de acción

interpuesta en ocasión de su alegato surgió de la

lectura de un expediente civil incorporado al debate

como prueba; es decir, los argumentos para formularla,

y por ello no regía la limitación del artículo 358 del

Código Procesal Penal de la Nación invocada por el

querellante, siendo en consecuencia oportuna su

presentación.

Más allá de la oportunidad procesal prevista

por el ordenamiento adjetivo para el ingreso por

lectura de la prueba documental al debate (artículo

392 del Código Procesal Penal de la Nación), no se

puede soslayar que las constancias que obran en el

expediente FSM 12067597/2012, caratulado “Arte Gráfica

Editorial Argentina SA c/ CMCBA y otros s/daños y

perjuicios” del registro del Juzgado Federal en lo

Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de San

Martín, no se presentan como sobrevinientes a la

oportunidad del citado artículo 358, ni tampoco


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desconocidas por la parte que así las invoca, ya que

justamente dichas actuaciones fueron ofrecidas para su

ingreso al plenario por esa misma Defensa en el curso

del plazo previsto por el artículo 354 del Código

Procesal Penal de la Nación, y luego, aceptadas por el

Tribunal el día 5 de diciembre de 2016, por lo que mal

puede invocarse que sean novedosas (ver proveído de

fs. 2702/2703).

Por lo tanto y teniendo en cuenta lo

reseñado, entendemos que la petición efectuada por la

defensa en el debate afecta de manera ostensible el

“principio de preclusión” el cual ha sido consagrado

por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el

fallo “Mattei, Ángel” ( fallos 272:188) al afirmar que

“…El principio de progresividad, por razones de

seguridad jurídica, impide que el juicio se

retrotraiga a etapas ya superadas, pues es axiomático

que los actos procesales precluyen cuando se han

cumplido con observancia de las formas que la ley

establece…, el respeto debido a la dignidad del hombre

y al derecho de toda persona a liberarse del estado de

sospecha que importa la acusación, mediante una

sentencia que determine su situación frente a la ley

penal, poniendo fin a la incertidumbre y restricción

de la libertad que importa el enjuiciamiento penal…”.

En este mismo orden de ideas se ha expedido

el máximo Tribunal al afirmar que “…La preclusión

cumple una función reconocida en todas las etapas del

proceso al consolidar los resultados de los distintos

actos y permitir su avance sin retrocesos; ello ocurre

a medida que las diversas cuestiones, tanto

sustantivas como procesales, que se sustancian durante

el trámite de la causa son resueltas y finiquitadas, y

ella asegura la fijeza de los actos procesales

cumplidos y el avance del juicio hasta su terminación”

(v. “Rivarola, Ricardo Horacio ”, CSJN Fallos: 327,

1532)”.

Cabe recalcar que, el instituto de la

preclusión se vincula no sólo al aspecto temporal


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-etapas del procedimiento- sino también a un aspecto

material -que es en definitiva lo que se resuelve.

Si esto no fuera así considerado, todos los

casos podrían reproducirse constantemente ante todos

los magistrados que interviniesen en las diversas

etapas, hasta lograr, quien las opusiera, un fallo

favorable que, por lógica, generalmente sería

desfavorable para la contraparte quien, a su vez,

podría reinsertar infinitamente la cuestión y el

proceso se tornaria una serie de “corsie recorsi” que

no tendría fin” (ver fs. 3666vta./3670 vta.).

Ahora bien, sentado el planteo de las

defensas y la respuesta del tribunal debe recordarse

que en virtud del fallo Casal (Fallos 329:318), esta

Cámara Federal de Casación Penal se encuentra obligada

a “[…] agotar el esfuerzo por revisar todo lo que

pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo

revisable”.

De tal suerte y más allá de la oportunidad en

que se interpuso la excepción, entiendo que el planteo

no puede prosperar. En efecto, cabe recordar en cuanto

a la actuación en soledad de la querella, que el

artículo 82 del C.P.P.N. le otorgó derecho o

legitimación para querellar a “…Toda persona con

capacidad civil particularmente ofendida por un delito

de acción pública…”, y es en virtud de dicho carácter

que se la facultó para impulsar la acción, aportar

elementos de convicción como así también para

interponer recursos en los términos y alcances fijados

por el Código de rito (cfr arts. 84, 90, 174, 180,

311, 337, 339, 340, 346, 347, 348, 352, 354, 355, 357,

358, 359, 374, 376, 389, 393, 460 del C.P.P.N.).

Asimismo, el otorgamiento de dichas

atribuciones concuerdan con el derecho a la

jurisdicción consagrado implícitamente en el artículo

18 de la C.N., cuyo alcance tiene por finalidad la

posibilidad de ocurrir ante algún órgano

jurisdiccional con el objetivo de que procure justicia

y la obtención de una sentencia útil relativa a los


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derechos de los litigantes (Fallos: 199:617, 305:2150,

entre otros).

Ante este cuadro de situación, no puede

pasarse por alto que el bien jurídico protegido por el

delito por el cual los imputados fueron a la postre

condenados, no puede obstar el interés concreto que el

acusador privado ostentó desde el inicio de las

actuaciones.

Es que una vez constituido como parte

querellante, se da por sentado que el interés existe,

y que ello le permite avanzar en las distintas etapas

hasta llegar al juicio por un hecho en concreto -que

por cierto no fue en sí cuestionado- que luego puede

ser mudado en su calificación por los jueces por

imperio del principio iura novit curia.

Así, por otro lado, lo dispone el artículo

401 del C.P.P.N. y el límite a esta facultad es la

posible afectación a la congruencia, lo cual aquí no

se ha planteado por las partes ni tampoco advertido

por el tribunal, por lo cual, el agravio no puede

prosperar.

En tal dirección, y en palabras de nuestro

más alto tribunal la correlación que debe existir

entre los términos en que quedó formulada la acusación

y el contenido de la sentencia, excluye el aspecto

vinculado con la subsunción típica.

De modo que no podemos caer en la paradoja de

pensar que la adopción por parte de los magistrados de

una determinada calificación legal -cuyo bien jurídico

protegido se diferencia del interés del querellante-

tornaría ineficaz la acusación por la cual justamente

se le permite emitir pronunciamiento, ya que el

razonamiento encierra en sí mismo el huevo de la

serpiente.

Lo contrario, podría derivar en lo que la

Corte Suprema de Justicia de la Nación alertó en el

fallo Santillán al sostener que al privar al

particular querellante, a quien la ley le reconoce el

derecho a formular acusación en juicio penal, de un


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pronunciamiento útil relativo a sus derechos, dejaría

a aquél vacuo de contenido (ver cons. 15).

Por estos mismos argumentos entiendo que

tampoco deben prosperar las críticas a la acusación

como acto en sí, la cual fue tachada de arbitraria por

la defensa.

En primer lugar, se debe recordar que la

nulidad en solo beneficio de la ley, no tiene cabida

en nuestro sistema y que el régimen de las nulidades

resultan un remedio excepcional y de aplicación

restrictiva (Fallos 321:929; 298:312, entre muchos),

regido por los principios de especificidad,

conservación y trascendencia.

Así pues, las citas realizadas por los

recurrentes en relación a la nulidad parcial decretada

por el tribunal respecto del alegato final de la

querella, se limitó al caso de Martínez, puesto que a

pesar de haberse acreditado su participación en los

hechos, se optó por no formular acusación.

Fue esta parte de la acusación entonces la

que llevó al tribunal a nulificarla y dictar la

absolución de Martínez, aun cuando la prueba reunida

lo colocaba en una posición comprometida con la

proceso.

Por lo demás, el razonamiento del tribunal ha

sido el correcto y debe ser homologado. En efecto, no

se advierten vicios que permitan descalificar el resto

de la acusación en tanto se advierte que se encuentran

más que precisadas las circunstancias fácticas

-tiempo, modo y lugar- y los roles que les

correspondían a cada uno de los imputados.

Así, entiendo que el derecho de defensa en

juicio de los aquí imputados no se ha visto

menoscabado y es por ello que propongo al acuerdo el

rechazo del agravio.

3.Planteo de nulidad del debate por la

incorrecta integración del tribunal.

La defensa de Cosentino introdujo el planteo

de nulidad referido, y solicitó se declarase la


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invalidez de todo lo actuado a partir de la excusación

-y posterior apartamiento- del juez Hergott, por

considerar que se había vulnerado la garantía del juez

natural.

Ahora bien, a los fines de poner en contexto

el agravio, vale recordar cómo se sucedieron los

episodios que culminaron con la conformación del

tribunal de los miembros que firmaron la sentencia.

Así pues, surge del acta de debate que el día

29 de agosto de 2017, “…siendo las 10:10 horas, el

señor Presidente solicita se informe por Secretaría la

integración del Tribunal, y de la presencia de los

jueces, informándosele que se encuentra presente el

doctor Martínez Sobrino, designado juez sustituto, no

encontrándose presente el doctor Oscar Alberto

Hergott, integrante del Tribunal. Acto seguido el

señor Presidente solicita se informe por Secretaría

sobre si existe alguna explicación por parte del Juez

Hergott sobre su ausencia en la sala de audiencias, a

lo que se le informa que se desconoce. Acto seguido el

señor Presidente solicita se informe si hay alguna

presentación por escrito por parte del juez Hergott, a

lo que se le informa que en el día de ayer el doctor

Oscar Alberto Hergott presentó por escrito su

inhibición para seguir integrando el Tribunal en el

presente proceso. Acto seguido el señor Presidente

informa a las partes que él y la doctora Palliotti se

inhibieron de resolver el pedido del juez Hergott

preservando para ello, claro está, el principio de

imparcialidad, y por tal motivo se solicitó en las

últimas horas del día de ayer la integración del

tribunal, mediante oficio a la Cámara Federal de

Casación Penal que ingresó en las primeras horas

hábiles del día de la fecha, y en la inteligencia de

que dicho trámite no tenía por qué interrumpir las

alternativas del proceso, y entonces bien se podía

continuar con el debate. Acto seguido el señor

Presidente manifiesta que se le informa por secretaría

que el Juez Oscar Alberto Hergott estaría por ingresar


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a la sala. (…) Acto seguido el señor Presidente

solicita se informe por Secretaría la fecha y hora en

que se recibió dicha presentación, informándosele que

del correspondiente cargo surge -28 de agosto de 2017,

11:15 horas-. (…) En la fecha señalada, martes 5 de

septiembre, siendo las 10:20 horas, el señor

Presidente manifiesta que conforme lo resuelto por el

Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 3, que fuera

notificado a la totalidad de las partes por cédula

electrónica, se incorpora en calidad de juez pleno el

doctor Martínez Sobrino” (ver fs. 3284vta./3288).

Sobre esta base fáctica, el día 4 de

septiembre de 2017 se dispuso hacer saber a las partes

que “…este tribunal queda conformado con el doctor

José Valentín Martínez Sobrino, quien fuera designado

por la Cámara Federal de Casación Penal para

intervenir como juez sustituto en las presentes

actuaciones” (cfr. fs. 3068).

La integración del tribunal en dichos

términos, se basó en la resolución dictada por el

Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Federal

nro. 3, el día 1 de septiembre de 2017, por la cual se

hizo lugar a la inhibición de los Dres. Paliotti y

Obligado para expedirse respecto de igual pedido -al

que también se hizo lugar- formulado por el Dr. Oscar

Hergott.

Ahora bien, más allá de la lógica

desprolijidad de la situación planteada y que fuera

puesta de resalto en la resolución mencionada,

considero que la nulidad introducida por la defensa no

puede prosperar.

A tales fines, tengo en cuenta que la

aceptación de la inhibición del juez Hergott en pleno

desarrollo del juicio oral, resultó en definitiva, la

solución menos lesiva para la totalidad de los

intereses en juego.

En efecto, la previsión de incorporar a un

cuarto juez al debate, no sólo puede darse para los

supuestos del artículo 365 del C.P.P.N. si, en casos


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como el presente, se verifican causales que impidan la

continuidad de alguno de los tres magistrados

titulares.

Su texto es, en definitiva, enunciativo,

puesto que son infinitas las posibles vicisitudes

humanas por las que se pueden atravesar en juicios que

duran en muchos casos hasta años en culminarse.

No puede dejar de señalarse, una vez más, que

el caso concreto sin dudas excede lo que se espera de

un magistrado y resulta reprobable, no obstante

considero que la situación se ha visto subsanada con

la intervención del cuarto juez cuya incorporación al

inicio del debate, insisto, evidencia una previsión

que, en definitiva, conjuró una situación aún más

grave como podría haber sido la anulación del juicio.

En definitiva, dado que no se ha verificado

un perjuicio concreto a ninguna de las partes y toda

vez que no puede dictarse una nulidad por el sólo

beneficio de la ley, el agravio debe ser rechazado.

IV. Descartadas las nulidades planteadas por

las defensas, me adentraré en el análisis de las

cuestiones relativas a la construcción de

responsabilidad que el tribunal realizó en base a la

prueba reunida, para lo cual se efectuará un análisis

individual de la situación de cada uno de los

imputados.

Previo a ello, el tribunal realizó un

análisis global de la responsabilidad atribuida,

recordando que “…ha quedado certeramente demostrado

que Mario Guillermo Moreno, Carlos Alberto Martínez,

Fabián Enrique Dragone y Guillermo Rubén Cosentino,

sustrajeron fondos pertenecientes al Estado Nacional

(…), cuya disposición les fue confiada en razón de sus

cargos, teniendo el pleno conocimiento e intención

final de que se configurara de ese modo.

Que en ese sentido debemos mencionar que en

el momento de los hechos Mario Guillermo Moreno se

encontraba a cargo de la Secretaría de Comercio

Interior, Carlos Alberto Martínez era el Presidente de


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la Corporación del Mercado Central de Buenos Aires,

Fabián Enrique Dragone estaba a cargo de la

vicepresidencia de dicho ente, y Guillermo Rubén

Cosentino, era el Gerente General de dicha

Corporación.

Ahora bien, para concretar la maniobra

descripta, cada uno de los imputados realizó un

aporte, toda vez que de las constancias relatadas se

encuentra acreditado que entre los cuatro existió una

división funcional de tareas a los efectos de alcanzar

el resultado previsto y querido por todos ellos.

En ese sentido, ha quedado acreditado en

autos que Mario Guillermo Moreno, Carlos Alberto

Martínez, Fabián Enrique Dragone y Guillermo Rubén

Cosentino, participaban de las reuniones que se

realizaban los días jueves en la sede de la

Corporación del Mercado Central de Buenos Aires, en

las cuales se debatió y decidió la compra de los

elementos ya detallados por lo que después se dirá.

Que ello da cuenta que los cuatro imputados

idearon un plan, y conforme la función que cada uno de

ellos detentaba dentro del organismo “Mercado

Central”, se llevó a cabo el resultado” (ver fs.

3690/3690 vta.) .

1.Situación de Mario Guillermo Moreno

La defensa se agravió por cuanto a su

entender, Moreno no tenía ningún cargo por el cual se

le hubiese conferido la administración, percepción o

custodia alguna de caudal o efectos de la Corporación

del Mercado Central y destacó la ajenidad de Moreno

con la Corporación aludida.

También tachó de dogmática y arbitraria la

asignación de responsabilidad.

En concreto, explicó el tribunal respecto de

este imputado, que de acuerdo al Decreto 1597 del 7 de

noviembre de 2016, le correspondía “…realizar el

seguimiento de las políticas que desarrolle la

Corporación del Mercado Central de Buenos Aires, y su

correspondencia con las políticas públicas


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implementadas por el Poder Ejecutivo Nacional,

teniendo a su cargo la relación con las demás

jurisdicciones que integran la misma”.

Que atento a sus funciones, como ya vimos,

asistía una vez por semana a la sede del Mercado –

específicamente los días jueves- oportunidad en la que

participaba activamente de las reuniones que allí se

realizan.

Y asimismo, a través de las resoluciones,

que seguidamente detallaremos, disponía el envió de

dinero desde la Secretaría de Comercio Interior a su

cargo hacia la Corporación del Mercado Central de Bs.

As., dinero que, conforme quedó acreditado, era

depositado en la cuenta corriente n° 1010/0 del Banco

Provincia, la misma que se empleó para pagar el

material en cuestión.

*Resolución de la Secretaría de Comercio

Interior Nº 292 de fecha 13/08/2010 suscripta por

Guillermo Moreno, por la cual la SCI transfiere la

suma de cuarenta mil pesos ($ 40.000) para el

acondicionamiento del edificio predio ferial “La

Pirámide”.


Interior N° 71 de fecha 1/05/2011 suscripta por

Guillermo Moreno, mediante la cual se aprueba el

aporte económico de ciento cincuenta y un mil

ochocientos sesenta y cinco pesos ($ 151.865) para el

desarrollo de un estudio a ser realizado por el INDEC

sobre el sistema de comercialización de frutas y

verduras en el gran Buenos Aires y su relación con la

corporación del Mercado Central en el marco de las

actividades de promoción que desarrolla la COMAFRU.



Moreno por la cual se aprueba transferir la suma de

dos millones doscientos veintieis mil trescientos

sesenta pesos con sesenta centavos ($2.226.360,60)

para saldar erogaciones incurridas debido a la misión

comercial de la República Popular de Angola, la


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implementación del Convenio Colectivo de Trabajo N°

927/07, la consolidación para el personal que accede

al beneficio jubilatorio, y la realización de trabajos

sobre sectores de red cloacal y desagües.



Moreno, por la cual se aprueba un aporte económico a

la CMCBA por la suma de un millón doscientos cuarenta

y dos mil novecientos setenta pesos ($1.242.970) para

la implementación del convenio colectivo de trabajo

por beneficio jubilatorio, y gastos inherentes al pago

de retroactivos por recategorización.



Moreno, por la cual se transfiere a la CMCBA la suma

de tres millones de pesos ($3.000.000) por beneficio

jubilatorio, horas extras, retiros voluntarios, y para

el desarrollo de una radio.

Que conforme se detalló, el nombrado Moreno

suscribió todas las resoluciones transcriptas, siendo

el único facultado, y en consecuencia responsable, del

envío de dinero de la Secretaría a su cargo a la


Que dichas circunstancias, la presencia de

Moreno en las reuniones en las que se decidió la

compra del material en cuestión, sumado a las

facultades que éste detentaba conforme a su cargo, y

su carácter de superior jerárquico en el ámbito de la

Corporación del Mercado Central, son demostrativas de

su autoría en los hechos imputados, en orden a la

sustracción de dinero perteneciente a dicho ente.

Que sin perjuicio de que no exista en autos

una prueba directa que permita afirmar que el dinero

enviado por Moreno, a través de la Secretaría a su

cargo, fue efectivamente el usado para los pagos del

material objeto de la imputación, en orden a su

fungibilidad y a la ausencia de registros, existe una

suma de indicios, como ser, las fechas en que se

giraron esas remesas de dinero en contraposición a las


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fechas en las que se efectuaron los pagos, la

circunstancia de que el nombrado Moreno haya exhibido

dicho material en diversas ocasiones, por ejemplo en

su despacho de la Secretaría de Comercio Interior, en

el Congreso de la Nación en oportunidad de la Apertura

de Sesiones, en un avión en ocasión de un viaje

oficial a la República de Angola, todas ellas que

permiten concluir que se usó dinero proveniente de la

Secretaría de Comercio Interior a cargo de Mario

Guillermo Moreno para la compra del material objeto de

la maniobra.

Que en relación a ello, no es posible

soslayar que, mediante la Resolución N° 115 de la SCI

se aprobo la transferencia de una importante suma de

dinero para saldar erogaciones incurridas debido al

viaje comercial a la República Popular de Angola

(ocurrido en los meses de marzo y mayo de 2012),

siendo éste precisamente uno de los lugares dónde

Moreno exhibió globos con la leyenda “Clarín Miente -

Comunidad del Mercado Central”.

Que en ese sentido se debe mencionar que

conforme surge del detalle de las órdenes de pago, la

firma “Globo Center” le había vendido al Mercado

Central, un mes antes, en Febrero de 2012, la cantidad

de 5000 globos.

Pero aun si el dinero sustraído lo hubiera

sido con exclusividad de lo recaudado por el Mercado

Central en concepto de cobro de canones o cualquier

otro, no cambiaría su carácter de público y ello

teniendo en cuenta la condición de ente público de

aquel y lo establecido en los artículos 1° y 5° del

Decreto Ley 7310/67 ratificado por la ley 17.422 y 12

y 13 de su estatuto. (ver fs. 3691/3692 vta.).

Pues bien, entiendo que los agravios vertidos

respecto de la asignación de responsabilidad

atribuidos no pueden prosperar.

En efecto, en materia de apreciación de la

prueba, la doctrina de la arbitrariedad no admite que

la mera discrepancia con la decisión del tribunal


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pueda traslucirse en una nulidad en los términos del

artículo 123 del C.P.P.N.

Es por ello que, advertido de la cita

realizada, no puedo más que considerar que el tribunal

brindó de modo fundado las razones por las cuales

correspondía atribuir a Guillermo Moreno su

participación en el hecho.

Nótese que los agravios se dirigen a

cuestiones que tuvieron acabada respuesta por parte

del a quo, como ser el destino que tuvieron los fondos

enviados por la Secretaría de Comercio al Mercado

Central y su vinculación directa con los hecho que

aquí se juzgan.

Por lo demás, no se advierten defectos

lógicos o vicios que permitan descalificarlo como acto

jurisdiccional válido lo cual me lleva a considerar

que el agravio en este sentido, debe ser rechazado,

sin perjuicio de que más adelante se profundizará el

análisis en orden al aporte realizado por Moreno al

suceso motivo de reproche.

2. Situación de Guillermo Cosentino

A los fines de dar respuesta a los planteos

de la defensa, es dable recordar primeramente que los

hechos, propiamente dichos y la asignación de

responsabilidad no fueron concretamente cuestionados

por la defensa de Cosentino.

Según el tribunal, “…se probó que Guillermo

Rubén Cosentino en su carácter de Gerente General del

Mercado Central aprobó el pago del material que surge

de las siguientes órdenes de pago: Nro. 015852 y la

factura correspondiente a la misma; Nro. 019842; Nro.

019991 y la factura correspondiente; Nro. 020737 y la

factura correspondiente; Nro. 020960 y la factura

correspondiente; Nro. 020531 y la factura







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correspondiente; Nro. 018211 y las facturas

correspondientes; Nro. 018475; y suscribió las

facturas correspondientes a las órdenes de pago Nro.

015881, Nro. 015864 y Nro. 016305 (confr. fs. 3692

vta.).

Puesto que los agravios de los defensores de

Cosentino, han cuestionado principalmente

circunstancias atinentes a la incorrecta aplicación de

la ley sustantiva, estos serán tratados más adelante,

al momento de analizar la relevancia jurídica de la

conducta atribuida.

3. Situación de Fabián Enrique Dragone

En el particular, la defensa se agravió de

que el tribunal consideró probado que Dragone

participó en las reuniones en las que se decidió la

compra de material de propaganda en su carácter de

Vicepresidente de la Corporación Mercado Central y,

por el otro, que suscribió documentos cuando en

realidad no reconoció como suyas las firmas que se le

atribuyen.

Según el tribunal, “Fabián Enrique Dragone

en su carácter de Vicepresidente de la CMCBA, firmó la

factura correspondiente a la orden de pago Nro.

018475, y en relación a la Nro. 018513, en la cual

figura como proveedor, solicitó la devolución de

dinero por la compra de remeras, folletos, y

bolígrafos, cuyas facturas suscribió.

Que ello también acredita la responsabilidad

que le cabe al nombrado Dragone en los hechos que se

le imputan, toda vez que son demostrativos de su

acuerdo con el plan común y dan cuenta de la función

específica a él asignada.

Que lo expuesto evidencia lo sostenido en

relación a que cada uno de los imputados, a partir de

un plan común llevó a cabo parte de la maniobra, y/o

realizó un aporte para que se lleve a cabo el

resultado querido por todos.” (cfr. fs. 3693/3693

vta.)

Ahora bien, la acreditación de los elementos


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que la defensa cuestiona, se han visto suficientemente

respaldados por la prueba reseñada.

El desconocimiento de parte de Dragone de la

firma que se le atribuye en las facturas objeto de

estudio, exceden en definitiva el tema a decidir en el

sub-examine y son motivo de pesquisa en otra causa.

Por otro lado, su presencia en las reuniones

referidas, se encuentra acreditada en base a gran

cantidad de testimonios que han sido recolectados

durante el debate. Verbigracia, las declaraciones de

Néstor Horacio Lombardi, Miguel Antonio Jobe, y Gastón

Alfredo Laigle, sin perjuicio de lo dicho también los

imputados Mario Guillermo Moreno, Carlos Alberto

Martínez y Guillermo Rubén Cosentino.

En razón de ello, entiendo que la atribución

de responsabilidad efectuada por el tribunal respecto

de Dragone ha sido ajustada a las constancias de la

causa y el producido del debate, por lo cual, el

agravio debe ser rechazado.

V. En cuanto a las objeciones vertidas en el

plano de la errónea aplicación de la ley sustantiva,

habré de realizar también un análisis separado de la

cuestión a los fines de facilitar su comprensión.

1. Sobre la relevancia jurídica de los hechos

El tribunal consideró que los hechos

acreditados en la causa -haber utilizado recursos del

erario para la compra de los elementos por fuera de

los fines que le fueran establecidos por las

autoridades competentes-, resultan constitutivos del

delito de peculado, previsto y reprimido en el

artículo 261, primera parte, del Código Penal.

Para dar mayor sustento a sus expresiones, el

tribunal recalcó que “…el verbo sustraer, pretende una

maniobra mediante la cual se quiera separar o apartar

de la esfera de custodia de la administración pública

los caudales confiados; en consecuencia, la operación

en cuestión comprende, en sí misma, una conducta

disvaliosa que afectó el normal funcionamiento de la

administración pública, toda vez colocó los bienes


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fuera del ámbito en donde se encontraban previamente,

más allá de cual haya sido el destino real de éstos”

(ver fs. 3698 vta.).

A mayor abundamiento sostuvieron que “[e]n

relación a la faz objetiva que requiere la estructura

del precepto legal en cuestión, advertimos que se

encuentran satisfechos todos sus elementos típicos.

En primer término, el delito indicado

requiere como condición del sujeto activo su calidad

de funcionario público.

Corresponde afirmar que, tal como se ha

tenido por acreditado, los procesados Mario Guillermo

Moreno, Carlos Alberto Martínez, Fabián Enrique

Dragone y Guillermo Rubén Cosentino llevaron adelante

la conducta que se les reprocha en el marco de sus

calidades de Secretario de Comercio Interior de la

Nación, el primero de ellos, y Presidente,

Vicepresidente y Gerente General de la Corporación del

Mercado Central de Buenos Aires, los restantes,

respectivamente, encontrándose comprendidos en

consecuencia dentro de los parámetros fijados por el

artículo 77 del Código Penal.

En este orden de ideas, afirmamos que todos

los imputados reunían, al momento de los hechos, la

condición de funcionarios públicos requerida por la

figura penal en trato.

Concretamente, teniendo en cuenta lo

expuesto, la calidad de funcionario público de los

cuatro imputados, se verifica en virtud de la relación

funcional que los unía con el bien jurídico protegido,

con los deberes que les correspondían al efecto, con

las obligaciones de cuidado asumidas y con la

posibilidad directa de poder afectarlos. Esto es así,

ya que el verbo sustraer, pretende una maniobra

mediante la cual se quiera separar o apartar de la

esfera de custodia de la administración pública los

caudales confiados; en consecuencia, la operación en

cuestión comprende, en sí misma, una conducta

disvaliosa que afectó el normal funcionamiento de la


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administración pública, toda vez colocó los bienes


más allá de cual haya sido el destino real de éstos.”

(cfr. fs. 3699 vta./3700).

(…)

En ese sentido debemos reiterar que Mario

Guillermo Moreno en el momento de los hechos objeto

del presente proceso, era Secretario de Comercio

Interior de la Nación Argentina, y que asimismo, por

Decreto 1597/2006 tenía a su cargo el seguimiento de

las políticas que desarrolle la Corporación del

Mercado Central de Bs. As.

Por otro lado, Martínez y Dragone eran,

respectivamente, Presidente y Vicepresidente de la

Corporación del Mercado Central y por ello también

tenían a su cargo la administración de dicho ente

(cfr. art. 4 decreto ley 7310/67 y artículos 2, 6, 7 y

8 del estatuto ratificado por ley 17.422).

Por su parte, Guillermo Cosentino ostentaba

el cargo de Gerente General de dicho ente, teniendo

específicamente a su cargo el área de administración

del Mercado Central.

La segunda característica que se pretende

del sujeto activo, es la vinculación especial

preexistente que debe mantener con los fondos; esto

es, la facultad de que se los confiaran para su

administración, percepción o custodia en razón de su

cargo.

En relación a este requisito, ha quedado

debidamente demostrado que el dinero se encontraba

bajo custodia de los imputados en razón de los cargos

que estos ocupaban y con motivo de las funciones que

ellos les requerían.

En tercer término, otro elemento típico que

se debe analizar, es el carácter de fondos públicos de

los caudales que fueran afectados.

En ese sentido, se ha dicho que “son

caudales o efectos”, en el concepto del artículo 261

del Código Penal, los que pertenecen en propiedad al


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estado: Fisco Nacional, Provincial o Municipal (C.

Nac. Fed., sala Crim. y Corr. 23/88/1963, ED 7-548).

Debemos señalar que se acreditó en el debate y se

encuentra individualizado en el acápite

correspondiente, que el dinero sustraído por los

imputados a fin de comprar el material propagandístico

provino de la Cuenta Corriente N° 1010/00 que el

Mercado Central poseía en el Banco de la Provincia de

Buenos Aires.

Respecto a la naturaleza jurídica de la

Corporación del Mercado Central de Buenos Aires,

entendemos que no cabe duda alguna sobre su calidad de

institución de carácter público y perteneciente al

Estado.

Que en relación a ello, corresponde señalar

los antecedentes de creación de la Corporación del

Mercado Central de Buenos Aires.

Por Decreto Ley 7310/67 (ratificado por ley

17.422 del 5 de septiembre de 1967) se ratifica el

convenio por el cual se crea la Corporación del

Mercado Central y su Estatuto.

En su artículo 1° establece: “Crease la

Corporación del Mercado Central de Buenos Aires que

funcionará como entidad pública interestadual, con

capacidad de derecho público y privado”…El art. 3

expresa: “La Corporación tendrá por objeto proyectar,

construir y administrar un Mercado Central destinado a

la concentración de frutos y productos alimenticios

provenientes del país y del extranjero y la

conservación, empaque, almacenamiento y tipificación

de los mismos para su comercialización y distribución

al consumo interno, así como para su exportación.

También podrá promover y fomentar la creación de un

centro anexo de industrialización de dichos

productos”.

Y en el artículo 5° se establece el capital

de la corporación, refiriendo que: “El capital inicial

de la Corporación estará constituido por un fondo de…

que por partes iguales integrarán la Nacion, la


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Provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de la

Ciudad de Buenos Aires…”

Por su parte el art. 6 establece que las

actividades del Mercado Central estarán exentas de

impuestos, tasas y contribuciones.

El Estatuto, por su parte, en el art. 12

establece la forma en que se constituirá el capital de

la Corporación; “…a) El fondo inicial de hasta…que por

partes iguales integrarán la Nación, la Provincia y la

Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires; b) las

donaciones y legados que acepte; c) los fondos de

reserva que cree el organismo con el producto de sus

operaciones; d) los bienes muebles o inmuebles que…le

transfieran el Estado Nacional, la Provincia de Buenos

Aires, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y

la provincia y municipios transfieran a la

Corporación; e) Los bienes muebles o inmuebles que

adquiera la Corporación”.

Y el art. 13 de dicho Estatuto especifica

los recursos, siendo estos: “…a) el producido de los

derechos, tasas, tarifas, arrendamientos, cánones,

derechos de concesión y toda retribución o

contribución que determine la Corporación; b) las

donaciones y legados que acepte; c) los intereses

devengados por las operaciones que realice; d) los

fondos por crédito obtenido en el país, en el

extranjero o de organismos internacionales; e) el

producto de las multas que aplique”.

Seguidamente mediante Decreto 1597/2006 se

estableció que “dada la función económica y social que

dicha Corporación desempeña, resulta conveniente

asignar al Señor Secretario de Comercio Interior del

MINISTERIO DE ECONOMIA Y PRODUCCION, en atención a la

especificidad de sus cometidos….a realizar el

seguimiento de las políticas que desarrolle la

Corporación del Mercado Central de Buenos Aires, y su

correspondencia con las políticas públicas

implementadas por el Poder Ejecutivo Nacional,

teniendo a su cargo la relación con las demás


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jurisdicciones que integran la misma”.

Asimismo, en atención a los planteos

efectuados por las defensas en relación a dicho

elemento –carácter del dinero sustraído-, debemos

señalar que los mismos no encuentran sustento factico

en base a los argumentos que seguidamente se

expondrán.

En primer lugar, como ya dijimos, el origen

del dinero sustraído por los imputados no se encuentra

controvertido. Se trató de una suma de dinero

-específicamente $ 185.559,37.- depositada en la

cuenta N° 1010/00 del Banco de la Provincia de Buenos

Aires.

Que asimismo se acreditó que, en esa cuenta

se encontraba depositado dinero producto del

funcionamiento interno del Mercado, como así también,

dinero que como ya señalamos era remitido por el

imputado Moreno en su carácter de Secretario de

Comercio Interior Que debemos precisar que es

irrelevante lo señalado por las defensas en relación a

la imposibilidad de afirmar que el dinero utilizado

haya sido el proveniente de la Secretaría de Comercio,

ello sin perjuicio de lo ya señalado en orden a su

fungibilidad y a la ausencia de registros que

efectivamente permitan discriminar el destino de cada

suma de dinero girada por la SCI, y a la certeza de

que, conforme a la suma de indicios recabados en el

debate, este fue utilizado con esos fines.

Y volviendo al planteo de las defensas,

consideramos que es irrelevante, toda vez que la

totalidad del dinero que se encontraba en la Cuenta

Corriente N° 1010/00 del Banco de la Provincia de

Buenos Aires, en orden a las características propias

de la Corporación del Mercado Central se trataba sin

ningún margen de dudas de dinero público (cf. arts. 1°

y 5° del decreto Ley 7310/67 ratificado por Ley

17.422, y 12 y 13 de su estatuto –aprobado por

aquellas normas).

En ese sentido, los “caudales o efectos” que


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constituyen el objeto material del peculado deben

pertenecer a la administración pública, ya sea

nacional, provincial o municipal (teoría de la

pertenencia), es decir, deben ser públicos (cfr.

Carrera, Daniel P., “Peculado”, segunda edición

actualizada, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2005,

pág. 129 y sigtes.; Creus, Carlos, op. cit., pág. 328;

Donna, Edgardo Alberto, op. cit., págs. 319/320;

Fontán Balestra, Carlos, “Derecho Penal-Parte

Especial”, Abeledo Perrot, 1987, pág. 855, entre

otros).

En razón de todo lo expuesto, entendemos que

el dinero sustraído por los imputados, se trata de

dinero con carácter de bien público.

En este sentido, concurre en el sub judice

el elemento previsto en el tipo de peculado relativo a

la sustracción de caudales públicos.

Esto es así y ya se ha dicho, ya que el

verbo sustraer, en el sentido que se lo viene

utilizando, pretende una maniobra mediante la cual se

quiera separar o apartar de la esfera de custodia de

la administración pública los caudales confiados; en

consecuencia, la operación en cuestión comprende, en

sí misma, una conducta disvaliosa que pone en riesgo

el normal funcionamiento de la administración pública,

toda vez que genera un estado de incertidumbre sobre

el destino de los bienes que los coloca, certeramente,


más allá de cual haya sido el destino real de éstos.

Como ya vimos, el instante de la sustracción

constituye el momento consumativo del peculado, sin

que tenga relevancia típica la posterior devolución

del dinero malversado.

A lo expuesto se agrega, que la figura del

artículo 261 primera parte del Código Penal, no exige

como elemento típico un perjuicio patrimonial real

-diferenciándose de la acción de apoderamiento del

hurto o de la apropiación en la defraudación por

retención indebida, que si exigen un resultado de


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lesión-, sino que requiere, únicamente, que el

correcto desenvolvimiento de la administración pública

se encuentre ante un riesgo concreto de ser afectado.

Por ello, no debe verificarse un “animus

domini” por parte del sujeto activo dirigido a

disponer del bien a título de dueño y, tampoco, es

necesario comprobar la búsqueda de un beneficio

lucrativo en su comportamiento, sino sólo determinar

que el buen desenvolvimiento de la Administración

Central se ha puesto en riesgo.

En este supuesto en análisis, dicho

requisito se efectiviza, como momento consumativo del

acontecimiento, mediante el libramiento de los cheques

a nombre de las empresas proveedoras de los materiales

adquiridos, como así también mediante la disposición

del dinero en efectivo en el caso del pago efectuado

al señor Dragone en concepto de reembolso, es decir,

que la relación causal material entre la acción del

agente y el resultado disvalioso en el peculado, se

concreta instantáneamente.

Por lo tanto, entendemos que éste es un

delito de resultado de peligro en orden al bien

jurídico institucional que protege y se consuma con la

efectiva puesta en riesgo del correcto funcionamiento

de la Administración Pública por parte del autor.

(…)

En este caso en estudio, las maniobras

desarrolladas por los imputados elevaron los límites

del riesgo permitido por la norma y provocaron un

peligro cierto y real para el normal funcionamiento de

la administración pública, que, posteriormente, se

concretó en el resultado, mediante la compra de los

elementos ya detallados -por fuera de los fines

estipulados por la norma- con el motivo de apartar los

fondos del ámbito que en principio se encontraban.

En cuanto a la faz subjetiva del delito de

peculado, la norma pretende como elemento cognoscitivo

del dolo, tanto el conocimiento del carácter de los

bienes, como así también, la situación funcional que


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vincula a éstos con el sujeto activo. Asimismo, como

componente volitivo, se debe comprobar la intención de

separar el bien del ámbito administrativo.

En esta inteligencia, consideramos que se

encuentra debidamente acreditada la configuración de

estos dos requisitos por parte de los imputados ya que

todos ellos tenían conocimiento del carácter público

de los bienes y de la relación funcional que los unía

a ellos, circunstancia que queda harta comprobada, en

primer lugar, en orden a la calidad de funcionarios

públicos que detentaban y a las obligaciones y deberes

inherentes a dichas funciones, y en segundo lugar, en

cuanto a que debieron suscribir ellos mismos la

documentación necesaria para lograr la disposición.

En ese sentido reiteramos, Moreno suscribió

las resoluciones por medio de las cuales se

dispusieron los giros de dinero de la SCI al Mercado

Central, Martínez firmó autorizando la totalidad de

los pagos, Cosentino autorizó pagos y suscribió muchas

de las facturas, y Dragone suscribió facturas y

solicitó el rembolso de dinero.

Que los imputados conocían certeramente el

carácter público de los fondos que estaban bajo la

órbita de su custodia y tuvieron la voluntad final de

apartarlos de la esfera de la administración central

(ver fs. 3698/3703).

Ahora bien, luego de efectuar esta reseña,

entiendo que más allá de las objeciones vertidas por

las defensas respecto de la calificación legal

adoptada, no se advierte yerro en la aplicación de la

ley o causal alguna de arbitrariedad que amerite la

revocación en esta sede.

En efecto, se encuentra acreditado de modo

fehaciente el desvío realizado por los imputados de

las sumas detalladas, el camino que el dinero recorrió

y los diversos funcionarios que aprobaron dichas

erogaciones, elementos fundamentales de la figura del

peculado.

La extensa explicación brindada por el


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tribunal, aparece como motivación suficiente de la

sentencia y la elección de la figura típica de mentas.

Sin perjuicio de ello, es en este acápite

donde considero pertinente tratar los agravios

vertidos por la defensa de Guillermo Cosentino en

relación a la existencia de diversas causales de

exclusión del delito desde una óptica finalista, tanto

desde el plano de la justificación como de la

exculpación.

Es dable resaltar que el planteo no es

novedoso y ya fue debidamente tratado por el tribunal.

Al respecto, el a quo sostuvo que “…sin perjuicio de

todo lo expuesto corresponde dar respuesta al planteo

efectuado por el abogado defensor de Guillermo Rubén

Cosentino en orden a que su asistido habría actuado

bajo un supuesto de error de prohibición, considerando

que, el mismo, podría ser directo o indirecto, puesto

que pudo haber actuado sobre el alcance de una norma o

sobre los presupuestos objetivos de una causa de

justificación.

Asimismo, sostuvo el letrado que el error

con el que actuó Guillermo Rubén Cosentino, fue

inevitable, en virtud de dos circunstancias: la

primera de ellas se apoyó sobre la idea de que, si el

propio Ministerio Público Fiscal, a lo largo de todo

el procedimiento, entendió que no había delito,

efectuar una imputación en ese sentido, respecto de su

asistido, resultaría descabellado.

Como segunda circunstancia, explicó el

letrado que otro elemento que le permitiría fundar el

error de prohibición alegado, podría ser el hecho de

que Cosentino, cumplía órdenes de Martínez, quien se

desempeñaba como presidente del Mercado Central. Así,

explicó que si no hubiese existido una orden de pago,

su asistido no hubiese podido firmar facturas, porque

éstas no hubieran ingresado al circuito.

Consideró que, cuando aún por vía de

hipótesis, se entendiese que ello no es así, se podría

tratar el supuesto de un error evitable indirecto que


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conduciría a la misma solución y que, ese tipo de

error, por ser tributario, o por conformarse a

partirde lo que se llama “teoría de los elementos

negativos del tipo”, debe ser solucionado como un

error de tipo.

Finalmente, explicó que, por todos los

argumentos referidos, no ha existido ningún

comportamiento reprochable, que no hay posibilidad

alguna de colocar en cabeza de su asistido una acción

típica, antijurídica y culpable.

Ahora bien, llegado el momento de brindar el

adecuado tratamiento a los planteos efectuados por las

partes, más allá de las consideraciones que efectuamos

con anterioridad, relativas a la calificación legal

que le cabe a los imputados, explicaremos los motivos

por los cuales no procede ninguno de los supuestos de

error de prohibición pretendidos por las defensas.

Como es sabido, el solo hecho de que una

persona haya actuado de modo típico y antijurídico, no

es causal suficiente para justificar su punición. Pues

bien, es necesario el autor/presunto autor, al momento

del hecho, haya tenido la posibilidad de determinarse

de otro modo, es decir, en función a lo debido

jurídicamente.

Dentro del análisis de la teoría del delito,

ese requisito es abordado en el estamento

correspondiente a la culpabilidad. Los supuestos que

la excluyen/la disminuyen se encuentran vinculados, en

parte, con cuestiones de capacidad de culpabilidad, la

que puede ser valorada ante la ausencia de

determinadas causas de exclusión (diversos supuestos

de inimputabilidad) Sin embargo, aún en aquellos casos

en donde el autor disponga, según su constitución

psíquica, de la capacidad de comprender lo ilícito del

hecho puede existir la posibilidad que, en el caso

concreto, esa comprensión quede imposibilitada por

otras razones que deriven de su trayectoria vital o de

otras circunstancias externas (cfr. Stratenwert

Günter, Derecho Penal Parte General I, Hammurabi,


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Buenos Aires, 2016, pág. 295).

Entonces bien, a los efectos de determinar

el conocimiento de la prohibición, es menester

delimitar qué es lo que el autor debe saber a tales

efectos. Lógicamente, se suele exigir una valoración

general correspondiente al mundo intelectual del autor

y no una comprensión de tipo técnico-jurídica.

Dicho esto, nos encontramos frente a un

error de prohibición, en aquellos supuestos en donde,

el autor, carece de la conciencia del ilícito, pese a

tener conocimiento respecto de la situación fáctica

que fundamenta dicho ilícito. El error puede ser

directo, en aquellos supuestos en donde el autor

carece de conocimiento de la norma trasgredida, o

bien, indirecto y se produce cuando, el autor, sabe

que su comportamiento contraría la norma de conducta,

pero supone (erróneamente) que concurre una causa de

justificación que es inexistente, o confunde el

alcance de una que existente.

Si el error de prohibición (cualquier sea)

es inevitable, el autor se encontraba privado de la

posibilidad de orientarse a derecho y, por tanto, se

excluye la culpabilidad. Si se trata de un error

evitable, la culpabilidad podría ser atenuada y con

ello, también la pena.

Ahora bien, a los fines de analizar si los

imputados, actuaron bajo un error de prohibición,

primero corresponde determinar la evitabilidad

delmismo a partir de una serie de parámetros que son

comúnmente utilizados para tales efectos.

Con relación a ello, tanto en la doctrina

como en la jurisprudencia, se han barajado diversas

fórmulas, que incluso fueron motivo de diversas

críticas, como por ejemplo: “que el autor hubiera

podido conocer” lo ilícito del hecho “en caso de haber

hecho el esfuerzo de conciencia que le era exigible”

(…) la exigencia de que el hombre “en todo aquello que

tenga pensado hacer” ha de “tomar conciencia de si

ello está en armonía con las proposiciones del deber


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jurídico” y de “eliminar” las dudas “mediante la

reflexión o procurándose información, etc.“ (Cfr. Ob.

cit, pág. 305).

Ahora bien, sin ánimo de establecer una

única fórmula que fuera capaz de solucionar todos los

casos, lo que haremos es determinar que, en este

supuesto traído a estudio por el señor letrado

defensor del imputado Cosentino, nunca hubiese podido

ampararse bajo un supuesto como el que fuera

pretendido.

Tal tarea, será llevada a cabo a partir de

diferentes presupuestos, cuya existencia, determinará

en qué casos, siquiera puede estimarse que concurre

motivo suficiente para cerciorarse que, el

comportamiento del autor, sea conforme a derecho.

El primero de ellos radica en que el autor

hubiera sabido o al menos, considerado como posible,

que su conducta se hallara regulada por disposiciones

jurídicas.

Pues entendemos que, en virtud de la

preparación del imputado, de sus condiciones socio-

culturales y de su experiencia laboral; nos resulta

imposible pensar que Guillermo Rubén Cosentino, no

haya tenido siquiera la conciencia eventual del

ilícito cometido en ese momento, que aquí se leimputa;

y lo mismo ocurre con el resto de los imputados.

Menos aún, si tenemos en cuenta la calidad

de funcionario público que todos ellos detentaban, que

los pone en una especial relación con el bien jurídico

puesto en peligro, volviendo cada vez más remota la

posibilidad de que no se hayan representado que su

accionar se encontraba prohibido por el derecho.

Sumado a lo dicho anteriormente, existe una

regla general, a los fines de determinar la

posibilidad de comprensión del carácter ilícito del

hecho por parte del autor, que consiste en que este

sea consciente de infringir normas sociales

elementales/fundamentales.

En tal sentido, reflexionar sobre la figura


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que fuera propuesta por el defensor en beneficio de su

asistido, nos pone en la difícil tarea de tener que

suponer que una persona que cumple funciones de

Gerente General en el Mercado Central, se encontraba,

al momento de los hechos, incapacitado para saber

cuándo infringía normas sociales elementales, lo que

sería imposible de sostener por varios motivos.

En primer lugar, por el cargo que el

imputado ostentaba al momento de los hechos dentro del

Mercado Central. Es inverosímil sostener que un

Gerente General con la experiencia de Cosentino, no

pueda reconocer la ilicitud de la norma, sino todo lo

contrario. En segundo lugar, la impresión personal que

el imputado ha causado para con este tribunal, ya sea

durante el transcurso del juicio o bien, atendiendo a

su participación a lo largo de todo el proceso, han

sido lo suficientemente ilustrativos para demostrar

que el imputado carece de cualquier tipo de

incapacidad para reconocer la ilicitud de

algunaconducta. Ahora bien, podrían existir otros

casos en donde el autor, pese a haber sufrido un error

de prohibición (ej. cuando realmente no haya tenido

siquiera la representación potencial de la

prohibición) igualmente hubiese tenido la posibilidad

de orientarse conforme a derecho. Justamente, se trata

de los supuestos en donde, es tan palmaria la

existencia de una regulación jurídica y, sólo por

extrema indiferencia, se dejó de percibir esa

posibilidad.

En este punto, la práctica plantea

exigencias notablemente elevadas a los fines de hacer

valer el error de prohibición, puesto que se trata la

ignorancia de reglas jurídicas vinculadas

habitualmente con el ejercicio de determinadas

profesiones, cuya existencia, no puede ser ignorada si

presta al menos, una mínima atención.

Así, se entiende que solo se exonera al

autor cuando, “a pesar de haber hecho un esfuerzo de

conciencia que quepa exigirle según las circunstancias


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del caso, su personalidad, así como su ámbito vital y

profesional, él no pudo llegar a comprender lo ilícito

de su obrar”. Se dice que debe “emplear todos sus

capacidades intelectuales de cognición y todas sus

representaciones valorativo-morales cuando se trata de

formarse un juicio acerca de la conformidad o

contrariedad a derecho de un determinado

comportamiento” (cfr. Ob. cit. pág. 308).

Bajo estos parámetros, menos aún procede el

error de prohibición que fuera pretendido respecto del

imputado Cosentino, puesto que, aún si aquel hubiese

tenido una duda respecto de la existencia de la

prohibición (por la causal que sea); tendría que

haberse procurado los conocimientos necesarios que le

permitan desempeñarse conforme a derecho.

Justamente, emplear todas sus capacidades a

la hora de llevar a cabo su labor cotidiana, implica,

en algunos casos, detenerse y procurar asesoramiento.

Pues, eso es lo que se espera de una persona que se

desempeña como Gerente General en una entidad del

Estado. Aun cuando el imputado, se viera tentado a

sostener la inexistencia de una duda al momento de

proceder (supóngase, porque el autor actuó con

seguridad de que lo hacía lícitamente), la exigencia

referida subsiste, puesto que, de lo contrario,

estaríamos premiando la indiferencia absoluta. (ver

fs. 3703vta./3706 vta.)

Pues bien, se desprende de la cita efectuada

de los fundamentos del tribunal que el planteo de la

defensa tuvo acabada respuesta por parte del a quo. No

obstante ello, trataré la cuestión, a los fines de

brindar las razones que me llevan también, desde mi

óptica funcionalista sistémica al rechazo de los

cuestionamientos y que haré extensivo al resto de los

imputados que plantearon agravios semejantes.

Explica Lesch que estos motivos expuestos por

la defensa, son aquellos cuya admisión puede

dificultar la existencia de un riesgo prohibido.

Sobre el punto, explica y critica, que se


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CFP 4723/2012/TO1/CFC5

trata de una “…separación entre el ―tipo― abstracto, y

la concreta ―antijuridicidad―, esto es, con la

diferenciación que propusiera Armin Kauffmann entre

una norma abstracta y una norma concreta, según la

cual un comportamiento es prohibido abstractamente o

“en sí“, pero en el caso concreto ―excepcionalmente―

permitido” (ver Lesch, Heiko Hartmut: “El concepto de

delito -Las ideas fundamentales de una revisión

funcional-”; traducción efectuada por el suscripto,

Ed. Marcial Pons; Buenos Aires; 2016; p.287-288 ).

De tal suerte “…Una división sistemática

entre la pregunta por el riesgo no permitido, y por la

presencia de una ―causa de justificación- sería

entonces solamente admisible a priori, si en cada caso

se valoraran los diferentes fenómenos como si se

tratara de ―niveles de valor― independientes, o sea,

si se pudiera comprobar una diferencia cualitativa

entre lo específicamente prohibido en el denominado

―ámbito del tipo―, y lo específicamente prohibido en

el denominado ―ámbito de la antijuridicidad―. Una

diferencia cualitativa será afirmada – como ya hemos

visto – si un riesgo permitido en el ―ámbito del tipo―

ya de manera abstracta ―sin tener en cuenta el

contexto― ―por si mismo no decepciona―, esto es, no

fundamenta ninguna ―perturbación social― (esto es,

ninguna ―ostentosidad social― o ―intolerabilidad

social―), mientras que un riesgo prohibido luego

permitido por una ―causa de justificación― ―en sí―

presenta una ―perturbación social― (esto es, una

―ostentosidad social― o ―intolerabilidad social― ),

que solo en la situación concreta , o sea, bajo la

consideración del contexto social ―excepcionalmente

puede ser tolerada” (Lesch. Op. citada pag. 288).

En definitiva, “…no es posible definir el

riesgo prohibido de un comportamiento a priori sin

recurso a un determinado contexto social del

comportamiento, y del mismo modo que con el contexto,

el riesgo se caracteriza a través de la persona que

actúa, a través de la existencia de un permiso de la


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víctima o a través de todas aquellas circunstancias

que indiquen la adecuación al rol del comportamiento

del autor (prohibición de regreso), que adviertan la

responsabilidad de la propia víctima (comportamiento a

riesgo propio), o de las que surja el derecho a una

legítima confianza, y también deben ser consideradas

todas las circunstancias que corresponden en el tipo a

las denominadas ―causas de justificación―”.

Dicho esto, no queda más que analizar si el

contexto de actuación en el que los imputados

desplegaron su conducta resulta efectivamente pasible

de ser considerado dentro del riesgo permitido. La

respuesta, tal como adelanté es negativa ya que nos

encontramos frente al juzgamiento de delitos cometidos

por funcionarios públicos.

Tengo dicho sobre el punto, que la calidad de

funcionario público del autor de un delito no

cualifica especialmente un hecho que hubiere podido

ser cometido por un particular, transformándolo en una

especie de los denominados “delicta propia”; sino que

directamente el hecho merece ser considerado -y

valorado para su imputación- como hecho funcionarial,

esto es, no como hecho que reclama la intervención de

un funcionario, sino como hecho de infracción a la

institución funcionarial (Ver mi voto en causa

“Luera” de esta Sala IV CFCP resuelta el 12/03/15,

nro. 647/15, Reg. N°325).

Sobre este contexto de actuación entonces,

deviene completamente inverosímil considerar que el

Estado, como institución, pudo haber sido objeto de

una “agresión ilegítima” y menos aun cuando se trata

de un particular que además, se encuentra amparado en

su actividad por el artículo 14 de la Constitución

Nacional.

No puedo sino recordar que la posición de

funcionario público implica una expectativa social muy

superior a la que espera de cualquier ciudadano. Así

lo imponen las leyes mediante una gran cantidad de

normas que le exigen una serie de conductas en


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diversos planos que van desde la obligación de

denunciar un delito hasta presentar su declaración

jurada de bienes. Y ello es así puesto que los

funcionarios públicos sólo existen para seguridad y

fomento de los ciudadanos en organizaciones estatales

republicanas.

Este dato no es menor, el Estado es la máxima

expresión de la libertad de organización, entendida

como principio básico de la actividad humana, la cual

debe ser realizada bajo la premisa fundamental de no

lesionar al otro, o en su forma de aforismo latino

“neminem laede”.

En razón de ello la actividad ilícita del

funcionario es una infracción institucional.

Nótese que al asumir el rol de funcionario

público, el ciudadano pasa por una serie de ritos

(designación, jura, asunción, etc.) que evidencian un

componente volitivo muy profundo y sobre los cuales se

cimienta también su visión de responsabilidad, la de

un verdadero “servidor público”.

No es casualidad que la Corte Suprema de

Justicia de la Nación trazara una línea divisoria

entre el “ciudadano privado” y el funcionario público

asignándole en el caso concreto a este último, una

protección jurídica atenuada frente a la prensa

(Fallos 310:508).

De tal suerte, la libertad de expresión no

puede ser amparo del funcionario público que mediante

vías de hecho busca “repeler” la “agresión” de un

particular, cuando en realidad es totalmente al revés.

La jurisprudencia de nuestro más alto

tribunal es especialmente prolífica en lo que respecta

a la relación entre la libertad de prensa y la

actividad del funcionario público (Fallos 306:1892;

331:1530 320:1272; 327:943; entre muchos otros) y, sin

embargo, ninguno de los estándares fijados por la

Corte Suprema de Justicia de la Nación para resolver

los conflictos fue seguido por los miembros del Estado

en el caso concreto que nos ocupa.


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En conclusión, a todos nos es impuesto como

corolario del institucionalmente reconocido ejercicio

de libertad, responder de ese ejercicio toda vez que

nuestra organización, por defectuosa, comprometa

lesionando derechos de terceros; pero cuando esa

organización pertenece al ámbito institucional de

quien tiene asignada la obligación de seguridad

exterior e interior, es la infracción a esa obligación

central la fundante de imputación de los defectos

organizativos.

La elección seguida por los imputados para

reaccionar frente a lo que consideraron una “agresión”

no puede más que considerarse defectuosa y por tanto,

deberán responder por ella.

2.Sobre la coautoría funcional

Las defensas también se agraviaron respecto

del grado de participación asignado, para lo cual

cuestionaron que el tribunal hubiese considerado que

se trató de una coautoría funcional.

Es dable recordar que el tribunal señaló que

“…cada uno de los imputados, a partir de un plan común

llevó a cabo parte de la maniobra, y/o realizó un

aporte para que se lleve a cabo el resultado querido

por todos. Que sin perjuicio que el actuar de los

imputados encuadra en la denominada “coautoría

funcional”, la cual es sabido, supone una división o

distribución del trabajo en la que todos tienen

"dominio funcional" del hecho pero individualmente

solamente realizan una parte del núcleo típico,

debemos destacar la mayor responsabilidad que le cabe

a Mario Guillermo Moreno, en orden a la jerarquía que

ostentaba conforme a su cargo, y al interés personal

evidenciado en el marco del debate, en relación a la

difusión de la frase “Clarín Miente”.

Sin embargo las distintas contribuciones

deben considerarse, por tanto, como un todo, y el

resultado total debe atribuirse a cada coautor,

independientemente de la entidad material de su

intervención (ver fs. 3693/3692 vta.).


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Continuando con su razonamiento, los jueces

trajeron a colación a Roxin para lo que recordaron que

“…en base a los criterios materiales de imputación,

los delitos de dominio y los delitos de infracción de

deber (v. Autoría y domino del hecho en Derecho Penal.

Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales.

Barcelona 1998, págs. 335/430).

En los primeros, la responsabilidad penal se

reprocha en referencia al domino normativo del riesgo

de poder afectar a terceros mediante la administración

defectuosa del propio ámbito de organización y de

ámbitos ajenos cuya gestión se ha asumido.

A los segundos, la responsabilidad penal se

atribuye por el incumplimiento de deberes positivos

que emanan de las instituciones nucleares de la

sociedad.

Jakobs también realiza una diferenciación al

respecto y concibe a los delitos de dominio, como

infracción de competencias en virtud de la

organización y, a los delitos de infracción de deber,

como quebrantamiento de competencias institucionales

(v. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y

teorías de la imputación”. Segunda Edición alemana.

Madrid, 1995).

En lo que respecta al caso en estudio, para

efectuar un reproche penal a un agente por el delito

de peculado, no sólo se necesita que el sujeto activo

posea la calidad de funcionario público, sino, además,

que mantenga un vínculo funcional con los caudales de

la Administración Pública.

En consecuencia, este último elemento

mencionado es un requisito fundamental del tipo, cuya

acreditación es necesaria para subsumir una conducta

en la norma penal del artículo 261, primera parte, del

Código Penal, y poder precisar fehacientemente el

marco de imputación por autoría a las personas que

posean los bienes públicos por razón de su cargo.

A lo dicho, agrega Jakobs que, tanto en los

delitos de organización como en los de infracción de


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deber el concepto clave para atribuir la pertenencia

del suceso al interviniente es el de competencia y no

el dominio causal en la producción del resultado, pues

en alguna medida todos los intervinientes punibles

dominan el hecho (v. La normativización del Derecho

Penal en el ejemplo de la participación”. En modernas

tendencias en la ciencia del Derecho Penal y en la

criminología. Madrid, 2001, pp. 619-642).

En efecto, siguiendo estos lineamientos

teóricos, el peculado es un delito de características

especiales y de infracción de deber relacionado a

instituciones positivizadas.

Por ello, los imputados Mario Guillermo

Moreno, Carlos Alberto Martínez, Fabián Enrique

Dragone y Guillermo Rubén Cosentino, en virtud de la

competencia de la que habían sido investidos, poseían

desde un principio el dominio causal del suceso y

estaban sujetos a una relación institucional con los

bienes públicos que le fueron confiados en razón de

sus cargos, motivo por el cual, contaban con ese

vínculo funcional, siendo portadores del deber

positivo de custodiarlos, como así también, de

afectarlos en el caso que correspondiera.

Esa situación, comprueba las posibilidades

reales de vulnerar y/o quebrantar sus deberes

funcionales e institucionales, a los efectos de

imputarles la autoría de este delito en los términos

del artículo 45 del Código Penal. (ver fs. 3694/3695).

Adelanto desde ya que comparto el

razonamiento seguido por el tribunal, para lo cual

formalizaré algunas precisiones que habrá de dar mayor

sustento a la razón del título de imputación fundante

de la responsabilidad de los condenados en autos.

Ya he sostenido, al referirme al contexto de

actuación en que los imputados desplegaron sus

conductas delictivas la importancia de su calidad de

funcionarios públicos para calificar el hecho.

De este modo, y conforme lo vengo sosteniendo

desde mis primeras intervenciones en esta Cámara, los


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aportes de los imputados al hecho principal se trata

de prestaciones que resultan merecedoras de la

imputación penal plena, esto es, de la asociación de

los hechos a los responsables en calidad de autores.

Así pues, la imputación efectuada por los

sentenciantes no merece reproche alguno. Es que en el

contexto de actuación, la conducta de quien diseña o

configura ordenando, se comporta emprendiendo “…una

conducta cuya continuación en una realización del tipo

no ha de entenderse como puro arbitrio del sujeto que

ejecuta, sino como inherente al comportamiento

anterior, dicho de otro modo, su ejecución debe

significar que no sólo ese comportamiento inicial,

sino también el comportamiento de continuación

realizado por el ulterior actuante, son asunto del

autor y, en ese sentido, deben serle atribuídos”

(Jakobs, Günther: “El ocaso del dominio del hecho”,

manuscrito, pág. 7).

Se trata de una “empresa” abordada mediante

un trabajo repartido, en el que la vinculación entre

los aportes de diseñadores y ejecutores deviene, para

los primeros, en su influencia en la configuración del

hecho, y para los segundos, en que su ejecución

constituye efectivamente el cumplimiento con el plan

previamente configurado; y con ello ambos expresan que

el hecho en su conjunto les pertenece.

De este modo, no puede prosperar tampoco el

agravio de la defensa de Moreno, relativo a que no

manejaba directamente los fondos de la Corporación del

Mercado Central, ya que como se ha visto, el tribunal

fundó debidamente la participación del mencionado en

los desvíos delictivos.

Es que “[e]l suceso que acontece

positivamente es dominado por los ejecutores

exactamente en aquella medida en la que lo configuren,

y no lo dominan en la medida en que esté previamente

configurado por parte de los demás intervinientes”

(Jakobs, Günther: “El ocaso del dominio del hecho”,

pág. 12); pero todos habrán de responder, y con


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fundamento en que sus prestaciones expresan la una

pertenecer a la otra, y todas, en el mismo contexto,

conforman expresión conjunta de la infracción

normativa.

Por todo lo expuesto, considero que el grado

de participación asignado por el tribunal ha sido

ajustado a la normativa vigente y por tanto, el

agravio de las defensas debe ser rechazado.

3.Sobre las sanciones impuestas por el

tribunal

Las defensas cuestionaron las sanciones

impuestas por el tribunal, dirigiendo sus críticas,

principalmente, contra la inhabilitación perpetua.

Como fundamento de su decisión, el a quo

sostuvo que “…a los fines de establecer las

consecuencias del ilícito culpable, recurriremos a

buscar el mayor equilibrio existente entre dos

objetivos valiosos pero antagónicos: la mayor

precisión y justicia en el caso en concreto y la

búsqueda paralela de la previsibilidad de la pena

estatal; estando obligados a echar manos sobre

criterios exactos divididos en dos facetas, la primera

relacionada al hecho y la segunda relacionada al

autor.

En cuanto a la base fáctica, se halla

delimitada por el grado de culpabilidad siendo éste

una frontera que va a demarcar la magnitud y las

secuelas del delito. La culpabilidad, en cuanto

reprochabilidad del hecho antijurídico, hace

referencia a los presupuestos sin los cuales no es

posible responder al ilícito con una pena.

Así, la culpabilidad también expresa la

mayor o menor posibilidad de motivación conforme a la

norma, y ello la vuelve un concepto graduable. La

culpabilidad tiene carácter constitutivo al determina

si se aplica o no una pena, en tanto para graduar la

pena, resulta decisiva la medida de esta culpabilidad.

O sea, que la cantidad y calidad de la pena

será conforme a la mensura de su responsabilidad


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personal por el hecho endilgado, en el cual deberá

regir como elemento rector para tal evento el

principio de proporcionalidad, asimismo, ampliándose a

su magnitud y contrastando sus límites.

Utilizando la objetividad brindada por el

legislador en el primer inciso del artículo 41 del

Código Penal, o sea todo lo respectivo con el hecho

endilgado, vamos a tener en cuenta la naturaleza de la

acción y los medios que se emplearon en ella para su

ejecución, como así también la extensión del daño en

el bien jurídico tutelado.

Pero esta extensión del daño la consideramos

como afectación al bien jurídico puramente objetiva,

sin un criterio cuantificador, o sea, dada la

naturaleza compleja del injusto, este problema

prácticamente no tiene relevancia, porque los

componentes subjetivos de aquel, siempre indicarían

grados de intensidad lesiva, aún en el caso de ser

objetivamente equivalente a una lesión.

En cuanto a las cuestiones relacionadas con

el autor, las pautas mensurativas -no taxativas-del

mencionado artículo 41 del Código de fondo, nos

demuestran cierta flexibilidad y apertura que hace

necesario cerrarlas en este acto.

A tales efectos, resulta de utilidad lo

resuelto por la jurisprudencia en relación a este

punto, a saber: “… en cuanto a que el alcance de las

expresiones “las costumbres y la conducta precedente

del autor” y “demás antecedentes y condiciones

personales”, abarcadas como pautas mensurativas de la

pena, en el inc. 2° del art. 41 del C.P., no habilitan

la consideración de los antecedentes condenatorios

como agravantes, toda vez que deben ser interpretadas

restrictivamente y de manera compatible con los

principios de culpabilidad por el hecho y de

prohibición de la persecución penal múltiple,

consagrados en la Constitución Nacional (art. 18) y

los Tratados de Derechos Humanos incorporados a

ella…”(“De Candido”, 23/7/08 Sala IV, “Guercio”,


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31/8/08, Sala IV, entre otros).

(…)

Se ha determinado, que los imputados son

coautores de un delito contra la administración

pública: sustraer caudales o efectos cuya

administración, percepción o custodia le haya sido

confiada por razón de su cargo. Por ende, para este

caso y en relación a la pena privativa de la libertad,

queda establecido el marco penal mediante una escala

que va de dos a diez años de prisión.

Pasaremos entonces a enumerar y valorar las

circunstancias a ser tomadas en cuenta a los fines de

la determinación de las sanciones a imponer a Moreno,

Dragone y Cosentino respecto del hecho por el que

fueran encontrados penalmente responsables En este

sentido, conviene señalar en primer lugar que conforme

el sistema legal que rige su individualización, la

pena debe ser decidida tomando en cuenta los factores

más arriba indicados. Es decir, que no sólo se habrá

de tomar en consideración la importancia del delito

para el orden jurídico vulnerado (contenido del

injusto) sino también la gravedad del reproche que al

autor debe hacérsele por aquel (contenido de la

culpabilidad).

En lo relativo a la naturaleza de la acción

atribuida, la maniobra ilícita desplegada se tradujo

en un perjuicio concreto para el fisco, al haber

sustraído fondos públicos, en perjuicio de la

Corporación del MCBA, por un monto total de ciento

ochenta y cinco mil quinientos cincuenta y nueve pesos

con treinta y siete centavos ($ 185.559,37).

Con respecto a la extensión del daño

producido por el hecho cometido, consideramos que más

allá [del] perjuicio ocasionado directamente a la

CMCBA, respecto del dinero que le fuera sustraído, el

mayor detrimento se ha reflejado contra la confianza

que la sociedad deposita en los funcionarios públicos.

Otro motivo que incide en la mensuración del

quantum punitivo a imponer, lo constituyen las


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espurias razones que impulsaron a los acusados a

delinquir la que por su condición de funcionarios

públicos, que administraban dinero público, debieron

hacerlo con la responsabilidad que sus cargos le

imponen, al alejarlos del estereotipo de autor con

inconvenientes para motivarse en la norma penal.

Luego de haber señalado aquellos parámetros

generales, enunciaremos las condiciones personales de

cada uno de los imputados y luego efectuaremos las

valoraciones pertinentes a cada uno de ellos, a los

fines de determinar la pena que le corresponde a cada

uno de ellos. Respecto a las condiciones personales de

Mario Guillermo Moreno, conforme a lo que resulta de

su informe socio-ambiental obrante a fs. 3/7 del

incidente de personalidad, y a las demás

circunstancias de público y notorio, se trata de una

persona de buen nivel socio-económico y cultural, con

vínculo familiar sostenido con su pareja y sus hijos.

Respecto de sus estudios, se desprende que

el nombrado obtuvo el título universitario de

Licenciado en Economía, egresado en el año 1985 en la

Universidad de la Empresa, estudios que fueron

perfeccionados en forma posterior, a través del curso

de una Maestría en Relaciones Internacionales en

FLACSO (Facultad Latinoamericana en Ciencias

Sociales).

Asimismo, respecto de su trayectoria en el

ejercicio de la función pública desde el año 1989 se

desempeñó en el Ministerio de Economía y, por un

período de dos años, se desempeñó en la Subsecretaría

de Producción de la Intendencia de la Ciudad de Buenos

Aires, durante parte del mandato del Intendente Carlos

Grosso. Luego, de estar dedicado por un período a la

actividad privada, en el año 2003 retomó la actividad

pública como Secretario de Comunicaciones y

seguidamente, desde el año 2005 hasta el 2 de

diciembre de 2013, se desempeñó como Secretario de

Comercio Interior. Finalmente, desde la fecha

mencionada hasta el 10 de diciembre de 2015 fue


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agregado económico en la Embajada Argentina en Roma,

Italia.

Respecto a las condiciones personales de

Fabián Enrique Dragone, conforme a lo que resulta de

su informe socio-ambiental obrante a fs. 3/6 y a las

demás circunstancias de público y notorio, se trata

también de una persona de buen nivel socio-económico y

cultural, con un vínculo familiar sostenido con su

esposa e hijos, habiendo finalizado sus estudios

secundarios.

Asimismo, en el año 2006 fue nombrado con el

cargo de Director en el Mercado Central, que ejerció

hasta el año 2009, momento en el cual fue electo como

Concejal en la localidad de Ezeiza y si bien su

período finalizó en el año 2013, continuó

desempeñándose en un segundo período luego de haber

sido reelecto.

Ahora bien, con relación a las condiciones

personales de Guillermo Rubén Cosentino, según surge

del informe socio-ambiental obrante a fs. 3/5 del

incidente de personalidad y a las demás circunstancias

de público y notorio, se trata también de una persona

de buen nivel socio-económico y cultural, con vínculo

familiar sostenido con su esposa e hijos, título

secundario completo y estudios terciarios finalizados,

habiendo egresado en el año 1991, como Profesor

Nacional de Historia en el Instituto “Joaquín V.

González”.

Asimismo, durante un corto período, se

desempeñó en la Municipalidad de Buenos Aires, hasta

el año 1996 en donde se dedicó en forma exclusiva a la

docencia. En el año 2003 ingresó a la Secretaria de

Comercio de la Nación y en el año 2004 dio clases de

capacitación en la Policía Federal Bonaerense. A

partir del 2008, fue designado Gerente General del

Mercado Central hasta el mes de enero del año 2015.

Ahora bien, bajo los parámetros que fueran

arriba señalados, pero particularmente en lo que

respecta a Mario Guillermo Moreno, estimamos que la


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conducta desplegada por aquel, debe ser examinada con

mayor rigurosidad que aquella desarrollada por el

resto de los co-imputados.

Los argumentos en donde se apoya lo dicho

anteriormente, radica no solo en la jerarquía

funcional que detentaba su cargo público al momento de

los hechos, sino también considerando que, el

“cotillón” que fuera comprado con el dinero sustraído

del erario público, fue utilizado con finalidad

político-partidaria, resultando ilustrativa su

ostentación pública para otros sucesos, en ámbitos

diferentes al Mercado Central.

De ese modo, si además de las circunstancias

referidas, tomamos en cuenta la trascendencia pública

que adquirieron los hechos motivo del presente juicio,

difundidas por el propio imputado Guillermo Moreno,

nos lleva a concluir que, el imputado en cuestión ha

demostrado un mayor desprecio por la custodia de los

fondos públicos.

Asimismo, como circunstancia atenuante,

valoramos la carencia de antecedentes penales (cfr.

fs. 14 y 15 del incidente de personalidad) y su buena

predisposición para la realización del juicio.

Frente a los parámetros y circunstancias

puestas de resalto, consideramos que la sanción a

imponer a Mario Guillermo Moreno deberá alejarse del

mínimo legal de dos años previsto, y en tal sentido

tenemos la convicción que un quantum de dos años (2) y

seis (6) meses de prisión, se presenta acorde,

razonable y adecuado para el caso, ya que refleja la

gravedad del hecho.

En este punto el Juez Daniel Horacio

Obligado introduce un criterio distinto respecto del

“quantum” punitivo correspondiente al acusado Mario

Guillermo Moreno y, al entender que la conducta

desplegada por éste y su propia responsabilidad no se

distancia lo suficiente de sus otros consortes de

causa, en tanto se desarrolló en un plano convergente,

asume como adecuado imponerle la pena de dos (2) años


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y tres (3) meses de prisión.

Por otro lado, con relación a los imputados

Guillermo Rubén Cosentino y Fabián Enrique Dragone,

entendemos que se debe ponderar como circunstancia

atenuante la calidad de primarios en relación al

delito (ver informes de fs. 11 y 12).

Con relación a la modalidad de ejecución de

las penas impuestas a los imputados, consideramos que

resulta adecuada y se ajusta a la experiencia

carcelaria que demuestra la inconveniencia de la

aplicación de penas privativas de la libertad de

cumplimiento efectivo, cuando éstas, son de corta

duración (art. 26 CP).

Asimismo, en miras al principio de

proporcionalidad que debe regir en toda decisión

judicial, atendiendo al bien jurídico protegido y las

circunstancias del hecho, no se justifica en el caso,

la imposición de una pena a cumplir, con los

inevitables efectos de aislamiento y estigmatización

que afectarían palmariamente y de manera irreparable,

la vida de los aquí imputados.

Por ello, entendemos que los fines de la

prevención especial positiva general y especial,

quedan satisfechos con la imposición de una condena en

suspenso, compatibles con la exigencia de justicia y

con el desarrollo de la persona.

En virtud de la modalidad de cumplimiento de

pena escogida, entendemos que corresponde imponerle a

Mario Guillermo Moreno, Guillermo Rubén Cosentino y

Fabián Enrique Dragone, las regla de conducta que se

encuentran previstas en el inc. 1° del art. 27 bis del

CP, que dispone fijar residencia y someterse al

control de un patronato, por el término equivalente a

la duración de la pena. Por último, y sin perjuicio de

que la querella solicitó la inhabilitación absoluta de

los imputados por tiempo determinado, atendiendo a lo

previsto expresamente por la ley –artículo 261 primer

párrafo del Código Penal-, corresponde imponer a Mario

Guillermo Moreno, Guillermo Rubén Cosentino y Fabián


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Enrique Dragone la inhabilitación absoluta perpetua,

destinada al desempeño de los imputados como empleados

o funcionarios públicos.

Por lo hasta aquí sostenido, se descarta la

presencia de causales de inculpabilidad,

justificación, o cualquier otra que obste a la

imposición de una sanción.

Artículos 40 y 41 del Código Penal y 399,

párrafo primero del Código Procesal Penal”. (ver fs.

3709 vta./3714vta).

Ahora bien, puesto a analizar los

cuestionamientos de las defensas, vale recordar que

la doctrina tiene dicho que “El derecho penal se

legitima formalmente mediante la aprobación conforme a

la Constitución de las leyes penales. La legitimación

material reside en que las leyes penales son

necesarias para el mantenimiento de la forma de la

sociedad y del Estado. No existe ningún contenido

genuino de las normas penales, sino que los contenidos

posibles se rigen por el respectivo contexto de la

regulación. Al contexto de la regulación pertenecen

las realidades de la vida social así como las normas –

especialmente las jurídico-constitucionales-.

La contribución que el Derecho penal presta

al mantenimiento de la configuración social estatal

reside en garantizar las normas. La garantía consiste

en que las expectativas imprescindibles para el

funcionamiento de la vida social, en la forma dada y

en la exigida legalmente, no se den por perdidas en

caso de que resulten defraudadas. Por eso –aun

contradiciendo el lenguaje usual- se debe definir como

el bien jurídico a proteger la firmeza de las

expectativas normativas esenciales frente a la

decepción, firmeza frente a las decepciones que tiene

el mismo ámbito que la vigencia de la norma puesta en

práctica; este bien se denominará a partir de ahora

bien jurídico-penal […]” (confr. Günther Jakobs,

“Derecho Penal…”, 1995, págs. 44/45).

En línea con lo anterior, se ha hecho notar


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que “[l]a confirmación contrafáctica de la vigencia de

la norma es también, en cualquier caso, el único

efecto especial a que puede dar lugar a la pena en

relación con el suceso. Un sistema penal funcional,

orientado según el principio de la compensación de la

culpabilidad por el hecho y que con ello pretende ser

un genuino sistema jurídico penal, no puede entonces

establecerse con relación al contenido del deber, sino

sólo con relación al símbolo del deber mismo, esto es,

con relación a la expectativa de que determinadas

reglas elementales de relacionamiento sean

obligatorias. De ello se desprende que el injusto

penal no es materialmente -esto es, según su concepto-

ninguna ‘contradictoria oposición’ al comportamiento

que está establecido como contenido de la norma, esto

es, especialmente no es una lesión a un (objeto de)

bien jurídico, sino un ataque al deber mismo, una

protesta contra la obligatoriedad de la regla

simbolizada a través del deber, una demostración de

falta de consenso sobre la vigencia de la norma para

la situación de hecho. La ‘esencia del injusto

delictivo’ está -con las adecuadas palabras de

HÄLSCHNER- sólo en que, el hecho delictivo individual

se basa en una máxima general, generada en el arbitrio

del autor, y que el autor, en la realización del

hecho, ha colocado como la norma que regla y dirige su

manera de proceder, de manera que quiebra el dominio

del Derecho y coloca en su lugar, su arbitrio como el

válido y dominante” (confr. Heiko Harmut Lesch, “El

concepto de delito. Las ideas fundamentales de una

revisión funcional”, traducción de Juan Carlos

Gemignani, Editorial Marcial Pons, 2016, pág. 212 -el

resaltado me pertenece-).

En suma, considero que la extensión de la

reacción estatal en sede penal debe guardar perfecta

relación con el grado de perturbación que el agente ha

ocasionado al sistema normativo, esto es, con el nivel

de daño social provocado por la conducta lesiva,

puesto que con la pena se pretende reafirmar la


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vigencia de la norma transgredida, en tanto ésta es

receptora de la configuración social básica.

De allí que corresponda una mayor o menor

penalidad según mayor o menor resulte la decepción a

la expectativa de la sociedad provocada por la

infidelidad del justiciable al derecho penal en vigor.

En esa dirección, tuve oportunidad de

expresarme en los siguientes términos: “Ciertamente

tampoco habrá de quedar fuera de consideración en

orden a la legitimidad sustantiva la teoría del delito

sobre la que la resolución aparezca estructurada, así

como a las reglas procesales de interpretación;

debiendo reconocerse desde esos prismas de atención,

la definitiva derrota de aquellas teorías que en

exclusiva atención a la problemática causal, o a la

vertebración de responsabilidad desde cuestiones

puramente subjetivas, desproveen de fundamentos de

valoración social a las resoluciones jurisdiccionales,

y le quitan con ello su sentido jurídico.

Especialmente también, deberá tenerse presente que, la

función del derecho penal es la señalización de las

conductas que resultan socialmente inaceptables,

mediante la aplicación efectiva de la pena (Cfr.

Jakobs, Günther, Derecho Penal, Madrid, 1995, pág.

13)” (conforme mi voto en la causa Nro. 8.987 de la

Sala II de esta Cámara Federal de Casación de Penal,

Reg. Nro. 1.125/13, “Galeano, Juan José s/rec. de

casación”, rta. el 14 de agosto de 2013).

En sintonía con lo expuesto, no puedo sino

resaltar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación

ha reconocido “[…] sin abrir juicio acerca de las

llamadas teorías o legitimaciones de la pena en la

doctrina jurídico penal, […] que en los últimos años

predomina la referencia a la prevención general

positiva, o sea, que la doctrina suele fundarla en el

reforzamiento de la confianza pública en el sistema.”

(cfr. In re: “Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia

y otros s/ sustracción de menores de 10 años”; Fallos

332:1835, rta. el 11 de agosto de 2009, considerando


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12°).

En síntesis, los montos de sanción impuestos

a los acusados se ajustan a derecho; en particular a

los principios de proporcionalidad y humanidad de la

pena, cuya violación alegaron las defensas.

Ergo, las penas de prisión escogidas por el

tribunal colegiado de la instancia anterior deben ser

confirmadas.

Tampoco habrá de prosperar el planteo

relativo a la inhabilitación absoluta y perpetua

dictada respecto de los imputados.

Para sustentar esta postura, no está de más

señalar que es conteste la jurisprudencia y la

doctrina nacional en cuanto a que la inhabilitación

absoluta a la que se refiere el primer apartado del

art. 12 del C.P., lo es con los mismos alcances que la

pena de inhabilitación absoluta del art. 19 del C.P.

(cfr. Abel Fleming, Pablo López Viñals, Las Penas, 1º

ed., Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2009, pag.

697 y ss.), importando la misma: la privación del

empleo o cargo público aun proveniente de elección

popular, si el condenado lo ejercía; la privación del

derecho electoral; la incapacidad para obtener cargos,

empleos y comisiones públicas; y la suspensión del

goce de jubilaciones, pensiones o retiros, civiles o

militares, cuyos importes serán recibidos por los

parientes con derecho a pensión y, en caso de no

tenerlos, el tribunal que imponga la pena resolverá

como se dispondrá de los mismos. Como se ve, nada se

dice con relación a la patria potestad y a la

administración de los bienes.

Así, analizando el caso de autos y si bien,

como he dicho, en reiteradas y a solicitud de los

recurrentes, he resuelto en favor de la declaración de

inconstitucionalidad de la segunda y tercera

disposición del artículo 12 del C.P. -en cuanto vedan

al recluso del ejercicio de la patria potestad y de la

administración y disposición de sus bienes-, en el

caso no se presentan dichas particularidades pues a


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los imputados se le ha impuesto como pena accesoria el

primer supuesto establecido en el artículo de cita,

esto es, la inhabilitación absoluta perpetua.

Por lo tanto, si bien la defensa alega

genéricamente que el art. 12 del C.P. es una pena

accesoria de resabios inquisitivos, contraria a la

concepción de sujeto de derecho y contraria a los

derechos humanos fundamentales inherentes a la

dignidad del ser humano, no ha logrado el recurrente

demostrar de qué manera la inhabilitación absoluta

declarada en el caso concreto -con los alcances más

beneficiosos para el condenado, delimitados por el

art. 19 del C.P.- contraría la Constitución Nacional o

conculca los derechos y garantías que amparan a su

defendido.

Así pues, entiendo que la solicitud es

manifiestamente improcedente, correspondiendo el

rechazo de la declaración de inconstitucionalidad

incoada por la defensa.

En segundo orden y respecto del agravio

vertido en orden a la violación de los principios

acusatorio y de defensa en juicio, he tenido

oportunidad de referirme en un caso análogo en la

causa nro. 1355/2013 del Registro de esta Sala IV,

caratulada: “Larrea Silvera, Ángel Leonardo s/recurso

de casación”, reg. 2981/14 rta. el 22/12/14.

Allí recordé que llevar a cabo un juicio de

subsunción penal más gravoso e imponer una pena

superior a la requerida por el acusador (en este caso

privado) al momento de completar la acusación (art.

393 del C.P.P.N) constituye una violación a la

imparcialidad del juzgador, el debido proceso legal y

la garantía de defensa en juicio (art. 18 de la C.N.).

Es que la acusación, como componente de una

de las formas esenciales del proceso, limita al órgano

jurisdiccional no sólo prohibiendo que se arribe a una

sentencia condenatoria alterando la base fáctica del

juicio sino también a la pretensión punitiva

delimitada en aquélla. Por ende, cualquier


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extralimitación en tal sentido, importa un ejercicio

jurisdiccional extra petita o ultra petita, afectando

el derecho de defensa en juicio.

Nótese que tal como lo ha establecido la

Corte Suprema de Justicia de la Nación debe

proscribirse todo “…avance de la jurisdicción por

sobre la propia actividad de los acusadores,

temperamento éste que se enfrenta claramente al modelo

de proceso penal abiertamente acusatorio elegido por

los constituyentes de 1853, en el que “las garantías

procesales que circundan la averiguación de la verdad

procesal en el proceso cognoscitivo aseguran la

obtención de una verdad mínima en orden a los

presupuestos de una sanción, pero también garantizada,

gracias al carácter empírico y determinado de las

hipótesis acusatorias, por cánones de conocimiento

como la presunción de inocencia, la carga de la prueba

para la acusación, el principio in dubio pro reo, la

publicidad del procedimiento probatorio, el principio

de contradicción y el derecho de defensa mediante la

refutación de la acusación” (cfr. Ferrajoli, Luigi,

ob. Cit., pp. 540-541)” (cfr. CSJN, Fallos 333:1687,

voto del doctor Zaffaroni, el resaltado me pertenece).

En consonancia con ello, el Máximo Tribunal

tiene establecido que “…la función jurisdiccional que

compete al tribunal de juicio se halla limitada por

los términos del contradictorio, pues cualquier

ejercicio de ella que trascienda el ámbito trazado por

la propia controversia jurídica atenta contra la

esencia misma de la etapa acusatoria de nuestro modelo

de enjuiciamiento penal; máxime si se tiene en cuenta

que en el logro del propósito de asegurar la

administración de justicia los jueces no deben estar

cegados al principio de supremacía constitucional para

que esa función sea plena y cabalmente eficaz (confr.

Doctrina de Fallos: 308:490 y 311:2478, entre otros)…”

(confr. CSJN, Fallos: 330:2658, votos de los doctores

Lorenzetti y Zaffaroni en disidencia).

Por ello, “…toda vez que el derecho de


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defensa impone que la facultad de juzgar conferida por

el Estado a los tribunales de justicia debe ejercerse

de acuerdo con el alcance que fija la acusación, y

dado que la pretensión punitiva constituye una parte

esencial de ella […] cualquier intento por superar

aquella pretensión incurre en un ejercicio

jurisdiccional extra o ultra petitia…” (confr. CSJN,

votos de los doctores Lorenzetti y Zaffaroni en

disidencia, Fallos: 330:2658).

Este principio, sin embargo, procede en los

casos en que el accionar del acusador se ajusta a los

parámetros legales, lo que en el particular, no se ha

verificado, por cuanto la querella ha realizado una

petición por debajo del estándar legal (ver en ese

sentido mi voto en causa nro. 1009/2013 de esta Sala

IV de la C.F.C.P. caratulada “García, Cristian Martín

s/ recurso de casación, Reg. 467/14, rta. el

28/03/2014).

Es que de la lectura del artículo 261 del

C.P., se advierte la claridad de la norma al respecto

“…[s]erá reprimido con reclusión o prisión de dos a

diez años e inhabilitación absoluta perpetua, el

funcionario público que sustrajere caudales o efectos

cuya administración, percepción o custodia le haya

sido confiada por razón de su cargo” (la negrita me

pertenece).

De tal suerte, no puede, como pretende la

defensa, anularse algo que se encuentra ajustado a

derecho, por cuanto la imposibilidad de articular las

estrategias procesales no abarcan cuestiones de pleno

derecho como lo es la aplicación del artículo 261 del

Código Penal. Dicho en otras palabras, nunca puede ser

una “sorpresa” para el imputado que se aplique la ley

de modo correcto.

En presencia de este escenario, dado que se

han descartado los cuestionamiento a los antecedentes

fácticos que sustentaran la aplicación del artículo

261 del Código Penal y toda vez ha sido una correcta

aplicación de la ley sustantiva, el agravio de la


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defensa será rechazado.

4.Sobre la aplicación del artículo 59 inc. 6

del Código Penal

Las defensas solicitaron en varias

oportunidades durante la etapa de juicio y lo reiteran

hoy, la aplicación de la figura de la conciliación

introducida en el Código Penal a través de la ley

27.147.

Sobre la cuestión, tuve oportunidad de

expedirme Causa 25020, VILLALOBOS, Gabriela Paola y

otro de esta Sala IV, reg. 1119/17 rta. el 29/8/2017,

en donde recordé ciertas cuestiones que hacen a la

importancia de la manutención del derecho penal como

herramienta de estabilización de expectativas

sociales.

En efecto, toda vez que nos encontramos

frente a un injusto entendido como la infracción a la

norma, corresponde aclarar que la coexistencia social,

es decir, el tejido social, no puede ser considerado

un estado, en relación a su esencia matriz, pues una

sociedad no se constituye a través de la

inviolabilidad (o en el reconocimiento mutuo) de

derechos subjetivos sino que se construye mediante la

comunicación entre personas cuyos intereses, a

consecuencia de su continua exposición a distintas

esferas, resultan necesariamente expuestos a peligros.

En relación a estos riesgos constantes y, a

fin de que los contactos sociales puedan subsistir,

resulta necesario que el individuo pueda tener

confianza, esto es pueda proyectar su vida con la

esperanza de que no han de producirse de parte de los

demás, comportamientos arbitrariamente lesivos de las

condiciones sociales.

En este sentido, “Los sistemas sociales

institucionalizan expectativas estabilizadas

contrafácticamente, objetivas, generalizadas, según

las cuales el hombre puede orientarse, regirse, y que

entonces forman parte de las condiciones de la

coexistencia social (e incluidas en ellas: la


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personalidad humana)[…]” (confr. Lesch, Heiko Hartmut:

“El concepto de delito -Las ideas fundamentales de una

revisión funcional-”; traducción efectuada por el

suscripto, Ed. Marcial Pons; Buenos Aires; 2016; p.

206).

Así, en contra de la función de dirección del

comportamiento que la doctrina tradicional asigna a

las normas, éstas cumplen exclusivamente la función de

asegurar las expectativas sociales: “La norma de

derecho, asegura lo que se puede esperar, y qué

aspectos de los comportamientos defraudatorios no se

deben aprender y deben adaptarse a la norma, y

establece que las expectativas deben mantenerse firmes

incluso contra los hechos (contrafácticamente)”

(confr. Lesch, Heiko Hartmut: “El concepto de delito

-Las ideas fundamentales de una revisión funcional-”;

traducción efectuada por el suscripto, Ed. Marcial

Pons; Buenos Aires; 2016; p. 206). Es decir, la

expectativa de comportamiento conforme a la norma debe

afirmarse vigente mediante la pena, aún frente a los

injustos cometidos.

En síntesis, las normas que dotan de

contenido al derecho penal no buscan dirigir un

comportamiento conforme a derecho, sino que el fin de

las mismas es proteger a los individuos frente al

fraude generado por la conducta, en cuanto que la

misma no resulta ser para el caso, la que hubiera

resultado pertinente. En este sentido, las normas

funcionan como patrones orientadores sobre la

organización de la conducta que se espera, y esa

organización presupone un consenso que dota de validez

a aquellas expectativas.

La consecuencia que se deriva de la

infracción a la norma es la búsqueda de la restitución

de las condiciones del derecho, y esa es la única

compensación material posible del daño para el ámbito

penal y que se realiza a través de la afirmación de la

culpabilidad del implicado.

En la evolución histórica ha habido una


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confusión, que resulta particularmente trascendente

para el tema de la presente causa. Se trata de la

confusión que deviene de considerar a la lesión a un

(objeto de) bien jurídico como elemento específico

para cualificar el hecho como injusto, tanto para el

derecho civil como para el derecho penal.

Recuérdese, que la “lesión jurídica civil”

consiste en una agresión a una esfera jurídica ajena,

a un especial o subjetivo derecho. En cambio, la

“lesión jurídica penal” se constituye como una lesión

al derecho objetivo, al derecho en sí.

El injusto penal, a diferencia del injusto

civil, debe ser restaurado en su ámbito funcional de

generalización a través del tratamiento del suceso

defraudatorio. En este sentido, la compensación del

delito implica la restitución de la vigencia de la

norma, mediante la aplicación de la pena compensatoria

de la culpabilidad que en el hecho exhiba el

responsable.

De lo expuesto se desprende entonces que “Un

sistema penal funcional, orientado según el principio

de la compensación de la culpabilidad por el hecho y

que con ello pretende ser un genuino sistema jurídico

penal, no puede entonces establecerse con relación al

contenido del deber, sino sólo con relación al símbolo

del deber mismo, esto es, con relación a la

expectativa de que determinadas reglas elementales de

relacionamiento sean obligatorias” (confr. Lesch,

Heiko Hartmut: “El concepto de delito -Las ideas

fundamentales de una revisión funcional-”; traducción

de Juan Carlos Gemignani, Ed. Marcial Pons; Buenos

Aires; 2016; p. 212).

Ahora bien, resulta pertinente recordar que

es doctrina del Alto Tribunal que “la declaración de

inconstitucionalidad de una disposición legal es un

acto de suma gravedad institucional, pues las leyes

dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la

Carta Fundamental gozan de una presunción de

legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer


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dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente

cuando la repugnancia de la norma con la cláusula

constitucional sea manifiesta, clara e indudable”

(Fallos: 226:688; 242:73; 300:241; 1087; causa E. 73.

XXI, ‘Entel c/Municipalidad de Córdoba s/sumario’,

fallada el 8 de septiembre de 1987, entre otros). Por

otra parte, debe demostrarse de qué manera la

disposición contraría la Constitución Nacional

(C.S.J.N., Fallos: 253:362; 257:127; 308:1631; entre

otros). Sabido es que resulta ajeno al control

judicial el examen de la conveniencia o acierto del

criterio adoptado por el legislador en el ámbito

propio de sus atribuciones (Fallos 253:362, 257:127,

300:642, entre otros).

Es así que la potestad de incriminar

conductas y establecer penas, y soluciones

alternativas a las mismas, que el legislador

constituyente le otorgó al Congreso Nacional

constituye una facultad exclusiva y excluyente de

dicho órgano de gobierno y escapa, en principio, a la

revisión judicial, salvo casos de manifiesta y grosera

violación de principios constitucionales esenciales.

Entonces bien, a la luz de la postura

tradicional de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación en punto a que los jueces se encuentran

facultados a declarar la inconstitucionalidad de

oficio cuando exista una grave afectación de los

derechos y garantías establecidos en la Ley

Fundamental (confr. 329:5903 y 332:1078, entre otros),

me encuentro forzado en el sub lite a analizar la

validez constitucional del instituto procesal que se

halla en juego en autos, el que se encuentra

contemplado en el artículo 59 inc. 6 del Código Penal.

Recuérdese, a los fines de resolver la

cuestión traída a estudio, que la norma que se

pretende aplicar al caso de autos, expresa que: “La

acción penal se extinguirá: […] 6) Por conciliación o

reparación integral del perjuicio, de conformidad con

lo previsto en las leyes procesales correspondientes”


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(cfr. art. 59 inc. 6 del C.P.).

De lo expuesto, corresponde señalar que, a mi

entender, el artículo mencionado es consecuencia de la

confusión, mencionada al comienzo de mi ponencia,

entre dos conceptos de injustos bien diferenciados: el

injusto civil y el injusto penal.

Esto pues, el injusto penal no conforma

ninguna lesión de un (objeto de) bien jurídico, sino

que constituye sólo una agresión al deber mismo.

El injusto penal, entonces, definido en el

sentido del principio de culpabilidad por el hecho,

como compensación de la perturbación social, no puede

ser legitimado sin la función social, y esa función

social, justamente por su condición de tal, no puede

ser objeto de tratamiento satisfactorio, con exclusiva

atención a la voluntad de las partes involucradas.

Más aún en este caso, en donde la gravedad de

los hechos y la existencia de dinero público en juego

no dejan margen para que sea motivo de negociación

privada.

Es decir, la norma puesta en tela de juicio

resulta inconstitucional puesto que prevé una

alternativa de resolución del conflicto exclusiva del

derecho civil, pretendiendo una aplicación analógica

para un caso de derecho penal.

Dicha pretensión parte de la errónea

interpretación de entender que la lesión jurídico

penal consiste en una agresión a una esfera jurídica

ajena la cual podría ser restituída mediante una

compensación material del daño, cuando lo que debería

derivarse de la infracción a la norma penal, a la

lesión de un derecho objetivo, es la restitución del

derecho en sí, el cual no puede ser reparado por un

simple acuerdo entre partes sino a través del

tratamiento del suceso defraudatorio, puesto que lo

que la compensación del delito reclama es la

restitución de la vigencia de la norma, a través de la

afirmación de la culpabilidad por el hecho.

Asimismo, téngase presente que los principios


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de legalidad procesal y de oficialidad, que rigen la

esencia misma de nuestro régimen procesal nacional,

resultan materialmente incompatibles con el instituto

que se pretende aplicar.

Todo lo dicho hasta aquí además, es aplicable

a la comisión de delitos que no involucran a

funcionarios públicos. En el caso particular, como ya

he explicado, el contexto de comisión del ilícito

resulta aún más gravoso y así debe ser tratado al

momento de valorar estas circunstancias.

De esta manera, dado que considero este

instituto incompatible con nuestro sistema penal,

postulo el rechazo del agravio defensista.

Considero pertinente tratar también en este

capítulo los cuestionamientos que buscan dejar sin

efecto la sanción civil impuesta por el tribunal a los

imputados.

Al respecto, vale recordar que el tribunal

aplicó la normativa prevista en los artículos los

arts. 29 del C.P. y 403, último párrafo, del Código

Procesal Penal de la Nación.

Según explicaron los sentenciantes el

artículo 29 “…no constituye un precepto legal que

procure ceñirse a una reparación de contenido

patrimonial sino que, por el contrario, permite que la

víctima –en este caso la Corporación del Mercado

Central de Buenos Aires- recupere aquello que nunca

debió haber perdido por el quehacer delictivo,

persiguiendo que el delito no rinda beneficios

indebidos a sus autores.

Nada obsta que la cuestión civil también

pueda ser iniciada por la Corporación del Mercado

Central de Buenos Aires u otros damnificados del hecho

ilícito sobre la base de la chance frustrada durante

el tiempo en que estuvo dicho monto sustraído bajo el

poder dispositivo o gastado por los condenados.

Pero en el presente caso lo que se busca es

que los responsables reintegren el dinero mal habido,

por lo cual fueron considerados responsables, a fin de


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que no se vean beneficiados por el hecho delictivo.

Pretender que el dinero sustraído sólo pueda

ser reintegrado una vez que se inicien acciones

civiles significa una interpretación errónea de la

ley, un dispendio jurisdiccional absurdo o la

tolerancia abstracta frente a conductas criminales que

han afectado el patrimonio estatal.

La devolución del dinero de los

contribuyentes no constituye una indemnización sujeta

a las reglas civiles y que podrá o no perseguir el

legitimado ante el perjuicio sufrido, sino una demanda

natural de sentido común, de obtención por la vía de

los bienes propios de los condenados y de acuerdo con

la voluntad del legislador expresada en el artículo 29

del Código Penal.

La pretensión de equiparar una consecuencia

directa de la condena que consiste en restablecer la

vigencia de la ley y el imperio de la justicia, nada

tiene de correlación con una supuesta reparación del

daño ocasionado por la ausencia de chance o de uso del

bien mueble dinero en poder de los delincuentes.

Si esto fuera así, es decir si la condena no

pudiera imponer que se reintegre lo mal habido, el

sistema legal sucumbe ante la impunidad de la

corrupción que socava las bases del sistema

constitucional.

Por consiguiente, el monto sustraído y su

adecuada actualización basada en estándares al uso,

debe servir de parámetro para la devolución del dinero

sustraído o la ejecución por esta sede penal en bienes

de los condenados” (ver fs. 3717/3717vta.).

Pues bien, a la luz de la cita transcripta y

conforme lo sostenido anteriormente al referirme a la

cuestión de la inhabilitación, entiendo que el agravio

no puede prosperar.

En efecto, las disposiciones del artículo 29

se tratan de mandatos que la ley impone al juzgador y

cuya aplicación no pueden quedar sujetas solamente a

la voluntad del acusador.


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Cuando la ley exige una sanción determinada

es el juez el que debe ejecutar dicho mandato a partir

de sus sentencias, siempre respetando los extremos

previstos por los artículos 123 y 404 inc. 2 del

C.P.P.N., es decir, realizando una derivación razonada

del derecho vigente.

Ello ha sido a mi entender cumplimientado en

el presente y por tanto, el agravio debe ser

rechazado.

Sin perjuicio de ello, no puedo dejar de

señalar la importancia de esta vía y los loables fines

que llevaron al tribunal a aplicarla.

Es que sólo mediante la aplicación de la pena

se establece, como pauta social de conducta, que matar

está prohibido, pero no sólo porque esa conducta esté

sindicada como prohibida en un código. Resulta en el

mejor de los casos una inadmisible ingenuidad

dieciochesca, pretender que conforma una pauta social

vigente, esto es, que un determinado modelo de

conducta efectivamente gobierna la vida social, sólo

porque está incorporado en el texto de una ley.

Recurriendo a la siempre didáctica

ejemplificación, si en una determinada sociedad, todos

los funcionarios públicos aumentan su patrimonio de

manera injustificada a partir del ingreso a la

función, y en ningún caso la justicia establece

mediante la aplicación de la pena que esa es una

conducta prohibida, entonces en esa sociedad

efectivamente no está prohibido para los funcionarios

públicos aumentar sus patrimonios de manera

injustificada durante el ejercicio de la función, a

pesar de que esa conducta esté prohibida en una ley

penal.

Inclusive resultaría socialmente consentido

que muchos ciudadanos de esa sociedad, desarrollen una

profunda vocación por ofrecer sus servicios al bien

común estatal, como medio legítimo de incrementar sus

patrimonios.

Es por ello que la aplicación de la sanción


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en su máxima expresión es la vía adecuada para

restablecer la vigencia de la norma que se ha negado.

En definitiva, la expresión de la obligación

estatal de garantizar la efectiva vigencia de la

tutela de los derechos ciudadanos, para el ámbito del

derecho penal, está constituída por el principio de

legalidad, que con vigencia constitucional y legal

expresa -art. 18 de la Constitución Nacional y 71 del

C. Penal- impone a los representantes del Estado

investigar y sancionar todo hecho punible, y a todos

los que eventualmente les pudiera corresponder

responsabilidad (confr. mi voto en el expediente

“Alsogaray, María Julia s /rec. de casación” -causa

Nro. 1253/2013-758/2013, Reg. Nro. 667/2014, rta. el

24 de abril 2014, entre muchos otros-).

Con estas consideraciones, habré de homologar

la decisión del tribunal en lo que respecta al agravio

presentado.

V. Finalmente, me adentraré en el análisis

del recurso de la parte querellante. El acusador

privado se agravió de la posición adoptada por el

tribunal respecto de la acusación que la parte realizó

por el delito de incitación a la violencia colectiva.

A su entender, el a quo omitió analizar el

concurso real que había entre el delito de peculado y

el de incitación a la violencia colectiva por el cual

se acusó.

Ahora bien, de la lectura del fallo y el

análisis que aquí se ha realizado de aquel, entiendo

que la construcción del tribunal respecto de la

calificación legal escogida se ha revelado como

ajustada a derecho.

En efecto, al estructurar el razonamiento de

la relevancia penal desde la óptica del peculado, el

tribunal estableció claramente cual era la

calificación legal a la cual correspondía ajustar los

hechos sin que se revele como una errónea aplicación

de la ley sustantiva.

De este modo, las impugnaciones del acusador


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se limitan a plantear su disconformidad con el

carácter delictual, que a su entender, cabe asignarle

al accionar de los encausados, sin que los argumentos

sostenidos en el remedio procesal impetrado denoten el

yerro en la aplicación de la ley o la arbitrariedad en

el razonamiento desarrollado.

El tribunal en definitiva, puede fundar

porqué ha elegido una calificación legal para el hecho

y motivarlo, lo cual se ha verificado en el presente,

pero no le puede ser exigido que fundamente porqué no

ha elegido otras o porqué corresponde descartarlas

siempre que su razonamiento no sea arbitrario, es

decir, que no pueda ser descalificado como acto

jurisdiccional válido.

Como he sostenido a lo largo del presente, la

sentencia puesta en crisis se ha ajustado a las

disposiciones de los artículos 123 y 404 inc. 2 del

C.P.P.N. y por lo tanto, corresponde el rechazo del

recurso.

Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo:

1) RECHAZAR los recursos de casación

interpuestos a fs. 3722/3768, 3769/3815 vta.,

3816/3835, por la defensa de Guillermo Raúl Cosentino,

representado por los Dres. Carlos Beraldi y Ary Rubén

Llernovoy; Mario Guillermo Moreno, asistido

técnicamente por el Dr. Alejandro Rúa y Fabián Enrique

Dragone, con el patrocinio de los Dres. Hernán Del

Gainzo y Fernando Pinto, respectivamente, sin costas

en esta instancia (arts. 530 y 531 in fine del

C.P.P.N.).

2) RECHAZAR el recurso interpuesto a fs.

3836/3839 vta. por la parte querellante, representada

por el Dr. Hugo Wortman Jofré. Sin costas (arts. 470,

530 y 531 del C.P.P.N.).

3) TENER PRESENTE las reservas de caso

federal efectuadas por las partes.

Tal es mi voto.-

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky

dijo:


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I) Que las defensas de los imputados Mario

Guillermo Moreno, Fabián Enrique Dragone y Guillermo

Rubén Cosentino interpusieron recursos de casación

contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017,

dictada respecto de sus asistidos en autos por el

Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 5 (en

adelante T.O.C.F. Nº 5).

En dicha ocasión el “a quo” condenó a Mario

Guillermo Moreno a la pena de 2 (dos) años y 6 (seis)

meses de prisión en suspenso, inhabilitación absoluta

perpetua y costas. Asimismo, condenó a Fabián Enrique

Dragone y Guillermo Rubén Cosentino a la pena de dos

años de prisión en suspenso, inhabilitación absoluta

perpetua y costas. Ello, por considerarlos coautores

penalmente responsables del delito de peculado,

cometido entre los meses de septiembre de 2011 y marzo

de 2013 en perjuicio de la Corporación del Mercado

Central de Buenos Aires (Arts. 19, 29, inc. 3, 40, 41,

45 y 261, primer párrafo, del C.P.).

Asimismo, el letrado representante de la

parte querellante, en representación del “Grupo Clarín

S.A.”, interpuso recurso de casación contra dicha

sentencia y solicitó la pena de 6 (seis) años de

prisión de cumplimiento efectivo para Mario Guillermo

Moreno, de 3 (tres) años y 6 (seis) meses de prisión

de cumplimiento efectivo para Fabián Enrique Dragone y

de 3 (tres) años de prisión para Guillermo Rubén

Cosentino. Ello, por los hechos por los que acusó a

los imputados, que calificó como constitutivos de los

delitos de peculado e incitación a la violencia

colectiva, ambos en concurso real (Arts. 55, 212 y

261, primer párrafo del C.P.).

Cabe señalar que Carlos Alberto Martínez fue

absuelto en la sentencia impugnada. Dicha decisión se

encuentra firme.

En tal contexto, la intervención de esta Sala

IV de la C.F.C.P. como tribunal revisor se encuentra

ceñida a los planteos concretos esgrimidos por las

partes recurrentes, a saber: defensas de Mario


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Guillermo Moreno, Fabián Enrique Dragone y Guillermo

Rubén Cosentino y parte querellante en representación

de “Grupo Clarín S.A.”.

Los recursos de casación interpuestos por las

defensas de Mario Guillermo Moreno, Fabián Enrique

Dragone y Guillermo Rubén Cosentino resultan

formalmente admisibles, toda vez que la sentencia

recurrida es de aquéllas consideradas definitivas

(art. 457 del C.P.P.N.), las defensas de los imputados

se encuentran legitimadas para impugnarla (C.S.J.N.,

Fallos: 318:514, “Giroldi, Horacio David y otro s/

recurso de casación - causa n° 32/93” del 7/4/1995),

los planteos esgrimidos encuadran dentro de los

motivos previstos por el art. 456 del C.P.P.N. y se

han cumplido los requisitos de temporaneidad y de

fundamentación requeridos por el art. 463 del citado

código ritual.

Cabe recordar que en el debate la parte

querellante solicitó la condena de Mario Guillermo

Moreno a la pena de seis (6) años de prisión, y que el

nombrado fue condenado por el tribunal de juicio a la

pena de dos (2) años y seis (6) meses de prisión, por

lo que a su respecto se encuentra satisfecho el

requisito formal de admisibilidad previsto en el

citado art. 458, inc. 2, del C.P.P.N.

Además, el recurso de casación interpuesto

por la querella también resulta formalmente

admisible, puesto que en sus presentaciones recursivas

dicha parte ha invocado fundadamente la existencia de

una cuestión federal suficiente, que habilita esta

instancia, a saber: arbitrariedad en la valoración de

los hechos al descartar la calificación legal de los

mismos como constitutivos del delito de incitación a

la violencia colectiva, Art. 212 del C.P., por el cual

solicitó la condena de Mario Guillermo Moreno, Fabián

Enrique Dragone y Guillermo Rubén Cosentino.

Al respecto, cabe recordar que la legitimidad

subjetiva de la querella para recurrir en casación

surge del juego armónico de los arts. 458 y 460 del


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Código Procesal Penal de la Nación, el primero de los

cuales establece, en lo que aquí interesa, que “El

ministerio fiscal podrá recurrir, además de los autos

a que se refiere el artículo anterior: “2°) De la

sentencia condenatoria, cuando se haya impuesto una

pena privativa de libertad inferior a la mitad de la

requerida”. La norma aludida en segundo término

dispone que "La parte querellante podrá recurrir en

los mismos casos en que puede hacerlo el ministerio

fiscal”.

Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la

Nación estableció en el fallo “Juri” que “siempre que

se invoquen agravios de naturaleza federal que

habiliten la competencia de esta Corte, por vía

extraordinaria en el ámbito de la justicia penal

nacional conforme el ordenamiento procesal vigente,

estos deben ser tratados previamente por la Cámara

Nacional de Casación Penal, en su carácter de tribunal

intermedio, constituyéndose de esta manera en tribunal

superior de la causa para la justicia nacional en

materia penal, a los efectos del art. 14 de la ley 48”

(Fallos: 328:1108) (J. 26. XLI. Recurso de hecho

“Juri, Carlos Alberto s/ homicidio culposo” causa N°

1140C., rta. el 27/12/2006 y, en el mismo sentido, in

re “Di Nunzio”, rta. el 3/5/2005 y causa “Maldonado,

Gerardo Alfredo y Joquera, Sergio Gabriel s/Tenencia

ilegítima de estupefacientes con fines de

comercialización -causa N° 5845-“, M. 2867. XLI. RHE,

del 26/06/2007).

En consonancia con dicha doctrina, in re

“Valentini, Rubén y otros s/calumnias e injurias –

causa nº 4012—”, la Corte Suprema de Justicia de la

Nación sostuvo que en causas de naturaleza penal en

las que se pretende el examen de un agravio federal,

no es posible soslayar la intervención de esta Cámara

Federal de Casación Penal (causa V. 1097. XXXVIII,

rta. el 27/12/2005, cons.3º –con cita de Fallos:

328:1108 “Di Nunzio”—).

En el caso de autos, la parte querellante


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expresó argumentos suficientes para respaldar la

arbitrariedad alegada en sus presentaciones

recursivas, realizó un análisis del caso y señaló los

déficits de fundamentación de los que, a su entender,

el decisorio en estudio adolece. De esta manera, ha

invocado la existencia de una cuestión federal

debidamente fundada (arbitrariedad) que habilita esta

instancia (cfr. Fallos: 338:1021).

Por ello, el recurso de casación articulado

por la parte querellante resulta formalmente

admisible.

Previamente, corresponde recordar que,

conforme surge del requerimiento de elevación a juicio

de la querella de fs. 2593/2607 los representantes de

la querella imputaron “a Mario Guillermo Moreno el

haber incitado a la violencia colectiva y

consecuentemente haber perturbado el orden social,

aproximadamente el día 1 de enero de 2011 y el día 2

de diciembre de 2013, mediante la difusión –por

distintos medios- de frases de contenido hostil contra

su mandante, en el marco de distintos actos públicos y

en su propio despacho de la Secretaría de Comercio del

Ministerio de Economía y Finanzas públicas”.

En tal sentido señalaron que, “las frases

utilizadas por Mario Guillermo Moreno para tal fin

fueron, “Clarin miente” y “Clarin. Cadena Nacional del

Desánimo, Ocultamiento, Desinformación, Miedo”, y que,

en algunos casos fueron suscriptas por la “Comunidad

del Mercado Central” o por la “Comunidad del Indec”, y

que las difundió utilizando gigantografías, alfajores,

stickers, globos, barriletes, banderas, prendedores,

biromes, llaveros, gorros, remeras, folletos, botellas

de agua, zeppelins, helicópteros, ambulancias y

avionetas, con esas leyendas estampadas, dándoles

publicidad específicamente en las sedes del Instituto

Nacional de Estadística y Censo, y de la Corporación

del Mercado Central de Buenos Aires; en su despacho de

la Secretaría de Comercio del Ministerio de Economía y

Finanzas Públicas de la Nación; en las ambulancias del


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Centro Médico del Dr. Ramón Carrillo, en una carrera

de la categoría “Procar 4000” en el Autódromo de

Buenos Aires; en distintos estadios de futbol; en los

viajes realizados por Mario Guillermo Moreno en su

carácter de Secretario de la Secretaría de Comercio

Interior a la República de Angola (en marzo y mayo de

2012), a la República Socialista de Vietnam (en

octubre y noviembre del año 2012), y a la Ciudad de

Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, en

oportunidad del arribo de la Fragata Libertad en enero

de 2013; en su concurrencia a la Apertura de las

Sesiones Ordinarias del Congreso de la Nación de

fechas 1° de marzo de 2012 y 1° de marzo de 2013, y en

su participación en la inauguración de una Unidad

Básica en el Barrio “Las Cañitas”, Ciudad Autónoma de

Buenos Aires en el mes de abril del año 2012”.

La querella refirió que para su accionar,

Mario Guillermo Moreno: “…ha creado una situación

objetiva tendiente a generar odio y persecución,

induciendo a actuar contra dicho grupo empresarial, ya

que otros funcionarios públicos –al igual que

agrupaciones políticas afines y ciudadanos en general-

han exhibido elementos con las mismas frases en

diversos sitios públicos. Para el despliegue de dicho

accionar Mario Guillermo Moreno contó con la

colaboración del directorio de la Corporación del

Mercado Central de Buenos Aires, integrado por el

Presidente Carlos Alberto Martínez, el Vicepresidente

Fabián Enrique Dragone, y el Gerente General Guillermo

Rubén Cosentino, quienes habrían utilizado recursos

del erario público para la adquisición del material de

propaganda contra dicho grupo empresarial, por la suma



185.559,37.-)” y que “tal material fue adquirido y

abonado directamente por dicha corporación, lo cual

dista del fin que les fue encomendado en esa entidad

interestadual como representantes del Gobierno

Nacional, la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad


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Autónoma de Buenos Aires”.

La parte querellante afirmó que “se ha

establecido que los gastos que figuran en las órdenes

de pago que obran como documentación reservada y que a

continuación se detallan, que resultan firmadas por

los integrantes del directorio y el Gerente General de

la Corporación del Mercado Central de Buenos Aires

fueron realizados para concretar el accionar antes

descripto: 1. Nro. 015852 de fecha 16/09/11 por medio

de la cual se abonó a la firma “Servicios Textiles” de

Mario Grella la factura “C”, nro. 0002-0000074 de

fecha 14/09/11, la suma de quince mil seiscientos

dieciséis pesos ($ 15.616) en concepto de “Campaña de

difusión y propaganda (Gorras, Cartel)”; 2. Nro.

015881, de fecha 23/09/11, a través de la cual se

abonó a la firma “Servicios Textiles” de Mario Grella

la factura “C” nro. 0002-0000075 de fecha 15/09/11, la

suma de trece mil seiscientos sesenta y cuatro pesos

($ 13.664) en concepto de “difusión y propaganda”; 3.

Nro. 091842, de fecha 28/11/12, por cuyo medio se

abonó a la firma “Servicios Textiles” de Mario Grella

la factura “C” nro. 0002-0000081, de fecha 08/11/12,

la suma de dieciséis mil trescientos noventa y seis

pesos con ochenta centavos ($ 16.396,80) en concepto

de “Gorras de Publicidad y Difusión”; 4. Nro. 019991,

de fecha 28/11/12, por medio de la cual se abonó a la

firma “Servicios Textiles” de Mario Grella, la factura

“C” nro. 002-0000081, de fecha 20/11/12, la suma de

dieciséis mil trescientos noventa y seis pesos con

ochenta centavos ($ 16396.80) en concepto de “Gorras

de Publicidad y Difusión”. 5. Nro. 020737, de fecha

22/02/13 por medio de la cual se abonó a la firma

“Servicios Textiles” de Mario Grella las facturas “C”

nro. 0002-000000124, de fecha 06/02/13, en concepto de

“Artículos de publicidad y Difusión” y nro. 0002-

00000127, de fecha, 08/02/13, en concepto de

“Artículos de publicidad y difusión”, la suma de doce

mil ochocientos ochenta y tres pesos con veinte

centavos ($ 12.883,20). 6. Nro. 020960 de fecha


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14/03/13, por la cual se abonó a la firma “Servicios

Textiles” de Mario Grella la factura “C” nro. 0002-

00000151 de fecha 01/03/13, la suma de ocho mil

novecientos setenta y nueve pesos con veinte centavos

($ 8979,20) en concepto de “indumentaria deportiva

estampadas”; 7. Nro. 020531, de fecha 24/01/13, por

medio de la cual se abonó a la firma “Servicios

Textiles” de Mario Grella las facturas “C” nro. 0002-

00000113 de fecha 13/12/12 en concepto de “remeras

impresas” y nro. 0002-00000115 de fecha 12/12/12 en

concepto de “remeras”, la suma de diez mil setecientos

treinta y seis pesos ($ 10736); 8. Nro. 020251, de

fecha 19/12/12, por medio de la cual se abonó a la

firma “Servicios Textiles” de Mario Grella la factura

“C” nro. 0002-00000111, de fecha 04/12/12, la suma de

cinco mil trescientos sesenta y ocho pesos ($ 5368),

en concepto de “indumentaria publicitaria”; 9. Nro.

020185, de fecha 12/12/12, por medio de la cual se

abonó a la firma “servicios textiles” de Mario Grella

la factura “C” nro. 0002-00000110, de fecha 29/11/12,

la suma de siete mil quinientos quince pesos con

veinte centavos ($ 7515,20) en concepto de “pecheras

de publicidad y propaganda (seguridad)”; 10. Nro.


abonó a la firma “Artesanías RZ” de Rosario Zungri, la

factura “B” nro. 0001-00000071, de fecha 13/09/11, la

suma de dieciocho mil cuatrocientos treinta y seis

pesos con cincuenta y tres centavos ($18.436,53) en

concepto de “Artículos Publicitarios”; 11. Nro.


abonó a la firma “Artesanías Rz” de Rosario Zungri, la

factura “B” nro. 0001-00000072, de fecha 14/09/11, la

suma de dieciocho mil ciento noventa y seis pesos con

cincuenta y tres centavos ($ 18.196,53) en concepto de

“Artículos Publicitarios”; 12. Nro. 015908 de fecha

28/09/11, por medio de la cual se abonó a la firma

“Artesanías RZ” de Rosario Zungri, la factura “B” nro.

0001-00000073, de fecha 15/09/11, la suma de dieciocho

mil ciento noventa y seis pesos con cincuenta y tres


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centavos ($ 18.196,53) en concepto de “Artículos

Publicitarios”. 13. Nro. 016117, de fecha 11/10/11,

por medio de la cual se abonó a la firma “Aurea

Imaging SRL – BA Zeppelín”, la factura “B” Nro.

0000052, de fecha 11/10/11, la suma de siete mil

ciento cincuenta y siete pesos con seis centavos ($

7157,06) en concepto de “Zeppelín 6.5m e inflado gas

helio 16 m3. Instalación”; 14. Nro. 016305, de fecha

02/11/11, por medio de la cual se abonó a la firma

“Aurea Imaging SRL– BA Zeppelin” la factura “B” nro.

00000055, de fecha 19/10/11, la suma de tres mil

novecientos setenta pesos con cuarenta y tres centavos

($ 3.970,43) en concepto de “inflado Zeppelín 6.5m,

Reparación”. 15. Nro. 018211, de fecha 28/05/12, por

medio de la cual se abonó a la firma “Aurea Imaging

SRL - BA Zeppelin” las facturas “B” nro. 0000002, de

fecha 04/05/12, en concepto de “Zeppelin 6.5m con

impresión en dos caras, Inflado gas helio 1-2-12”,

nro. 0000003, de fecha 04/05/12, en concepto de “carga

gas helio zeppelín 6.5m 18-3-12” y nro. 0000004, de

fecha 04/05/12, en concepto de “inflado gas helio

zeppelín 6.5m”, la suma de quince mil ochocientos

veintisiete pesos con catorce centavos ($ 15.827,14);

16. Nro. 018475, de fecha 27/06/12, por medio de la

cual abonó a la firma “Globo Center” de Mónica

Grebsky, la factura “B” nro. 0001-00002400, de fecha

15/12/12, al suma de cinco mil setecientos ochenta y

cuatro pesos con setenta y cinco centavos ($ 5784,75)

en concepto de “Globos 12’ imp 2 colores/ 2 caras,

soportes plásticos”; 17. Nro. 018513, de fecha

29/06/12, por medio de la cual se abonaron a Fabián

Enrique Dragone –Vicepresidente de la Corporación del

Mercado Central- en concepto de rendición de viáticos

y publicidad, la factura “C” nro. 0001-00002873, de

fecha 26/01/12, la suma de cuatrocientos ochenta pesos

($480), en concepto de “remeras” de la firma “SOS

Publicidad” de Salvador Salvadores, nro. 0002-00001207

de fecha 11/04/12, la suma de mil novecientos sesenta

pesos ($ 1960) en concepto de “Bolígrafos Grafica” de


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la firma “One Express Regalos Empresariales” de Sergio

Milgram.”.

Efectuada la precedente introducción, cabe

mencionar que los jueces no están obligados a seguir a

las partes en todas sus alegaciones sino sólo con

relación a aquéllas que resulten pertinentes y

conducentes para la solución del caso (Fallos:

295:970, 300:522, 306:2174, 310:2012, 310:1835,

326:2135, 327:525, 327:3157, 329:1951 y 329:3373 entre

muchos otros).

La defensa de Guillermo Rubén Cosentino

consideró que se vulneró en el caso la garantía del

juez natural.

A fin de fundar su postura, la recurrente

indicó que el “a quo” tuvo por acreditado que el hecho

aconteció en la provincia de Buenos Aires, razón por

la cual el T.O.C.F. Nro. 5 carece de competencia

territorial para juzgar los sucesos que se investigan

en estas actuaciones.

Al respecto, cabe recordar que dicho planteo

no resulta novedoso en el marco de las presentes

actuaciones. En efecto, con fecha 3 de julio de 2012

la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de San

Martín, Pcia. de Buenos Aires, resolvió la contienda

negativa de competencia suscitada entre el Juzgado

Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de

Morón Nro. 2 y el Juzgado Nacional en lo Criminal y

Correccional Federal Nro. 11 de esta ciudad de Buenos

Aires, y asignó el conocimiento de las actuaciones al

nombrado en último término (Cfr. fs. 406/406vta.).

Posteriormente dicho planteo de incompetencia

fue reeditado por las defensas de los imputados

Guillermo Rubén Cosentino y Mario Guillermo Moreno,

oportunidad en la cual el “a quo” no hizo lugar a la

declinatoria de competencia en favor de la justicia

federal con jurisdicción en Morón, Pcia. de Buenos

Aires (Cfr. resolución del 10 de febrero de 2017, fs.

2747/2749). Dicha resolución fue recurrida en casación

y el recurso fue rechazado por inadmisible con fecha 8


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de marzo de 2017 por los jueces de la instancia

anterior. Interpuesta la queja correspondiente, esta

Alzada no le hizo lugar (Cfr. C.F.C.P, Sala IV, Reg.

230/17, Rta. 28/3/2017) y posteriormente se declaró

inadmisible el recurso extraordinario federal (Cfr.

C.F.C.P, Sala IV, Reg. 467/17, Rta. 8/5/2017),

resolución que adquirió firmeza al ser declarado

inadmisible el recurso de queja presentado ante la

Corte Suprema de Justicia de la Nación (Cfr. C.S.J.N.,

causa CFP 4723/2012/15/1/RH9 rta. 10/10/2017).

A ello cabe agregar que el Máximo Tribunal ha

afirmado que “Más allá de la calificación legal que en

definitiva corresponda asignar a los hechos motivo de

la contienda, a los fines de discernir la competencia,

debe tenerse en cuenta los distintos lugares donde

pudieron desarrollarse actos eventualmente relevantes

y la cuestión debe resolverse atendiendo a razones de

economía procesal y mejor administración de justicia”

(Cfr. C.S.J.N., CCC 045140/2013/1/CS00116/02/2016

Incidente Nº 1 “SCHWARTZ, HUGO DAMIAN Y OTROS

s/INCIDENTE DE INCOMPETENCIA”, Rta. 16/02/2016).

Así las cosas, la cuestión traída a estudio

fue zanjada oportunamente. Tampoco se advierte que la

recurrente haya esbozado nuevos argumentos que

habiliten un reexamen de la misma, ni que demuestren

la violación de la garantía de juez natural traída en

consideración. Por lo tanto, el planteo de nulidad por

violación de la garantía de juez natural no tendrá

recepción favorable.

Las defensas reeditaron el planteo de falta

de acción de la parte querellante en las presentes

actuaciones.

Inicialmente, la cuestión relativa a la

validez de la participación de la querella en

solitario (y sin impulso inicial de la acción penal

por el Ministerio Público Fiscal en las presentes

actuaciones), ya fue zanjada por el voto mayoritario

de esta Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal

(Cfr. fs. 551/560vta.; C.F.C.P., Sala IV, Reg.


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1276.14.4, rta. 24/6/14).

En esa oportunidad, los pretensos

querellantes habían interpuesto recurso de casación en

contra de la resolución que había dispuesto el archivo

de las actuaciones por ausencia de impulso inicial por

parte del representante del Ministerio Público Fiscal.

La mayoría de este tribunal (con integración

parcialmente distinta a la actual y con la disidencia

del suscripto) resolvió hacer lugar al recurso de

casación interpuesto, anular la resolución recurrida y

remitir las actuaciones al tribunal de origen a fin de

que dicte un nuevo pronunciamiento conforme a los

lineamientos expuestos (Reg. 1276.14.4, rta. 24/6/14

ya citado). Dicha resolución se encuentra firme al

haber sido rechazado el recurso de queja por

denegación del recurso extraordinario federal deducido

por la Sra. Fiscal General ante esta Cámara Federal de

Casación Penal (Cfr. C.S.J.N., CSJ 2033/2014/RH1

“Moreno, Mario Guillermo s/recurso de casación”, Rta.

1/12/15).

A su vez, con fecha 23 de diciembre de 2015

esta Sala IV (con la misma integración parcialmente

distinta de la actual) se volvió a pronunciar sobre

idéntica cuestión. En dicha ocasión destaqué que “la

cuestión traída a estudio ya fue resuelta en la

anterior intervención de esta Sala IV, en el sentido

opuesto al adoptado, ahora, por el a quo. En aquella

oportunidad esta Sala determinó, por mayoría, que en

el caso la investigación se encuentra habilitada por

la actuación en soledad de la querella (cfr. Reg.

1276/14, rta. 24/06/14). Por las razones expuestas,

adhiero a la solución propuesta por el doctor Juan

Carlos Gemignani, que ya cuenta con la adhesión del

doctor Gustavo M. Hornos”. Asimismo, el tribunal

resolvió “Hacer lugar al recurso de casación

interpuesto por los querellantes Dres. Alejandro Pérez

Chada y María Masanti, ANULAR la decisión recurrida,

APARTAR a la Sala I de la Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Criminal y correccional Federal del


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conocimiento de la presente causa y estar a lo

resuelto a fs. 13/17vta. de esta incidencia,

declarando válido el decreto de fs. 600/601 y todos

los actos procesales dictados en consecuencia” (Cfr.

C.F.C.P., Sala IV, Reg. 2464/15, que se encuentra

firme).

Sin perjuicio de lo expuesto, la intervención

del suscripto en esta oportunidad ha sido determinada

por la resolución dictada por la Sala I de la C.F.C.P.

con fecha 16 de octubre de 2018, Reg. 1068/18, Cfr.

fs. 3954/3955.

En otro orden de ideas, la defensa de Dragone

cuestionó la decisión del “a quo” de no hacer lugar a

la excepción de falta de acción interpuesta.

Concretamente, consideró que el Tribunal Oral

no se encontraba habilitado para dictar una sentencia

condenatoria por el delito de peculado en perjuicio de

la Corporación del Mercado Central de Buenos Aires,

cuando ello fue impulsado solamente por el “Grupo

Clarín S.A.”. Indicó que para rechazar su planteo el

tribunal se amparó en un excesivo rigor formal sin que

mediare acusación fiscal y sin atender a la correcta

legitimación de la empresa que acusó por un delito

cometido contra un ente estatal. Así, entendió que

antes de dictar la sentencia el tribunal debió

analizar si una empresa puede querellar por un delito

de peculado cometido contra un organismo del estado.

Al expedirse sobre el planteo, el tribunal de

la instancia anterior declaró que dicha excepción

resulta extemporánea (Cfr. fs. 3665) en virtud de lo

previsto por el Art. 339 y ss. del C.P.P.N.

De allí que los jueces de la instancia previa

entendieron que la facultad de plantear la excepción

de falta de acción “ha precluído con anterioridad al

10 de febrero del corriente año (2017), fecha en que

se difiriera el inicio de la audiencia oral y

pública…, teniendo en consideración el límite temporal

establecido por la literalidad del Art. 358 del Código

Procesal Penal de la Nación”.


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No obstante lo expuesto, los jueces

sentenciantes coincidieron en que dicha preclusión no

resulta terminante siempre y cuando sobrevenga una

nueva circunstancia que torne admisible la excepción

de falta de acción, situación que no observaron en el

caso. Ello, habida cuenta que en el supuesto en

estudio, la defensa de Dragone planteó la excepción

indicada en virtud de “la lectura de un expediente

civil incorporado al debate como prueba” y señaló que

“las constancias que obran en el expediente FSM

12067597/2012 caratulado “Arte Gráfica Editorial

Argentina SA c/CMCBA y otros s/daños y perjuicios” del

registro del Juzgado Federal en lo Civil, Comercial y

Contencioso Administrativo de San Martín, no se

presentan como sobrevinientes a la oportunidad del

citado artículo 358, ni tampoco desconocidas por la

parte que así las invoca, ya que justamente dichas

actuaciones fueron ofrecidas para su ingreso al

plenario por esa misma defensa en el curso del plazo

previsto por el artículo 354 del Código Procesal Penal

de la Nación, y luego aceptadas por el Tribunal…”.

Así, en función del instituto de la

preclusión (Art. 339 inc. 2 y 358 a “contrario sensu”

del C.P.P.N.), los jueces rechazaron el planteo

efectuado por la defensa (Cfr. fs. 3665/3665vta.).

Al respecto, conforme lo sostuvo el “a quo”,

el expediente civil mencionado por la parte no

constituye una nueva circunstancia llevada al juicio

oral, toda vez que precisamente dicha causa civil ya

había sido ofrecida como prueba previo a la

celebración de la audiencia de debate, en la

oportunidad prevista por el Art. 354 del C.P.P.N.

Por lo demás, la impugnante, a fin de fundar

la excepción de falta de acción impetrada con

fundamento en la ausencia de interés del “Grupo Clarín

S.A.” para querellar en autos, citó los fallos de esta

C.F.C.P. “Pérez, Marcelo Oscar y otros s/recurso de

casación” (Sala III, Causa Nro. 389/13, Reg. 1619/13,

Rta. 12/09/13) y “San Felice, Osvaldo José s/recurso


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de casación” (Sala IV, Causa Nro. 6945/2016/1/CFC1,

Reg. 1289/17, Rta. 27/9/17).

Los precedentes mencionados se refieren a la

facultad de querellar del Colegio Público de Abogados

de Capital Federal (Causa “Pérez”) en un caso en que

se investiga una maniobra “en la que presuntamente

habría intervenido –entre otras- una persona simulando

tener otra identidad y careciendo de título de

abogado” y en el otro al accionista de una empresa

hotelera que denunció haber sido “arbitrariamente

descartado del proceso licitatorio para proveer del

servicio de hospedaje para tripulaciones de posta… de

una aerolínea pese a haber ofertado el mejor precio”

(Causa “Sanfelice”).

Como se observa, dichos fallos no guardan

relación de sustancial analogía con las presentes,

razón por la cual las soluciones que allí se adoptaron

no resultan de aplicación al caso de autos.

A su vez, las defensas se agraviaron por

considerar que la parte querellante no puede

constituirse como tal, habida cuenta que el delito por

el cual resultaron condenados los imputados es un

delito que afecta a la administración pública y no a

particulares como argumentaron que ocurre en autos.

Dicho agravio no habrá de prosperar teniendo

en cuenta que la acusación de la querella fue por los

hechos que la damnificaron y que surgen del

requerimiento de elevación a juicio de fs. 2593/2607 y

a fs. 3377vta./3380 que fueron individualizados en el

acápite I del presente.

En cuanto a la subsunción típica aplicable a

dichos hechos, en la oportunidad mencionada la

querella señaló que “En mérito de lo expuesto, y

teniendo en cuenta que lo provisional de la

calificación legal no impide su eventual modificación

al momento de acusar en el debate en tanto se respete

la plataforma fáctica, las conductas atribuidas a los

imputados encuadran –a juicio de esta parte- en los

tipos penales de incitación a la violencia colectiva –


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art. 212 del CP- y peculado –art. 261 CP-, en concurso

real –art. 55 CP- y deberán responder por ellos en

calidad de coautores –art. 45 CP-.”

A fin de resolver este tramo de la

impugnación, cabe indicar que el artículo 82 del

Código Procesal Penal de la Nación prescribe que “toda

persona con capacidad civil particularmente ofendida

por un delito de acción pública tendrá derecho a

constituirse en parte querellante”. Sobre el

particular, he sostenido que “la expresión

‘particularmente ofendido’ abarca tanto al titular del

bien jurídico que resulta lesionado por el obrar

investigado —sujeto pasivo del delito—, como así

también a quien resulte damnificado, por haber sufrido

un perjuicio real y concreto que lo habilita para

accionar” (cfr. causa Nº 11.439 “Macri, Mauricio

s/recurso de casación”, reg. nro. 286/12, rta.

14/03/12; causa nº CFP 12063/2012/1/CFC1 “De Jauregui,

Ignacio s/recurso de casación”, reg. nº 238/15.4, rta.

2/03/2015; causa nº CFP 13345/2012/1/CFC1 “Pretenso

Querellante: AFIP s/legajo de apelación”, reg. nº

774/2015.4, rta. 28/04/2015; causa CCC

66095/2013/1/1/CFC1 “Seidler, Aldo Emilio s/recurso de

casación”, reg. nro. 758/16.4, rta. 23/06/2016; causa

nº CPE 921/2012/3/CFC1 “Bossio, Diego s/recurso de

casación”, reg. nº 883/16.4, rta. 07/07/2016 y CFP

10703/2011/CFC1, caratulada: “ARTACHO, María Alejandra

s/recurso de casación”, reg. nº 1969, rta. 13/12/2018,

todas de esta Sala IV de la C.F.C.P., de aplicación en

lo pertinente al caso, entre muchas otras).

En ese orden de ideas, esta Cámara Federal de

Casación Penal ha establecido que “la invocación del

bien jurídico protegido para determinar la

legitimación procesal activa no resulta una pauta

definitoria, puesto que no se ha de excluir la

protección subsidiaria de otros bienes garantizados,

ya que siempre que se derive un perjuicio directo y

real, quien lo sufre se encuentra legitimado para

ejercer el rol de querellante […]. Son situaciones en


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las que existe una suerte de desprendimiento, por el

cual el sujeto pasivo típico no coincide con el

eventual “ofendido” o titular del bien jurídico

lesionado que se encuentra protegido por la norma

penal y, no obstante ello, está facultado para

constituirse en parte querellante” (cfr. causa nº

15.900, “B., G. M. y otros s/recurso de casación”,

reg. nº 923.4, rta. el 4/06/2013; causas CFP

12063/2012/1/CFC1, CFP 13345/2012/1/CFC1 y nº

6945/2016/1/CFC1 antes citadas; causa CFP

5400/2013/1/CFC1 “Pretenso Querellante: AFIP s/legajo

de apelación”, reg. nº 361/2015.4, rta. el 13/03/2015;

y causa nº 4171/2016/1/CFC1 “Echegaray Ricardo Daniel

s/recurso de casación”, reg. nº 815/17.4, rta.

29/6/17, todas de esta Sala IV de la C.F.C.P., entre

otras).

En virtud de ello, atento el concreto objeto

procesal materia de acusación en las presentes

actuaciones, que fue detallado en el presente acápite,

se demostró el interés legítimo de la querella,

pretensión acusatoria que fue reeditada en esta

instancia al interponer recurso de casación contra la

sentencia del “a quo” y en oportunidad de la audiencia

oral prevista en los Arts. 465 y 468 del C.P.P.N.

Por lo expuesto, se verifica en la causa una

acusación válida por quien se encuentra debidamente

constituido como parte querellante. Así, la

jurisdicción del tribunal de la instancia anterior se

encontraba debidamente habilitada y, en dicho

contexto, en función del principio de “iura novit

curia” calificó los hechos que constituían la

acusación de la querella –cuya plataforma fáctica se

mantuvo incólume- conforme del derecho que consideró

aplicable al caso.

Más aún, cabe indicar que el tribunal

compartió una de las calificaciones propuestas

oportunamente por la acusación (peculado, Art. 261,

primer párrafo del C.P.) en virtud de la plataforma

fáctica que se les atribuyó a los imputados en el


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correspondiente requerimiento de elevación a juicio y

durante la etapa de debate.

Por ello, no se hará lugar a este tramo de la

impugnación.

La defensa de Cosentino se quejó de la

integración del tribunal “a quo”. Consideró que

resultó inválido lo actuado al no haber existido

deliberación en decisiones trascendentales del

proceso. También entendió que resulta inválido lo

actuado a partir de la excusación y apartamiento del

juez Oscar Hergott. Así, evaluó que se violó en el

caso la garantía del juez natural.

En cuanto a la supuesta falta de deliberación

entre los tres jueces sobre diversas cuestiones, la

defensa efectuó su planteo en forma general y sin

individualizar en forma concreta en qué actos

procesales habría sido perjudicada por dicha

circunstancia. Más aún, de la transcripción de las

palabras del doctor Hergott que dicha parte efectúa

sobre la situación preexistente en el tribunal, surge

que no se ha podido establecer consenso “en cuestiones

meramente administrativas” (Cfr. fs. 3739/3740) y sin

hacer referencia a cuestiones de fondo.

Cabe recordar que la inhibición del doctor

Hergott para seguir entendiendo en las presentes fue

tratada por vía incidental; se hizo lugar a su

pretensión y se designó al juez sustituto, doctor

Martínez Sobrino, quien ya había sido designado como

cuarto juez de la causa.

En cuanto a la intervención del doctor

Martínez Sobrino en lugar del doctor Oscar Hergott en

la audiencia de debate, no puede soslayarse que la

garantía de juez natural (art. 18 de la C.N.) opera

como resguardo del derecho del imputado a un juicio

justo y ante un tribunal imparcial (art. 10 de

D.U.D.H., art. 26, II de D.A.D.H, art. 8.1 de la

C.A.D.H. y art. 14.1 del P.I.D.C. y P). Dicho derecho

se vio garantizado en la presente causa.

Asimismo, se designó como juez pleno a


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Martínez Sobrino, quien ya había sido nombrado cuarto

juez –nombramiento que ya había sido avalado por las

partes-, circunstancia que fue notificada con fecha 4

de septiembre de 2017 (Cfr. fs. 3068). Dicha

designación mantuvo en todo momento el fin último de

llevar a cabo el juicio oral y público, garantizó el

derecho que le asiste a toda persona a la que se le

sigue un proceso penal en su contra, a ser juzgado en

un plazo razonable y a definir su situación ante la

ley y la sociedad.

En su razón, ningún óbice legal se registró

en la intervención del juez Dr. José Martínez Sobrino

para integrar el Tribunal Oral en lo Criminal Federal

Nro. 5 de esta ciudad que juzgó los hechos traídos en

revisión, siendo de aplicación al caso, en lo

pertinente y aplicable, las consideraciones efectuadas

por el suscripto sobre el particular (C.F.C.P., Sala

IV, causas Nro. 14.116 “Bettolli, José Tadeo Luis y

otros s/ recurso de casación”, rta. 10/9/2013, Reg.

1649 y FMZ 96002460/2012/TO1/39/CFC13, caratulada:

“Ortuvia Salinas, Enrique Manuel y otros s/recurso de

casación”, Rta. 24/2/2017, Reg. 112/17, entre otras.).

Por ende, no resulta plausible hacer lugar a

la nulidad impetrada.

II) Analizadas las cuestiones de forma,

corresponde ingresar al estudio de los agravios de

fondo planteados por las partes.

Las partes no cuestionaron la acreditación de

la secuencia fáctica que integra los hechos objeto de

la acusación, con excepción de la defensa de Dragone

que destacó que el nombrado no reconoció como propias

las firmas en los documentos que se le atribuyen e

invocó el principio “in dubio pro reo” solicitando su

absolución.

En dicho sentido, cabe recordar que el “a

quo” tuvo por probado que “Mario Guillermo Moreno,

Carlos Alberto Martínez, Fabián Enrique Dragone y

Guillermo Rubén Cosentino, en forma conjunta y

organizada, realizaron las maniobras que detallaremos


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seguidamente, y a través de ellas sustrajeron dinero

perteneciente a la Corporación del Mercado Central de

Buenos Aires” (Cfr. fs. 3677vta.).

En particular, los jueces sentenciantes

tuvieron por acreditado que “Mario Guillermo Moreno en

su carácter de Secretario a cargo de la Secretaría de

Comercio Interior y, conforme lo dispuesto por el

artículo 3° del Decreto 1597/2006, a cargo de realizar

el seguimiento de las políticas que desarrollaba la

Corporación del Mercado Central de Buenos Aires;

asistía los días jueves a dicha sede a fin de

participar de las reuniones que allí se desarrollaban”

(Cfr. fs. 3677vta.).

También tuvieron por demostrado que “a

dichas reuniones asistía Carlos Alberto Martínez, en

su carácter de Presidente de la Corporación del

Mercado Central de Buenos Aires, Fabián Enrique

Dragone, en su carácter de Vicepresidente de la

Corporación del Mercado Central de Buenos Aires, y

Guillermo Rubén Cosentino en carácter de Gerente

General de la Corporación del Mercado Central de

Buenos Aires. Que en las referidas reuniones, las

cuales conforme se probó en el debate se realizaban

los días jueves por ser el día que Moreno podía

asistir, de donde se infiere que aquellas estaban

supeditadas en cuanto a su oportunidad a la

disponibilidad y voluntad de este, extrayéndose de

aquí el papel relevante de Moreno respecto de los

otros imputados, por lo que su calificación como úno

más´ aludida por alguno de los testigos en el debate

debe ser rechazada, pues su figura era, cuando menos

´primus inter pares´. Que se encuentra probado que en

dichas reuniones se discutió y acordó la compra de

material de propaganda -con dinero de propiedad del

estado- impresos con la leyenda Ćlarín Miente´ y

Ćlarín Miente - Comunidad del Mercado Central´” (Cfr.

fs. 3677vta./3678).

Cabe indicar que en oportunidad de formular

su alegato, la parte querellante consideró, con


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fundamento en “las pautas mensurativas de los arts. 26

y 41 del C.P., especialmente su actitud posterior al

delito y el rol desempeñado…” que “…no hay necesidad

preventiva de punición y de allí que no exista

merecimiento de una pena en el accionar de Martínez”,

quien al momento de los hechos se desempeñaba como

presidente de la Corporación del Mercado Central de

Buenos Aires. Por dichas razones, solicitó la

absolución de Carlos Alberto Martínez” (Cfr. fs.

3547vta. y 3549).

Al respecto, el tribunal de la instancia

anterior consideró que “las razones expuestas por el

letrado apoderado de la parte querellante no cumplen

con la logicidad y fundamentación suficiente para

considerar válida su pretensión; ya que a tenor de los

argumentos esgrimidos, ella se presenta arbitraria y

no constituye una derivación razonada del derecho

vigente en función, no sólo de las constancias

comprobadas en el debate, sino… de los argumentos que

justamente esa parte ha venido sosteniendo…” (Cfr. fs.

3669vta./3670). Por ello, resolvió “anular

parcialmente el alegato de la parte querellante por

falta de motivación suficiente (artículos 123, 166 y

ss., del Código Procesal Penal de la Nación); y en

consecuencia, no existiendo una acusación válida

respecto de Carlos Alberto Martínez, dictaremos su

absolución (artículo 45 del Código Penal de la Nación,

261, primer párrafo, del Código Penal de la Nación, y

artículo 402 del Código Procesal Penal de la Nación)”

–Cfr. fs.3670vta. y punto dispositivo III de la

sentencia impugnada.

Los motivos en los que el “a quo” fundó la

declaración de nulidad parcial del alegato de la

querella no resultan extensivos a la totalidad del

acto referido (tal como solicitaron las defensas),

toda vez que dicha nulidad radicó, precisamente en la

ausencia de acusación por parte de la querella en lo

que respecta a Martínez.

Sin perjuicio de la absolución de Martínez


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(por los motivos expuestos), se tuvo por probado que

al momento de los hechos Mario Guillermo Moreno se

encontraba a cargo de la Secretaría de Comercio

Interior, Fabián Enrique Dragone estaba a cargo de la

vicepresidencia de la Corporación del Mercado Central

de Buenos Aires y Guillermo Rubén Cosentino era el

Gerente General de dicha Corporación.

A fin de tener por debidamente acreditados

los hechos descriptos, el “a quo” analizó las

declaraciones testimoniales prestadas por Horacio

Lombardi, Miguel Antonio Jobe, Gastón Alfredo Laigle,

Salvador O. Salvadores, Sergio Adrián Milgram, Mónica

Inés Grebsky, Marcelo Cascales, Mario Grella, Miguel

Ángel Grella y José Antonio Zungri, quienes declararon

en el debate.

Los jueces de la instancia precedente también

consideraron las manifestaciones de los testigos

Patricia Bullrich, Damián Cassino, Ricardo Gil

Lavedra, Néstor Horacio Lombardi, Silvana Miryam

Giudici, Miguel Antonio Jobe, Rodolfo Fabián Zeta,

Gastón Alfredo Laigle, Federico Pinedo, Marta Gabriela

Michetti, Eduardo Pablo Amadeo y Juan Francisco

Casanas (Cfr. fs. 3687vta. y ss).

Asimismo, el tribunal evaluó la prueba

documental reservada en Secretaría (las órdenes de

pago con sus correspondientes facturas detalladas a

fs. 3682/3684vta.), así como por la pericia contable

de fs. 2864/2869, agregada al debate oral a fs.

3200vta. referenciada en la sentencia a fs.

3687/3687vta. y el resto de la prueba y de las

fotografías y filmaciones agregadas a la audiencia

oral a fs. 3199vta./3202.

En base a ello, se tuvo por demostrado en el

debate que Mario Guillermo Moreno, Fabián Enrique

Dragone y Guillermo Rubén Cosentino participaron de

las reuniones que se realizaban los días jueves en la

sede de la Corporación del Mercado Central de Buenos

Aires en las cuales se discutió y decidió la compra de

diversos elementos, que figuran en las facturas


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aportadas como prueba a la audiencia oral y

oportunamente reservadas en secretaría (remeras,

gorras, carteles, biromes, globos, llaveros y

zeppelins, con las leyendas “Clarín Miente” y “Clarín

Miente – Comunidad del Mercado Central), por la suma



185.559,37) que sustrajeron, al utilizar para ello

dinero de dicha corporación, a través de la cuenta

nro. 1010/0 que poseía en el Banco de la provincia de

Buenos Aires, y en algunos casos dinero en efectivo.

Las defensas de los imputados también

cuestionaron que los jueces de la instancia previa

enmarcaron en el delito de peculado (Art. 261, primer

párrafo del C.P.) a los hechos que se les atribuyen a

Mario Guillermo Moreno, Fabián Enrique Dragone y


El tribunal “a quo” optó por la calificación

legal de peculado toda vez que, como se indicó en la

sentencia, la conducta de haber utilizado recursos del

erario público para la compra de los elementos por

fuera de los fines que habían sido establecidos por

las autoridades competentes se condice con la acción

típica que requiere dicho delito. Se señaló que el

verbo sustraer “pretende una maniobra mediante la cual

se quiera separar o apartar de la esfera de custodia

de la administración pública los caudales confiados;

en consecuencia, la operación en cuestión comprende,

en sí misma, una conducta disvaliosa que afectó el

normal funcionamiento de la administración pública,

toda vez colocó los bienes fuera del ámbito en donde

se encontraban previamente, más allá de cual haya sido

el destino real de éstos… el instante de la

sustracción constituye el momento consumativo del

peculado, sin que tenga relevancia típica el destino

final de los bienes malversados” (Cfr. fs. 3698vta.).

En función de lo expuesto por el “a quo”,

cabe mencionar que los tipos penales legislados en los

artículos que componen el Capítulo VII del Título XI


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del Código Penal, titulado “delitos contra la

administración pública” se “bifurcan en una doble

dimensión: por una parte, constituyen una infracción

del deber de probidad de los funcionarios en el manejo

de los fondos públicos, que por razón de sus cargos

les están confiados, y por otra, implican una lesión

de los intereses patrimoniales del Estado…” (Cfr.

Buompadre, Jorge E. “Malversación de caudales

públicos”, publicado en “Código Penal y normas

complementarias. Análisis doctrinal y

jurisprudencial”, tomo 10, Artículos 237/274. Parte

Especial, dirección David Baigún y Eugenio Raúl

Zaffaroni, coordinación Marco Antonio Terragni,

Hammurabi, 1ª edición, Buenos Aires, 2010, págs.

645/656).

La acción típica descripta en el art. 261,

primer párrafo del C.P., consiste en “sustraer

caudales o efectos públicos cuya administración,

percepción o custodia le ha sido confiada a un

funcionario público por razón de su cargo…” (Cfr.

Buompadre, ob. cit., págs. 645/656).

En ese sentido, también se ha dicho que el

verbo típico sustraer “remite a la idea de que el

objeto debe ser separado o apartado de la esfera de la

administración pública en la que legalmente se

encuentra. Implica poner el bien fuera del alcance de

la custodia en que fue colocado. Es importante tener

en cuenta que la sustracción no implica meramente un

cambio de destino dentro de la administración, se

exige que el bien sea extraído de ese ámbito…. Lo

relevante es que se aparta, separa o extrae, sin

perjuicio de la existencia o no de una finalidad en

particular –de apoderamiento, apropiación incluso de

restitución- que exceda la mera vulneración del

vínculo administrativo en cuestión, y sin resultar

necesario para la configuración típica que el sujeto

activo se haya enriquecido personalmente a través de

dicha sustracción” (Cfr. D´Alessio, Andrés José;

Divito, Mauro A. “Código Penal de la Nación. Comentado


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y Anotado”. Ed. La Ley, Tomo II, Buenos Aires, 2011,

pág. 1298).

Otros autores señalan que la acción típica

del delito de peculado consiste en “sustraer, lo cual

significa extraer o quitar los bienes de la tenencia

en la esfera administrativa en que ellos han sido

colocados por las leyes, reglamentos u órdenes

legítimas” (Cfr. Creus, Carlos y Buompadre, Jorge

Eduardo, “Derecho Penal, Parte especial 2., 7ª edición

actualizada y ampliada”. Ed. Astrea, Bs. As., 2007,

pág. 314). Por su parte, Donna define el término con

la idea de “separar o apartar los bienes de la esfera

de la actividad patrimonial de la administración

pública” (Donna, Edgardo A. “Derecho Penal, Parte

Especial, Tomo III, Segunda edición actualizada”. Ed.

Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2012, pág. 320).

Así, como lo sostuvo el tribunal, en el “sub

examine” se satisfizo el verbo típico requerido por la

figura que prevé el delito de peculado.

En cuanto a la faz objetiva que requiere la

estructura del tipo penal, el “a quo” recordó que el

delito indicado requiere como condición del sujeto

activo su calidad de funcionario público. En efecto,

el delito de peculado “…sólo puede cometerse en la

medida que la entrega en confianza de los bienes al

funcionario público haya sido en razón de su cargo”.

El “sujeto activo sólo puede ser un funcionario

público a quien se le ha confiado la administración,

percepción o custodia de caudales o efectos públicos.”

(Cfr. Buompadre, ob. cit., pág. 645/656).

El carácter de funcionario público de los

imputados se encuentra acreditado respecto de los

condenados en autos.

En dicho orden de ideas, no resulta

controvertido por las partes que Mario Guillermo

Moreno como Secretario de Comercio Interior de la

Nación y conforme el Decreto Nro. 1597/2006 del Poder

Ejecutivo Nacional tenía a su cargo el seguimiento de

las políticas que desarrollaba la Corporación del


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Mercado Central de Buenos Aires. En cuanto a Fabián

Enrique Dragone como Vicepresidente de la Corporación

del Mercado Central de Buenos Aires tenía a su cargo

la administración de dicho ente (cfr. art. 4 decreto

ley 7310/67 y artículos 2, 6, 7 y 8 del estatuto

ratificado por ley 17.422). Respecto a Guillermo

Rubén Cosentino, como Gerente General de la

Corporación del Mercado Central de Buenos Aires tenía

específicamente a su cargo el área de administración

de ese mercado.

Por dicha razón los nombrados Moreno, Dragone

y Cosentino se encuentran incluidos en los extremos

previstos por el Art. 77, 4to. párrafo del C.P. en

tanto se define al funcionario y empleado público como

“todo aquél que participa accidental o permanentemente

del ejercicio de funciones públicas, sea por elección

popular o por nombramiento de autoridad competente”.

El “a quo” también tuvo por debidamente

acreditada la vinculación especial preexistente que

los imputados mantenían con los fondos objeto del

delito toda vez que, en función de sus cargos, el

dinero se encontraba bajo su custodia.

Al respecto, “la administración, percepción

y custodia de los (caudales y efectos) es el

presupuesto de la conducta delictual” (Cfr. Breglia

Arias, Omar, Gauna, Omar R. “Código Penal y leyes

complementarias. Comentado, Anotado y Concordado. 6ª

edición, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, pág. 757).

En ese sentido, cabe recordar que “el tipo

penal requiere una doble característica en el sujeto,

ya que no basta que se trate de un funcionario público

si no se encuentra en una especial relación funcional

con el bien en cuestión. Se trata del funcionario

público al que le ha sido confiada, en razón de su

cargo, la administración, percepción o custodia del

bien” (Cfr. D´Alessio, Divito, ob. cit., pág. 1297).

Por otra parte, “los caudales o efectos son

aquéllos que pertenecen en propiedad al Estado: fisco

nacional, provincial o municipal” (Breglia Arias, ob.


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cit., pág. 757).

Así, también se demostró el carácter de

“públicos” de los fondos en cuestión, habida cuenta

que dicho dinero -específicamente $ 185.559,37.-

provino de la Cuenta Corriente N° 1010/0 que el

Mercado Central poseía en el Banco de la Provincia de

Buenos Aires.

Lo expuesto se encuentra debidamente

acreditado a partir de la pericia contable de fs.

2864/2869, agregada al debate oral a fs. 3200vta.

referenciada en la sentencia a fs. 3687 y 3687vta., de

la que se desprende que “el origen de los fondos con

los cuales se abonaron las facturas detalladas, de las

órdenes de pago 1 a 16 antes detalladas, surge que las

mismas fueron canceladas por la CMCBA a través de la

cuenta corriente Nro. 1010/0 del Banco de la Provincia

de Buenos Aires (111020199)” (Cfr. fs. 2868vta.),

En esa dirección, cabe señalar que, atento el

bien jurídico tutelado por el tipo penal en análisis –

esto es, el correcto funcionamiento de la

administración pública-, no exige un monto mínimo para

su configuración.

En este orden de ideas, “en el delito de

peculado puede haber lesión patrimonial, pero ésta es

ajena a la esencia del delito. Su materialidad radica

en quebrantar la seguridad legal que la Administración

pública ha establecido para preservar los caudales

públicos. Basta con comprometer fondos del Estado,

porque con ello ya pierden su condición de disponibles

sólo por actos de autoridad” (Cfr. Breglia Arias, ob.

cit., pág. 756).

En la sentencia impugnada se citaron los

antecedentes de creación de la Corporación del Mercado

Central de Buenos Aires y consiguientemente se evaluó

su calidad de institución de carácter público y

perteneciente al estado de la Corporación del Mercado

Central de Buenos Aires (Cfr. fs. 3700 y ss).

Conforme todo lo hasta aquí plasmado, los

magistrados de la instancia previa consideraron


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fundadamente que “las maniobras desarrolladas por los

imputados elevaron los límites del riesgo permitido

por la norma y provocaron un peligro cierto y real

para el normal funcionamiento de la administración

pública, que, posteriormente, se concretó en el

resultado, mediante la compra de los elementos ya

detallados -por fuera de los fines estipulados por la

norma- con el motivo de apartar los fondos del ámbito

que en principio se encontraban” (Cfr. fs. 3703).

Con relación a la faz subjetiva del delito de

peculado analizado, el dolo “consiste en el

conocimiento del carácter de los bienes y la situación

funcional que los vincula con el sujeto, y la voluntad

de separar el objeto del ámbito administrativo” (Cfr.

D`Alessio, Divito, ob. cit., pág. 1299).

En la misma línea de pensamiento,

“Subjetivamente, el delito de peculado es doloso,

abarcando el dolo el conocimiento del carácter público

de los bienes y de la existencia de una relación

funcional con ellos, y la voluntad de separarlos de la

esfera de custodia en la que se encuentran.” (Cfr.

Buompadre, ob. cit., pág. 645/656).

A su vez, “es indiferente a los fines de la

configuración típica la existencia de una intención de

beneficiar o perjudicar. No se requiere en tal sentido

el ánimo de defraudar ni propósito adicional alguno”

(Cfr. Tazza, Alejandro, “Código Penal de la Nación

Argentina Comentado. Parte Especial.” Tomo III, Santa

Fe, Rubinzal- Culzoni, 2018, pág. 265).

En definitiva, en la sentencia recurrida se

indicó que “se encuentra debidamente acreditada la

configuración de estos dos requisitos por parte de los

imputados ya que todos ellos tenían conocimiento del

carácter público de los bienes y de la relación

funcional que los unía a ellos, circunstancia que

queda harta comprobada, en primer lugar, en orden a la

calidad de funcionarios públicos que detentaban y a

las obligaciones y deberes inherentes a dichas

funciones, y en segundo lugar, en cuanto a que


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debieron suscribir ellos mismos la documentación

necesaria para lograr la disposición” (Cfr. fs. 3703).

En efecto, tal como quedó demostrado en

autos, Moreno suscribió las resoluciones a través de

las cuales se dispusieron las transferencias de dinero

de la secretaría a su cargo a la Corporación del

Mercado Central de Buenos Aires, mientras que

Cosentino autorizó los pagos correspondientes y

suscribió diversas facturas; y Dragone suscribió

facturas y solicitó el reembolso de dinero. Ello

expresa el conocimiento del carácter de los fondos que

estaban a su cargo, y la voluntad de desviarlos de la

esfera de la administración tal como requiere la

figura prevista y reprimida por el Art. 261, primer

párrafo del C.P.

En tal sentido, se demostró en autos que se

consumó el tipo penal en estudio en la medida en que

se comprobó la sustracción del dinero proveniente del

erario público a través de maniobras que involucraron

el libramiento de diversos cheques y órdenes de pago a

nombre de las empresas proveedoras de los materiales

adquiridos, para fines distintos a los permitidos.

Por ello, tal como se dijo en la resolución

recurrida, la relación causal material entre la acción

del agente y el resultado disvalioso en el peculado se

concretó instantáneamente con la efectiva puesta en

riesgo del correcto funcionamiento de la

administración pública por parte de los autores.

Con lo expuesto, se advierte que en la

resolución recurrida, en contra de lo afirmado por las

defensas, se encuadraron debidamente los hechos motivo

de investigación en autos en el delito de peculado que

prevé el Art. 261 primer párrafo del C.P.

Las críticas que plantea la defensa tan sólo

revelan su disconformidad con lo expuesto por el “a

quo” sobre el particular, por lo que corresponde el

rechazo de los agravios planteados al respecto.

La sentencia impugnada en lo que respecta a

la calificación legal de los hechos como delito de


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peculado (Art. 261, primer párrafo del C.P.) resulta

ajustada a derecho, por lo que no corresponde

descalificarla como acto jurisdiccional válido.

Las defensas cuestionaron la responsabilidad

y el grado de participación en los hechos en análisis

que se les endilgó a sus representados.

Concretamente, en cuanto al rol de Mario

Guillermo Moreno, el tribunal citó el Decreto P.E.N.

Nro. 1597 del 7 de noviembre de 2006, conforme el cual

el nombrado debía “realizar el seguimiento de las

políticas que desarrolle la Corporación del Mercado

Central de Buenos Aires, y su correspondencia con las

políticas públicas implementadas por el Poder

Ejecutivo Nacional, teniendo a su cargo la relación

con las demás jurisdicciones que integran la misma” y

mencionó que en virtud de dichas funciones asistía los

días jueves a la sede del Mercado, ocasión en la cual

participaba activamente de las reuniones que allí

tenía lugar.

En ese orden de ideas, los jueces del “a quo”

aludieron a las resoluciones de la Secretaría de

Comercio Interior Nro. 282 de fecha 13/08/2010, la

Nro. 71 de fecha 1/5/2011, la Nro. 115 de fecha

1/11/2012, la Nro. 58 de fecha 12/06/2013 y la Nro.

125 de fecha 26/11/2013, todas suscriptas por Mario

Guillermo Moreno, mediante las cuales se transfirieron

diversas sumas de dinero a la Corporación del Mercado

Central de Buenos Aires, siendo el único facultado y

en consecuencia responsable de dicho traspaso (Cfr.

fs. 3691/3691vta.).

Consecuentemente, se tuvo por debidamente

acreditado –y no fue cuestionado por las partes- que

Mario Guillermo Moreno dispuso el envío de diferentes

sumas de dinero desde la Secretaría de Comercio

Interior –que se encontraba a su cargo- hacia la

Corporación del Mercado Central de Buenos Aires, el

que se depositaba en la cuenta corriente Nro. 1010/0

del Banco Provincia de Buenos Aires. Asimismo, el “a

quo” tuvo por probado que esa cuenta se utilizó para


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pagar el material de cotillón “Anti-Clarín”, material

cuya existencia también se demostró a través de las

fotografías y filmaciones agregados al debate –

circunstancia que tampoco discutieron las partes-.

Conforme lo expuesto, se demostró la

presencia de Mario Guillermo Moreno en las reuniones

en el Mercado Central de Buenos Aires en las que se

decidió la compra del material de cotillón, el cargo

jerárquico que ocupaba el nombrado en la época en que

éste se adquirió, las remesas de pesos dispuestas por

él en favor de la Corporación del Mercado Central de

Buenos Aires, así como las consiguientes fechas en que

se recibió el dinero en la cuenta corriente de dicha

corporación y las fechas en que se adquirió el

material de cotillón.

A lo plasmado se aúna que se probó en autos

que Mario Guillermo Moreno exhibió dicho material en

distintas ocasiones (en su despacho de la Secretaría

de Comercio Interior, en el Congreso de la Nación y en

un avión en ocasión de un viaje oficial a la República

de Angola –entre marzo y mayo de 2012-).

En cuanto al viaje a la República de Angola,

mediante la Resolución Nro. 115 de la Secretaría de

Comercio Interior citada, se especifica que la

transferencia de la suma de dos millones doscientos

veintiséis mil trescientos sesenta pesos con sesenta

centavos ($ 2.226.360,60) estaba destinada, entre

otros motivos, a “saldar erogaciones incurridas debido

a la misión comercial de la República Popular de

Angola…” (Cfr. fs. 3691vta.). En esa oportunidad,

conforme se demostró en la audiencia de debate, Mario

Guillermo Moreno exhibió globos con la leyenda “Clarín

Miente –Comunidad del Mercado Central”. También debe

señalarse que un mes antes de dicho viaje (febrero de

2012) la empresa “Globo Center” vendió al Mercado

Central la cantidad de 5000 globos.

Con relación a Fabián Enrique Dragone, el

tribunal tuvo por acreditado que, en su rol de

vicepresidente de la Corporación Mercado Central,


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autorizó el pago de la totalidad del material

comprado, conforme las órdenes de pago Nros. 015852,

015881, 019842, 019991, 020737, 020960, 020531,

020251, 020185, 015864, 015887, 015908, 015117,

016305, 018211, 018475 y 018513 -agregadas como prueba

al debate oral a fs. 3199vta./3202-.

En cuanto a las alegaciones formuladas por la

defensa de Dragone, quien no reconoció su firma en

alguno de los documentos que se le atribuyen, en

virtud de lo plasmado y atento el análisis efectuado

por el tribunal de juicio de la totalidad de las

probanzas agregadas al debate oral, sus afirmaciones

no resultan atendibles y se contraponen con el amplio

plexo probatorio obrante en autos.

De ahí que no pueda seguirse a la defensa de

Fabián Enrique Dragone en la arbitrariedad que

plantea. Ello es así, toda vez que, como fue expuesto,

la conclusión a la que se arribó en la sentencia a su

respecto resulta ser el fruto de una valoración amplia

y crítica del conjunto del material probatorio reunido

en la encuesta, que descarta la arbitrariedad y que se

condice con la solución del tribunal.

Respecto a Guillermo Rubén Cosentino, se tuvo

por demostrado que, en su carácter de gerente del

Mercado Central de Buenos Aires, aprobó el pago del

material que surge de diversas órdenes de pago

individualizadas por el “a quo” y agregadas como

prueba al debate oral a fs. 3199vta./3202 (Nros.

015852 –y su correspondiente factura-, 019842, 019991

–y su correspondiente factura-, 020737 –y su

correspondiente factura-, 020960 –y su correspondiente

factura-, 020531 –y su correspondiente factura-,

020251 –y su correspondiente factura-, 020185 –y su

correspondiente factura-, 015887 –y su correspondiente

factura-. 015908 –y su correspondiente factura-,

016117 –y su correspondiente factura-, 018211 –y su

correspondiente factura-, 018475. Y que suscribió las

facturas correspondientes a las órdenes de pago

015881, 015864 y 016305 (Cfr. fs. 3692vta./3693).


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En consecuencia, los jueces sentenciantes

destacaron la mayor responsabilidad que le asignaron a

Mario Guillermo Moreno en orden a la jerarquía que el

nombrado ostentaba conforme su cargo. Señalaron que

Dragone y Cosentino acordaron “junto a Mario Guillermo

Moreno la compra del material en cuestión y su pago

con dinero del Mercado Central” y que “participaron

activa y directamente en su compra, conforme se

detalló al individualizar cada orden de pago” (Cfr.

fs. 3692vta.).

En la resolución impugnada se consideró que

“la actividad de sustracción descripta, se adecua a un

maniobra que, por si sola, pone en riesgo los caudales

públicos percibidos y confiados para su custodia, sin

perjuicio del destino real que finalmente se les haya

dado a éstos, afectando, de esta forma, el erario

público” (Cfr. fs. 3694).

En función de lo analizado, el examen

realizado en la sentencia impugnada con respecto a la

responsabilidad de los imputados y su concreta

participación en los hechos, resulta ajustado a

derecho y a las concretas circunstancias de la causa,

por lo que no se hará lugar al agravio defensista

impetrado.

Las defensas se quejaron de que el tribunal

consideró que en el caso se verificó un supuesto de

coautoría funcional entre los imputados.

El “a quo” tuvo por acreditada una coautoría

funcional de la que formaron parte Mario Guillermo

Moreno, Fabián Enrique Dragone y Guillermo Rubén

Cosentino y concluyó que cada uno de ellos realizó un

aporte individual al plan común. En dicho sentido

evaluó, en función de la prueba agregada al debate

oral –analizada “supra”-, que entre ellos existió una

división funcional de tareas con el objeto de alcanzar

el resultado previsto y querido por todos los

nombrados.

Consecuentemente, el “a quo” entendió que el

actuar de los imputados encuadra en un supuesto de


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coautoría funcional que supone una división del

trabajo en la que todos tienen dominio funcional del

hecho pero individualmente sólo realizan una parte del

núcleo típico.

El tribunal "a quo" ha fundado adecuadamente

que los aportes individuales de los condenados

implicaron segmentos concatenados de una maniobra en

común, cuya implementación requería el accionar de

cada uno de aquéllos en su respectiva área de

competencia funcional, determinada por los roles que

detentaban en forma individual, ya sea como parte de

la estructura del Mercado Central de Buenos Aires o

como funcionario de la Secretaría de Comercio

Interior.

En ese sentido, el tribunal de juicio indicó

que los imputados Mario Guillermo Moreno, Fabián

Enrique Dragone y Guillermo Rubén Cosentino, “en

virtud de la competencia de la que habían sido

investidos, poseían desde un principio el dominio

causal del suceso y estaban sujetos a una relación

institucional con los bienes públicos que les fueron

confiados en razón de sus cargos, motivo por el cual,

contaban con ese vínculo funcional, siendo portadores

del deber positivo de custodiarlos, como así también,

de afectarlos en el caso que correspondiera”.

Así las cosas, en la sentencia impugnada se

desarrolló pormenorizadamente la actuación que

funcionalmente le cupo a cada uno de los imputados en

el marco del funcionamiento del Mercado Central y de

la Secretaría de Comercio Interior, y se explicaron

las razones que llevaron a sostener que los actos

(individuales y en su conjunto) llevados a cabo por

los imputados resultaron perjudiciales para los

intereses económicos que debían proteger.

Las recurrentes atacaron esta

conceptualización de los hechos mediante diversos

argumentos vinculados a la acreditación de la

participación de sus asistidos en los hechos

investigados en autos, sin lograr conmover la fuerza


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convictiva del análisis efectuado al respecto por el

Tribunal "a quo".

Por ello, debe rechazarse este tramo de la

impugnación.

Las defensas también plantearon agravios

vinculados a la existencia en autos de causas de

justificación (legítimo ejercicio de un derecho,

legítima defensa, estado de necesidad y exceso en la

legítima defensa) y de exclusión de la culpabilidad

(error de prohibición).

Sobre el particular, cabe indicar que el “a

quo” fundó debidamente la responsabilidad de los

imputados en autos, descartando con fundamentos

suficientes que en el caso se configuren supuestos que

excluyan la antijuridicidad de la conducta y la

culpabilidad de Moreno, Dragone y Cosentino en los

hechos que se les endilgan.

Así, las partes no lograron demostrar la

existencia de arbitrariedad ni de errónea aplicación

de la ley sustantiva que invocan en sustento de su

recurso.

Con respecto a la existencia del legítimo

ejercicio de un derecho, los magistrados de la

anterior instancia señalaron que para que se verifique

dicha causal de exclusión de la antijuridicidad, el

derecho ejercido debe ser legítimo, es decir, debe

encontrarse dentro de los límites previstos en el

ordenamiento jurídico, extremo que entendieron que no

se verifica en el sub lite respecto de la conducta

atribuida a los imputados, siendo que ésta consiste en

la sustracción de dinero perteneciente al Estado

Nacional. El mismo argumento puede formularse para

sostener que no se verifica en autos un supuesto de

legítima defensa o de exceso en las causas de

justificación que ameriten la aplicación del Art.35

del Código Penal.

En el plano de la culpabilidad, con

referencia al error de prohibición en que habrían

incurrido los imputados, no resulta atendible –ni la


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defensa lo logra demostrar con sus aseveraciones- que

funcionarios públicos a cargo de la administración y

del manejo de fondos también públicos hayan

desconocido el carácter contrario a derecho del

destino que asignaron a los bienes objeto de la

presente causa.

En efecto, la naturaleza de los hechos por

los cuales Moreno, Dragone y Cosentino fueron

encontrados penalmente responsables no se encuentran

vinculados con el legítimo ejercicio del derecho a la

libertad de expresión, sino que configuran una

afectación del erario público que afecta al bien

jurídico protegido, esto es, la administración

pública.

Por ello, los jueces de la anterior instancia

dijeron fundadamente que no concurre en la especie

ninguna circunstancia que indique la existencia de una

causa de justificación sobre el comportamiento

desplegado por los imputados, como tampoco se verifica

ninguna situación que afirme la inculpabilidad de los

acusados en autos.

En consecuencia, corresponde rechazar los

agravios relativos a la existencia en autos de causas

de justificación y eximentes de culpabilidad.

III) La parte querellante también interpuso

recurso de casación en contra de la sentencia

impugnada.

Concretamente, la parte querellante se

agravió por considerar que el tribunal de la instancia

anterior omitió analizar los hechos materia de

investigación en las presentes como constitutivos del

delito de incitación a la violencia colectiva (Art.

212 del C.P.), el que consideró que concurre de forma

real con el delito de peculado (Art. 261, primer

párrafo del C.P.), por el que los imputados fueron

condenados. Sostuvo que el “a quo” trató a ambos

hechos como un concurso ideal de delitos, pese a que

esa parte querellante consideró que se trata de un

concurso real, circunstancia que –según sostuvo-


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afecta el principio de congruencia.

Durante la audiencia de informes llevada a

cabo ante esta instancia a tenor de lo previsto en los

arts. 465 y 468 del C.P.P.N., la querella reiteró sus

agravios y solicitó la condena en esta instancia de


Guillermo Rubén Cosentino a la pena solicitada por

dicha parte en el debate, a saber: 6 (seis) años de

prisión efectiva para Mario Guillermo Moreno, 3 (tres)

años y 6 (seis) meses de prisión efectiva para Fabián

Enrique Dragone y 3 (tres) años de prisión para

Guillermo Rubén Cosentino (Cfr. fs. 3550, 4018 vta. y

4019) por considerarlos autores penalmente

responsables del delito de incitación a la violencia,

el que consideró que concurre realmente con el delito

de peculado por el que fueron condenados los imputados

en la sentencia impugnada (Arts. 55, 212 y 261, primer

párrafo del C.P.).

Al descartar la configuración en el “sub

examine” del delito de incitación a la violencia

colectiva, el tribunal de la instancia anterior

sostuvo que “el significado del verbo que sirve de

núcleo a la figura del artículo 212 del Código Penal

es el de ‘estimular para que se haga algo, pudiendo

ser entendido, también, como acuciar o impeler,

vocablos que llevan consigo una idea de mayor acción

material’ (cfr. Cantaro, Alejandro S. “Incitación a la

violencia” en Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio Raúl,

Código Penal y normas complementarias. Análisis

doctrinal y jurisprudencial, T. 9, Hammurabi, Buenos

Aires, p. 470). Es decir, la figura penal en la que la

querella pretende que sea subsumida la conducta de los

imputados requiere de la estimulación a actuar”,

circunstancia que consideró fundadamente que no se

verifica en el caso de autos a partir del análisis de

los hechos acreditados en el presente proceso.

A su vez, el “a quo” destacó que la

incitación debe ser pública y destinada a un grupo

indeterminado de personas. Entendió la violencia


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colectiva como violencia en general, es decir fuerza

física que puede ser configurativa de algún delito o

no. En esa dirección, recordó que “Creus, en su obra

“Derecho Penal. Parte Especial”. Ed. Astrea 1988 T 2

pág. 125, la define como una incitación a la violencia

grupal. Y el uso de la violencia colectiva debe recaer

sobre un grupo de personas o instituciones”. El

tribunal de juicio sostuvo que en cuanto a las

personas, el grupo debe tener algún tipo de

características comunes, que permitan su

individualización, y cuando refiere a instituciones,

están incluidas todas las personas de existencia ideal

del artículo 145 del Código Civil, y las personas

jurídicas extranjeras.

Asimismo, los magistrados de la instancia

anterior consideraron que “la pretensión de que se

condene a quienes viertan sus opiniones en relación a

la veracidad o no de las publicaciones de los medios

de comunicación, resulta contraria a la garantía

constitucional de la libre expresión, siempre y cuando

que, como en el presente caso, dichas manifestaciones

no configuren delito”.

En ese sentido, los jueces destacaron que el

límite correcto para resolver la problemática que

pudiera presentarse entre el derecho a la libertad de

expresión y el delito de incitación a la violencia

colectiva lo constituye el peligro cierto e inminente,

sobre lo que “se ha dicho que ‘Tal doctrina conlleva

por lo general la incitación a multitudes y/o la

defensa de ideas subversivas dirigidas al público en

general. Esta teoría tiene en cuenta el peligro

efectivo que plantean las circunstancias’ (Alejandro

Cantaro. “Delitos contra el Orden Público”. Pág.

472)”. Señalaron que, sin embargo, la mera

impopularidad de las ideas o su impacto alarmante no

son suficientes para la configuración de este delito,

si no se advierte en la emisión de las palabras la

creación de un peligro cierto de causar actos de

violencia, además de la intención de incitar a cometer


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actos ilícitos.

El tribunal de la instancia anterior sostuvo

que en el caso, la exhibición de elementos con la

frase “Clarín Miente”, no reviste las características

requeridas por el tipo penal de incitación a la

violencia colectiva (Art. 212 del C.P.) propiciado,

conforme a los requisitos que aquél exige para su

configuración (Cfr. fs. 3708vta./3709), por lo que no

consideraron aplicable al “sub lite” dicho delito.

Lo expuesto por el tribunal de juicio sobre

el particular resulta ajustado a derecho y a las

concretas circunstancias de la causa. En efecto, el “a

quo” subsumió correctamente los hechos objeto de

imputación en el delito de peculado (Art. 261, primer

párrafo del C.P.), conforme lo expuesto “supra”, y

descartó la configuración en autos del delito de

incitación a la violencia colectiva (Art. 212 del

C.P.), sobre la base de un análisis completo e

integral de las constancias probatorias a la luz del

tipo penal aludido.

Conforme lo afirmaron las defensas en sus

presentaciones recursivas y en la audiencia celebrada

en esta instancia a tenor de lo dispuesto en los Arts.

465 y 468 del C.P.P.N., se advierte que los hechos

atribuidos a Mario Guillermo Moreno, Fabián Enrique

Dragone y Guillermo Rubén Cosentino no satisfacen los

requisitos del tipo penal de incitación a la violencia

colectiva (previsto en el art. 212 del C.P.).

Ello, toda vez que, en atención a las

particulares circunstancias que se dilucidaron en

autos, el tenor de las manifestaciones vertidas y la

naturaleza de los objetos involucrados en las

presentes (cotillón y globos, entre otros), los

sucesos que la querella les atribuye a los imputados

no pueden considerarse actos de violencia ni excluidos

del ámbito de protección del derecho a la libertad de

expresión. Por ende, los hechos investigados no

encuentran adecuación típica en dicho artículo 212 del

código penal.


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Cabe señalar que “incita a la violencia

quien estimula a actuar, en este caso, contra grupos

de personas o instituciones” (D´Alessio, Andrés José;

Divito, Mauro. “Código Penal de la Nación. Comentado y

anotado”. Tomo II. Buenos Aires, La Ley, 2011, 2°

edición. pág. 1060), siempre que concurra “un peligro

claro y presente de producción de violencia

colectiva”. Por el contrario, “las manifestaciones de

imputado proclives al uso de la violencia, no

constituyen el delito de incitación del art. 212 del

Cód. Penal. La incitación tiene que ser pública…”

(Breglia Arias, Omar; Gauna, Omar R. “Código Penal y

leyes complementarias. Comentado anotado y

concordado”. Tomo 2. Buenos Aires, Editorial Astrea,

2007, 6° Edición, pág. 544).

Por su parte, la querella no ha logrado

demostrar ante esta instancia la arbitrariedad de la

sentencia impugnada en cuanto descartó la figura de

“incitación a la violencia” respecto de los hechos

imputados a Moreno, Dragone y Cosentino. Ello, toda

vez que los magistrados sentenciantes han analizado la

totalidad de los hechos objeto de imputación y, en

virtud del principio “iura novit curia”, han escogido

y fundamentado la calificación legal asignada a los

hechos en base a un análisis suficiente de las

constancias de la causa.

La querella tampoco ha evidenciado que el

fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

citado en su presentación ante esta Alzada (“Ríos y

otros vs. Venezuela”, del 28/1/2009) guarde relación

de sustancial analogía con los supuestos fácticos que

se juzgan en la presente causa.

Ello así pues los presupuestos fácticos que

se investigaron en el aludido fallo “Ríos y otros vs.

Venezuela” se refieren a “diversas amenazas, actos de

hostigamiento y agresiones verbales y físicas,

incluidos lesiones con disparos de armas de fuego y

atentados y (…) atentados a las instalaciones del

canal de televisión RCTV, entre los años 2001 y 2004”,


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hechos que resultan distintos de los que se verifican

en el caso de autos.

A su vez, cabe recordar que la doctrina de la

arbitrariedad posee un carácter estrictamente

excepcional y exige, por tanto, que medie un

apartamiento inequívoco de las normas que rigen el

caso o una absoluta carencia de fundamentación (Fallos

295:140, 329:2206 y sus citas; 330:133, entre otros),

circunstancia que no se verifica en el “sub examine”

respecto de este tramo de la impugnación.

Por ello, la sentencia impugnada resulta

ajustada a derecho en tanto descartó la configuración

en autos del delito de incitación a la violencia

colectiva (Art. 212 del C.P.), por lo que no

corresponde su descalificación como acto

jurisdiccional válido, como pretende la parte

querellante.

En definitiva, atento todo lo expuesto, resta

por tratar el estado de duda (art. 3 del C.P.P.N.)

alegado por la defensa. En ese sentido, corresponde

realizar una serie de precisiones en virtud del

carácter predominantemente subjetivo que encierra la

duda y, de ahí, las posibles opiniones encontradas que

pueden o suelen verificarse sobre un mismo cuadro

probatorio. Este principio, directamente ligado con el

estado de inocencia del que goza toda persona a la que

se le dirige una imputación penal (art. 18 de la C.N,

8.2 de la C.A.D.H y 14.2 del P.I.D.C.P.) exige que la

sentencia condenatoria sólo puede ser el resultado de

la convicción a la que llegue el tribunal fuera de

toda duda sobre los hechos, las circunstancias que los

vincula y la intervención de los imputados. Cualquier

incertidumbre en la convicción del juez sobre la

cuestión a la que es llamado a fallar, debe ser

ineludiblemente resuelta a favor de los nombrados.

Por ende, la falta de certeza o las

dubitaciones que tornen aplicable el principio “favor

rei” para dar solución al conflicto penal deben

encontrarse ancladas en el análisis conjunto de todos


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y cada uno de los elementos de juicio incorporados al

legajo para desarrollar la tarea intelectual que debe

seguir el órgano jurisdiccional respetando los

principios que la rigen. En otras palabras, la duda o

falta de certeza debe ser el resultado del juicio de

valor integral del plexo probatorio. De adverso, no

puede ser el producto de puras subjetividades ni del

estudio aislado de determinados componentes que

integran el universo probatorio.

En consecuencia, la reconstrucción histórica

del hecho efectuada por el tribunal “a quo”, así como

la atribución de responsabilidad y la calificación

legal impuesta por los jueces sentenciantes,

constituyen una conclusión fundada que deriva de un

análisis lógico, integral y crítico de la totalidad

del material probatorio reunido en la encuesta. Por

ello puede afirmarse, con el grado de certeza

apodíctica que requiere todo pronunciamiento

condenatorio, la participación de Mario Guillermo

Moreno, Fabian Enrique Dragone y Guillermo Rubén

Cosentino en los hechos que se les atribuyen y la

consiguiente tipificación de los hechos en el delito

de peculado (Art. 261, primer párrafo del C.P.). De

esta manera, corresponde el rechazo de los agravios

esgrimidos por las defensas y la convalidación de la

sentencia condenatoria.

IV) Corresponde analizar en este acápite las

sanciones a imponer y otras cuestiones planteadas.

Cabe analizar el monto de las penas de

prisión en suspenso que finalmente recayeron sobre los

imputados.

Al respecto, cabe recordar que la parte

querellante, en oportunidad de la audiencia celebrada

en esta instancia y al presentar breves notas conforme

lo previsto por los Arts. 465, último párrafo y 468

del Código Procesal Penal de la Nación –Cfr. fs.

4018vta. y 4019-, solicitó la condena de los imputados


Guillermo Rubén Cosentino a la pena oportunamente


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solicitada al formular su alegato durante el debate

oral, a saber: 6 (seis) años de prisión efectiva para

Mario Guillermo Moreno, 3 (tres) años y 6 (seis) meses

de prisión efectiva para Fabián Enrique Dragone y 3

(tres) años de prisión para Guillermo Rubén Cosentino,

por considerarlos coautores penalmente responsables de

los delitos de peculado e incitación a la violencia,

en concurso real –Arts. 55, 212 y 261, primer párrafo,

del C.P.- (Cfr. fs. 3550). Dicha calificación legal

resulta en una escala penal de tres (3) a dieciséis

(16) años de prisión.

El “a quo” resolvió condenar a Mario

Guillermo Moreno a la pena de dos (2) años y seis (6)

meses de prisión, cuyo cumplimiento se dejó en

suspenso y a Fabián Enrique Dragone y Guillermo Rubén

Cosentino a la pena de dos (2) años de prisión, cuyo

cumplimiento se dejó en suspenso, por considerarlos

coautores penalmente responsables del delito de

peculado –escala penal de dos (2) a diez (10) años de

prisión, cfr. art. 261 del C.P.- (puntos dispositivos

V, VII y IX). A su vez, descartó la configuración en

autos del delito de incitación a la violencia

colectiva, por el que la querella también había

acusado a los nombrados (cuya escala penal es de tres

(3) a seis (6) años de prisión, Cfr. Art. 212 del

C.P.), conclusión que comparte el suscripto, como fue

expuesto en el acápite anterior.

Sobre el particular, en la sentencia se han

evaluado debidamente las pautas que llevaron al

tribunal a fijar las penas indicadas, toda vez que la

motivación expuesta para determinarlas ha sido válida

y suficiente a los fines de sustentar las penas que

fueron fijadas, y que resultaron razonables en

referencia a la escala penal prevista para el delito

por el que fueron condenados los encausados.

Ello, toda vez que, tal como he señalado en

diversas oportunidades, la individualización de la

pena es la fijación por el juez de las consecuencias

jurídicas de un delito según la clase, gravedad y


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forma de ejecución de aquéllas, escogiendo entre la

pluralidad de posibilidades previstas legalmente, por

lo cual este arbitrio se encuentra condicionado. Está

vinculado jurídicamente, constituyendo sus límites la

culpabilidad -que también es su fundamento- y los

principios establecidos por el artículo 41 del Código

Penal; es decir el grado de injusto.

Ahora bien, las mencionadas directrices no se

pueden definir dogmáticamente de modo de llegar a un

criterio totalmente objetivo y casi mecánico, ya que

tal ponderación debe ser realizada en base a variables

que no pueden ser matemáticamente tabuladas desde que

nos hallamos ante un derecho penal de acto, que

incluye un juicio de reprobación jurídica, sin contar

con que el fondo de la tarea judicial, al menos en su

modelo ideal, impone al juez el dificilísimo esfuerzo

humano, que en modo alguno puede ser suplido por una

cuantificación determinada (Cfr. C.F.C.P., Sala IV,

Causas causa Nro. 9618/2001/TO1/CFC6 “MELLER, Sergio

E. y otros s/recurso de casación” Reg. 1504, Rta.

24/10/2018 y FCB 46301/2016/TO1/CFC1, “GRAMAJO, Edgar

Javier s/recurso de casación”; Reg. 207, Rta.

27/02/19, de aplicación al caso en lo pertinente,

entre muchas otras).

Sobre el significado de aquellos parámetros

fijados legalmente para la cuantificación de la pena,

cabe aclarar que si bien los referidos en el primer

inciso del artículo 41 no se refieren directamente a

la peligrosidad del autor, no pueden catalogarse de

meramente objetivas, toda vez que en ellas existe una

referencia a la mayor o menor culpabilidad del autor

que aparece como pauta fundamental de

individualización

De manera que la enumeración efectuada en el

código de fondo es puramente enunciativa y

explicativa, y no excluye ninguno de los elementos

referentes a la persona o al hecho dignos de ser

considerados y que representen la mayor o menor

gravedad del delito cometido.


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Concretamente, en lo relativo a la naturaleza

de la acción atribuida, los jueces sentenciantes

dijeron que “la maniobra ilícita desplegada se tradujo

en un perjuicio concreto para el fisco, al haber

sustraído fondos públicos, en perjuicio de la

Corporación del MCBA, por un monto total de ciento

ochenta y cinco mil quinientos cincuenta y nueve pesos

con treinta y siete centavos ($ 185.559,37)” (Cfr. fs.

3712).

Con respecto a la extensión del daño, en la

sentencia se evaluó que “más allá perjuicio ocasionado

directamente a la CMCBA, respecto del dinero que le

fuera sustraído, el mayor detrimento se ha reflejado

contra la confianza que la sociedad deposita en los

funcionarios públicos” (Cfr. fs. 3712).

El “a quo” mención las “espurias razones que

impulsaron a los acusados a delinquir la que por su

condición de funcionarios públicos, que administraban

dinero público, debieron hacerlo con la

responsabilidad que sus cargos le imponen, al

alejarlos del estereotipo de autor con inconvenientes

para motivarse en la norma penal” (Cfr. fs. 3712).

En cuanto a las circunstancias personales de

Mario Guillermo Moreno, los jueces entendieron que “se

trata de una persona de buen nivel socio-económico y

cultural, con vínculo familiar sostenido con su pareja

y sus hijos. Respecto de sus estudios, se desprende

que el nombrado obtuvo el título universitario de

Licenciado en Economía, egresado en el año 1985 en la

Universidad de la Empresa, estudios que fueron

perfeccionados en forma posterior, a través del curso

de una Maestría en Relaciones Internacionales en

FLASCO (Facultad Latinoamericana en Ciencias

Sociales)” (Cfr. fs. 3712vta.). También evaluaron su

”trayectoria en el ejercicio de la función pública

desde el año 1989 se desempeñó en el Ministerio de

Economía y, por un período de dos años, se desempeñó

en la Subsecretaría de Producción de la Intendencia de

la Ciudad de Buenos Aires… en el año 2003 retomó la


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actividad pública como Secretario de Comunicaciones y

seguidamente, desde el año 2005 hasta el 2 de

diciembre de 2013, se desempeñó como Secretario de

Comercio Interior…” (Cfr. fs. 3712vta.).

Específicamente, en lo que atañe a Mario

Guillermo Moreno, los jueces del “a quo” estimaron que

“la conducta desplegada por aquel, debe ser examinada

con mayor rigurosidad que aquella desarrollada por el

resto de los co-imputados. Los argumentos en donde se

apoya lo dicho anteriormente, radica no solo en la

jerarquía funcional que detentaba su cargo público al

momento de los hechos, sino también considerando que,

el “cotillón” que fuera comprado con el dinero

sustraído del erario público, fue utilizado con

finalidad político-partidaria, resultando ilustrativa

su ostentación pública para otros sucesos, en ámbitos

diferentes al Mercado Central. De ese modo, si además

de las circunstancias referidas, tomamos en cuenta la

trascendencia pública que adquirieron los hechos

motivo del presente juicio, difundidas por el propio

imputado Guillermo Moreno, nos lleva a concluir que,

el imputado en cuestión ha demostrado un mayor

desprecio por la custodia de los fondos públicos”


También en lo que respecta a Moreno, como

circunstancia atenuante, los jueces de la instancia

previa valoraron la carencia de antecedentes penales

“y su buena predisposición para la realización del

juicio” (Cfr. fs. 3713vta.).

Por lo dicho, la mayoría del tribunal

consideró que “la sanción a imponer a Mario Guillermo

Moreno deberá alejarse del mínimo legal de dos años

previsto” (por el Art. 261, primer párrafo del C.P.)


Por otro lado, respecto a las condiciones

personales de Fabián Enrique Dragone, los magistrados

refirieron que “se trata también de una persona de

buen nivel socio-económico y cultural, con un vínculo

familiar sostenido con su esposa e hijos, habiendo


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finalizado sus estudios secundarios. Asimismo, en el

año 2006 fue nombrado con el cargo de Director en el

Mercado Central, que ejerció hasta el año 2009,

momento en el cual fue electo como Concejal en la

localidad de Ezeiza…” (Cfr. fs. 3713).

Con relación a las condiciones personales de

Guillermo Rubén Cosentino, los jueces expresaron que

“se trata también de una persona de buen nivel socio-

económico y cultural, con vínculo familiar sostenido

con su esposa e hijos, título secundario completo y

estudios terciarios finalizados, habiendo egresado en

el año 1991, como Profesor Nacional de Historia en el

Instituto “Joaquín V. González”. Asimismo, durante un

corto período, se desempeñó en la Municipalidad de

Buenos Aires, hasta el año 1996 en donde se dedicó en

forma exclusiva a la docencia. En el año 2003 ingresó

a la Secretaria de Comercio de la Nación y en el año

2004 dio clases de capacitación en la Policía Federal

Bonaerense. A partir del 2008, fue designado Gerente

General del Mercado Central hasta el mes de enero del

año 2015” (Cfr. fs. 3713).

Por ello, con relación a los imputados

Guillermo Rubén Cosentino y Fabián Enrique Dragone,

los jueces entendieron que “se debe ponderar como

circunstancia atenuante la calidad de primarios en

relación al delito” y no encontraron circunstancias

agravantes para valorar, razón por la cual

consideraron que “la sanción a imponer no debe

alejarse del mínimo legal de dos años previsto” (por

el art. 261, primer párrafo del C.P.) (Cfr. fs. 3714).

En cuanto a la modalidad de ejecución de las

penas impuestas a todos los imputados, los magistrados

consideraron “que los fines de la prevención especial

positiva general y especial, quedan satisfechos con la

imposición de una condena en suspenso, compatibles con

la exigencia de justicia y con el desarrollo de la

persona” (Cfr. fs. 3714), por lo que impusieron a los

nombrados la regla de conducta que se encuentra

prevista en el inc. 1° del art. 27 bis del CP.


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En este sentido, no se advierte incorrecto el

mérito que en carácter de agravantes que el tribunal

“a quo” les otorgó a los aspectos señalados en cuanto

reveladores del deber mayor que le correspondía a

Moreno en el caso, analizados en relación al hecho

concreto por él cometido.

Cabe concluir entonces que todas estas

concretas circunstancias resultaron demostrativas del

mayor deber que le correspondía en el caso, y de la

específica gravedad y entidad del hecho delictivo

cometido por el nombrado, por lo cual su ponderación

resultó pertinente -a la luz del artículo 41 del C.P.-

a los fines de fijar la medida de la pena de prisión

prevista por el artículo 261 del C.P., al momento de

pronunciar su condena.

Con este marco normativo, también lucen

correctas en el sentido indicado la ponderación de las

pautas ponderadas por el tribunal de mérito al momento

de fijar el monto punitivo al que fueron condenados

Dragone y Cosentino.

Conforme todo lo señalado, el “a quo” ha

especificado, con criterios racionales explícitos y en

orden a las pautas de mensuración contenidas en los

artículos 40 y 41 del C.P. cuáles han sido las pautas

evaluadas a los fines de mensurar el monto de pena que

se presenta ajustado a derecho aplicar a los

imputados; sin que se advierta ni las recurrentes

hayan logrado demostrar, arbitrariedad alguna en

dicho razonamiento.

A la luz de las consideraciones efectuadas,

las penas impuestas a Moreno de dos (2) años y seis

(6) meses de prisión, cuyo cumplimiento se dejó en

suspenso y de dos (2) años de prisión, cuyo

cumplimiento se dejó en suspenso a Fabián Enrique

Dragone y Guillermo Rubén Cosentino, no han excedido

los límites de la culpabilidad ni el grado de injusto

por ellos cometido, presentándose razonable en

concreta relación a la escala punitiva prevista para

el delito por el cual resultaron condenados


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(peculado), que prevé un mínimo de 2 (dos) años de

prisión y un máximo de 10 (diez) o años prisión.

Por ende, las penas de prisión en suspenso

fijadas en la sentencia impugnada resultan ajustadas a

derecho.

Cabe traer el agravio de las defensas

vinculado a la pena de inhabilitación perpetua

impuesta por el “a quo” a Mario Guillermo Moreno,

Fabián Enrique Dragone y Guillermo Rubén Cosentino y

al pedido de inconstitucionalidad de dicha pena.

En primer lugar, con respecto al agravio que

cuestiona la constitucionalidad de la pena de

inhabilitación perpetua que, en el caso, fue aplicada

a los condenados nombrados, corresponde recordar que

quien pretende la declaración de inconstitucionalidad

de una norma tiene el deber de cimentar su posición

señalando de qué modo su eventual aplicación

conllevaría la concreta afectación de garantías

consagradas por la Constitución Nacional, pues tal

declaración es un acto de suma gravedad o última ratio

del orden jurídico, al que sólo debe acudirse cuando

se advierte una clara, concreta y manifiesta

afectación de una garantía consagrada por la

Constitución Nacional que torna a la norma cuestionada

en evidentemente irrazonable; no existiendo, además,

la posibilidad de una solución adecuada del caso sin

su correspondiente pronunciamiento y sin olvidar que

no corresponde a los jueces un examen de la mera

conveniencia o acierto del criterio adoptado por el

legislador (C.S.J.N., Fallos 328:2567, 328:4542,

330:2255, 330:3853, entre muchos otros).

A la luz de dichas premisas, entiendo que

debe rechazarse el planteo bajo análisis, toda vez que

las defensas no han demostrado ante esta instancia la

concreta afectación a garantías constitucionales como

consecuencia de la imposición de la pena de

inhabilitación absoluta perpetua a la que fueron

condenados Mario Guillermo Moreno, Fabián Enrique

Dragone y Guillermo Rubén Cosentino.


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Sobre la cuestión planteada, la Corte Suprema

de Justicia de la Nación ha avalado la

constitucionalidad de la pena de inhabilitación

perpetua, toda vez que “encuentra un modo eficaz de

ser mitigada en el ordenamiento infraconstitucional

(Código Penal, art. 20 ter), la natural conclusión es

que la inhabilitación por tiempo indeterminado jamás

puede ser de un alcance mayor que la perpetua, en la

medida en que también para sanciones de esta extensión

temporal ese mismo ordenamiento invocado por el

interesado contempla respuestas que el recurrente ha

reputado como suficientes para excluir la tacha

introducida (código citado, arts. 52 y 53). De ahí,

pues, que el agravio que como de naturaleza

constitucional se invoca es meramente conjetural y

carece del recaudo de actualidad; en todo caso, será

una vez frustrada la instancia de rehabilitación que

prevé el ordenamiento cuya analogía el propio

recurrente postula, que el gravamen constitucional se

exhibirá con entidad bastante para dar lugar a la

intervención de esta Corte…” (C.S.J.N., B. 2286. XLI.

Recurso de hecho “Boggiano, Antonio s/ recurso de

queja”. Cons. 21; Fallos: 310:2845).

Por último, no puede soslayarse que la Corte

Suprema de Justicia de la Nación ha advertido, en

forma reiterada, que la declaración de

inconstitucionalidad de una disposición legal es un

acto de suma gravedad institucional que debe ser

considerada como la “última ratio” del orden jurídico,

a la que sólo cabe acudir cuando la repugnancia con la

cláusula constitucional es manifiesta e

incompatiblemente inconciliable, sin que exista otro

modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado

por la Constitución, sino a costa de remover el

obstáculo que representan normas de inferior jerarquía

(Fallos 311:394; 312:122, 435, 1437, 1681, 2315;

314:407; 315:923; 316:779, 2624; 319:3148; 321:441;

322:842; entre muchos otros).

Dichos presupuestos no se han evidenciado en


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el “sub lite” con respecto a la pena de inhabilitación

perpetua que se cuestiona (cfr. C.F.C.P., Sala IV,

causa nro. 1738/2000/TO1/CFC2, “ALSOGARAY, María Julia

y otros s/ recurso de casación”, reg. nº 468/2016,

rta. el 22/4/16).

De esta manera, el planteo de

inconstitucionalidad de la pena de inhabilitación

absoluta perpetua impuesta a Mario Guillermo Moreno,

Fabián Enrique Dragone y Guillermo Rubén Cosentino por

el “a quo” no habrá de prosperar.

Las defensas también se agraviaron como

consecuencia de la condena de Mario Guillermo Moreno,

Guillermo Rubén Cosentino y Fabián Enrique Dragone a

la pena de inhabilitación absoluta perpetua.

Al respecto, cabe señalar que el delito de

peculado por el que fueron condenados los nombrados

prevé –en lo que aquí interesa— pena de inhabilitación

absoluta perpetua (Art. 261 del C.P.).

Conforme lo establece el citado art. 261 del

C.P., los magistrados de la instancia anterior

resolvieron condenar a Mario Guillermo Moreno,

Guillermo Rubén Cosentino y Fabián Enrique Dragone –en

lo que aquí interesa— a la pena de inhabilitación

perpetua, “…atendiendo a lo previsto expresamente por

la ley –artículo 261 primer párrafo del C.P” y

limitando dicha pena “al desempeño de los imputados

como empleados o funcionarios públicos” (el resaltado

no obra en el original, Cfr. fs. 3714vta.).

A su vez, la defensa no ha demostrado de qué

defensas se habría visto privada como consecuencia de

la imposición de dicha pena, la que no resultó

sorpresiva, atento a que dicha pena se encuentra

expresamente establecida en la norma legal como

consecuencia jurídica ante la configuración de la

conducta típica (Art. 261 del C.P.). La defensa

tampoco ha logrado refutar las fundadas

consideraciones expuestas por los magistrados de la

instancia anterior a fin de sustentar la aplicación de

dicha pena en el “sub lite”.


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En función de ello, el recurrente no

demuestra que la inhabilitación absoluta perpetua para

el desempeño de los imputados como empleados o

funcionarios públicos fijada respecto de Mario

Guillermo Moreno, Guillermo Rubén Cosentino y Fabián

Enrique Dragone resulte arbitraria o violatoria de las

garantías constitucionales invocadas (Cfr., en lo

pertinente y aplicable, C.F.C.P., Sala IV, causas FCB

"Moyano, Rosa Patricia y otro s/recurso de casación",

rta. 26/10/2017, Reg. Nº 1503/17 y 44441/2015/TO1/CFC1

“Sánchez, Maximiliano Alexis s/recurso de casación”,

Rta. 28/05/18, Reg. 547/18).

Por ello, corresponde el rechazo del agravio

de la defensa al respecto.

Las defensas solicitaron que se aplique al

caso de autos la figura de la conciliación o

reparación integral del perjuicio que la ley 27.147 –

B.O.: 28/07/2015- introdujo en el Código Penal (Art.

59, inc. 6 del C.P.).

El planteo no es novedoso, toda vez que fue

efectuado en el debate oral –propuesta a la que se

opuso la parte querellante- y fue tratado debidamente

por el “a quo” en la sentencia impugnada.

En dicha ocasión los jueces de la instancia

precedente coincidieron en la inoperatividad del

supuesto resarcitorio en el presente caso. Para así

resolver, citaron la Convención de las Naciones Unidas

contra la Corrupción del 31 de octubre de 2003

(aprobada por la República Argentina mediante ley

26.097) y consideraron que el supuesto que prevé el

Art. 59 inc. 6 del C.P. se encuentra restringido en su

aplicación al funcionario público que haya cometido un

ilícito en ejercicio de sus funciones. Por ello,

indicaron que los imputados no reúnen “las condiciones

objetivas para que pueda procederse en el sentido

asignado al inc. 6 del artículo 59 del Código Penal”,

por lo que “corresponde sin más el rechazo de la

propuesta” (Cfr. fs. 3676vta./3677).

Así las cosas, se advierte que los argumentos


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traídos por la recurrente no logran conmover lo

resuelto por el “a quo”, que se encuentra debidamente

fundado (Cfr., en lo pertinente y aplicable, C.F.C.P.,

Sala IV, Causa CFP 7245/2013/TO1/2/CFC1 “Bobbio,

Gerardo Andrés y Ziembra, Ulises Aldemar por

averiguación del delito”, Rta. 14/11/18, Reg.

1731/18).

Consecuentemente, corresponde rechazar este

tramo de la impugnación.

En este acápite corresponde tratar el agravio

planteado por las defensas referido a la restitución

de la suma de dinero objeto del delito a la

Corporación del Mercado Central de Buenos Aires (Cfr.

punto dispositivo XII de la sentencia recurrida).

En dicho orden de ideas, los jueces de la

instancia precedente indicaron que en el caso en

estudio corresponde la aplicación de lo dispuesto por

el Art. 29 inc. 1 del C.P. y 403 tercer párrafo del

C.P.P.N., “a fin de volver la situación al estado

anterior a la comisión del ilícito. En este caso, que

los enjuiciados reintegren el dinero mal habido, pues

no se trata de una reparación del daño para que pueda

el Estado, si así lo desea, iniciar las acciones

civiles que considere, sino evitar que los condenados

burlen el fin tuitivo que la ley penal pretende para

preservar el bien jurídico tutelado” (Cfr. fs. 3716).

Mencionaron que “lo que se busca es que los

responsables reintegren el dinero mal habido, por lo

cual fueron considerados responsables, a fin de que no

se vean beneficiados por el hecho delictivo. Pretender

que el dinero sustraídos sólo pueda ser reintegrado

una vez que se inicien acciones civiles significa una

interpretación errónea de la ley…” (Cfr. Fs. 3717).

Al respecto, esta Sala ha sostenido en

diversas oportunidades que la restitución es una

medida accesoria de la condena que puede ser dispuesta

por el juez, aún de oficio. Por dicha razón, no es

necesario que la solicite expresamente el particular

damnificado, ni tampoco haber ejercido la acción civil


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correspondiente (Cfr., en lo pertinente y aplicable,

C.F.C.P., Sala IV, causas CFP 12099/1998/TO1/5/CFC2

“Oficina Anticorrupción s/recurso de casación”, reg.

nro. 216/15, rta. 27/02/2015 y CFP

9753/2004/TO1/2/CFC2 “Liporace, Carlos Alberto y otro

s/recurso de casación”, reg. Nro. 300/16, rta.

18/3/16, entre otras, de aplicación al caso en lo

pertinente).

En consecuencia, no resultan atendibles los

planteos efectuados por las recurrentes sobre la

reparación del perjuicio dispuesta por el tribunal de

la instancia atención, con lo cual corresponde

confirmar el punto en cuestión.

V) Por todo lo expuesto, corresponde:

I. RECHAZAR los recursos de casación

interpuestos por las defensas de Mario Guillermo

Moreno, Fabián Enrique Martínez y Rubén Guillermo

Cosentino a fs. 3722/3768, 3769/3815vta. y 3816/3835.

Sin costas en esta instancia (arts. 530 y 531 “in

fine” del C.P.P.N.).

II. RECHAZAR el recurso de casación

interpuesto por la parte querellante, “Grupo Clarín

S.A.” a fs. 3836/3839vta. Sin costas en esta instancia

(arts. 530 y 531 “in fine” del C.P.P.N.).

III. TENER PRESENTES las reservas del caso

federal.

La señora jueza doctora Ana María Figueroa

dijo:

-I-

Llegan las presentes actuaciones a estudio de

este Tribunal en virtud de los recursos de casación

interpuestos por las defensas de Mario Guillermo

Moreno, Fabián Enrique Dragone y Guilllermo Rubén

Cosentino y la parte querellante constituida por el

“Grupo Clarín S.A.”.

Corresponde ingresar al tratamiento de los

remedios procesales interpuestos en primer lugar

respecto de los agravios planteados por las defensas

en relación a la condena dictada y por último dar


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tratamiento al recurso interpuesto por la querella en

esta causa.

-II-

Luce conveniente relevar sintéticamente los

agravios desarrollados por cada una de las defensas en

esta causa.

II.A) Recurso de casación interpuesto por la

defensa de Cosentino (fs. 3722/3768):

1) Planteó que el debate se inició al mismo

tiempo en que eran producidas las pruebas ordenadas en

la instrucción suplementaria, lo que implicó una

vulneración al derecho de defensa en juicio.

2) Sostuvo que el Tribunal Oral era

incompetente para juzgar los hechos investigados por

cuanto se vincularon con “...la compra del material

publicitario dando respuesta a las notas publicadas

por el Grupo Clarín había sido decidida en la sede del

Mercado Central de la provincia de Buenos Aires, sita

en la localidad de Tapiales, los cheques y órdenes de

pago cuestionados habían sido firmados en esa

jurisdicción, todos los compromisos habían sido

asumidos en esa misma localidad, la administración que

habría sido afectada estaba radicada en aquella

circunscripción territorial y, por si ello no bastara,

los pagos, la entrega del material e incluso su

exhibición habían tenido lugar en la provincia de

Buenos Aires.”.

Planteó que la incompetencia verificada

implica un transgresión a la garantía de juez natural

(art. 18 CN) y la regla del forum delicti comissi

(arts. 1 y 37 CPPN).

3) Argumentó que a lo largo del proceso la

querella desplegó una actividad procesal arbitraria,

con vulneración de las reglas del debido proceso:

requirió la elevación a juicio por un delito por el

que los imputados no habían sido procesados

(incitación a la violencia colectiva), introdujo

cuestionamientos ajenos al objeto procesal (licitud o

no de la ley de medios, presuntas agresiones a


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periodistas, supuestos juicios públicos en contra de

trabajadores del Grupo Clarín), otros por los que

habían sido sobreseídos los denunciantes (supuesta

prohibición de venta de diarios en el Mercado Central)

y la exhibición de un video que implicó la declaración

de nulidad como medida de prueba por parte del

Tribunal.

Expresó que en el alegato de la querella

todas esas cuestiones se materializaron ya que “a

través de su simple arbitrio y discrecionalidad,

formuló una especie de perdón para uno de los acusados

(Carlos Martínez), como si se tratara de un juicio de

acción privada en el que la parte requirente puede

desistir sin más de la acusación” y aludió a un

“supuesto ‘pacto de silencio’ quebrado por Carlos

Martínez, lo cual habría permitido esclarecer en forma

suficiente los hechos ventilados en el debate. Por su

parte, los restantes acusados, que a decir de la

querella se negaron a declarar y romper ese ‘pacto de

silencio’ (esto es, habrían ejercido un derecho

constitucional básico), por esa circunstancia merecían

ser castigados penalmente”.

En relación a la petición de extinción por

reparación integral del perjuicio (art. 59 inc. 6 del

CP) sostuvo que la conducta de la querella resultó

arbitraria al dar preeminencia a un supuesto “quiebre

de un pacto de silencio” respecto de Martínez y darle

entidad de criterio de oportunidad para omitir acusar

a su respecto y negar respecto de los restantes

acusados la posibilidad de aplicación de la normativa

de extinción por reparación solicitada.

4) Indicó seguidamente que muchas decisiones

adoptadas mientras el juez Hergott integraba el

Tribunal resultan nulas ya que fueron dictadas sin

atender su voluntad.

Consideró que el apartamiento de dicho

magistrado ha transgredido la garantía de juez

natural, sostuvo que no se puede admitir el

apartamento de un magistrado por los conflictos


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suscitados entre los miembros del Tribunal y que la

actividad “extraprocesal” de la querella en referencia

a publicaciones en el Diario Clarín que daban cuenta

de un “compromiso ideológico” con la agrupación

“Justicia Legítima” del juez Hergott implica declarar

la nulidad de lo actuado desde los días 19 y 22 de

agosto de 2017, cuando se obligó a este magistrado a

apartarse de la causa.

5) A continuación expresó que conforme surge

de la pericia contable que se realizó en el

expediente, ha sido descartado que los fondos

utilizados para solventar la campaña de publicidad

provenían de la Secretaría de Comercio y que los

fondos específicos que se giraron desde la Secretaría

a la Corporación fueron utilizados para cumplir con

los cometidos para los que fueron asignados. Sostuvo

que luce fuera de discusión que los artículos con la

leyenda “Clarín Miente” fueron pagados con fondos

propios de la Comunidad.

Agregó que se encuentra facultada en su

Reglamento de Contrataciones la Corporación para

efectuar propaganda y publicidad y que los fondos que

se asignaron para contrarrestar los efectos nocivos de

las publicaciones del diario Clarín fueron un promedio

de $10.000 mensuales aproximadamente, lo que

configuraba “una erogación de magnitud mínima en

relación con el volumen del presupuesto mensual que

manejaba el Mercado Central”. Que se cumplió

adecuadamente con todo el circuito de pagos y que

ningún organismo de contralor efectuó objeción

respecto de las erogaciones.

6) Sostuvo que en caso de considerarse típica

la conducta de su asistido, median en el caso causas

de justificación de su conducta: defensa necesaria o

legítima defensa (art. 34 incs. 6 y 7 de CP), ya que

ante la agresión injusta que la Corporación no estaba

obligada a tolerar de la publicación del diario

Clarín, frente a lo cual la reacción fue la menos

lesiva de las disponibles: “frente a una noticia falsa


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publicada en el diario de mayor circulación del país

se replicó con una frase que ya había sido difundida:

‘Clarín miente’” y además “quedó evidenciado que los

restantes medios de defensa a los que también se

acudió (vgr., la publicación de una solicitada, la

difusión de fotografías que reflejaban el verdadero

estado del Mercado Central, etc), no eran eficaces

para repeler el daño que se estaba causando”.

Sostuvo luego un estado de necesidad

justificante (art. 34 inc. 3º del CP) ya que “para

salvaguardar el patrimonio de la Corporación del

Mercado Central, proteger la fuente de trabajo de

cientos de trabajadores y evitar reacciones violentas

se efectuaron erogaciones menores con las que se

adquirió el material con la leyenda ‘Clarín miente’”.

Expresó se verifica un legítimo ejercicio de

un derecho (art. 34 inc. 4º del CP), contemplado en su

reglamento de contrataciones y por último el

cumplimiento de un deber (misma norma citada).

Asimismo planteó que si la respuesta fue

“desmedida” tal como afirmó la querella se trataría de

un exceso en la justificación de la conducta (art. 35

CP), lo que también debería haber conducido al dictado

de una sentencia absolutoria.

Sostuvo en relación a las causas de

justificación y su exceso que planteó que el Tribunal

omitió su análisis, por lo que la sentencia luce

arbitraria.

7) Refirió que se verifica un supuesto de

error de prohibición, directo o indirecto, ya que su

defendido “al momento de la comisión del hecho, ni

remotamente se representó que su comportamiento estaba

prohibido o que no estaba permitido por el

ordenamiento jurídico” y ello se demuestra ya que

“ningún funcionario público que considera que su

accionar se encuentra al margen de la ley procede de

esta forma absolutamente regular, transparente y

ostensible”, en referencia a los procedimientos

observados para la compra del material.


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8) Planteó la extinción de la acción penal

por reparación integral del perjuicio (art. 59 inc. 6

del CP), y se ofreció a abonar en favor de la

Corporación la suma de $185.559,37 o lo que el

Tribunal considera adecuado.

Luego de desarrollar la línea de

interpretación que consideró adecuada sostuvo que “en

el caso concreto la acción penal fue impulsada

exclusivamente por la parte querellante, que

desnaturalizó por completo las reglas elementales que

rigen el ejercicio de la acción penal (entre otros, el

principio de legalidad) y ejerció su pretensión

punitiva en forma absolutamente discrecional, como si

se tratara de un juicio de naturaleza privada... los

eventuales obstáculos objetivos que, en su caso,

podrían impedir el progreso de un planteo análogo en

otra causa no pueden ser invocados en este singular

proceso, en el cual la querella aplicó un criterio de

oportunidad fundado en la ley 27.147, logrando eximir

de responsabilidad penal a otro coimputado que, como

se expuso, también era un funcionario público, se le

atribuyó el mismo hecho que a nuestro representado y,

además de ser su superior jerárquico, fue quien le

ordenó realizar las erogaciones por las cuales resultó

condenado”.

Formuló reserva del caso federal

II.B) Recurso de casación interpuesto por la

defensa de Guilllermo Moreno:

1) Indicó que “ni un peso del Estado

Nacional fue desviado como se pretende para la campaña

de difusión “Clarín Miente” adoptada por la

Corporación del Mercado Central, como un modo de

‘administrar’ los reclamos de la Comunidad, mediante

la utilización de una frase de exitosísima difusión

que ya había sido apropiada y utilizada en los más

diversos ámbitos públicos”.

Agregó que “el Mercado Central tenía entre

sus facultades hacer publicidad y debía protegerse del

daño causado por las mentiras difundidas por el grupo


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Clarín. Y la Corporación debía ‘administrar’ de un

modo democrático y enmarcado en el derecho a la libre

expresión, cuestiones que en otro tiempo se hubieran

tramitado de manera violenta. Uno de los directores

convocados al juicio explicó incluso se escuchaban

propuestas violentas de avanzar contra Clarín, que se

descartaron”.

Detalló cómo en las reuniones de los días

jueves y luego formalmente por el Directorio se

resolvió iniciar una campaña para publicitar al

Mercado Central y especificó que “es falso que se

hayan desviado fondos públicos, así como es falso que

en algún momento se haya incitado a la violencia

colectiva. La frase “Clarín Miente” no genera odio ni

persecución, y no hay una sola imagen ni ningún

episodio en los que haya participado difundiendo esa

frase, en los que ello se haya generado, ni que

muestre que la difusión tuviese ese sentido. Por el

contrario, cada una de las imágenes muestra que se

genera humor, risas, y es siempre una evidente

respuesta, en un marco de libertad de expresión, a las

mentiras de Clarín. No hay allí ningún delito ni

actividad ilícita alguna”.

2) Agregó que la pericia mostró que los

aportes a la campaña de difusión han sido de recursos

genuinos de la Corporación Mercado Central, conforme

la facultad conferida por él en su art. 8 inciso p)

del reglamento de Contrataciones de la Corporación.

Recordó las posiciones de los distintos

representantes del Ministerio Público Fiscal

consistentes en la inexistencia de delito en la

difusión de la leyenda “Clarín Miente”, de la Fiscalía

de Investigaciones Administrativas que rechazó

intervenir en la causa y compartió dicha posición.

3) Consideró que la conducta desplegada tiene

amparo en la garantía constitucional de libre

expresión ya que “está claro que el Estado debe

abstenerse de utilizar su poder y los recursos de la

hacienda pública con el objetivo de castigar, premiar


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o privilegiar a los comunicadores sociales y a los

medios de comunicación en función de sus líneas

informativas. Por el contrario, su rol principal es el

de facilitar el más amplio, plural y libre debate de

ideas. Y cualquier interferencia que implique

restringir la libre circulación de ideas debe estar

expresamente prohibida por la ley, ya que presiones

directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor

informativa de los comunicadores sociales son

incompatibles con la libertad de expresión. Pero éste

no es el caso. Aquí como se viera, se motorizaba el

debate”.

Refirió que la libertad de expresión también

incluye como garantía a los funcionarios públicos y

que configura un requisito indispensable para la

existencia de una sociedad democrática pues “atiende

no sólo al derecho individual de expresar información

e ideas, sino también al derecho de la comunidad en

general de recibir todo tipo de información y

opiniones, incluso las que ‘ofenden, resultan

chocantes o perturban’”.

4) Sostuvo que su defendido no tuvo confiada

la administración, percepción o custodia de caudales o

efectos de la Corporación del Mercado Central de

Buenos Aires y que se probó en la causa que los pagos

fueron realizados con dinero de la Corporación,

provenientes de la Cuenta Corriente Nº 1010/00 del

Banco Provincia de Buenos Aires perteneciente a la

Corporación, a cargo de su Presidente Carlos Alberto

Martínez.

Agregó que “tal como también reconoce la

sentencia recurrida, la pericia del caso mostró que

todos los aportes a esa campaña de difusión han sido

de recursos genuinos de la Corporación Mercado

Central” y precisó que “ninguno de los funcionarios

del mercado Central incurrió en ninguna violación a un

deber, ni quebrantó sus obligaciones ni la confianza

puesta por la sociedad. No concretó ninguna conducta

prohibida ni se apartó de las posibilidades que


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garantiza su función pública, también en materia de

libertad de expresión”.

5) En punto a las reuniones de los días

jueves en la sede del Mercado Central la defensa

sostuvo que ninguno de los testigos convocados al

debate refirió que Moreno asumiese “un rol de

jerarquía para decidir ninguna cuestión. Por el

contrario, todos los que fueron consultados al

respecto, explicaron que no decidía allí nada”, por lo

que la conclusión del Tribunal respecto del “papel

relevante” de Moreno resulta infundada.

6) Sostuvo que no se verifica un supuesto de

coautoría por dominio funcional del hecho, y que la

sentencia es contradictoria en sus afirmaciones sobre

el punto.

Especificó que “luego de acreditar que los

fondos utilizados eran los de la Corporación del

mercado Central de Buenos Aires, le atribuye a mi

asistido, que no tenía a su cargo ni su administración

ni su percepción ni su custodia, con arbitrariedad el

dominio de los hechos delictivos que pretende por

probados” y que “todos los pagos se hicieron por orden

del Presidente de la Corporación del Mercado Central

de Buenos Aires y tal acreditación sea la materialidad

de los hechos debería haber llevado al tribunal a

reconocer que mi asistido no tuvo ni pudo tener el

dominio del hecho que se les atribuye y que tampoco

pasó”.

7) En punto a las sanciones aplicadas

consideró que lucen infundadas y que “el cargo que

detentaba determina la exclusión de su

responsabilidad, nunca una mayor. De otro, la

exhibición pública se consideró no delictiva y

amparada en la garantía constitucional de la libre

expresión, lo que también determina la exclusión de

responsabilidad, y nunca una mayor”.

Objetó la imposición de la pena de

inhabilitación perpetua ya que fue una decisión por

encima de lo solicitado por la acusación, que la


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requirió con limitación temporal y agregó que la

previsión legal del art. 261 del CP luce

inconstitucional por transgredir los principios de

culpabilidad, división de poderes, mandato

resocializador, estricta legalidad y la prohibición de

imponer penas crueles, inhumanas y degradantes (arts.

16, 18, 28, 75 inc. 22 CN, 7 PIDCyP; 5.2 y 5.3 CADH).

8) Finalizó al solicitar que “la situación

de privilegio que el querellante concedió a Martínez

[solicitando su absolución], se extienda en la

exención de castigo también para los otros a los que

se consideró coautores por dominio funcional de los

mismos hechos, por aplicación del principio de

igualdad” y que “ese es el modo en que corresponde

proceder en este juicio peculiar, tomando en cuenta

que los representantes del Ministerio Público Fiscal

no han impulsado esta acción, nunca. Y el modo en que

debe primar la garantía de igualdad ante la ley y el

valor Justicia, y los principios que deben regir la

acusación, frente a posiciones opuestas, ya no sólo

entre las partes acusadoras, la pública y la privada,

sino cuando ésta incluso mociona la exención de

castigo a un coautor y la prisión de los otros”.

Sostuvo que “atender a la acusación

particular en los términos en que fue hecha vulnera la

Justicia al que está destinado el tribunal” y que “si

no se vuelve un tribunal privado que no le interesa la

justicia, sino que dice ‘bueno, díganme a quien quiere

condenar y a quien no’. El tribunal no puede funcionar

de ese modo”.

Finalizó al formular reserva del caso

federal.

II.C) Recurso de casación interpuesto por la

defensa de Dragone

1) Expuso que la decisión de rechazar la

falta de acción es autocontradictoria, contiene un

excesivo rigor formal y que no es extemporáneo el

planteo ya que “lo cierto es que es incontrovertible

que surgen ahora por la propia sentencia del Tribunal


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Oral que descartó la configuración del delito de

incitación a la violencia colectiva” y que

correspondía que el Tribunal analizara si “una empresa

puede querellar por un delito de peculado cometido

contra un organismo del estado: esta defensa está

convencida que no. La pregunta que debió contestar el

Tribunal Oral era determinar si el Grupo Clarín S.A.

es el particularmente ofendido por el delito de la

condena, con la facilidad de tener la respuesta en la

propia sentencia: no lo es esa empresa sino la

Corporación del mercado Central de Buenos Aires”.

Refirió que corresponde apartar al Grupo

Clarín S.A. del rol de querellante, y ante la falta de

acusación del Ministerio Público Fiscal, dictar el

sobreseimiento de Dragone.

2) A continuación se agravió del rechazo de

la extinción en virtud del ofrecimiento efectuado por

la defensa a tenor de lo previsto en el art. 59 inc.

6º del CP.

Con cita del precedente “Villalobos” de la

Sala IV de este Tribunal refirió que la decisión del

Tribunal luce arbitraria por cuanto rechazó la

petición formulada agregando a la norma excepciones

que no prevé y tampoco escuchó a la única víctima,

constituida por la Corporación del Mercado Central de

Buenos Aires y solo escuchó “a quien debe ser

considerado un extraño en este proceso, nos referimos

a la empresa Grupo Clarín S.A.”.

A ello adunó que por imperio de la benignidad

en la aplicación de la ley penal, corresponde hacer

lugar a la aplicación de la extinción que prevé la

norma antes citada “sin obstáculos no previstos

legalmente sino creados por el Tribunal Oral

(condición de funcionario público y la administración

pública como perjudicada como causas de exclusión de

la reparación como medio extintivo de la acción

penal”, y disponer el sobreseimiento de Dragone.

3) Indicó que la decisión condenatoria no

cuenta con los recaudos de fundamentación exigidos por


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los arts. 123 y 404 inc. 4 del CPPN, ya que ha

valorado de manera autocontradictoria el testimonio de

Miguel Antonio Jobe, ha prescindido de ponderar que

las tres firmas no han sido reconocidas por Dragone y

que no hay prueba que demuestre lo contrario.

Sostuvo que ponderar su calidad de

Vicepresidente de la Corporación del Mercado Central

de Buenos Aires constituye una atribución de

responsabilidad objetiva que colisiona con el

principio constitucional de culpabilidad, citando los

precedentes “Parafina”, “Lectoure”, “Abad”, “Amarilla”

y “Abbot Laboratorios S.A.” del Alto Tribunal.

Agregó que la condena a Dragone “viene a

reemplazar a la responsabilidad de Carlos Alberto

Martínez (absuelto), y significa la pretensión de que

Dragone responda por un hecho de otra persona (Carlos

Alberto Martínez)”, que “a capricho, el Grupo Clarín

S.A. pidió la absolución de Carlos Alberto Martínez

como premio por declarar contra Guillermo Moreno, como

lo reconoció en su propio alegato, pidió la condena de

Fabián Enrique Dragone como represalia por haber

guardado silencio, lo que significó no declarar contra

Guillermo Moreno”.

Que la decisión de condenar a Dragone por la

sustracción de $ 185.559,37 es en base a todos los

gastos que fueron autorizados por Martínez, en su

carácter de Presidente y que se pretende que “Dragone

responda penalmente por la acción de Martínez, ya no

por las erogaciones vinculadas a las tres facturas en

las que se le atribuye una firma a Dragone (sin

probarse que las firmas sean su obra) y suman un total

de $8.367, sino por el total de la disposición de

fondos decidida por Martínez”.

Luego de explicar los cambios en la

presidencia de la Corporación, y que Dragone en

algunas ocasiones “hacía pasillo” junto a Miguel

Antonio Jobe para ingresar a las reuniones de los

jueves del Directorio del Mercado Central, refirió que

luce “arbitrario afirmar que Dragone participó de una


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decisión que se tomó en una reunión de la cual, según

se demostró en el juicio, lo más probable es que no

participó”.

Que el desconocimiento de la intervención de

Dragone en la firma de las tres facturas que se le

atribuye no fue contrarrestado con ninguna medida de

prueba solicitada por la querella (v.gr. pericia sobre

la grafía, reconocimiento de parte de los testigos de

las empresas involucradas de Dragone).

4) Se agravió de la pena de inhabilitación

absoluta impuesta por resultar mayor a la solicitada

por el único acusador en el juicio, lo que configura

una limitación para el Tribunal de Juicio.

5) Entendió que la pena pecuniaria debe ser

invalidada por cuanto nadie solicitó la reparación

estipulada.

Finalizó al formular reserva del caso

federal.

-III-

En primer lugar, he de aclarar que a los

fines de despejar los cuestionamientos traídos a

estudio por las defensas, analizaré la sentencia

impugnada con ajuste a la doctrina emanada del

precedente “Casal” (Fallos: 328:3399) desde la

perspectiva de que el tribunal de casación “…debe

agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda

revisar, o sea, por agotar la revisión de lo

revisable… el art. 456 del Código Procesal Penal de la

Nación debe entenderse en el sentido de que habilita a

una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa

que sea posible, al máximo esfuerzo de revisión de los

jueces de casación, conforme a las posibilidades y

constancias de cada caso particular…”; y que “…lo

único no revisable es lo que surja directa y

únicamente de la inmediación…”.

Cabe recordar que es en la audiencia de

debate donde se producirán los elementos convictivos

que influenciarán sobre los integrantes del tribunal,

a efectos de que éstos emitan un pronunciamiento


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final, sea absolutorio o condenatorio. Así las

vivencias que ellos adquieran durante el plenario,

derivadas de su inmediación con la prueba allí

producida, no pueden ser reemplazadas ni siquiera

cuando se cuente con un registro íntegro del juicio o

algún otro método de reproducción moderno.

La revisión casatoria, supone el control de

razonabilidad de la sentencia del tribunal, de

conformidad con los alcances por previsión

constitucional del principio de inocencia y el debido

proceso (arts. 18 y 75 inc. 22 C.N.; 10 y 11 D.U.D.H.;

8 C.A.D.H.; 14 y 15 P.I.D.C.P.; y reglas 25, 27 y 29

de las Reglas de Mallorca; entre otros).

En efecto, los límites entre lo que es

controlable y lo que no lo es, se determinarán por las

posibilidades procesales de que se disponga en cada

caso particular, las que excluyen todo aquello que

esta Cámara Federal de Casación Penal no pueda acceder

por depender de la percepción sensorial de la prueba

en el juicio oral, pues se encuentran íntimamente

relacionadas con la inmediación (cfr. Bacigalupo,

Enrique; “Presunción de inocencia in dubio pro reo y

recurso de casación” en “La impugnación de los hechos

probados en la casación penal y otros estudios”; Ed.

Ad Hoc; págs. 13, 32, 33 y 44).

Aunque por aplicación de la doctrina emanada

a partir del mentado precedente “Casal”, se impone el

esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de

revisar, o sea de agotar la “revisión de lo

revisable”, siendo su límite, lo que surja directa y

únicamente de la inmediación; los artículos 8.2.h. de

la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, exigen la revisión de todo aquello que no

esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado

presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo

único que los jueces de casación no pueden valorar, no

sólo porque cancelaría el principio de publicidad,

sino también porque directamente no lo conocen, o sea,


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que a su respecto rige un límite real de conocimiento.

Se trata directamente de una limitación fáctica,

impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe

apreciarse en cada caso.

Partiendo del marco dogmático-jurídico

establecido en el precedente “Casal” y teniendo

especialmente en consideración el límite que tiene

esta Cámara sobre aquellas cuestiones observadas por

el tribunal de mérito durante el debate -principio de

inmediación-, habré de revisar el razonamiento seguido

por los señores jueces para dilucidar si las

conclusiones a las que arribaron se desprenden lógica

y necesariamente de las premisas de las que parten.

A lo dicho, debo agregar que los recursos de

casación interpuestos por las defensas resultan

formalmente admisibles por cuanto se impetraron contra

un pronunciamiento condenatorio, hallándose

legitimadas las partes recurrentes (art. 459 del

C.P.P.N.), y reunidos los restantes requisitos de

admisibilidad formal previstos en los arts. 432, 438,

456, 457, 463 y ccdtes. del C.P.P.N. Asimismo, dicha

tesitura se impone de conformidad con lo previsto al

respecto por nuestro sistema constitucional y

convencional (arts. 18 y 75, inc. 22 de la C.N.; 14.5

del P.I.D.C.P. y 8.2 de la C.A.D.H.), a fin de

garantizar el derecho de los imputados a someter el

fallo condenatorio a un Tribunal Superior con una

revisión amplia y eficaz.

Por su parte, debe recordarse que el alcance

amplio de esa capacidad revisora en materia de

casación receptado por la Corte Suprema de Justicia de

la Nación como la única compatible con los derechos y

garantías invocadas por la Constitución Nacional, los

Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la

aplicación que de éstos han efectuado los diversos

Organismos y Tribunales competentes (in re “Casal”,

Fallos: 328:3399), adopta la doctrina de la

interpretación amplia elaborada en el fallo de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos “Herrera


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Ulloa vs. Costa Rica”, Sentencia de 2 de julio de

2004.

En efecto, los compromisos internacionales

asumidos por el Estado Nacional impiden cualquier

cercenamiento al tratamiento del planteo del

recurrente en segunda instancia, tras la mera

invocación de rigorismos o afirmaciones dogmáticas

(cfr. doctrina emanada a partir del precedente

“Giroldi”, Fallos: 318:514). Por el contrario, la

revisión amplia que corresponde otorgar al recurso de

casación a fin de salvaguardar el derecho del

justiciable, debe alcanzar todas las cuestiones

fácticas, con una debida fundamentación de las

premisas que han sido ponderadas para sustentar la

conclusión a la que se arribó conforme las constancias

incorporadas a la causa como derivación de su relación

lógica, deductiva o inductiva, como la revisión del

derecho aplicable, asegurando de esta manera, la

misión que a este Tribunal compete a fin de garantizar

la efectiva vigencia de un doble juicio concordante.

Establecido el marco de análisis bajo el cual

corresponde efectuar la tarea de revisión de la

decisión cuestionada por las defensas, cabe señalar

que los agravios planteados serán examinados conforme

a las consecuencias que su abordaje conlleva en la

decisión cuestionada y en el resto de los agravios

introducidos.

III.1) Planteo de nulidad por transgresión a

la garantía de juez natural:

La defensa de Cosentino sostuvo que se han

transgredido los arts. 1 y 37 del CPPN al haber sido

investigados los hechos denunciados por la justicia

federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuando

correspondía lo hiciera la de Morón. A partir de ello

sostuvo que la incompetencia territorial verificada

conlleva a la anulación de lo actuado.

A diferencia de lo planteado por la defensa,

debe señalarse que la incompetencia en razón del

territorio no tiene como consecuencia la sanción que


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invoca el recurrente (cfr. arts. 37 CPPN), ya que

admite incluso como regla subsidiaria que en caso de

ignorancia o duda, intervenga el tribunal que previno

en la causa (art. 38 CPPN).

Esta última situación se ha verificado en

estas actuaciones, ya que como surge incluso de los

alcances del recurso de casación deducido, la querella

ha sostenido desde el inicio hasta la actualidad, la

verificación del delito de incitación a la violencia

colectiva, prevista en el art. 212 del C.P. en punto a

actos de exhibición ocurridos en el ámbito de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Por lo demás, el principio de trascendencia,

que regula el instituto de la invalidación de los

actos procesales, exige la existencia de un vicio de

tal carácter que afecte un principio constitucional,

lo que se materializa con la generación de un

perjuicio que no haya podido ser subsanado, porque las

formas procesales han sido establecidas como garantía

de juzgamiento y no como meros ritos formales carentes

de interés jurídico.

Así, en lo que respecta al agravio vinculado

con la incompetencia de la justicia de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires, considero que debe ser

rechazado toda vez que la parte recurrente no logra

demostrar el agravio que ello le irroga, por lo que el

planteo nulificante en cuestión sólo expresa su

disconformidad con la competencia asignada al a quo,

sin que ello trasunte en un gravamen concreto.

III.2) Ausencia de legitimación de la

querella para intervenir en el proceso:

III.2.1.) El Código Procesal Penal de la

Nación en el Capítulo IV titulado “El querellante

particular” regula el derecho de querella en el

proceso penal.

En sus previsiones se encuentra la facultad

de constituirse en querellante de “toda persona con

capacidad civil particularmente ofendida por un delito

de acción pública”, regulando la situación del


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incapaz, del menor y en caso de muerte o desaparición

de una persona (confrontar art. 82 CPPN).

Además se ha previsto la posibilidad de que

asociaciones o fundaciones, registradas conforme a la

ley, puedan constituirse en parte querellante en

procesos en los que se investiguen crímenes de lesa

humanidad o graves violaciones a los derechos humanos

siempre que su objeto estatutario se vincule

directamente con la defensa de los derechos que se

consideren lesionados, regulando de este modo la

facultad de querellar por los denominados “intereses

colectivos”. Dicha norma específica por otro lado que

no será obstáculo para el ejercicio de esta facultad

la constitución en parte querellante de aquellas

personas a las que se refiere el artículo 82

(confrontar art. 82 bis CPPN).

Entonces la normativa de forma ha permitido a

toda persona “particularmente ofendida” por el delito,

la posibilidad de constituirse en querellante. También

lo pueden hacer las asociaciones o fundaciones,

conforme un catálogo específico de delitos.

En punto al concepto de ofendido por el

delito, se ha sostenido que “dicha condición es propia

de la persona que, de modo especial, singular,

individual y directo se presenta por el daño o peligro

que el delito comporte”’ (conf. Francisco D’Albora,

“Código Procesal Penal de la Nación”, Tomo 1, 1era.

edición, Edit. Abeledo Perrot, 2005, pág. 199) y “de

tal manera que para verificar esta circunstancia se

deberá conjugar el verbo a que alude la descripción

típica acuñada en la ley penal” (Navarro-Daray “Código

Procesal Penal de la Nación”, Tomo 1, 2da. edición,

Ed. Hammurabi, año 2006, pág. 272).

Debe además atenderse a la diferencia entre

lesión y daño que causa el delito: el primero es el

motivo de legitimación del querellante en el proceso,

mientras que el daño sólo puede ser reparado vía

civil. El artículo 1.079 del C.C.C.N. dispone que “La

obligación de reparar el daño causado por un delito


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existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha

damnificado directamente, sino respecto de toda

persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una

manera indirecta”.

A dichas pautas de interpretación debe

agregarse que se ha sostenido que la invocación del

bien jurídico protegido no es una pauta definitoria

para otorgar legitimación procesal para intervenir en

un proceso penal como querellante, ya que se ha

reconocido la posibilidad de proteger de modo

subsidiario otros bienes garantidos.

En esa línea la Sala IV de este Tribunal ha

entendido que “la legitimación no coincide

necesariamente con la titularidad del bien jurídico

ofendido, y que la invocación del bien jurídico

protegido no resulta una pauta definitoria, puesto que

no se ha de excluir la protección subsidiaria de

otros bienes garantidos, siempre que derive perjuicio

directo y real, quien lo sufre se encuentra legitimado

para ejercer el rol de querellante” (Causa nº 2436

“Aranda, Juan José s/recurso de casación”, reg. 3514,

rta. el 12/7/2001).

Sobre la regulación del querellante en el

proceso penal la Corte Suprema de Justicia de la

Nación ha elaborado diversos lineamientos, que deben

ser recordados en esta oportunidad por la pertinencia

para resolver la situación que aquí se plantea.

Ha sostenido el Alto Tribunal que corresponde

al Poder Legislativo la regulación de la intervención

de la víctima en el proceso, para regular el marco y

las condiciones del ejercicio de la acción penal y la

participación asignada al querellante particular en su

promoción y desarrollo, desde que se trata de lo

atinente a la más acertada organización del juicio

criminal (Fallos: 253:31).

En el precedente “Otto Wald” con

posterioridad sostuvo que “La garantía del art. 18 de

la Constitución Nacional ampara a toda persona a quien

la ley le reconoce personería para actuar en juicio en


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defensa de sus derechos, sea que actúe como

querellante o acusado, actor o demandado, pues no se

justifica un tratamiento distinto a quien postula el

reconocimiento de un derecho, así fuere el de obtener

la imposición de una pena y quien se opone a ello”

(Fallos: 268:266)

Posteriormente en el precedente “Santillán”,

ha establecido que “Si bien incumbe a la discreción

del legislador regular el marco y las condiciones del

ejercicio de la acción penal y la participación

asignada al querellante particular en su promoción y

desarrollo, todo aquel a quien la ley reconoce

personería para actuar en juicio en defensa de sus

derechos está amparado por la garantía del debido

proceso legal consagrada por el art. 18 de la

Constitución Nacional, que asegura a todos los

litigantes por igual el derecho a obtener una

sentencia fundada previo juicio llevado en legal

forma” (Fallos: 321:2021).

Entonces, este rol puede ser asumido por todo

sujeto jurídico, de existencia física o ideal, que

resulte concretamente afectado por un delito de acción

pública, aunque no sea el damnificado por el delito,

siempre que le asista un interés directo, concreto y

actual, legalmente protegido por alguna norma

reparatoria.

En general el particular damnificado, ha de

ser el sujeto pasivo del delito incriminado, pero ello

no resulta una pauta definitoria, puesto que no se ha

de excluir la protección subsidiaria de otros bienes

garantidos, siempre que se derive un perjuicio directo

y real.

III.2.2) Fijado el marco de análisis a partir

del cual se inscribe la figura del querellante en el

proceso penal, tanto desde su aspecto legal como a la

luz de la jurisprudencia elaborada por la Corte

Suprema de Justicia de la Nación, corresponde ingresar

en las críticas efectuadas al rechazo de la excepción

de falta de acción formuladas por la defensa de Fabián


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Enrique Dragone.

Considero acertadas las objeciones que

formula la parte a la legitimación en el proceso del

aquí querellante, por carecer de aptitud para provocar

una decisión condenatoria por el delito de peculado,

por lo que corresponde hacer lugar en dicho aspecto al

recurso interpuesto.

En primer lugar, el presente caso no

constituye una cuestión de graves violaciones a los

derechos humanos por su origen, objeto y materia, sino

que es un caso de derechos subjetivos, que debe

regularse conforme el derecho interno, correspondiendo

aplicar lo preceptuado por el artículo 82 del C.P.P.N.

Nos encontramos frente a un caso de un ente

ideal que a través de su Directorio ha reclamado con

fecha 27/7/2011 su condición de particular ofendido

originariamente “en orden a los hechos aquí relatados

con más los hechos conexos que surjan con el avance de

la pesquisa”, en alusión a los anteriormente

denunciados por Fernando Martín y Hernán Rajmilovich

en representación de “Arte Gráfico Editorial

Argentino”.

Surge tanto de la primer denuncia de fs.

11/15vta. como de la decisión de constituirse en

querellante resuelta por el Directorio de “Arte

Gráfico Editorial Argentina S.A.” (cfr. acta de fs.

87/92vta.) y la solicitud efectuada a fs. 97/99vta.

que los hechos se vinculaban con la prohibición de

venta en dos kioscos ubicados en el Mercado Central de

los diarios “Clarín”, “Ole” y “Muy” y que sostienen

habrían sido producto de conductas de sus directivos y

de quien a esa fecha se desempeñaba como Secretario de

Comercio, Guillermo Moreno. Se refirió asimismo haber

observado carteles y grafitis con la leyenda “Clarín

Miente” y una ambulancia con la misma frase sumada a

“Cristina 2011”.

Las conductas fueron consideradas en aquella

oportunidad como constitutivas de los delitos

previstos en los arts. 149, segundo párrafo -, 161,


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248 y 260 del Código Penal.

Ahora bien, más allá de los orígenes de la

investigación debe atenderse con particular cuidado el

único delito por el que han sido condenados los

imputados en estas actuaciones.

El delito de peculado -art. 261 del C.P.–

reprime con pena de prisión e inhabilitación al

funcionario público “que substrajere caudales o

efectos cuya administración, percepción o custodia le

haya sido confiada por razón de su cargo”.

Ante esto la pregunta que surge formularse es

a qué patrimonio hace alusión el tipo penal del Art.

261 del CP, y partir de ello poder delimitarse qué es

lo protegido por la norma y, en consecuencia,

establecer quiénes podrían encontrarse eventualmente

perjudicados por la conducta ilícita.

Resulta claro que la “Corporación del Mercado

Central” habría resultado perjudicada en la maniobra,

tal como surge de la dirección de la investigación y

su culminación en la sentencia que aquí se recurre,

ente a quien corresponde le sea restituida la suma de

dinero detraída, en los términos del considerando XII

del dispositivo.

A pesar de verificarse tal situación, la

Corporación del Mercado Central no requirió en ningún

estadio del proceso constituirse como querellante,

mientras quien si lo hizo han sido los representantes

de un ente ideal que carecen de principio a fin de

lesión alguna a sus derechos, ni han probado haber

sido ofendidos por el delito, cuya existencia, como

más adelante desarrollaré, tampoco se ha verificado en

esta investigación.

A tal punto los aquí querellantes carecen de

todo perjuicio por el delito por el que ha recaído

sentencia condenatoria en esta causa, que en dicho

dispositivo se ordenó en el punto XII “...la

reposición al estado anterior a la comisión del

delito, disponiendo la restitución de la suma de

dinero detraída por los imputados Mario Guillermo


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Moreno, Fabián Enrique Dragone y Guillermo Rubén

Cosentino, de manera individual o solidaria, más los

intereses devengados (artículos 29, inciso 1°, del

Código Penal y 403, tercer párrafo, del Código

Procesal Penal de la Nación)”.

A partir de ello, es claro que el damnificado

en estas actuaciones ha sido la Corporación del

Mercado Central de Buenos Aires, a quien deben ser

restituidas las sumas de dinero que entendió el a-quo

fueron detraídas por Moreno, Dragone y Cosentino, por

lo que en modo alguno el aquí querellante “Clarín” ha

sufrido menoscabo a sus derechos o patrimonio por los

hechos que han sido materia de juicio en esta causa.

Es que la condena por el delito de peculado

ha sido a instancias de la acusación formulada por el

“Grupo Clarín S.A.”, cuya actividad principal está

vinculada a la empresa de medios de comunicación y

configura una sociedad que canaliza las

participaciones del Grupo en distintas actividades

comerciales, respecto de un delito que afecta el

patrimonio de otro ente de naturaleza pública

interestatal, con capacidad de derecho público y

privado como lo es la Corporación del Mercado Central

de Buenos Aires, conforme lo dispone el Art. 1º de la

ley 17.422 que ratifica el convenio que la creó.

De igual manera, esta Cámara se ha

pronunciado respecto de diversos planteos vinculados

con falta de legitimación de quien reclama ser tenido

por parte querellante (cfr. mis votos al integrar Sala

I: “Silvero Venialgo, Octaviana s/rec. de casación”,

rta. el 11/04/13, Causa n°: 16535, Registro n° 20820;

“Risso, Rubén Pablo y otros s/rec. de casación”, rta.

el 12/08/13, Causa n°: 15609, Registro nº 21542;

“Vázquez, Andrés Edgardo s/rec. de casación”, rta. el

12/08/13, Causa n°: 17385, Registro nº 21540;

“Franchi, Emilio s/rec. de casación”, rta. el

13/03/14, causa n°: 16596, Registro nº 23215; “Dadone,

Aldo y otros s/rec. de queja”, rta. el 22/09/14, Causa

n°: 15315, Registro nº 24104; “Macri, Mauricio s/rec.


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de queja”, rta. el 5/02/15, Causa n°: 20209 Registro

nº 4; “N.N. s/recurso de casación”, rta. el 6/02/15,

Causa n°: CCC 72564/2013/CFC2, Registro nº 16.15.1;

Causa CFP 11352/2014/7/CFC2 “Fernández de Kirchner,

Cristina”, reg. nº 231/16, rta. el 29/2/2016; Sala II:

“Clutterbuck, Marcos y otro s/recurso de casación”,

rta. el 8/02/13, Causa n° 15244, Registro n° 14) y

Sala III: “Hernan, Pablo Ariel s/rec. de casación”,

rta. el 12/02/15, Causa n°: 346/2013, Registro nº

74.15.3), ocasiones en las que me he pronunciado

respecto a los requisitos para adquirir el carácter de

querellante conforme las exigencias del Art. 82 del

C.P.P.N., concordantemente con los criterios de mis

colegas de Sala IV: " “Mackinon, Sebastian y otro

s/recurso de casación”, rta. el 13/05/11, Causa n°:

12035, Registro n° 14946; “Gotardi, José María

s/recurso de casación”, rta. el 16/03/12, Causa n°:

12603, Registro n° 327; ); “Macri, Mauricio s/recurso

de casación”, rta. el 14/03/12, Causa n°: 11439,

Registro n° 286; “B., G. M. y otros s/recurso de

casación”, rta. el 4/06/13, Causa n°: 15900, Registro

n° 923, entre otros).

III.2.3) A lo dicho, debe agregarse que en la

regulación normativa de la participación en procesos

penales contra las personas, no se encuentra previsto

que cualquier ciudadano o persona jurídica pueda

acreditar su rol de parte, sin demostrar su

afectación, ya que de admitirse dicha posibilidad se

provocaría un desequilibrio procesal, atentando contra

un sistema de garantías diseñado con la finalidad de

que el sujeto sometido a proceso cuente con

herramientas que equiparen su posición debilitada

frente al Estado, representado por el Ministerio

Público Fiscal.

En ese sentido los Ministros Lorenzetti y

Zaffaroni en su disidencia en el precedente “Amodio”

han recordado que “desde la perspectiva del derecho de

defensa del imputado el ejercicio de la judicatura

opera como garantía de equilibrio dentro de un proceso


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penal que, en ocasiones, puede llegar a reconocer

incluso más de dos acusadores (fiscal, particular

ofendido y otros organismos de la administración

central a quienes de ordinario se les reconoce

legitimación activa). De lo contrario, la propia

función jurisdiccional podría conspirar contra el

ideal constitucional de igualdad que en el proceso

penal requiere equiparar las posibilidades del

enjuiciado respecto de las de los acusadores” (Fallos:

330:2658).

Por otro parte el Ministerio Público Fiscal

tiene como función “promover la actuación de la

justicia en defensa de la legalidad de los intereses

generales de la sociedad en coordinación con las demás

autoridades de la República” (Art. 120 de la

Constitución Nacional).

En igual sentido, la ley Orgánica del

Ministerio Público Fiscal de la Nación nº 27.148 en su

art. 1º como “Misión General” establece que aquél “…es

el órgano encargado de promover la actuación de la

justicia en defensa de la legalidad y los intereses

generales de la sociedad. En especial, tiene por

misión velar por la efectiva vigencia de la

Constitución Nacional y los instrumentos

internacionales de derechos humanos en los que la

República sea parte y procurar el acceso a la justicia

de todos los habitantes”.

En el diseño del Estado de Derecho en la

República Argentina, se ha previsto entonces que

frente a la posible comisión de un delito, la

intervención del Ministerio Público Fiscal sea

obligatoria, persiga la actuación de la justicia, la

defensa de la legalidad, de los intereses generales de

la sociedad, la efectiva vigencia de la Constitución

Nacional y de los instrumentos internacionales de

derechos humanos y la procura del acceso a la justicia

de todos los habitantes.

A partir de la norma del Ministerio Público

Fiscal de la Nación, el mantenimiento en calidad de


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querellante a quien se le ha reconocido dicha

legitimación sin basamento legal que así lo autorice,

admitiendo la multiplicación de funciones de idénticas

características en el mismo proceso penal de quienes

no tienen un interés legítimo ni agravio propio,

caracterizado ya de por sí por la existencia de

intereses contrapuestos, transgrede los derechos de

defensa en juicio y debido proceso.

Al respecto debe recordarse que “siendo tan

válidos y legítimos el interés social como el del

imputado, es misión sublime del legislador la

elaboración de un proceso penal que frente a tan

delicado conflicto, armonice mediante su normativa un

desarrollo procesal en el que tengan tutela ambos

intereses, procurando fundamentalmente una igualdad de

posición entre la fiscalía, el imputado y su defensor,

equilibrando de este modo la desigualdad que preexiste

entre las instituciones del Estado dotadas de una

infraestructura que, por lo general, supera a la del

particular sometido a proceso. Y eventualmente entre

las demás partes intervinientes, como el querellante o

parte civiles. De manera tal que debe tutelar tanto la

potestad punitiva como los derechos individuales del

imputado, sin que uno de ellos se realice en desmedro

del otro, ni en planos desiguales” (Cfr. Jauchen,

Eduardo M. “Derechos del imputado”, Rubinzal-Culzoni

Editores, año 2007, pág. 74).

En esa línea, la Corte Suprema de Justicia de

la Nación ha precisado que “la idea de justicia impone

que el derecho de la sociedad a defenderse contra el

delito sea conjugado con el del individuo sometido a

proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado

en aras del otro” (Fallos: 326:2805; 325:3118;

323:929; 322:2683; 314:791; 311:652; 310:1835;

308:1631; 307:1615; 307:2348 y 272:188).

Es entonces que en el diseño procesal elegido

por el legislador, no se encuentra prevista la

facultad de constituir en querellante a una persona

jurídica con el fundamento de una lesión a bienes


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jurídicos que mantienen absoluta independencia con la

protección reclamada y el daño invocado.

III.2.4.) Debe resaltarse además que en estas

actuaciones, al serle corrida vista por los arts. 180

y 188 del CPPN, es decir ya en los comienzos de la

investigación, el Ministerio Público Fiscal en su

dictamen de fs. 412/413 de fecha 17/09/2012, solicitó

la desestimación de la denuncia al entender que “el

hecho relatado no configura ninguna hipótesis

delictiva que merezca reproche penal” y que “la queja

de los denunciantes no constituye un delito”.

En dicha ocasión el representante del

Ministerio Público Fiscal, el Fiscal Federal Federico

Delgado, efectuó un análisis en torno a lo que llamó

“el uso particularista del Estado”, en referencia a lo

que denominó “un rasgo general a la hora de aplicar la

pauta destinada a exhibir las políticas públicas:

mezclar el Estado con el gobierno”, refiriendo que

“allí yace la diferencia entre la publicidad de

políticas públicas y la propaganda o mensajes que se

pretenden dar desde el gobierno” y concluyó que “de

todas maneras, ese comportamiento no constituye en

este caso puntual un delito, que es la única pregunta

que como representación del Ministerio Público debemos

responder”.

En ese dictamen además el Fiscal Federal hizo

referencia al marco en el que denunciante y

denunciados se encontraban vinculados a la fecha de la

denuncia. Sobre el punto refirió que la denuncia “se

inscribe en una puja de conocimiento público más

amplia que enfrente al ‘Grupo Clarín’ con las

autoridades que detentan el control de las

instituciones del Estado Nacional. De esta premisa

básica derivan particularidades que justifican adoptar

un criterio desestimatorio de la denuncia. Debido a

que el propio relato de la denuncia revela con nitidez

la ausencia de un comportamiento humano que tenga

entidad suficiente como para encuadrarlo dentro de

algún tipo penal, además que tal proceder habría sido


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ensayado en el marco de un conflicto más amplio”.

Con posterioridad los denunciantes se

presentan enunciando “hechos nuevos” y solicitan ser

querellantes, ante lo cual se corre nueva vista al

Ministerio Público Fiscal, representado por el Fiscal

Federal Eduardo Taiano, con fecha 6/12/2012 (fs. 434)

mantuvo el temperamento expuesto en el dictamen de fs.

412/413 del Fiscal Delgado al entender que la nueva

presentación “no conmueve el cuadro fáctico y

argumental” ya que “más allá de los nuevos encuadres

jurídicos pretendidos, los hechos siguen siendo los

mismos”.

Misma posición adoptó la Fiscal ante esta

Cámara, Irma García Netto, al arribar las actuaciones

por recurso de la pretensa querellante (fs. 534,

dictamen del 12/12/2013), como nuevamente lo hizo el

Fiscal Federal Delgado al exponer su criterio

desestimatorio en el dictamen de fs. 594 (12/9/2014).

Sin embargo, ante la decisión adoptada por la

Sala IV de este Tribunal en fecha 24/6/2014 (reg. nº

1276), en la cual por mayoría se hizo lugar al recurso

interpuesto por la pretensa querellante al entender

que se había omitido dar tratamiento a los planteos

que formulara en su denuncia, el juez federal al

recibir las actuaciones dispuso en el proveído de fs.

593 “...atento a lo resuelto por el Superior y toda

vez que la presentación obrante a fs. 421/432, cumple

con los requisitos previstos en los arts. 82 y 83 del

Código Procesal Penal de la Nación, téngase como parte

querellante a los Dres. Hugo Wortman Jofre, Alejandro

Pérez Chada, María José Cuenca, María Masanti, Jorge

Sourigues y Santiago Rozas Garay”.

Es decir que la legitimación de los

querellantes en su calidad de tal ha ocurrido luego de

que diversos representantes del Ministerio Público

Fiscal sostuvieran la inexistencia de delito respecto

de la denuncia que formularan, y a consecuencia de lo

resuelto por mayoría por la Sala IV que entendieron

mediaba una omisión de tratamiento de la “totalidad de


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la maniobra puesta en conjunto” (voto del Dr.

Gemignani), o que “no ha analizado siquiera

mínimamente los argumentos de la querella” o que “han

sido completamente ignorados” (voto del Dr. Hornos).

Entonces, la calidad de parte querellante que

ha conducido finalmente al dictado de una sentencia

condenatoria ha surgido en estas actuaciones como

producto de lo resuelto por la Sala IV que

exclusivamente consistió en considerar que la

desestimación de la denuncia no reunía las exigencias

de fundamentación exigidas por el art. 123 del CPPN,

con absoluta prescindencia de un análisis concreto de

los términos exigidos por el art. 82 del código de

forma, vinculado con los hechos denunciados.

III.2.5) Por los plurales motivos

desarrollados, considero que corresponde apartar del

rol de querellante a “Clarín S.A.”, ya que su

continuación en dicha calidad en el marco de la

posible comisión de un delito cometido en perjuicio de

la administración pública, conllevaría a la

transgresión de garantías constitucionales y

convencionales.

Garantizar el acceso a la justicia, no

implica el acceso irrestricto de partes a un proceso

penal, sino atender al diseño procesal que contiene

numerosos modos de participar en el a quienes no se

encuentren legitimados como partes, conforme lo

previsto en los artículos 131 –copias e informes-, 174

–facultad de denunciar-, 176 –contenido de la

denuncia-, 177 –obligación de denunciar-, entre otros.

Adoptar una decisión en contrario, iría en

desmedro del principio de igualdad y de las garantías

previstas para los individuos que enfrenten una

acusación de naturaleza penal, lo que generaría un

desigual reparto de fuerzas en el proceso entre los

acusadores y las defensas (Art. 16 CN).

Así lo ha entendido el Alto Tribunal al

establecer que “El art. 16 de la Ley Fundamental no

impone una rígida igualdad, por lo que tal garantía no


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obsta a que el legislador contemple en forma distinta

situaciones que considere diferentes, atribuyéndose a

su prudencia una amplia latitud para ordenar y

agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de

la reglamentación (Fallos: 320:1166), ello es así en

la medida en que las distinciones o exclusiones se

basen en motivos razonables y no en un propósito de

hostilidad contra determinada persona o grupo de

personas o indebido privilegio personal o de un grupo

(Fallos: 315:839; 322:2346)” (Fallos: 332:1060, del

dictamen de la Procuración General, al que remitió la

Corte Suprema y en igual sentido doctrina de Fallos:

340:1185; 258:36).

Por los plurales motivos expuestos, considero

corresponde hacer lugar al planteo introducido en el

recurso de casación deducido por la defensa de

Dragone, hacer lugar a la excepción de falta de acción

interpuesta y en consecuencia, apartar del rol de

querellante a “Clarín S.A.” en estos actuados.

III.3) Acusación formulada por una querella

sin legitimación:

A consecuencia de lo propuesto en el primer

punto, e íntimamente vinculado con el motivo por el

cual propugno el apartamiento en su rol de

querellante, es que debe concluirse que la adopción de

la decisión condenatoria que aquí recurren, tanto las

defensas como la parte querellante, carece de una

acusación válida que habilite al Tribunal a resolver

como lo hizo, por lo que corresponde declarar su

nulidad.

Es que al encontrarse vacía de legitimación

“Clarín S.A.” para querellar en esta causa, mal podría

concretizar una acusación válida que habilite al

Tribunal de Juicio a dictar un veredicto condenatorio.

Dicha consecuencia surge mutatis mutandi de

la doctrina elaborada por la Corte Suprema de Justicia

de la Nación al establecer en los precedentes

“Santillán” y “Quiroga” (Fallos 321:3021 y Fallos

327:5863, respectivamente), que puede proseguirse con


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el avance del proceso a la etapa del juicio con el

requerimiento de elevación del acusador particular, en

ausencia de uno producido por el Fiscal.

Es decir que en tanto carece de legitimación

“Clarín S.A.” para intervenir en el proceso en calidad

de parte querellante, se encuentra impedida de

habilitar el dictado de una sentencia condenatoria

mediante su exclusiva acusación, ante la ausencia de

acusación efectuada por el Fiscal de Juicio.

Es que el interés concreto del acusador

particular ha quedado vacío de contenido a partir de

la delimitación de los hechos por los que han sido

condenados aquí Moreno, Cosentino y Dragone, en los

que claramente se ha establecido como damnificado al

erario público.

No se trata aquí de tener en consideración el

interés concreto que hubiese ostentado al inicio de

las actuaciones, el que por lo demás se encontraba

ausente tal como se señaló previamente, sino analizar

su aptitud para habilitar una condena penal, conforme

los lineamientos que ha delimitado el Alto Tribunal en

los precedentes invocados

Que la doctrina –acertada por cierto y que

comparto- conforme la cual no se exige al inicio de la

investigación la demostración de la hipótesis que

forma parte de la investigación para legitimar al

querellante en su calidad de tal, no significa que

reconocido en dicha calidad, y avanzado el proceso

hasta el plenario, el dictado de una decisión

condenatoria tenga como “llave” la acusación formulada

por un “querellante” absolutamente desconectado de los

hechos y calificación legal que finalmente se adopta.

Es decir que la decisión que condujo a

reconocer interés en querellar no autoriza a extender

la subsistencia de dicho interés incluso ocurrida la

delimitación fáctica y normativa final que se da con

el dictado de una sentencia condenatoria, en la que

finalmente se torna obligatoria la conclusión de la

ausencia de legitimación para querellar, situación que


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es la que se ha planteado en esta causa.

Tampoco se trata de considerar de aplicación

el estándar del precedente “Santillán” ya citado, ya

que en tal ocasión se entendió que “la exigencia de

acusación, como forma sustancial en todo proceso

penal, salvaguarda la defensa en juicio del

justiciable, sin que tal requisito tenga otro alcance

que el antes expuesto o contenga distingo alguno

respecto del carácter público o privado de quien la

formula (Fallos: 143:5)” (Considerando 10º), frente a

una absolución dictada por un Tribunal Oral a

consecuencia del pedido en tal sentido formulado por

el Fiscal de Juicio y con prescindencia de la

acusación formulada por la querella.

En el caso no se trata de habilitar una

condena mediante la exclusiva acusación formulada por

el acusador particular, es decir de determinar si el

querellante tiene facultades autónomas para continuar

con el impulso de la acción penal y habilitar al

tribunal a dictar, de corresponder, una sentencia

condenatoria, como se trató en el caso “Santillán”,

sino de atender a la legitimación de dicha parte para

habilitar el dictado de una condena por los hechos y

conforme al tipo de los delitos delimitados en esa

decisión

Es entonces que la situación que se verifica

en estas actuaciones no es solamente analizar el

apartamiento del querellante en su rol de tal, por

haber quedado vacía de contenido su intervención en el

proceso, sino restablecer una situación de gravedad,

que es el dictado por parte del Poder Judicial, poder

del Estado cuya facultad exclusiva es el ejercicio del

ius puniendi, de una decisión condenatoria mediante la

habilitación exclusiva de un querellante que carece de

legitimación activa para acusar por el tipo de delito

por el que han sido condenados.

Una cosa significa reconocer la tendencia en

materia de jurisprudencia elaborada por la Corte

Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales


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inferiores a ampliar las facultades del querellante en

el proceso penal (cfr. en esa dirección análisis en

“Facultades recursivas de la querella” por Florencia

G. Plazas en “Jurisprudencia penal de la Corte Suprema

de Justicia de la Nación”, director Pitlevnik, Tomo 5,

Ed. Hammurabi, pág. 231), y otra muy distinta

habilitar el irrestricto ingreso en calidad de

querellantes a personas físicas o jurídicas con

presidencia absoluta de los hechos y las

calificaciones jurídicas sometidas a proceso.

Ahora bien, a partir del voto concordante de

los jueces que me preceden en el Acuerdo en punto al

tratamiento de la excepción de falta de acción, habré

de ingresar en el análisis del resto de los agravios

planteados por las defensas.

III.4) Nulidad del alegato por falta de

fundamentación:

Independientemente de observar que la

querella no tiene ningún agravio por la disposición de

fondos de la cuenta del Mercado Central y por ello no

tiene legitimidad para ser parte en este proceso por

el delito de peculado, cabe agregar que de la lectura

de la sentencia recurrida, surge que el Tribunal de

Juicio efectuó una tarea de insoslayable cumplimiento,

esto es controlar los motivos tenidos en cuenta en el

dictamen del acusador que habilita nada más ni nada

menos que una decisión condenatoria.

Ahora bien, la labor emprendida por el a quo

dista de cumplir con los recaudos exigidos por los

arts. 123 y 404 inc. 2º del CPPN ya que ha omitido dar

las razones por los que ha considerado que la parte

querellante al formular su alegato lo ha hecho en un

segmento sin “logicidad y fundamentación suficiente” y

con “contradicciones lógicas insalvables”,

considerando inválida su pretensión en un aspecto solo

vinculado con la situación de Carlos Alberto Martínez,

y en otro ha considerado que cumplió con las

exigencias de fundamentación previstas en el art. 69

del CPPN.


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Es que tal como lo ha expresado el Tribunal

de Juicio el alegato configura el “acto trascendental

del plenario”, por lo que el control de logicidad y

fundamentación que el órgano jurisdiccional debió

haber realizado con la máxima de las exigencias, con

la debida observancia de las garantías de defensa en

juicio y debido proceso, ya que se trata del acto que

habilita a dictar una sentencia condenatoria, no fue

cumplido.

Si la parte querellante ha formulado un

alegato que ha sido fulminado con las consideraciones

que el Tribunal realizó respecto al pedido de

absolución de Carlos Alberto Martínez, mal podría

haber concluido que esa misma parte, en esa misma

ocasión y respecto de los coimputados, formuló un

alegato que revestía las exigencias de fundamentación

suficientes para nada más ni nada menos imponer penas

de prisión e inhabilitaciones perpetuas a tres

personas.

Luce por lo demás autocontradictorio y

arbitrario en un Estado de Derecho que uno de los

cuatro imputados llegados a juicio culmine con una

absolución por haberse registrado un alegato inválido

de la parte acusadora, y los otros tres con el mismo

alegato resulten con una sentencia condenatoria porque

esa misma parte acusadora en ese aspecto habría

cumplido correctamente con su labor.

Atender además a que se ha absuelto a Carlos

Alberto Martínez, quien era la máxima autoridad de la

Corporación del Mercado Central de Buenos Aires en su

calidad de Presidente al tiempo de comisión de los

hechos investigados, mientras que su Vicepresidente

Cosentino, el Gerente General Dragone y el Secretario

de Comercio e Industria Moreno, que también integraba

la Corporación, han sido condenados revistiendo una

jerarquía menor a aquel en base a un alegato inválido,

luce incoherente y evidencia una situación de

arbitrariedad manifiesta, además de una flagrante

violación al principio de igualdad ante la ley como


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consecuencia del disímil tratamiento y distinción

arbitraria que los imputados han merecido por parte de

la querella y la judicatura.

Como ya se ha citado la Corte Suprema de

Justicia de la Nación ha considerado qué parámetros

son aplicables acerca del principio de igualdad ante

la ley (art. 16 CN) cuando “las distinciones o

exclusiones se basen en motivos razonables y no en un

propósito de hostilidad contra determinada persona o

grupo de personas o indebido privilegio personal o de

un grupo”, lo que se ha verificado en el alegato de la

querella, en el que ha dado un tratamiento

diametralmente opuesto a Martínez con respecto al

resto de los imputados, sin motivos razonables.

El alegato así formulado deja latente la

posibilidad de que la ausencia de acusación respecto

de Martínez se base en el otorgamiento indebido de un

privilegio o la hostilidad que la parte querellante

mantiene con el resto de los imputados Cosentino,

Dragone y Moreno.

Tal como ha señalado la defensa de Cosentino

la ausencia de una fundamentación lógica y racional en

el alegato de la parte querellante resulta notoria, ya

que “la acusación formulada en contra de nuestro

defendido se basa en una exégesis totalmente

contradictoria. Ello así, pues la misma ley con que la

querella benefició al funcionario de mayor jerarquía

(Carlos Martínez), a su entender resultaría

improcedente con relación al otro de rango inferior

(Guillermo Cosentino). Además se eximió de

responsabilidad penal a la máxima autoridad de la

corporación del Mercado Central pero, paralelamente

para su Gerente General, quien solo cumplió con las

órdenes del Directorio, se pidió una pena de prisión”

y mientras el accionar de Martínez “quedaría impune,

Cosentino estaría obligado a restituir en favor del

Estado, ya sea en forma individual o solidaria, los

fondos que, según la propia querella, su superior

habría detraído” (fs. 3738).


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La conducta adoptada por la parte querellante

exigía que el Tribunal de Juicio determinara si medió

un ejercicio abusivo de su derecho ya que “existen

diferencias sustanciales entre el derecho y su

ejercicio; una cosa es que el derecho estipulado en

favor de una de las partes sea abusivo, y otra

distinta establecer si ese derecho fue ejercido en

forma abusiva” (Fallos: 315:406), cuestión reservada a

los jueces de la causa (Fallos: 316:2033; 324:2460).

Ante las circunstancias verificadas debe

recordarse lo señalado por la defensa de Moreno en

estas actuaciones en punto a que el funcionamiento del

tribunal ha respondido a la homologación de la

voluntad expresada por la querella, tarea en la que el

Tribunal ha preguntado “bueno, díganme a quien quiere

condenar y a quien no”, potestad absolutamente

discrecional e inaceptable en un Estado de Derecho

para un particular.

A lo expuesto corresponde agregar que

verificado el vicio advertido por el Tribunal respecto

del alegato de la querella, debió dar cumplimiento a

lo dispuesto en el último párrafo del art. 172 del

C.P.P.N. que manda que el tribunal que declare una

nulidad "ordenará, cuando fuere necesario y posible,

la renovación, ratificación o rectificación de los

actos anulados" (cfr. Sala IV CFCP “Dillon y Paz,

Celia Tomasa Teresita s/recurso de casación”, causa

n°: 6236, reg. n° 8283, rta. el 26/02/07).

III.3. Nulidad por integración del tribunal:

III.3.1) En primer lugar, resulta oportuno

señalar que la garantía constitucional y convencional

del juez natural (arts. 18 CN, 8.1. CADH y 14.1.

PIDCyP), tiene como objetivo asegurar la independencia

e imparcialidad del tribunal, evitando que él sea

creado o elegido por alguna autoridad una vez ocurrido

el hecho, es decir, que se constituya frente al

imputado un tribunal ad hoc, creado para el caso o

para la persona a juzgar.

Resulta claro que tanto nuestra Constitución


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Nacional como los diferentes instrumentos

internacionales con jerarquía constitucional aseguran,

como garantía para el justiciable, la imposibilidad de

manipular el tribunal competente para el

enjuiciamiento, reafirmando de esta manera la

independencia e imparcialidad del juzgador.

Lo que se prohíbe con esta garantía es la

creación de un órgano jurisdiccional extraordinario

para juzgar especialmente determinados sucesos o

personas con posterioridad a los hechos que dan lugar

a dicho juzgamiento.

De esta manera la existencia del juez natural

“...tiende a garantizar, por un lado, la legitimidad

republicana del juez y también una efectiva

realización de la justicia por órganos correctamente

designados, mediante una selección de idoneidad

integral para el cargo (...).

En especial, la garantía tiene su valor para

el imputado justiciable, en tanto que la obligatoria

predeterminación concreta del órgano jurisdiccional

mediante el procedimiento constitucional le brinda al

mismo la seguridad sobre quién debe ser su juez en su

caso concreto. Goza, por ende, del derecho a su juez

natural...” (Jauchen, Eduardo M., “Derechos del

Imputado”, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2007,

1º edición, páginas 124 y 125).

El artículo 8.1 de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos garantiza el derecho a ser

juzgado por “un tribunal competente […] establecido

con anterioridad a la ley”, disposición que se

relaciona con el concepto de juez natural, que implica

que “...las personas tienen derecho a ser juzgadas, en

general, por tribunales ordinarios, con arreglo a

procedimientos legalmente establecidos” (fallo de la

CIDH, “Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela”, rta.

17/11/2009) de manera previa a los hechos materia del

juicio.

Dicho juez natural “deriva su existencia y

competencia de la ley, la cual ha sido definida por la


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Corte como la `norma jurídica de carácter general,

ceñida al bien común, emanada de los órganos

legislativos constitucionalmente previstos y

democráticamente elegidos, y elaborada según el

procedimiento establecido por las constituciones de

los Estados Partes para la formación de las leyes´.

Consecuentemente, en un Estado de Derecho sólo el

Poder Legislativo puede regular, a través de leyes, la

competencia de los juzgadores” (fallo citado ut

supra).

Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la

Nación ha resuelto que “la garantía de los jueces

naturales tiene por objeto asegurar una justicia

imparcial, a cuyo efecto prohíbe sustraer

arbitrariamente una causa a la jurisdicción del juez

que continúa teniéndola para casos semejantes, con el

fin de atribuir su conocimiento a uno que no la tenía,

constituyendo de tal modo, por vía indirecta, una

verdadera comisión especial disimulada...” (Fallos:

234:482).

III.3.2) Fijado esto último, a fin de

analizar si ha existido vulneración a la garantía

constitucional y convencional de juez natural, resulta

de suma relevancia ponderar el contexto en el cual se

originó la incorporación al debate del doctor Martínez

Sobrino en su calidad de cuarto juez sustituto y en

reemplazo del juez Hergott.

El mecanismo legal empleado en estas

actuaciones para integrar el Tribunal de Juicio se

encuentra específicamente previsto en el art. 365 del

código de forma, que dispone: “Cuando se hubiere

efectuado la previsión de convocar al juez sustituto y

se esté por cumplir el plazo de suspensión

extraordinaria prevista en el párrafo anterior o la

reincorporación del juez fuere imposible, el sustituto

pasará a integrar el tribunal con facultades plenas

hasta la conclusión del debate y los trámites

posteriores. No se admitirá la reiteración de

incidencias ya resueltas. En los supuestos de


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suspensión o aplazamiento de una audiencia de debate

los jueces podrán intervenir en otras, salvo que

expresamente se disponga lo contrario” (redacción

conforme Ley N° 25.770 B.O. 16/9/2003).

En estas actuaciones se adoptó la decisión de

convocar a un juez sustituto, conforme surge de lo

actuado a fs. 2900, 2903 y 2926 en atención a la

previsible prolongación del debate a consecuencia de

la cantidad de testigos convocados.

Esa decisión de convocar a un cuarto

magistrado fue adoptada previo iniciarse el debate con

fecha 29/3/2017. Recién durante su desarrollo el juez

Hergott se inhibió de continuar interviniendo con

fecha 28/8/2017, apartamiento que fue admitido por el

Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 3 con fecha

1/9/2017 y notificada a las partes la incorporación

del juez Martínez Sobrino en calidad de juez

definitivo el 4/9/2017.

Frente a ello cabe puntualizar que la

integración del Tribunal de Juicio fue adoptada

conforme las previsiones legales y sin transgresión a

la garantía de juez natural, por cuanto su designación

efectuada como cuarto juez se encontraba

predeterminada previo al inicio del debate, brindando

a las partes el conocimiento desde ese instante de esa

situación y la seguridad respecto de quien

intervendría en caso de acontecer algún suceso que

afectase a cualquiera de los jueces definitivos del

Tribunal colegiado.

Por estas razones, habré de rechazar el

agravio referido a la afectación de la garantía del

juez natural formulado por la defensa de Cosentino.

III.4) Agravios vinculados con la

acreditación de los hechos y participación de los

imputados:

Se ha analizado en estas actuaciones la

conducta exteriorizada por quien en aquel entonces era

el Secretario de Comercio e Industria del Estado

Nacional, junto con funcionarios del Mercado Central


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de Buenos Aires, quienes luego de diversas reuniones

que han sido referidas por testigos y los mismos

imputados, resolvieron confeccionar lo que se denominó

“cotillón anti-Clarín”.

Dicho cotillón se encontraba conformado por

diversos productos destinados a contrarrestar la

información dada por los medios de comunicación masiva

por Clarín S.A. realizando la publicidad con la

leyenda “Clarín Miente”, lo que se decidió en palabras

del testigo Néstor Horacio Lombardi como modo “de

contrarrestar la publicidad negativa hacia el Mercado

Central haciendo publicidad negativa hacia el grupo

Clarín”.

Tal como ha sido referido en el debate por

diversos testigos, se trató de generar una estrategia

pacífica para debilitar los efectos nocivos que las

publicaciones efectuadas en el diario Clarín habían

traído al Mercado Central, entre las que se realizaron

publicaciones con fotos del estado del Mercado

Central, especificando día y hora de la fotografía,

listas de precios publicadas, publicación de

solicitadas, entre otras.

El despliegue de dicha campaña, en cabeza del

Mercado Central, a consecuencia de diversas

publicaciones efectuadas por el Grupo Clarín S.A.

respecto al estado de aquel, motivaron la respuesta

que desde la Corporación se efectuó en defensa de la

actividad que realiza y las fuentes de trabajo

existentes en dicho lugar, dado los graves perjuicios

patrimoniales que soportaron por dicha difusión en

cabeza de la empresa de medios.

A partir de ello, la reflexión que cabe

formularse es si nos encontramos en presencia de una

conducta reñida con las disposiciones de la ley penal

y punible, o ante difusiones de grupos antagónicos

dentro de un sistema democrático, con plena vigencia

de la libertad de expresión como elemento constitutivo

de él.

Es decir, corresponde indagar sobre cuál es


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el ilícito ante la acción de la Corporación del

Mercado Central publicando fotografías dando cuenta

del estado del mercado, negando la información dada en

el medio periodístico, afirmando que dicho medio falta

a la verdad y por ello idear la respuesta con la

campaña “Clarín Miente”.

El derecho a la libre expresión ha sido

reconocido como un derecho humano, conforme el

artículo 19 de la Declaración Universal de los

Derechos Humanos, que establece que "todos tendrán

derecho a opinar sin interferencia" y "todos tendrán

derecho a la libertad de expresión, este derecho

incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir

información e ideas de todo tipo, independientemente

de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impreso,

en forma de arte, o por cualquier otro medio de su

elección".

La Declaración Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre ha establecido que “Toda persona

tiene derecho a la libertad de investigación, de

opinión y de expresión y difusión del pensamiento por

cualquier medio” (Artículo IV).

El artículo 13 de la Convención Americana de

Derechos Humanos dispone en su inciso 1ero que “Toda

persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y

de expresión. Este derecho comprende la libertad de

buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de

toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea

oralmente, por escrito o en forma impresa o artística,

o por cualquier otro procedimiento de su elección”.

En el Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos se estipula que “1. Nadie podrá ser

molestado a causa de sus opiniones.2. Toda persona

tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho

comprende la libertad de buscar, recibir y difundir

informaciones e ideas de toda índole, sin

consideración de fronteras, ya sea oralmente, por

escrito o en forma impresa o artística, o por

cualquier otro procedimiento de su elección. 3. El


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ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este

artículo entraña deberes y responsabilidades

especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a

ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar

expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la

reputación de los demás; b) La protección de la

seguridad nacional, el orden público o la salud o la

moral públicas” (Art. 19).

La Comisión Interamericana estableció como

Primer Principio en su “Declaración de Principios

sobre Libertad de Expresión” que “La libertad de

expresión, en todas sus formas y manifestaciones, es

un derecho fundamental e inalienable, inherente a

todas las personas. Es, además, un requisito

indispensable para la existencia misma de una sociedad

democrática”.

Y en el Principio 10 se estableció

concretamente respecto al concepto de “reputación” que

“Las leyes de privacidad no deben inhibir ni

restringir la investigación y difusión de información

de interés público. La protección a la reputación debe

estar garantizada sólo a través de sanciones civiles,

en los casos en que la persona ofendida sea un

funcionario público o persona pública o particular que

se haya involucrado voluntariamente en asuntos de

interés público. Además, en estos casos, debe probarse

que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo

intención de infligir daño o pleno conocimiento de que

se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con

manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o

falsedad de las mismas”.

Por su parte, la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en la Opinión Consultiva Nº 5 ha

establecido que “La libertad de expresión es una

piedra angular en la existencia misma de una sociedad

democrática. Es indispensable para la formación de la

opinión pública. Es también conditio sine qua non para

que los partidos políticos, los sindicatos, las


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sociedades científicas y culturales, y en general,

quienes deseen influir sobre la colectividad puedan

desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para

que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones,

esté suficientemente informada. Por ende, es posible

afirmar que una sociedad que no está bien informada no

es plenamente libre.” y que “En su dimensión social la

libertad de expresión es un medio para el intercambio

de ideas e informaciones y para la comunicación masiva

entre los seres humanos. Así como comprende el derecho

de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus

propios puntos de vista implica también el derecho de

todos a conocer opiniones y noticias”.

En el ámbito local, la Corte Suprema de

Justicia de la Nación ha sostenido que “La libertad de

expresión tiene un lugar preeminente en el marco de

nuestras libertades constitucionales, en razón de su

centralidad para el mantenimiento de una república

democrática y, por ello, para el ejercicio del

autogobierno colectivo del modo diseñado por nuestra

Constitución” (Fallos: 340:1364, “Martin, Edgardo

Héctor c/Telearte SA y otros s/daños y perjuicios”, M.

1177. XLVIII, del 03/10/2017)

En un Estado de Democrático las expresiones

en defensa de derechos propios deben encontrar un

amplio margen de desarrollo y tutela, bajo el riesgo

en caso contrario de encontrarnos frente a un estado

de rasgos autoritarios.

En esa dirección tanto la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos como la Corte

Interamericana han subrayado en su jurisprudencia que

existe una relación estructural del derecho a la

libertad de pensamiento y expresión con la democracia.

La Corte IDH ha sostenido que “El concepto

de orden público reclama que, dentro de una sociedad

democrática, se garanticen las mayores posibilidades

de circulación de noticias, ideas y opiniones, así

como el más amplio acceso a la información por parte

de la sociedad en su conjunto. La libertad de


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expresión se inserta en el orden público primario y

radical de la democracia, que no es concebible sin el

debate libre y sin que la disidencia tenga pleno

derecho de manifestarse. (…). También interesa al

orden público democrático, tal como está concebido por

la Convención Americana, que se respete

escrupulosamente el derecho de cada ser humano de

expresarse libremente y el de la sociedad en su

conjunto de recibir información” (OC -5/85, del 13 de

noviembre de 1985 “La colegiación obligatoria de

periodistas” (Arts. 13 Y 29 CADH, solicitada por el

gobierno de Costa Rica, parr. 69).

Es tan importante esta relación que los

órganos del sistema han enfatizado que el objetivo

mismo del artículo 13 de la Convención Americana antes

citado es el de fortalecer el funcionamiento de

sistemas democráticos pluralistas y deliberativos

mediante la protección y el fomento de la libre

circulación de información, ideas y expresiones de

toda índole.

En el informe elaborado por la Relatoría

Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos, respecto de

jurisprudencia nacional sobre libertad de expresión y

acceso a la información, se sostuvo que “Esta relación

del derecho a la libertad de expresión con la

democracia -definida como “estrecha” e “indisoluble”–

se explica en parte por la doble dimensión de este

derecho. En efecto, como lo han indicado tanto la

Corte como la CIDH, la libertad de expresión tiene un

componente individual, consistente en el derecho de

cada persona a expresar los propios pensamientos,

ideas e informaciones, y uno de índole colectiva o

social, consistente en el derecho de todas las

personas a procurar y recibir cualquier información

(informaciones e ideas de toda índole), a conocer los

pensamientos, ideas e informaciones ajenos y a estar

bien informada” (Publicado en

http://www.oas.org/es/cidh)


http://www.oas.org/es/cidh

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Debe atenderse a la importancia y el carácter

especial del derecho a la libertad de pensamiento y

expresión en el marco de todo sistema jurídico

constitucional, atento su función instrumental en un

régimen democrático como el nuestro y en tanto

herramienta indispensable para el ejercicio de otros

derechos.

Es por estos motivos que la decisión que aquí

impugnan las defensas podría traer apareja

ulteriormente responsabilidad internacional para el

Estado Argentino, por violentar las disposiciones

contenidas en diversos instrumentos internacionales en

punto a garantizar la plena vigencia del principio de

libertad de expresión.

Debe recordarse que la Corte Interamericana

de Derechos Humanos ha establecido que “...las

infracciones al artículo 13 de la Convención pueden

presentarse bajo diferentes hipótesis, según conduzcan

a la supresión de la libertad de expresión o sólo

impliquen restringirla más allá de lo legítimamente

permitido. No toda transgresión al artículo 13 de la

Convención implica la supresión radical de la libertad

de expresión, que tiene lugar cuando, por medio del

poder público se establecen medios para impedir la

libre circulación de información, ideas, opiniones o

noticias. Ejemplos son la censura previa, el secuestro

o la prohibición de publicaciones y, en general, todos

aquellos procedimientos que condicionan la expresión o

la difusión de información al control del Estado. En

tal hipótesis, hay una violación radical tanto del

derecho de cada persona a expresarse como del derecho

de todos a estar bien informados, de modo que se

afecta una de las condiciones básicas de una sociedad

democrática” (cfr. “Caso Ricardo Canese vs. Paraguay”,

Sentencia del 31 de agosto de 2004, Serie C No. 111,

párr. 77; “Caso Palamara Iribarne vs. Chile”,

Sentencia de 22 de noviembre de 2005, párr. 68; “Caso

de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia”, Sentencia

del 31/1/2016, parágrafo 218 y “La Colegiación


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Obligatoria de Periodistas” (arts. 13 y 29 Convención

Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva

OC5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A No. 5,

párrs. 53 y 54.).

En definitiva, la Corporación del Mercado

Central estableció una línea de publicidad en defensa

de los objetivos inherentes a su labor. ¿Cuál hubiese

sido la diferencia de establecer un eslogan que dijese

“La Corporación dice la verdad” a esta otra que nos

ocupa que decía “Clarín Miente”? La diferencia entre

una y otra se encuentra en a quien se individualiza en

la frase: en una a la Corporación, en otra a uno de

los medios periodísticos hegemónicos con un alto grado

de concentración de poder, pero el objetivo perseguido

luce idéntico en ambas frases.

A partir de esto, mal puede tratarse de una

conducta delictiva el uso de material publicitario

efectuado por la Corporación del Mercado Central a fin

de contrarrestar información periodística que refería

a condiciones negativas de éste último.

No puede ser la simpatía o antipatía con

determinada bandería política el baremo a atender en

este caso, y la elección de determinado “eslogan”,

lema o frase tampoco puede conducir a considerar

delictiva una conducta.

Tal como ha sido referido por una de las

defensas “si se hubiese adoptado la opción barajada de

responderle a Clarín mediante una solicitada pagada

para ser publicada en ese mismo diario seguramente no

existiría esta causa. Y la comunidad hubiera gastado

sus recursos genuinos de una manera absolutamente más

ineficiente”.

En todo caso el ámbito a dilucidar hubiese

sido el civil, en el marco de una acción de daños y

perjuicios, a fin de que el grupo de medios que aquí

ha sido instituido como querellante, pudiese invocar

y, siempre y cuando haya podido demostrar, la lesión

que dicha campaña trajo a su actividad.

En esa línea debo recordar que la Corte


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Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la

titularidad del derecho a la libertad de expresión no

puede restringirse a determinada profesión o grupo de

personas, ni al ámbito de la libertad de prensa, ya

que la “Convención Americana garantiza este derecho a

toda persona, independientemente de cualquier otra

consideración, por lo que no cabe considerarla ni

restringirla a una determinada profesión o grupo de

personas. La libertad de expresión es un componente

esencial de la libertad de prensa, sin que por ello

sean sinónimos o el ejercicio de la primera esté

condicionado a la segunda”.

En el ensayo del año 1859 titulado “Sobre la

libertad” John Stuart Mill efectúa la siguiente

reflexión que debe convocarnos a analizar esta causa y

la condena que se ha dictado: “Si fuera la opinión una

posesión personal que sólo tuviera valor para su

dueño; si el impedir su disfrute fuera simplemente un

perjuicio particular, habría alguna diferencia entre

que el perjuicio se infligiera a pocas o a muchas

personas. Pero la peculiaridad del mal que consiste en

impedir la expresión de una opinión es que se comete

un robo a la raza humana; a la posteridad tanto como a

la generación actual; a aquellos que disienten de esa

opinión, más todavía que a aquellos que participan en

ella. Si la opinión es verdadera se les priva de la

oportunidad de cambiar el error por la verdad; y si

errónea, pierden lo que es un beneficio no menos

importante: la más clara percepción y la impresión más

viva de la verdad, producida por su colisión con el

error” (el resaltado es propio).

III.5) A partir de mi posición respecto al

marco bajo el cual deben analizarse los hechos materia

de investigación en esta causa, resulta innecesario

que aborde el resto de los agravios planteados por las

defensas.

Sin perjuicio de ello, habré de efectuar las

siguientes reflexiones a fin de aclarar algunas

cuestiones que han sido planteadas.


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En punto a la concreta situación de Guillermo

Moreno su defensa negó que éste tuviera a su cargo la

administración, percepción o custodia de caudales o

efectos de la Corporación del Mercado Central y

sostuvo que Moreno era ajeno a dicha Corporación.

Al respecto debo señalar que la construcción

mediante prueba indiciaria relevada por el Tribunal de

Juicio no construye la certeza que exige el dictado de

una decisión condenatoria.

Es que el propio Tribunal reconoce que no

existe comprobación de que el dinero enviado por la

Secretaria de Comercio, a cargo de Guillermo Moreno, a

la Corporación del Mercado Central haya sido usado

para la compra del material publicitario cuestionado,

mucho menos frente a ello podría tener por acreditado

que su remisión tuvo como destino específico realizar

las erogaciones de material publicitario como el

investigado en esta causa.

A ello se agrega que el resto de los

elementos considerados indiciarios tampoco lucen

pertinentes para dar certeza de la comisión del delito

de peculado, ya que las fechas de giro de remesas no

responde a lo medular de la cuestión, vinculada con la

decisión de darle a los fondos girados un destino no

público, como ser la compra de “merchandising”.

Que en las conclusiones que arrojó la pericia

elaborada por el Cuerpo de Peritos Contadores

Oficiales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

(fs. 2864/2869), suscripta por los peritos oficiales,

de parte de la querella y de parte de la defensa, se

especificó que no se contaba con elementos para

determinar si los fondos depositados en la Cuenta

Corriente nº 1010/0 del Banco de la Provincia de

Buenos Aires, o los adelantos de “Fondos a rendir”

suministrados por Dragone, provenían de un fondo de la

Corporación del Mercado Central de Buenos Aires que

hubiese sido aportado por la Secretaría de Comercio,

con afectación específica a la cancelación de las

facturas vinculadas con el “cotillón” analizado en


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esta causa.

Detallaron los peritos que en caso de ser

considerado necesario se expidan “sobre la existencia

de ese fondo con afectación específica para la

cancelación de esas facturas, le solicitamos tenga a

bien requerir a la Secretaría de Comercio que informe

si entre los años 2011 y 2013 se ha dispuesto la

creación de un fondo de afectación específica para la

cancelación de las facturas antes enumeradas”, medida

que no fue ordenada por el Tribunal de Juicio.

Tal omisión conduce a considerar subsistente

la posibilidad de que dicho cotillón haya sido

solventado con gastos propios de la Corporación del

Mercado Central de Buenos Aires, como afirman todos

los imputados, en uso de facultades conferidas

reglamentariamente de realizar publicidad de su

actividad y productos, no habiéndose probado lo

contrario.

Además tampoco se observa que la exhibición

del “cotillón” por parte de Guillermo Moreno en

diversas ocasiones, como ser su despacho en la

Secretaría de Comercio, en el Congreso de la Nación o

en un avión en ocasión de un viaje oficial a la

República de Angola, de cuenta del empleo de fondos

públicos para la compra del material exhibido, tal

como tuvo en consideración el Tribunal de Juicio a fin

de construir la intervención de Moreno en el delito

que le atribuyó, el que como ya sostuve, conforme lo

hicieron múltiples representantes del Ministerio

Público Fiscal en diversas ocasiones, luce

inexistente.

A ello se agrega que el razonamiento expuesto

por el Tribunal de Juicio en punto a que “pero aun si

el dinero sustraído lo hubiera sido con exclusividad

de lo recaudado por el Mercado Central en concepto de

cobro de cánones o cualquier otro, no cambiaría su

carácter de público y ello teniendo en cuenta la

condición de ente público de aquél y lo establecido en

los artículos 1º y 5º del Decreto Ley 7310/67


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ratificado por la ley 17.422 y 12 y 13 de su

estatuto”, evidencia justamente lo errado de las

conclusiones incriminatorias alcanzadas respecto de

Moreno en esta causa.

Por un lado porque evidencia la ausencia de

determinación necesaria entre el origen de los fondos

y su destino específico, elemento de decisiva

importancia para concluir que se verifican conductas

encuadrables en el delito de peculado.

Y por otro, por cuanto el Decreto 1597/2006,

del 7/11/2006 encomendó al señor Secretario de

Comercio Interior del Ministerio de Economía y

Producción, en representación del Gobierno Nacional,

“a realizar el seguimiento de las políticas que

desarrolle la corporación del Mercado Central de

Buenos Aires, y su correspondencia con las políticas

públicas implementadas por el Poder Ejecutivo

Nacional, teniendo a su cargo la relación con las

demás jurisdicciones que integran la misma”, de lo que

en modo alguno puede extenderse una intervención penal

en sucesos determinados en la órbita de la Corporación

del Mercado Central de Buenos Aires al Secretario de

Comercio Interior del Ministerio de Economía y

Producción de manera automática.

Como tampoco ello puede colegirse de lo

previsto en la Ley 17.422 que ratifica el Convenio que

creó la Corporación, de la naturaleza de entidad

púbica interestadual, con capacidad de derecho público

y privado (art. 1º) ni de sus fondos integrados por la

Nación, la Provincia de Buenos Aires y la

Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (art. 5º).

A partir de ello, y si sostuviera la tesis

-que no comparto en absoluto conforme las pruebas

obrantes en autos- de que lo denunciado configura

delito, no se observa que el Tribunal haya arribado a

una certeza apodíctica en punto a la efectiva

existencia de fondos con destino específico para la

compra de material de publicidad, ni a la efectiva

participación de Moreno en esos hechos.


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Cabe entonces concluir que la sentencia

puesta en crisis no cuenta con fundamentos suficientes

en lo que hace a la intervención de Moreno en las

operaciones de compra de productos publicitarios a los

que se les insertó el lema “Clarín Miente”, lo que

determina su descalificación como acto jurisdiccional

válido (arts. 123 y 404 del C.P.P.N.) al no haber sido

adecuadamente tratada una cuestión de vital

importancia, cual es la de despejar toda duda en torno

a la existencia del hecho y la participación del

imputado en el suceso.

Al respecto lleva dicho la Corte Suprema de

Justicia de la Nación, que cuando se trata de la

prueba de presunciones, es presupuesto de ella que

cada uno de los indicios, considerados aisladamente,

no constituyan por sí plena prueba del hecho al que se

vinculan -en cuyo caso no cabría hablar con propiedad

de este medio de prueba- y en consecuencia es probable

que individualmente considerados sean ambivalentes.

Por ello es que el legislador exige para que se

configure esta prueba que no sean equívocos, es decir,

que todos reunidos no puedan conducir a conclusiones

diversas y que sean concordantes los unos con los

otros (cfr. Doctrina fijada en Fallos 215:324;

308:640; 311:948; 320:1551; 321:455 disidencia del Dr.

Adolfo Vázquez).

En consonancia, la jurisprudencia del

Tribunal Europeo de Derechos Humanos da cuenta de

dicho reconocimiento en la valoración probatoria que

desarrolla el propio órgano, como se desprende de la

STEDH de 18 de enero de 1978 (Irlanda vs. Gran

Bretaña), en la que consideró: “Para evaluar estas

pruebas, el Tribunal adopta la norma de la prueba,

‘más allá de toda duda razonable’, pero añade que

dicha prueba puede seguir de la coexistencia de

inferencias suficientemente fuertes, claras y

concordantes o de similares presunciones de hecho no

rebatidas”.

“La eficacia probatoria de la prueba


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indiciaria dependerá, en primer lugar, de que el hecho

constitutivo del indicio esté fehaciente acreditado;

en segundo término, del grado de veracidad,

objetivamente comprobable, en la enunciación general

con la cual se lo relaciona con aquél; y, por último,

de la corrección lógica del enlace entre ambos

términos” (Cafferatta Nores, José I.; La prueba en el

proceso penal. Con especial referencia a la ley

23.984, 3a. Edición, Ed. Depalma, pág. 193).

Confirmar una sentencia condenatoria dictada

sin la eficacia probatoria que exige la prueba

indiciaria supone vaciar de contenido al principio in

dubio pro reo en función del cual cabe dilucidar si,

con las pruebas adquiridas en el proceso, puede

emitirse un juicio de certeza sobre la participación

del imputado en el suceso. Lo contrario deja un

resquicio a la duda, tratándose cuanto mucho, de una

hipótesis de probabilidad o verosimilitud, grados de

conocimiento que no logran destruir el estado de

inocencia del acusado con base en aquél principio

(art. 3 del Código Procesal Penal de la Nación).

El defecto de fundamentación señalado

constituye una causal definida de arbitrariedad en la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, resiente la motivación lógica del fallo, y

desatiende el mandato de los artículos 123 y 404

inciso 2 del C.P.P.N., en cuanto exige que las

decisiones judiciales sean fundadas y constituyan una

derivación razonada del derecho vigente en relación

con las circunstancias comprobadas de la causa (CSJN

Fallos 261:209; 284:119; 308: 640; 311:948; 1488 y

2402; 313:559 K.121.XLIV “Kang, Yoong Soo s/rec.

Extraordinario” rta. el 27-12-2011, entre otros).

En punto a la verificación de un supuesto de

error en la conducta de Guillermo Cosentino, que lo

condujeron a considerar que no resultaba una conducta

reprochable la decisión adoptada, considero que el

razonamiento expuesto por el Tribunal de Juicio no

luce coherente con los hechos ocurridos, ni con lo


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acontecido en la instancia judicial una vez

denunciados éstos.

Es que lo ocurrido, tal como fuera referido

por los diversos representantes del Ministerio Público

Fiscal en diversas instancias y ocasiones, no

constituye delito.

Frente a ello mal podría exigirse a una

persona que desempeña un rol de “Gerente General”

conocer que lo que realizaba configuraba un delito,

cuando para más de tres fiscales que tuvieron

intervención en este expediente lo denunciado no

encuadra en ninguna de las figuras que integran el

catálogo del derecho penal argentino.

Es que lo afirmado por el Tribunal en punto a

que atendiendo a la “calidad de funcionario público

que todos ellos detentaban, que los pone en una

especial relación con el bien jurídico puesto en

peligro, volviendo cada vez más remota la posibilidad

de que no se hayan representado que su accionar se

encontraba prohibido por el derecho”, luce

absolutamente incomprensible a la luz de las

posiciones adoptadas por aquellos representantes del

Ministerio Público Fiscal, quienes por imperio de

disposición constitucional tienen por función

“promover la actuación de la justicia en defensa de la

legalidad, de los intereses generales de la sociedad,

en coordinación con las demás autoridades de la

República” (Artículo 120 de la Constitución Nacional y

de la Ley Orgánica de dicho Ministerio Nº 27.148)

Por lo demás, el contexto de actuación en el

que resolvieron efectuar una campaña publicitaria el

Presidente, Vicepresidente, Gerente General de la

Corporación del Mercado Central y el Secretario de

Comercio cumplió con la expectativa social inherente a

sus labores, que era la de defender los fines

comerciales del Mercado Central, mediante un campaña

que refutara la información brindada por un medio de

difusión masiva.

Comparto que la posición de funcionario


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público implica una expectativa social muy superior a

la de cualquier ciudadano, pero dicha expectativa

social debe vincularse con la tarea propia para la que

dicho funcionario fue investido.

No puede exigirse a un funcionario público

del Mercado Central o de la Secretaría de Comercio

conozca que para algunos funcionarios públicos

judiciales lo que hacían era delito, cuando para otros

no lo era. En todo caso lo que es irrenunciable es

exigir que todo funcionario judicial conozca sin

margen alguno a error, o en el entendimiento de que se

encuentra justificada su conducta, que lo que realiza

transgrede la ley, por cuanto es la tarea inherente

para la que fue elegido: aplicar la ley.

De otra parte, idénticas consideraciones a

las formuladas respecto de la acreditación del hecho y

la intervención de Moreno en el mismo corresponde

trasladarlas a la situación de Fabián Enrique Dragone,

ya que si bien diversos testigos dieron cuenta de su

presencia en las reuniones en las que se resolvió

adquirir el llamado “cotillón anti-Clarín”, lo cierto

es que no se ha probado su autoría en las firmas

insertas en los documentos de compra de remeras,

folletos y bolígrafos, desconocimiento que condujo

incluso a formular una denuncia penal.

III.6) Sin perjuicio de mi posición en punto

a la ausencia de legitimación de la parte querellante

para intervenir en estas actuaciones, para provocar el

dictado de una sentencia condenatoria, la inexistencia

de delito en los hechos denunciados y de la ausencia

de fundamentación suficiente del decisorio, también se

advierte que asiste razón a los recurrentes en punto a

la arbitrariedad en el tratamiento de lo reclamado a

tenor de lo disposición contenida en el art. 59 inc.

6º del CP en punto a la reparación integral ofrecida.

Ello teniendo además especialmente presente

el alegato formulado respecto del coimputado Martínez,

quien además de revestir la jerarquía mayor dentro de

la Corporación del Mercado Central y ser funcionario


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público, la querella solicitó la absolución en base a

la colaboración demostrada en el proceso,

desatendiendo el Tribunal el ofrecimiento formulado

por el resto de los coimputados a los fines de tener

por extinguida la acción penal.

Por ello, corresponde anular la decisión

adoptada para que el Tribunal de Juicio reexamine la

cuestión.

-IV-

Recurso interpuesto por la querella

1) Si bien atento el sentido de mi voto, en

punto a la ausencia de legitimación para intervenir en

los hechos que han sido objeto de investigación en

esta causa, corresponde revocar la condena dictada y

los recurrentes carecen de posibilidades recursivas,

en atención a haber resultado vencida en el

tratamiento de dicha cuestión corresponde me expida en

punto al recurso de casación interpuesto por la

querella.

Respecto a la admisibilidad de la vía

deducida por la querella, cabe puntualizar que es

formalmente admisible toda vez que se encuentra

dirigida contra la sentencia condenatoria dispuesta

respecto de Guillermo Moreno, Fabián Enrique Dragone y

Guillermo Rubén Cosentino mediante la cual el tribunal

fijó la pena de 2 años y 6 meses de prisión respecto

de Moreno, mientras que la parte querellante reclamó

en su alegato se fijara la pena de 6 años de prisión

por entender mediaba un concurso real con el delito de

incitación a la violencia colectiva (art. 212 del CP).

A partir de esto la querella se encuentra

habilitada a recurrir conforme lo disponen los arts.

458 y 460 del CPPN al haber impuesto “...una pena

privativa de libertad inferior a la mitad de la

requerida”.

La presentación casatoria satisface las

exigencias de interposición (art. 458 y 463 del CPPN)

y de admisibilidad (art. 444) y se ha invocado

inobservancia o errónea aplicación de las normas


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procesales por defectos de fundamentación del

decisorio (art. 456, inc. 2º del C.P.P.N.).

2) El recurrente estimó que el Tribunal

omitió valorar probatoriamente uno de los hechos por

los que acusó a tres imputados, vinculado con la

calificación de incitación a la violencia.

Indicó que formuló acusación por dos

conductas: “(i) a los cuatro imputados el haber

incitado a la violencia colectiva y consecuentemente

haber perturbado el orden social, entre el día 1 de

enero de 2011 y el día 2 de diciembre de 2013,

mediante la difusión –por distintos medios- de frases

de contenido hostil contra nuestra mandante, en el

marco de distintos actos públicos y en el despacho de

la Secretaria de Comercio del Ministerio de Economía y

Finanzas Publicas. En rigor de verdad, los imputados

Carlos Alberto Martínez, Fabián Enrique Dragone y

Guillermo Rubén Cosentino fueron responsabilizados de

haber colaborado o ayudado a Mario Guillermo Moreno

para que éste pudiese incitar a la violencia colectiva

antes aludida. (ii) A Mario Guillermo Moreno, a Carlos

Alberto Martínez, a Fabián Enrique Dragone y a

Guillermo Rubén Cosentino, haber utilizado recursos

del erario público para la adquisición del material de

propaganda contra dicho grupo empresarial, por la suma


nueve pesos con treinta y siete centavos

($185.559,37), lo cual dista del fin que les fue

encomendado en la Corporación del Mercado Central como

representantes del Gobierno Nacional, la Provincia de

Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.

Que la identificada como (i) fue calificada

como incitación a la violencia (art. 212 CP) y la (ii)

como configurativa del delito de peculado (art. 261

CP), las que a su entender concurrían de manera real.

Consideró que “se trata de dos acciones

independientes pero que comparten la realización de

ciertos tramos comunes” y que el Tribunal de juicio

“trató las conductas de los imputados vinculada a la


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compra del material anti-clarín, y por consiguiente,

hizo el correspondiente análisis de tipicidad sólo

sobre ese único hecho. En síntesis, el Tribunal trató

a las conductas como si se tratase de un concurso

ideal de delitos cuando en realidad esta parte las

había calificado como un concurso real”.

Solicitó se ordene el dictado de un nuevo

pronunciamiento y efectuó reserva del caso federal.

3) De la lectura de la decisión recurrida

surge que a diferencia de lo afirmado por la parte

recurrente en su recurso de casación, el Tribunal dio

tratamiento al alegato de la querella vinculado con el

delito de incitación a la violencia colectiva (art.

212 CP).

En el acápite titulado “Encuadre jurídico” el

Tribunal sostuvo que “la exhibición de elementos con

la frase “Clarín Miente”, no reviste las

características requeridas por el tipo penal

propiciado, conforme a los requisitos que aquél exige

para su configuración”, luego de evaluar la ausencia

de estimulación para actuar como requisito típico para

que se configure el delito reclamado por la parte

querellante.

Asimismo analizaron que no se verifica el

delito que reclama la parte acusadora ya que la

incitación no fue dirigida a un “grupo determinado de

personas” y sostuvieron que “la mera impopularidad de

las ideas o su impacto alarmante no serán suficientes

para la configuración de este ilícito, si no se

advierte en la emisión de las palabras la creación de

un peligro cierto de causar actos de violencia, además

de la intención de incitar a cometer actos ilícitos”.

Ante el análisis efectuado por el Tribunal de

Juicio corresponde concluir que el planteo de la parte

vinculado con la verificación en estas actuaciones del

delito de incitación a la violencia colectiva ha

tenido tratamiento, dando cumplimiento a las

exigencias derivadas de los arts. 123 y 404 inc. 4º

del CPPN.


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Si bien el Tribunal no efectuó un análisis

desde la óptica reclamada por la parte, vinculada con

la independencia que entendió se verificaba entre el

delito de incitación a la violencia con el delito de

peculado, al entender mediaba un concurso real entre

ambos, debe recordarse que la Corte Suprema de

Justicia Nación ha señalado que "los jueces no están

obligados a seguir y decidir todas las alegaciones de

las partes, sino sólo a tomar en cuenta lo que estiman

pertinente para la correcta solución del litigio"

(Fallos: 291:62).

De esta suerte, se reitera una doctrina

expuesta en múltiples ocasiones, merced a la cual se

exime al juzgador de tratar todas las cuestiones

expuestas por los litigantes que no se presenten

conducentes para la adopción de un temperamento

respecto del caso bajo estudio.

Frente a ello, es dable advertir que el

recurrente no ha controvertido los fundamentos de la

resolución aquí cuestionada a través de una objeción

concreta y razonada, ni ha demostrado que haya

existido un apartamiento de la solución normativa

prevista para el caso, o que se vislumbren

deficiencias lógicas de interpretación o

fundamentación que impidan considerar que se está en

presencia de una decisión jurisdiccional válida,

aspectos que no ha alcanzado a acreditar y que definen

el rechazo de la vía deducida (Fallos: 302:284;

304:415, entre otros).

-V-

Debo concluir el análisis de este expediente

efectuando una reflexión ineludible.

Los conflictos suscitados en casos como el

que aquí nos ocupa deben ser analizados bajo la óptica

constitucional y convencional que referencié

ampliamente en el punto III.4) de este voto en

relación al alcance y plena vigencia de la libertad de

expresión en una sociedad democrática.

A dicho análisis debe agregarse la particular


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circunstancia verificada en estas actuaciones, en las

que diversos órganos jurisdiccionales han dado

continuidad a la denuncia que motivó el origen de

estas actuaciones, frente a la posición en contrario

del Ministerio Público Fiscal, lo que da cuenta de

signos en el Poder Judicial que desatienden la

concepción histórica del uso del sistema penal como

ultima ratio dentro del conjunto normativo que regula

la vida de una sociedad.

Desatender este principio conduce a un uso

irreflexivo y arbitrario del derecho penal que

conspira contra el conjunto de derechos y garantías

que han sido elaborados en post del individuo que

enfrenta al Poder del Estado en su más extrema

versión, en donde las consecuencias conducen a perder

bienes, la posibilidad de la inhabilitación absoluta y

perpetua de ser funcionario público, e incluso la

pérdida de la libertad.

La plena vigencia de los derechos

garantizados por los instrumentos internacionales y la

Constitución Nacional constituyen el imperativo

constante del Poder Judicial, y como contracara se

debe eliminar la irracionalidad en la actuación de la

magistratura, la que se verifica tanto en el dictado

de la sentencia condenatoria aquí recurrida como el

tiempo insumido en la tramitación de este proceso,

originado hace ya casi ocho años (ver denuncia

originaria del 20/7/2011) ante la Justicia Federal de

Morón.

Corresponde dejar sin efecto la sentencia

dictada en restablecimiento de la plena operatividad

del derecho a la libre expresión (arts. 19 y 75 inc.

22 CN, 19 DUDH, IV DADyDH, 13.1 CADH, 19 PIDCyP) que

como uno de los bienes más preciado debemos proteger

en una sociedad democrática.

-VI-

Por los motivos expuestos voto por: 1) HACER

LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las

defensas, CASAR la sentencia dictada y ABSOLVER a


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Guillermo Rubén Cosentino en orden a los hechos aquí

investigados, SIN COSTAS (art. 456, inc. 1°, 470, 530

y cdtes. del C.P.P.N.) y 2) RECHAZAR el recurso de

casación deducido por la parte querellante, CON COSTAS

(arts. 456, inc. 2°, 471, 530 y cdtes. del C.P.P.N.).

Tal es mi voto.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede,

el Tribunal RESUELVE:

I. Por mayoría, RECHAZAR los recursos de

casación interpuestos a fs. 3722/3768, 3769/3815 vta.,

3816/3835, por las defensas de Guillermo Raúl

Cosentino; Mario Guillermo Moreno y Fabián Enrique

Dragone; respectivamente, sin costas en esta instancia

(arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).

II. Por unanimidad, RECHAZAR el recurso de

casación interpuesto a fs. 3836/3839 vta. por la parte

querellante. Por mayoría, sin costas en la instancia

(arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

III. TENER PRESENTE las reservas de caso

federal efectuadas por las partes.

Regístrese, notifíquese, comuníquese

(Acordadas nº 15/13 y 33/18, C.S.J.N.) y remítanse las

actuaciones al tribunal de origen, sirviendo la

presente de muy atenta nota de envío.

MARIANO HERNÁN BORINSKY

JUAN CARLOS GEMIGNANI ANA MARÍA FIGUEROA

-En disidencia-

Ante mí:


poder judicial de la nación · dragone y guillermo rubén cosentino, de manera individual o...

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