poder constituyente. reforma constitucional. clase del...

Dr. Oscar Flores UNT 2016

PODER CONSTITUYENTE.

REFORMA CONSTITUCIONAL.


Teoría del poder constituyente.Expuesta poco antes de la Revolución Francesa por el abate

Emmanuel Sieyès (1748-1836) en su famoso ensayo «¿Qué es

el tercer estado?».

Según Sieyès el poder

constituyente es la fuerza política

que «crea» la constitución de un Estado en una instancia racional,

voluntaria y deliberativa: «La Constitución no es obra del poder

constituido, sino del poder constituyente».

«El plan de este escrito es muy simple. Nos planteamos tres preguntas:

1º ¿ Qué es el Estado llano? Todo.

2º ¿ Que ha sido hasta el presente en el orden político? Nada.

3º ¿ Qué pide? Llegar a ser algo».


Sièyes fue el expositor de las dos nociones alrededor de las cuales se desenvolvió el constitucionalismo liberal: la noción del poder constituyente y la noción de representación política.

El pensamiento de Sièyes dio una base segura a la teoría de la separación de los poderes, añadiéndole la pieza que le faltaba: la concepción de un poder constituyente con lo que completa y perfecciona los anticipos de Locke y Montesquieu (Vanossi).


Según Díaz Ricci, sostener la teoría de Siéyes implica admitir

que la constitución «no es necesariamente el resultado

indeliberado, evolutivo, historicista, del devenir de una

sociedad política sino que también es producto de la razón

práctica, de una decisión voluntariamente adoptada».

Se introduce en el pensamiento jurídico la idea de un

legislador positivo, autónomo y soberano: el constituyente

(Colombo Múrua).



Poder constituyente. Nociones en la doctrina argentina.

“Es la facultad soberana del pueblo a darse su

ordenamiento jurídico-político fundamental originario por

medio de una Constitución, y a revisar ésta, total o

parcialmente, cuando sea necesario"

LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional.

“Poder constituyente es la competencia, capacidad o

energía para constituir o dar constitución al Estado, es

decir, para organizarlo"

BIDART CAMPOS, Germán J. «Tratado elemental de derecho constitucional argentino».


«Es la suprema capacidad y dominio del pueblo sobre sí

mismo para darse una organización política y un

ordenamiento jurídico»

SÁNCHEZ VIAMONTE, Carlos, «Manual de derecho constitucional», 1956.



Clasificación.

El poder constituyente se clasifica en originario y derivado.

Es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del estado, para darle nacimiento y estructura.

Es derivado cuando se ejerce para reformar la constitución.


Poder constituyente originario.

Debe ser entendido como poder fuera del sistema normativo dado, extrajurídico. No tiene límites jurídicos. Su estudio pertenece a la ciencia política, a la filosofía y a la sociología (Alberto Spota).

No es un sujeto del sistema jurídico, pero sus efectos (las leyes supremas del Estado) sí pueden ser un objeto del conocimiento jurídico (Vanossi).

Es “la competencia de las competencias”. Es el que crea y distribuye las competencias, es el que se manifiesta al fundar un nuevo orden de competencias.

Sería un momento previo anómico en el que el soberano decide las líneas fundamentales del ordenamiento normativo (Colombo Murúa).


Poder constituyente derivado.El poder constituyente derivado o de reforma es una competencia más del estado, aunque excepcional, en el sentido de que puede modificar o redistribuir a las demás competencias (ordinarias) del estado.

Se distingue así la fuerza ( poder constituyente originario), de la competencia (poder constituyente derivado).

Dos etapas de un mismo poder (Sánchez Viamonte).

Etapa de primigeneidad y etapa de continuidad.

No son dos poderes de distinta sustancia sino un mismo poder que aparece y se manifiesta en dos momentos distintos de la vida institucional: el nacimiento y la reforma.

Una vez dictada la constitución, el poder constituyente entra en reposo; su ejercicio no se agota, sino que permanece en estado virtual o de latencia. Es la nota de discontinuidad del poder constituyente.


Fuente: http://g2constitucional12013.blogspot.com.ar/


Fuente: http://slideplayer.es/slide/2272123/



Los límites del poder constituyente.

El poder constituyente originario no tiene límites jurídicos formales (de procedimiento) ni sustanciales (de contenido). Pero sí puede tener límites extrajurídicos (realidad social y estructural).

El poder constituyente derivado reconoce límites tanto jurídicos como extrajurídicos.


Reforma constitucional.

Es la actividad normativa desplegada para modificar parcial o totalmente una constitución rígida, valiéndose del particular procedimiento predeterminado por ella (Biscaretti di Ruffia).


Art. 30 C.N. – Análisis.

En el Estado federal argentino, el poder constituyente derivado está previsto en el art. 30 C.N.

Art. 30.- La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.


Las llamadas cláusulas “pétreas”.

Algunas teorías postulan que la actividad de reforma de la constitución reconoce límites de tipo sustancial (claúsulas o contenidos pétreos o inmutables).

Dada la letra del art. 30 CN que prevé su reforma total se plantea si vale la pena discutir el tema, ya que no solo no contiene la CN ninguna cláusula de intangibilidad sino que – de manera explícita – niega su existencia (Colombo Múrua).

Cláusulas pétreas: disposiciones incluidas expresamente en los textos constitucionales que establecen que determinados contenidos no pueden ser modificados. Por propia determinación constitucional son declarados irreformables.

Se trata de cláusulas: 1) expresamente establecidas en el texto constitucional; 2) que declaran – de manera autorreferencial – irreformables determinados contenidos.

Son límites explícitos a la reforma constitucional (Colombo

Múrua).


Establecimiento de límites temporales.

Las cláusulas pétreas pueden establecer límites

temporales: textos que prohíben cualquier tipo de

modificación durante un lapso determinado de tiempo.

Pretenden la intangibilidad total de la Constitución mientras

dure ese lapso de tiempo. Ejemplo: Constitución argentina

de 1853 cuyo art. 30 establecía: «La Constitución puede

reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes,

pasados diez años desde el día en que la juren los Pueblos

(…)».


Petrificación de un artículo.

La técnica más frecuente en el derecho constitucional

comparado es la de plasmar contenidos en un artículo y

petrificarlos en otro (Colombo Murúa).

Por ej. la Constitución francesa que en sus arts. 12, 23 y

50 establece el principio republicano de gobierno y en el

art. 59 prohíbe la revisión de esas disposiciones. Idem:

Italia (arts. 1º y 139).


Declaraciones genéricas que expresan deseos de perpetuidad sin prohibir expresamente la reforma.

No son cláusulas pétreas o intangibles porque no son disposiciones constitucionales que de modo específico establecen que un determinado contenido o artículo no podrá ser objeto de revisión.

Ej. art 18 CN “quedan abolidos para siempre…” art. 17 “la confiscación de bienes queda borrada…”. No hay norma de la CN que prohíba expresamente su revisión (petrificación formal), luego pueden ser modificados. Posible responsabilidad internacional, art. 75 inc. 22 CN.

Para que estas declaraciones genéricas que expresan deseos de perpetuidad sean pétreas es necesario, desde el plano formal, que exista una explícita referencia a la imposibilidad de la reforma (Colombo Murúa).


Contenidos pétreos implícitos.

También se distinguen de las cláusulas pétreas. Es muy común que en doctrina se los confunda. Se trataría de ciertas disposiciones constitucionales que no podrían ser alteradas por una reforma constitucional, aunque la Constitución que las contuviera no se pronuncie al respecto.

A diferencia de las cláusulas pétreas la intangibilidad de los contenidos pétreos no encontraría su fuente en la ley ni en mecanismo formales sino en la real configuración social y cultural del Estado. Las sociedades entienden que ciertos principios y valores no pueden ser abolidos por medio de mecanismos legales porque son los pilares sobre los que se asienta el Estado mismo (Colombo Murúa).


Tesis de Germán Bidart Campos.

Bidart Campos sostenía que el art 30 CN permitía la

revisión total en lo cuantitativo pero no en lo

“cualitativo”, porque allí estaban los contenidos

pétreos que no pueden jamás suprimirse o anularse

“mientras la estructura social subyacente no acuse

transformaciones viscerales ese espíritu de la

Constitución no podrá ser cambiado”.



Crítica a las cláusulas pétreas (Vanossi).

No evitan los cambios, sino que los favorecen por la vía revolucionaria, al margen del estilo reformista que caracteriza al constitucionalismo.

“Cláusulas preñadas de soberbia eternidad que no consiguen mantenerse enhiestas más allá de los tiempos de normalidad y estabilidad, fracasando en su finalidad cuando sobrevienen tiempos de crisis, cuyas eventualidades no pudieron preveer o no consiguen someter, por ejemplo el caso argentino con la prohibición contenida en el texto de 1853 que impedía la reforma por una plazo de diez años, pero que la crisis de 1860 privó de toda normatividad”.


Etapas la reforma constitucional (Sagüés).

En el procedimiento de reforma, existen en Argentina dos etapas:

a).- La etapa de iniciativa o de declaración, en la que primero se establece que es necesario proceder a la reforma y se la impulsa, y luego se elige a los convencionales constituyentes;

b).- La etapa de revisión propiamente dicha, en la que la reforma se lleva a cabo (no hay etapa ratificatoria).


Etapa de iniciativa.A).- Función preconstituyente del Congreso federal.

La etapa de iniciativa está a cargo del Congreso de la Nación, al que el art. 30 CN encomienda declarar la necesidad de la reforma. No dice la norma cómo debe trabajar el Congreso, ni qué forma debe revestir el acto declarativo; sólo exige una mayoría calificada de votos.

¿Es una declaración o una ley del Congreso? Se trata de una laguna que fue cubierta por la praxis constitucional. El Congreso trabaja con cada una de sus cámaras por separado; coincidiendo ambas, se dicta una ley.

El acto declarativo tiene, entonces, forma de ley (constitución material). ¿Puede tal ley ser vetada por el Poder Ejecutivo?


¿Cuál es la mayoría de votos requeridos?

“…debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros”.

¿Cómo se computan esos dos tercios?

¿Sobre el total de los miembros de cada Cámara? ¿Sobre los miembros presentes? ¿Sobre los miembros en ejercicio?

Esta indeterminación no puede ser solucionada a partir de argumentos jurídicos que provengan del texto de la Constitución.


Se puede decir que en el art. 30 CN los constituyentes del ‘53 incurrieron en una imprevisión, no calcularon las dificultades interpretativas que el mismo originaría , y no hay tampoco constancias de actas sobre la discusión de ese párrafo del art. 30 C.N. en la convención constituyente de los años 1852 y 1853.

En la praxis argentina sólo en 1898 y en 1994 se aplicó la mayoría de dos tercios sobre la totalidad de los miembros que componían ambas cámaras (Sagüés).

En todas las demás reformas (1860, 1866 y 1949), se computósobre el número de legisladores presentes en cada cámara.


Temario de la reforma.El derecho consuetudinario constitucional argentino establece que al declarar la necesidad de la reforma, el Congreso puntualiza los contenidos o artículos cuya revisión se considera necesaria.

La fijación del temario demarca inexorablemente la materia sobre la cual pueden recaer las reformas.

Se fijan los temas, únicamente: el Congreso no puede determinar el sentido ni el contenido de las futuras normas constitucionales, ya que eso es tarea propiamente constituyente (ver, sin embargo, lo ocurrido en la reforma de 1994).


La convención no está obligada a introducir reformas en los puntos señalados por el Congreso, pero no puede efectuarlas fuera de ese temario.

Porque la Convención reformadora no es “soberana” (antecedente: reforma de 1898).


Plazo de funcionamiento.

Lugar donde debe funcionar la Convención.Es otra competencia de la función preconstituyente del Congreso, la de fijar el lugar de instalación de la convención reformadora. Y no podrá mudarse si no está habilitada para ello. La ley 24.309 de 1993 fijó como sedes las ciudades de Santa Fe y Paraná.

Condiciones y calidades de los convencionales constituyentes.Tales requisitos también los puede fijar legítimamente el Congreso. La ley 24.309 los estableció en el art. 11.


B).- Cuerpo electoral.El segundo escenario del período preconstituyente se encuentra en el cuerpo electoral.

Ocurre que el art. 30 C.N. tampoco dice cómo se compone la convención reformadora, ni de dónde surge. La práctica constitucional argentina determina que el cuerpo electorales convocado para elegir convencionales constituyentes.

Las convenciones reformadoras han sido, siempre, órganos pluripersonales y unicamerales.


Etapa de revisión. Plazo de funcionamiento.

El Congreso puede fijar un plazo a la convención. Es optativo. El art. 30, con su silencio sobre el punto, permite cualquiera de las dos hipótesis. En la praxis constitucional argentina, la Convención Nacional de 1866 fue la única convocada sin que el Congreso le fijara un plazo determinado para desarrollar su tarea.

Si al declarar la necesidad de la reforma el Congreso estableciera un plazo para que la convención sesionara, el vencimiento del mismo provocaría automáticamente la disolución de la Convención, que perdería su habilitación para continuar trabajando o para prorrogar sus sesiones.


Si, al contrario, el Congreso se abstiene de fijar aquel plazo al declarar la necesidad de la reforma, la convención no está sujeta a lapso alguno, y nadie puede limitárselo después.

El plazo significa, asimismo, que las reformas efectuadas después de vencido, son inválidas o inconstitucionales.


La etapa constituyente comienza con la instalación de la convención reformadora, quien debe considerar - es decir, aceptar o rechazar - la convocatoria hecha por el Congreso y, en su caso, dictar las nuevas normas constitucionales.

Una vez que la Convención, en su caso, sancionare las reformas, ellas quedan incorporadas directamente al texto de la CN.

Una vez publicadas esas modificaciones, son obligatorias desde la fecha que disponga la Convención, porque nuestra CN no añade la etapa de "ratificación" de la reforma y porque ningún poder constituido tiene competencia para promulgar o poner en vigencia la enmienda constitucional.


Poderes implícitos de la Convención.La Convención, como otros cuerpos deliberativos, posee también los llamados "poderes implícitos", que son aquéllos medios necesarios o conducentes para el mejor cumplimiento de su cometido. Su justificación se encuentra en la autonomía funcional de la Convención. Ellos son:

1. Elección de autoridades;2. Aprobar los títulos de sus miembros;3. Sanción de su reglamento interno; 4. Fijación del plan de tareas (comisiones, etc.);5. Determinación de días y horas de sesiones;6. Prerrogativas del cuerpo e inmunidades de sus miembros;7. Sancionar disposiciones transitorias ante la entrada en

vigencia de las nuevas normas constitucionales.8. Facultades presupuestarias.


Bibliografía.

Badeni, Gregorio, «Reforma constitucional e instituciones políticas», Ad Hoc, Bs. As.

Bidart Campos, Germán, «Tratado elemental de derecho constitucional argentino», t. VI, La reforma constitucional de 1994, Buenos Aires, EDIAR, 1995.

Colombo Murúa, Ignacio, «Los límites a las reformas constitucionales. Teoría de las cláusulas pétreas», Astrea, Bs. As., 2011.

Díaz Ricci, Sergio M., «Teoría de la reforma constitucional», Ediar, Bs. As., 2004.

Egües, Alberto J., «La soberanía de la Convención Reformadora de 1994», LA LEY 1994-B, 1010

Rosa, José M., «Historia Argentina», tomo VI, Editorial Oriente, Bs. As., 1974.

Sagüés, Néstor P., «Manual de Derecho Constitucional», Astrea, Bs. As. 2007.

Vanossi, Jorge R., «Teoría Constitucional», Depalma, Bs. As., 1975.

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