perspectivas del control abstracto de constitucionalidad por … · 2017-09-13 · perspectivas del...

Perspectivas del control abstracto de constitucionalidad por omisioacuten

y refexiones histoacuterico-comparativas entre Brasil y Meacutexico

Andreacute Ramos Tavares

SUMARIO 1 Introduccioacuten 2 Contextualizacioacuten del sistema de control de constitucionalidad mexicano en el modelo latinoamericano y la inconsti-tucionalidad por omisioacuten 3 Bases del control abstracto de constituciona-lidad por omisioacuten en Brasil 4 Conclusiones 5 Bibliografiacutea

1 INTRODUCCIOacuteN1

Brasil se enmarca en una tradicioacuten de paiacuteses que inspirados en la pio-nera Constitucioacuten mexicana de 1917 siguieron un camino constitucional especialmente preocupado por el aspecto social del derecho que hasta ese momento ignoraban las constituciones liberales que se generalizaban por todo el continente

Sobre la Constitucioacuten mexicana de 1917 ya tuve ocasioacuten se sentildealar lo siguiente

Uno de los aspectos que destaca de la Constitucioacuten mexicana de 1917 es [] su clara oposicioacuten a desarrollos normativos tiacutepicamente liberales y propios del constitucionalismo procedente de los Estados Unidos que se difundiacutea con fuer-za y rigor por toda Ameacuterica Latina con particular intensidad por ejemplo en Argentina y Brasil Solo con la Constitucioacuten de 1917 se supera la invisibilidad de lo colectivo Se enfrentoacute al individualismo exacerbado al liberalismo econoacutemi-co por una preocupacioacuten con lo social con la colectividad y sus intereses2 La Constitucioacuten brasilentildea de 1988 incorporoacute esta forma de constitucionalismo Por

Catedraacutetico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Satildeo Paulo y presidente de la Asociacioacuten Brasilentildea de Derecho Procesal Constitucional

1 Traduccioacuten de Laura Criado Saacutenchez 2 Ramos Tavares Andreacute ldquoInfuecircncia de 1917 na doutrina e nas Constituiccedilotildees econocircmicas

brasileirasrdquo en Fix-Zamudio Heacutector Ferrer Mac Gregor Eduardo (coords) Meacutexico y la Constitucioacuten de 1917 Infuencia extranjera y trascendencia internacional Meacutexico Senado de la Repuacuteblica 2017 p 708

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Andreacute rAmos TAvAres

consiguiente no ignoroacute la realidad socioeconoacutemica de un paiacutes subdesarrollado y atribuyoacute al Estado la misioacuten de transformar esa situacioacuten3

Las constituciones sociales reconocen la realidad y los confictos so-ciales sobre todo las relaciones de dominacioacuten social que se mantienen en paiacuteses como Brasil para despueacutes adoptar reglas capaces de transformar esa realidad En este sentido los derechos sociales desempentildean un papel esencial Sin embargo aunque esteacuten reconocidos de manera ostensiva son una realidad lejana para la gran mayoriacutea de la poblacioacuten

En estas circunstancias ajenas a los paiacuteses que cuentan con un elevado nivel de garantiacuteas sociales el Poder Judicial juega un papel fundamental en la integracioacuten de las poliacuteticas prestacionales del Estado

En este contexto el Poder Judicial debe enfrentarse a la inercia de los demaacutes poderes el Legislativo y el Ejecutivo situacioacuten que las doctrinas constitucionales abordan como un grave problema teoacuterico pues consideran que el Poder Judicial no podriacutea invadir el espacio legiacutetimo del legislador ni el tiempo poliacutetico necesario para aprobar leyes tiempo que en general es superior al de la sociedad Sin embargo las omisiones inconstitucionales perjudican el cambio y el avance social Por ello la lucha contra esta inercia deberiacutea considerarse un proyecto de superacioacuten de la pobreza y la condicioacuten perifeacuterica de sociedades latinoamericanas de los pueblos que sufrieron el degradante proceso de colonizacioacuten de las metroacutepolis ibeacutericas De nuevo teoriacuteas forjadas en Europa sirven para impedir el avance y la diferenciacioacuten necesarios En gran medida las omisiones inconstitucionales interferen en el desarrollo socioeconoacutemico pues Estado social y Constitucioacuten econoacutemica son realidades indisociables No se pueden superar las barreras del tercer-mundismo con poliacuteticas econoacutemicas puras sin realizar los derechos sociales La situacioacuten social delimita la situacioacuten econoacutemica de cualquier nacioacuten Por ello considero que la lucha frente a la omisioacuten inconstitucional se confgu-ra como un elemento importante para el eacutexito econoacutemico de un paiacutes

En este sentido Brasil manifesta en la Constitucioacuten su preocupacioacuten por ldquomitigar las difcultades derivadas de la inaccioacuten del Poder Legislativo a la hora de concretizar las normas constitucionalesrdquo al tiempo que exige ldquoun papel maacutes activo del Poder Judicial maacutexime cuando el Estado-Adminis-tracioacuten se niegue a cumplir los deberes y los objetivos constitucionalmente establecidosrdquo4

3 Ramos Tavares Andreacute Direito Econocircmico Diretivo percurso das propostas transformado-ras Satildeo Paulo 2014

4 Ramos Tavares Andreacute ldquoThe Legislative Omission in Brazil a special reference to the role of the constitutional judgerdquo en Rivista Federalismi (Rivista di diritto pubblico italiano comunitario e comparato) vol 1 2016 p 3

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Perspectivas del control abstracto de constitucionalidad por omisioacutenhellip

No obstante como ya he sentildealado en otro trabajo esta actuacioacuten del Poder Judicial ha generado ldquonumerosas y repetitivas demandasrdquo5 que po-driacutean resolverse de manera maacutes efciente igualitaria y menos costosa si se aplicara un sistema de control de constitucionalidad abstracto

La Constitucioacuten mexicana pionera en el constitucionalismo social tambieacuten tiene un fuerte caraacutecter implementador de derechos prestacionales y al igual que la brasilentildea contempla mecanismos para alcanzar el Estado social y evitar que estos derechos se conviertan en meras declaraciones ajenas a la realidad de la poblacioacuten

De este modo en ambos paiacuteses la loacutegica de los sistemas abstractos de control comparte el paradigma de la prestacioacuten judicial que ldquoya no [] se dirige solo a resolver confictos entre particulares que es el claacutesico con-ficto que surge en una sociedad tradicionalmente integrada por intereses uniformes y claramente reconocidosrdquo6 sino que el ldquoPoder Judicial tambieacuten pasa a ser el garante uacuteltimo de los derechos fundamentales incluidos los de caraacutecter socialrdquo7

En este sentido no es excesivo afrmar que en la actualidad la realidad de los derechos sociales promueve una revolucioacuten en ldquoel perfl las funciones y las responsabilidades del Poder Judicialrdquo8

En todo este nuevo contexto que afecta al Poder Judicial se atribuyoacute al Supremo Tribunal Federal brasilentildeo la funcioacuten de control abstracto de cons-titucionalidad de forma que en 1965 empezoacute a funcionar como un tribu-nal constitucional tiacutepico aunque dentro de la estructura del Poder Judicial

En la vigente Constitucioacuten de 1988 el Supremo Tribunal Federal pasoacute a ostentar por primera vez la competencia de control abstracto de consti-tucionalidad tambieacuten de la omisioacuten a traveacutes de una accioacuten propia prevista a estos efectos en el artiacuteculo 1032 de la Constitucioacuten brasilentildea que reza

Declarada la inconstitucionalidad por la omisioacuten de una medida para hacer efectiva una norma constitucional se daraacute conocimiento al poder competente para que adopte las medidas necesarias y cuando se trate de un oacutergano admi-nistrativo para hacerlo en el plazo de treinta diacuteas

5

6

7

Ramos Tavares Andreacute ldquoCNJ como instacircncia de suporte aos magistrados na complexidade decisoacuteria o caso dos direitos sociais e econocircmicosrdquo en Bittencourt da Cruz Fabriacutecio (coord) CNJ 10 Anos Brasilia CNJ 2015 vol 1 p 50

Ramos Tavares Andreacute Manual do Poder Judiciaacuterio Satildeo Paulo Saraiva 2012 p 51

Idem 8 Ramos Tavares Andreacute ldquoThe Legislative Omission in Brazil a special reference to the role

of the constitutional judgerdquo hellipcit p 3

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2 CONTEXTUALIZACIOacuteN DEL SISTEMA DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD MEXICANO

EN EL MODELO LATINOAMERICANO Y LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIOacuteN

La reforma constitucional de 1994 que introdujo la accioacuten de inconstitucio-nalidad abrioacute la posibilidad ldquoineacutedita hasta ese momento en Meacutexico de un control abstracto de la constitucionalidad de las leyesrdquo9 En el mismo sentido Fix-Zamudio afrma que este ldquoinstrumento de defensa de la carta fundamen-tal fue introducido por vez primera en nuestro ordenamiento constitucional en las reformas publicadas en 31 de diciembre de 1994rdquo10

El referido artiacuteculo de la Constitucioacuten mexicana tras nuevas reformas constitucionales tiene en la actualidad la siguiente redaccioacuten

Artiacuteculo 105 La Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten conoceraacute en los teacutermi-nos que sentildeale la ley reglamentaria de los asuntos siguientes

II De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradiccioacuten entre una norma de caraacutecter general y esta Constitucioacuten (Paacuterrafo reformado DOF 22-08-1996)11

La Constitucioacuten de 1917 hasta la referida reforma constitucional tan solo disponiacutea de un sistema de control jurisdiccional concreto pues Meacutexico en los oriacutegenes de esta Constitucioacuten no optoacute por un control abstracto

Sin embargo el origen del control abstracto de constitucionalidad pue-de remontarse a la Constitucioacuten mexicana de 1824 que es la inmediatamen-te anterior a la vigente Constitucioacuten de 191712 Esta Constitucioacuten histoacuterica del siglo XIX preveiacutea un control de constitucionalidad realizado por dos oacuterganos uno judicial la Corte Suprema de Justicia y otro poliacutetico el Con-greso General13

9 Brage Camazano Joaquiacuten ldquoLa accioacuten abstracta de inconstitucionalidadrdquo cap VIII en Ferrer Mac-Gregor Eduardo y Acuntildea Juan Manuel Curso de derecho procesal constitucio-nal Meacutexico Porruacutea 2015 p75

10 Fix-Zamudio Heacutector Estudio de la defensa de la constitucionalidad en el ordenamiento mexicano Meacutexico Porruacutea 2005 p 231

11 Extraiacutedo de la versioacuten disponible en la web de la Caacutemara de Diputados mexicana consulta 5 jun 2017 disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf1_240217pdf

12 De acuerdo con Ivaacuten Carlo Gutieacuterrez Zapata ldquola geacutenesis del control abstracto de cons-titucionalidad en Meacutexico reside en la Constitucioacuten Federal de 1824rdquo Gutieacuterrez Zapata Invaacuten Carlo La accioacuten de inconstitucionalidad en Meacutexico anaacutelisis de la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Nacioacuten 562 f Tesis (Doctorado) Universitat Pompeo Fabra Barcelona 2014 p 66 consulta 3 feb 2017 disponible en httpwwwtdxcatbitstream handle10803247510ticgzpdfsequence=1ampisAllowed=y

13 Idem

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Este control permitiacutea juzgar ldquolas infracciones de la constitucioacuten y le-yes generales seguacuten se prevenga por leyrdquo (art 137 V 6)14 Esta forma de control estaba muy cerca de la establecida en la Constitucioacuten de Venezuela de 185815

Como ya he tenido ocasioacuten de sentildealar sobre la Constitucioacuten de Vene-zuela esta ldquoes una constitucioacuten claramente pionera [] en la previsioacuten del control abstracto-concentrado de constitucionalidad anterior a las cono-cidas constituciones austriacuteaca y checoslovaca de 1920rdquo Lo mismo se pue-de afrmar de la Constitucioacuten mexicana de 1824 aunque esta regulara el control abstracto de constitucionalidad de forma maacutes geneacuterica y lo hiciera depender de legislacioacuten infraconstitucional

En este sentido debemos concluir que esta modalidad mexicana de control abstracto de constitucionalidad se enmarca en una tradicioacuten latinoamericana de control de constitucionalidad que en muchos casos se adelantoacute a los modelos europeos que hoy se consideran pioneros

Otra peculiaridad del modelo de control de constitucionalidad mexicano es que en 1994 se adoptaron conjuntamente los dos sistemas maacutes conoci-dos de control a saber el concreto y el abstracto Este sistema ldquodualrdquo estaacute integrado por dos modelos claacutesicos en los que se ldquoconservan los elementos propios de cada una de las matrices Por ello en este caso prefero hablar de combinacioacuten o modelo dual (multiplicidad de modelo)rdquo16

Este nuevo instrumento de la Constitucioacuten mexicana no obstante solo admite abiertamente el control de constitucionalidad por accioacuten con arre-glo a lo sentildealado en el texto constitucional antes transcrito La inconstitu-cionalidad por omisioacuten parcial solo se admitioacute por criterio jurisprudencial como veremos maacutes adelante Y ya anticipo que para poder reconocerla se concibe la inconstitucionalidad parcial como un caso de inconstitucionali-dad por accioacuten aunque en este supuesto se trata de una accioacuten incomple-ta fallida Esta es la razoacuten por la que el sistema no permite el control de constitucionalidad de la omisioacuten legislativa absoluta es decir en aquellos casos en los que no existe ninguna ley que pueda impugnarse frente a la Constitucioacuten

14 Veacutease httpwwwdiputadosgobmxbibliotecabibdigconst_mexconst_1824pdf 15 No obstante a diferencia de la Constitucioacuten de Venezuela no se preveiacutea el ejercicio por

parte de los ciudadanos veacutease Tavares Andreacute Ramos ldquoJusticcedila Constitucional Originali-dades histoacutericas e tipicidade latinoamericanardquo en Revista Brasileira de Estudos Constitu-cionais vol 29 2014 p 248

16 Ramos Tavares Andreacute ldquoJusticcedila Constitucional Originalidades histoacutericas e tipicidade lati-noamericanardquo hellipcit p 254

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Sobre esta diferencia relativa a las omisiones legislativas GILMAR MENDES

explica que hay ldquoomisioacuten absoluta o total cuando el legislador no adopta la medida legislativa reclamada Por su parte la omisioacuten parcial se produce cuando un acto normativo refeja solo de forma parcial o de manera insuf-ciente la voluntad constitucionalrdquo17

En este sentido la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten de Meacutexico asentoacute la siguiente tesis

OMISIONES LEGISLATIVAS ES IMPROCEDENTE LA ACCIOacuteN DE INCONSTITUCIONALI-DAD EN SU CONTRA Del anaacutelisis de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 de la Constitu-cioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos no se advierte que la accioacuten de in-constitucionalidad proceda contra la omisioacuten legislativa [] sino que tal medio de control soacutelo procede contra normas generales que hayan sido promulgadas y publicadas en el correspondiente medio ofcial ya que a traveacutes de este mecanis-mo constitucional se realiza un anaacutelisis abstracto de la constitucionalidad de la norma con el uacutenico objeto de expulsarla del orden juriacutedico nacional siempre que la resolucioacuten relativa que proponga declarar la invalidez alcance una mayoriacutea de cuando menos ocho votos esto es se trata de una accioacuten de nulidad y no de condena a los cuerpos legislativos del Estado Mexicano para producir leyes18

No obstante cuando se trata de una omisioacuten parcial la Suprema Corte mexicana admite el control en los siguientes teacuterminos

ACCIOacuteN DE INCONSTITUCIONALIDAD SI BIEN ES IMPROCEDENTE CONTRA UNA OMISIOacuteN ABSOLUTA EN LA EXPEDICIOacuteN DE UNA LEY NO LO ES CUANDO AQUELLA SEA RESULTADO DE UNA DEFICIENTE REGULACIOacuteN DE LAS NORMAS RESPECTI-VAS El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten ha sos-tenido que la accioacuten de inconstitucionalidad es improcedente contra la omisioacuten de los Congresos de los Estados de expedir una ley por no constituir una norma general que por lo mismo no ha sido promulgada ni publicada los cuales son

17 Ferreira Mendes Gilmar ldquoCap 10 Controle de Constitucionalidaderdquo en Ferreira Mendes Gilmar Gonet Branco Paulo Gustavo Curso de Direito Constitucional 8ordf ed Satildeo Paulo Saraiva 2013 p 1030 Baacuteez Silva explica que las omisiones pueden dividirse en abso-lutas y relativas leccioacuten que tambieacuten puede reconocerse en Brasil ldquola primera que ser defnida como la absoluta y cabal ausencia de desarrollo de un precepto constitucional es decir el legislador simplemente no ha creado ninguna norma legislativa [] El segundo tipo de omisioacuten legislativa es la denominada parcial o relativa pues implica la vulneracioacuten del principio de igualdad debido al olvido deliberado de ciertos conjuntos de sujetos en la legislacioacuten que desarrolla un precepto constitucionalrdquo Baacuteez Silva Carlos ldquoUna defnicioacuten del Concepto de laquoInconstitucionalidad por Omissioacutenraquordquo en Gonzaacuteles Oropeza Manuel y Ferrer Mc Gregor Eduardo (coords) La justicia constitucional en las entidades federati-vas Meacutexico Porruacutea 2006 p 245

18 Novena Eacutepoca Tesis P XXXI2007 Pleno Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta t XXVI diciembre de 2007 p 1079

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presupuestos indispensables para la procedencia de la accioacuten Sin embargo tal criterio no aplica cuando se trate de una omisioacuten parcial resultado de una defciente regulacioacuten de las normas respectivas19

Un claro ejemplo de las consecuencias de la sancioacuten por omisioacuten legis-lativa parcial es la Accioacuten de inconstitucionalidad nuacutem 222001 relativa a la legislacioacuten estatal que fjaba el fnanciamiento puacuteblico de la campantildea de determinados partidos con lo que rompiacutea el equilibrio electoral y perju-dicaba a los demaacutes partidos en las elecciones La Suprema Corte mexicana estipuloacute que el Poder Legislativo estatal subsanara la omisioacuten parcial y ampliara el fnanciamiento

Debe distinguirse entre el derecho mismo para recibir fnanciamiento puacuteblico y el porcentaje que a cada partido le corresponde lo primero atantildee a la situa-cioacuten legal que autoriza y garantiza que conforme a las bases y criterios res-pectivos cada partido esteacute en condiciones de recibir los recursos econoacutemicos necesarios y lo segundo se refere a la situacioacuten real de cada partido que justifca el otorgamiento de mayores o menores recursos por fnanciamiento puacuteblico pues las circunstancias particulares de un partido no necesariamente coinciden con las de los demaacutes lo que justifca la aplicacioacuten de porcentajes o montos diferentes

Asiacute el principio de equidad se logra primero mediante el establecimiento de reglas generales a traveacutes de las cuales se garantice que conforme a los meca-nismos y criterios respectivos los partidos poliacuteticos puedan obtener fnancia-miento puacuteblico y segundo mediante disposiciones que establezcan reglas de diferenciacioacuten entre los respectivos partidos acorde con su grado de represen-tatividad y situacioacuten particular a efecto de concederles de manera proporcional los recursos que a cada uno corresponda

[]

Debe precisarse que la invalidez del artiacuteculo 38 fracciones I inciso h) y II inciso e) de la Ley Electoral del Estado de Hidalgo surtiraacute efectos a partir de la publicacioacuten de esta sentencia en el Diario Ofcial de la Federacioacuten por lo que la Legislatura de la entidad deberaacute emitir en su lugar la disposicioacuten que prevea el fnanciamiento puacuteblico por actividades generales para los partidos poliacuteticos que no tengan antecedente electoral en la eleccioacuten de Diputados y adecuar el sistema previsto en el inciso e) de la fraccioacuten II del citado artiacuteculo en los teacuterminos indicados

Atento a lo anterior con fundamento en el artiacuteculo 41 fraccioacuten IV de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artiacuteculo 105 Constitucional se otorga a la Legislatura del Estado de Hidalgo un plazo de veinte diacuteas naturales conta-

Novena Eacutepoca Tesis PJ52008 Pleno Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta t XXX noviembre de 2009 p 701

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dos a partir de la publicacioacuten de la presente ejecutoria en el Diario Ofcial de la Federacioacuten para cumplimentar la misma en los teacuterminos ya sentildealados20

Pese a que existen mecanismos que atajan la omisioacuten legislativa par-cial considero que ampliar este control abstracto de forma a integrar la in-constitucionalidad absoluta en Meacutexico se confgurariacutea como un mecanismo maacutes dirigido a asegurar los derechos en particular los prestacionales

La utilidad de un instrumento de control abstracto de la omisioacuten legis-lativa puede ejemplifcarse en el caso de la Accioacuten de inconstitucionalidad nuacutem 372006 que trata sobre la legislacioacuten de San Luis Potosiacute

Una enmienda al artiacuteculo 18 de la Constitucioacuten mexicana derivada de la reforma de 2005 establecioacute la obligatoriedad de que los estados fede-rados crearan un sistema de justicia integral para los menores infractores que respetara las circunstancias concretas de estas personas en desarrollo

Tras la referida reforma constitucional de aacutembito federal el estado de San Luis Potosiacute fjoacute mediante la oportuna legislatura local un nuevo plazo para establecer el sistema especializado incluso tras antildeos sin cumplir la dis-posicioacuten constitucional que la Accioacuten de inconstitucionalidad nuacutem 372006 califcoacute como omisioacuten aunque no se llegara a aplicar ninguna sancioacuten pues la norma transitoria ya no estaacute en vigor y el Tribunal quedara paralizado al no poder adoptar ninguna medida efectiva Pese a la imposibilidad de corre-girla se reconocioacute la omisioacuten legislativa en los siguientes teacuterminos

En relacioacuten con el concepto de invalidez hecho valer en el sentido de que al disponerse en el artiacuteculo seacuteptimo transitorio del ordenamiento impugnado el enviacuteo al futuro del funcionamiento de este sistema especializado la Legislatura Local incurre en violacioacuten por omisioacuten al texto constitucional puesto que los diputados locales tuvieron del doce de diciembre de dos mil cinco al doce de marzo de dos mil seis para elaborar esta ley y el Ejecutivo Estatal tuvo seis meses hasta el doce de septiembre de dos mil seis para llevar a cabo la imple-mentacioacuten del nuevo sistema se actualiza la causal de improcedencia prevista en el artiacuteculo 19 fraccioacuten V de la Ley Reglamentaria []21

Para evitar problemas similares en el aacutembito del control estatal de cons-titucionalidad el estado de Veracruz22 establecioacute en el antildeo 2000 un instru-

20 Consulta 3 feb 2017 disponible en httpdofgobmxnota_detallephpcodigo=760765amp fecha=07092001

21 SCJM Pleno Publ Tomo XXVII Mayo de 2008 disponible en httpssjfscjngobmxsjfsist paginasDetalleGeneralScrollaspxid=20979ampClase=VotosDetalleBL consultado el 362017

22 Se trata de una posibilidad plenamente aceptada en los Estados federales como Meacutexico y Brasil Con relacioacuten al derecho brasilentildeo ya he tenido ocasioacuten de sentildealar que ldquoSe permite

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mento de control abstracto de constitucionalidad semejante al del sistema brasilentildeo Figueroa Mejiacutea sentildeala que este Estado fue pionero en el estable-cimiento de la justicia constitucional local En consonancia con el autor ldquola justicia constitucional local tiene su origen en la reforma al ordenamiento fundamental veracruzano de 2000 en la que por primera vez se introducen instrumentos de tutela juriacutedica de la Constitucioacuten estatalrdquo23

Carlos Baacuteez Silva destaca el parecido entre sistema de control por omi-sioacuten de Veracruz y el brasilentildeo (que es anterior) en los siguientes teacuterminos

En Veracruz se ha establecido una accioacuten abstracta de inconstitucionalidad por omisioacuten similar a la que existe en Brasil aunque en el ordenamiento veracru-zano la institucioacuten es maacutes restringida pues se limita a la omisioacuten legislativa en tanto que en el paiacutes sudamericano esta infraccioacuten puede ser cometida por ldquotodo ente que esteacute capacitado para dictar normas juriacutedicas por lo que no se restringe soacutelo al Poder Legislativordquo en tanto que en la Constitucioacuten de Veracruz siacute se res-tringe soacutelo a la inactividad legislativa (normativa) del oacutergano legislativo estatal24

El artiacuteculo 65 III de la Constitucioacuten de este Estado establece de forma anaacuteloga al modelo brasilentildeo el control de constitucionalidad por ldquoomisioacuten legislativa cuando se considere que el Congreso no ha aprobado alguna ley o decreto y que dicha omisioacuten afecte el debido cumplimiento de esta Constitucioacutenrdquo

Carlos Baacuteez Silva cita ademaacutes otros sistemas estatales de control de in-constitucionalidad por omisioacuten legislativa como el de los estados de Tlaxcala25

[] una verdadera jurisdiccioacuten constitucional estatal a la que se someteraacuten los actos normativos del estado federado [] Esta previsioacuten puede considerarse que deriva de la estructura piramidal del ordenamiento juriacutedico que se debe reproducir mantenieacutendose las debidas proporciones tambieacuten en el aacutembito de cada ente federativordquo Ramos Tavares Andreacute Curso de Direito Constitucional 8a ed Satildeo Paulo Saraiva 2010 p 454

23 Figueroa Mejiacutea Giovanni A ldquoLa justicia constitucional local en Meacutexico Anaacutelisis y pro-puestas de mejorardquo en Bagni Silvia Justicia Constitucional Comparada Meacutexico Porruacutea 2014 p 372

24 Baacuteez Silva Carlos ldquoLa omisioacuten legislativa e su inconstitucionalidadrdquo en Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nueva serie antildeo XXXV nuacutem 105 sep-dic 2002 p 775 consulta 3 feb 2017 disponible en httpwwwejournalunammxbmdbolmex105BMD10501pdf

25 Constitucioacuten del estado de Tlaxcala ldquoArtiacuteculo 81 El Pleno del Tribunal Superior de Justicia actuando como Tribunal de Con-trol Constitucional del Estado conoceraacute de los asuntos siguientes VI De las acciones contra la omisioacuten legislativa imputables al Congreso Gobernador y Ayuntamientos o concejos municipales por la falta de expedicioacuten de las normas juriacutedicas de caraacutecter general a que esteacuten obligados en teacuterminos de las Constituciones Poliacuteticas de los Estados Unidos Mexicanos del Estado y de las Leyes [hellip] De verifcarse la omisioacuten legislativa se concederaacute a la responsable un teacutermino que no exceda de tres meses para expedir la norma juriacutedica solicitada El incumplimiento a esta

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Chiapas26 y Quintana Roo27 Asimismo Ceacutesar Astudillo identifca este tipo de control de constitucionalidad en el estado de Coahuila28

sentencia seraacute motivo de responsabilidad []rdquo (Constitucioacuten disponible en lthttps wwwjuridicasunammxlegislacionordenamiento-entidad757-constitucion-politica-del-estado-libre-y-soberano-de-tlaxcalagt consultada el 662017)

26 Constitucioacuten del estado de Chiapas ldquoArtiacuteculo 78 El Tribunal de Justicia Constitucional [hellip] Tendraacute las siguientes atribuciones II Conocer de las controversias constitucionales acciones de inconstitucionalidad accio-nes por omisioacuten legislativa y de las cuestiones de inconstitucionalidad en teacuterminos del artiacuteculo 79 de esta Constitucioacutenrdquo ldquoArtiacuteculo 79 La justicia del control constitucional local se erige dentro del reacutegimen in-terior del Estado como un medio de control para mantener la efcacia y la actualizacioacuten democraacutetica de esta Constitucioacuten bajo el principio de supremaciacutea constitucional III De las acciones por omisioacuten legislativa cuando se considere que el Congreso del Estado no ha resuelto alguna ley o decreto y que dicha omisioacuten afecte el debido cumplimiento de esta Constitucioacuten [hellip] La resolucioacuten que emita el Tribunal de Justicia Constitucional que decrete la existencia de omisioacuten legislativa surtiraacute sus efectos a partir de su publicacioacuten en el Perioacutedico Ofcial en dicha resolucioacuten se determinaraacute como plazo un periodo ordinario de sesiones del Congreso del Estado para que este resuelva la omisioacuten correspondiente Trataacutendose de legislacioacuten que deba de aprobarse por el mismo Congreso del Estado por mandato de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos o de la Constitucioacuten Local si el Congreso del Estado no lo hiciere en el plazo fjado el Tribunal de Justicia Constitucional lo haraacute provisionalmente en su lugar y di-cha legislacioacuten estaraacute vigente hasta que el Congreso del Estado subsane la omisioacuten legislativardquo

27 Constitucioacuten del estado de Quintana Roo ldquoArtiacuteculo 103 Corresponde al Pleno del Tribunal Superior de Justicia el Ejercicio de las siguientes atribuciones VIII Resolver las controversias constitucionales acciones de inconstitucionalidad local y las acciones por omisioacuten legislativa en teacuterminos de los artiacuteculos 104 y 105 de esta Constitucioacuten y conforme al procedimiento que establezca la Ley respectivardquo ldquoArtiacuteculo 105 Para el cumplimiento de las atribuciones sentildealadas en la fraccioacuten VIII del Articulo 103 de esta Constitucioacuten el Tribunal Superior de Justicia contaraacute con una Sala Constitucional integrada por un Magistrado numerario que tendraacute competencia para substanciar y formular en los teacuterminos de la Ley respectiva los correspondientes proyec-tos de resolucioacuten defnitiva que se someteraacuten al Pleno del Tribunal Superior de Justicia en los siguientes medios de control III De las acciones por omisioacuten legislativa cuando se considere que la Legislatura del Estado no ha resuelto sobre la expedicioacuten de alguna Ley o Decreto y que dicha omisioacuten afecte el debido cumplimiento de esta Constitucioacuten [hellip] La resolucioacuten que emita el Pleno del Tribunal Superior de Justicia que decrete el recono-cimiento de la inconstitucionalidad por omisioacuten legislativa surtiraacute sus efectos a partir de su publicacioacuten en el Perioacutedico Ofcial del Estado En dicha resolucioacuten se determinaraacute un plazo para que se expida la Ley o Decreto de que se trate la omisioacuten a maacutes tardar en el periodo ordinario que curse o el inmediato siguiente de la Legislatura del Estado pudiendo disminuir este plazo cuando el intereacutes puacuteblico lo ameriterdquo Baacuteez Silva Carlos ldquoUna defnicioacuten del Concepto de laquoInconstitucionalidad por Omissioacutenraquordquo hellipcit p 45

28 Constitucioacuten del estado de Coahuila conforme reforma (PO 20 de marzo de 2001) ldquoArticulo 158 La Justicia Constitucional Local se erige dentro del reacutegimen interior del Es-

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De este modo el control abstracto de la omisioacuten absoluta no es incom-patible con el modelo constitucional mexicano ni completamente ajeno a este sistema juriacutedico

El presente trabajo se centra en la inconstitucionalidad en control abstracto pues el pionero constitucionalismo mexicano ya abarca formas de control concreto de la constitucionalidad como sentildeala Carlos Baacuteez Silva

El derecho extranjero (Estados Unidos de Ameacuterica Portugal Brasil Argenti-na etceacutetera) ha desarrollado instituciones de derecho procesal constitucional distintas para esas situaciones por un lado un mecanismo de tutela de de-rechos puacuteblicos subjetivos que permite mediante la intervencioacuten del juez el ejercicio del derecho afectado por la omisioacuten legislativa que recibe diversos nombres (writ of mandamus mandado de injunccedilatildeo por ejemplo) funcioacuten que en Meacutexico ha desarrollado exitosamente el amparo desde sus oriacutegenes por el otro lado en el extranjero se ha creado una accioacuten difusa para revisar la constitucionalidad de las omisiones legislativas cuando la afectacioacuten a la vigencia de la Constitucioacuten no implica un agravio directo a un individuo si-milar a la accioacuten de inconstitucionalidad prevista en el ordenamiento federal mexicano

Esta uacuteltima modalidad del mecanismo de revisioacuten de la constitucionalidad de las omisiones legislativas del Poder Legislativo reviste una seria importancia por la problemaacutetica que plantea la solucioacuten que la judicatura ofrezca a la in-constitucionalidad creacioacuten del ordenamiento juriacutedico ausente creacioacuten de reglas generales de operacioacuten o recomendacioacuten al oacutergano omiso29

La experiencia brasilentildea en el control abstracto de constitucionalidad de la omisioacuten puede contribuir al debate sobre el desarrollo de esta institu-cioacuten en el ordenamiento mexicano

Como se ha sentildealado la institucioacuten de la inconstitucionalidad por omi-sioacuten parcial estaacute muy desarrollada en Meacutexico Por ello considero que es maacutes relevante que me atenga al aspecto de la omisioacuten absoluta

tado como un medio de control para mantener la efcacia y la actualizacioacuten democraacutetica de esta Constitucioacuten bajo el principio de supremaciacutea constitucional Las acciones de inconstitucionalidad se sujetaraacuten a lo siguiente 3 Procederaacuten contra f) La omisioacuten normativa consistente en la falta de regulacioacuten legislativa o reglamenta-riardquo Astudillo Ceacutesar ldquoLas entidades federativas y la accioacuten por omisioacuten legislativa en Meacutexicordquo en Bazaacuten Viacutector (coord) Derecho procesal constitucional americano y europeo Ciudadela Buenos Aires Abelardo Perrot 2010 p 1666

ldquoLa omisioacuten legislativa e su inconstitucionalidadrdquo en Boletiacuten Mexicano de Derecho Com-parado nueva serie antildeo XXXV nuacutem 105 sep-dic 2002 p 435 consulta 3 feb 2017 disponible en httpwwwejournalunammxbmdbolmex105BMD10501pdf

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3 BASES DEL CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD

POR OMISIOacuteN EN BRASIL

31 Presupuestos sociales y liacutenea general del control abstracto por omisioacuten

En el estudio de las omisiones inconstitucionales de Constituciones socia-les no se puede ignorar la caracteriacutestica perifeacuterica de ciertos paiacuteses como Brasil30 donde ldquola poblacioacuten auacuten carece de derechos sociales baacutesicos como por ejemplo salud y educacioacuten que el Estado presta de forma precariardquo31

Como he tenido ocasioacuten de sentildealar32 en 2013 el 357 de los hogares brasilentildeos no teniacutea acceso a la red de saneamiento lo que equivale a que maacutes de 23 millones de casas no contaban con este servicio esencial para la salud de la poblacioacuten

Otro dato alarmante del que ya me hice eco en otras ocasiones33 es el iacutendice de analfabetismo del 85 en 2013 lo que supone que maacutes de 13 millones de personas de maacutes de 15 antildeos de edad son iletradas

Una de las viacuteas que se buscan para paliar este preocupante escenario es el Poder Judicial llamado a socorrer a aquella parte de la poblacioacuten que reclama poder acceder a derechos baacutesicos como ldquocamas de hospital medica-mentos esenciales plazas en guarderiacuteas y colegios ademaacutes del derecho a la seguridad y asistencia sociales que simplemente se les niegan desde esferas administrativasrdquo34

Esta actuacioacuten del Poder Judicial es propia de paiacuteses de modernidad tardiacutea ldquoque auacuten no han alcanzado la plena realizacioacuten de un Estado social miacutenimordquo35

La importancia del Poder Judicial en el modelo de Estado social brasi-lentildeo se pone de manifesto en el hecho de que la poliacutetica puacuteblica brasilentildea de tratamiento del VIH paradigma internacionalmente reconocido ldquoem-

30 Furtado Celso O capitalismo global 6a ed Satildeo Paulo Paz e Terra 2006 pp58-60 del mismo autor ldquoCelso Furtado esencialrdquo ed por Rosa Freire DrsquoAguiar Satildeo Paulo Penguin Claacutessicos Companhia das Letras 2013

31 Ramos Tavares Andreacute ldquoCNJ como instacircncia de suporte aos magistrados na complexidade decisoacuteria o caso dos direitos sociais e econocircmicosrdquo hellipcit p 50

32 Ramos Tavares Andreacute ldquoThe Legislative Omission in Brazil a special reference to the role of the constitutional judgerdquo hellipcit p 4

33 Idem 34 Idem 35 Ramos Tavares Andreacute Manual do Poder Judiciaacuteriohellip cit p 42

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pezoacute con resoluciones judiciales que obligaban al Estado a suministrar los medicamentosrdquo36

Estas resoluciones cumple sentildealar se pronunciaron en el marco de procesos concretos y no de control abstracto de constitucionalidad Sin em-bargo en ellos se apuntaba a la omisioacuten del Poder Puacuteblico para establecer un tratamiento adecuado

Aunque se considere que ldquoel hecho de que el Poder Judicial reconozca la asistencia a personas concretas (de manera toacutepica) no excluye ni impide la obligacioacuten del Estado de enfrentar la cuestioacuten de forma generalrdquo37 la modalidad de control abstracto puede ser maacutes efectiva para solucionar pro-blemas de poliacuteticas puacuteblicas nacionales pues los efectos de las sentencias concretas necesariamente se limitan a aquellos sujetos que instan la Justi-cia por lo que no promueven una solucioacuten amplia en teacuterminos nacionales

Por consiguiente el control abstracto de la omisioacuten puede servir para complementar el sistema concreto que ya existe en Meacutexico En este punto antildeado un matiz al tema En Brasil al contrario que en otros paiacuteses como puede ser Portugal no cabe el control judicial abstracto a partir de un cierto nuacutemero y un cierto tipo de resoluciones judiciales concretas Este tipo de mecanismo cuando existe permite instar de forma automaacutetica el control abstracto en determinadas circunstancias realizando dicha complementa-cioacuten de manera impositiva

32 Procedimiento objetivo con nuacutemero limitado de legitimados

La accioacuten directa de inconstitucionalidad brasilentildea se asemeja38 en determi-nado aspectos a la accioacuten de inconstitucionalidad mexicana prevista en el artiacuteculo 105 II de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos39

36 Ramos Tavares Andreacute Tratado da Arguumliccedilatildeo de Preceito Fundamental Lei n 986899 e Lei n 988299 Satildeo Paulo Saraiva 2001 p 141

37 Ibidem p 148 38 Las acciones comparadas de los dos paiacuteses latinoamericanos forman parte de un proce-

dimiento abstracto ldquoque se realiza con independencia de la aplicacioacuten concreta en la realidad en los casos particularesrdquo y de ldquoun procedimiento objetivo donde los oacuterganos que han iniciado el mismo no adoptan en su cualidad de titulares de intereses poliacuteticos la posicioacuten procesal estricta de recurrentes puesto que no tienen intereses propios sino que actuacutean en cierto modo como defensores abstractos de la Constitucioacutenrdquo Brage Cama-zano Joaquiacuten op cit p 342

39 Art 105 inc II de la Constitucioacuten mexicana ldquoLas acciones de inconstitucionalidad po-draacuten ejercitarse dentro de los treinta diacuteas naturales siguientes a la fecha de publicacioacuten

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Los legitimados en el procedimiento objetivo brasilentildeo al igual que en el ordenamiento mexicano son actores poliacuteticos Asiacute en el artiacuteculo 105 II de la Constitucioacuten mexicana y en el artiacuteculo 103 de la Constitucioacuten brasile-ntildea se enumeran de forma taxativa los sujetos legitimados para interponer la accioacuten de inconstitucionalidad que en Brasil son (i) el Presidente de la Repuacuteblica (ii) la Mesa del Senado Federal (iii) la Mesa de la Caacutemara de los Diputados (iv) la Mesa de la Asamblea Legislativa o de la Caacutemara Legislativa del Distrito Federal (v) el Gobernador de Estado o Distrito Federal (vi) el Procurador General de la Repuacuteblica (viii) el Consejo Federal del Colegio de Abogados de Brasil (viii) los partidos poliacuteticos con representacioacuten en el Congreso Nacional y (ix) la confederacioacuten sindical o entidad de clase de aacutembito nacional

33 El aacutembito del control abstracto de la omisioacuten en el derecho brasilentildeo

Como ya se ha sentildealado el sistema de control abstracto brasilentildeo que se lleva a cabo mediante la accioacuten directa de inconstitucionalidad por omisioacuten (ADO) no se destina solo a la omisioacuten legislativa sino tambieacuten a la inercia de los oacuterganos de la Administracioacuten En este sentido la ADO puede ejerci-tarse frente a cualquier autoridad que deba aplicar directamente la norma constitucional

El Supremo Tribunal Federal exige que se trate de una violacioacuten directa de la Constitucioacuten40 Se considera una omisioacuten indirecta o refeja cuando el cumplimiento de una determinada ley depende de su desarrollo reglamen-tario en cuyo caso su ausencia vulnera directamente la ley y solo de forma indirecta la Constitucioacuten de Brasil41

Ademaacutes de esta limitacioacuten al menos hasta 2005 el Supremo Tribunal Federal tampoco admitiacutea acciones de control de omisioacuten cuando las medi-das necesarias tuvieran naturaleza no normativa es decir no se admitiacutea la accioacuten para luchar contra la falta (omisioacuten) de actos concretos de la Admi-

de la normardquo (veacutease la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos disponi-ble en lthttpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf1_240217pdfgt consultada el 662017)

40 Entre otras resoluciones en este sentido veacutease STF ADPF 192 AgRRN Tribunal Pleno ponente Luiz Fux de 1982015 DJe de 1792015

41 En este sentido ya he sentildealado que ldquola omisioacuten que puede combatirse mediante la accioacuten abstracta debe derivar directamente de la Constitucioacutenrdquo Ramos Tavares Andreacute ldquoThe Le-gislative Omission in Brazil a special reference to the role of the constitutional judgerdquo hellipcit p 7

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nistracioacuten puacuteblica como puedan ser los actos necesarios para la ejecucioacuten de poliacuteticas puacuteblicas existentes (que no tienen naturaleza reglamentaria)42

En este sentido la ADI nuacutem 19 establece que

La accioacuten directa de inconstitucionalidad por omisioacuten del artiacuteculo 1032 de la nueva Constitucioacuten Federal no puede interponerse para que se ejecute un determinado acto administrativo en concreto sino para que se dicte un acto normativo necesario para que se cumpla el precepto constitucional que sin eacutel no podriacutea aplicarse43

Sin embargo en la Reclamacioacuten Constitucional nuacutem 1017 el ponente admitioacute la pertinencia de la ADI en la modalidad omisiva por incumplimien-to de ldquomedidas administrativas concretasrdquo

Una resolucioacuten del Supremo Tribunal justo cuando acababa de entrar en vi-gor la Constitucioacuten (la ADIn 19 de 23289 Passarinho DJ de 14489 RT 645184) limita en su resumen la pertinencia de la accioacuten directa de inconsti-tucionalidad por omisioacuten a que su objeto sea la adopcioacuten de un acto normativo El asunto tiene una cierta similitud con el presente

[] en los teacuterminos en que se plantea data venia no debe seguirse el precedente

Resulta evidente que el supuesto maacutes frecuente de inconstitucionalidad por omisioacuten es aquel en el que falta la publicacioacuten de acto normativo casi siempre de rango legal necesario para que la Constitucioacuten sea plenamente efcaz

Sin embargo nada impide que la propia Constitucioacuten imponga directa e inme-diatamente la adopcioacuten de medidas administrativas concretas necesarias para su efectividad y exigibles sin necesidad de intermediacioacuten legislativa ordinaria en cuyo caso nada parece impedir que se pueda recurrir a la accioacuten directa de inconstitucionalidad por omisioacuten44

Debo sentildealar que ya he tenido ocasioacuten de posicionarme a favor de la ad-misioacuten de la ADI por omisioacuten incluso cuando se trate de medidas administra-tivas concretas sin caraacutecter normativo en este sentido ya he afrmado que

[] la Constitucioacuten de Brasil se refere expresamente a la ldquoomisioacuten de me-didardquo sin ninguna limitacioacuten relativa al tipo de medida (no se habla por

42 Veacutease en la ADI nuacutem 19 ponente Aldir Passarinho Pleno de 2321989 DJ de 14-04-1989 PP-05456 RESUMEN VOL-01537-01 PP-0000 En el mismo sentido Recl 1017 ponen-te Sepuacutelveda Pertence

43 ADI nuacutem 19 ponente Aldir Passarinho Pleno de 2321989 publicado en el DJ de 14-04-1989 PP-05456 RESUMEN VOL-01537-01 PP-0000

44 Fragmento del voto del ponente en la Recl 1017 Pleno ponente Sepuacutelveda Pertence de 742005

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ejemplo de ldquoomisioacuten de medida normativardquo) lo que lleva a concluir que es posible deducir accioacuten por omisioacuten en aquellos casos en los que la omisioacuten es normativa como en los que no45

En Brasil esta poleacutemica se superoacute tras la promulgacioacuten de la recien-te Ley 12063 de 2009 que admite la ADI por omisioacuten para compeler el cumplimiento del ldquodeber constitucional [] relativo a la adopcioacuten de me-didas administrativasrdquo (art 12-B I de la referida ley introducido por la Ley 120632009) Asimismo como ya afrmeacute en otro trabajo ldquola ley supera el debate al excluir las tesis doctrinales (incoherentes) maacutes restrictivasrdquo46

(Tavares 2016 p 8)

34 Aplicacioacuten subsidiaria de la accioacuten por incumplimiento de precepto fundamental

Con la fnalidad de ampliar el control abstracto de constitucionalidad la Constitucioacuten de Brasil en el artiacuteculo 1021 establecioacute una accioacuten de con-trol objetivo cuyo procedimiento era anaacutelogo al de la ADI y para la que estaban legitimados los mismos sujetos denominada Accioacuten (demanda) por incumplimiento de precepto fundamental (ADPF por sus siglas en portu-gueacutes)

La ADPF al igual que la ADI puede utilizarse tanto en caso de incons-titucionalidad por accioacuten como por omisioacuten

El caraacutecter subsidiario47 de esta accioacuten en consonancia con la Ley 988299 se puso de manifesto en la reciente sentencia del STF que resol-vioacute la medida cautelar en la ADPF nuacutem 378 (Pleno del STF ponente EDSON

FACHIN redactor de la sentencia Roberto Barroso fecha 17122015) sen-tencia que tuvo repercusioacuten en Brasil porque defnioacute el procedimiento del impeachment al que se sometioacute a la presidenta de la Repuacuteblica En su voto el ponente reafrma el caraacutecter subsidiario de la ADPF destinada a permitir que se aprecien cuestiones constitucionales que ldquoel Supremo Tribunal Fede-ral no tendriacutea competencia directa para conocer como es el caso de normas preconstitucionales o resoluciones judiciales que atenten contra claacuteusulas fundamentales del orden constitucionalrdquo (transcripcioacuten del ponente del fragmento de la ADPF 127 cuyo ponente fue Teori Zavaski)


46 Ibidem p 8 47 En este sentido se ha posicionado siempre Gilmar Mendes quien elaboroacute entre otros el

anteproyecto de ley (veacutease ADPF 33 DJ 27102006)

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Ademaacutes el caraacutecter subsidiario de la ADPF no se limita a aquellos su-puestos en los no quepa otra medida como la ADI sino que puede darse cuando esa sea menos efectiva que la ADPF

Este criterio se aplicoacute en un caso paradigmaacutetico con relacioacuten al Estado social brasilentildeo Se trata de la ADPF nuacutem 4 en la que se cuestionaba el monto del salario miacutenimo establecido en el antildeo 2000 y que los recurrentes consideraban insufciente para satisfacer las fnalidades constitucionales de asegurar las necesidades baacutesicas del trabajador y su familia Pese a que en este caso se podiacutea utilizar la ADO en la ADPF nuacutem 4 (ponente Ellen Gracie de 1742002) se mantuvo el criterio de que la ADPF seriacutea maacutes efciente para cuestionar la omisioacuten legislativa sobre todo porque los efectos de la ADO se consideran teacutecnicamente muy limitados como veremos en el apartado siguiente

En los debates en torno a esta poleacutemica transcritos en la sentencia de la referida ADPF el ministro Carlos Velloso defendioacute incluso la posibilidad de que el Supremo Tribunal Federal supliera la omisioacuten fjando de forma provisional el monto del salario miacutenimo que fuera maacutes adecuado

Sin embargo esta accioacuten no llegoacute a resolverse pues antes de que la sentencia fuera pronunciada se derogoacute la ley provisional objeto del recurso

35 Efectos de la resolucioacuten de la accioacuten directa de inconstitucionalidad por omisioacuten brasilentildea

351 Omisioacuten de acto legislativo

Cuando la omisioacuten deba suplirse mediante la publicacioacuten de un acto legis-lativo si la inconstitucionalidad se ha declarado en una accioacuten directa de inconstitucionalidad por omisioacuten (ADO) ldquose daraacute conocimiento al poder competente para que adopte las medidas necesariasrdquo (art 1032 CB) La interpretacioacuten del Supremo Tribunal Federal es que en estos casos la Corte no podraacute suplir la omisioacuten y se limitaraacute a declararla

Por ello se criacutetica que la ADO se habriacutea convertido en un instrumento inefcaz ldquodada la poca importancia que el Congreso da a las comunicaciones de omisiones que le realiza el Supremo Tribunalrdquo (fragmento del voto de MARCO AUREacuteLIO en la referida ADPF nuacutem 4)

Ya he tenido ocasioacuten de criticar este criterio extremamente restrictivo del STF

Este criterio restrictivo del STF parece radical e inadecuado No se debe olvidar que su principal fundamento es retoacuterico (la separacioacuten de poderes que no deja

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de ser una claacuteusula que eacutel mismo interpreta) Ademaacutes si se sigue aplicando este criterio restrictivo a la ADIn por omisioacuten se trasladaraacute a la ADPF una in-novacioacuten que deberiacutea ser de la ADIn por omisioacuten48

El tema del posible traslado del locus de la innovacioacuten a otra accioacuten la innovadora ADPF demuestra que esta accioacuten puede sustituir a la ADO al vaciarla de su utilidad justamente como consecuencia de esta estricta interpretacioacuten jurisprudencial

Reflejo de este fallo es el hecho de que el STF se sirvioacute de un instru-mento de control concreto de constitucionalidad para suplir con efecto erga omnes una omisioacuten legislativa Se entiende que esta resolucioacuten del STF tuvo un efecto transcendente es decir un efecto que fue maacutes allaacute de los casos particulares objeto del recurso de las acciones indivi-duales

Con ello me estoy refriendo al pronunciamiento maacutes famoso de omi-sioacuten inconstitucional en Brasil en el marco de una serie de recursos par-ticulares por omisioacuten los mandados de injunccedilatildeo nuacutem 670 708 y 712 in-terpuestos por los sindicatos profesionales del sector puacuteblico que buscaban asegurar el derecho de huelga de sus afliados dada la inexistencia de una ley de huelga para el sector puacuteblico (Pleno de 25102007)

La resolucioacuten del Supremo Tribunal Federal declaroacute la omisioacuten legisla-tiva inconstitucional y determinoacute que se aplicariacutea al sector puacuteblico la Ley nuacutem 77831989 de Huelga del Sector Privado49

Otro caso en el que se declaroacute una omisioacuten legislativa por una viacutea concreta que pone de manifesto la necesidad de una accioacuten abstracta de inconstitucionalidad fue la sentencia de un conjunto de recursos particu-lares por omisioacuten los mandados de injunccedilatildeo nuacutem 943 1010 1074 y 1090 (ponente GILMAR MENDES) que declaroacute el retraso del Congreso Nacional para legislar sobre el derecho laboral constitucionalmente previsto de recibir un preaviso proporcional a los antildeos trabajados en caso de despido im-procedente50 Sin embargo antes de que el STF se volviera a reunir para


49 La solucioacuten adoptada en los referidos mandados de injunccedilatildeo de 2007 la reafrmoacute el STF en la Recl 138845AgvSP (Sala Primera ponente Rosa Weber de 1532016 publicada en el DJe de 18042016) y el RE 693456 (ponente Dias Toffoli de 27102016 cuya sentencia auacuten no se ha publicado)

50 Se trata de defnir cuaacutentos diacuteas antes del despido el empleador debe comunicarle al empleado su futuro despido de forma que este pueda buscar un nuevo empleo mientras auacuten estaacute trabajando El mismo derecho al preaviso tiene el empleador en caso de que el empleado quiera dimitir

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determinar coacutemo debiacutea regularse el derecho al preaviso se promulgoacute la Ley 125062011 seguacuten consta en el Diario Ofcial de 13102011 Durante el pro-ceso legislativo supremo que aproboacute esta ley se tuvo en cuenta la resolucioacuten del STF como factor adicional que justifcaba una tramitacioacuten maacutes raacutepida

Al fnal del proceso conjunto de los referidos recursos particulares por omisioacuten (mandados de injunccedilatildeo) retomado el 622013 el Pleno decidioacute que el Tribunal deberiacutea pronunciarse igualmente aunque ya se hubiera publica-do la ley reguladora de la materia pues la Corte auacuten debiacutea ldquomanifestarse sobre la situacioacuten de los trabajadores cuyos recursos estaban en suspensordquo (Voto de Gilmar Mendes 622013)

Se decidioacute que en los casos objeto de estudio aunque se tratara de tra-bajadores que habiacutean sido despedidos antes de la entrada en vigor de la ley y cuya situacioacuten no entraba en su aacutembito de aplicacioacuten se adoptariacutean los criterios legales y se supliriacutea la omisioacuten legislativa en los casos concretos

De este modo los efectos de las resoluciones son maacutes efectivos en el marco de la Constitucioacuten del Estado de Veracruz (CV) Aunque se pudiera haber inspirado en el derecho brasilentildeo la CV va maacutes lejos en los efectos de las sentencias al disponer sobre las acciones por omisioacuten legislativa En este sentido Cesar Astudillo afrma lo siguiente

La CV dispone en su art 65 que si su sentencia es estimatoria de inconstitucio-nalidad se otorgaraacute un plazo de dos periacuteodos de sesiones ordinarias al Congreso del Estado a efecto de que expida la ley o decreto que se trate la omisioacuten Sin embargo si transcurre ese plazo sin atenderse lo dispuesto en la resolucioacuten el TSJV dictaraacute las bases a que deberaacuten sujetarse las autoridades en tanto si expide dicha ley o decreto

Una decisioacuten como la anotada ubica al sistema veracruzano dentro de aquellos sistemas que no se conforman con declarar la inconstitucionalidad de inercia del legislador [] sino que [] llega actuar como instancia colegisladora al estar facultada a expedir normas de efcacia temporal limitada que vinculan a los poderes puacuteblicos []51

Volviendo a la realidad brasilentildea el STF en la sentencia de la ADO 3682MT (Pleno ponente Gilmar Mendes de 952007) fue un poco maacutes lejos de la mera declaracioacuten de la omisioacuten pues sentildealoacute un plazo de 18 meses para que se dictara la ley52

51 Astudillo Ceacutesar ldquoLas entidades federativas y la accioacuten por omisioacuten legislativa en Meacutexi-cordquo hellipcit p 1674

52 En este caso el contenido de la ley deberiacutea indicar el ldquoperiacuteodo dentro del que se podraacuten tramitar los procedimientos tendentes a la creacioacuten incorporacioacuten separacioacuten o fusioacuten de municipiosrdquo (fragmento del resumen)

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Seguacuten un fragmento de la sentencia

[] 3 La omisioacuten legislativa con relacioacuten al desarrollo del artiacuteculo 184 de la Constitucioacuten acaboacute dando lugar a la conformacioacuten y consolidacioacuten de estados de inconstitucionalidad que el legislador no puede ignorar al dictar la ley com-plementaria federal 4 Accioacuten procedente para declarar el estado de retraso en el que se encuentra el Congreso Nacional a fn de que en el plazo razonable de 18 (dieciocho) meses adopte todas las medidas legislativas necesarias para cumplir el deber constitucional del art 184 de la Constitucioacuten debiendo con-templar las situaciones imperfectas derivadas del estado de inconstitucionali-dad generado por la omisioacuten

352 Omisioacuten de la Administracioacuten puacuteblica

En el caso de inercia de la Administracioacuten puacuteblica y no de cualquier otro ldquopoderrdquo el artiacuteculo 1032 de la Constitucioacuten brasilentildea preveacute que el STF de-termine el ldquooacutergano administrativordquo que ha de suplir la omisioacuten y establece la pena de responsabilidad por el incumplimiento

Cuando se trata de omisioacuten inconstitucional no del Parlamento o de cualquiera de los ldquopoderesrdquo sino de la Administracioacuten puacuteblica la Constitucioacuten adoptoacute directamente otra solucioacuten En esos casos la Carta Magna es taxativa y no deja margen para maniobras juriacutedicas El STF puede y debe determinar el plazo de treinta diacuteas para suplir la omisioacuten bajo pena de responsabilidad de quien incumpla la sentencia53

4 CONCLUSIONES

Los sistemas de defensa constitucional sofsticada llegan hasta la omisioacuten del legislador tema central en Estados sociales perifeacutericos Asiacute el tema de la omisioacuten inconstitucional se articula con la necesaria participacioacuten del poder judicial que impulsa los derechos sociales en paiacuteses de mo-dernidad tardiacutea contexto en el que se necesita que actuacutee de forma maacutes efectiva

En el caso brasilentildeo el sistema de control abstracto de constituciona-lidad por omisioacuten fue un camino creado en la Constitucioacuten de 1988 para implementar la promesa de los derechos socioeconoacutemicos de manera que en efecto se lograra la transformacioacuten de la realidad

Ramos Tavares Andreacute ldquoThe Legislative Omission in Brazil a special reference to the role of the constitutional judgerdquo hellipcit p 13

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Sin embargo en el caso brasilentildeo se aprecia una inefcacia del sistema de control abstracto frente al amplio y funcional control concreto de in-constitucionalidad por omisioacuten que hasta el momento ha presentado unos resultados maacutes satisfactorios

Por su parte el sistema mexicano todaviacutea no cuenta con un control de constitucionalidad por omisioacuten absoluta de aacutembito nacional aunque siacute existan experiencias en el aacutembito estatal como es el caso de la Constitucioacuten del Estado de Veracruz Esta Constitucioacuten estatal aunque guarde semejan-zas con el modelo brasilentildeo dota a las resoluciones judiciales de un mayor potencial de efcacia de forma que al menos en este Estado el modelo ya supera al brasilentildeo en este aacutembito

En defnitiva espero que este breve artiacuteculo sobre los varios antildeos de funcionamiento del control abstracto de constitucionalidad por omisioacuten en Brasil aporte algo a las refexiones relacionadas con la realidad mexicana que aunque tenga sus particularidades presenta sin duda paralelismos con el constitucionalismo brasilentildeo

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consiguiente no ignoroacute la realidad socioeconoacutemica de un paiacutes subdesarrollado y atribuyoacute al Estado la misioacuten de transformar esa situacioacuten3

Las constituciones sociales reconocen la realidad y los confictos so-ciales sobre todo las relaciones de dominacioacuten social que se mantienen en paiacuteses como Brasil para despueacutes adoptar reglas capaces de transformar esa realidad En este sentido los derechos sociales desempentildean un papel esencial Sin embargo aunque esteacuten reconocidos de manera ostensiva son una realidad lejana para la gran mayoriacutea de la poblacioacuten

En estas circunstancias ajenas a los paiacuteses que cuentan con un elevado nivel de garantiacuteas sociales el Poder Judicial juega un papel fundamental en la integracioacuten de las poliacuteticas prestacionales del Estado

En este contexto el Poder Judicial debe enfrentarse a la inercia de los demaacutes poderes el Legislativo y el Ejecutivo situacioacuten que las doctrinas constitucionales abordan como un grave problema teoacuterico pues consideran que el Poder Judicial no podriacutea invadir el espacio legiacutetimo del legislador ni el tiempo poliacutetico necesario para aprobar leyes tiempo que en general es superior al de la sociedad Sin embargo las omisiones inconstitucionales perjudican el cambio y el avance social Por ello la lucha contra esta inercia deberiacutea considerarse un proyecto de superacioacuten de la pobreza y la condicioacuten perifeacuterica de sociedades latinoamericanas de los pueblos que sufrieron el degradante proceso de colonizacioacuten de las metroacutepolis ibeacutericas De nuevo teoriacuteas forjadas en Europa sirven para impedir el avance y la diferenciacioacuten necesarios En gran medida las omisiones inconstitucionales interferen en el desarrollo socioeconoacutemico pues Estado social y Constitucioacuten econoacutemica son realidades indisociables No se pueden superar las barreras del tercer-mundismo con poliacuteticas econoacutemicas puras sin realizar los derechos sociales La situacioacuten social delimita la situacioacuten econoacutemica de cualquier nacioacuten Por ello considero que la lucha frente a la omisioacuten inconstitucional se confgu-ra como un elemento importante para el eacutexito econoacutemico de un paiacutes

En este sentido Brasil manifesta en la Constitucioacuten su preocupacioacuten por ldquomitigar las difcultades derivadas de la inaccioacuten del Poder Legislativo a la hora de concretizar las normas constitucionalesrdquo al tiempo que exige ldquoun papel maacutes activo del Poder Judicial maacutexime cuando el Estado-Adminis-tracioacuten se niegue a cumplir los deberes y los objetivos constitucionalmente establecidosrdquo4

3 Ramos Tavares Andreacute Direito Econocircmico Diretivo percurso das propostas transformado-ras Satildeo Paulo 2014

4 Ramos Tavares Andreacute ldquoThe Legislative Omission in Brazil a special reference to the role of the constitutional judgerdquo en Rivista Federalismi (Rivista di diritto pubblico italiano comunitario e comparato) vol 1 2016 p 3

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