plan de simulacion laboral-2013-41 sp

7/25/2019 Plan de Simulacion Laboral-2013-41 SP

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FACULTAD DE DERECHO

PLAN DE SIMULACION LABORAL: CAUSAS, MATERIALIZACIN Y MEDIDASLEGALES SUSTANTIVAS Y OBJETIVAS CORRECTIVAS

Trabajo de Titulacin presentado en conformidad con los requisitos establecidospara optar por el ttulo de Abogado de los Tribunales y Juzgados de la Republica.

Profesor Gua:

Patricio Baca

Autores:

Felipe Andrs Alegre Acharan

Ao:2013


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ii

DECLARACIN DEL PROFESOR GUIA

Declaro haber dirigido este trabajo a travs de reuniones peridicas con el

(los) estudiante(s), orientando sus conocimientos y competencias para un

eficiente desarrollo del tema escogido y dando cumplimiento a todas las

disposiciones vigentes que regulan los Trabajos de Titulacin.

..................................................................

Patricio Baca Mancheno

Doctor en Jurisprudencia

C.I. Nmero 1707979470


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iii

DECLARACIN DE AUTORA DEL ESTUDIANTE

Declaramos que este trabajo es original, de mi (nuestra) autora, que se han

citado las fuentes correspondientes y que en su ejecucin se respetaron las

disposiciones legales que protegen los derechos de autor vigentes.

..

Felipe Andrs Alegre Acharan

C.I. / Pasaporte Nmero: 16.607.234-4


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iv

AGRADECIMIENTOS

Agradezco a mi Papa Marco

Patricio Solano Ruilova

A mi profesor gua por su

paciencia y dedicacin

A mis amigos y amigas


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v

RESUMEN

El precario desarrollo de las instituciones del derecho laboral en el mbito

nacional ha permitido la aparicin de figuras jurdicas que precarizan los

derechos de los trabajadores, en particular la simulacin laboral que no solo

precariza los derechos laborales especficamente desvanece los mismo

dejando al trabajador fuera de la esfera del derecho laboral.

En principio la constitucin reconoce y sanciona la simulacin laboral pero sin

un desarrollo legal que permita concretar una definicin clara de la figura

jurdica. El desarrollo de figuras jurdicas como la subordinacin, ajenidad,

aplicabilidad de normas de trabajo autnomo, simulacin y procedimientos

tanto laboral como penal permite la clarificacin de este problema.


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vi

ABSTRACT

The uncertain development of the labour law entities in the country has allowed

the appearanceof legal entities that affects the rights of the workers, particularly

the labour simulation that in fact not only diminish the laborer s rights but it

denies their rights.

At first hand the constitution accepts and penalizes labour simulation as a crime

but unfortunately there is no real development of the laws that permits a clear

definition of this labour law problem. The establishment of clear definitions of

job seniority, foreign, applicability of civil laws, simulation and trial in the labour

field as in the penal field will permit a clarification of this problem.


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INDICE

INTRODUCCIN 1

CAPITULO I 2

ASPECTOS GENERALES DE LA RELACIN

LABORAL Y CIVIL 2

I. De la Relacin Laboral en General 3

1. Naturaleza Jurdica de la relacin Laboral 3

2. Principios de la relacin laboral 5

II. De Relacin Civil en General 11

1. Naturaleza jurdica de la relacin civil 11

2. Principios de la relacin Civil 12

III. Invalidez de los Contratos en General 13

1. Precisiones conceptuales 13

2. Visin sobre la invalidez 14

3. Modalidades de la invalidez jurdica tradicionales 15

4. Simulacin contractual en general 17

CAPITULO II 23

VISIN CRTICA DEL MARCO CONSTITUCIONAL

Y LEGAL DE LA RELACIN LABORAL

Y CIVIL EN ECUADOR 23I. Referencias Constitucionales Laborales 25

1. El trabajo como un derecho/obligacin social, derecho

econmico 26

2. Modalidades de trabajo 27

3. Precarizacin de la relacin laboral 28

4. Mandato constituyente nmero 8 34


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II. La Difusa Legislacin Laboral 37

1. Definicin legal de contrato de trabajo 38

2. Caractersticas del contrato de trabajo 39

3. nicos elementos distintivos del contrato de trabajo,

la relacin de dependencia y la remuneracin

como elemento consecuente de la dependencia 39

IV. La Difusa Legislacin sobre la Contratacin

Civil de Servicios 42

1. Trabajo autnomo en la legislacin civil 42

2. Trabajo autnomo en el mandato constituyente

numero 8 44

CAPITULO III 46

PROPUESTA DE REDEFINICION DE

INSTITUCIONES DEL DERECHO LABORAL

A LUZ DE LA DOCTRINA MODERNA 46I. De la Nueva Concepcin Jurdica del

Trabajo en General 46

1. Aproximacin y precisin de trminos 46

2. Finalidades de la regulacin jurdica de las relaciones

de trabajo 47

3. Obligacin de medio o de fin? 48

II. Subordinacin como Elemento Subjetivo

Constitutivo de la Relacion Laboral 49

1. De la subordinacin en general 49

2. Elementos constitutivos de subordinacin 51

3. Elementos presuntivos de subordinacin 53


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III. Ajenidad como Elemento Objetivo

Constitutivo de la Relacin Laboral 55

1. Elemento constitutivo de ajenidad 57

2. Elemento presuntivo de ajenidad 57

IV. Antagonismo del Trabajo Autnomo 58

1. Caractersticas antagnicas del trabajo autnomo

frente al subordinado y bajo ajenidad 59

V. Propuesta de Reforma del Articulo 8 del Codigo

del Trabajo para la Disociacion Definitiva entre

el Trabajo Civil y Laboral 611. Elementos a considerar para reformular el artculo 8

del cdigo del trabajo 62

2. Restructuracin del artculo 8 del cdigo del trabajo 62

CAPITULO IV 65

DE LA SIMULACION LABORAL Y EL

PROCEDIMIENTO 65

I. De la Simulacin Laboral 65

1. Antecedentes y definicin de simulacin laboral 65

2. Objetividad en la simulacin laboral 66

3. Efectos de la simulacin laboral 67

4. Propuesta de tipificacin de la simulacin como

ilcito laboral 68

II. Del Procedimiento Relativo a la Simulacin 69

1. Naturaleza del procedimiento judicial laboral

ecuatoriano 69

2. De la accin por simulacin laboral en general 70

3. Procedimiento y prueba en la accin por

simulacin laboral 71


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4. Incompatibilidad de una accin por simulacin y

causal de nulidad por simulacin 72

5. Efectos de la sentencia como consecuencia de una

accin por simulacin laboral 73

III. Penalizacin de la Simulacin Laboral y no

Afiliacin al Instituto Ecuatoriano De Seguridad

Social 74

1. Elementos a considerar 74

2. Derecho comparado 76

3. Penalizar o no penalizar la simulacin laboral y la

no afiliacin al seguro social? 77

CONCLUSIONES 79

RECOMENDACIONES 80

REFERENCIAS 82


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1

INTRODUCCIN

Con la aprobacin de la Constitucin de Ecuador en el ao 2008, se dio un

cambio vertiginoso en el sistema jurdico nacional con elementos innovadores

como:

Constitucin de aplicacin directa, es decir, no es necesario normas que

complementen el contenido de la constitucin para aplicarla.

Nueva jerarqua normativa, los tratados internacionales estn bajo la

constitucin, se establecen normas de carcter orgnico y mandatos

constituyentes. Institucionalizacin del Estado de derechos y justicia junto con los

paradigmas del neo constitucionalismo

Elevar a constitucional la mayora de los derechos laborales y de seguridad

social.

Establecimiento del trabajo como un derecho social, un deber social y un

derecho econmico.

Y principalmente establecer la simulacin laboral como un acto penalizado ysancionado por la ley.

Al reconocer la constitucin la simulacin laboral como un ilcito merecedor de

una sancin de carcter penal, abre todo un abanico de inquietudes como:

Cul es desacierto de la ley que permite la aparicin de esta figura?, Cmo

se simula un contrato laboral?, Cules son las falencias de los elementos

constitutivos de una relacin laboral que permiten tal confusin?, Qu efectostiene la simulacin?, Vale la pena penalizar tal conducta?


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2

CAPITULO I

ASPECTOS GENERALES DE LA RELACIN LABORAL Y CIVIL

Introduccin al captulo. Los principios son generalmente tomados a la ligera

por estar en la base de la jerarqua normativa aun cuando las normas se deben

en origen y en esencia a estos. Los principios toman especial importancia en el

esquema del Estado de derechos justicia pues impiden la no aplicacin de

justicia por falta de norma y por otro lado son los pilares para el desarrollo de

la doctrina y normativa nacional en caso de oscuridad legal.

Toda relacin jurdica nace de una manifestacin del derecho o de la voluntad

de las personas, estas relaciones suelen tener un fin, de estos muy variados

como pueden ser fines econmicos, de cooperacin, sociales y familiares entre

otros, lo destacable es que sin importar el origen del vnculo este siempre se

somete al derecho.

La relacin jurdica ciertamente tiene un origen en el derecho tanto en suconstitucin como en su desarrollo, por lo general se ve envuelta en un

contrato y en las dems fuentes de las obligaciones, en especfico cuando la

relacin jurdica nace de un contrato se vincula con todos sus elementos

(capacidad, voluntad, objeto y causa).

Resumen. Las personas se vinculan entre ellas mediante relaciones,

posteriormente estas relaciones comienzan a tomar tintes jurdicos naciendoas la relacin jurdica, luego esta relacin jurdica encuentra su origen y

contenido en alguna de las fuentes de las obligaciones principalmente el

contrato.


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3

I. DE LA RELACIN LABORAL EN GENERAL

Las relaciones inter-personales crean los vnculos necesarios para el

funcionamiento de la sociedad, sin una vinculacin entre si las personas no

podran lograr sus metas individualmente por lo que nace la necesidad de

establecer relaciones que al amparo del derecho se transforman en jurdicas

dada la necesidad de garantizar un justo establecimiento y desarrollo de la

relacin antes mencionada. Desde un punto de vista netamente gramatical un

vnculo, es un intangible que liga los bienes a las personas y las personas entre

s, desde el punto de vista laboral, podramos decir preliminarmente que se

refiere a la vinculacin que se manifiesta en el trabajo que hace una personabajo dependencia o subordinacin a favor de otra en circunstancias definidas

por la doctrina laboral y la ley. Antagnicamente a la situacin anterior una

persona puede trabajar en beneficio de otra sin que exista necesariamente una

relacin laboral bajo una figura de trabajo autnomo.

1. Naturaleza Jurdica de la relacin Laboral

La naturaleza jurdica de la relacin laboral no es la comn de una relacin

privada, hasta el punto de que muchos autores consideran al derecho laboral

como una rama publica o mixta, lo cual no consideramos apropiado pues el

requisito indispensable para que un contrato se enmarque en el mbito pblico

es a) una de las partes del contrato sea el Estado o b) la ley sea por definicin

publica al regular una institucin pblica, lo que en la prctica comn obrero -

patronal no es frecuente. Nuestra postura se inclina por catalogar al derechodel trabajo como privado, ahora bien, este derecho privado tiene una

peculiaridad que es la fuerte intervencin de la mano publ ica en su

con st i tucin y desarrol lo, no obstante esta intervencin no inf luye en la

naturaleza del co ntrato, es decir, en definirlo como privado o pblico sino ms

bien esta intervencin de la mano publica le da la caracterstica especial

adicional llamada orden pblico, por lo tanto la relacin laboral se enmarca

como un Derecho privado d e orden pbl ico . Como hace mencin Garca


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4

(1958) el inters pblico no solo se da en las relaciones jurdico-pblicas, sino

que se da tambin en no pocas relaciones de ndole privadas pues se

encuentran en fundamentos polticos administrativos, sociales y morales.

(p.73)

Al hablar de orden pblico no nos referimos a que la norma sea de carcter

pblico, la diferencia es sustancial aunque se preste para confusiones. Las

normas de orden pblico son aquellas que regulan relaciones en las que una

de las partes se encuentra objetivamente en una situacin de inferioridad frente

a la otra. As pues es el concepto de la Suprema corte de Pcia. de buenos aires

(1974) que seala lo siguiente:

Cuando con un sentido de equidad ampara el inters general de la

sociedad para la realizacin de una idea de justicia. El orden pblico,

surja de la ley o de la naturaleza intrnseca de sus disposiciones, tiene

una finalidad: corregir abus os de derecho y evi tar injust ic ias en la

org anizacin social, y para lograr esa finalidad las normas jurdicas que

gozan de esa jerarqua son de aplicacin obligatoria e independiente dela voluntad de las partes; ms an, sustituye estas voluntades(nfasis

aadido) (p.15)

A partir de los presupuestos mencionados nacen ciertas condiciones propias de

las normas de orden pblico como lo son la irrenunciabilidad de derechos,

proteccin del Estado a favor de la parte ms dbil, presuncin a favor de la

parte ms dbil, contratos reglados, nulidad automtica de las estipulacionesque perjudiquen a la parte ms dbil entre otras.

Ejemplos de normas de orden pblico son:

Ley Orgnica de defensa al consumidor

Ley de Inquilinato

Normas del sector financiero


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5

Cdigo del Trabajo

2. Principios de la relacin laboral

Los principios por definicin son mandatos de maximizacin de la norma para

su mejor entendimiento y aplicacin, es decir, son los pilares que permiten el

desarrollo de las instituciones de derecho tanto sustantivo como procesal.

Dentro del esquema neo-constitucional que ahora rige en el pas los principios

parecen tomar cierto valor extraordinario, cuando la constitucin hace mencin

a la imposibilidad de negar justicia por falta de norma si no hay norma

especfica se aplican los principios generales segn la teora del neo-constitucionalismo, son los principios que como origen y razn de ser de la

norma toman vala en este esquema.

El Derecho del trabajo establece un sin nmero de principios que se

caracterizan por ser protectores del trabajador, Por qu se da esta situacin?

Al enmarcar al derecho del trabajo en la categora de derecho privado de orden

pblico se reconoce una disparidad del pod er econ mico y social de laspartesas como una necesidad social de establecer ciertas garantas para este

tipo de relaciones, esta necesidad social como la hemos llamado es justificable

pues trabajo es un tema que incumbe a la mayora de la sociedad, ms aun en

nuestros pases empobrecidos del sur donde el trabajador asalariado o que

trabaja a cuanta ajena es el que predomina.

2.1. Autonoma de la voluntad limitada. La libertad de las partes paracontratar lcitamente entre ellas y de incluir en el contrato todas las

estipulaciones que estimen convenientes en el contrato laboral es base del

mismo, sin esta libertad no existira vnculo alguno entre las partes. Sin

embargo la autonoma de la voluntad en derecho laboral sufre ciertas

limitaciones que la caracterizan y se establecen con el f in de co rregir la

desigu aldad econmica y la disp aridad jurdica p rodu cto de la

subo rdinac in jur id ica, procurando as otorgar cierto equilibrio a la relacin.


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Todo esto se materializa en ciertas disposiciones o caractersticas sealadas a

continuacin:

2.1.1. Contrato de trabajo normado o reglamentado como restriccin a la

autonoma de la voluntad. La voluntad de las partes en un contrato laboral se

ve limitada dada su naturaleza de contrato normado o reglamentado. Segn las

ideas de Vsquez J (2004) es un tipo de contrato en el que el legis lador

impo ne c lausulas obl igator ias que deben ser cumplidas en su totalidad a

diferencia de otras ramas jurdicas donde se puede renunciar a ciertas

disposiciones legales (pg. 55). Esta institucin del derecho laboral

ntimamente relacionada con la irrenunciabilidad de derechos se manifiestaconcretamente en el artculo 21 del cdigo del trabajo (2005) donde se

establece el contenido o clausulas bsicas de un contrato de trabajo.

Otra amalgama de la reglamentacin contractual es la intervencin de la

mano pbl icaque se manifiesta en la proteccin y fiscalizacin administrativa

y judicial que se establece a favor a los trabajadores, garantizando la aplicacin

de sus derechos tanto judicial como administrativamente como lo sealan losartculos 5 y 538 del cdigo del trabajo (2005) donde se designan las

autoridades judiciales y administrativas que deben hacer cumplir las normas del

cdigo del trabajo.

2.1.2. Principio de irrenunciablidad e intangibilidad de los derechos

laborales como restriccin a la autonoma de la voluntad. Estos dos

principios constituyen el pilar fundamental del derecho laboral, y paralelamenteuna limitacin a la autonoma de la voluntad.

El principio de irrenunciabilidad establece la im po sib ilid ad jurdi ca al

t rabajador para renun ciar a sus derechos assea volun tar iamente, puesto

que el legislador busca proteger al trabajador de cualquier engao o

mecanismo que pueda usar el empleador en contra del trabajador para que

este renuncie a sus derechos. Contrario a lo que sucede en otros contratos


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puramente privados en los que se puede renunciar a ciertos derechos, por

ejemplo cuando el acreedor condona la deuda al deudor, situacin que en el

derecho laboral no se permite pues el trabajador no podra condonar una

remuneracin al empleador si este se encontrase en mora.

Por otro lado el principio de intangibilidad nos indica que los derechos de los

trabajadores adquiridos en el tiempo ya sea por la practica o el contrato de

trabajo no pueden ser afectados o disminuidos, es decir, no se pueden tocar

los derechos de los trabajadores para mermarlos, sera el caso si un trabajador

ganara mil dlares y el empleador decidiera disminuir su sueldo, esta

disposicin sera ilegal en consecuencia nula.

2.2. Condicin ms beneficiosa para el trabajador (Pro Operario). Este

principio se refiere a que en caso de dudaen la aplicacin o interpretacin de

la ley o el contrato laboral, los jueces y la administracin aplicaran los principios

y normas en general de tal manera que beneficien al trabajador.

2.3.Equivalencia salarial y no discriminacin.Este principio se materializacomo una garanta del trabajador para que de acuerdo a su preparacin pueda

negociar su salario y una mejora del mismo cuando se hubiese especializado

en su rea de desempeo laboral, siempre y cuando esta especializacin sea

justificada o necesaria para el cargo que desempea en la empresa.

Por otro lado el mecanismo para materializar este principio se fundamenta

principalmente en la comparacindado que el trabajador al estar inmerso enla organizacin empresarial del empleador forma parte de un grupo de

trabajadores que estn todos bajo un principio de igualdad frente a su

empleador, cualquier menoscabo de un trabajador en favor de otro o

circunstancias similares podran ser tomadas como discriminatorios, es por

esto que el salario de trabajadores que posean igual preparacin y realizan el

trabajo en debe ser igual. Esta principio se encuentra consagrado en el artculo

79 del cdigo del trabajo (2005).


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2.4. Presuncin de laboralidad.Principio tratado ampliamente por la doctrina

espaola que nos expresa lo siguiente:

En caso de que se d una prestacin de servicios bajo la organizacin

de una persona por una remuneracin se presumir la relacin laboral,

es decir, procesalmente hablando tendr que ser el supuesto empleador

quien pruebe la inexistencia de la relacin laboral. (Valverde M,

Rodrguez F, Gutirrez S, Garca J, 2011, p. 492-493)

Este principio est ntimamente relacionado con el pro operario y el principio de

primaca de la realidad. En primer lugar este principio se aplica cuando a)durante un proceso judicial se pone en duda la existencia de la relacin laboral

(ya sea por el juez o una de las partes) o b) cuando se niega la existencia de la

relacin laboral. Consecuentemente la carga de la prueba se ubica sobre el

empleador que niega la existencia de la relacin laboral o la pone en duda.

2.5. Primaca de la realidad. Los contratos tienen su esencia en su

contenidoy en la ley dando lugar a un sin nmero de posibles estipulacionesque permitan la mejor ejecucin del contrato y as logar el fin que este

persigue, sin embargo estas estipulaciones pueden llegar a deformar el

contrato hasta en su misma naturaleza. No es extrao la presencia de

inconsistencias entre las estipulaciones plasmadas en el contrato y la ejecucin

prctica, en estricto sentido esta prctica es habitual siendo un problema menor

para el derecho salvo cuando esta ejecucin fuera de los lineamientos del

contrato perjudica a una de las partes, ms an si se trata de un vnculojurdico laboral donde no hay una equivalencia del poder de las partes. Este

pr inc ip io descon oce las estipulac iones o el nomb re equivoco del con t rato

y le otorg a valor a la real idad q ue no s e refleja en el mism o.

La jurisprudencia nacional define claramente este principio dado que no se

encuentra en el ordenamiento positivo:


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La existencia de una relacin de trabajo depende no de lo que las

partes pudieran pactar, sino de la situacin real en que el trabajador se

encuentra colocado en la prestacin de servicios; y es porque la

aplicacin del derecho del trabajo; depende cada vez menos de una

relacin jurdica subjetiva cuanto de una situacin objetiva, cuya

existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento. De

donde resulta errneo pretender juzgar la naturaleza de una relacin

bilateral de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, pues si las

estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no

corresponden a la realidad de la prestacin del servicio, carecern de

valor. Si un trabajador y un patrono pudieran pactar que sus relacionesdeben juzgarse como una relacin bilateral del derecho civil el derecho

del trabajo dejara de ser derecho imperativo, pues su aplicacin

dependera no de que existieran las hiptesis que le sirven de base sino

de la voluntad de las partes. En atencin a estas consideraciones, se ha

denominado al contrato de trabajo contrato realidad, pues existe no en el

acuerdo abstracto de voluntades sino en la realidad de la prestacin del

servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo devoluntades, lo que determina su existencia (Gaceta judicial 12, serie 13,

1981, pg. 2797)

2.6. Buena fe.Este principio se entiende como la actuacin de ambas partes

del contrato individual bajo directrices de colabo racin, sol idar idad y leal tad.

Este principio exige conducta como buen empleador y buen trabajador que

establecen condiciones para beneficio mutuo y no para perjudicarse entre s.

2.7. Estabilidad laboral.La relacin laboral puede durar por un tiempo definido

o indefinido de manera general, salvo ciertas excepciones, luego del periodo

fijo de duracin, el contrato se transforma en indefinido. a) La estabilidad

laboral supone que las relaciones laborales tienden a ser de larga duracin

pues el empleado se integra a la organizacin empresarial de su patrono, lo

que implica una inclusin profunda en la empresa que no cabe en situaciones


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espordicas o ajenas a la empresa b) Por otro lado la la estabilidad laboral se

entiende como una l imitacin de la capacidad d el empleador de dar po r

terminada la relacin laboral en los contratos indefinidos (en nuestra

legislacin manifestada en la imposibilidad de desahucio) constituye en s una

garanta de estabilidad para el trabajador, siendo esta caracterstica la otra cara

de la estabilidad laboral.

2.8. Principio de conservacin. Los actos jurdicos que nacen con

deformaciones congnitas en su estructura objetiva o cuando se evidencias

ciertas incapacidades subjetivas son sancionados por la ley con la nulidad del

acto e inoponibilidad entre otros efectos impuestos como sancin. Pero en elmbito laboral lo que busca el legislador es la cont inuidad d el cont rato por

razones de estabilidad laboral como hemos sealado antes. En concreto el

principio de conservacin busca evitar la nul idad como sancin para la

plena ejecucin del contrato excluyendo las est ipulaciones contra

derecho e inclu yendo las clausu las tpicas d e este t ipo de co ntratos

normados. Por esto es que las clausulas ilegales se consideran nulas sin que

estas afecten la validez del contrato.

2.9. Equidad, igualdad formal e imposibilidad de igualdad material.Desde

un inicio tanto la doctrina como la legislacin nacional reconocen una

desproporcionalidad entre el poder del empleador quien tiene el poder

econmico para contratar al trabajador quien depende de l econmicamente.

a) La Equidad busca ni velar el la si tuacin j urdi ca (entindase como el

contexto en el que las partes negociaron el contrato y las caractersticas de losderechos y obligaciones) de las partes en la relacin jurdica, aproximndose a

la igualdad pero fatdicamente sin poder alcanzarla, por lo que la equidad es un

principio que reconoce desde un comienzo la imposibilidad de alcanzar la

igualdad, as dispone una serie de mecanismos para que la sujecin de una de

las partes ante la otra no se transforme en una relacin abusiva. Por otro lado

b) la igualdad formal es la tambin llamada igualdad ante la ley, un

presupuesto necesario para la aplicacin de la ley donde priman caractersticas


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como la generalidad y la aplicacin de la ley para todos con la misma

rigurosidad, en el caso del trabajador y el empleador ambos sern sometidos a

la misma justicia sin distincin. Por otro lado c) la igualdad material supone esa

idea que busca que las personas tengan relaciones conmutativas donde ambas

partes estn en un perfecto equilibrio, sin desigualdad de poder econmico y/o

social. Es evidente pues que la igu aldad material es un emprico

inalcanzable en la relacin obrero-patronal puesto que la misma

legis lacin determ ina una situacin de su bo rdin acin jurdic a.

II. DE RELACIN CIVIL EN GENERAL

La Relacin civil es aquella que nace de la comn convivencia de las personas

cuando hay alguna necesidad en especial, que peculiarmente tiende a

diferenciarse de sus figuras homologas mercantiles en el elemento lucro. El

origen de estas relaciones suele ser una necesidad econmica sin ser esta

mercantil como ya lo hemos mencionado. Esta relacin tiende a ser

generalmente conmu tat iva,es decir, la partes sacan un provecho equivalente

de las prestaciones reciprocas, por esto es comn encontrar la figura de lalesin enorme en las legislaciones civiles del mundo para contrarrestar

cualquier abuso que se genere en la relacin civil y as mantener cierta

conmutatividad.

1. Naturaleza jurdica de la relacin civil

A diferencia de la relacin laboral su contra parte civil no se encuadra en unDerecho privado de orden pblico (salvo ciertas excepciones como las

curaduras) sino en un derecho privado puro donde la autonoma de la voluntad

no se ve restringida significativamente, no existe mayor intervencin de la

mano publica y las partes suelen tener un poder econmico sino igual

relativamente equivalente.


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2. Principios de la relacin Civil

Los principios bsicos del derecho civil son los siguientes:

2.1. Plena Autonoma de la voluntad. La autonoma de la voluntad es la

capacidad que permite dar comienzo a todo contrato del que nace la obligacin

y relacin en este caso civil que contenga todas las clausulas licitas que las

partes crean necesarias para la correcta ejecucin del contrato. La autonoma

de la voluntad en derecho civil es amplia ya casi sin ningu na restr icc inpues

se aplica plenamente el aforismo est permitido todo, salvo lo prohibido

expresamente por la ley

2.2. Principio de la imprevisin.Se refiere a la posibilidad de ablandar las

dispos ic iones de un cont rato por s i tuac iones imprev is tas, como una

calamidad domstica, problemas econmicos, disposiciones gubernamentales

que afecten al contrato, situaciones de hecho imprevistas y dems. Este

principio est orientado a que a pesar de ciertos impedimentos dificulten la

ejecucin del contrato, este se ejecute de todas maneras as sea de unamanera un tanto diferente o en un plazo mayor, pues lo que busca el legislador

es la eficacia de los contratos.

2.3. Abuso del derecho.Este principio est relacionado al cumplimiento de la

norma pero que con una actitud dolosa de perjudica a un tercero o evadir

consecuencias legales, es decir, el empleo del Derecho de un a forma l ic i ta

para un f in inm oral o con el f in de evadir el derecho, ms especficamenteevadir la ley. De este principio se desprende otro similar que es denominado

nadie puede beneficiarse de su propio dolo consecuentemente ambos

principios casi similares buscan detener actividades inmorales y legales que se

permiten principalmente por vacos legales y que paradjicamente no suelen

ser invocados por los jueces por ser meros principios sin una normativa dura

que los sustentante y desarrollen un procedimiento para aplicarlos.


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2.4. Conmutatividad e igualdad de poder de las partes.Los contratos civiles

suelen ser conmutativos, pues ambas partes realizan prestaciones o reciben

bienes en una relativa equivalencia, concepto muy vinculado al precio justo.

La norma civil de manera general no busca proteger a ninguna de las partes

pues son relaciones comunes a la convivencia en sociedad que nacen de

necesidades comunes a todos.

2.5. Buena fe.Consiste en la actitud o conviccin de que toda persona celebra

un contrato para realizarlo y beneficiarse del de manera honesta, perjudicar a la

otra parte. En el mbito procesal se configura como la conviccin de sentirse

asistido con la razn de demandar ante los jueces, por esto no debe serdemostrada, en consecuencia la mala fe que es alegada por la otra parte si

debe ser probada por esta.

2.6. Duracin relativa.Gran parte de los contratos civiles, tienen por definicin

una duracin determinada, ya sea hasta que se preste el servicio, se ejecute el

mandato, se pague el crdito, se acabe el arrendamiento o una duracin

convencional o legal, toda relacin civil o en su gran mayora tienen a tener unaduracin limitada.

III. INVALIDEZ DE LOS CONTRATOS EN GENERAL

1. Precisiones conceptuales

El Derecho sanciona aquellos actos que nacen al derecho con dis tors iones uom isiones en su com pos ic in que afecten su n aturaleza o a las partes,

estas sanciones tienen una ntima relacin con la validez del contrato y su

reconocimiento a la luz del derecho, es decir, la validez del acto en cuanto a su

forma y la validez de los efectos del acto. La Cruz J, Sancho F, Luna A,

Delgado J, Rivero F, Rams J (2011) establecen una clara diferencia entre estos

trminos a fines de la siguiente manera:


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1.1. La ineficacia. Esta figura hace referencia a la falta de ejecuc in del

cont rato, por lo que este no surte efectos jurdicos. Esta ineficacia se puede

dar por variados motivos, como la simple falta de voluntad de las partes de

llevar a cabo el contrato o como un arrepentimiento tcito en su ejecucin. Por

otro lado se entiende a la ineficacia como una imposibilidad de llevar a cabo el

objeto del contrato, es decir, que el contrato nunca llego a su fin.

1.2. Ineficacia sin invalidez o ineficacia en sentido estricto.Si la privacin

de efectos jurdico s no es pro duc to d e un elemento estructural d el

cont ratoo de la infraccin de la norma esta situacin se puede dar en funcin

del origen, sobrevenida, automtica o provocada como la resolucin de uncontrato, es decir, el contrato est sano pero por razones ajenas a l no se

llega a cumplir su objeto.

1.3. Inoponibilidad o ineficacia relativa. Se refiere a que el acto jurdico solo

es inef icaz frente a ciertos s ujetosa los que no se les puede oponer el acto,

a los que no les afecta el contrato en cuanto a sus efectos jurdicos, ej. El

contrato de sociedad que no ha sido publicado o registrado para terceros noexiste, o la sociedad conyugal que no ha sido disuelta por sentencia no es

disuelta para los dems aun cuando efectivamente este repartida.

1.4. La invalidez. Se refiere a la falta de fu erza jurdic a vin cu lan te del

contrato en funcin de defectos de en sus elementos constitutivos o ilicitud de

su contenido. Por consiguiente todo contrato invlido es ineficaz, pero no todo

contrato ineficaz es invlido.Esta situacin suele ser sancionada por nulidadabsoluta o relativa. (pg. 531 a 533)

2. Visin sobre la invalidez

As mismo La Cruz et al (2011) seala que la invalidez posee 3 formas de

entenderse:


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2.1. Como juicio de valor.Referente a lo que debe ser el contrato y no a lo

que es. Si un contrato quiebra el ordenamiento jurdico o falta la esencia del

mismo este no debera existir a la luz del derecho.

2.2. Como sancin. Sancin que impone el ordenamiento jurdico por el

quebrantamiento del derecho, dependiendo de la gravedad la sancin puede

ser o no corregible.

2.3. Como disciplina jurdica. Como primer principio rector del derecho toda

norma est hecha para ser acatada, cuando no sucede esto surge una sancin

que debe ser aplicada de acuerdo al tipo de infraccin y la gravedad de estasiendo este bagaje de conocimientos sobre la aplicacin de sanciones una

disciplina jurdica. (pg. 534)

3. Modalidades de la invalidez jurdica tradicionales

3.1. Nulidad absoluta. La nulidad absoluta es aquella sancinque impone la

ley por vic ios o defectos g raves en u n acto jurdic o, sancin que supone laprd ida d e efectos jurdic os y la im po sib i l idad de s anear el defecto qu e

provoc o la nul idad. Dada la gravedad del defecto (estructural) esta nulidad es

de pleno derecho, por lo que puede ser declarada de oficio o a peticin de

parte.

Para los efectos de nuestra legislacin civil, la nulidad absoluta se establece en

principio a causa de a) Objeto y causa ilcita b) Incapacidad absoluta de loscontratantes. Adems por omisin de Requisito o formalidad en funcin de su

naturaleza.

Luego la jurisprudencia (Gaceta judicial 2, serie 17, 1999, pg. 391) determina

de una forma ms concisa las causales de nulidad absoluta:


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CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA

Nuestra legislacin sustantiva civil, establece que produce la Nulidad

absoluta en el acto o contrato, cuando encuentran: 1) objeto ilcito; 2)

causa ilcita; 3) falta de objeto; 4) falta de causa; 5) falta de formalidades

legales, siempre que consten como requisitos necesarios e

imprescindibles; 6) incapacidad absoluta de uno de los intervinientes, y,

7) violacin de prohibiciones legales para su otorgamiento o celebracin.

SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL

Aun cuando se establecen los elementos de nulidad de una forma ms clara,

los jueces de la sala cometen el error de confundi r la causal de nul idad con

la causal de inexistencia, que si bien ambas tienen los mismos efectos,

existen en categoras completamente diferentes pues cuando un acto es nulo

se reconoce que en algn momento existi a la luz del derecho, caso contrario

a la inexistencia donde se busca el reconocimiento del no nacimiento del acto

jurdico a la luz del derecho. Para efectos de la investigacin, a razn del

precario desarrollo de la institucin en la doctrina nacional y con fines prcticos

trataremos como homlogos los trminos de nulidad e inexistencia.

3.2. Nulidad relativa o anulabilidad. La doctrina espaola trata a la nulidad

relativa como anulabilidad pues se trata de actos que potestat ivamente

pueden ser dec larados nulospor la peticin de algunas de las partes. Esta

nulidad es relativa a requisitos de los contratos que pueden ser subsanados de

manera general.

Para los efectos de nuestra legislacin civil, la nulidad relativa se establece a

causa de:

a) Incapacidad relativa de alguna de las partes contractuales b) Error, fuerza o

dolo c) Actos prohibidos por la ley que no tengan objeto ilcito.


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En general todos los actos que si bien tienen defectos puedan ser ratificados o

subsanados por las partes, de manera general estos defectos no son de la

estructura objetiva del contrato sino que son defectos externos subjetivos

referentes a las partes.

4. Simulacin contractual en general

La simulacin tiene lugar al darse unainco ngru encia entre la declaracin

interna y externa, es decir, una diferencia entre lo que se quiere y lo que se

expresa. Es considerada como un defecto del contrato pues existe una

confusin en cuanto a la naturaleza del mismo producto de la inconsistencia delo deseado y lo expresado.

4.1. Presupuestos de la simulacin. La simulacin se afianza bajo 3

presupuestos principales segn La cruz et al (2011):

a) Intencin d is imu lada. La intencin interna que no se transparente en la

declaracin real. b) Acuerdo s im ulator io . Donde se expresa la intencindisimulada que no concuerda con el acuerdo real entre las partes, es decir, la

puesta al pblico de un acuerdo que no es el real. c) Expresin n egocial.

Expresin donde no existe o tiene un alcance diferente la naturaleza del

contrato, vase el nombre de la figura contractual o la materia de la que forma

parte (pg.397)

4.2. Simulacin lcita e ilcita. Los presupuestos son los que viabilizan lafinalidad y la esencia de toda simulacin, es decir, engaar a terceros o a la

otra parte contractual. Cabe precisar que engaar no es lo mismo que

perjudicar, por lo que la doctrina a diferenciado entre simulacin licita e ilcita, la

primera se manifiesta cuando no se perjud ica a tercerosy la segunda cuando

si lo hace. De lo anterior podemos afirmar que toda simulacin tiene el fin de

engaar a terceros perjudicndolos o no, es decir, un f raude. A nuestro criterio

la simulacin licita simplemente no es simulacin pues esta pierde sentido si es


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lcita, si se simula lo que se busca es evitar la ley o una consecuencia jurdica y

esto siempre desemboca en un perjuicio ya sea material o tico, ej. Una

persona que evita la ley referente a capacidad de contratar no perjudica a nadie

pero si resulta injusto esta evasin frente a las dems personas que si cumplen

la normativa o bajo una idea moral de proteccin al menor. En cualquier

escenario la simulacin s iemp re imp lica un engao o fr aude por en de

si empre es ilci to.

4.3. Las partes. Centrndonos en la simulacin ilcita que es la que realmente

distorsiona la figura del derecho, como ya hemos expuesto esta simulacin

tiene por objetivo perjudicar a terceros, dentro de esta lgica, es una de las

partes la qu e tiene mayo r in ters en ocu ltar el n egocio , esta parte es

l lamada simu lador princ ipal y la otra parte es arrastrada como cmp l icea

participar de la simulacin, aun cuando la colaboracin del cmplice pueda

ausentarse como elemento subjetivo de la simulacin seguir existiendo

simulacin.

4.4. Clasificacin. La simulacin se clasifica principalmente de dos maneras,como simulacin absoluta y como relativa.

a) En el caso de la s imulac in absolutalas partes procuran hacer parecer que

existe un negocio jurdico que en realidad nunca existi o que nunca se

ejecutar (ineficaz), ej. Simulacin de un contrato de trabajo solo para sacar la

visa de trabajo, sin realizar nunca el trabajo establecido en el contrato. Lo

principal es hacer parecer la existencia de un negocio lcito pero que nunca seejecutara, esta figura es usada principalmente para sacar provecho de

consecuencias jurdicas beneficiosas de un acto y tiende a ser la menos daina

de las simulaciones.

b) Por otro lado en el caso de la simu lacin r elativa las partes acuerdan

generar la apariencia de un acto (falso) para ocultar la existencia de uno real,

por ejemplo: las partes suscriben un contrato de prestacin de servicios (falso)


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cuando en realidad se prestan servicios laborales (real), entonces la prestacin

de servicios oculta el contrato de trabajo con el fin de evitar afiliacin al seguro

social, estabilidad laboral, remuneraciones adicionales entre otros.

4.5. Teoras de simulacin y estructura del contrato. La simulacin no recae

en el contrato de manera amplia sino que se enfoca en ciertas partes de la

estructura del mismo. Objetivamente hablando el contrato tiene una estructura

compuesta por consentimiento, objeto y causa, estos requisitos de existencia

forman un contrato, la capacidad es un elemento subjetivo en cierta manera

ajeno a la estructura del contrato.

En este orden de cosas existen teoras que explican la naturaleza de la

simulacin y su relacin con la estructura del negocio jurdico. a) Teora

simulacin-nul idad: aluden a la simulacin como causal de nulidad por falta

de consentimiento y causa. Esta teora es criticada principalmente por no existir

dentro del ordenamiento positivo esta causal de nulidad. b) Teo ra d ua lis ta

Francesa: La doctrina y la jurisprudencia Francesa sealan que en caso de

simulacin existen 2 situaciones negciales distintas donde no esindispensable declarar una nula sino que establecer cual prevalece sobre la

otra. Esta teora es criticada pues al acto simulatorio se le da valor jurdico aun

cuando luego sea reemplazado. c) Teora m on is ta: esta teora seala que

existe un solo negocio jurdico con un consentimiento nico que bifurca en dos

declaraciones, una falsa destinada al pblico y una verdadera entre las partes.

(Ospina & Ospina, 2009, pg.117 a 123).

La simulacin en el consentimiento. Como seala la teora monista existe un

negoc io ju rdico con dos declaraciones de volu ntad, una falsa y una real,

en estricto sentido esta intencin de defraudar o engaar constituye un vicio del

consentimiento llamado dolo, producto de esta afirmacin llegamos a un

problema jurdico de legitimidad en la accin de las partes, pues si es una

simulacin concertada donde ambas partes acuerdan simular como una de las

partes que actu con dolo podra alegarlo en su contra y contra un tercero. Ms


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bien sera lgico p ensar en un a legit im idad d e accin de u na de las partes

frente a la otra cu ando el engao ha sido de un a parte co ntra la otr apor ej.

El comerciante realiza un contrato de agencia con otro cuando en realidad hay

una dependencia laboral entre ellos, y el agente por desconocimiento o engao

firma el contrato perdiendo todos los beneficios de la relacin laboral.

La simulacin en el objeto. La simulacin en el objeto es palpable a toda

instancia pues el objeto es un hecho material que se refleja en la realidad del

negocio jurdico. El objeto son los fines prcticos que se proponen alcanzar las

partes mediante el contrato, genricamente hablando el objeto del contrato es

de dar, hacer o no hacer algo, ej. En un contrato de obra Cul es el objeto? Laconstruccin (hacer) de un bien inmueble con xxx caractersticas, en cambio

cuando es simulado, el engao se ver en actos reales, en el mismo ejemplo:

tenemos un contrato de obra, pero en realidad no se construye un inmueble

sino que se hacen excavaciones en busca de crudo, el objeto es veri f icable

com o s imu lado co n la sola observanc ia de los hechos. El objeto como

hemos dicho es el fin del contrato que se materializa en acciones palpables,

como dice nuestro ordenamiento al siguiente tenor:

Art. 1477 del cdigo civil (2005).- () Si el objeto es un hecho, es

necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible

el contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las

leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico

Generalmente cuando hablamos del objeto tanto del contrato real como delcontrato aparente, el objeto genricamente es el mismo pues de esta manera

se facilita la confusin jurdica de los contratos ej. Una venta simulada en

donacin, el objeto de ambos contratos es dar, pero bajo circunstancias

diferentes. El objeto es ilcito en el contrato simulatorio pues el mismo no se

encuadra dentro de la naturaleza real del contrato, es decir, la realidad del

objeto no concuerda con el objeto negocial. A esta situacin se le llama

sim ulacin en la natu raleza del co ntrato pues a travs de la sim ulac in se


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desv irta la verdadera naturaleza del contr ato(en simulacin relativa). Por

otro lado otros autores afirman que el objeto del contrato simulatorio no existe

pues la obligacin de dar, hacer o no hacer no se ejecutara dentro de los

parmetros del negocio simulatorio sino dentro de los parmetros del negocio

jurdico oculto y licito, si bien nos adherimos a esta afirmacin la doctrina

nacional casi no toma en cuenta la categora de la inexistencia por lo que por

fines prcticos diremos que el objeto es ilcito, aun cuando realmente es

inexistente.

La simulacin en la causa (evasin y ocultacin).Por ultimo cuando nos

referimos a la simulacin en la causa, la causa es la mo tivacin que no s l leva

a realizar el acto, por esto cabe preguntarnos Por qu simularamos un

contrato? Varias son las razones como:

Evasin tributaria

Evasin de responsabilidad

Evasin de obligaciones

Uso del derecho para beneficio de la o las partes

En general el verbo rector en la causa simulada es la evasin que de mane ra

general es evasin de la ley.

4.6. Efectos de la simulacin.Los efectos de la simulacin varan de acuerdo

a los efectos de la expresin de la voluntad de las partes, como mencionamos

anteriormente la voluntad es nica pero tiene diversas manifestaciones, unamanifestacin real y una simulada.

El acto jurdico que se expone como real frente a terceros, es en esencia nulo

pues la causa real de dicho contrato es ocultar otro, el objeto es crear la

imagen de ejecucin de una prestacin que no coincide con su realidad. Otra

parte de la doctrina se inclina por la teora de la inexistencia puesto que se

entiende que nunca existi ni causa ni objeto. Para nosotros la nulidad es en la


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prctica la mejor opcin considerando el precario desarrollo de la institucin de

la inexistencia en el pas como adelantamos en apartado nulidad absoluta.

Realmente estamos frente a un objeto inexistente pues no hay prestacin

alguna y causa en el contrato simulatorio es ilcitos pues solo busca ocultar

mediante engao.

En el caso del contrato real y oculto, la aplicacin del pr inc ip io de

conservacin permite la continuidad del contrato a travs de una especie de

conversin, desenmascarando el engao y dejando a la luz el contrato real.

Este contrato no tiene ningn tipo de vicio en su estructura, el objeto y causa

son lcitos, la voluntad es la real, lo que buscaban realmente las partes e vereflejado en este contrato oculto y la capacidad es un tema subjetivo irrelevante

en este caso.

4.6.1. Efectos en el contrato simulatorio. Este contrato es a) Nulo per se

invalido en funcin de causa ilcita, objeto ilcito o inexistente y voluntad viciada

por alguna de sus causas de ser al caso y b) es inoponib lefrente a terceros

dada su naturaleza contradictoria.

4.6.2. Efectos en el contrato oculto. Se entiende que a) produce todos sus

efectos desde el momento de su celebracin. b) La nul idad del acto

simulator io no determina la val idez del contrato simulado sino que

reconoce su existencia ante el derecho.


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CAPITULO II

VISIN CRTICA DEL MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA

RELACIN LABORAL Y CIVIL EN ECUADOR

Introduccin al captulo.La oscuridad de la norma resulta un inconveniente

grave en un sistema legalista donde la jurisprudencia toma poca relevancia y

los jueces se ven atados de manos cuando no existe norma expresa referente

a un caso particular. Tal es el caso de Ecuador en el mbito del trabajo donde

la oscuridad de las normas de trabajo tanto laboral (trabajo a cuenta ajena)

como civil (trabajo autnomo) permiten la confusin de ambas figuras y elabuso de algunos empleadores para camuflar una relacin laboral bajo una

civil.

Dentro la normativa referente al derecho laboral encontramos 4 cuerpos legales

nacionales pertinentes, en primer lugar la constitucin, el mandato

constituyente nmero ocho y su reglamento y el cdigo del trabajo en el mbito

laboral y en el mbito civil el cdigo de la misma materia que contiene lanormativa sobre el trabajo autnomo. Dentro de la jerarqua normativa clsica

se crea una nueva norma llamada mandato constituyente cuyo fundamento se

establece en la consulta popular del 15 de abril de 2007 que propona la

transformacin del marco institucional del Estado y la elaboracin de una nueva

constitucin. Entre las funciones de esta nueva asamblea se encontraba la de

emitir, leyes, acuerdos resoluciones y mandatos constituyentes. No es clara la

vigencia ni el rango jerrquico de esta normativa emitida por la asambleaconstituyente cuya naturaleza era eminentemente transitoria pues luego sera

elegida una nueva asamblea permanente (dentro de la duracin que fije la

normativa correspondiente). En cuanto a la naturaleza del mandato

constituyente el reglamento para el funcionamiento de la asamblea

constituyente (2007) menciona lo siguiente:


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Art. 2.- De los actos decisorios.- En el ejercicio de sus poderes, la

Asamblea Constituyente aprobar:

() 2. Mandatos Constituyentes: Decisiones y normas que expida la

Asamblea Constituyente para el ejercicio de sus plenos poderes. Estos

mandatos tendrn efecto inmediato, sin perjuicio de su publicacin en el

rgano respectivo;

Si bien la norma no desarrolla extensivamente el concepto, al mencionar que

estas decisiones son para el ejercicio de los poderes de la asamblea

constituyente se entiende que una vez que esta sea disuelta, la normativa parael ejercicio de sus poderes queda sin efecto pues perdera su razn de ser,

sera como la subsistencia de una normativa para letra de cambio sin que esta

siquiera existiera, pierde totalmente su funcin.

Luego el mandato constituyente numero 1 (2007) reza lo siguiente:

Art. 2.- De las Atribuciones de la Asamblea Constituyente.- La

Asamblea Constituyente ejerce sus facultades mediante la expedicin

de: mandatos constituyentes, leyes, acuerdos, resoluciones y las dems

decisiones que adopte en uso de sus atribuciones.

Las decisiones de la Asamblea Constituyente son jerrquicamente

superiores a cualquier otra norma del orden jurdico y de obligatorio

cumplimiento para todas las personas naturales, jurdicas y demspoderes pblicos sin excepcin alguna. Ninguna decisin de la

Asamblea Constituyente ser susceptible de control o impugnacin por

parte de alguno de los poderes constituidos.

Si bien la consulta popular como expresamos anteriormente propona una

nueva constitucin la asamblea constituyente en extensin de sus atribuciones

redefini la normativa y cre los mandatos que como menciona el articulo antes


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mencionado, le otorga una superioridad jerrquica frente al resto del

ordenamiento jurdico por lo que la nueva estructura se configuraba con la

constitucin como primer elemento jerrquico, luego los mandatos

constituyentes y luego la normativa ordinaria y especial. Sin embargo como

hemos establecido la eficacia de los mandatos constituyentes debi fenecer

con la asamblea constituyentes por lo que en la actualidad solo deberan

formar parte de la historia legislativa del pas, sin desmedro de esto los rganos

administrativos, judiciales y de manera general los mandatos se siguen

aplicando como normativa vigente por lo que sus disposiciones en este

momento aun cuando mal entendidas estn bajo la constitucin y sobre las

leyes.

I. REFERENCIAS CONSTITUCIONALES LABORALES

El ao 2008 se reformulo el sistema jurdico del pas, desplazndonos de un

esquema de Estado de Derecho basado en la legalidad a un Estado de

derechos y justicia basado en la actividad administrativa y discrecionalidad para

garantizar en primer lugar el mejor ejercicio de los derechos de las personas yen segundo lugar la prevalencia del Derecho entendido como regulador de la

sociedad, aplicando as la teora del neo constitucionalismo que se fundamenta

en:

Aplicacin directa de la constitucin

Establecimiento de garantas amplias para los derechos

Reglamentacin de la constitucin como un extenso cuerpo normativo Establecimiento de un sin nmero de derechos como constitucionales

Creacin de un estado proteccionista, intervencionista y fiscalizador


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1. El trabajo como un derecho/obligacin social, derecho econmico

La constitucin tiene una clara integridad y relacin de muchos temas entre s,

hace una fuerte referencia a la relacin de la economa con el trabajo y como el

t rabajo es reconoc ido com o un elemento de pr im er orden dent ro de la

eco noma n acio nal. Ahora bien dentro de este esquema la primera alusin

clara que hace la constitucin (2008) al derecho del trabajo es en su art. 33 que

reza lo siguiente:

El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho econmico,

fuente de realizacin personal y base de la economa. El Estadogarantizar a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad,

una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el

desempeo de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado.

Derecho y deber social se refiere al trabajo tanto en su concepto de acceso al

trabajo, es decir, la disponibilidad de oferta laboral, facilidades del mercado

laboral y rotacin de trabajadores, como en su concepto de realizacin deltrabajo.

Como un d erecho d e todas las personas a acceder a un t rabajo y as

mism o un deber tanto del t rabajador como d el emp leador de cum pl i r con

sus o bl igac iones propias de forma correc ta y mo ral entendindose que

este cumplimiento de sus obligaciones repercutir tarde o temprano en la

economa del pas y por ende en toda la sociedad rati f icando as lanatu raleza priv ada (econ mica) y de o rden pblic o (inters s oc ial) del

t rabajo.

Al estar involucrada la sociedad en su totalidad se origina la necesidad de la

intervencin estatal y su deber de garantizar a los trabajadores ciertas

condiciones de trabajo y la l ibertad de escoger y aceptar un trabajo, se


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entender que la intervencin mediante la cual garantiza los derechos

mencionados se realizara mediante la actividad administrativa y judicial.

2. Modalidades de trabajo

Durante el desarrollo la constitucin esta hace referencia al trabajo pero no es

hasta el artculo 325 que hace mencin a las modalidades de trabajo.

Es necesario entender el alcance del trmino modalidades, como concepto la

modalidad se manifiesta como la apariencia visible de un procedimiento que se

maneja bajo ciertas reglas y mecanismo.

Extrapolando este concepto al mbito del derecho el trabajo es la actividad

pero son las caractersticas del mismo lo que determina bajo qu tipo de norma

se regule, como podra ser la ley civil, laboral o mercantil entre otras.

En concreto el art. 325 de la constitucin (2008) reza lo siguiente:

El Estado garantizar el derecho al trabajo. Se reconocen todas las

modalidades de trabajo, en relacin de dependenc ia o autnom as, con

inclusin de labores de autosustento y cuidado humano; y como actores

sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores. (nfasis

aadido)

El artculo en primer lugar hace referencia a el estado garantizara el derecho altrabajo se refiere al derecho de acceso al trabajo, luego hace referencia a las

modalidades del trabajo que son:

Trabajo bajo relacin de dependencia

Trabajo autnomo


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Luego de manera diferenciada incluye las labores de autosustento y cuidado

humano como modos ms bien secundarios a nuestro parecer dado que el

autosustento no cabe en ninguna de las modalidades antedichas y el cuidado

humano por el contrario si puede encajar en cualquiera de las modalidades

como prestacin de un servicio, aun cuando el articulo pueda reflejar al cuidado

humano no como servicio sino como actividades de carcter familiar donde uno

de sus miembros cuida a uno ms desvalido.

3. Precarizacin de la relacin laboral

A lo largo de la historia hemos visto como las personas buscan evitar lo queresulta intrincado, desde un punto de vista humano se busca evitar el dolor, las

empresas evitan los gastos para maximizar sus ingresos y as podemos

enunciar una larga lista en todas las reas sobre como el hombre evade lo que

no le gusta o no le conviene.

Jurdicamente hablando vemos frecuentemente como muchos conocedores del

derecho buscan vacos legales para evadir impuestos, evadir responsabilidad,evadir un tipo de ley que no les favorece plenamente en sus intereses. En el

caso del derecho laboral lo que se busca evadir es justamente el

somet imiento a esta norma protecc ionis ta, una norma con amplios

privilegios econmicos, sociales, legales y procedimentales a favor del

trabajador.

Pero Por qu sucede este fenmeno en este mbito en particular? Hayvariadas razones, no solo por simple abuso del empleador, no es nuestra

intencin satanizar la imagen de empleador ni colocar al trabajador en una

posicin de vctima, lo que busca el derecho laboral es equilibrio, no igualdad,

dado que la relacin obrero-patronal es eminentemente dispareja y esa

situacin no cambiara ni por obra de la sociedad ni por obra del derecho.


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Una vez expresado lo anterior, las evasiones en esta materia se pueden dar

por las siguientes causas:

Inseguridad econmica del empleador

Peticin del mismo trabajador para evitar el pago del seguro social

Evasin de pago de remuneraciones adicionales, estabilidad, derecho a

vacaciones, indemnizaciones, entre otros derechos laborales

Error en el tipologa del contrato

Dolo del empleador para beneficiarse del perjuicio del trabajador

Por mutuo acuerdo y as evadir las obligaciones respectivas

Estas causas son solo algunas de las que pueden converger para evadir la

normativa laboral, al ser esta una situaciones relativamente comn en el pas,

el legislador hace referencia a esto en la constitucin en primer lugar, de una

forma bastante ambigua, ms bien ejemplificada o enumerativa en el artculo

327 de la constitucin (2008) que reza lo siguiente:

La relacin laboral entre personas trabajadoras y empleadoras serbilateral y directa.

Se prohbe toda forma de precarizacin, como la intermediacin laboral y

la tercerizacin en las actividades propias y habituales de la empresa o

persona empleadora, la contratacin laboral por horas, o cualquiera otra

que afecte los derechos de las personas trabajadoras en forma individual

o colectiva. El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulacin, yel enriquecimiento injusto en materia laboral se penalizarn y

sancionarn de acuerdo con la ley.

Este artculo es de vital importancia para esta investigacin ya que hace

referencia directa a la simulacin laboral y la establece como una situacin

penalizada y sancionada por ley.


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El primer segmento del artculo hace referencia a la tercerizacin, una figura

que en si no es perjudicial sino que ha sido mal usada en el pas. Ya en el

segundo segmento del articulado se hace alusin a la prohibicin de precarizar

las relacionadas a las actividades propias y habituales de la empresa, a partir

de esto vale la pena precisar que entendemos por Precarizary su alcance en el

mbito laboral, cuando hablamos de Precarizacin laboral se ent iende que

se ref iere a las condic iones de empleo, sub empleo y d esempleo qu e

generan in segurid ad o fal ta de garanta de c ond ic ion es y derechos

bsicos consagrados en el derecho laboral como falta de cobertura social,

ausencia de indemnizaciones, inestabilidad e incertidumbre entre otras.

Este artculo no solo hace mencin a situaciones ilcitas dentro del trabajo sino

que se enfatiza en establecer una jerarqua segn su gravedad ya que

prohbe la tercerizacin, tercerizacin y contratacin por horas y dems

situaciones similares pero por otro lado establece que sancionara y

penalizara concretamente el incumplimiento de obligaciones, el fraude, la

simulacin, y el enriquecimiento injusto. Dada esta situacin podemos

establecer una categorizacin de ilcitos laborales segn su gravedad.

3.1. Precarizacin general de relacin laboral (leve). Como establece el

artculo 327 de la constitucin (2008) se prohbe: a) Intermediacin laboral b)

Contratacin laboral por horas c) Tercerizacin de las actividades propias de la

empresa. Estas situaciones jurdicas son consideradas de una manera general

sin entrar a considerarlas de mayor gravedad jurdica a diferencia de la

determinacin taxativa que a continuacin expresa el artculo.

En lo referente a la tercerizacin el espritu de la co ns tituc in es garan tizar

qu e toda activid ad pro pia de la emp resa estsu jeta a un a relacin labo ral

bi lateral y directa, entendindose como actividad propia primeramente a la

relacionada con el giro del negocio (estatutario) y en segundo lugar a la

actividad real de la compaa o persona natural que permite su funcionamiento.


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Estas formas de precarizacin de la relacin laboral que hemos enunciado

anteriormente estn sujetas a sanciones judiciales, como la nulidad, pago de

indemnizaciones y otras sanciones legales de carcter pecuniario.

3.2. Precarizacin especifica de la relacin laboral (grave).Sin perjuicio de

las distorsiones y sanciones que hemos sealado anteriormente, el artculo en

su segmento final hace alusin a distorsiones graves que no solo merecen

sanciones pecuniarias sino que sanciones ya de carcter penal. Estas

distorsiones o precarizaciones graves que hace mencin la constitucin son:

Incumplimiento de obligaciones patronales Fraude laboral

Simulacin laboral

Enriquecimiento injusto laboral

Estos ilcitos sealados por la constitucin son algunos ambiguos y otros

simplemente no desarrollados ni por la constitucin ni la ley por eso es nuestro

menester aclarar el alcance conceptual de cada uno.

3.2.1. Incumplimiento de obligaciones patronales. El empleador tiene

obligaciones expresas en la ley y otras obligaciones tacitas que se entienden

de la lectura de la ley, estas obligaciones a su vez tienen diferentes

connotaciones, de carcter econmico, social y polticas, que se encuentran

consagradas en su mayora en el artculo 42 del cdigo del trabajo (2005).

En este caso la sancin penal por excelencia (pr ivacin de l ibertad)pro piamente tal se hace inviable en virtud de la aplicacin del artculo 66,

numeral 29, literal c de la constitucin (2008), que reza lo siguiente:

Art. 66.-Se reconoce y garantizar a las personas:

() 29. Los derechos de libertad tambin incluyen:


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() c) Que ninguna persona pueda ser privada de su libertad por

deudas, costas, multas, tributos, ni otras obligaciones, excepto el caso

de pensiones alimenticias.

Aplicando en estricto sentido el precedente artculo, las obligaciones patronales

y las deudas procedentes de la misma no estn sujetas a sanciones de

privacin de libertad, por lo que solo son apl icables s anc iones pecuniar ias,

lo que hace improcedente las sanciones penales probatorias de libertad.

Contradictorio resulta entonces la consulta popular del 2011 que aprueba la

penalizacin del no cumplimiento de obligaciones con el instituto ecuatoriano

de seguridad social, tema que abordaremos en las pginas siguientes de estainvestigacin.

3.2.2. Fraude laboral.Conceptualmente el fraude es en esencia un engao

mediante el cual una persona se aprovecha del desconocimiento de otra

persona para obtener un beneficio. Este ilcito carece un tipo penal en concreto,

aun cuando es usado en gran parte de la legislacin nacional no hay una

definicin concreta del fraude y menos del fraude en materia laboral.

En concreto el fraude en materia laboral tiene como principal contradictor

jurdico el carcter imperativo de la norma laboral, la irrenunciabilidad de

derechos y la nulidad automtica de las estipulaciones ilegales, puesto que el

vicio causado por el fraude es convertido o neutralizado por el ordenamiento

jurdico.

El fraude a la ley, por adopcin arbitraria de una figura contractual

distinta a la laboral, o en cualquier otra forma, implcita causa ilcita o

abuso de derecho; por consecuencia, tampoco exime del acatamiento de

la ley(Mosset, J, ao, pg. 134)

A manera ejemplificada enumeraremos algunas clases de fraude en materia

laboral como:


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Declaracin de una edad mayor a la real con el fin de evadir la edad mnima

legal

Entregar recibos de pago de un valor menor al real para defraudar al estado

Entrega de recibos de pago de un valor mayor al real para defraudar al

trabajador

La renuncia forzada o engaosa que encubre un despido

La sustitucin de una figura contractual por otra para evadir la norma laboral(simulacin)

Estas entre muchas otras defraudaciones que puedan nacer del ingenio de

los empleadores o por mutuo acuerdo de las partes. Cabe tambin resaltar una

aclaracin que se desprende esta enumeracin, la simu lacin es un a especie

de fraude, si el fraude implica un engao y toda simulacin tiene implcito un

engao, entonces la simulacin es una especie de fraude. De manera msconcreta al hablar de simulacin laboral podemos afirmar que La simu lacin

laboral es en esencia un fraude a la ley laboral .

3.2.3. Simulacin laboral. Como determinados anteriormente la simulacin

laboral es una especie de fraude laboral, tema que desarrollaremos a

profundidad en las hojas siguientes, se refiere en esencia a:

Evasin o abuso de la ley laboral

Creacin de una figura contractual simuladora

El mecanismo que se usa en el pas para dar lugar a la ocurrencia de este

fenmeno es la sup erposic in de un contrato de prestacin de servic ios

profesionales que oculte la real idad laboral. Por otro lado dejamos el

enriquecimiento injustificado como figura prxima pero no relacionada a la


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simulacin por el pobre y casi nulo desarrollo de este trmino en la doctrina

nacional.

4. Mandato constituyente nmero 8

El 6 de mayo de 2008 fue publicado el Mandato constituyente 8 eliminacin y

prohibicin de tercerizacin, Decreto Legislativo llamado a terminar la

institucin de la tercerizacin en el pas o ms bien a limitarla, pues hay ciertos

servicios como vigilancia, seguridad, alimentacin, mensajera y limpieza que

an se pueden tercerizar bajo normas ms estrictas.

El mandato constituyente numero 8 dentro de las muchas instituciones que

elimina y reforma hace referencia en la disposicin general segunda a la

prestacin de servicios profesionales, pero su Reglamento (2008)en su artculo

16 el que regula definitivamente la situacin de la simulacin mediante la

prestacin de servicios civiles, dicho artculo reza lo siguiente:

Art. 16.- Contratacin civil de servicios tcnicos especializados.- Sepodr contratar civ i lmen te serv icio s tcn ico s es pecial izado s ajeno s

a las act iv idades propias y h abituales de la empresausuaria, tales

como los de contabilidad, publicidad, consultora, auditora, jurdicos y de

sistemas, entre otros, que sern prestados por personas naturales o

jurdicas en sus part iculares instalaciones, con su propio personal, las

que contarn con la adecuada infraestructura fsica y estructura

organizacional, administrativa y financiera. La relac in labor al serdirecta y bi lateral entre los c ontrat is tas prestadores d e servic ios

tcn ico s espec ial izados y su s trabajado res, sin que haya

responsabilidad solidaria por parte de la usuaria, salvo el caso de que

exista vinculacin en los trminos sealados en el artculo 13 de este

reglamento.


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Se prohbe vin cu lar en esta form a de con tratacin civ i l a los

denominado s co nt ratos de " serv ic io prestado" , de "prestac in d e

serv ic ios" o de "s erv ic ios pro fes ionales"que varios empleadores han

venido utilizando para encubrir relaciones de trabajo, perjudicando al

trabajador, sim uland o un a relacin con tractu al de carcter civ i l, con

la exigencia de que ste presente facturaspara el pago de supuestos

"honorarios", cuando en realidad dicha relacin corresponde al mbito

jurdico laboral, esto es, al Cdigo del Trabajo, por reunir los t res

elementosque integran y definen al contrato de trabajo: a) prestacin

de servicios lcitos y personales; b) relacin de dependencia o

sub ordin acin jurdica q ue im pl ica h orar io d e trabajo y acatamiento

de las rdenes del emp leador; y, c) remuneracin.(nfasis aadido)

La norma establece ciertos nuevos elementos relacionados tanto a la relacin

laboral como civil.

4.1. Equivoca objetivacin del trabajo y profesin. El trabajo est sujeto a

varias modalidades que lo definen y lo someten a un cierto ordenamientojurdico, el trabajo es una actividad que para determinar su naturaleza jurdica

deben ser consideradas tanto caractersticas de hecho como de derecho que lo

configuran al trabajo, el mandato 8 define ciertas profesiones pertenecientes a

la contratacin civil exclusivamente, s in considerar la realidad de la

contratacin pudindose dar el caso de constituirse relaciones laborales no

reconocidas bajo estas profesiones establecidas en la norma, podra darse el

caso de un abogado, un ingeniero en sistemas, un contador que trabaje conexclusividad para una compaa y rena todos los requisitos de una relacin

laboral que en funcin de este articulo podra ser desconocida.

Siempre ha existido un debate referente a la profesionalizacin o no del

derecho del trabajo, muchos sostienen que todo trabajo profesional debe estar

enmarcado en una prestacin de servicios civiles ms nunca en el mbito

laboral, otros en cambio defienden la postura de una apertura del derecho


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laboral hacia las diferentes profesiones o actividades pues no es p rudente

crear una categorizacin d e profesion es que d ef inan si el trabajo es

autnom o o subord inado in tom ar en cuenta la real idad, por esto es

imperiosa la aplicacin del principio de primaca de la realidad para revelar la

verdadera naturaleza jurdica de una relacin de trabajo, la objet ivacin de la

relacin de trabajo en fun cin de la profesin es un error q ue restr inge y

con vierte al trabajo en una act iv idad inf lexible.

4.2. Vana Duplicacin del texto constitucional en el reglamento del

mandato constituyente nmero 8. El texto del artculo 16 del reglamento del

mandato constituyente nmero 8 se configura como una repeticininconsistente del contenido constitucional referente a la simulacin, insiste en

cuestiones ya tratadas por constitucin como la relacin giro del negocio y

relacin laboral sin un mayor aporte jurdico. Luego si bien hace una

aproximacin ms exacta a lo que es la simulacin laboral no aporta en

contenido sino ms bien establece una desacertada def inic in de

sub ordin acin laboral al establecer com o elementos de la mism a el

acatamien to de rdenes y el ho rario sin establecer u n desarr ol lo ms

prol i jo de las ins t i tuc iones m enc ionadas.

4.3. Aportacin de herramientas de trabajo. Si bien pareciera que la

normativa toma a la ligera esta caracterstica es en realidad un elemento muy

vinculado a la determinacin del tipo de trabajo que se realiza, ya que

depend iendo de qu ien apor te las herramien tas de trabajo s e pod ra llegar

a determinar la naturaleza de una relacin de trabajo dudosa,estableciendo esta figura como un elemento presuntivo.

4.4. Equivoca determinacin de elementos de la subordinacin laboral. La

normativa determina que el acatamiento de rdenes y los horarios son

elementos constitutivos de subordinacin laboral lo cual es un error si

pensamos que el horar io puede estar presente en otras modal idades

contractualesy las ordenes no t ienen una determinacin exacta en cuanto


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a s us carac terst ic as , lm ites y dems elementos por lo que podra ser

fcilmente confundible con figuras cercanas como las sugerencias, ordenes

no vinculantes, intenciones, intereses y dems.

III. LA DIFUSA LEGISLACIN LABORAL

El Derecho del trabajo en Ecuador se consagra y se condensa especialmente

en un cuerpo legal, el cdigo del trabajo cuya primera codificacin data de 1961

hasta la ltima de 2005. Este cdigo es objetivo y subjetivo a la vez, le son

supletorias las normas del cdigo civil.

En una normativa sumamente proteccionista del trabajador y de su familia,

recopila tantos derechos econmicos, polticos y sociales, en su espritu

presupone una clara disfuncionalidad obrero patronal por lo cual busca corregir

al estilo de doctrinas sociales europeas clsicas como las de Marx y Engels

que proponen la lucha de clases y el conflicto social inevitable.

En un marco legal que propone una fuerte intervencin de la mano pub l icaen los contratos privados, el estado entra a ser una especie de padre que todo

lo vigila, el trabajador por su parte toma la forma de su hijo desvalido frente a

un empleador abusivo.

Cuando se revisan estos tipos de leyes es menester no solo tomar en cuenta el

contexto de creacin sino ms importante an el estudiar el contexto actual de

aplicacin, estando ya en siglo XXI donde las conquistas sociales ya no seestn maquinando sino que se estn aplicando y puliendo es necesario tomar

en cuenta que la sociedad actual aun con sus grandes injusticias es

abismalmente ms justa que las que le precedieron. El trabajador actual tiene

voz, voto y decisin dentro de las organizaciones empresariales, no es uno

ms, es considerado, es respetado, y de no cumplirse estos supuestos hay los

mecanismos eficaces para hacer valer sus derechos.


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Es imperat ivo comenzar a entender la relacin ob rero patronal no como

una lucha de c lases s ino com o un a cooperac in de c lasesque permita el

beneficio de ambas partes bajo un principio de equidad que otorgue equilibrio a

esta relacin desigual.

1. Definicin legal de contrato de trabajo

El contrato de trabajo es un mecanismo de consolidacin de la relacin obrero

patronal y una manera de controlar la relacin por parte del Estado. En

concreto el cdigo del trabajo (2005) ecuatoriano define al contrato de trabajo

al tenor del siguiente texto:

Art. 8.- Contrato individual.- Contrato individual de trabajo es el

convenioen virtud del cual una persona se compromete para con otra u

otras a pres tar sus serv icio s lcito s y p erso nales, bajo su

dependenc ia, por una remuneracin fijada por el convenio, la ley, el

contrato colectivo o la costumbre. (nfasis aadido)

Cabe preguntarnos es esta una definicin moderna y exacta de un contrato de

trabajo? Paradj icamente esta def inic in d e con trato de trabajo adolece de

ser sumament e inexac ta en trm inos jurdi co s, fcilmente c on fun di bl e

con otras f iguras contractuales referente a servic ios personales del

mbito c iv i l y mercanti l. En su primera parte define al contrato como convenio

que a la luz del entendimiento jurdico no significa un aporte a la singularizacin

del contrato, en segundo lugar hace referencia a la obligacin de hacer quese materializa en la prestacin de servicios que como nota relevante deben ser

personalesy por ultimo hace referencia a la relacin de dependencia como

nico rasgo distintivo, un trmino a nuestro juicio muy tomado a la ligera por el

derecho nacional.


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2. Caractersticas del contrato de trabajo

1.1. Convenio. Un acuerdo mediante el cual las partes establecen las

condiciones de trabajo bajo las restricciones de un contrato normado.

1.2. Obligacin de hacer (prestacin de servicios).Obligacin del trabajador

de realizar las tareas convenidas y la correlativa obligacin del empleador de

pagar por el servicio.

1.3. Intuito personae. El contrato de trabajo solo puede ser ejecutado por el

trabajador que contrae la obligacin de hacer, es de carcter personalsimo, elremplazo es totalmente excluido de los contratos de trabajo.

1.4. Remuneracin.El trabajo jams puede ser gratuito salvo en ciertos casos

excepcionales orientado ms bien a situaciones excepcionales ajenas a una

relacin laboral tpica como podran ser trabajos forzados establecidos como

sancin o trabajos relacionados al aprendizaje. La remuneracin a diferencia

del pago es de ms amplio espectro y abarca todos los beneficios econmicosque determina la ley laboral.

3. nicos elementos distintivos del contrato de trabajo, la relacin de

dependencia y la remuneracin como elemento consecuente de la

dependencia

La relacin de dependencia y la remuneracin en caso de la legislacinecuatoriana son los nicos elementos que permite distinguir esta figura de otras

y a pesar de esto ha sido tratada de una manera sumamente superficial lo cual

abri el camino para la prosperidad de distorsiones como la simulacin de

contratos laborales.

Por su lado la remuneracin no solo es el pago de una cantidad de dinero con

fijacin de mnimos legales, la remuneracin es en s todo beneficio econmico


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legal y discrecional que tiene un trabajador sometido al derecho laboral

producto de la dependencia jurdica, estos beneficios econmicos los

encontramos a lo largo del cdigo del trabajo como lo son la dcima tercera y

cuarta remuneraciones, utilidades, vacaciones pagadas, fondos de reserva y

dems.

La relacin de dependencia es conceptualmente la vinculacin jurdica que

nace de presupuestos de desigualdad formal de las partes que le permite al

empleador dar rdenes al trabajador en funcin de una subordinacin del

ltimo.

3.1. Relacin de dependencia en la jurisprudencia nacional. La

jurisprudencia nacional define a la relacin de dependencia de la siguiente

manera:

DEPENDENCIA LABORAL

La subordinacin laboral es una relac in ju rdi ca d e pod er, de

autor idad en el patrono y de obediencia y somet imiento en el

t rabajador. La relacin de poder que importa la subordinacin ha de ser

jurdica, esto es de derecho, para que pueda operar entre hombres libres

que se asocian en la tarea de producir la que para realizar se necesita

de un derecho d e direccin y de un correlativo deber obediencia.

(nfasis aadido) (Gaceta Judicial 4, serie 17, 2000, Pg. 1077)

SUBORDINACION O DEPENDENCIA LABORALPor subordinacin se entiende, de una manera general, la relacin

jurdica que se crea entre el trabajador y el patrono, en virtud de la cual

est obligada el primero, en la presentacin de sus servicios, a cumpl i r

sus obl igac iones de acuerdo a las ins t rucc iones d adas po r el

segun do p ara el mejor desarrol lo de las act iv idades de la empresa.

La naturaleza de la relacin de subordinacin o dependencia, es una

relacin jurdica que se descompone en dos elementos: una facultad


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jurdica del patrono en virtud de la cual puede dictar los lineamientos,

instrucciones u rdenes que juzgue conveniente para la obtencin de los

fines de la empresa; y una obligacin igualmente jurdica del trabajador

de cumplir sus disposiciones en la prestacin de su trabajo. (nfasis

aadido) (Gaceta Judicial 3, 2007, Pg. 1068)

Tambin es importante agregar la infausta definicin de dependencia laboral

contenida en el mandato constitucional numero 8 (2008) donde se refiere al

horar io y acatamiento de ordenes como elementos const i tu t ivos de

dependenc ia.

3.2. Por qu decimos que la dependencia y la remuneracin son los

nicos elementos distintivos de la relacin laboral?en todo contrato hay un

convenio; hay un sin nmero de contratos de diferente naturaleza jurdica que

comparten la caracterstica de tener obligaciones de hacer (prestacin de

servicios) los encontramos tanto en la rama civil como laboral y mercantil; por

otro lado el intuito personae puede ser incluido en clusulas contractuales sinque por esto se constituya una relacin laboral.

Individualmente si podemos asegurar tajantemente que la dependencia jurdica

solo la podemos encontrar en la relacin laboral por esto junto con la

remuneracin como consecuencia de la dependencia son los nicos elementos

distintivos frente a otros contratos. Ej. La compraventa tiene un elemento que la

singulariza, esto es trasferencia de dominio onerosa, sin este elemento deonerosidad la compraventa ya no es compraventa sino que una donacin. As

mismo una relacin laboral sin dependencia y remuneracin pierde su

naturaleza.

Expuesto lo anterior no negamos la relevancia de los otros elementos de la

relacin laboral, un contrato de trabajo sin prestacin de servicios no es trabajo,

el punto clave de la dependencia y la remuneracin es que estas son nicas en


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la relacin laboral y determinan su naturaleza, es decir, podemos encontrar

prestacin de servicios y el intuito personae en otros contratos pero jams

encontraremos dependencia y remuneracin en otro contrato que no sea

laboral.

3.3. Ambigedad de la dependencia en el Derecho ecuatoriano.Finalmente

aseguramos que la figura de la dependencia laboral en ecuador es ambigua, ya

que no solo no est definida en el cdigo del trabajo sino que la jurisprudencia

solo determina la dependencia como un poder jurdico de dar rdenes y la

colateral obligacin del trabajador de acatar dichas rdenes. Ahora cabe

preguntarnos Qu alcance tienen estas rdenes? Cul es el lmite entre unapeticin, sugerencia y una orden? Las rdenes tienen algn tipo de

caracterstica? Las rdenes deben ser relativas a algn tema en particular?

IV. LA DIFUSA LEGISLACIN SOBRE LA CONTRATACIN CIVIL DE

SERVICIOS

1. Trabajo autnomo en la legislacin c

plan de simulacion laboral-2013-41 sp

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