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PERIODO DE PRUEBA Y PROTECCION DE LA MUJER
EMBARAZADA
ALEJANDRO HUGO
DOMINGUEZ
INTRODUCCION
La presente, tiene por finalidad analizar el caso de del despido de la mujer
embarazada durante el denominado período de prueba y la colisión normativa que
existe entre las disposiciones del Art. 92 bis y 178 de la Ley de Contrato de Trabajo
(LCT).
El caso que hemos elegido para éste trabajo, tiene diferentes
posiciones tanto en nuestro profusa doctrina jurídica como así también en nuestra
jurisprudencia, existiendo una serie de posicionamientos que van desde disímiles
extremos. A los fines de su correcto análisis, primeramente haré una descripción de
la normativa nacional e internacional que es de aplicación al caso, continuaré con
una descripción y conceptualización de ambos institutos (período de prueba y
protección de la maternidad), plantearé los diferentes punto de vista doctrinales y
jurisprudenciales existentes en nuestro País, para concluir expresando mi posición al
respecto dando sus argumentos jurídicos.-
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CAPITULO I
LA CUESTION NORMATIVA
1.- Las Normas de Derecho Interno Involucradas:
Primeramente, debemos hacer referencia a nuestra Constitución Nacional, la
cuál desde sus orígenes garantizó en su artículo 16 la igualdad de todos sus
habitantes y estableció como única condición para acceder al empleo, la idoneidad.
Posteriormente y con la incorporación de los derechos sociales en el año 1957, nos
encontramos con el artículo 14 bis, el cuál le otorga al trabajador condiciones dignas
de trabajo, igual remuneración por igual tarea y la protección integral de la familia.
Por debajo de nuestra Carta Magna se encuentra la Ley 20.744 de Contrato
de Trabajo, donde ubicamos al Art. 92 bis, que fuera incorporado por Ley 24.465
llamada de “Flexibilización Laboral”, el que fuera modificado por Ley 25.250 de
“Reforma Laboral” y la que finalmente fuera cambiada a su redacción actual por el
Art. 2º de la Ley 25.877 “Régimen Laboral”, estableciendo el citado artículo según la
última norma mencionada que: ―El contrato de trabajo por tiempo indeterminado,
excepto el referido en el artículo 96, se entenderá celebrado a prueba durante los
primeros TRES (3) meses de vigencia. Cualquiera de las partes podrá extinguir la
relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con
motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los
artículos 231 y 232…‖; es decir, que el empleador –que cumpla con los requisitos
establecidos por la normativa-, durante los primeros tres meses de vigencia del
contrato de trabajo, puede –al igual que el trabajador- extinguir el contrato de trabajo
sin expresar la causa que motiva tal resolución y sin que dicha decisión ocasione
derecho a indemnización a la otra parte, con la única obligación para cualquiera de
las partes, que deben preavisar con una antelación de quince (15) días (Art. 231 de
la LCT) o bien abonar por parte del empleador al trabajador, la parte proporcional que
corresponde a esa cantidad de días en caso de omisión (Art. 232 de la LCT).
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Ahora bien, esta facultad -tanto del trabajador como del empleador -ya que
pueden o no ejercerla antes de cumplirse los primeros tres meses del contrato de
trabajo-, se colige con la norma imperativa del Art. 178 de la LCT, el que
textualmente dice: ―Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la
mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese
dispuesta dentro del plazo de siete y medio meses anteriores o posteriores a la fecha
del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y
acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento. En tales
condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo
182 de esta Ley.‖. Es decir, la legislación ha establecido una presunción juris tantum
a favor de aquella mujer que fuese despedida dentro de los siete meses y medios
anteriores o posteriores al nacimiento de su hijo, siempre y cuando la misma hubiese
notificado a su empleador y acreditado su situación de gravidez; esa presunción
admite prueba en contrario y su acreditación se encuentra en cabeza del empleador.
2.- Las Normas del Derecho Internacional:
En virtud de la reforma Constitucional del año 1994 a nuestra Constitución
Nacional, más precisamente el Art. 75 inc. 22, se incorporaron a la misma con
jerarquía constitucional una serie de Pactos y Convenciones Internacionales, que han
generado efecto jurídico en nuestro derecho interno. Entre ellas y en lo que interesa
a nuestro trabajo, se encuentra la “Declaración Universal de Derechos Humanos” de
1948 la que en su Art. 7º agrega que ―Todos son iguales ante la ley y tienen, sin
distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual
protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda
provocación a tal discriminación‖, mientras en su Art. 23º se refiere al derecho al
trabajo, ―… a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección
contra el desempleo … sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual‖ y
en su Art. 25º expresamente aclara que ―La maternidad y la infancia tienen derecho a
cuidados y asistencia especiales…‖; La Convención Americana sobre Derecho
Humanos –Pacto de San José de Costa Rica- el que entró en vigencia en 1978, en
su Art. 17º establece que ―La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado‖ y en el 24º se consagra la
igualdad de todas las personas sin discriminación; la Declaración Americana de los
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Derechos y Deberes del Hombre de 1948, la que en sus artículos 1º y 2º contiene
normas similares a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el 7º
establece que ―Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como
todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especial.‖; por último la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, aprobada en 1979, en sus considerandos destaca que el papel de la mujer en
la procreación no debe ser causa de discriminación y establece el compromiso de los
Estados Parte a garantizar los diversos derechos y adoptar las medidas adecuadas a
tales efectos.
A más de dichos tratados, se encuentran los diferentes convenios sancionados
por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de los cuáles la República
Argentina ha aprobado varios de ellos, los que en virtud de lo dispuesto por el Art. 75
inc. 22 de la CN tienen jerarquía superior a la Leyes internas dictadas por el
Congreso Nacional; entre ellos nos encontramos con el Convenio 111 sobre “La
Discriminación (Empleo y Ocupación)” de 1958, que fuese ratificado por nuestro País
por Ley 17.677, el cuál en su Art. 1º dice que el término discriminación comprende:
(a) ―cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color,
sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por
efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupación.‖ y (b) “cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por
efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u
ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con
las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas
organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.”; y el Convenio 156
sobre “Los Trabajadores con Responsabilidades Familiares” el cuál fuese
incorporado a nuestro Derecho Interno con la sanción de la Ley 23.451, el que en su
Art. 3º establece que ―Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de
trato entre trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deberá incluir entre los
objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con
responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo
ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo
posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales.‖.
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CAPITULO II
EL PERIODO DE PRUEBAS
1.- Concepto y Finalidad:
Nuestros estudiosos del derecho, han elaborado diferentes definiciones sobre
el período de pruebas, que varían según la naturaleza jurídica y finalidad que cada
uno de ellos lo entiende al instituto. Así el GRISOLIA lo define como ―…un lapso del
contrato de tiempo indeterminado, que es el contrato típico del derecho individual del
trabajo, que no tiene plazo de finalización y que dura hasta que el trabajador esté en
condiciones de jubilarse.‖1; mientras que OJEDA nos expresa que “En el
ordenamiento argentino se entiende por período de prueba la cualidad que adjetiva a
las relaciones de trabajo por tiempo indeterminado, durante un breve lapso siguiente
a su inicio, a mérito de la cuál las partes cuentas con la facultad de desistir
unilaterales incuausadamente de la contratación sin asumir consecuencia
económicas desfavorables.”2; por su parte ACKERMAN al conceptualizar al instituto
dentro del marco propio de la legislación argentina nos dice que ―En este específico
contexto, pensamos que se trata de un lapso del contrato de trabajo ordinario
celebrado para durar por tiempo indeterminado en el que cualquiera de las partes
puede extinguir el vínculo durante su transcurso con la único obligación de otorgar
preaviso o, en su defecto, abonando la indemnización sustitutiva equivalente y que,
al no haberse activado el derecho a la estabilidad, el despido sin causa que el
empleador disponga no es considerado un ilícito contractual.‖3; por último Américo
PLA RODRÍGUEZ lo define como ―El espacio de tiempo en el cuál el trabajador
demuestra su aptitud profesional, así como su adaptación a la tarea encomendada, y
1 Julio Armando GRISOLIA “Tratado de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social”, Tomo II pág. 1183 Ed. Abeledo Perrot, 1ª. Edición 2013. 2 Raúl Horacio OJEDA “Ley de Contrato de Trabajo – Comentada y Anotada”, Tomo II pág. 47, Ed. Rubinzal – Culzoni, 2da. Edición 2011. 3 Mario E. ACKERMAN – Director – Diego M. TOSCA y Alejandro SUDERA – Coordinadores – “Tratado de Derecho del Trabajo”, Tomo II pág. 477, Ed. Rubinzal – Culzoni, 2da. Edición ampliada y
actualizada, año 2014.
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durante el cuál cualquiera de las partes puede hacer cesar la relación que la
vincula.‖4
Con el absoluto respeto que me merecen los catedráticos mencionados
precedentemente, intentaré, sobre la base de las diferentes definiciones transcriptas,
esbozar una definición. Así es que lo entiendo como aquél breve lapso que existe
dentro del contrato de trabajo por tiempo indeterminado, en el cuál tanto el trabajador
como el empleador demostrarán sus cualidades profesionales y personales,
pudiendo cualesquiera de las partes rescindir el vínculo que las une sin necesidad de
expresar causa, y sin que ello genere derecho a indemnización, con la única
obligación de preavisar. Lo conceptualizo así, ya que la misma comprende, en lo que
en mi opinión tiene como principal finalidad el período de pruebas, que no es otra,
que tanto empresario como trabajador pueden conocerse y mostrar sus diferentes
virtudes -en el caso del trabajador, sus condiciones personales y profesionales para
el puesto para el cuál está siendo contratado; y para el empleador, demostrar cuáles
son las exigencias y demás condiciones que ofrece para el puesto que pretende que
el trabajador ocupe-, pudiendo cualquiera de las partes para el caso de no
encontrarse de acuerdo, siempre y cuando se cumplan los demás requisitos
establecidos por la norma, rescindir el vínculo con la única condición que deberán
preavisar con un lapso de quince días y sin que esa decisión, ocasione derechos
indemnizatorios.
2.- Naturaleza Jurídica:
Como en muchas de los institutos del derecho, en el caso particular del
período de pruebas existen dos tesis antagónicas; aquellos que entienden que es
una contratación autónoma del posterior contrato de trabajo por tiempo
indeterminado (dualista) y lo que la comprenden como una etapa inicial de la relación
de empleo (monista).
2.1. Opinión Dualista:
En ésta posición existen dos corrientes, unos que entienden que son dos
contratos autónomos y otros, que el período de prueba, reviste el carácter de
4 Armando PLÁ RODRÍGUEZ “Tratado de Derecho Laboral”, ts. II y IV, Heliasta, Buenos Aires,
pág. 74.
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contrato preliminar, accesorio. En la primer corriente encontramos a Alfredo Melgar
MONTOYA, quién entiende que existen dos contratos, uno a prueba y otro, el
contrato de trabajo propiamente dicho; cada uno tiene sus plenos efectos y se
somete a la voluntad de las partes sobre la existencia de ambos; ya que las partes
pueden renunciar al período de prueba o bien concluir el primer contrato sin que
hubiese nacido el segundo5. También en ésta corriente está Alejandro BABIO quién
expresa que el período de prueba tiene el carácter de contrato autónomo o
independiente, dotado de sustantividad propia, que nace, se desarrolla y termina en
una etapa previa a la incorporación o no, con carácter definitivo, del trabajador a la
empresa; en su opinión, se trata de un contrato cuyo objeto es la realización de una
obra determinado (que es la prueba), la que una vez cumplida aquella, el contrato a
prueba concluye, ya sea porque el operario no continuó ligado a la empresa
concluido aquél período o bien porque aquél contrato originario se transformó, mutó,
a un contrato de trabajo por tiempo indeterminado6.
2.2.- Opinión Monista:
Entre los autores que se enrolan en ésta posición nos encontramos con Carlos
ETALA quién sostiene que se ―ha caracterizado al período de prueba como un
período de carencia, cuyo transcurso es necesario para que puedan encontrar
aplicación en plenitud las normas de protección que corresponden a un contrato de
trabajo de tiempo indeterminado.7”; mientras que Krostoschin entiende que el período
de prueba forma parte del contrato de trabajo por tiempo indeterminado, aunque
algunos efectos de éste, se suspenden durante tal período8.
En ésta corriente también nos encontramos con GRISOLIA, quién haciendo un
análisis del nuevo Artículo según Ley 25.877, sostiene que con el término “se
entenderá celebrado a prueba”, ello impide darle a ese período, una modalidad
contractual autónoma, ya que se trata de un lapso de tiempo establecido por la Ley
dentro del contrato de tiempo indeterminado, cuya finalización no modifica la esencia
del contrato, es el mismo contrato que continúa, por lo que mal puede sostenerse la
5 Alfredo Melgar MONTOYA, “Derecho del Trabajo”, Nº 1, 14ª Edición, pág. 512. 6 Alejandro Oscar BAVIO, en D.T. 1998-B-1398/1406. 7 Carlos Alberto ETALA “Contrato de Trabajo”, pág. 283; Ed. Astrea 5ta. Ed. actualizada y
ampliada y 1ª. reimpresión. 8 Ernesto KROTOSCHIN “Instituciones del Derecho de Trabajo”, Ed. Depalma.
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idea sobre la existencia de dos contratos autónomos9; en una posición similar y
también desde el análisis de la norma, se encuentra ACKERMAN, quién expresa que
al asegurar el actual régimen al empleado, el pago de los aportes y contribuciones y
que dicho período es computable a los efectos de la antigüedad, ella ya no admite
sostener las tesis dualista10.
Por último, cierta jurisprudencia ha receptado la corriente monista; así la Sala
II de la Cámara Nacional del Trabajo hay sostenido que ―El período de prueba no es
un contrato en sí mismo sino que es la fase inicial de un contrato de trabajo por
tiempo indeterminado, que se caracteriza en función de la facultad que se le
reconoce al dado del trabajo de extinguir dicho vínculo, sin que tal decisión deriva en
la asunción de responsabilidad indemnizatoria.‖11
3.- Reglas del Período de Pruebas:
Las mismas surgen del propio Artículo 92 bis el cuál en su segunda parte
textualmente expresa: ―…El período de prueba se regirá por las siguientes reglas: 1.
Un empleador no puede contratar a un mismo trabajador, más de una vez, utilizando
el período de prueba. De hacerlo, se considerará de pleno derecho, que el empleador
ha renunciado al período de prueba. 2. El uso abusivo del período de prueba con el
objeto de evitar la efectivización de trabajadores será pasible de las sanciones
previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes de trabajo. En especial, se
considerará abusiva la conducta del empleador que contratare sucesivamente a
distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente. 3.
El empleador debe registrar al trabajador que comienza su relación laboral por el
período de prueba. Caso contrario, sin perjuicio de las consecuencias que se deriven
de ese incumplimiento, se entenderá de pleno derecho que ha renunciado a dicho
período. 4. Las partes tienen los derechos y obligaciones propias de la relación
laboral, con las excepciones que se establecen en este artículo. Tal reconocimiento
respecto del trabajador incluye los derechos sindicales. 5. Las partes están obligadas
al pago de los aportes y contribuciones a la Seguridad Social. 6. El trabajador tiene
9 Julio Armando Grisolía, Ob. Citada Tomo II, pág. 1188. 10 Mario E. ACKERMAN – Director – Diego M. TOSCA y Alejandro SUDERA – Coordinadores – Ob.
Citada, Tomo II pág. 488/489. 11 Sala II de la Cámara Nacional del Trabajo Vinet Carmen A. c/ Adecco Argentina S.A. y otro s/ despido; del 29/08/11.
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derecho, durante el período de prueba, a las prestaciones por accidente o
enfermedad del trabajo. También por accidente o enfermedad inculpable, que
perdurará exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador
rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso. Queda excluida la aplicación de
lo prescripto en el cuarto párrafo del artículo 212. 7. El período de prueba, se
computará como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la Seguridad
Social.‖.
De su lectura podemos determinar las siguientes reglas: a) Como ya lo
expresamos, el contrato a pruebas “es un breve lapso” dentro del contrato a plazo
indeterminado, presumiendo la norma, que en los primeros tres meses nos
encontramos frente a un período de pruebas; b) Es de aplicación sólo a los contratos
de plazo indeterminado, no rigiendo para las demás modalidades contractuales
previstas en la Ley, Plazo Fijo (Art. 93 y s.s. de la LCT), De Temporada (Art. 96 y s.s.
de la LCT), Eventual (Art. 99 y s.s. de la LCT) y de Aprendizaje (Ley 25.013
modificada por las Leyes 25.250, 25.877, 26.390 y 26.427); c) El empleador no podrá
más de una vez contratar al mismo trabajador utilizando la figura del período de
pruebas; es decir, que aquél trabajador que puso a disposición del empleador su
fuerza de trabajo durante un período de pruebas o bien continuó el contrato de
trabajo y luego por diferentes causas se extinguió, para el caso que aquél empleador
lo volviese a contratar, durante los primeros tres meses no habrá período de prueba,
sino un contrato de plazo indeterminado propiamente dicho; d) La norma condena el
uso abusivo por parte de los empleadores del período de pruebas, estableciendo
sanciones para los mismos; además describe de manera enunciativa, lo que se
considera un uso abusivo del instituto, que es el caso de aquél empleador que
siempre para el mismo puesto de trabajo contrate a diferentes operarios por el plazo
de tres meses o menos, en forma ininterrumpida y permanente. Digo que la conducta
que describe es enunciativa, ya que pueden existir otras formas de abuso del
instituto; e) Es una obligación por parte del empleador de registrar la relación laboral
desde el mismo comienzo de la misma, ya que de lo contrario, la norma ha
establecido como sanción de carácter laboral –además de otras consecuencias que
pueden derivar de ese incumplimiento previstas en otras leyes- que ese empleador
ha renunciado de pleno derecho al período de pruebas; f) Ambas partes –tanto
empleador como trabajador- tienen los derechos y obligaciones propias del vínculo
jurídico, con aquellas únicas excepciones establecidas en la propia norma; g)
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Durante ese período tanto la patronal como el obrero deben realizar los aportes y
contribuciones al Sistema de la Seguridad Social, como así también el trabajador
tiene derecho a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo, accidente o
enfermedad inculpable. En el caso de aquellas que se generaron a causa del
contrato de trabajo, el obrero una vez finalizado el período de pruebas –y en el
supuesto caso que el empleador hubiese resuelto no continuar con el contrato- tiene
derecho que se le continúe brindando las prestaciones establecidas por la Ley de
Riesgos del Trabajo hasta su alta definitiva como así también a las indemnizaciones
establecidas en la misma normativa. Ahora, para el caso de los accidentes o
enfermedades inculpables, finalizado el período de pruebas, si el empleador extingue
el contrato durante el mismo, las prestaciones de ejecución sucesiva sólo regirán
hasta el vencimiento del período de pruebas; no es de aplicación durante el indicado
período, lo previsto en el cuarto párrafo del Art. 212º de la LCT, esto es la obligación
del empleador al pago de la indemnización del 245º para el caso que de la
enfermedad o accidente inculpable derivase una incapacidad absoluta al trabajador;
h) Por último y cuestión no menor, ese plazo inicial de tres meses, es computable
como tiempo de servicio a los efectos laborales (indemnización por antigüedad, entre
otros) y de la Seguridad Social (años de jubilación, entre otros).
Sobre algunas de estas reglas, se ha expedido nuestra jurisprudencia, la cuál
ha sostenido que: ―De conformidad con lo que establece el punto 6 del art. 92 bis,
LCT, si la empleadora decidió extinguir la relación durante el período de pruebas, no
le asiste a la trabajadora derecho a percibir los salarios con posterioridad a esa
fecha. Aunque pueda ser cuestionable que el legislador laboral haya limitado el
derecho salarial a la duración del período de prueba (art. 208 LCT) apartándose de la
regla del art. 213, LCT, lo cierto que la remuneración sólo debió percibirse hasta la
fecha de extinción del vínculo y no más allá.‖12; ―La licencia por enfermedad
inculpable no produce la suspensión del período de prueba.‖13; ―Es improcedente el
reclamo de una indemnización por antigüedad ante el despido dispuesto por el
empleador dentro de los tres primeros meses de celebrado el contrato por tiempo
indeterminado, pues, independientemente de la forma en que se comunique el
despido, la extinción dentro del plazo de los primeros tres meses de vigencia no da
12 Sala 2ª “Fernández María c/ Nahabedián, Silvia y otro”, 15/07/08. 13 Sala 6ª “Villalba Daniel O. c/ Congelarg S.A.”, 06/02/07.
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derecho a indemnización, a excepción de la obligación de preavisar.‖14; ―La sucesión
ininterrumpida durante varios años de contratos de trabajo en los que se consignó
como plazo de duración el de tres meses no obsta a concluir que las partes se
vincularon por un contrato de trabajo de tiempo indeterminado y no como de plazo de
cierto, con sustento en lo dispuesto en el art. 90 de la LCT.‖15; ―Es preciso señalar
que el vencimiento del período de prueba no tiene por efecto producir
automáticamente la extinción del contrato de trabajo, sino que para que ello suceda,
debe existir un acto exteriorizado por alguna de las partes que ponga fin a la relación
laboral. En tal sentido, a nivel nacional se ha sostenido que "El período de prueba no
determina el desplazamiento del principio de indeterminación temporal de las
relaciones de trabajo, por lo que si el empleador no comunicó su decisión rescisoria
antes de su vencimiento, resulta obligado al pago de las indemnizaciones por
despido. (CNTrab., Sala VI, noviembre 17-999.- Granja Victoria E. c/ Receptivo
Península SRL, DT, 2000-1251)…‖16, entre otros innumerables fallos.-
14 CNATrab., Sala V “Lapitzondo, Gabriel Alejandro c/ Cohen, Verónica”, 20/06/08, La Ley Online AR/JUR/5184/2008. 15 Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, "Leiva, Néstor c. Banco de Acción
Social", Libro de Acuerdos Nº 51 Nº de Registro 362, 22/08/08. 16 Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, sala laboral y
contenciosoadministrativa, "Mercado, Alfredo Javier c. Centro Service S.R.L.", 12/06/08.
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CAPITULO III
PROTECCION DE LA MATERNIDAD
1.- Concepto y Finalidad:
La protección de la mujer embarazada durante el tiempo de gestación y con
posterioridad a él, es una circunstancia que se encuentra íntimamente vinculada con
la función materna que la mujer está llamada a cumplir. Dicho instituto ha sido
establecido con la finalidad de, no perturbar el normal desarrollo del embarazo y
posterior puerperio, proteger la salud psico-físico de la mujer, de la persona por nacer
y garantizarle aquella cierta estabilidad, desde la gestación hasta cierto tiempo
después de producido el parto; con dicha protección especial, lo que el legislador ha
pretendido, además de la finalidad aludida, es otorgarle a la mujer trabajadora
durante ese tiempo, todas las asignaciones que le confiera el Sistema de la
Seguridad Social vigente a esa fecha como así también la misma remuneración que
le hubiese correspondido durante la licencia legal; una vez producido el nacimiento y
reintegrada a su puesto de trabajo, la mujer tiene derecho a dos descansos diarios
de media hora para poder amamantar a su hijo; este derecho, en la mayoría de los
Convenios Colectivos de Trabajo se extiende al plazo de dos horas diarias.
En este sentido ACKERMAN nos señala que ―… No se trata de una ventaja o
privilegio, sino de una necesidad. En ese período la mujer requiere una protección
diferenciada en el trabajo porque la justifica su estado especial. Es decir, necesita
gozar de licencias, descansos por lactancia y protección contra del despido arbitrario.
Además, la maternidad presente o futura de la mujer trabajadora también admite otro
tipo de protección orientada, por ejemplo, a la prohibición del trabajo en cierto tipo de
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tareas o a un resguardo especial frente a los accidentes o enfermedades…‖17; en un
sentido muy similar OJEDA nos refiere que ―… casi todas las normas que se destinan
a la regulación del trabajo femenino constituyen, en forma directa o indirecta, una
protección de la función materna que la mujer está llamada a cumplir…‖18; con
similares argumentos, ETALA nos expresa que ―El objetivo de la norma atiende a no
perturbar el curso normal de la gravidez y el puerperio, sin afectar la propia relación
de trabajo, cuidando del hijo tanto en la gestación como en su nacimiento y hasta en
su primer tiempo de vida.‖19; en igual sentido a lo aquí señalado, se refieren la
mayoría de los catedráticos del Derecho Laboral.
En consecuencia, podríamos decir que la doctrina es prácticamente pacífica
en señalar que, la finalidad de la protección a la mujer embarazada es, además de
proteger la salud de aquella, otorgarle las condiciones necesarias para que tanto la
gestación, como el nacimiento y los primeros meses de vida del niño, lo sean en las
condiciones más justas y equitativas posibles, que permitan un adecuado desarrollo
del niño en sus primeros meses y una pronta recuperación de la mujer.
En sentido muy similar se ha pronunciado nuestra jurisprudencia la cuál ha
sostenido que ―…El resarcimiento previsto en el art. 178 de la LCT, reclamado en la
especie, tiene como finalidad tutelar la institución familiar para evitar despidos que
reconozcan como origen el hecho de la maternidad de la trabajadora…‖20; ―Más aún,
no menor protección requiere el alumbramiento anormal, ya que el espíritu de la
legislación vigente en la materia ha sido y es la protección específica de la mujer
embarazada, con la finalidad especial de preservar su integridad psico-física. Tal
protección, por otro lado es de antigua data; y en tal sentido bien recopila Krotoschin-
Ratti en el "Código de Trabajo Anotado", Ed. Depalma, 1973, p. 469, de la vieja
jurisprudencia que estableció que el art. 13 de la ley 11.317 creaba la estabilidad
"absoluta" de la mujer embarazada" (fallo de la sala IV del 10/10/69, J. A., 4-1969, p.
322; Rev. DERECHO DEL TRABAJO, 1970, p. 303) (ver S. D. 36.262, del 28/10/76,
"in re": "Deminicis, Nora E. c. Viajes Fat, S. A. C. I. F. I. M.").‖21; ―Dado que la
maternidad es una función social, todas las trabajadoras tendrá derecho a una
17 Mario E. ACKERMAN –Director- María Isabel SFORSINI –Coordinadora-, “Ley de Contrato de
Trabajo – Comentada”, Tomo II pág. 332, Ed. Rubinzal – Culzzoni, 1ª. Edición Año 2016. 18 Raúl Horacio OJEDA, Ob. Citada, Tomo II, pág. 398. 19 Carlos Alberto ETALA, Ob. Citada, pág. 466. 20 CNATrab., Sala III “Fernández, Elizabeth Claudia c/ Compañía Castro S.A. y otros”, 19/12/08, La Ley Online AR/JUR/24328/2008. 21 CNATrab., Sala I, “Rossi, Stella M. c/ Teorema S.R.L.”, 17/03/79, La Ley Online
AR/JUR/2832/1979.
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protección completa en caso de maternidad, de conformidad con las normas mínimas
prescritas en el Convenio sobre la protección de la maternidad … Por medio de esta
declaración, los Estados Miembros de la OIT expresaron su convicción de que la
igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras sólo puede conseguirse
por medio de una combinación de medidas jurídicas: la eliminación de la maternidad
como fuente de discriminación; la seguridad en el empleo durante el embarazo; el
derecho a la licencia de maternidad y a sus beneficios concomitantes y el derecho a
volver al trabajo sin pérdida de los derechos adquiridos. La protección especial
aportada a las mujeres trabajadoras durante el embarazo y después del parto no se
contempla como una excepción a la igualdad de trato, sino como una condición para
la no discriminación en el empleo. El reto al que se enfrentan los Estados Miembros
es muy claro: garantizar en el siglo XXI, la protección de la maternidad consiga el
doble objetivo de proteger la salud y garantizar los derechos que se derivan del
empleo, para permitir que hombres y mujeres trabajen conjuntamente en pie de
igualdad, igual que lo consagra nuestro art. 16 y art. 14 bis de la CN…‖22, entre otros.
2.- Requisitos de la Protección:
Los requisitos para hacer procedente la protección especial del que goza la
mujer embarazada, los vamos encontrar en los Arts. 177º y 178º de la LCT, los
cuáles –y en cuanto a los requisitos- textualmente rezan: ―Art. 177: Queda prohibido
… La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con
presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o
requerir su comprobación por el empleador. La trabajadora conservará su empelo
durante los períodos indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los
sistemas de seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una
suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de
conformidad con la exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones
respectivas. Garantízase a toda mujer durante la gestación a la estabilidad en el
empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que
la trabajadora practique la notificación a que se refiere el párrafo anterior…‖; ―Art.
178: Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora
22 Cámara del Trabajo de San Francisco “B.L.E. c/ G.M.d.I.A. y Otro s/ Ordinario”, 15/09/14, La Ley Online AR/JUR/50211/2014.
15
obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del
plazo de siete y meses (7 y ½) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto,
siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar en forma el
hecho del embarazo así, en su caso, el nacimiento. En tales condiciones, dará lugar
al pago una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de ésta Ley.‖.
De una lectura de los mencionados artículos, podemos advertir que la mujer
trabajadora será pasible de la protección especial que prevén las mismas cuando: a)
notifique fehacientemente a su empleador; b) le presente certificado médico
indicando la fecha presunta de parto o bien requiera al mismo su comprobación por
parte de los médicos de la Empresa; y c) haya notificado fehacientemente el
nacimiento.
Desarrollaré cada uno de estos requisitos, sin pretender ingresar a cada una
de las hipótesis que los mismos pueden llegar a plantear, para así poder ingresar al
tema propiamente dicho del trabajo que he planteado.
2.1.- Notificación del Embarazo:
Si bien la norma ha establecido que esa comunicación debe ser fehaciente y
en consecuencia es aconsejable que siempre lo sea por escrito (telegrama, carta
documento, nota con cargo de recepción, entre otros), en virtud del principio de
buena fe (Art. 63º de la LCT), prácticamente tanto la jurisprudencia como la doctrina
en forma mayoritaria, han opinado que la exigencia de la norma no es una formalidad
“ad solemnitatem”, sino que nos encontramos ante un requisito “ad probationem”,
que admite diversos medios probatorios para acreditar el conocimiento del principal
del estado de embarazo.
Así nuestra jurisprudencia ha expresado que ―…Con respecto a la
indemnización especial contemplada en el art. 178, si bien dicha norma exige como
requisito para su procedencia que exista comunicación fehaciente, por parte de la
trabajadora, de su estado de embarazo, cabe reconocer como excepción a este
principio la situación planteada en la especie, …, por lo que al momento de
producirse el distracto (marzo del mismo año) ya se encontraba en un avanzado
estado de gravidez, lo que hace presumir, términos de elemental sentido común, que
era posible reconocerlo a simple vista…‖23; igualmente se ha considerado que ―… el
23 CNATrab., Sala VII “Medina de Lafuente Lorenza c/ Club Atlético San Lorenzo de Almagro”, 30/04/92, La Ley Online 93100100.
16
principio de buena fe impide que la falta de comunicación formal del embarazo de la
trabajadora, cuando éste configure un hecho ostensible y, por ello, conocido por el
empleador, sea invocado por el último para sustraerse a los efectos de la presunción
establecida en el artículo 178 de la LCT…‖24; siguiendo ésta línea se ha expresado
ACKERMAN quién sostiene que la finalidad de la notificación es que el empleador
tome conocimiento del estado de embarazo de su empleada, y si aquél se entera por
cualquier otro medio de esa circunstancia, la notificación es válida ya que el objetivo
legal se encuentra cumplido, lo que estará sujeto a probanza judicial25; por ello es
conveniente siempre cumplir con la notificación de carácter formal y fehaciente.
2.2.- Certificado o Control Médico:
La presentación de éste certificado es de fundamental importancia, ya que al
indicarse en él la fecha probable de parto, el mismo será útil, para determinar el
comienzo de la licencia por maternidad, como así también para que aquella pueda
gozar de las asignaciones prenatales. Si bien para su presentación no existe un
plazo legal establecido, por lo general se presenta una vez cumplido los tres meses
de embarazo, pero lo puede hacer antes de ese plazo, aún después del mismo, pero
cuanto antes la trabajadora comunique su estado, se encontrara protegida por la
normativa legal.
También la Ley le da la opción a la trabajadora de comunicar su estado de
gravidez a su empleador y hacerle saber que solicita la comprobación por parte del
mismo; en éste caso, deberá aceptar aquél médico que el empleador le asigne. No
obstante ello, hay cierta corriente doctrinaria que entiende que independientemente
que la trabajadora acompañe el certificado médico indicando fecha probable de parto
o bien se someta a la comprobación del empleador, éste, en virtud de las
disposiciones del Art. 210º de la LCT mantiene su facultad de contralor (entre ellos
CARCAVALLO); mientras que otros, piensan que dicho comportamiento por parte de
la patronal, implica poner en duda el certificado de la empleada y desvirtúa en la
práctica la opción que le otorga la misma Ley aquella26.
El Art. 178º de la LCT le exige a la mujer que una vez producido el nacimiento,
24 CTrab. de Córdoba, Sala 8ª Unipersonal, “Olmos Verónica A. c/ El Triángulo Juguetes SRL” 21/04/99; L.L.C. 2001-107. 25 Mario E. ACKERMAN –Director- María Isabel SFORSINI –Coordinadora-, Ob. Citada, Tomo II, pág. 340. 26 Mario E. ACKERMAN –Director- María Isabel SFORSINI –Coordinadora-, Ob. Citada, Tomo II, pág. 343.
17
deberá notificar a su empleador su acaecimiento; ello se acredita con una copia de la
respectiva partida o certificado de nacimiento expedido por el Registro Civil; ello es
necesario para que aquella pueda gozar de las asignaciones familiares previstas por
la Ley, ya que de lo contrario no podrá exigirle a su empleador el pago de las mismas
sino acredita la previa notificación.-
CAPITULO IV
DESPIDO DE LA MUJER EMBARAZDA EN EL PERIODO DE
PRUEBAS
1.- Las Diferentes Corrientes:
Podríamos decir que existen dos posturas antagónicas y muy bien
diferenciadas. Una dogmática y otra de carácter tutelar, y de ésta última, también
podríamos encontrar dos corrientes, la que varía según los extremos probatorios que
se le puedan exigir a la mujer trabajadora.
1.1.- Corriente Dogmática:
Los principales doctrinarios que encontramos en ésta posición son MARTINEZ
VIVOT, CARCAVALLO y VILLAVICENCIO; en términos generales fundan sus
argumentos en una interpretación dogmática del Art. 92 bis de la LCT según Ley
25.013, cuya diferencia con la redacción actual es que, según esa norma el artículo
expresaba “… sin derecho a indemnización alguna.”, mientras que la expresión
actual es “…sin derecho a indemnización con motivo de la extinción.”.
VILLAVICENCIO, quién parte desde una interpretación del Artículo en cuestión –que
se puede o no compartir- no deja de ser su exégesis por demás interesante. Al
analizar el artículo citado, nos expresa que, la ley le ha otorgado a las partes un
poder rescisorio, a tal punto, que se extiende a la facultad de dar por finalizado el
vínculo laboral sin la obligación de expresar la causa que motiva tal decisión; ello
para el autor citado, significa que en los hechos el legislador ha consagrado una
particular presunción, ―que los ensayos de carácter experimental de las respectivas
prestaciones que configuran la prueba no resultaron adecuadamente favorables o
18
propicios‖, siendo esa presunción iuris et de iure, por lo que la misma ley impide que
la cuestión pueda debatirse judicialmente. Partiendo desde esa interpretación,
VILLAVICENCIO dice que no sólo que el empleador no está obligado a expresar la
causa por la cuál rescinde el contrato, sino que además, de la propia norma se
infiere, sin lugar a dudas, que el empleador puede en ese plazo extinguir el vínculo
laboral sin derecho a indemnización “alguna”, lo que significa, que no debe ningún
tipo de indemnización cualquiera sea su naturaleza u origen27.
Mientras que CARCAVALLO entiende que el “contrato de ensayo” está
sometido a un régimen de rescisión excepcional, por ser un vínculo extremadamente
frágil, fragilidad que permite que la causa de la extinción puede ser cualquiera,
inclusive de carácter subjetiva, ya que cualquiera sea ella, el trabajador no tendrá
derecho a indemnización alguna28.
VIVOT ya parte de una posición no tan dogmática; nos refiere que, durante el
período de prueba el empleador puede extinguir el vínculo sin expresión de causa y
sin que dicha decisión acarrea consecuencias indemnizatorias “laborales” para el
mismo, ya que así se lo permite el ordenamiento legal; el autor citado va más allá
inclusive, y dice, que aún en el caso que hubiese sido anoticiado del embarazo de la
mujer trabajadora, el empleador mantiene ese derecho, pero ello no implica, que
posteriormente se le reclamen consecuencias indemnizatorias conforme los términos
de la Ley 23.592, que se refiere expresamente a las causas de discriminación. En
conclusión, para el citado autor, el empleador tiene derecho a extinguir el vínculo
laboral durante el período de prueba sin que esa decisión le pueda acarrear
consecuencias indemnizatorias laborales, aunque la mujer trabajadora, para el caso
que la resolución haya afectado la dignidad de la persona humana como bien jurídico
protegido, podrá reclamar en base a la Ley 23.59229.
Dentro de esta corriente doctrinal, también encontramos precedentes
jurisprudenciales. Así se ha expresado que ―…Durante la vigencia del período a
prueba no rige la presunción del artículo 178 de la Ley de Contrato de Trabajo, por lo
que el despido de la mujer embarazada durante ese lapso, aun cuando la situación
de preñez haya sido fehacientemente notificada al empleador, solo dará lugar a la
27 Marcelo A.E. VILLAVICENCIO “El período de prueba en la ley de contrato de trabajo y su
reforma por la ley 25.013”; D.T. 1998-B, pág. 2007/2030. 28 Hugo R. CARCAVALLO, “La Reforma Laboral”, TySS Año 1995 pág. 329/337. 29 Julio J. MARTINEZ VIVTO “Despido de una Trabajadora Embarazada durante el Vigencia del
Período de Prueba”, TySS Año 1998, pág. 1042/1046.
19
indemnización especial prevista en el artículo 182 de la citada norma cuando se
acredite que la cesantía haya sido motivada por dicho estado de embarazo…‖30; la
Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo por la mayoría de sus
miembros –con la disidencia del Dr. CATARDO- ha expresado que ―…Durante el
período de prueba cualquiera de las partes está legitimada para denunciar la relación
de trabajo sin responsabilidad indemnizatoria, a su término se consolida
retroactivamente la vigencia de la relación de trabajo y el trabajador comienza a
gozar de la llamada ―estabilidad relativa impropia‖, pero ante de ello rige plenamente
la libertad de despido y el embarazo de la actora no posee virtualidad para alterar el
status jurídico que resulta del período de pruebas…‖31.
En igual sentido se expidió el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de
Jujuy en su anterior integración (cuando era cinco sus miembros y no 9 como lo es
actualmente), en el Voto del Dr. DEL CAMPO, se sostuvo: ―…El art. 92 bis de la
L.C.T. no necesita de una doble interpretación, exime a las partes de expresar la
causa de la extinción sin consecuencias indemnizatorias. Introducir la presunción del
art. 178 en la etapa a prueba, nos lleva a trastocar la naturaleza del instituto. No
debemos distinguir donde la ley no distingue, jamás se presume la inconsecuencia
del legislador de suerte tal que, si el mismo hubiera querido apartarse de las reglas
expuestas en el artículo 92 bis de L.C.T. que lo regula, así lo hubiera hecho
expresamente. Como lo sostiene parte de la doctrina enrolada en la posición antes
mencionada, considerar aplicables los art. 177 y 178 LCT durante la vigencia del
período a prueba implicaría atacar directamente a dicho instituto, desvirtuando la
característica esencial del mismo, que precisamente es la posibilidad de que las
partes puedan extinguir la relación de trabajo sin indemnización laboral alguna. En
palabras de Julio J. Martínez Vivot, está… bien claro y es la esencia del sistema que
―cualquiera de las partes pueda extinguir la relación durante el período a prueba sin
expresión de causa‖. Es decir, que el empleador puede, dentro del período, dar por
terminada la relación sin expresión alguna de la razón de por qué procede en tal
sentido, y así normalmente lo hará y procederá legalmente con ello. -sic-. (―Despido
de una trabajadora embarazada durante la vigencia del período a prueba‖ TySS,
1998 ps. 1043/1046). Por último, considero que mantener el criterio propuesto por el
30 CNATrab., Sala III “Granieri Navas, Anable Yanina c/ Mapfre Argentina Seguros S.A.;
23/03/09, La Ley Online AR/JUR/9257/2009. 31 CNATrab., Sala VIII “Petrillo Paola Natalia c/ Nas Argentina S.A.”; 23/09/08, La Ley Online AR/JUR/11631/2008, La Ley Online AR/JUR/11631/2008.
20
tribunal a-quo, podría generar comportamientos oportunistas de ambas partes, pero
sobre todo influiría en desmedro de la mujer quien puede ser excluida de las
selecciones laborales. Al respecto cabe citar a De la Fuente en el fallo dictado por la
Cámara Nacional del Trabajo, Sala IV noviembre 26-999 Benítez Cristina I. c/
Maylinco S.A. en cuanto dijo: ―La característica propia y especial que distingue la
institución del período a prueba es la posibilidad de que cualquiera de las partes
pueda extinguir la relación laboral sin consecuencia indemnizatoria, lo que obsta al
progreso de la indemnización especial prevista por el art. 178 de la ley de contrato de
trabajo en beneficio de la trabajadora embarazada. Admitir la tesis contraria,
conllevaría una violación expresa del texto legal y en su faz práctica, se traduciría en
perjuicio de las mujeres trabajadoras ya que los empleadores frente a la posibilidad
de extensión del período de prueba preferirán contratar hombres y no a mujeres‖
(D.T. 2000 A - pág. 591 y ss)…‖32.
1.2.- Corriente Tutelar:
Dentro de esta misma corriente existen tres posiciones muy bien marcadas.
Una, que podríamos decir que es un intermedio entre la dogmática y la tutelar, ya
que si bien termina concluyendo, que la mujer embarazada que es despedida
durante el período de prueba tiene derecho a la indemnización del Art. 182 de la
LCT, ello será siempre y cuando, la misma pruebe que tal decisión fue un acto
discriminatorio que tiene sustento en el estado de gravidez de la misma.
Esta posición, también tiene sus precedentes jurisprudenciales; así la Sala III
de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ha sostenido que ―…Durante la
vigencia del período a prueba no rige la presunción del art. 178 Ver Texto, LCT. y, en
consecuencia, el despido de la mujer embarazada durante ese lapso, aun cuando la
situación de preñez haya sido fehacientemente notificada al empleador, sólo dará
lugar a la indemnización especial prevista en el art. 182 Ver Texto, LCT. cuando se
acredite que la cesantía haya sido motivada por dicho estado de embarazo, de modo
que no queden dudas acerca de que el distracto configuró un acto de ilegítima
discriminación, carga probatoria que recae sobre la parte actora…‖33, entre otros
32 STJ de la Provincia de Jujuy, Expediente 11.082/14 “Recurso de Inconstitucionalidad
interpuesto en Expediente Nº B-212.914/09 (Sala I – Tribunal del Trabajo) Demanda Laboral:
GIMENEZ, Corina Elizabeth c/ Vedro Drome S.A.”, 15/10/2015, Libro de Acuerdos Nº 58, Nº de
Registro 664. 33 CNATrab., Sala III “Granieri Navas Anable Y c/ Mapfre Argentina Seguros S.A.; 23/03/09, La Ley Online 70051968.
21
innumerables pronunciamientos de la misma Sala.
Otra, a la que podríamos denominar tutelar – dogmática, son aquellos que
entienden que independientemente se trate o no de un acto de discriminación, la
protección de la mujer trabajadora embarazada rige durante el período de pruebas;
argumentando para ello que dicha protección tiene por finalidad el otorgar un ámbito
necesario para el desarrollo de la maternidad y del niño por nacer, conllevando ello,
una protección integral a la familia; señalan que estos objetivos se encuentran por
encima de cualquier conducta patronal y tienen su sustento el los tratados y
convenios internacionales con jerarquía constitucional.
En esta línea argumental, lo encontramos a PIROLO, quién expresa que ―…si
el despido se produce dentro del período de prueba pero con posterioridad a la
comunicación del embarazo, no es imprescindible que la trabajadora acredite que se
trató de una discriminación originada en la maternidad, porque en realidad tiene
garantizada una estabilidad temporalmente limitada cuya vulneración supone, per se,
la configuración de un acto discriminatorio que no necesita ser especialmente
demostrado porque fue presumido por el legislador al instituir la referida garantía de
estabilidad…‖34.
En concordancia con lo expuesto, la Sala IV de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, en un precedente jurisprudencial citado en innumerables
fallos, sostuvo que ―los arts. 177 y 178 LCT. tienen por objeto evitar la discriminación
de la trabajadora con motivo de su estado de gestación e implican la concreción del
principio general de protección a la familia a la que alude el art. 14 bis CN. y de no
discriminación, que se infiere tanto en el art. 16 CN. como los arts. 17 y 81 y de la ley
23592. Por otra parte, no puede desconocerse que los Pactos Internacionales
establecen, también, la protección a la maternidad y la condena a las prácticas
discriminatorias, en razón del estado de familia (art. 75 inc. 22 CN.; Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Bogotá 1948, ap. II; Convención
Americana sobre los Derechos Humanos, art. 24; Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, art. 10 ap. II; Convención sobre la eliminación de
toda forma de discriminación sobre la mujer, art. 11). En consecuencia, no puede
sostenerse, al menos en forma dogmática, que la reparación prevista en las normas
citadas se refiera, exclusivamente, al límite sobre la disponibilidad del contrato en
34 Miguel A. PIROLO “La Estabilidad por Maternidad y Matrimonio Garantizada a la Mujer en
distintas Modalidades Contractuales y en los Regímenes Especiales”; DT Año 2000-B, pág.
2265/2270.
22
relación con su extinción y lo esencial reside en el reproche que merecería un
despido, que no está motivado por una decepción del empleador, en lo que concierne
a la idoneidad que esperaba en la trabajadora, o la frustración en sus expectativas de
rendimiento, sino al embarazo de ésta. Coincido, asimismo, con el criterio sentado
por la sala 3ª, en que el período de prueba no es un bill de indemnidad a favor del
empleador para canalizar prácticas discriminatorias o disvaliosas desde el punto de
vista social, y ha sido creado, valga la repetición gramatical, para la prueba de la
eficacia imaginada y no para evaluar la potencialidad de embarazo o esterilidad de
una mujer que se incorpora en el mercado de labor. En este caso concreto, la
demandada despidió a la actora al otro día de recibir la comunicación que aludía a su
estado de gravidez, y lo cierto es que no existe ningún elemento que permita concluir
que no tuvo en cuenta esta circunstancia y que, en verdad, su decisión obedeció a
una expectativa frustrada de rendimiento…‖35; en sentido muy similar, se pronunció
la Sala VII de la Cámara Nacional del Trabajo en los autos “Altamirano Nilda Vanesa
c/ Organización Fiel S.A.”, sentencia del 05/12/2005 entre otros innumerables
pronunciamientos.
Y en una tercera posición dentro de esta misma corriente, están aquellos a los
podríamos llamar los “estrictamente tutelares”, ya que si bien sostienen que se debe
proteger a la mujer embarazada que se le extingue el contrato durante el período de
prueba, para que dicha tutela opere, la mujer deberá demostrar que tal extinción se
debió a su estado de embarazo y el empleador deberá acreditar que su decisión se
encontró motiva en otras causas distintas al estado de gravidez de la mujer; en
conclusión para este sector doctrinal, en este tipo de conflictos deberá prevalecer la
teoría de la carga dinámica de las pruebas, por la cuál cada una de las partes deberá
está obligada a probar los hechos que sirven de sustento a sus posiciones
procesales.
Dentro de aquellos que sostienen esta línea de pensamientos, está
GRISOLIA, quién ha expresado que ―Teniendo en cuenta la trascendencia del bien
jurídico tutelado (la maternidad) –que no involucra solamente a la mujer (sexo) sino a
la mujer gestante (embarazo)-, éste debe prevalecer sobre el propio objetivo del
período de prueba, ya que la garantía de estabilidad surge de la expresa disposición
del art. 177 LCT, y del art. 11, inc. 2º, ap. a), Convención sobre Eliminación de Todas
35 CNATrab., Sala IV “Fernández Marcela N. c/ BAS S.A.”, 24/04/98; La Ley Online 40020399
23
las Formas de Discriminación contra la Mujer (ley 23.179). De allí que, en estos
casos, para eximirse de la indemnización agravada que prevé el art. 182, LCT, el
empleador deba demostrar fehacientemente que el despido no obedeció a razones
de embarazo. Esto se torna operativo cuando el empleador fue debidamente
notificado del estado de embarazo…‖36. Compartiendo esta posición doctrinal, la Sala
X de la Cámara de Apelaciones del Trabajo ha sostenido que ―…La facultad de
despedir en las condiciones que establece el art. 92 bis , LCT. encuentra un reparo
ante la notificación que la trabajadora efectúe denunciando su embarazo,
correspondiendo al empleador demostrar que el despido sin causa no obedeció a
una práctica discriminatoria y que se debió, realmente, a que la trabajadora no
superó el lapso de prueba…‖37, entre otros en idéntico sentido.
2.- Nuestra Opinión:
Tal como lo venimos expresando, surge claro que nos encontramos en
presencia de un conflicto entre dos derechos; el previsto por el Art. 92 bis de LCT por
el cuál el empleador tiene la facultad de extinguir el vínculo laboral durante el período
de prueba sin que dicha decisión le acarree consecuencias indemnizatorias, y por
otro, el la tutela de la mujer trabajadora que se encuentra en estado de gravidez.
Como lo he enunciado a lo largo de este trabajo, no me escapa por alto que
tanto la doctrina como nuestra jurisprudencia se encuentra muy divididas, con
posturas hasta antagónicas, desde quiénes piensan que la mujer embarazada
prácticamente tiene una estabilidad absoluta, hasta quiénes entienden que, no
importa el estado de gravidez en el cuál la misma se encuentra, ya que el art. 92 bis
de la LCT “no requiere de doble interpretaciones” (Conf. Voto del precedente citado
del STJ de la Provincia de Jujuy), eximiendo al empleador de expresar las causas
que motivaron su decisión a resolver el contrato de trabajo durante el período de
prueba.
Por los argumentos que esgrimiré en el presente, yo voy a adherir aquella
corriente que se apoya en la teoría de la carga dinámica de las pruebas, es decir,
que cada una de las partes deberá acreditar los hechos en los cuáles basan sus
36 Julio Armando GRISOLIA “Régimen Indemnizatorio en el Contrato de Trabajo”; Ed. Nova Tesis, 5ª Edición Año 2014, pág. 565/566. 37 CNATrab., Sala X “Ballerino Patricia c/ Adecco Argentina S.A. y otro”, 28/08/08; La Ley Online 70049311.
24
posiciones procesales; en el caso concreto, la mujer, deberá probar al menos
sumariamente, que se ha tratado de un acto de discriminación y el empleador,
deberá acreditar, que su decisión a resolver el contrato de trabajo, tiene motivaciones
diferentes al embarazo de la mujer.
En esta corriente, además de GRISOLIA lo encontramos a ACKERMAN, quién
sostiene que ―… según el criterio que sigo defendiendo, ese período representa la
discrecionalidad patronal de despedir sin costos, durante el plazo respectivo. Frente
a ello, aparece un bloque normativo que reviste jerarquía constitucional y que se
vincula con la proscripción de prácticas discriminatorias, en razón del estado de
familia y el artículo 92 bis de la LCT, al regular el período de prueba, no ha logrado
eliminar esa protección. En efecto, pienso que la facultad de despedir en las
condiciones que establece la ley encuentra un reparo preciso ante la notificación que
la trabajadora efectúe haciendo saber su gravidez al empleador. En ese caso, el
despido dispuesto en el estrecho margen del período de prueba cobra una
característica especial: para obtener las indemnizaciones legales, la trabajadora
deberá mostrar que el despido responde a una práctica discriminatoria en razón de
su estado, y el empleador, a su vez, podrá defenderse probando la existencia de una
razón objetiva de despido que avente toda intención de esa índole por su parte…‖38.
Siguiendo este posicionamiento doctrinal, sostengo –y tal como lo expresara al
emitir mi voto en el Expediente B-212.914/09- que si bien el empleador puede
extinguir el contrato de trabajo sin invocación de causa durante el período de prueba,
ese derecho, se encuentra limitado en el caso que la mujer denuncie su estado de
gravidez y él la despida, ya que en dicho supuesto, en caso de controversia judicial
deberá probar que tal medida no se debió a causa del embarazo sino a razones
vinculadas por el contrato de prueba propiamente dicho; ello es así por cuanto el
derecho a la protección de la maternidad y a cualquier clase de discriminación debe
ceder al derecho del empleador a no acreditar la/s causa/s que motivan su decisión
rupturista, por cuanto se encuentra en juego una garantía de rango constitucional,
como lo es la tutela de la mujer embarazada según lo dispuesto por el art. 75 inc. 22
de la Constitución Nacional, y lo que surge de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre (art. VII), del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (art. 10), y fundamentalmente de la Convención
38 Mario E. ACKERMAN –Director- Diego M. TOSCA y Alejandro SUDERA –Coordinadores- Ob. Citada, Tomo II, pág.538/539.
25
Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, además
de lo dispuesto en el art. 75, inc. 23, Constitución Nacional.39
En sentido similar nuestra Jurisprudencia ha expresado que: ―…La materia
traída a consideración de esta Sala, evidencia la complejidad que implica
compatibilizar las normas de referencia, aun cuando provienen de un mismo
ordenamiento legal. Ello, obedece a los distintos bienes jurídicamente tutelados, lo
que necesariamente involucra la determinación del que debe prevalecer. En mi
opinión, es la protección especial de la estabilidad en el empleo motivada en la
maternidad (art. 178 LCT), la que cobra relevancia ante la precariedad inicial de la
relación laboral en el período de prueba (art. 92 bis LCT). Entiendo que la facultad de
extinguir el contrato en ese lapso, sin expresión de causa y sin derecho a
indemnización, debe ceder frente a la existencia de algún indicio de discriminación.
Es que el plazo de prueba que establece el art. 92 bis LCT se justifica en la
evaluación por parte de los contratantes de la conveniencia de la relación. Por un
lado, le permite al empleador apreciar las aptitudes del trabajador para la tarea
encomendada, y por otro le otorga al dependiente la posibilidad de experimentar si
aquélla es de su interés. Ahora bien, si median elementos que justifiquen la sospecha
de que no se está frente a una decisión fundada en la falta de idoneidad del
trabajador, es el empleador quien debe asumir el esfuerzo probatorio tendiente a
demostrar que no existió el acto discriminatorio que nuestro sistema legal
condena…‖40; ―… La ley de contrato de trabajo admite la aplicación del período de
prueba, como fase inicial del contrato por tiempo indeterminado. Ante la situación de
que una trabajadora notifique su embarazo durante este período y que se decida
prescindir de sus servicios antes del vencimiento del mismo, la empleadora deberá
motivar su decisión en hechos concretos que evidencien que las expectativas tenidas
en cuenta para su contratación, no han sido cumplidas, para así evitar la presunción
de que el despido de la embarazada ha sido discriminatorio obedeciendo a su estado
de gravidez…‖41; ―…Dado que la trabajadora notificó el estado de embarazo previo a
haber sido comunicado el despido, resulta procedente la indemnización prevista en el
art. 178 de la Ley 20.744 aún cuando aquella se encuentre dentro del denominado
39 Sala I del Tribunal del Trabajo de la Provincia de Jujuy, Expediente Nº B – 212.914/09,
caratulados: “Demanda Laboral: GIMENEZ CORINA ELIZABETH c/ VIEDEO DROME S.A.”
40 Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala Laboral, “L.M.M. c/ Córdoba Gestiones y Contactos S.A.; 11/12/13, La Ley Online AR/JUR/88609/2013. 41 1ª Cámara Laboral de Mendoza , Primera Circunscripción “Bonasera Ginesa c/ Garbarino S.A.I.C.I. s/ Despido, del 26/04/17, Expediente 49905.
26
"periodo de prueba", pues, como esa indemnización encuentra sustento en normas
de jerarquía constitucional y supra legal según el art. 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional —no así el art. 92 bis de la LCT—, prevalece sobre el derecho de las partes
de concluir el contrato de trabajo dentro del periodo de prueba sin expresión de
causa y sin derecho a la indemnización…‖42, entre otros innumerables fallos en igual
sentido.
Por último, pienso que lo aquí sostenido, no es buscar interpretaciones
antojadizas al Art. 92 bis de la LCT; no existe ninguna norma que impida la
interpretación armónica de los artículos 92 bis 177º y 178º de la LCT; observo, que si
bien el indicado artículo en su anterior redacción según Ley 25.013, decía que
cualquiera de las partes lo podía extinguir en los primeros tres meses sin derecho a
indemnización “alguna” con motivo de la extinción, pudiendo ser, que el vocablo
“alguna” eliminara toda posibilidad de indemnización (posición esta que no
compartimos), en la redacción actual según Ley 25.877, se ha eliminado esa palabra,
quedando “sin derecho a indemnización con motivo de la extinción”; a lo que nos
debemos preguntar, si el legislador cuando ha hecho referencia “con motivo de la
extinción” quería abarcar cualquier causa o bien sólo aquellas que son estrictamente
del orden laboral, no comprendiendo las conductas discriminatorias.
La respuesta a ese interrogante es rotundamente NO. En primer lugar, la
actual redacción del Art. 92 bis de la LCT es producto de la Ley 25.877 que vino a
derogar la Ley 25.250, conocida lamentable y tristemente como la “Ley Banelco”. De
la versión taquigráfica del debate parlamentario, podemos destacar que existía
coincidencia en los legisladores, no sólo en la derogación de la indicada Ley 25.250,
sino además, concluir con los “contratos basura” y sus consecuencias, entre ella la
pérdida de la estabilidad laboral y la discriminación; también existió consenso en esa
oportunidad, que la modificación que se introducía, en especial al Art. 92 bis, venía a
recomponer los derechos de los trabajadores y a tutelarlos en el marco del Art. 14 bis
de la CN. Así, en palabras de la Diputada Nacional MAFFEI quién expresó que ―…La
legislación laboral nunca debería haber perdido la visión tutelar que se le adjudica en
la Constitución Nacional, porque precisamente en la relación empleador-trabajador el
más débil y desprotegido es el segundo a la hora de negociar colectivamente y desde
el punto de vista de los derechos consagrados en la legislación vigente… Aquí se
42 CNATrab., Sala V “Tocino Jesica Paola c/ Education Group S.A. s/ Despido”, 06/08/15, La Ley Online AR/JUR/34568/2015.
27
despide a la gente por el peso, por el color de la piel, por la edad, por el sexo, por la
opción sexual, porque la mujer está embarazada o porque se ha casado…‖; por su
parte la Diputada Nacional STOLBIZER señaló entre otras cuestiones que ―…El
segundo objetivo que tiene el tratamiento de este proyecto es incorporar las mejoras
que naturalmente deben realizarse a esta legislación, que se refieren justamente a
aquellos excesos que tuvo la ley 25.250, objetivo que creemos se ha cumplido
sustancialmente. Me refiero, por un lado, a la disminución del período de prueba en
el contrato individual de trabajo… recomponiendo además para el trabajador sus
derechos adquiridos y la posibilidad de la invocación de la norma más favorable al
trabajador frente a la existencia de un conflicto…‖.43
Surge muy claro de esas expresiones, que los legisladores que sancionaron el
actual artículo 92 bis, lo que pretendían era restaurar los derechos de los
trabajadores, protegerlos contra el despido discriminatorio y fundamentalmente,
eliminar toda clase de contrato “basura”; en consecuencia, aquellas corrientes
dogmáticas que entienden que la mujer embarazada que es despedida durante el
período de prueba no tiene ningún derecho, a mi criterio, se encuentran totalmente
erradas, ya que no tienen en consideración la normativa internacional aplicable al
caso de raigambre constitucional (Art. 72 inc. 22 de la CN), además del momento
socio-económico-político en el cuál fue sancionada la actual norma.
43 Página Web de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, Versiones Taquigráficas de las Reuniones Plenarias, Período de Sesiones Nº 122, Reunión 1 – Sesión 1 – ordinaria (especial).
28
CAPITULO V
CONCLUSIONES
A modo de colofón podríamos decir que en nuestro pensamiento, la mujer
trabajadora embaraza durante el período de pruebas goza de las protecciones
establecidas por los Arts. 177º, 178º y cctes. de la LCT; debiendo la misma en caso
de ser despedida, acreditar sumariamente que esa extinción tuvo su origen en su
estado de gravidez y el empleador deberá probar que su decisión no se encontró
motivada en el embarazo de la mujer sino que tuvo razones estrictamente de orden
laboral –como ser que no cumplió la expectativas que en ella se habían puesto para
el puesto para el que había sido contratada o tuvo actos de indisciplina, entre otras
innumerables-, ya que el empleador en caso de no acreditar que la extinción tuvo
motivos laborales, la mujer será acreedora a las indemnización prevista en el Art.
178º de la LCT, ya que la presunción legal en él establecida se hará operativa.
Esta conclusión se impone, no sólo a la luz de la propia Ley de Contrato de
Trabajo que no impide la interpretación armónica de los Arts. 92 bis, 177º, 178º y
cctes. de la LCT, sino además en lo establecido por la “Declaración Universal de
Derechos Humanos” en sus Art. 7º y 23º, la Convención Americana sobre Derecho
Humanos –Pacto de San José de Costa Rica- el que en sus Art. 17º y 24º, en la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes, artículos 1º y 2º y por último, la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, todos ellos de jerarquía constitucional en virtud de lo establecido por el Art.
72º inc. 22 de la CN. A más de de estos tratados, están los convenios de la OIT que
la República Argentina ha aprobado y en consecuencia tienen jerarquía superior a la
Ley de Contrato de Trabajo; entre ellos el 111 y 156, por los cuáles se sanciona toda
29
clase de discriminación, entre ellos el del despido discriminatorio por razones de
embarazo como así también se protege a la familia en toda su integridad, ya que se
entiende que la misma es el núcleo de origen de nuestra sociedad y su evolución.
Por último, obsérvese que lo que ostenta el empleador es un derecho que
tiene origen legal; mientras que la trabajadora mujer embarazada durante el período
de pruebas, tiene un derecho que tiene raigambre constitucional; entre aquél derecho
y éste de origen constitucional, es evidente que debe ceder el primero al segundo.-
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Sala I del Tribunal del Trabajo de la Provincia de Jujuy,
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Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba,
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1ª Cámara Laboral de Mendoza , Primera Circunscripción
“Bonasera Ginesa c/ Garbarino S.A.I.C.I. s/ Despido, del
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CNATrab., Sala V “Tocino Jesica Paola c/ Education Group
S.A. s/ Despido”, 06/08/15, La Ley Online
AR/JUR/34568/2015.