COSTUMBRE: lapso, práctica frecuente y uniforme, elemento material y psicológico

PLATAFORMAA CONTINENTAL DEL MAR DEL NORTE

CIJ, Recueil 1969

(Dinamarca vs. República Federal de Alemania; República Federal de Alemania vs. Países Bajos)

En este caso Dinamarca y los Países Bajos sostuvieron ante el Tribunal que, a pesar de no ser parte la República Federal de Alemania de la Convención sobre la Plataforma Continental que se había adoptado en Ginebra en 1958, bajo los auspicios de las Naciones Unidas, igualmente –en razón de su conducta- se encontraba obligada por la regla allí contenida en materia de delimitación de plataformas continentales adyacentes a dos o más Estados según la cual, a falta de acuerdo entre éstos, la delimitación debería seguir una línea de equidistancia salvo que mediasen circunstancias especiales.

La Corte rechazó esta posición, sosteniendo que aún cuando el hecho de que haya transcurrido un breve lapso, no es un obstáculo a la formación de una nueva norma del derecho internacional consuetudinario a partir de una norma puramente convencional; es indispensable que en dicho lapso, por más breve que fuese, la práctica de los Estados sea frecuente y uniforme en el sentido de la disposición invocada y, aún mas que, se haya manifestado de modo a establecer un reconocimiento general del hecho que una regla de derecho o una obligación jurídica está en juego.

Los Estados interesados, agregó la Corte, han de tener el sentimiento de conformarse a una obligación jurídica.

Ni la frecuencia, ni aún el carácter habitual de los actos son suficientes, ya que existen numerosos actos internacionales, por ejemplo en el ámbito protocolar, que son cumplidos casi invariablemente pero están motivados en simples consideraciones de cortesía, de oportunidad o de tradición y no por el sentimiento de una obligación jurídica.

Para que un comportamiento sea vinculante, es necesario que sea absolutamente claro y constante.

El Tribunal precisó, así, que los actos no sólo deben representar una práctica, sino que además deben testimoniar, por su naturaleza o la manera en que llevan a cabo, la convicción de que esa práctica es obligatoria por la existencia de una regla de derecho.

En consecuencia, entendió que en este aspecto el tratado en cuestión no reflejaba unanorma consuetudinaria ni había dado lugar al establecimiento de una regla de derecho de tal naturaleza, oponible a la República Federal de Alemania.

Elemento material:

Respecto al tiempo necesario para que la práctica pueda ser considerada como constitutiva del elemento material, en el DI clásico siempre se subrayó la importancia de la antigüedad de la práctica como factor muy a tener en cuenta en el momento de la prueba de la existencia de la costumbre; en DI contemporáneo, por el contrario, se ha afirmado la viabilidad de la “costumbre instantánea”. La Corte no ha adoptado ninguna de estas dos posturas extremas, sino que ha señalado que:

“el hecho de que no haya transcurrido más que un breve período de tiempo, no constituye necesariamente en sí mismo un impedimento para la formación de una nueva norma de Derecho Internacional consuetudinario, surgida de una norma de origen puramente convencional …” (CIJ, Recueil 1969, párrafo 74).

Elemento espiritual o psicológico: opinio iuris sive necessitatis

La Corte sostiene que: “Los actos considerados, no solamente deben suponer una práctica constante, sino que también, deben tener tal carácter o realizarse de tal forma que demuestren la creencia de que dicha práctica se estima obligatoria en virtud de una norma jurídica que la prescribe. La necesidad de tal creencia, es decir, la existencia de un elemento subjetivo, esta implícita en el propio concepto de opinio iuris sive necessitatis. Los Estados interesados, por tanto deben tener el sentimiento de que cumplen lo que supone una obligación jurídica.” (CiIJ, Recueil 1969, párrafo 74)