pertinencia, conducencia y utilidad del material probatorio, evidencia física y medios de pruebas
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Repblica de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIN PENAL
PATRICIA SALAZAR CULLAR
Magistrada ponente
AP5785-2015
Radicacin n. 46153
(Aprobado Acta n. 350)
Bogot D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil
quince (2015).
I. ASUNTO
Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelacin
interpuesto por el Fiscal y los abogados defensores contra la
decisin de fecha 7 de mayo de 20151proferida por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Montera, mediante la cual
decidi la solicitud de pruebas en la audiencia preparatoria,
dentro del juicio que se adelanta a los doctores JUVIER
1Aunque el acta registra como fecha de realizacin el 7 de marzo de 2015,escuchado el audio se verifica que realmente tuvo ocurrencia el 7 de mayo.
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Segunda instancia n. 46153Juvier Alfredo Flrez Daz otro.
ALFREDO FLREZ DAZ y ALFONSO JOS CASTILLO
CRCAMO, por los delitos de PREVARICATO POR ACCIN Y
POR OMISIN, en su condicin de Fiscal Delegado ante
Jueces del Circuito de Montera y Juez Promiscuo del
Circuito de Montelbano (Crdoba), respectivamente.
II. HECHOS
La acusacin se contrae a actuaciones y omisiones de
los aforados legales, en tres indagaciones penales que
cursaron en contra de dos alcaldes del municipio de Puerto
Libertador (Crdoba), as:
1. Radicado 230016001015201006483. El seor
Abelardo Antonio Pez Burgos present denuncia a travs
de la cual puso en conocimiento de la Fiscala
irregularidades ocurridas durante las administraciones de
los alcaldes de Puerto Libertador (Crdoba), Tulio CesarValderrama Mercado y Mario Elas Carrascal Nader, quienes
autorizaron pagos por ms de mil seiscientos millones de
pesos, ocasionando con ellos un detrimento en el
patrimonio estatal.
La investigacin fue iniciada por la Fiscala Segunda
Especializada de Montera, que recaud evidencias con las
cuales concluy la estructuracin del delito de peculado por
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apropiacin, por lo que dispuso la remisin de la indagacin
a la oficina de asignaciones, en donde se asign la
instruccin a la Fiscala 11 Seccional a cargo del doctor
JUVIER ALFREDO FLREZ DAZ, funcionario que la
recibi2y radic solicitud de preclusin de investigacin3
ante el Juez Promiscuo del Circuito de Conocimiento de
Montelbano (Crdoba), doctor ALFONSO JOS CASTILLO
CRCAMO, quien accedi4a la pretensin del ente fiscal y
dispuso el archivo de las diligencias, sin contar con los
elementos materiales probatorios recaudados durante la
indagacin.
2. Radicado 230016001015201002524, originado en el
traslado que la Contralora General de la Repblica realiz a
la Fiscala General de la Nacin,5ante los hallazgos
relacionados con el contrato que el alcalde del municipio de
Puerto Libertador, Mario Elas Carrascal Nader adjudic
directamente a la Fundacin Social Sintrainagro Nuevo
Milenio Fundamilenio, con el objeto de efectuar un estudio
socio ambiental de la quebrada San Pedro.
La indagacin fue asignada al Fiscal 11 Seccional,
doctor JUVIER ALFREDO FLREZ DAZ, quien adecu la
225 de junio de 2010.
322 de septiembre del mismo ao.
4 12 de octubre ibdem.
5 23 de marzo de 2010.
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conducta del alcalde en el delito de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales y a travs de las rdenes
a polica judicial obtuvo evidencias que ratificaron su tesis;
no obstante, solicit preclusin de la investigacin ante el
Juez Promiscuo del Circuito, ALFONSO JOS CASTILLO
CRCAMO, considerando que el alcalde Carrascal Nader
obr bajo un error invencible. La peticin fue acogida por el
Juez.
3. Radicado 230016001015201002525, por hechos
puestos en conocimiento de la Fiscala por la Contralora6,
al hallar irregularidades en el contrato adjudicado
directamente por el alcalde Mario Elas Carrascal Nader a la
Fundacin Social para las Soluciones Empresariales, con el
objeto de realizar un estudio ambiental, asistencia tcnica y
capacitacin a los mineros del sector de la mina El
Alacrn.
La investigacin correspondi al Fiscal 11 Seccional,
JUVIER ALFREDO FLREZ DAZ, quien inicialmente
dispuso el recaudo de informacin y elementos materiales
probatorios a partir de los cuales se adverta el inters en
adjudicar el contrato sin el cumplimiento de las etapas
precontractuales y contractuales establecidas en la ley. No
631 de marzo de 2010.
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obstante, solicit preclusin de la investigacin7ante el Juez
Promiscuo del Circuito de Montelbano, doctor CASTILLO
CRCAMO, quien accedi a tal pretensin sin analizar los
elementos recaudados, concluyendo que el alcalde actu
convencido de que con su actuar no infringa la ley penal.
III. ACTUACIN PROCESAL RELEVANTE
En audiencias celebradas el 9 de abril y 6 de mayo de
2014, la Fiscala formul imputacin en contra de los
doctores ALFONSO JOS CASTILLO CRCAMO, VICTOR
DANIEL CASTILLA PLAZA y JUVIER ALFREDO FLREZ
DAZ, por la comisin de los delitos de prevaricato por
accin y por omisin, en concurso homogneo.
El 3 de julio de esa anualidad, el ente fiscal radic el
escrito de acusacin y la correspondiente audiencia se llev
a cabo durante los das 2 de septiembre y 3 de octubre de2014. Por decisin del Fiscal, se dispuso la ruptura de
unidad procesal respecto del imputado VCTOR DANIEL
CASTILLA PLAZA.
De conformidad con el artculo 340 de la Ley 906 de 2004,
el Fiscal acus a los imputados FLREZ DAZ y
7El 4 de abril de 2011 se realiz la audiencia.
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CASTILLO CRCAMO por el concurso homogneo de
conductas prevaricadoras activas y omisivas, as:
Al doctor JUVIER ALFREDO FLREZ DAZ, en su
condicin de posible autor del delito de prevaricato por
accin cometido en las tres investigaciones penales atrs
mencionadas, y por omisin respecto del primer radicado,
mientras que al doctor ALFONSO JOS CASTILLO
CRCAMO, como autor del punible de prevaricato por
accin estructurado, segn la Fiscala, en las tres
providencias a travs de las cuales se accedi a la
pretensin del Fiscal, declarando la preclusin de la
investigacin.
Se inici el descubrimiento probatorio en los trminos
previstos por el artculo 344 de la misma ley, para lo cual el
Fiscal ley los medios de prueba testimoniales y
documentales plasmados en el anexo al escrito de
acusacin.
Los das 26 de enero, 16, 17, 18, 19 de marzo, 7, 15 y
26 de mayo de 2015 se realiz la audiencia preparatoria.
En dicha audiencia se escucharon las pretensiones
probatorias tanto de la Fiscala como de los abogados de la
defensa, lo cual ocurri luego de cumplirse el trmite
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atinente a la culminacin del descubrimiento, la
enunciacin y la oportunidad para realizar estipulaciones
probatorias.
Escuchadas las oposiciones de las partes, el Tribunal
decret todas las pruebas solicitadas por la Fiscala. Igual
decisin adopt frente a las pretensiones probatorias
realizadas por quienes ejercen la defensa tcnica de los
acusados, pronunciamiento frente al cual interpusieron el
recurso de apelacin la Fiscala y los defensores.
IV. LA DECISIN APELADA
ElA-quodecret la totalidad de las pruebas solicitadas
por la Fiscala y por los apoderados de los acusados,
desatendiendo las oposiciones que las partes efectuaron en
torno a las peticiones de sus adversarios procesales.
Concretamente, en punto de la oposicin del delegado
de la Fiscala dirigida a que no se permitiera la aduccin al
juicio de jurisprudencia de la Corte Constitucional, del
Consejo de Estado y del Tribunal de Montera, indic la Sala
del Tribunal su no prosperidad puesto que se trata de
documentos que pueden hacer parte del proceso, son decisiones queestn ejecutoriadas y que obliga al examen por parte de la judicatura,
de su contenido a pesar de que obligatoriamente tambin al momento
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de resolver se pueden utilizar esas jurisprudencias, entonces por lo
tanto, se ordena la admisin de esas pruebas
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De cara a decidir sobre el pedimento que al unsono
realizaron los defensores para que se inadmitiera la
totalidad de las pruebas solicitadas por el Fiscal, por
cuanto no hubo sustentacin de su pretensin, encontr
la Sala que el ente acusador s cumpli con el deber de
dar a conocer la pertinencia, conducencia, necesidad
y utilidad de cada una de las pruebas cuya prctica se
solicit, entendindose claramente que tanto los
testimonios como la documentacin que se pretende
ingresar estn relacionados con los hechos por los
cuales se formul la acusacin.
Continu decidiendo las objeciones realizadas por el
apoderado de JUVIER ALFREDO FLREZ, quien solicit
rechazar la incorporacin de los contratos o conveniosinteradministrativos que anunci la Fiscala seran
introducidos con cada uno de los testigos, junto con los
recibos de pago que dan cuenta del monto que realmente
recibieron por sus servicios, por cuanto dijo- no fueron
descubiertos como documentos autnomos. Sobre el punto
argument la magistratura que tales documentos hicieron
8Escuchar el registro a rcord 01:03:55 de la sesin de audiencia preparatoriallevada a cabo el 7 de marzo de 2015.
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parte del descubrimiento probatorio anunciado por la
Fiscala en el anexo al escrito de acusacin y si bien es
cierto no se relacionaron en el acpite de documentos, s los
recibi la defensa en la entrega del material probatorio. Por
ello, el Tribunal de primera instancia no accedi a esta
pretensin de la defensa.
De igual manera, neg la solicitud de rechazar las
declaraciones, entrevistas e interrogatorios9que se
incorporarn con el testigo de acreditacin ALEXANDER
MONTES, toda vez que la Fiscala no pretende darles el
tratamiento de prueba testimonial, sino como
documentos obtenidos por el investigador en
cumplimiento de las ordenes a polica judicial.
Prosigui con las oposiciones realizadas por el
apoderado de ALFONSO JOS CASTILLO CRCAMO, y
concluy que la Fiscala s descubri las copias de los
contratos y recibos de pago que pretende introducir con
cada uno de los declarantes que vendr al juicio oral a dar
cuenta de la naturaleza del contrato que suscribi con la
9Declaracin de Ramiro Antonio Curiel Moreno; entrevista de Jorge Washington,
Alcides Manuel Tamayo, lvaro Enrique Santiel, Andrs Manuel Herrera, Bernardo
Manuel Alemn Causil e interrogatorios de Julio Cesar Valderrama y Mario Elas
Carrascal Nader.
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alcalda de Puerto Libertador, de ah que proceda la
introduccin de ellos a travs de los testimonios de Alcides
Manuel Tamayo lvarez, lvaro Enrique Montiel Sariego,
Andrs Manuel Herrera Mundoy, Ana Milena Calle Bedoya,
Arelys del Socorro Zapata Moreno, Arlette Janine Tovar
Padilla, Beata Iris Romero Senz, Beatriz Elena Lpez
Arrieta, Carlos Jos Acevedo Severiche, Delia Rosiris vila
Lobo, Denis Ricardo Daz, Elicer Antonio Oviedo Lobo Daz,
Enalfer Daz Prez, Ever Manuel Domnguez Surez,
Francisco Manuel Flrez Bentez, Gustavo Jos De Hoyos
Carrascal, Hugo Manuel Oviedo Lobo, Jos Benjamn
lvarez lvarez, Jorge Wilson Daz Yepez lvarez, Jorge Luis
Mieles Durango, Julia Elena Medrano Dvila, Luz Stella
Arvalo Martnez, Luz Gabriela Salgado lvarez, Narciso
Manuel lvarez Chiquillo, Naser Enrique Arrieta Hoyos,
Mara Emma Gonzlez Otero, Mara Elena Manchego
Ochoa, Mara de los ngeles Soto, Marco Tulio Bedoya
Aleans Soto, Marta Luz lvarez, Martha Cecilia de la Ossa
Lucas, Orlando Miguel Urango Urango, Oscar Leonardo
Aguilar Solano, Oscar Anaya Teran, Paulina Josefa Martnez
Ramos, Ruby del Carmen Batista Prez, Salvadora Mara
Avilz sierra y Serafn Jos Ruz Romero.
Frente a la oposicin efectuada por el mismo
profesional del derecho, en cuanto a que las declaraciones
de los anteriormente mencionados resultan impertinentes
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para los fines de este proceso, elA quose apart de tal
entender, sealando que era la forma como la Fiscala
probara que se estaba en presencia de un tipo penal
omisivo y que el funcionario acusado no realiz ninguna
gestin para recaudar ese material probatorio.
V. SUSTENTACIN DEL RECURSO
1. La Fiscalasolicita a la Sala de Casacin Penal de
la Corte Suprema de Justicia, modificar el auto del Tribunal
mediante el cual admiti todas las pruebas requeridas por
los apoderados de los acusados. Concretamente se aparta
de la autorizacin para que los abogados aduzcan en la
etapa probatoria decisiones judiciales10proferidas por las
altas Cortes, con el fin de que se conozca el precedente
jurisprudencial.
10La defensa de JUVIER ALFREDO FLREZ DAZ incorporar: (1) l cd de laaudiencia en la cual se precluy la investigacin al doctor Vctor Daniel CastillaPlaza, realizada el 15 de octubre de 2014. (2) La sentencia de la Sala de CasacinPenal de la Corte Suprema de Justicia de fecha 18 de abril de 2012 dentro delradicado 38146. (3) Sentencia C-555 de 1994. (4) Sentencia C-154 de 1997.(01:04:48) El defensor de ALFONSO JOS CASTILLO CRCAMO introducir: (1) cd
de audio de la audiencia celebrada dentro del proceso nmero110016000000201401315-00, seguido en contra del agente del Ministerio Pblico,doctor Vctor Daniel Castilla Plaza el 23 de septiembre de 2014 en la Sala Penal delTribunal Superior de Montera. (2) sentencias del Consejo de Estado, dentro delproceso radicado con el nmero 230012331000200200244-01 NI 2152-06, actorRoberto Urango Cordero. Demandado el municipio de San Andrs de Sotavento.
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Seala que las decisiones judiciales son criterios
auxiliares de obligatorio cumplimiento para los aplicadores
de la justicia, razn por la cual no deben ser introducidas
como elementos probatorios al juicio oral, pues su uso se
har en el momento en que las partes o incluso el juzgador
lo requieran.
En cuanto a la decisin de preclusin de la
investigacin proferida por la Sala Penal del Tribunal
superior de Montera en favor del representante del
Ministerio Pblico, doctor Vctor Daniel Castilla, refiere que
resulta impertinente, por cuanto all se analizaron
elementos materiales probatorios diversos a los que
conforman esta actuacin, por lo tanto, no guardan relacin
con los hechos que sern objeto del debate pblico.
Consecuencialmente, solicita se declare la inadmisin
de las decisiones judiciales que los defensores pretenden
introducir como pruebas.
2.La defensa de JUVIER ALFREDO FLREZ DAZ
sustenta su inconformidad con la decisin, de la siguiente
manera:
Como pretensin principal requiere la inadmisin de la
totalidad de las pruebas solicitadas por la Fiscala,
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teniendo en cuenta que no hubo argumentacin en
torno de la pertinencia, razonabilidad, utilidad y
admisibilidad de ellas,tal y como queda evidenciado con
el cuadernillo11que el delegado fiscal entreg a los
defensores y al Tribunal.
Agrega que frente a algunos de los testimonios, el Fiscallimit su peticin a la pertinencia, dejando de lado la
sustentacin de la necesidad, utilidad, razonabilidad y
conducencia
, que tambin es requerida, tal y como lo ha
sealado esta Corporacin.
Las mismas consideraciones efecta con relacin a la
prueba documental que se autoriz aducir al juicio oral,
consistente en la documentacin que conforma los SPOA
230016001015201006483, 230016001015201002524 y
230016001015201002525, es decir, no hubo mencin
acerca de la necesidad, pertinencia y utilidad.
Sobre las copias de los contratos de prestacin de
servicios y/o convenios administrativos y recibos de pago
que se pretenden introducir con los declarantes que los
suscribieron, se aparta de la decisin del Tribunal de
11Se refiere a un cuadernillo constante de 36 folios que al momento de iniciar lasustentacin de solicitudes probatorias, el Fiscal entreg a los abogados defensores,a un representante de victima que se hallaba presente y a los integrantes de la Saladel Tribunal, con el fin de un mejor entender.
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primera instancia, por cuanto, en su entender, no hubo
descubrimiento probatorio, dado que el Fiscal no los
relacion en el acpite correspondiente, aunque acepta que
fueron mencionados pero slo cuando sedescubri el
testimonio ms no los documentos. Complementa su
argumento sealando que para que proceda la introduccin
de ellos, se haca necesario que seindividualizaran de
manera autnoma e independiente.
Frente a la declaracin jurada de Ramiro Antonio
Curiel Moreno, entrevistas de Jorge Washington, Alcides
Manuel Tamayo, lvaro Enrique Santiel, Andrs Manuel
Herrera, Bernardo Manuel Alemn Causil e interrogatorios
de Julio Cesar Valderrama y Mario Elas Carrascal Nader,
que se introducirn con el investigador que los obtuvo,
considera que no es posible que ingresen por ese medio,
pues su nico uso en el juicio oral se encuentra dirigido a
refrescar memoria o impugnar la credibilidad de quien los
rindi y si bien existen unas circunstancias excepcionales
que permiten su ingreso a travs del investigador, el Fiscal
no mencion que se estuviera frente a alguna de esas
eventualidades previstas en el artculo 438 del Cdigo de
Procedimiento Penal. Como soporte de su postura, cita
decisiones de la Sala de Casacin Penal de la Corte
Suprema de Justicia12.
12Radicado 31.001 21 oct. 2009 y Radicado 32829 del 17 de mar. 2010.
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Agrega, sobre el mismo tpico, que el Fiscal ni las
descubrini las solicit como prueba de referencia en la
audiencia preparatoria, lo cual impide su decreto.
De igual manera, solicita a la Corte tener en cuenta
nicamente la sustentacin de la pretensin probatoria
realizada por el Fiscal durante el traslado que la Ley 906 de
2004 otorga a las partes, descartando la intervencin
efectuada con posterioridad, cuando ya esa oportunidad
procesal haba fenecido.
3. El apoderado de ALFONSO JOS CASTILLO
CRCAMO expuso, como peticin principal, la inadmisin
de todas las pruebas solicitadas por la Fiscala, por
incumplimiento al deber de motivar sobre la pertinencia,
conducencia, razonabilidad y utilidad de la prueba.
Destaca que el Fiscal omiti cumplir con la carga
impuesta por los artculos 357, 375 y 376 de la Ley 906 de
2004, a la vez que con los mltiples pronunciamientos que
sobre el particular ha realizado la Sala de Casacin Penal
de la Corte Suprema de Justicia.
Indica que la nica motivacin esgrimida para el
decreto de la prueba testimonial, se limit a sealar lo que
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establecera con cada deponente, obviando la explicacin
atinente a la pertinencia.
En lo que respecta a los documentos, adujo que el
Fiscal inform en forma general que con ella demostrara
las irregularidades cometidas, as como la ocurrencia de los
punibles, omitiendo analizar la pertinencia, racionalidad y
utilidad de cada uno de ellos, por cuanto se trata de
pruebas independientes, situacin con la cual, considera,
se coarta el derecho a la defensa por cuanto se desconoce el
fin con que se allegar a la actuacin la totalidad de los
expedientes. Solicita se revoque, en ese sentido, el auto de
la primera instancia, para que se declare la inadmisibilidad
de ellas.
Considera, adems, que el Tribunal err al tener en
cuenta la argumentacin extempornea que el Fiscal realiz
aprovechando una nueva oportunidad que aqul permiti
fuera utilizada para subsanar la ausencia de motivacin, lo
cual limita el derecho a la contradiccin, por cuanto ese
segundo razonamiento ocurri con posterioridad a la
intervencin de los abogados de la defensa.
Concibe como inversin de la carga de la prueba, el
que la magistratura afirme que los defensores no
argumentaron por qu son impertinentes y superfluas las
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pruebas solicitadas por la Fiscala, pues nada podan
oponer ante la ausencia de motivacin que la ley exige a
quien postula la pretensin probatoria.
Como peticin subsidiaria, expone la improcedencia
acerca de que las tarjetas decadactilares de los procesados,
as como sus hojas de vida y la documentacin que los
acredita como servidores pblicos, se introduzcan a travs
del investigador OMAR ENRIQUE CASALLAS BONILLA, por
cuanto ste no fue anunciado en el escrito de acusacin
como el testigo de acreditacin.
Similar razonamiento realiza frente a la incorporacin
de los contratos de prestacin de servicios y/o
interadministrativos y recibos de pago que, dijo la Fiscala,
se introducirn con los testigos Alcides Manuel Tamayo
lvarez, lvaro Enrique Montiel Sariego, Andrs Manuel
Herrera Mundoy, Ana Milena Calle Bedoya, Arelys del
Socorro Zapata Moreno, Arlette Janine Tovar Padilla, Beata
Iris Romero Senz, Beatriz Elena Lpez Arrieta, Carlos Jos
Acevedo Severiche, Delia Rosiris vila Lobo, Denis Ricardo
Daz, Elicer Antonio Oviedo Lobo Daz, Enalfer Daz Prez,
Ever Manuel Domnguez Surez, Francisco Manuel Flrez
Bentez, Gustavo Jos De Hoyos Carrascal, Hugo Manuel
Oviedo Lobo, Jos Benjamn lvarez lvarez, Jorge Wilson
Daz Yepez lvarez, Jorge Luis Mieles Durango, Julia Elena
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Medrano Dvila, Luz Stella Arvalo Martnez, Luz Gabriela
Salgado lvarez, Narciso Manuel lvarez Chiquillo, Naser
Enrique Arrieta Hoyos, Mara Emma Gonzlez Otero, Mara
Elena Manchego Ochoa, Mara de los ngeles Soto, Marco
Tulio Bedoya Aleans Soto, Marta Luz lvarez, Martha
Cecilia de la Ossa Lucas, Orlando Miguel Urango Urango,
Oscar Leonardo Aguilar Solano, Oscar Anaya Teran, Paulina
Josefa Martnez Ramos, Ruby del Carmen Batista Prez,
Salvadora Mara Avilz sierra y Serafn Jos Ruz Romero,
pues, seala, el Fiscal en ningn momento indic que
ingresaran al juicio oral, al punto que ni siquiera se
relacionaron en el anexo al escrito de acusacin como
documentos descubiertos, como lo acepta el Tribunal en la
decisin objeto de apelacin. Tambin critica que elA quo
resolviera suponer que la simple enunciacin que se hizo
acerca de que esas personas declararan, implica que
aportaran los documentos que entregaron durante las
entrevistas, pese a que ni en el escrito, ni en la audiencia de
acusacin, fueron mencionadas como testigos de
acreditacin.
VI. PLANTEAMIENTOS DE LOS NO RECURRENTES
La magistratura descorri traslado a las partes apelantes y
no- para que se pronunciaran sobre los recursos
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interpuestos por sus oponentes de causa, oportunidad
durante la cual reiteraron sus puntos de vista.
Los intervinientes no recurrentes, adujeron:
1. La apoderada del Consejo Superior de la
Judicatura, en calidad de vctima, coadyuv los criterios
expuestos por el delegado de la Fiscala, solicitando se
confirme la providencia impugnada.
2. El representante del Ministerio Pblicose
abstuvo de hacer uso del traslado, por cuanto asisti a esa
sesin de la audiencia preparatoria en reemplazo del
procurador judicial que interviene como agente especial de
la Procuradura General de la Nacin.
VI. CONSIDERACIONES
La Corte es competente para conocer de la providencia
impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral
3, del artculo 32 de la Ley 906 de 2004, por cuanto versa
sobre un auto proferido en primera instancia por el
Tribunal Superior de Montera.
En orden a resolver sobre los aspectos planteados por
los impugnantes, la Sala precisar las reglas probatorias
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relevantes en este caso y luego se ocupar de cada uno de
los puntos tratados en la apelacin.
REGLAS PROBATORIAS RELEVANTES PARA LA
SOLUCIN DEL CASO
Para decidir lo planteado por las partes es necesario
abordar los siguientes aspectos:(1) Los conceptos
de pertinencia, conducencia y utilidad;
(2) la obligacin de explicar de manera
sucinta y clara la pertinencia; (3) los
criterios para establecer cundo una
declaracin anterior al juicio
constituye prueba de referencia; (4) elprecedente judicial como tema de
prueba; (5) el registro de otras
actuaciones procesales como tema
de prueba y como medio de prueba;
(6) el descubrimiento probatorio y la
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solicitud de decreto de pruebas; y, (7)
la estructura de la audiencia
preparatoria y obligacin de imprimirle
celeridad al trmite.
1. Los conceptos de pertinencia, conducencia y
utilidad
Mltiples son las decisiones de esta Corte en las que
se afirma que lapertinencia tiene que ver
con los hechos.As lo establece el artculo 375 de la
Ley 906 de 2004 en cuanto seala que el elemento material
probatorio, la evidencia fsica y el medio de prueba, debern
referirse, directa o indirectamente, a los hechos o
circunstancias relativos a la comisin de la conducta delictiva
y sus consecuencias, as como a la identidad o a la
responsabilidad penal del acusado. Tambin es pertinente
cuando slo sirve para hacer ms probable uno de los hechos
o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad
de un testigo o de un perito.
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As, los debates en materia de pertinencia deben
reducirse al anlisis de la relacin de los medios de prueba
con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben
probarse en cada caso en particular.
Ahora, la Ley 906 de 2004 consagra como regla
general que las pruebas pertinentes son admisibles. As se
desprende del artculo 357 en cuanto afirma que el juez
dar la palabra a la Fiscala y luego a la defensa para que
soliciten las pruebas que requieran para sustentar su
pretensin, y a rengln seguido precisa que el juez decretar
las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los
hechos de la acusacin que requieran prueba, de acuerdo con
las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este
cdigo. En la misma lnea, el artculo 376 establece que
toda prueba pertinente es admisible,salvo en los eventos
consagrados en sus tres literales13.
Por su parte,la conducencia se refiere a
una cuestin de derecho. Sus principales
expresiones son:(i) la obligacin legal de
probar un hecho con un determinado
13a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido. b). Probabilidad de quegenere confusin en lugar de mayor claridad al asunto, o que exhiba escaso valorprobatorio, y, c) que sea injustamente dilatoria del procedimiento.
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medio de prueba; (ii) la prohibicin
legal de probar un hecho con un
determinado medio de prueba, y (iii) la
prohibicin de probar ciertos hechos,
aunque en principio puedan ser
catalogados como objeto de prueba14. Por
ello, quien alega falta de conducencia debe indicar cul es
la norma jurdica que regula la obligacin de usar un medio
de prueba determinado u otra de las situaciones que
acaban de mencionarse.
A diferencia de los denominados sistemas de prueba
legal
, que se caracterizan porque el legislador establece con
qu medios se puede probar un determinado hecho, o
cules medios de prueba estn prohibidos, la Ley 906 de2004 consagra expresamente el principio de libertad
probatoria. En efecto, el Art. 373 establece que los hechos
y circunstancias de inters para la solucin correcta del caso,
se podrn probar por cualquiera de los medios establecidos
en este cdigo o por cualquier otro medio tcnico o cientfico
que no viole los derechos humanos. Ninguna norma de la
14DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial. Bogot: Ed.Temis, 2002.
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Ley 906 de 2004 establece expresamente ese tipo de
prohibiciones o lmites, sin perjuicio de que los mismos
puedan emerger de la integracin de este cuerpo normativo
con otros que hagan parte del ordenamiento jurdico, tal y
como lo dispone el artculo 25dem
, y haciendo salvedad,
claro est, de la proteccin de los derechos y garantas
fundamentales, a que se har alusin ms adelante.
Cosa diferente es el sistema de tarifa legal, en el cual
no se trata de precisar cules son las pruebas establecidas
por el legislador para probar un hecho o circunstancia en
particular, o las prohibidas legalmente para los mismos
efectos. Lo relevante en este sistema es verificar si el
legislador le ha otorgado un determinado valor a una
prueba en particular, como sucede con el excepcional
evento consagrado en el artculo 381 de la Ley 906 de 2004,
que le otorga un valor probatorio menguado a la prueba de
referencia y, en consecuencia, prohbe que la condena est
basada exclusivamente en este tipo de declaraciones.
Finalmente, la utilidad de la prueba
se refiere a su aporte concreto en
punto del objeto de la investigacin,
en oposicin a lo superfluo e
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intrascendente(CSJ AP, 17 Mar 2009, Rad.
22053). Este aspecto en buena medida fue regulado en el
artculo 376 en cita, en cuanto consagra la regla general de
admisibilidad de las pruebas pertinentes, salvo, entre otras,
las que puedan generar confusin en lugar de mayor
claridad al asunto, exhiban escaso valor probatorio o sean
injustamente dilatorias del procedimiento.
Sobre la proteccin de derechos y garantas
fundamentales en el contexto de la actividad probatoria, la
Ley 906 de 2004 consagr varias figuras jurdicas que
regulan los diferentes supuestos en que puede darse la
trasgresin de estos aspectos constitucionales. De manera
general, el artculo 373 consagra el principio de libertad
probatoria y pone como lmite el respeto de los derechos
humanos. De otro lado, el artculo 23demdesarrolla el
artculo 29 de la Constitucin Poltica en lo concerniente a
las pruebas obtenidas con violacin de derechos
fundamentales. Otras normas del ordenamiento procesal
penal consagran el rechazo como sancin al indebido
descubrimiento de las pruebas, mientras otras se ocupan
de asuntos ms puntuales, como la inadmisin de las
pruebas pertinentes cuando puedan causar perjuicio
indebido (Art. 376)15. Las partes son libres de hacer uso de
15Lo aqu expuesto no es un listado taxativo de las normas que se ocupan de estatemtica.
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las herramientas jurdicas y espacios procesales
consagrados por el legislador para ventilar estas temticas,
sin perjuicio de las puntuales funciones oficiosas que tenga
el juez en materia de exclusin probatoria (vase, entre
otras, C-591 de 2005).
2. La obligacin de explicar de manera sucinta y
clara la pertinencia
Lo anterior pone de manifiesto la importancia de que
la parte explique de manera sucinta y clara la pertinencia.
Frente a este aspecto, cabe resaltar lo siguiente:
En primer trmino, que la acusacin constituye la
principal delimitacin del tema de prueba, como quiera que
los hechos jurdicamente relevantes all incluidos
constituyen el principal objeto de debate (CSJ AP, 17 Mar
2004, Rad. 22053), sin perjuicio de los hechos que
proponga la defensa cuando opta por una teora fctica
alternativa.
Cuando las normas que regulan la imputacin y la
acusacin hacen alusin a la relevancia jurdica del hecho,
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naturalmente se estn refiriendo a su trascendencia frente
a las normas penales elegidas por el acusador para realizar
la calificacin jurdica, o en las que la defensa descansa la
oposicin a la condena.
As, es claro que el tema de prueba de un proceso en
particular est estructurado por los hechos o
circunstancias relevantes para la aplicacin de las
consecuencias jurdicas consagradas en las normas
seleccionadas por las partes como soporte jurdico de sus
respectivas teoras.
En esta lnea, se hace evidente la importancia de que
la Fiscala exprese los hechos jurdicamente relevantes de
manera clara y sucinta, en un lenguaje comprensible (Art.
337), pues de ello depende la claridad que se tenga frente a
los hechos que integran el tema de prueba y los
consecuentes anlisis sobre la pertinencia de los medios
elegidos para probarlos y, excepcionalmente, los debates
sobre conducencia y utilidad, en los trminos indicados en
el numeral anterior.
Segn lo expuesto, el estudio de
pertinencia comprende dos aspectos
perfectamente diferenciables aunque estn
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ntimamente relacionados: la trascendencia
del hecho que se pretende probar y la
relacin del medio de prueba con ese
hecho. La inadmisin de la prueba puede estar
fundamentada en una u otra circunstancia, o en ambas. En
efecto, es posible que una parte logre demostrar que un
determinado medio de prueba tiene relacin directa o
indirecta con un hecho, pero se establezca que el hecho no
haga parte del tema de prueba en ese proceso en particular.
La Corte ha precisado que el nivel de explicacin de la
pertinencia puede variar dependiendo del tipo de relacin
que tenga el medio de conocimiento con los hechos
jurdicamente relevantes. As, cuando la relacin es directa,
la explicacin suele ser ms simple, como cuando se solicita
el testimonio de una persona que presenci el delito o de un
video donde el mismo qued registrado. Cuando se trata de
pruebas que tienen una relacin indirecta con el hecho
jurdicamente relevante, como cuando sirven para
demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una
inferencia til para la teora del caso de la parte, sta debe
tener mayor cuidado al explicar la pertinencia para que el
Juez cuente con suficientes elementos de juicio para decidir
si decreta o no la prueba solicitada. (CSJ 08 Jun. 2011,
Rad. 35130).
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Debe considerarse, adems, que el artculo 375 de la
Ley 906 de 2004 regula con amplitud los mbitos de
pertinencia, razn de ms para que la parte deba explicar si
una prueba en particular se relaciona directamente con los
hechos, se refiere a la identidad del acusado, hace ms
probable o menos probable alguno de los hechos o
circunstancias relevantes, etctera.
De otro lado, las partes deben explicar la pertinencia
de cada medio de prueba, as entre ellos exista relacin
directa, como cuando un documento va a ser autenticado
con un determinado testigo. Esta delimitacin es
importante para evitar que se utilicen medios de prueba
que no tienen relacin con los hechos relevantes para la
solucin del caso, y, adems, para que se analice de manera
separada los dems requisitos de admisibilidad. As, a
manera de ejemplo, si se solicita la declaracin del servidor
pblico que atendi una muerte en accidente de trnsito, la
explicacin de pertinencia del testimonio no necesariamente
se extiende al respectivo informe, y, adems, es posible que
el reporte no sea admisible por contener prueba de
referencia o por cualquier otra razn que afecte el debido
proceso probatorio.
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En un sistema de tendencia acusatoria como el
regulado en la Ley 906 de 2004, la delimitacin de la
acusacin est confiada ntegramente a la Fiscala, y, en
general, las hiptesis de hechos jurdicamente relevantes
corren a cargo de las partes. Siendo esto as, son stas las
que estn en capacidad de explicar en la audiencia
preparatoria por qu un determinado medio de
conocimiento se relaciona con los hechos que constituyen el
tema de prueba, correspondindole al juez evaluar la
razonabilidad de los argumentos expuestos y tomar las
decisiones que correspondan.
En el caso de la Fiscala, es justo entender que si
ha formulado acusacin es porque ha trabajado
cuidadosamente una hiptesis de hechos jurdicamente
relevantes y ha evaluado con igual esmero la relacin
que con la misma tiene cada una de las pruebas que
pretende solicitar en la audiencia preparatoria. Ello no
slo porque la acusacin conlleva cargas relevantes para
el ciudadano y puede incidir positivamente la
administracin de justicia (cuando es producto de una
investigacin rigurosa y un anlisis adecuado), o
negativamente (cuando es apresurada, confusa o
infundada), sino adems porque la ley le obliga a revisar
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cuidadosamente si se ha alcanzado el nivel de
conocimiento para promover el juicio.
En efecto, el artculo 336 de la Ley 906 de 2004
establece que el fiscal presentar el escrito de acusacin,
cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia
fsica o informacin legalmente obtenida, que permita
afirmar conprobabilidad de verdad, que la conducta
delictiva existi y que el imputado es autor o partcipe. Es
ms, este tipo de anlisis debi iniciarlos en otras fases de
la actuacin, pues el artculo 287demestablece que el
fiscal har la imputacin fctica cuando de los elementos
materiales probatorios, evidencia fsica o de la informacin
legalmente obtenida, se puedainferir razonablementeque
el imputado es autor o partcipe del delito que se investiga.
As las cosas, ninguna excusa puede
existir para que el acusador no est en
capacidad de dar una explicacin clara y
puntual sobre la relacin directa o
indirecta del medio de conocimiento con
los hechos que constituyen tema de
prueba. Algo semejante puede
predicarse de la explicacin de
pertinencia que tambin debe hacer la
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defensa frente a las pruebas solicitadas
en la audiencia preparatoria o ms
adelante, de presentarse la excepcional
solicitud de admisin de prueba
sobreviniente.
De lo anterior resulta fcil concluir que la
posibilidad de explicar con precisin la pertinencia en
buena medida depende de la claridad con la que estn
expresados los hechos jurdicamente relevantes. No en
pocos casos se advierte que la Fiscala realiza una
relacin farragosa de los cargos, en contrava de la
concrecin y claridad que se reclama en los artculos
287 y 337 de la Ley 906 de 2004. Ello ocurre,
principalmente, cuando se dejan de considerar elementos
de la conducta punible y/o se incluyen como hechosjurdicamente relevantes el contenido de las evidencias que
se pretenden hacer valer como pruebas. Con ello, no slo
se desnaturaliza el sentido de la acusacin y se puede llegar
a afectar de manera grave el derecho de defensa, sino que,
adems, se dificulta la delimitacin de lo que constituye
tema de prueba y, a partir de all, se derivan las dificultades
para que la audiencia preparatoria y el juicio oral puedan
transcurrir con celeridad y para que el debate se centre en
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los aspectos trascendentes, lo que incide negativamente en
la prontitud y eficacia que deben caracterizar a la
administracin de justicia.
La adecuada preparacin del caso por las partes y la
consecuente explicacin de pertinencia en las condiciones
de claridad y puntualidad a que estn obligadas, resulta
determinante para muchas otras decisiones a lo largo de la
actuacin. En efecto, ello le facilitar al juez decidir ms
adelante, en el juicio oral, si un documento es admisible o
no por haber sido debidamente autenticado (Art. 430 Ley
906 de 2004), bajo el entendido de que autenticar no es
nada distinto a demostrar que una cosa es lo que la parte
afirma segn su teora del caso, esto es, acreditar su
pertinencia. Adems, permitir precisar en qu eventos una
declaracin anterior al juicio oral, que pretende ser llevada
a este escenario, constituye prueba de referencia. Ello por
cuanto, segn se explica a continuacin, es posible que
declaraciones realizadas por fuera del juicio hagan parte del
tema de prueba o sean utilizadas como medio de prueba.
3. Criterios para establecer cundo una declaracin
anterior al juicio constituye prueba de referencia
El debate que aqu se plantea por los recurrentes pone
en evidencia la dificultad que suele presentarse en la
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prctica para diferenciar cundo una declaracin anterior al
juicio oral constituye o no prueba de referencia.
Para la solucin de este asunto es necesario hacer
algunas precisiones sobre lo que debe entenderse por
prueba de referencia, a partir de los conceptos
desarrollados por esta Corporacin desde hace ya varios
aos. Para tales fines, se abordarn, en su orden, los
siguientes temas:(i) el derecho a la confrontacin como
aspecto central en el anlisis de la prueba de referencia;
(ii) el concepto de prueba de referencia, segn el
desarrollo legal y jurisprudencial; (iii) las declaraciones
anteriores al juicio oral como tema de prueba o medio
de prueba; y (iv) las reglas de admisibilidad de un
documento cuando contiene declaraciones.
3.1. El derecho a la confrontacin como aspecto
central en el anlisis de la prueba de referencia
La posibilidad de utilizar declaraciones anteriores al
juicio oral como medio de prueba generalmente implica la
afectacin del derecho a la confrontacin del testigo,
bsicamente porque la parte contra la que se aduce no
tendr la oportunidad de tener frente a frente al declarante;
no podr formularle preguntas orientadas a impugnar su
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credibilidad, con las prerrogativas que ofrece el
ordenamiento jurdico para tales efectos; ni tendr control
sobre las preguntas formuladas para obtener el relato,
cuando la versin es producto de un interrogatorio. Lo
anterior sin perjuicio de la limitacin a la inmediacin que
debe tener el juez con los medios de conocimiento que
servirn de base a la sentencia.
Como quiera que la posibilidad de ejercer la
confrontacin es uno de los aspectos ms importantes al
momento de evaluar si el uso de una declaracin anterior al
juicio constituye o no prueba de referencia, a continuacin
se har un breve recorrido por las normas del ordenamiento
jurdico colombiano que consagran este derecho.
A diferencia de lo que sucede en la Ley 600 de 2000 y
los sistemas procesales que la antecedieron16, el derecho a
la confrontacin tiene un amplio desarrollo en la Ley 906
de 2004. No slo aparece expresamente consagrado en su
artculo 16, sino que, adems, sus elementos estructurales
fueron regulados a lo largo de la normatividad.
As, el artculo 8, literal k, consagra el derecho de
interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, y las
16A pesar de que varios componentes del derecho a la confrontacin ya haban sidodesarrollados en los artculos 8 y 14 de la Convencin Americana de DerechosHumanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, respectivamente.
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normas sobre impugnacin de testigos le brindan
prerrogativas a la parte para que pueda ejercer a cabalidad
este derecho. Ello se ve reflejado en la posibilidad de
formular preguntas sugestivas durante el contra
interrogatorio, de utilizar declaraciones anteriores con el fin
de impugnar la credibilidad y de valerse de prueba de
refutacin para los mismos fines (CSJ SC, 20 Agos. 2014,
Rad. 43749).
En el literal k del artculo 8 tambin se consagra el
derecho a lograr la comparecencia de testigos que puedan
arrojar luz sobre los hechos, y dispone que ello podr
hacerse por medios coercitivos.
De otro lado, el artculo 15 de la misma codificacin
dispone que las partes tienen derecho a participar en la
prctica de la prueba. En materia de prueba testimonial,
esta norma encuentra desarrollo en las reglas sobre
interrogatorio cruzado de testigos, que abarcan la
posibilidad de participar en la formulacin de preguntas
durante el interrogatorio directo o el contra interrogatorio,
segn el caso; de formular oposiciones a las preguntas, etc.
Adems, el artculo 402 establece que el testigo
nicamente podr declarar sobre aspectos que de forma
directa y personal hubiese tenido la ocasin de observar y
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percibir, y deber hacerlo, por regla general, en el juicio
oral. Con esto se garantiza que la parte contra la que se
aduce el testimonio tenga la oportunidad de interrogar o
hacer interrogar al testigo y, en general, de impugnar su
credibilidad, as como de controlar el interrogatorio a travs
de las oposiciones a las preguntas o conductas que
pudieran incidir ilegalmente en la obtencin de la versin.
Con ello tambin se facilita la posibilidad de que el acusado
est frente a frente con los testigos de cargo, salvo en los
casos en los que el legislador ha limitado esa posibilidad17.
As las cosas, cuando una parte solicita la
inadmisin de una declaracin anterior al
juicio oral, por constituir prueba de
referencia, debe verificarse si dicho uso
afecta los elementos estructurales del
derecho a la confrontacin. Esta, sin
duda, constituye una herramienta idnea
para tomar una decisin adecuada.
17Es el caso de lo establecido en la Ley 1098 de 2006 sobre interrogatorio a testigosy vctimas menores de edad.
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3.2. El concepto de prueba de referencia, segn el
desarrollo legal y jurisprudencial
De la redaccin del artculo 437 de la Ley 906 de 2004
se colige que son elementos estructurales de la prueba de
referencia: (i) debe tratarse de una declaracin; (ii) realizada
por fuera del juicio oral; (iii) que es utilizadapara probaroexcluir uno o varios elementos del delito u otro de los
aspectos referidos en el artculo 375 dem, de donde se
sigue, sin duda, que slo puede hablarse de prueba de
referencia cuando la declaracin es utilizada como medio de
prueba; (iv) cuando no sea posible practicarla en el juicio,
porque de ser ello posible deben seguirse las reglas
generales sobre el testimonio.
De tiempo atrs la Sala se ha ocupado de delimitar los
elementos estructurales de la prueba de referencia. En tal
sentido, ha resaltado que podr hablarse de
prueba de referencia cuando concurran
los siguientes elementos: (i) una
declaracin realizada por una persona
fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre
aspectos que en forma directa y personal
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haya tenido la ocasin de observar y
percibir, (iii) que exista un medio o modo
de pruebaque se ofrece como evidencia
para probar la verdad de los hechos
de que informa la declaracin (CSJSC, 6 Mar 2008, Rad. 27477).
En el aparte subrayado, la Sala hace alusin a un
aspecto que no aparece expresamente consagrado en el
artculo 437, pero que se infiere de su redaccin: se
considerar prueba de referencia la declaracin anterior al
juicio oral, si es ofrecida para probar la verdad de su
contenido o, lo que es lo mismo, como medio de prueba de
algn aspecto relevante del debate.
De este planteamiento surge el interrogante de si es
posible llevar al juicio oral declaraciones anteriores con
fines distintos a mostrar la verdad de su contenido o, visto
en otros trminos, si la declaracin anterior al juicio oral
puede ser usada con un fin diferente al de ser medio de
prueba. La respuesta es afirmativa, porque es
perfectamente viable que una parte incluya la existencia
y contenido de una declaracin como parte del tema de
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prueba. Este aspecto ser desarrollado en el siguiente
apartado.
3.3. Declaraciones anteriores al juicio oral como
tema de prueba y como medio de prueba
Si se entiende que eltema de
pruebaest integrado por los hechos
que deben probarse, segn el contenido
de la acusacin y las eventuales
alternativas fcticas que proponga la
defensa, y medio de prueba es el que
se utiliza para hacer dicha
demostracin, la Sala abordar esta temtica con el
fin de precisar cundo una declaracin puede tenerse como
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objeto especfico de prueba18y en qu eventos constituye
medio de prueba, lo que resulta determinante para decidir
si se trata o no de prueba de referencia.
Las declaraciones realizadas por
una persona por fuera del juicio oral
pueden hacer parte del tema de
prueba. Ello es palmario en los delitos
que slo pueden cometerse a travs de
declaraciones: falso testimonio, falsa
denuncia, falsa auto incriminacin,
injuria, calumnia, etctera. En estos eventos,
uno de los aspectos relevantes del tema de prueba es
establecer que la declaracin existi y que su contenido esel que alega la parte en su teora del caso.
La Ley 906 de 2004 no establece lmites para la
demostracin de la existencia y contenido de las
declaraciones que hacen parte del tema de prueba, loque es coherente con el principio de libertad probatoria
18En contraposicin al objeto de prueba como categora objetiva y abstracta. Enadelante, cuando se haga alusin a las declaraciones como objeto de prueba, ha deentenderse como aspecto especfico del tema de prueba.
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que inspira todo el ordenamiento procesal penal (Art.
373 dem). As, es posible que la existencia y contenido
de una declaracin injuriante pueda demostrarse a
travs de un documento y/o de un testigo que la haya
escuchado. Tambin es posible que se requiera de un
perito para establecer, por ejemplo, que un manuscrito
es autora del acusado, que la voz que se escucha en una
grabacin magnetofnica corresponde a una
determinada persona, etctera.
En estos casos, es necesario distinguir el tema de
prueba y los medios de prueba. De lo primero har parte
la declaracin falsa, injuriante, entre otras, y el medio
de prueba ser el documento, el testimonio o el
dictamen pericial que sirven para demostrarle al juez la
existencia y contenido de la declaracin.
Esta diferencia entre tema de prueba y medio de
prueba es determinante en materia de prueba de referencia,
porque cuando la declaracin anterior es parte del tema de
prueba, es admisible el documento que la contenga y/o la
declaracin de la persona que la percibi directa y
personalmente. Lo fundamental es que en estos casos no se
afecta el derecho a la confrontacin porque, a manera de
ejemplo, la contraparte podr utilizar todos los medios de
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impugnacin frente al testigo que tuvo conocimiento
personal y directo de aquello que constituye objeto de
prueba: el falso testimonio, la declaracin injuriante,
etctera.
Lo anterior sin perjuicio de que en casos donde la
declaracin anterior haga parte del tema de prueba, los
medios utilizados para la demostracin de su existencia y
contenido puedan constituir prueba de referencia.As,
por ejemplo, si en un caso de injuria la
Fiscala presenta a un testigo que noescuch directa y personalmente las
frases injuriantes, pero tuvo
conocimiento de las mismas por lo que
otra persona le cont, se presenta un
problema de prueba de referencia,
porque se trata de una declaracin
anterior al juicio oral, que se estofreciendo como medio de prueba de
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un elemento estructural de la conducta
punible, y porque la defensa tendra
derecho a ejercer la confrontacin
frente al testigo que dice haber
presenciado los hechos, posibilidad que
le sera truncada si su versin es
llevada a juicio a travs del testigo que
escuch el relato pero que no presenci
el hecho jurdicamente relevante.
En la prctica suele suceder que cuando una parte le
pregunta a un testigo sobre lo que le escuch decir a una
persona por fuera del juicio oral, se levanta la objecin por
prueba de referencia. Segn vimos, la decisin depender
en buena medida de si la declaracin anterior constituye
objeto especfico de prueba o medio de prueba, pues si el
testigo en juicio escuch la injuria y lo que se est probando
en el juicio es el supuesto atentado contra la integridad
moral, podr exponer todo aquello que escuch de manera
personal y directa, y la defensa tendr todas las
posibilidades de impugnarlo.
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Es comn que muchas manifestaciones anteriores al
juicio hagan parte del tema de prueba y, por ello, cualquier
persona que las haya escuchado directamente puede ser
citado en calidad de testigo: la amenaza durante un hurto
calificado por la violencia moral, las frases utilizadas por el
estafador para hacer incurrir en error a su vctima, los
escritos a travs de los cuales se presiona a las vctimas en
los casos de extorsin o constreimiento ilegal, entre otros.
La existencia y contenido de este tipo de manifestaciones
tambin podra probarse a travs de prueba documental o
pericial. Igual sucede cuando la manifestacin anterior de
una persona puede tenerse como hecho indicador de su
estado de nimo, del mvil para realizar una determinada
conducta o de cualquier otro aspecto relevante para la
establecer la responsabilidad penal.
La determinacin de lo que es tema de prueba depende
de la actividad de las partes, pues es a ellas a quienes les
corresponde elaborar las teoras que luego debatirn ante el
juez. Por ello es tan importante que para la audiencia
preparatoria se tenga absoluta claridad sobre lo que se
pretende probar en el juicio (tema de prueba) y los medios
que se pretenden usar para su demostracin (medio de
prueba), lo que en ltimas entraa la explicacin de
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pertinencia a que estn obligadas las partes como
presupuesto del decreto de la prueba.
3.4. Reglas de admisibilidad de un documento cuando
contiene declaraciones anteriores al juicio
El anlisis sobre la admisibilidad de una declaracin
anterior al juicio no puede reducirse a si se trata de una
prueba testimonial o documental, porque, segn se ha
visto,lo de fondo es establecer cul es elpapel que juega la declaracin en la
teora del caso de las partes, esto es, si
constituye parte del tema de prueba o
si se est utilizando como medio de
prueba, y si la admisin de la declaracin anterior afecta
el ejercicio del derecho a la confrontacin.
La utilizacin de documentos que contienendeclaraciones ya haba sido analizado por esta Corporacin
en el contexto de la prueba pericial. En un caso donde la
Fiscala solicit introducir como prueba los informes
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preparados por el mdico legista, bajo el argumento de que
se trata de documentos, la Sala aclar, basada en su
propio precedente, que el informe pericial contiene la
declaracin anterior del perito y que, en consecuencia, la
versin de ste debe someterse a las reglas generales de la
prueba pericial, a la que se le aplican en lo pertinente las
normas sobre el testimonio, segn lo establecido en el
artculo 405 de la Ley 906 de 2004 (CSJ SC, 17 Sep 2008,
Rad. 30214).
As, por ejemplo, si en un caso de muerte en accidente
automovilstico la Fiscala pretende aducir como prueba el
informe del agente de trnsito, que contiene las entrevistas
de dos testigos, no puede reducir su argumento para la
admisibilidad a decir que se trata de prueba documental,
porque, en ltimas, el documento slo constituye un
instrumento para llevar al juicio unas declaraciones
anteriores con clara vocacin de medio de prueba, como
quiera que pretenden usarse para probar los pormenores
del accidente.
En el ejemplo anterior, las entrevistas constituyen
prueba de referencia, a pesar de estar incorporadas en un
documento, pblico por dems. Primero, porque encajan
en la definicin del artculo 437, en cuanto se trata de (i)
declaraciones rendidas por fuera del juicio oral; (ii) que se
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llevan al juicio oral, en este caso por la Fiscala y a travs
del informe suscrito por el agente de trnsito; (iii) con la
finalidad de probar con ellas un aspecto trascendente del
debate o, lo que es lo mismo, como medio de prueba. Y
segundo, porque la defensa tendra derecho a interrogar a
los testigos que rindieron las entrevistas y difcilmente
podra lograr su impugnacin si no estn presentes en el
juicio oral, sometidos a interrogatorio cruzado.
Lo anterior pone de relieve un aspecto importante en
materia de documentos. Un documento no es admisible
nicamente por su carcter (documental) o por la
posibilidad que tenga la parte de autenticarlo. Debeverificarse, adems, que su contenido no est prohibido
(como en los casos de declaraciones del abogado con su
cliente o cuando contienen las conversaciones previas de las
partes para lograr un acuerdo, la reparacin de las vctimas
o la aplicacin del principio de oportunidad). Adems del
estudio de pertinencia (comn a cualquier medio de
conocimiento), y de los debates que puedan suscitarse en
torno a la manera como el documento fue obtenido, en los
casos en que contienen declaraciones debe precisarse si las
mismas hacen parte del tema de prueba o constituyen
medio de prueba y, en este ltimo caso, si esa declaracin
anterior al juicio resulta admisible como prueba de
referencia, segn lo dispuesto en los artculos 437 y
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siguientes de la Ley 906 de 2004, sin perjuicio, claro est,
de los otros usos que pueden hacerse de este tipo de
declaraciones, como el refrescamiento de memoria, la
impugnacin de testigos, etctera.
Igualmente, cuando se decide admitir una declaracin
anterior como prueba de referencia, el documento puede ser
un medio idneo para llevar al juicio la declaracin que
constituye medio de prueba. Por ejemplo, si una persona
rindi una entrevista y luego no puede ser ubicada para que
declare en juicio, es posible que se admita dicha declaracin
como medio de prueba, y el documento que la contiene
constituye un instrumento idneo para demostrar su
existencia y contenido, sin perjuicio de que el polica
judicial que la recibi tambin pueda referirse a este
aspecto, porque, segn se indic, la demostracin de la
existencia y contenido de las declaraciones anteriores al
juicio se rige por el principio de libertad probatoria.
4. El precedente jurisprudencial como tema de
prueba
El precedente judicial no hace parte del tema de
prueba. Si, como se expres con antelacin, el tema de
prueba est delimitado por la acusacin y por las
alternativas de orden fctico que proponga la defensa, no
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existen razones aceptables para concluir que los
pronunciamientos de los Tribunales de Cierre hacen parte
de las teoras estructuradas por las partes frente a los
hechos, porque el precedente hace parte del cuerpo
normativo aplicable al caso, segn las reglas establecidas
por la jurisprudencia (entre otras, Corte Constitucional,
sentencia C- 836 de 2001).
En un caso que presenta una marcada analoga fctica
con el asunto que ahora nos convoca, esta Corporacin
haba resaltado que constituye un error maysculo incluir
el precedente judicial en el tema de prueba, precisamente
porque las sentencias de la Corte Constitucional y de los
tribunales de cierre en la justicia ordinaria, no son simples
criterios auxiliares de la actividad judicial, sino que por el
contrario se integran al postulado del imperio de la ley y
tienen fuerza vinculante (CSJ AP, 12 May 2010, Rad.
33420).
5. El registro de otras actuaciones procesales como
tema de prueba o como medio de prueba.
La regla general es que lo sucedido en otras
actuaciones procesales, entre ellas la intervencin de las
partes y las pruebas all practicadas, no hacen parte del
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tema de prueba ni son admisibles como medio de prueba en
otro proceso.
En primer trmino, las intervenciones realizadas por
las partes en otros procesos no hacen parte del tema de
prueba, pues ste, segn se indic, est delimitado por los
hechos incluidos en la acusacin y por los propuestos por la
defensa cuando opta por una teora alternativa. Si en algn
momento se llegara a considerar que la intervencin de una
parte o la intervencin del juez en otro proceso pueden
constituir delito o falta disciplinaria, ser en el proceso que
se inicie a raz de esa situacin donde la intervencin o la
decisin pueda considerarse tema de prueba.
En cuanto a las pruebas practicadas en otros
trmites, debe considerarse que en el sistema reglado
en la Ley 906 de 2004 no opera la figura de la prueba
trasladada. As, si una parte considera pertinentes los
medios de prueba usados en otra actuacin, debe agotar los
trmites atinentes al debido proceso probatorio. A manera
de ejemplo, si en el otro proceso declararon testigos, debe
solicitarlos como prueba para que su contraparte tenga la
posibilidad de ejercer a cabalidad los derechos de
contradiccin y confrontacin; si el testigo no puede ser
ubicado, falleci o se encuentra en alguno de los
presupuestos del artculo 438, debe sustentar la causal
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excepcional de admisin de prueba de referencia; si
pretende aducir como prueba un documento o una
evidencia fsica utilizado con el mismo fin en un proceso
diferente, debe cumplir con el deber de autenticarlos. Lo
anterior sin perjuicio de la obligacin de cumplir todos los
requisitos generales para la admisin de la prueba:
descubrimiento, solicitud de decreto a partir de la
explicacin clara y concisa de la pertinencia, etctera.
En todo caso, la parte que pretende que se decrete
como prueba este tipo de informacin debe cumplir con la
carga de explicar su relacin con los hechos relevantes para
la decisin que debe tomar el juez, en los trminos previstos
en el artculo 375 de la Ley 906 de 2004.
6. Estructura de la audiencia preparatoria y la
obligacin de imprimirle celeridad al trmite
De tiempo atrs esta corporacin se ha ocupado de
analizar los temas que deben abordarse en la audiencia
preparatoria, segn la reglamentacin legal de esta fase del
proceso. Se ha resaltado que dichos tpicos pueden
afrontarse en el siguiente orden: (i) observacionescorrespondientes al descubrimiento probatorio ordenado en
sede de la audiencia de formulacin de acusacin; (ii)
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descubrimiento de los elementos materiales probatorios y
evidencia fsica en poder de la defensa, siempre y cuando
pretenda hacerlos valer en el juicio; (iii) la fiscala y la
defensa enuncian la totalidad de medios probatorios que
llevarn a juicio; (iv) se abre un espacio para que las partes
discutan acerca de la posibilidad de realizar estipulaciones
probatorias; (v) es una nueva oportunidad para que el
procesado se allane a los cargos; (vi) el juez decide acerca
de la licitud y pertinencia de las pruebas, as como el orden
en el cual se presentarn durante el juicio; (vii) es la ltima
oportunidad para que el querellante pueda desistir de la
querella (art. 76, Ley 906 de 2004); (viii) la defensa puede
solicitar al Juez se decrete la conexidad (Pargrafo, art. 51
ibdem); (ix) Se fija la fecha de realizacin de la audiencia
del juicio oral (CSJ SC 25 Abr 2007, Rad. 26831).
Frente al proceso de depuracin
probatoria
que debe surtirse en la audienciapreparatoria, la Sala ha hecho hincapi en la necesidad de
agotar las cuatro fases consagradas en la ley:(i)
descubrimiento, (ii) enunciacin, (iii)
estipulacin y, (iv) solicitud probatoria.
Tambin se ha resaltado que estas fases tienen una
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secuencia lgica, como quiera que la enunciacin precede a
la estipulacin, debido a que no se puede pactar sin conocer
los medios de prueba con los que cuentan la Fiscala y la
defensa para sustentar su teora del caso; y la solicitudes
ulterior, pues la estipulacin probatoria como manifestacin
de voluntad bilateral excluye de la discusin hechos y
circunstancias que han sido aceptadas por las partes y que
no sern objeto de debate en el juicio. (CSJ AP, Jun 18 de
2014, Rad. 2014).
Ante este panorama, el juez, como director de la
audiencia, tiene el deber de velar porque los fines de la
audiencia se cumplan con la mayor celeridad y con respeto
de los derechos de las partes e intervinientes (Art. 10 de la
Ley 906 de 2004), evitando en todo caso excesos contrarios
a la funcin pblica, especialmente a la justicia(Art. 27
dem). Igualmente, debe cumplir los deberes dispuestos
expresamente en el artculo 139 de la misma normatividad,especialmente lo que atae a evitar las maniobras
dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente
inconducentes, impertinentes y superfluos, mediante el
rechazo de plano de los mismos, sin perjuicio de las dems
obligaciones inherentes a su rol.
De lo anterior depende que las audiencias cumplan los
fines para los que estn previstas, en el menor tiempo
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posible, con plenas garantas para las partes e
intervinientes, presupuestos indispensables para que la
ciudadana pueda acceder a una justicia pronta y eficaz. No
en vano el legislador hizo alusin a estos aspectos en varias
normas rectoras de la Ley 906 de 2004 y lo reiter a lo largo
de su articulado.
As, cualquier cambio al orden que debe tener la
audiencia segn la ley y la jurisprudencia, y
principalmente, cualquier decisin que afecte la celeridad
del trmite, deben estar debidamente justificados, como
quiera que afectan la posibilidad de que los casos se
resuelvan con prontitud, con los costos de todo orden que
ello implica.
7. Descubrimiento probatorio y testigos de
acreditacin
El artculo 337 de la Ley 906 de 2004, en su numeral
5, establece la manera como debe iniciarse el
descubrimiento de las pruebas por parte de la Fiscala. Para
tales efectos, la Fiscala debe presentar un documento
anexo que contenga, entre otras cosas,la relacinde los documentos, objetos u otros elementos que quieran
aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditacin.
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A su turno, los artculos 355 y siguientes de la misma
regula la audiencia preparatoria, cuyos fines y estructura
fueron analizados en el anterior numeral. De lo all
expuesto cabe resaltar que la ley y la jurisprudencia hacen
suficiente claridad en torno a que es en la audiencia
preparatoria donde las partes enuncian las pruebas que
pretenden hacer valer en el juicio y, luego, exponen los
argumentos que sirven de base a la solicitud de decreto por
parte del juez.
Ante este panorama normativo, surge un problema
jurdico relevante para la solucin del presente caso, que
puede expresarse as:Durante la audiencia preparatoria
y a efectos de la autenticacin de evidencias fsicas o
documentales en el juicio oral, puede la Fiscala
solicitar uno o varios de los testigos que descubri
oportunamente, pero que no aparecen relacionados en
el escrito de acusacin como testigos de acreditacin?.
La Sala considera que en la audiencia preparatoria la
Fiscala puede relacionar a cualquiera de los testigosincluidos en el descubrimiento probatorio como los que
utilizar en el juicio para autenticar las evidencias fsicas o
documentos. Lo anterior en atencin a los fines del
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descubrimiento probatorio, el carcter factual que tiene la
autenticacin de evidencias fsicas y documentos, y el hecho
de que la audiencia preparatoria es el escenario dispuesto
por la ley para que las partes enuncien las pruebas que
pretenden hacer valer en el juicio y expliquen la pertinencia
de las mismas. A continuacin se desarrollar cada una de
las razones expuestas.
Desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004
esta Corporacin ha resaltado que el descubrimiento
probatorio tiene como finalidad principal que las partes
conozcan de forma antelada los elementos materiales
probatorios, evidencia fsica e informacin legalmente
obtenida, para no ser tomada por asalto en el juico por
la introduccin sorpresiva de medios que no han
permitido ejercer debidamente el contradictorio (CSJ
AP, 13 Jun 2012, Rad. 32058).
Tambin ha hecho nfasis en que el descubrimiento
probatorio encuentra su razn de ser en los principios de
igualdad, lealtad, defensa, contradiccin, objetividad y
legalidad, entre otros, permitiendo de esa manera que
ninguno de los intervinientes sea sorprendido por los
elementos de prueba que posteriormente pida su oponente
para hacerlos valer en el juicio oral; se trata, pues, de que
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tanto el fiscal como la defensa conozcan oportunamente
cules son los elementos de prueba sobre los cuales el
adversario fundar su teora del caso y, de ese modo, cada
uno pueda elaborar las distintas estrategias propias de su rol
particular (CSJ AP, 08 Nov 2011, Rad. 36177).
Sobre las fases del descubrimiento probatorio, todava
en los albores del nuevo esquema procesal penal la Corte
precis:
En cuanto a la etapa de descubrimiento de los elementos
materiales probatorios y evidencia fsica pueden darse las
siguientes variantes:
a). Con la presentacin del escrito de acusacin que hace el fiscal
ante el juez competente, dicho instrumento, de
acuerdo con lo reglado por el
artculo 337 de la Ley 906
de 2004, deber contener,
entre otros presupuestos, "El
descubrimiento de las
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pruebas",que consiste que con el citado escrito sepresenta otro anexo en el que constarn los hechos que no
requieren prueba; la trascripcin de las pruebas anticipadas que
se quieran aducir en el juicio y que no se pueden recaudar en el
juicio oral, el nombre, direccin y datos personales de los testigos
o peritos cuya declaracin se solicite en el juicio, etc.
Copia del anterior escrito el fiscal lo entregar al acusado y a su
defensor, al Ministerio Pblico y a las vctimas.
b) Dentro de la audiencia de formulacin de acusacin, as
mismo la defensa cuenta con la posibilidad legal de solicitar al
juez de conocimiento que ordene a la fiscala "o quien
corresponda, el descubrimiento de un elemento materialprobatorio especfico y evidencia fsica de que tenga
conocimiento". (Artculo 344).
c) De la misma manera, en la etapa de formulacin de acusacin
la fiscala podr pedir al juez que ordene a la defensa la entrega
de "copia de los elementos materiales de conviccin, de las
declaraciones juradas y dems medios probatorios que pretenda
hacer valer en el juicio". (Artculo 344)
d) Cuando la defensa pretenda hacer uso de la inimputabilidad
"en cualquiera de su variantes" deber entregar a la fiscala los
exmenes periciales que le hubieren practicado al acusado".
(Artculo 344)
e) Ocasionalmente en el juicio oral las partes podrn descubrir
los elementos materiales probatorios y evidencia fsica
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significativa que deban ser descubiertas, cuando el juez as lo
decida una vez odas las partes y considerado "el perjuicio quepodra producirse al derecho de defensa y la integridad del
juicio". (Artculo 344).
f) Finalmente, la etapa de descubrimiento de los elementos
materiales probatorios y evidencia fsica fenece en la audiencia
preparatoria, puesto que de acuerdo con lo consagrado por el
artculo 356 de la citada Ley 906 de 2004, el juez de
conocimiento dispondr: "Que la defensa descubra sus elementos
materiales probatorios y evidencia fsica" y "Que la fiscala y la
defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harn valer en
la audiencia de juicio oral y pblico" (artculo 356). Tambin en
este momento procesal y a solicitud de las partes "los elementos
materiales probatorios y evidencia fsica podrn ser exhibidos
durante la audiencia con el nico fin de ser conocidos y
estudiados". (CSJ SC, 21 Feb 2007, Rad. 25920).
As, lo establecido en el artculo 337
sobre el descubrimiento probatorio debe
analizarse en el sentido de que la defensa
pueda conocer oportunamente los
testimonios, dictmenes periciales,
evidencias fsicas o documentos que sirven
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de sustento a la acusacin y que pueden ser
solicitados como prueba por la Fiscala.
En cuanto a la autenticacin de evidencias fsicas y
documentales, de tiempo atrs esta corporacin ha aclarado
que autenticar no es otra cosa que demostrar que una
evidencia, elemento, objeto o documento es lo que la parte que lo aporta
dice que es (CSP SP, 21 Feb 2007, Rad. 25920; ratificada en
CSP AP, 03 Sep 2014, Rad. 41908).
As, es claro que la autenticacin de evidencias fsicas
y documentales tiene un claro contenido factual. En efecto,
cuando la parte estructura su teora sobre los hechos,
puede incluir objetos o documentos que adquieren un
determinado significado segn las cargas probatorias que
est dispuesta a asumir. Por ejemplo, si la Fiscala pretende
que se decrete como prueba una huella dactilar del acusado
hallada en el sitio de los hechos, para demostrar la
presencia de ste en ese lugar, en el juicio oral deber
demostrar los dos referentes fcticos que hacen pertinente
dicho elemento: (i) que se trata de una huella encontrada en
el lugar de los hechos, y (ii) que esa huella corresponde al
acusado.
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Para asumir las cargas probatorias atinentes a la
autenticacin de evidencias fsicas o documentales, la parte
est en libertad de solicitar los medios probatorios que
considere ms adecuados. De hecho, es posible que la
pertinencia de un testigo se asocie de manera exclusiva a la
autenticacin de una evidencia fsica o un documento, lo
que refuerza la idea de que la autenticacin corresponde a
la demostracin de aspectos fcticos relevantes para el caso.
Siendo as, la autenticacin de las evidencias fsicas y
de los documentos hace parte del tema de prueba. Por
tanto, la parte puede elegir los medios de prueba que
considera idneos para hacer la respectiva demostracin y
debe explicar su conexin directa o indirecta con los hechos
del caso (