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TRABAJO DE FIN DE GRADO: “El principio de desjudicialización en la justicia
penal de menores”
Universidad de Zaragoza
FACULTAD DE DERECHO
Presentado por Irene Pesos Latas
Dirigido por
María José Bernuz Beneítez
Zaragoza, 2014
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ÍNDICE DE CONTENIDOS
I. INTRODUCCIÓN……………………………………………………... Pág. 3
1. CONTENIDO
2. JUSTIFICACIÓN
3. METODOLOGÍA
II. MODELO RESTAURATIVO………………………............................. Pág. 8
1. CONCEPTO Y ORIGEN DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA
2. OBJETIVOS DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA
3. PRINCIPIOS DEL PROCESO RESTAURATIVO
3.1. Principio de oportunidad
3.2. Principio de intervención mínima
3.3. Naturaleza educativa
3.4. Voluntariedad de las partes
3.5. Individualización de la intervención
3.6. Respeto de los derechos del menor
3.7. Responsabilización de los padres
3.8. Protección a la sociedad y a las víctimas
III. LA CONFIGURACIÓN DE LA DESJUDICIALIZACIÓN EN LA
LORPM………......................................................................................... Pág. 20
1. LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL
1.1. Concepto y contenido
1.2. Objetivos
2. ANTECEDENTES NORMATIVOS
2.1. Plano internacional
A) Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la
administración de la justicia de menores (Reglas de
Beijing)
B) Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de
Europa (87) 20, sobre reacciones sociales ante la
delincuencia juvenil, de 17 de septiembre de 1987
C) Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del
Niño, de 20 de noviembre de 1989
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2.2. Plano nacional
3. MARCO LEGAL
3.1. Regulación normativa
3.2. Agentes intervinientes
A) Agente mediador
B) Menor infractor
C) Víctima o perjudicado
D) Otros intervinientes
3.3. Metodología de la intervención
A) Fase de inicio
B) Fase de encuentro
C) Fase de seguimiento
3.4. Objeto de la intervención
3.5. Efecto de la intervención
IV. LA DESJUDICIALIZACIÓN EN EL ÁMBITO AUTONÓMICO
ARAGONÉS……………………………………………………………. Pág. 45
V. EVOLUCIÓN EN LA APLICACIÓN DEL MODELO
RESTAURATIVO…………………………………………………….... Pág. 47
1. ESFERA ESTATAL
2. ESFERA AUTONÓMICA ARAGONESA
VI. CONCLUSIONES……………………..………………………………. Pág. 53
VII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS……..……….………………… Pág. 57
VIII. ANEXOS………………….....………………………………………….. Pág. 62
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I. INTRODUCCIÓN
1. CONTENIDO
El objetivo del presente trabajo de fin de grado es analizar la justicia penal de
menores desde la perspectiva del principio de desjudicialización que se ha instaurado en
el sistema en los últimos tiempos. Concretamente, este proyecto pretende abordar el
estudio del modelo de mediación, conciliación y reparación como medida
desjudicializadora alternativa al proceso penal en el nuevo marco de la responsabilidad
penal de los menores previsto en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de
la responsabilidad penal de los menores (en adelante, LORPM).
La desjudicialización alude a un sistema de política criminal que permite extraer al
menor del proceso judicial con la menor carga judicial, concibiendo el proceso formal
como última ratio.1 Nuestra normativa recoge varias manifestaciones de esta política
desjudicializadora, pero el presente proyecto se centra en el análisis del sobreseimiento
de la causa por conciliación con la víctima o reparación del daño.
En una primera aproximación, resulta imprescindible profundizar en la
naturaleza y posición de estas medidas como alternativa al proceso judicial, esto es, su
justificación dentro del ámbito de la justicia juvenil. La conciliación y la reparación
como instrumentos de desjudicialización se insertan dentro de la llamada justicia
restaurativa, la cual trata de instaurar un nuevo concepto de relaciones entre el infractor
y la víctima con el objeto de hacer posible su reconciliación, lo que la convierte en un
instrumento adecuado de resolución de conflictos en este ámbito.
Mientras la justicia restaurativa supone la base jurídica que subyace en estos
instrumentos desjudicializadores, la base normativa que inspira su regulación en nuestro
país procede de las directrices internacionales, a cuyo análisis dedico el consiguiente
apartado. La doctrina internacional resulta pionera en el planteamiento del principio de
desjudicialización bajo la denominada estrategia de diversión, doctrina que
posteriormente ha inspirado los distintos ordenamientos nacionales, entre ellos, el
español.
1 FERNÁNDEZ MOLINA, E.: Entre la educación y el castigo. Un análisis de la justicia de menores,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 190
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Una vez abordada la cuestión relativa a la base jurídica y normativa sobre la que
se sostienen estas medidas informales de resolución de conflictos, se procede al análisis
de la configuración de la reparación y la conciliación tanto en la LORPM como en su
reglamento. A tal efecto se exponen los rasgos principales de esta figura, el desarrollo
de los procesos en sus distintas modalidades y los efectos derivados de su celebración.
Asimismo se efectúa un análisis de las condiciones objetivas de su derivación, es decir,
los distintos momentos en los que la LORPM, a través del principio de oportunidad,
permite la utilización de estas medidas como instrumento de resolución de conflictos.
En el presente trabajo no solo se efectúa un análisis de la regulación contenida
en el art. 19 de la LORPM desde un punto de vista teórico sino también práctico. Con
este objeto, se ofrecen algunos datos acerca de la incidencia que están alcanzando estas
medidas en la práctica con menores, así como sus características, tanto a nivel estatal
como autonómico, destacando como principal problema la diversa implantación de la
mediación en las distintas Comunidades Autónomas, con Aragón como ejemplo
ilustrativo de esta situación.
Concluyo este trabajo con una serie de reflexiones personales acerca de la papel
del principio de desjudicialización en el ámbito penal juvenil desde mi experiencia en el
conocimiento e investigación sobre esta materia, haciendo mención de los principales
beneficios e inconvenientes que comporta, así como de la incidencia de estas prácticas
en nuestro panorama jurídico actual.
2. JUSTIFICACIÓN
La elección de esta temática para su análisis y posterior plasmación en este
trabajo se fundamenta, entre otros, en su indudable y evidente importancia social en la
actualidad. La delincuencia juvenil siempre ha sido un problema social de gran
relevancia, pero a partir de las últimas décadas resulta notable el continuo incremento de
criminalidad juvenil que desemboca, consiguientemente, en un gran número de litigios
en los que se ven implicados los menores de edad. Actualmente, y a pesar de la vigencia
de un sistema punitivo que penaliza las conductas ilegales, los jóvenes siguen
delinquiendo desde muy tempranas edades.
Es precisamente de su relevancia social de donde deriva la necesidad de analizar
los mecanismos actuales de resolución de conflictos en atención a su efectividad en la
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lucha contra esta delincuencia juvenil. Ello me conduce al planteamiento de lo que
realmente necesita nuestra sociedad, si un sistema punitivo basado en la respuesta más
aceptable a la falta o crimen, independientemente de los beneficios y/o perjuicios
tangibles que produzca, o aquél que permita responder al daño causado a la persona
afectada por el ilícito responsabilizando al menor por el delito cometido.
Nuestra actual coyuntura jurídica y social arroja la necesidad de fomentar estos
mecanismos alternativos al proceso judicial en el ámbito de la justicia de menores. Es
necesario reducir esta situación de delincuencia juvenil masiva mediante la búsqueda de
vías alternativas que proporcionen, al menos, una salida menos dañosa para el menor
implicado, así como para la víctima que se ve doblemente afectada por el daño y por su
ajenidad al proceso.
Por este motivo considero necesario valorar los beneficios que reporta este
sistema extrajudicial, tanto para la víctima, que puede beneficiarse de una forma de
restitución o reparación a cargo del responsable o autor del delito, como para el mismo
“ofensor”, que evita los efectos estigmatizadores que genera el proceso penal.
Asimismo, permite actuar como una respuesta necesaria ante el incremento del número
de casos de escasa relevancia que eran sobreseídos por los Juzgados, para poder así
prevenir o reducir la reincidencia con la respuesta sistemática y desde el primer instante.
En definitiva, este proyecto de investigación tiene como objetivo destacar la
importancia y necesidad de introducir la conciliación y la reparación como mecanismos
para solucionar los problemas que se suscitan en el proceso penal y que no pueden ser
resueltos por la vía judicial, concibiéndose así como el instrumento idóneo para resolver
los conflictos de la manera más satisfactoria para todas las partes.
3. METODOLOGÍA
La consecución de los objetivos planteados con anterioridad se ha llevado a cabo
básicamente a través de una investigación de tipo documental consistente en la
búsqueda de fuentes jurídicas vinculadas con la materia con el fin de orientar su estudio,
así como justificar las teorías expuestas.
Dentro de estas fuentes jurídicas consultadas, destacan dos tipos de
documentos: los documentos legislativos o normativos y los documentos doctrinales.
Por un lado, los documentos legislativos o normativos hacen referencia a todos aquellos
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instrumentos normativos que son objeto de interpretación en orden a determinar la
regulación que la normativa otorga a la estrategia desjudicializadora. Por otro lado, los
documentos de tipo doctrinal, como monografías, artículos y opiniones de diferentes
autores o juristas, suponen la base sobre la que se apoya el trabajo, aportando siempre
una visión personal sobre el tema a tratar.
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ÍNDICE DE ABREVIATURAS Y SIGLAS
CE= Constitución Española
LORJM= Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio, Reguladora de la Competencia y el
Procedimiento de los Juzgados de Menores.
LORPM= Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad
penal de los menores.
RLORPM= Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el
Reglamento de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la
responsabilidad penal de los menores.
CNUDN= Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de
20 de noviembre de 1989.
ONU= Organización de las Naciones Unidas
IASS= Instituto Aragonés de Servicios Sociales
ET/ EETT= Equipo Técnico/ Equipos Técnicos
EMA= Equipo Educativo de Medio Abierto
FGE= Fiscalía General del Estado
LO= Ley Orgánica
STC= Sentencia del Tribunal Constitucional
R.= Resolución
Cit.= citada
P./ pp. = página / páginas
Nº= número
V.= volumen
Coord.= coordinador/a
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II. MODELO RESTAURATIVO
La LORPM ha logrado una difícil síntesis entre la acción de la justicia y una acción
socioeducativa en su regulación de la responsabilidad penal del menor infractor y para
alcanzar este objetivo ha sentado sus bases sobre la filosofía de la Justicia Restaurativa,
un modelo de Justicia que poco a poco ha ido encontrando acogida en los
ordenamientos de la mayor parte de los países occidentales y organizaciones
internacionales y cuyos principios inspiran la política desjudicializadora objeto del
presente proyecto.
1. CONCEPTO Y ORIGEN DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA
La Justicia Restaurativa o Reparadora hace referencia a un modelo de Justicia
definido por las Naciones Unidas como una “respuesta evolucionada al crimen que
respeta la dignidad y equidad de cada persona, construye comprensión y promueve
armonía social a través de la “sanación” de la víctima, infractor y comunidad”. El
modelo restaurativo nace como reacción por parte de un buen número de sectores, de
naturaleza muy heterogénea, a la insatisfacción del modelo clásico de respuesta al delito
(justicia retributiva), a las reales consecuencias de la pena privativa de libertad, al
abandono de la víctima en el proceso penal y a la creciente complejidad y
conflictividad social.2
Este tipo de Justicia se caracteriza por el cambio en el punto de observación del
fenómeno criminal, ya que enfatiza la sanación de las heridas causadas a la víctima
sobre el castigo del infractor. La base del sistema de justicia retributivo es que “el delito
supone una violación de la norma, la justicia representa al gobierno y castiga al infractor
por el hecho delictivo cometido”. La Justicia restaurativa, por el contrario, parte de la
premisa de que “los delitos causan un daño al bien común y por eso se sancionan en las
normas. Cuando un delito ocurre, hay un daño a la víctima, comunidades e incluso
2 FRANCÉS LECUMBERRI, P.: “El principio de oportunidad y la justicia restaurativa. Mediación,
conciliación y reparación en la Ley Orgánica de responsabilidad penal del menor”, en Indret, Barcelona,
2012, p. 9
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infractores”.3 Lo anterior explica que, mientras el tradicional sistema de justicia
retributiva centra su análisis en la violación de la norma, la justicia restaurativa se centra
en la resolución o “restauración” de las relaciones interpersonales del conflicto, razón
por la cual se trata de un método de resolución de conflictos basado en la participación
activa de las partes involucradas.
La Justicia Restaurativa no es algo novedoso sino que está enraizada en nuestra
cultura y tradiciones así como en las religiones. De hecho la Biblia está repleta de
referencias indirectas a esta forma de ver la justicia, así Lucas 19.8 “Zaqueo se levantó
entonces y dijo al señor: Mira Señor, voy a dar a los pobres la mitad de todo lo que
tengo y si he robado a alguien le devolveré cuatro veces más”.4 La Justicia Restaurativa
se concibe así como la filosofía o paradigma de justicia más humano y cercano a los
ciudadanos, pues entiende la misma como un asunto de la comunidad que se
reconstruye tras la violencia, y no como la reproducción de la violencia a través de la
venganza organizada5. Este carácter se pone de manifiesto en su finalidad de revalorizar
el papel de la víctima, a la vez que trata de que el infractor se conciencie, asuma su
responsabilidad en el delito y quiera reparar el daño, no como un castigo, sino más bien
como una prestación socialmente constructiva.
Al tratarse de una evolución de la respuesta frente al delito, podemos afirmar
que en un proceso siempre se puede actuar desde un punto de vista restaurativo. Uno de
los elementos clave que incide en la posibilidad de efectuar la justicia restaurativa es la
voluntariedad de las partes interesadas. Sin embargo, aunque alguna de las partes no
esté predispuesta al encuentro siempre se podrá intervenir de forma restaurativa con la
parte que así lo interesa, para así obtener un resultado productivo. De esta forma, la
reparación será a la víctima, si existiera o necesitara ser reparada, o se hará a la
comunidad como víctima indirecta de cualquier delito en el caso de que no desee
participar.
En definitiva, la justicia restaurativa es todo proceso en el que la víctima, el
delincuente y cualquier otro individuo o miembro de la comunidad, afectados por un
3 DOMINGO DE LA FUENTE, V.: “Una mirada hacia la Justicia Restaurativa: Recuperando el derecho
perdido”, en Criminología y Justicia, 2013, p.6 4 DOMINGO DE LA FUENTE, V.: “Una mirada hacia la Justicia Restaurativa…”cit., p.7-8
5 CARVAJAL PARDO, A.: Justicia restaurativa: construyendo un marco englobador para la paz,
Santiago de Cali, V. 10, Nº. 1, 2010-1, p.10
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crimen, participan de forma activa conjunta en la resolución de los conflictos derivados
del crimen, a menudo con la ayuda de un tercero justo e imparcial.6 Este concepto alude
indirectamente a la mediación como mecanismo de la justicia restaurativa, pues es la
modalidad de actuación idónea para la resolución del conflicto bajo los principios que
erige este modelo de justicia.
2. OBJETIVOS DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA
La justicia restaurativa sienta sus bases en tres objetivos fundamentalmente7:
devolución, participación, preservación.
En primer lugar, esta justicia centra su atención en devolver a su estado original
a aquéllos que se han visto perjudicados. Por esta razón, en los sistemas restaurativos
destacan como valores clave la reintegración y la reparación, pues se intenta devolver -
tanto a víctimas como delincuentes- a la sociedad como miembros completos de la
misma, capaces de contribuir a ésta, así como que los delincuentes tomen medidas a fin
de reparar el daño que haya causado.
En segundo lugar, proporciona la posibilidad de participar a aquéllos que se han
visto más directamente involucrados o afectados por el delito, en caso de desearlo. En
este sentido, un valor clave en este sistema es el de la inclusión, que ofrece la
posibilidad de que las partes interesadas en un delito específico participen en su
resolución. En un enfoque inicial, los mecanismos de justicia restaurativa se enfocaron
principalmente en la recuperación y atención al sujeto procesal más desfavorecido en el
proceso penal.: la víctima. Sin embargo, al igual que ocurre con la víctima o el
perjudicado, el infractor adopta un papel activo y se convierte en protagonista
extrajudicial del conflicto causado, en tanto que en el procedimiento judicial su papel es
totalmente pasivo y limitado al cumplimiento de la sentencia8.
6 VAN NESS, D.W.: “Principios y desarrollos actuales de la justicia restaurativa” en Justicia
restaurativa en Costa Rica: Acercamientos teóricos y practices, BERNAL ACEVEDO, F. y CASTILLO
VARGAS, S. (coord.), Costa Rica, 2006, p. 34
7 VAN NESS, D. y STRONG, K.: Restoring Justice, Anderson Publishing, Cincinnati, 1997, p. 47
8 BENEDÍ CABALLERO, M. y BALSA URÓS, A.: “Justicia restaurativa en Aragón. La experiencia de
las Educadoras y Educadores Sociales del Equipo de Medio Abierto (EMA), perteneciente al Instituto
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Otro de los valores que caracteriza los sistemas restaurativos es el del encuentro,
pues se crean oportunidades con el propósito de que todos los involucrados en la causa
(delincuentes, víctimas y miembros de la comunidad) se reúnan a conversar acerca del
delito y sus consecuencias, siempre que deseen hacerlo. Se ofrece la posibilidad a las
partes para que opten por el tratamiento de sus problemas de manera interpersonal -con
los beneficios que ello conlleva- frente a la rigidez y frialdad del proceso formal.
En tercer y último lugar, el rol del Gobierno en este contexto consiste en
preservar el justo orden público; la comunidad debe construir y mantener la justa paz.
De ahí la importancia de que estos sistemas transformen la relación tradicional entre las
comunidades y sus gobiernos, pues aproximan la justicia al ciudadano involucrándolo
en la participación del sistema y, con ello, en la construcción de una sociedad más justa
y cohesionada.
La aspiración de la filosofía conciliadora y reparadora es dar salida a toda
aquella confluencia de intereses que representa la infracción. Para ello, es
absolutamente necesaria la individualización de todos los sujetos ‘interesados’ en el
mismo, para otorgarles un papel activo y responder a sus preocupaciones. Así, en la
comisión de una infracción por un menor se vislumbran tres intereses principalmente: la
comunidad afectada por el sentimiento de inseguridad que se genera, la víctima
directamente agredida y el menor junto con sus padres. Pese a la pretendida igualdad de
los tres, en el caso de la Justicia de Menores, nos encontramos con un desequilibrio de
la balanza que tiende a inclinarse hacia la tarea de responsabilización del menor.
A través de la reparación, el infractor se responsabilizará siendo capaz de
conocer el alcance o repercusión de su actuación y prestando un servicio de utilidad a la
sociedad mediante su reparación, todo ello sin entrar en el proceso penal y siempre en
respeto de sus garantías constitucionales. Es aquí donde reside el carácter educativo de
la reparación, pues estimula al menor infractor a reflexionar sobre su responsabilidad al
colocarle directamente frente a la víctima. Una característica general de los menores es
la falta de previsión del alcance de su conducta pues el hecho aislado no resulta
importante si no se conocen o no se piensan las consecuencias para quien lo ha
Aragonés de Servicios Sociales del Gobierno de Aragón”, en Revista de Educación Social, Nº 15, Julio de
2012, p.4
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padecido. Por ello, el contacto directo con las consecuencias de su actuación resulta una
medida sumamente eficaz a la hora de disuadirle de repetir comportamientos similares
en el futuro en tanto que conocen de primera mano el daño y la repercusión que de su
actuación se derivan
Por su parte, la víctima y/o perjudicado recupera su papel protagonista en el
proceso, ya que se le ofrece la posibilidad de ser atendida y escuchada de forma
individual. A través de estos mecanismos puede conocer la identidad real del agresor o
causante del daño en un ámbito distinto, ya que se le acerca para darle explicaciones e
intentar solucionar el conflicto. Ello puede hacer surgir sentimientos de comprensión y
devolverle el sentimiento perdido de seguridad causado por su anonimato. Por esta
razón, la reparación o conciliación permite a la víctima recibir del infractor la adecuada
compensación a los daños sufridos como consecuencia de su delito o falta, evitando que
la tardanza en la resolución del conflicto actúe como un factor más de victimización.
Como se afirma con anterioridad, la reparación del daño es uno de los
principales objetivos de la filosofía restauradora. Sin embargo, no solo se orienta a la
reparación del daño material, sino también al emocional o psicológico, y no solo trata de
reparar el daño individual sino también el colectivo, puesto que así como protege el
interés de la víctima y del imputado, dirige también su intervención al logro de “bienes”
colectivos como lo es la rehabilitación del infractor, el refuerzo de los valores
democráticos, la prevención de la reincidencia y la reducción de costos de la justicia
penal.9
Justicia y educación actúan en distintos ámbitos y con distintas objetivos. Sin
embargo, la LORPM ha logrado armonizar ambas actuaciones para cumplir la necesidad
de una acción educativa inmediata, ineludible, pero proporcional a los hechos cometidos
y reforzada por la obligatoriedad que impone el ejercicio de la fuerza coercitiva que la
sociedad pone en manos de la Justicia. Desde la justicia restaurativa este objetivo tan
complejo encuentra una forma de desarrollarse respetando y reforzando la posición de la
justicia y dando una gran oportunidad a la educación, siempre en beneficio del interés
del menor, de la víctima y también de la comunidad.
9 BENEDÍ CABALLERO, M. y BALSA URÓS, A.: “Justicia restaurativa en Aragón…”cit., p.3.
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En definitiva, la reparación que persigue la justicia restaurativa se erige como un
modelo idóneo para el sistema de justicia de menores por su escaso valor
estigmatizante, su alto valor pedagógico y su carácter de menor represión. La justicia en
el ámbito penal juvenil debe construirse con un enfoque restaurativo y así permitir la
entrada de herramientas restaurativas de una forma más eficaz.
3. PRINCIPIOS DEL PROCESO RESTAURATIVO
El modelo de justicia reparadora ofrece una alternativa al sistema clásico de justicia
penal, intentando que todas aquellas personas relacionadas íntimamente con el delito
(infractor, víctima, perjudicado y comunidad) tengan una participación directa en la
solución del conflicto.
Esta actuación socioeducativa se rige por una serie de principios o valores dirigidos
a ayudar a los menores infractores a enfrentarse a su responsabilidad, integrando a la
víctima como parte activa del proceso e implicando a la comunidad en el
restablecimiento de la paz social.
3.1. Principio de oportunidad
El principio de oportunidad, en sentido estricto, es aquel que permite a los órganos
del Estado perseguir o condenar al responsable de determinadas conductas tipificadas
como delito o falta al margen del campo penal cuando concurran circunstancias tasadas
por la ley. En definitiva, se trata de poder llegar a una decisión procesal cuando existen
indicios de delito sin necesidad de proceso o juicio. 10
La desjudicialización que pretende esta justicia restaurativa se materializa en la
LORPM en un principio de oportunidad reglado, el cual permite extraer al menor del
proceso a través de un conjunto de actuaciones extrajudiciales, como lo son la
reparación del daño y la conciliación con la víctima.
Los principios de legalidad y de oportunidad son los parámetros que permiten
determinar el momento procesal de incoación y finalizar el proceso penal. De este
10
MONTERO HERNANZ, T.: “El principio de intervención mínima en la legislación penal juvenil
española”, en La Ley, Nº 7473, 2010, p.1
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modo, un sistema procesal está regido por el principio de legalidad cuando ha de
iniciarse ante la sospecha de comisión de un ilícito penal, sin que el Ministerio Fiscal
pueda solicitar sobreseimiento ni el órgano jurisdiccional otorgarlo si subsisten los
presupuestos que lo han provocado y se ha descubierto al sospechoso. Por el contrario,
en virtud del principio de oportunidad que rige este proceso restaurativo, los titulares de
la acción penal están autorizados, si se cumplen los requisitos legalmente establecidos, a
hacer o no uso de su ejercicio, provocando, en su caso, la iniciación del proceso o su
finalización. 11
A la vista de lo anterior, este principio es, a menudo, objeto de crítica por falta
de transparencia y publicidad y la falta de imparcialidad del organismo al que se le
confían las labores de mediación. No son pocos los autores que han mantenido y
algunos que todavía mantienen la incompatibilidad o inconveniencia del principio de
oportunidad en relación a los principios fundamentales de un Estado Democrático y de
Derecho.1213
La consagración del principio de oportunidad en el proceso penal se ha apoyado
en motivos de diversa naturaleza, como razones de interés social o utilidad pública14
, la
búsqueda de la consecución de la justicia material por encima de la forma; el
favorecimiento del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; y reforzar el único
instrumento que permite un trato diferenciado entre los hechos punibles que deben ser
perseguidos y aquellos otros en los que la pena carece de significación.15
La inclusión
de este principio en el sistema de menores responde a la necesidad de hallar una
respuesta ante la conducta delictiva del menor se adecúe lo mejor posible a sus
necesidades educativas reales y actuales, además de sustraerle cuanto antes, si es
posible, del circuito procesal.
11
GIMENO SENDRA, J.V.: “Los procedimientos penales simplificados”, en Poder Judicial, Nº Extra 2,
1988, p. 36 12
SANZ HERMIDA, A.: El nuevo proceso penal del menor, prólogo de D. Vicente Gimeno Sendra,
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Castilla- La Mancha, 2002 13
FRANCÉS LECUMBERRI, P.: “El principio de oportunidad y la justicia restaurativa…” cit.,p.6
14
La escasa lesión producida por el delito y la escasa falta de interés público en la persecución de ciertos
hechos ilícitos, estimular la pronta reparación de la víctima, evitar los efectos aflictivos de las penas y
favorecer en gran medida la rehabilitación del delincuente. 15
ARMENTA DEU, Mª T.: Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y España,
Barcelona, 1991, p. 47
Página | 15
Por otra parte, la vigencia del principio de oportunidad en los procesos de
menores se dibuja como un importante mecanismo de consecución de los fines propios
en este ámbito, como ha sido puesto de manifiesto en diversos textos internacionales en
la materia. Así lo establece la Regla sexta de las Reglas de Beijing, que dispone que
“habida cuenta de las diversas necesidades especiales de los menores, así como de la
diversidad de medidas disponibles, se facultará un margen suficiente para el ejercicio de
facultades discrecionales en las diferentes etapas de los juicios y en los distintos niveles
de la administración de justicia de menores, incluidos los de investigación,
procesamiento, sentencia y de las medidas complementarias de las decisiones”. De igual
modo, la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre
acciones sociales ante la delincuencia juvenil, en su art. 2, dispone la necesidad de
alentar el desarrollo de procedimientos de desjudicialización de mediación.
3.2. Principio de intervención mínima
Entre las características más destacadas de la vigente regulación sobre menores
destaca la pretensión de evitar, en la medida de lo posible, los procedimientos judiciales,
buscando fórmulas alternativas para solventar el conflicto producido como
consecuencia de la infracción cometida. A este fin responde el principio de intervención
mínima, conforme al cual el Derecho penal únicamente debe castigar las infracciones
que se consideren más perjudiciales para la sociedad, aquellas que tengan una mayor
relevancia social, imponiendo un castigo proporcionado a su gravedad.16
El principio de intervención mínima tiene cabida gracias a la flexibilidad que
otorga la nueva regulación a los “directores” del proceso, por cuanto pueden estimar el
desistimiento en la tramitación del expediente, siempre que se produzca la conciliación
o reparación con el menor y en atención a las restantes circunstancias concretas del caso
concreto. Las circunstancias concretas del caso y del sujeto encausado es una suerte de
concepto jurídico indeterminado que ha de ser dotado de contenido a través de este
margen de apreciación otorgado al Ministerio Fiscal y al Juez de Menores. Esta
discrecionalidad supone una responsabilidad a la par que un privilegio, dado que de la
tramitación de una causa depende en cierto modo de su criterio o modo de valoración. A
pesar de ello, no nos situamos ante una discrecionalidad absoluta puesto que nuestro
16
MONTERO HERNANZ, T.: “El principio de intervención mínima …” cit., p.2
Página | 16
sistema se caracteriza realmente por una ponderación entre el libre arbitrio judicial y el
estricto legalismo, para permitir así un tratamiento diferente de los supuestos que
realmente lo sean entre sí, ponderándose las muy diversas circunstancias que pueden
comparar a la infracción penal.
En los procesos restaurativos como la reparación o conciliación, el principio de
oportunidad aparece íntimamente conectado con el principio de intervención mínima,
con el objeto de evitar procesos que puedan estigmatizar al menor.
3.3. Naturaleza educativa
En todo restaurativo, la resolución de los problemas se afronta desde un enfoque
educativo. El menor infractor se enfrenta al hecho con sus consecuencias, se le otorga la
posibilidad de resolverlo de forma positiva y de aprender de la experiencia. Se le
ofrecerán las herramientas y los medios que contribuyan a su mejor desarrollo personal
y social.17
Como bien se ha expuesto anteriormente, la educación juega un papel
decisivo en los procedimientos restaurativos, pues uno de los fines últimos de la
reparación y la conciliación es la resolución del conflicto mediante el aprendizaje de
valores como la comprensión, el diálogo y la escucha a los demás.
3.4. Voluntariedad de las partes
Este principio supone la libre voluntad de las partes en la resolución del
conflicto mediante este tipo de instrumentos. Si el autor o autora no acepta la
reparación, ésta no se realizará, aún en el caso hipotético de que la víctima hubiera
expresado su voluntad previa de llegar a una solución extrajudicial. Si es la victima la
que no acepta la reparación, tampoco se produciría la misma, aunque, por decisión del
Ministerio Fiscal, en determinados casos sería posible realizarla, como una reparación
indirecta.
Uno de los aspectos puestos en tela de juicio por la doctrina es esta
voluntariedad del proceso de mediación la cual, muy lejos de ser plena, se encuentra
17
IASS DEPARTAMENTO DE SERVICIOS SOCIALES Y FAMILIA-GOBIERNO DE ARAGÓN: La
intervención con los menores de edad en conflicto con la ley penal. Proyecto educativo del Área de
Atención al Menor en Conflicto Social, Zaragoza, 2009, p. 39
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condicionada por una serie de circunstancias 18
justificadas por el plano en el que se
sitúa: nos encontramos ante un ámbito de Derecho Público y no de Derecho Privado,
ámbito caracterizado por la no disponibilidad de las partes sobre la acción penal, que
tutela de forma exclusiva el Estado. De esta forma “el consenso entre las partes y la
total disponibilidad sobre los términos y el desarrollo de la misma, no es tal, pues, al
estar condicionada por el hecho penal, la ley permite su culminación positiva incluso sin
la participación de una de las partes (víctima o perjudicado) si se entiende que la
conducta obstativa de ésta carece de justificación”.
Asimismo, “el hecho de la existencia de un posible ulterior proceso penal no
puede ser usado como mecanismo de “presión” para intentar “forzar” el proceso
mediador, pues el carácter voluntario a su sometimiento no desaparece en la mediación
penal. En la misma dirección, pero en el sentido contrario, tampoco debe admitirse la
mediación penal cuando la misma es aceptada por el menor únicamente para evitar un
posterior proceso penal más gravoso, pues, del mismo modo que en caso anterior,
desaparecería otro de los principales aspectos de la mediación: su carácter no
condicionado”. 19
A pesar de esto, la voluntariedad de las partes sigue siendo un elemento
fundamental en este tipo de procesos restaurativos, y así lo determina la Recomendación
del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre acciones sociales ante la
delincuencia juvenil en su art. 3, donde subraya la conveniencia de adoptar las medidas
necesarias para que en el curso de estos procedimiento “se aseguren la aceptación por el
menor de las eventuales medidas que condicionan la desjudicialización y, si es preciso,
la colaboración de su familiar; […]”
18
El art. 19.4 de la LORPM dispone que “Una vez producida la conciliación o cumplidos los
compromisos de reparación asumidos con la víctima o perjudicado por el delito o falta cometido, o
cuando una u otros no pudieran llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor, el
Ministerio Fiscal dará por concluida la instrucción y solicitará del Juez el sobreseimiento y archivo de
las actuaciones, con remisión de lo actuado”. Entre esas causas ajenas se encuentra también la no
aceptación sin causa por parte del perjudicado, del proceso mediador.
19
DÍAZ CAPPA, J.: “Mediación con menores: límites jurídicos para su aplicación”, en
http://weib.caib.es/IIIjornades_menors/documents/castellano/ponencia_cast_jdiazcappa.pdf (consultada
el 13 de junio), p. 28
Página | 18
3.5. Individualización de la intervención
La intervención extrajudicial se caracteriza porque, a pesar de una regulación
legal, el proceso se efectúa ajustándose a las circunstancias concretas del supuesto a
tratar. El proceso restaurativo pretende alejar la tramitación del expediente de la rigidez
del proceso penal para adecuarse a las necesidades e intereses de las partes, y para ello
es absolutamente necesaria la individualización de todos los sujetos ‘interesados’ en el
mismo, para otorgarles un papel activo y responder a sus preocupaciones. En este
sentido, se tendrán en cuenta la naturaleza del hecho, la situación de las personas
implicadas y los recursos a utilizar, por lo que la discrecionalidad juega un papel
importante en esta regulación.
3.6. Respeto a los derechos del menor
La flexibilidad que rige en los procesos restaurativos no puede afectar los
derechos que la ley reconoce a los menores en tanto estas figuras despliegan efectos
respecto de la declaración de la responsabilidad penal del menor -posibilidad de
sobreseimiento del expediente una vez producida la conciliación o la reparación del
daño, limitada exclusivamente en función de la gravedad del delito (art. 19.1 de la
LORPM).20
El menor infractor goza de las mismas garantías procesales que un adulto, pues
las mismas son la base de cualquier actuación con menores, ya sea judicial o
extrajudicial. De esta forma, el menor dispone de asistencia de letrado durante la
intervención (pieza penal y de responsabilidad civil) y es necesaria la autorización de
los representantes legales en los acuerdos de conciliación y reparación.
Esta cuestión es motivo de crítica por la doctrina que estima que estas medidas
pueden constituir un riesgo para el principio de presunción de inocencia en el derecho
penal de menores, puesto que parten del supuesto que el menor ha cometido una
conducta tipificada y ante la amenaza de continuación del proceso penal, puede desistir
en demostrar su inocencia y participar en la solución alternativa que asegura el
20
CRUZ MÁRQUEZ, B.: “La mediación en la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad
penal de los menores: conciliación y reparación del daño”, en Revista electrónica de Ciencia Penal y
Criminología, Nº 7, 2005, p.7
Página | 19
sobreseimiento del expediente por el fiscal de menores, con el compromiso de realizar
actividades educativas propuestas por el equipo técnico en su informe.21
3.7. Responsabilización del menor
Uno de los principales cometidos de un proceso restaurativo consiste en
responsabilizar al menor infractor, es decir, situarlo frente al delito, que tome conciencia
de las consecuencias que su conducta ha producido al perjudicado y a la sociedad, que
se responsabilice del perjuicio ocasionado y restituya el daño.
El menor infractor debe asumir que, a pesar de las carencias y dificultades que
pueda encontrar en su camino, nada justifica satisfacer sus necesidades a costa del
bienestar de los demás.
Este principio se encuentra íntimamente relacionado con la naturaleza educativa
que reviste este tipo de procesos, puesto que siempre tratan la responsabilización del
menor desde una perspectiva educativa.
3.8. Responsabilización de los padres
Los padres directa o indirectamente son parte del conflicto, ya que responden de
las consecuencias de los comportamientos de sus hijos, haciendo frente a la
responsabilidad civil. Como representantes legales del menor infractor, deben ser los
primeros en concienciarse del daño causado y de la necesidad de reparar esa situación,
ya que de alguna forma son los agentes más cercanos y, por consiguiente, idóneos para
transmitir y hacer entender la trascendencia de su conducta al menor. En muchos casos,
estas actuaciones educativas extrajudiciales son una llamada de atención a los padres
para que ejerzan una paternidad responsable y asuman un compromiso serio en la
educación y el futuro de sus hijos e hijas.
3.9. Protección a la sociedad en general y a las víctimas
21
La mediación en España, en http://biblio.juridicas.unam.mx
Página | 20
Tras reprobar la conducta del menor que supuso esta intervención, se le explican las
razones por las que la sociedad tipifica como falta o delito la infracción cometida. Las
víctimas y la sociedad sufren daños por las acciones delictivas, y la Ley garantiza que,
en un proceso de conciliación o reparación, quedarán garantizados todos sus derechos.22
El proceso restaurativo podría representarse gráficamente del siguiente modo:23
III. LA CONFIGURACIÓN DE LA
DESJUDICIALIZACIÓN EN LA LORPM
1. LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL: CONCILIACIÓN Y REPARACIÓN
1.1. Concepto y contenido
Uno de los puntos centrales de las nuevas corrientes jurídico-penales es la
búsqueda de nuevas alternativas a la solución de conflictos y el establecimiento de
mecanismos tendentes a otorgar una mayor participación y protección de la víctima.
22
IASS DEPARTAMENTO DE SERVICIOS SOCIALES Y FAMILIA-GOBIERNO DE ARAGÓN: La
intervención con los menores de edad …cit., p. 40 23
Gráfica extraída de Sociedad Científica de Justicia Restaurativa, en www.justiciarestaurativa.es
(consultada el 3 de febrero de 2014)
Página | 21
Entre aquéllas se incluye, como uno de los objetivos político-criminales, la conciliación
autor-víctima y reparación del daño causado.
Dentro del amplio elenco de facultades que la LORPM atribuye al Ministerio
Público se encuentra la posibilidad -prevista en el artículo 19- de desistir de la
continuación del expediente, una vez que se ha incoado, atendiendo a la gravedad y
circunstancias de los hechos y del menor –especialmente, a la falta de violencia o
intimidación graves en la comisión de los hechos24
- y a la circunstancia de que, además,
el menor se haya conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el
daño causado a la víctima o al perjudicado por el delito, siempre que el hecho imputado
al menor constituya delito menos grave o falta.
Esta facultad abre el cauce hacia un método de resolución de conflictos
alternativo a los cauces procesales ordinarios de la Justicia de Menores –de ahí su
denominación- y que responde a un modelo de justicia restaurativa, otorgando un papel
esencial al mediador que, en lugar del juez, acerca ambas posturas para resolver el
conflicto, no desde un punto de vista inquisitivo, sino desde una perspectiva reparadora
a la par que socializadora.
A modo de definición, podemos entender por solución extrajudicial la
resolución de un conflicto sin la necesidad de audiencia, al margen del proceso judicial.
Se trata de una intervención educativa puesto que está encaminada a ayudar al joven en
su proceso de maduración con el fin de que entienda la realidad que le rodea y consiga
un a autonomía de funcionamiento en la sociedad donde se halla, la mediación por sus
características se ajusta perfectamente a este objetivo.25
Por su parte, conciliación es toda aquella gestión posterior al contacto
establecido en la mediación, que puede revestir un carácter de compensación simbólica
y primer paso en el proceso de responsabilización del menor, de enfrentarse y escuchar
a la víctima, de situarse en el lugar de la víctima, hacerse plenamente consciente del
daño causado, comprometerse a repararlo si está a su alcance, expresar las
24
Si se trata de delitos graves (cometidos sin violencia o intimidación graves) el Ministerio Fiscal puede
autorizar la mediación, pero no puede desistir de la instrucción del expediente. En este caso, una vez
finalizado el proceso de mediación y conciliación, el Ministerio Fiscal podrá proponer al Juez de Menores
el sobreseimiento. En este sentido, DAPENA, J.: “La mediació i reparació”, en Justiforum. Papers
d’estudis i formació, nº 11, Barcelona, 2000, p. 27 25
GIMENO, R.: “La mediación en el ámbito penal juvenil”, en Educación Social, Nº 8, 1998, p. 33
Página | 22
correspondientes disculpas y su compromiso de respetar a la víctima en lo sucesivo. La
idea de "conciliación" implica el acuerdo entre sujetos que parten, en principio, de
posturas discrepantes o posiciones de intereses enfrentadas. Según la regulación
contenida en la LORPM, se entenderá producida la conciliación cuando el menor
reconozca el daño causado y se disculpe ante la víctima, y ésta acepte sus disculpas; se
trata, en definitiva, de una satisfacción psicológica que la víctima recibe del menor
infractor. Aunque en la Exposición de Motivos se exige el arrepentimiento del menor
infractor, la omisión de toda referencia a este último en el texto del art. 19.2 de la
LORPM hace decaer este requisito; incompatible por otra parte con una concepción
preventiva del Derecho penal alejada de pretensiones moralizantes.26
En cuanto a la
aceptación de las disculpas por la víctima, indispensable para que tenga lugar la
conciliación entre ambas partes, su ausencia no impide que se reconozcan efectos
procesales a la participación del menor en un procedimiento de este tipo, siempre y
cuando ello sea debido a causas ajenas a su voluntad (art. 19.4 LORPM).
En último lugar, entendemos por reparación toda aquella compensación del
daño causado, que puede dotarse de contenido material o simbólico.27
Efectivamente, se
trata de un compromiso asumido por el menor con la víctima o perjudicado de realizar
determinadas acciones en beneficio de aquellos o de la comunidad, seguido de su
realización efectiva, ya que en la reparación el acuerdo no se alcanza únicamente con la
satisfacción psicológica. La reparación del daño constituye el «núcleo cristalizador» del
acuerdo entre el autor y la víctima, aunque, al igual que ocurre con la conciliación, se
entiende efectuada aunque no se hayan ejecutado los compromisos de reparación,
siempre y cuando este incumplimiento se deba a causas ajenas a la voluntad del menor
(art. 19.4 LORPM).28
No obstante, es preciso considerar que la naturaleza de la
reparación en su sentido más amplio no es pacífica y en su delimitación se reconoce la
confluencia de varios principios: se trata de una forma de recuperar el papel de la
víctima en el proceso penal, a la vez que cumple la función pacificadora propia del
Derecho penal y contribuye a la resocialización del delincuente.
26
PÉREZ SANZBERRO, G.: Reparación y conciliación en el sistema penal. ¿Apertura de una nueva
vía?, Comares, Granada, 2009, p.396-398 27
Definiciones extraídas de IASS DEPARTAMENTO DE SERVICIOS SOCIALES Y FAMILIA-
GOBIERNO DE ARAGÓN: La intervención con los menores de edad… cit., pp. 37-38. 28
CRUZ MÁRQUEZ, B.: “La mediación en la Ley Orgánica 5/2000…” cit. pp.6-7
Página | 23
Estos tipos de soluciones extrajudiciales, como la conciliación y la reparación, se
sustancian a través de procedimientos que propician la consecución de los objetivos que
dicta la justicia restaurativa, como la mediación, principal herramienta del modelo
restaurador. Así, mediación será todo aquel método de gestión de conflictos en el que
un tercero neutral tiende a ayudar a las partes involucradas en un conflicto para que
puedan negociar una solución satisfactoria para ambos. Este procedimiento se basa en el
tratamiento del conflicto interpersonal derivado del delito y se caracteriza por su
voluntariedad, confidencialidad y el equilibrio entre las partes. Es por tanto una manera
pacífica de resolver los conflictos, siendo las partes las protagonistas de dicho proceso.
Entre otros requisitos que deben concurrir para plantear la iniciación del
programa de mediación, son decisivos, junto a la necesidad de que los supuestos objeto
de mediación presenten una cierta entidad, la constatación minuciosa de la comisión de
los hechos por parte del menor, así como la garantía de la participación voluntaria de
ambas partes.29
1.2. Objetivos
La reparación del daño causado y la conciliación con la víctima presentan el común
denominador de que el ofensor y el perjudicado por la infracción llegan a un acuerdo,
cuyo cumplimiento por parte del menor termina con el conflicto jurídico iniciado por su
causa. El propio marco legal determina que el objetivo principal de estas actuaciones
han de ser tanto la satisfacción de las víctimas -en lo emocional y en lo material-, como
la solución del conflicto, aunque también hay otros objetivos más concretos que afectan
al menor infractor, a la Justicia y a la propia Comunidad.
La conciliación tiene por objeto que la víctima reciba una satisfacción psicológica a
cargo del menor infractor, quien ha de arrepentirse del daño causado y estar dispuesto a
disculparse. La medida se aplicará cuando el menor efectivamente se arrepienta y se
disculpe, y la persona ofendida lo acepte y otorgue su perdón. Con ello se pretende que
el menor se responsabilice de sus propias acciones y consecuencias.
En la reparación el acuerdo no se alcanza únicamente mediante la vía de la
satisfacción psicológica, sino que requiere algo más: el menor ejecuta el compromiso
29
CRUZ MÁRQUEZ, B.: “La mediación en la Ley Orgánica 5/2000…” cit., p.9
Página | 24
contraído con la víctima o perjudicado de reparar el daño causado, bien mediante
trabajos en beneficio de la comunidad, bien mediante acciones, adaptadas a las
necesidades del sujeto, cuyo beneficiario sea la propia víctima o perjudicado. Con ello
no se busca únicamente la responsabilización del menor infractor, sino que éste
compense los daños causados con su esfuerzo personal.
El principal objetivo que se plantea con este tipo de actuaciones extrajudiciales
responde en gran medida a los principios que conforman la justicia restaurativa, esto es,
proponer una acción educativa inmediata, ineludible, pero proporcional a los hechos
cometidos.30
De este modo, la importancia de este tipo de intervenciones reside en la
multitud de beneficios que conllevan, no solo para las víctimas, sino también para el
propio menor infractor y su entorno y, por extensión, al sistema judicial y a la sociedad.
El objetivo primordial del sistema de justicia de menores se ha focalizado en la
eterna disyuntiva entre sancionar la conducta delictiva del menor y procurar su
educación desde un enfoque preventivo, lo cual se enfoque desde distinta perspectiva: el
pasado y el futuro. La reparación y la conciliación son aquellos mecanismos capaces de
aunar los objetivos propuestos para los dos tiempos verbales. Por un lado, miran hacia
el pasado en cuanto que cumplen funciones de restablecimiento del equilibrio roto y de
comprensión del daño cometido, puesto que asumir la responsabilidad para el menor es
una oportunidad educativa de comprender y experimentar que sus actos tienen
consecuencias positivas y negativas para los demás y para sí mismo, aprendiendo a
valorar dichas consecuencias y a planificar mejor comportamiento. Por otro lado, en
cuanto tienden hacia la responsabilización social de los menores dirige una mirada hacia
el futuro, hacia la función social del castigo. El menor podrá reflexionar sobre los
hechos pasados, proyectando así sus actuaciones futuras, puesto que en base a la
experiencia adquirida en el proceso de mediación aumenta su repertorio de conductas
alternativas ante posibles nuevos problemas. 31
En opinión de los agentes que llevan a cabo estas actividades, dando un contenido
educativo a las reparaciones y conciliaciones extrajudiciales, éstas tienen una gran
capacidad preventiva, que se relaciona directamente con el hecho de que la intervención
30
BENEDÍ CABALLERO, M. y BALSA URÓS, A.: “Justicia restaurativa en Aragón…” cit., p. 3 31
BERNUZ BENEÍTEZ, M.J.: “La conciliación y la reparación en la L.O. 5/2000, de 12 de enero,
reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Un recurso alternativo o complementario a la
justicia de menores”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, Segunda Época, N° 8, 2001, p.267
Página | 25
se inicie en fechas más próximas a la comisión de los hechos que en el procedimiento
judicial ordinario; esta actuación tan cercana en el tiempo ponía fin, en muchos casos a
lo que podía ser el inicio de una escalada de sucesos y hechos delictivos protagonizados
por el mismo o la misma menor.
La víctima pasa a ser protagonista de la acción de una justicia que busca restablecer
el equilibrio roto por el delito, reparar el daño que ha sufrido o por lo menos minimizar
al máximo todos los perjuicios que la acción delictiva ha tenido sobre ella. Este
protagonismo deriva de que la víctima asume un papel activo y tiene la posibilidad de
participar e implicarse en la resolución del problema que les afecta, sintiendo una mayor
proximidad hacia la Justicia, percibiendo que se les tiene en cuenta y, en definitiva,
sintiéndose parte fundamental en la resolución del conflicto. Por otra parte, estas
actuaciones educativas procuran y permiten la comprensión por parte de la víctima, de
los motivos o circunstancias personales que han envuelto al menor para materializar la
infracción, con lo que facilitan la comunicación y el entendimiento entre las partes en
conflicto.
Además de beneficios para la víctima, al cual se ofrece un importante en el proceso
iniciado, el entorno de los menores también se beneficia de las acciones reparadoras y
contribuye a la solución de los conflictos, al hacerse extensivos los acuerdos y
compromisos alcanzados con los menores también a sus padres y familiares, a los
propios amigos, vecinos, etc. Asimismo, el sistema judicial resulta beneficiado por la
inmediatez de la respuesta, al poderse actuar en fases iniciales del proceso, lo que
conlleva a la economía de medios de todos los agentes intervinientes en el proceso. Por
último, respecto a la comunidad se procura crear una conciencia social que evite -en la
medida de lo posible -la judicialización, favorecer un mayor clima de tolerancia social y
potenciar la participación activa del tejido social.32
2. ANTECEDENTES NORMATIVOS
2.1. Plano internacional
Existe consenso a nivel internacional sobre la necesidad de introducir en las
legislaciones penales de menores mecanismos desjudicializadores. Por ello, nuestra
32
IASS DEPARTAMENTO DE SERVICIOS SOCIALES Y FAMILIA-GOBIERNO DE ARAGÓN: La
intervención con los menores de edad …cit., p. 39
Página | 26
regulación actual surge en un decidido contexto de internacionalización cuyo objetivo
era instaurar un sistema de justicia de menores conforme a las normas internacionales
de derechos humanos. Es por esto que Es por ello que la implantación de medidas
extrajudiciales como la conciliación o la reparación están legitimadas por textos
internacionales como las recomendaciones internacionales de la ONU (Reglas de
Beijing y Convención de Derechos del Niño) o las del Consejo de Europa (nº R 87.20).
En otro orden de cosas, la delincuencia juvenil -como fenómeno social- es uno
de los problemas más trascendentes a los que se enfrenta nuestra sociedad actual a nivel,
ya no solo a nivel nacional, sino a escala mundial. De esta relevancia social derivan
numerosas tendencias a la hora de abordar la cuestión relativa a las respuestas ofrecidas
frente a la misma. Por un lado, encontramos una respuesta de tipo radical que equipara
"sistema penal eficiente" con "sistema penal duro y represivo", aunque ha quedado
probado fehacientemente que estos sistemas penales de carácter predominantemente
represivo no son, ni mucho menos, los más eficientes, sino que aumentan la
criminalidad y la impunidad. Por otro lado, encontramos frecuentemente soluciones de
tipo "tradicional", que parten de la idea de emplear medidas para combatir la
criminalidad que, dentro de los límites constitucionales, permitan endurecer el sistema
penal juvenil, pero tampoco se han demostrado como medios eficaces para disminuir los
índices de criminalidad, ni para resolver los conflictos. 33
En contraposición a las respuestas "radicales" y "conservadoras" existe toda una
gama de recomendaciones y directrices elaboradas por los sectores profesionales
vinculados directamente son el tratamiento de los menores en riesgo (criminólogos,
abogados, psicólogos, educadores, sociólogos, trabajadores sociales, etc.) cuyo
propósito ha sido dirimir los conflictos provocados por la delincuencia juvenil,
disminuir o atenuar este tipo de problemas y dar tratamiento y orientación a los
menores, todo dentro del orden constitucional y el respeto a los derechos humanos.
Han sido numerosos organismos supranacionales que a lo largo del siglo XX han
acometido esta tarea de replanteamiento de la Justicia penal de menores, pero sin lugar a
dudas Naciones Unidas y el Consejo de Europa ostentan un papel protagonista en la
33
MORANT VIDAL, J.: La delincuencia juvenil, en
http://www.acaip.info/docu/menores/delincuencia_juvenil.pdf (consultado el 8 de marzo de 2014).
Página | 27
elaboración de esta doctrina internacional que conforman sus diversas reglas y
directrices y que se han ido integrando en no pocos ordenamientos jurídicos nacionales.
Estos instrumentos internacionales tratan de propugnar el establecimiento de un
sistema de justicia penal para menores híbrido, esto es, bajo las mismas garantías
materiales y procesales que las de los delincuentes adultos, pero con un plus de
protección, proclamando siempre la preeminencia del interés superior del menor.
Dentro de esta doctrina, además de procurar un procedimiento lo más garantista
posible para el menor, se incide en la denominada estrategia de la diversión que trata de
favorecer soluciones informales inéditas en los procedimientos tradicionales y basadas
en los principios de intervención mínima y oportunidad. Se trata de minimizar el uso del
sistema de justicia tradicional empleando otras vías y medios para resolver los
conflictos generados con la delincuencia juvenil antes de que intervenga el Juez y, por
consiguiente, evitar así la estigmatización del joven infractor derivada del propio
proceso, así como aliviar la sobrecarga endémica de la administración de Justica. Esta
minimización del uso del sistema de justicia ordinaria implica, a su vez minimizar la
intervención estatal, dando mayor intervención a otros grupos de la vida social en la
solución del conflicto y en la búsqueda de alternativas viables (familia, la escuela, la
comunidad, etc.), así como flexibilizar y diversificar la reacción penal con medidas
flexibles, que se puedan ajustar y acondicionar periódicamente a las circunstancias del
menor, según las condiciones, el avance y el progreso en el tratamiento o en la
ejecución de la medida.
El objetivo que se pretende es procurar una respuesta proporcionada a la
conducta del menor, no sólo a las circunstancias y gravedad de la misma, sino también a
las necesidades y circunstancias del propio menor. De esta forma podemos conseguir
una mayor personalización de la medida tutelar, de manera que la reacción sea
proporcional a la gravedad del caso, adaptándose a las condiciones y necesidades del
menor.
La desjudicialización, como bien decíamos anteriormente, se recoge en
numerosos textos internacionales los cuales desempeñan un papel importante, pues,
como ha dicho el Tribunal Constitucional español, “expresan una doctrina generalmente
aceptada en el correspondiente ámbito y que, seguramente, deben inspirar la acción de
nuestros poderes públicos” (STC 36/1991, de 14 de febrero). Así, el hecho de que la
Página | 28
presente ley encuentre su inspiración en las distintas normas internacionales, ofrece un
mecanismo verídico en orden a la interpretación de la misma.
A continuación, procederemos a analizar separada y cronológicamente estos
instrumentos normativos que sirven como base a nuestra normativa nacional.
A) Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de
menores (Reglas de Beijing), de 29 de noviembre de 1985.
Las denominadas “Reglas de Beijin” fueron adoptadas por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 29 de noviembre de 1985 y constituyen la plasmación de
aquellas inspiraciones y una invitación a la armonización con las mismas de los
respectivos ordenamientos internos.34
Este conjunto de directrices se refiere a la tesis de la desjudicialización en su
artículo 11, que reclama que se contemple la posibilidad de ocuparse de los jóvenes
infractores sin recurrir a los órganos encargados de su enjuiciamiento formal. Para esto
se faculta a la Policía, al Ministerio Fiscal y a cualesquiera otras instituciones que
tengan que ver con la delincuencia juvenil para que puedan resolver de manera
discrecional estos casos, sin necesidad de vista oficial. Cuando su decisión consista en
remitir al menor infractor a una institución de la comunidad, se requiere el
consentimiento de éste, o de sus padres o tutores. El art. 11 también se ocupa
indirectamente de los contenidos de los programas de la desjudicialización en la medida
en que establece que “para facilitar la tramitación discrecional de los casos de menores,
se procurará facilitar a la comunidad programas de supervisión y orientación
temporales, restitución y compensación a las víctimas”.
Como objetivo primordial de la justicia de menores se recoge el bienestar de los
mismos y la garantía de una respuesta a su conducta proporcionada a las circunstancias
del delito. Para la consecución de este objetivo, se otorga un amplio margen de
discrecionalidad a los distintos interventores en el proceso para que, en el ejercicio de
sus potestades, opten por la medida más adecuada para el menor.
B) Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa (87) 20, sobre
reacciones sociales ante la delincuencia juvenil, de 17 de septiembre de 1987
34
LANDROVE DÍAZ, G.: Derecho Penal de Menores, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 117
Página | 29
El Comité de Ministros del Consejo de Europa sigue la misma línea que el resto
de textos internacionales en este ámbito en cuanto a la defensa de una respuesta ante la
delincuencia juvenil acorde a la personalidad y necesidades específicas del menor, así
como de una intervención y tratamiento especializado e inspirado fundamentalmente en
los principios de la Declaración de los derechos del niño promulgadas por Naciones
Unidas.
A nivel europeo resulta interesante esta recomendación porque configura la
delincuencia juvenil como un fenómeno que es preciso combatir a través de tres medios,
entre los cuales la desjudicialización se sitúa tras las medidas de prevención de aquella y
antes del sistema de justicia penal juvenil, de tal modo que el proceso penal aparece
como el último recurso.
Esta resolución insiste en la necesidad de “reconocer a los menores las mismas
garantías procedimentales que las reconocidas a los adultos”, fomentando la
desjudicialización (“diversión”) y la mediación como medios alternativos al proceso
penal de menores.
El Comité establece en su artículo 2 la necesidad de “alentar el desarrollo de
procedimientos de desjudicialización y mediación (…) a fin de evitar a los menores la
asunción por el sistema de justicia penal y las consecuencias derivadas de ello”. El
artículo 3, por su parte, señala la obligación de “adoptar las medidas necesarias para que
en el curso de estos procedimientos: se aseguren la aceptación por el menor de las
eventuales medidas que condicionan la desjudicialización y, si es preciso, la
colaboración de su familiar; se conceda una atención adecuada tanto a los derechos e
intereses de la víctima como a los del menor”.
C) Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de
noviembre de 1989
A la vista de lo anterior, es claro que nuestro actual contexto jurídico y social
fomenta la protección y promoción de los derechos de la infancia y la juventud. A ello
responde La LO 5/2000, que en cierto sentido ha asumido la concepción del menor
como sujeto de protección recogida por la Convención de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Niños de 1989 (en adelante, CNUDN).
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En efecto, en el marco de la defensa de la dignidad y del valor de la persona
humana se consideró necesario por parte de Naciones Unidas hacer una declaración
especialmente dedicada a la infancia y, así, el 20 de noviembre de 1989 (coincidiendo
con el trigésimo aniversario de la Declaración de derecho del niño), la Asamblea
General de las Naciones Unidas adoptó la CNUDN que fue ratificada por numerosos
Estados entre los que se sitúa España, que la firmó el 26 de enero de 1990,
produciéndose la ratificación el 6 de diciembre del mismo y su entrada en vigor el 5 de
enero de 1991.
La relevancia de este instrumento normativo reside en que, a diferencia de lo que
ocurre con otros documentos internacionales, tiene carácter vinculante, por lo que
supone la culminación del proceso de positivación de los derechos del niño. Ello
determina el carácter obligatorio que para los distintos Estados ha supuesto su
ratificación, lejos de la mera exhortación a la observancia de sus declaraciones.
La desjudicialización se contempla ya en el texto internacional más importante
en cuestión de menores, pues su artículo 40 recoge la exigencia general de que los
Estados articulen los mecanismos necesarios para que, cuando se estime conveniente, se
puedan adoptar medidas contra los menores infractores sin recurrir a procesos
judiciales. No obstante, estos mecanismos han de respetar los derechos humanos y las
garantías legales de los menores. La Convención, presidida por el concepto del “interés
superior del niño”, abarca todo el espectro de derechos humanos y le reconoce tanto
derechos civiles y políticos, como económicos, sociales y culturales.
Esta convención, atendiendo a los efectos estigmatizadores que tiene para el
menor infractor la comparecencia ante instancias judiciales, promociona “siempre que
sea apropiado y recomendable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin
recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán
plenamente los derechos humanos y las garantías legales” (art. 40.3.b de la CNUDN)).
Según establece el texto se procederá a la adopción de tales medidas siempre que sea
apropiado y deseable, es decir, teniendo en cuenta el bienestar del menor y siempre en
proporción tanto a sus circunstancias como a la infracción.
La Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño promulga la
necesidad de introducir mecanismos de desjudicialización sobre la base del “interés
superior del niño” a efectos de procurar un tratamiento adecuado y específico que
Página | 31
perjudique cuanto menos al menor infractor en atención a las características y situación
del mismo.
2.2. Plano nacional
La regulación relativa a la intervención extrajudicial con menores que rige
actualmente en España ha tenido como precedente, además de normas o
recomendaciones internacionales, normas recogidas en nuestra propia legislación,
concretamente la Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio, Reguladora de la Competencia y
el Procedimiento de los Juzgados de Menores (en adelante, LORJM).
En un contexto de reforma e innovación se dicta -con carácter eminentemente
provisional y de reforma- la LORJM y que instaura un modelo de justicia juvenil que
pretende la responsabilización del joven respecto a sus propias acciones y las
consecuencias que de ellas se deriven, tanto para él como para los demás, y la
participación activa de la víctima en la resolución del conflicto, todo esto con la
voluntariedad de las partes implicadas.35
La LORJM introdujo esta política
desjudicializadora para garantizar una actuación que permitiera normalizar en vez de
estigmatizar al menor, concibiendo el proceso formal como última ratio, y articuló este
sistema a través de distintas vías.
Primeramente, concedía a los Juzgados de Menores el suficiente margen de
apreciación para que, dentro de un marco flexible, pudieran determinar las medidas
aplicables a la infracción penal cometida sobre la base del interés superior del menor.
Resulta de mayor relevancia la posición que en este ámbito adquiría el Ministerio
Fiscal, dado el monopolio de la acción penal que la LORJM le encomienda,
convirtiéndose así -además de defensor de la legalidad y de los derechos e intereses de
los menores -en el principal promotor de la estrategia desjudicializadora. Correspondía
al Ministerio Público tanto la iniciativa procesal para promover la acción de la Justicia,
como amplias facultades para acordar la terminación del proceso, de modo que a partir
de la LORJM el Ministerio Fiscal fue quién, con la intención de evitar, dentro de lo
posible, los efectos aflictivos que el proceso pudiera llegar a producir al menor, tuvo la
35
NOGUERAS MARTÍN, A.: “La mediación en el ámbito penal juvenil. Educar en la convivencia”, en
Educación Social, Nº. 18, pp. 48-49
Página | 32
llave para incentivar o atenuar esta estrategia de desjudicialización del sistema penal de
menores.
Por último, configura al equipo técnico como instrumento imprescindible para
alcanzar el objetivo que persigue el principio de desjudicialización, pues le confiere la
competencia para dirigir los procesos de conciliación y reparación con la víctima.
Con todo ello, la entrada en vigor de LORJM proporciona una base legal al
programa de la conciliación y la reparación, permitiendo su desarrollo en dos momentos
del proceso judicial:
en su artículo 2°, 2, regla 6", a instancia del Ministerio Fiscal con la
aplicación del principio de oportunidad, pudiéndose evitar así la continuación
del proceso si el menor ha reparado o se compromete a reparar el daño
causado a la víctima.
en su artículo 2°, 3, regla 3", como alternativa a la ejecución de la medida al
final del proceso, quedando la suspensión del fallo condicionada al
cumplimiento de la reparación.
La LORJM únicamente contempla la reparación a la víctima, no hace referencia
expresa a la conciliación, sino que se concibe ésta como un instrumento, como el
método que se utiliza para lograr la reparación.36
3. MARCO LEGAL
3.1. Regulación normativa
La regulación del actual sistema de justicia de menores viene dada por la
LORPM- al menos formalmente- desde el 13 de enero de 2001. La regulación del
sistema se completa con el Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, por el que se
aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la
responsabilidad penal de los menores (en adelante, RLORPM), el cual desarrolla de
una manera más extensa esta ley, sobre todo en lo referido a aspectos procedimentales.
Conviene completar este marco legal con la Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre,
por la que se modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la
36
NOGUERAS MARTÍN, A.: “La mediación en el ámbito penal juvenil…” cit., p.49
Página | 33
responsabilidad penal de los menores, aunque haya habido otras modificaciones de la
presente ley.
El conjunto de modificaciones precedentes han propiciado el cambio hacia un
modelo de responsabilidad basado en potenciar la resolución de conflictos a través de
una justicia restaurativa y reparadora, en el que se busca articular lo educativo y lo
judicial en unas medidas con un contenido eminentemente educativo y en interés del
menor, que será valorado con criterios técnicos y no formalistas por equipos de
profesionales especializados en el ámbito de las ciencias no jurídicas.37
Como podemos
observar, la filosofía de la justicia restaurativa siempre subyace bajo estas medidas
desjudicializadoras previstas legalmente.
Entre los aciertos de esta ley, tanto en el procedimiento como en las medidas que
propone para la integración social de los menores infractores, interesa destacar de forma
especial la regulación que establece para el desarrollo de las reparaciones
extrajudiciales, donde cobra su mayor sentido el principio educativo que junto al
principio sancionador inspiran esta Ley y que reconoce explícitamente el valor de los
criterios de las ciencias no jurídicas.
El principio de desjudicialización está muy presente en nuestra regulación actual
de la responsabilidad penal del menor. Prueba de ello es el hecho de que se haga
referencia a las alternativas desjudicializadoras ya en la Exposición de Motivos de la
LORPM (Punto II.9), como una de las líneas generales que describe el actual sistema de
justicia penal de menores. A efectos generales, la desjudicialización se materializa en la
LORPM a través de un principio de oportunidad reglado, que establece una serie de
actuaciones que permiten extraer al menor del proceso judicial con la menor carga
posible38
y que se sitúan en momentos distintos del proceso: desde las distintas variantes
del sobreseimiento puro hasta la previsión de la posibilidad de conciliación o reparación
entre el menor y la víctima o la posibilidad de dejar sin efectos o modificar la medida
impuesta, en interés del menor.
37
IASS DEPARTAMENTO DE SERVICIOS SOCIALES Y FAMILIA – GOBIERNO DE ARAGÓN:
La intervención con los menores de edad … cit., p.21 38
FERNÁNDEZ MOLINA, E.: Entre la educación y el castigo… cit., p. 190
Página | 34
Sin embargo, estas actuaciones bajo las que subyace el principio de oportunidad
responden a objetivos político-criminales distintos39
, y es que la auténtica
desjudicialización se produce únicamente con aquellas medidas que, presentes en la fase
de audiencia, permiten la desjudicialización del expediente, evitando así el contacto del
menor con la sala de justicia. Entre estas medidas encontramos el desistimiento de la
incoación del expediente por corrección en el ámbito educativo y familiar (artículo 18
de la LORPM), el sobreseimiento en interés del menor (art. 27.4 de la LORPM) y, de
especial interés en el contexto de la Ley, la reparación del daño causado, la conciliación
con la víctima o la realización de tareas educativas (art. 19 de la LORPM), medida en
cuyo análisis nos centramos en el presente proyecto.
Esta opción por la reparación o conciliación entre víctima e infractor se prevé en
distintos preceptos de la LORPM, según el momento procesal en que nos situemos: en
fase de instrucción nos remitiremos al artículo 19 y en fase de ejecución, al artículo 51.
Sin embargo, la auténtica desjudicialización sólo la provoca aquélla que da por
finalizado el proceso durante la instrucción del procedimiento, evitando el contacto con
la sala de justicia y la formalización de la respuesta40
, por lo que nos limitaremos a
analizar la reparación o conciliación en la fase de instrucción, ya que la celebrada en la
fase de ejecución permite al juez dejar sin efecto la medida ya impuesta durante el
proceso.
Atendiendo a la regulación normativa de estos mecanismos desjudicializadores,
el artículo 19 de la LORPM prevé la posibilidad concedida a las partes de un conflicto
en la fase de instrucción para que, de forma voluntaria, opten por una solución
extrajudicial que permita resolver el procedimiento mediante el sobreseimiento (en este
caso, condicionado) de la causa.
Como se ha expuesto anteriormente, además de esta regulación general, la
LORPM prevé en su artículo 24 el desarrollo reglamentario de determinadas cuestiones
de índole predominantemente práctica. Todas estas cuestiones se refieren básicamente
al procedimiento de conciliación y reparación, es decir, el modo de llevar a cabo las
39
TAMARIT SUMALLA, J.M.: “La mediación reparadora en la Ley de responsabilidad penal del
menor”, en GONZÁLEZ CUSSA, J.L., TAMARIT SUMALLA, J.M., GÓMEZ COLOMER, J.L.,
(coord.), Justicia penal de menores y jóvenes, Valencia, 2002, p. 67 40
FERNÁNDEZ MOLINA, E.: Entre la educación y el castigo… cit., p. 191
Página | 35
soluciones extrajudiciales, las cuales se recogen en el artículo 5 del RLORPM, que
desarrollaremos en el apartado relativo a la metodología de la intervención.
3.2. Agentes intervinientes
Son varios los sujetos que tienen algún tipo de intervención en la mediación. A
continuación procederé a comentar los aspectos más significantes de cada uno de ellos
en este proceso.
A) Agente mediador
El artículo 19 LORPM establece que serán los Equipos Técnicos (en adelante,
EETT) los que deberán llevar a cabo estas actividades de conciliación y reparación. La
literalidad del precepto señala que corresponde al equipo técnico realizar las funciones
de mediación entre el menor y la víctima o perjudicado e informar al Ministerio Fiscal
de los compromisos adquiridos y de su grado de cumplimiento. En el siguiente apartado
procederemos a analizar con detenimiento la participación de los EETT en este proceso.
La figura del mediador es la que pone la característica más importante al
instrumento de la mediación como método de resolución de conflictos. Su función
consiste en conducir el proceso con criterios de neutralidad, facilitar la comunicación,
garantizando así la buena marcha del proceso, con el fin de encontrar una solución
eficaz al conflicto.41
Estamos, por tanto, ante una labor mediadora del equipo técnico en
un doble ámbito. Por un lado, es la entidad que actúa como una suerte de institución de
“unión” entre las partes, ofensor y ofendido, a efectos de que se resuelvan esos daños
“morales”, psicológicos” o “emocionales” que el cauce judicial no es capaz de
solventar. Por otro, además de esta función de aproximación de las partes, actúa como
puente entre las mismas y el defensor de la legalidad, actuación que permite flexibilizar
la rígida tramitación del procedimiento.
A pesar del protagonismo de los EETT en la solución extrajudicial, el RLORPM
en su artículo 8.7 ofrece la posibilidad a las Comunidades Autónomas de que sean sus
profesionales los que puedan llevar a cabo estas actividades. A este respecto, se han
articulado hasta tres modelos. Por un lado, las Comunidades Autónomas que optan por
considerar que los equipos técnicos son también los encargados de realizar las
41
PÉREZ MARTELL, R.: El proceso del menor. La Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor,
Aranzadi, Navarra, 2002, p. 241
Página | 36
mediaciones. Sin embargo, en no pocos casos las comunidades autónomas han
terminado abandonando este modelo debido a que con frecuencia están saturadas de
trabajo, por lo que no han podido efectuar mediaciones.42
Por otro lado, encontramos
aquellas Comunidades que han optado por establecer equipos dedicados
específicamente a la mediación y dedicando otros a las demás tareas que le asigna la
LORPM. En algún caso, como en Cataluña, estos equipos son públicos. En otros las
Comunidades Autónomas han firmado convenios con entidades privadas sin ánimo de
lucro para que lleven a cabo las mediaciones, como ha acontecido, por ejemplo, en
Andalucía.
B) Menor infractor
El menor infractor es una de las partes fundamentales en este proceso de
desjudicialización, pues es del que depende en último término la resolución con éxito
del conflicto a través de su conciliación con la víctima o reparación del daño causado a
la misma. Respecto de la capacidad del menor infractor para comprometerse al proceso
mediador, todo menor infractor que se encuentre en la franja legal para ello puede
admitir el compromiso, sin que ello suponga la necesidad previa de valoración general
de su capacidad, con independencia de la que se pueda realizar por los profesionales
sobre su participación concreta en un supuesto específico.43
Esta ausencia de
problemática respecto de la capacidad es una de las características de la mediación con
menores en el ámbito penal, a diferencia de lo que ocurre con la mediación familiar y
escolar en las que la cuestión de la capacidad es un tema que genera bastante
controversia por la indeterminación de sus criterios.
C) Víctima o perjudicado
La conciliación y reparación del daño introducen –a través de los parámetros de
la justicia restaurativa- un elemento totalmente nuevo hasta el momento: la víctima.
Tradicionalmente, la víctima siempre ha estado desatendida en el ámbito penal, lo que
conllevaba a la “doble victimización”, puesto que, además de sufrir el daño ocasionado
por el ilícito, debían hacer frente al abandono de un sistema de justicia en el que no se
les consideraba parte necesaria, no al menos formalmente. Sin embargo, a través de
42
FERNANDO MOLINA, E.: Entre la educación y el castigo… cit., p. 307. 43
DÍAZ CAPPA, J.: “Mediación con menores…” cit., p. 29
Página | 37
estos mecanismos de desjudicialización del expediente, la víctima se hace presente en el
proceso de una forma mucho más real, no como un mero instrumento que permita la
adopción de medidas con el menor, sino con el reconocimiento de su situación de
víctima y la posibilidad de participar en la resolución del conflicto.
Esta introducción de la víctima en el proceso supone un cambio sustancial en la
actitud del menor ya que le conduce a la reflexión sobre su conducta y a la toma de
conciencia: el menor tiende a reflexionar sobre su conducta, las circunstancias que le
llevaron a la acción delictiva, los motivos de la misma y sus consecuencias para la
víctima, así como a empatizar con los aspectos dañados del otro. Esta situación le
permite conocer el daño causado y, por consiguiente, puede desarrollar su deseo de
reparar. Asimismo, al priorizar la participación de la víctima, al abordar el delito en
términos de conflicto, se facilita el acercamiento y el entendimiento entre menor y
víctima y, por tanto, la consecución de un acuerdo capaz de resolver el conflicto
existente entre ellos, convirtiéndose así en una experiencia constructiva, de aprendizaje
y de crecimiento.44
La condición de víctima y perjudicado deben ser coincidentes. Sólo el
directamente afectado por los hechos delictivo puede posteriormente ser parte en el
hipotético proceso mediador que se llevara a cabo. Otros perjudicados o afectados, sin
perjuicio de los compromisos particulares que se pudieran admitir al respecto, no
pueden ser considerados válidos a efectos de la correcta formación del proceso
mediador.45
Si bien es cierto que rige una capacidad general para comprometerse al proceso
mediador, la propia LORPM determina que, en los casos en que la víctima del delito o
falta fuere menor de edad o incapaz, los compromisos antes aludidos han de ser
asumidos por su representante legal, con la aprobación del Juez de menores.
D) Otros intervinientes
Además de los profesionales intervinientes en cada momento del proceso
conforme a los artículos 19 LORPM y 5 del RLORPM, podemos encontrar otros
44
NOGUERAS MARTÍN, A.: “La mediación en el ámbito penal juvenil…” cit., pp.56-57 45
DÍAZ CAPPA, J.: “Mediación con menores…” cit., p.29
Página | 38
agentes que, en cierto modo, intervienen en cierto modo en el procedimiento de
mediación.
En primer lugar, podemos afirmar la necesaria intervención del letrado del
menor, cuya presencia es constante a lo largo del proceso en cumplimiento de la
exigencia de tutela judicial efectiva para no conculcar el derecho a defensa que se
reconoce al menor infractor desde el inicio, según el artículo 22.1 de la LORPM.
Aunque la ley no hace referencia al papel del abogado defensor en el proceso de
mediación, a partir del artículo 5.1 letra b) del RLORPM que establece que “recibida la
solicitud por el equipo técnico, citará a su presencia al menor, a sus representantes
legales y a su letrado defensor”, se está haciendo constar la necesaria participación del
letrado en la inicial fase del proceso mediador. Además de su función como
asesoramiento jurídico, se otorga al letrado del menor infractor un papel protagonista en
el procedimiento mediador, pues se prevé la posibilidad de pueda proponer al Ministerio
Fiscal cualquier medida extrajudicial que estime conveniente o necesaria. Esta
posibilidad se recoge en el artículo 5.1 a) del Reglamento, que dispone que: “si el
Ministerio Fiscal, a la vista de las circunstancias concurrentes o a instancia del letrado
del menor, apreciara la posibilidad de desistir de la continuación del expediente,
solicitará del equipo técnico informe sobre la conveniencia de adoptar la solución
extrajudicial más adecuada al interés del menor y al de la víctima”.
En segundo lugar, la presencia del letrado de la acusación particular puede
deducirse necesariamente de numerosos preceptos, donde se alude al papel de éste como
representante de la víctima en determinados momentos del proceso. En este sentido, el
artículo 5.1 letras d) y e), mencionan que “el equipo técnico se pondrá en contacto con
la víctima para que manifieste su conformidad o disconformidad a participar en un
procedimiento de mediación, ya sea a través de comparecencia personal ante el equipo
técnico, ya sea por cualquier otro medio que permita dejar constancia”. Por otro lado,
señalan que “si la víctima fuese menor de edad o incapaz, este consentimiento deberá
ser confirmado por sus representantes legales y ser puesto en conocimiento del juez de
menores competente”. Además de esto, “si la víctima se mostrase conforme a
participar en la mediación, el equipo técnico citará a ambos a un encuentro para
concretar los acuerdos de conciliación o reparación. No obstante, la conciliación y la
reparación también podrán llevarse a cabo sin encuentro, a petición de la víctima, por
Página | 39
cualquier otro medio que permita dejar constancia de los acuerdos”.
En tercer lugar, los padres también forman parte directa o indirectamente del
conflicto, ya que el RLORPM ha previsto la intervención de los representantes legales
del menor acusado para lograr la admisión de la mediación penal. Asimismo, su
colaboración es fundamental en el cumplimiento de los acuerdos de conciliación y
reparación y responden de las consecuencias de los comportamientos de sus hijos
haciendo frente a la responsabilidad civil.
3.3. Metodología de la intervención
El desarrollo del procedimiento de solución extrajudicial se recoge en el artículo 5
del RLORPM. A pesar de su regulación legal, se utiliza una metodología directa y
adaptada a las necesidades de las partes, y no son procesos cerrados ni sujetos a un
guion predeterminado.
El procedimiento de mediación, como tal, consta de tres fases: una primera fase de
inicio, centrada en el contacto con las partes, y una segunda fase, dedicada al desarrollo
mismo de la mediación y, por último, una última fase de seguimiento de los resultados
obtenidos en el procedimiento.
A) Fase de inicio
La iniciativa en relación con la mediación puede corresponder al Ministerio Fiscal o
al equipo técnico, a la vista de lo dispuesto en los arts. 19 y 27 LORPM.46
El Ministerio Fiscal debe remitir al Equipo Técnico una copia de la documentación
obrante en el expediente donde se recoja toda la información del caso, para que el
educador correspondiente conozca las circunstancias del supuesto a fin de valorar si se
cumple el primer requisito para poder llevar a cabo una mediación y preparar
adecuadamente la intervención con el menor.
El proceso propiamente dicho se inicia con el estudio de la viabilidad de la
mediación a través de entrevistas tanto con el acusado del delito como con la propia
46
En el DOCUMENTO 1 del Apartado “Anexos” se ofrece un ejemplo de solicitud de conciliación.
Página | 40
víctima puesto que el inicio del programa de mediación dependerá de la concienciación
de las partes de la oportunidad ofrecida.
La entrevista al menor, establecida por la Fiscalía, se realiza en presencia de sus
padres y del letrado asignado. Esto es así porque para poder llevar a cabo la
intervención extrajudicial los padres del menor infractor debe dar su conformidad.
Asimismo, los letrados garantizan los derechos penales y procesales del infractor,
asesoran a sus defendidos, negocian la responsabilidad civil y proponen alternativas. En
la entrevista con el menor se les informa del motivo de la intervención y de la posible
solución extrajudicial y es importante a la vista de conocer su versión respecto a los
hechos imputados, si es consciente de la trascendencia de los mismos para la/s
victima/s, su grado de responsabilidad y arrepentimiento, las consecuencias o
preocupación que el proceso está causando en su familia y si existen indicios para que
pueda volver a reincidir. Esta entrevista aporta mucha información del menor para
valorar si de dan la condiciones para que acceda y participe en el proceso de mediación
extrajudicial (reconocimiento del daño causado, asunción de consecuencias, disposición
a conciliarse con la víctima, voluntariedad e implicación en la solución, desarrollo
moral, empatía…).47
Si el menor asume su responsabilidad en relación al hecho cometido, expresa su
voluntad de querer conciliarse con la víctima, manifiesta querer reparar el daño
ocasionado y participa activamente en la solución del conflicto, es cuando consideramos
que el menor está en condiciones de solucionar el asunto mediante la intervención
extrajudicial.
Una vez realizada la entrevista con el menor, todos los miembros del equipo que
han llevado a cabo las actuaciones pertinentes se reúnen para decidir si procede o no
llevar a cabo una conciliación, y en caso de estimarlo adecuado se pone en
conocimiento de la fiscalía. Puede suceder que haya varios menores implicados y que
unos reconozcan y otros no, de modo que se continuará el proceso con los que aceptan
la conciliación, y respecto de los que no aceptan, se informará al Ministerio Fiscal.
47
IASS DEPARTAMENTO DE SERVICIOS SOCIALES Y FAMILIA-GOBIERNO DE ARAGÓN: La intervención con los menores de edad …cit., p. 42
Página | 41
Tras conocer la buena disposición del menor a reparar (y así evitar falsas
expectativas o situaciones de revictimización) el equipo técnico se pone en contacto con
la víctima para informarle de la apertura del expediente y de la posibilidad de adoptar
una intervención extrajudicial de conciliación y reparación, incidiendo en su función y
posición anterior al procedimiento judicial.
Si la víctima no acepta la reparación o conciliación, se continúa por la vía judicial.
Si la víctima acepta la propuesta, la mediación puede ser directa o indirecta. En la
primera se producirá un encuentro entre el autor y la víctima, creándose un espacio de
comunicación en el que con la ayuda del mediador se podrá alcanzar un acuerdo. En la
mediación indirecta el afectado por el delito desea intervenir, pero le resulta difícil
sentarse frente al autor. En estos supuestos el mediador traslada al menor las peticiones
y deseos de la víctima. También hay programas donde no hay participación de la
víctima, ya sea porque se está ante un delito que afecta un bien jurídico de titularidad
estatal o comunitaria (seguridad vial, tráfico de drogas, etc.), ya sea porque la víctima
no desea participar o no se la puede localizar.
B) Fase de encuentro
Una vez que se han llevado a cabo las entrevistas, el siguiente paso sería valorar la
información obtenida para ver las posibilidades que se ofrecen a la vista del hecho
delictivo, de la actitud de las partes y las ofertas de reparación que se hayan planteado.
En función de los aspectos recogidos en las entrevistas y de los intereses de las partes, el
mediador valorará si es posible o no continuar el proceso extrajudicial y de qué forma
(conciliación, reparación directa o indirecta).
En el caso de que decida continuar el proceso mediante esta vía, se procedería a la
planificación y ejecución del programa. El programa prioriza, en tanto que es posible, la
participación de la víctima y la mediación entre las partes, pero en los casos en que ésta
no sea posible y en que el joven asuma un compromiso, pueden ofrecérsele otras
alternativas encaminadas a rescatar su interés reparatorio.48
Por esta razón, el encuentro
es el punto fundamental del proceso, que se desarrolla de la siguiente forma:
48
GIMENO, R.: “La mediación …” cit., p. 32
Página | 42
1) el menor y la víctima se reúnen en presencia del mediador y cada uno de ellos
narra los hechos producidos, tal como los vivió, sus causas y sus consecuencias,
escuchándose ambos activamente.
2) El educador facilita la comunicación y la consecución de los objetivos
planteados, procurando un espacio neutral para ambas partes y reconduciendo el
diálogo bajo principios básicos del encuentro como el respeto mutuo, etc.
3) Se plantean las posibilidades de conciliación o reparación equitativa y
proporcional a los hechos discutidos y el contexto en cada una de las partes los
vivió.
4) El encuentro finaliza cuando la menor o el menor infractor expresa sus
disculpas, la víctima las acepta y se siente satisfecha, suscribiéndose así el
correspondiente acuerdo de conciliación o reparación.
Los acuerdos que, en su caso, se hayan alcanzado tras la celebración del encuentro
conforman el acuerdo de conciliación, el cual se plasma en la correspondiente acta de
conciliación que ha suscribirse por ambas partes. 49
C) Fase de seguimiento
El ET deberá hacer un seguimiento del cumplimiento de los acuerdos alcanzados,
informando al Ministerio Fiscal del resultado. Si apreciara una falta de cumplimiento
deberá de informar igualmente de las causas de dicho incumplimiento precisando, si las
considera ajenas a la voluntad del menor y aconseja dar por bueno el resultado obtenido
3.4. Objeto de la intervención
El objeto del conflicto viene muy claramente determinado por el hecho delictivo,
y más en concreto, como se establece en el propio texto normativo, “…cuando el hecho
imputado al menor constituya delito menos grave o falta” y en atención, “…de modo
particular a la falta de violencia o intimidación graves en la comisión de los hechos “.
La posibilidad de optar por una de estas soluciones extrajudiciales se encuentra
condicionada a que el delito que se haya cometido revista de la calificación de “menos
grave” o falta, Por esta razón, la solución extrajudicial con menores sería aplicable a
multitud de conductas que están tipificadas como delitos en nuestro Código Penal, y
49
En el DOCUMENTO 2 del apartado “Anexos” se ofrece un ejemplo de acta de conciliación.
Página | 43
especialmente en los supuestos en los que se hace referencia expresa al perdón del
ofendido, y a aquellos delitos que requieren la denuncia previa de la víctima. Se trataría
de infracciones que se caracterizan por ser infracciones bagatela, temporales y
episódicas, tales como el delitos de lesiones o la falta de amenazas, y de ahí la necesidad
de alejar al menor de las instituciones penales. 50
Únicamente habría que valorar las
circunstancias de cada caso, poniendo especial atención a las condiciones de las partes y
evaluar si es posible en cada caso el desarrollo de la mediación.
Sin embargo, en la práctica habitual el verdadero objeto lo compone la posible
responsabilidad civil derivada del hecho delictivo. La LORPM establece que será el
Ministerio Fiscal quien la ejercitará, salvo que el perjudicado renuncie a ella o la
ejercite por sí mismo. Sin embargo, en muchas conciliaciones o reparaciones, para la
víctima, la solución del conflicto está condicionada a la satisfacción de la
responsabilidad civil. Parte de la doctrina entiende que, sin perjuicio de que,
evidentemente, la satisfacción económica del perjudicado tiene trascendental
importancia, el dejar al albor de la misma el compromiso mediador, supone desvirtuar
totalmente el proceso, puesto que no es el momento de la mediación el adecuado ni es la
finalidad del mismo.51
Asimismo, esta cuestión relativa a los delitos susceptibles de conciliación o
reparación ha suscitado otra crítica por parte de un importante sector de la doctrina, que
considera que este tipo de medidas, en lugar de propiciar la desjudicialización, conlleva
una “superjudicialización” puesto que supone el tratamiento de conductas que, de no
existir tal posibilidad, se hubieran archivado sin más trámite. En este sentido, la simple
“aceptación, sometimiento y desarrollo de la mediación, puede suponer, y de hecho
supone, un adelanto de actos del menor, que, de otro modo, no hubiera estado obligado
a cumplir sino tras la existencia de una sentencia condenatoria firme”.52
Como vemos,
el empleo de estos instrumentos para favorecer a las partes extrayéndolas de un proceso
para llevarlas a otro no siempre resulta la opción idónea, ya que en ciertas ocasiones
puede resultar contraproducente.
50
FRANCÉS LECUMBERRI, P.: “El principio de oportunidad y la justicia restaurativa…” cit., p.3
51
DÍAZ CAPPA, J.: “Mediación con menores…” cit., p. 31
52
DÍAZ CAPPA, J.: “Mediación con menores…” cit., p. 28
Página | 44
El programa educativo es proporcional a la gravedad de los hechos y
circunstancias del menor y tiene una clara función preventiva. Se procura que haya una
correspondencia entre los hechos denunciados y las actividades a realizar para así
alcanzar el objetivo de lograr una mayor capacitación y mejora en las posibilidades de
inserción social de los propios menores.
3.5. Efecto de la intervención
La materialización de la voluntad de las partes en solucionar el conflicto se
concreta con la firma de los acuerdos de conciliación y/o reparación, los cuales recogen
los compromisos, -previamente pactados- que el menor debe cumplir, que pueden ir
desde reconocer el daño ocasionado y pedir disculpas a la víctima como realizar una
serie de actividades voluntarias en beneficio de la víctima o para la Comunidad.
La flexibilidad del acuerdo es lo que caracteriza a la mediación respecto a la
responsabilidad formal derivada del delito. Un acuerdo de mediación siempre que
respete el principio básico de dignidad de las personas, el libre desarrollo de la
personalidad del infractor, sea proporcional a la gravedad del hecho cometido y todas
las partes estén de acuerdo con su contenido es perfectamente válido porque, a
diferencia de los procedimientos judiciales, éste nace del diálogo y de la “negociación”
de las partes.53
Las consecuencias del cumplimiento o incumplimiento de este acuerdo de
conciliación y/o reparación aparecen claramente determinadas en los nº 4 y 5 del
artículo 19 LORPM. Así, el artículo 19.4 LORPM establece que “una vez producida la
conciliación o cumplidos los compromisos de reparación asumidos con la víctima o
perjudicado por el delito o falta cometido, o cuando una u otros no pudieran llevarse a
efecto por causas ajenas a la voluntad del menor, el Ministerio Fiscal dará por
concluida la instrucción y solicitará del Juez el sobreseimiento y archivo de las
actuaciones, con remisión de lo actuado”. Por su parte, el apartado 5 señala que “en el
caso de que el menor no cumpliera la reparación o la actividad educativa acordada, el
Ministerio Fiscal continuará la tramitación del expediente”.
En último lugar, el art. 5.1. letra f) del RLORPM dispone que “no siendo posible
la conciliación o la reparación directa o social, o cuando el equipo técnico lo considere
53
FRANCÉS LECUMBERRI, P.: “El principio de oportunidad y la justicia restaurativa…” cit., p.32
Página | 45
más adecuado al interés del menor, propondrá a este la realización de tareas
socioeducativas o la prestación de servicios en beneficio de la comunidad”. Este último
precepto, si bien no es el lugar para su desarrollo, plantea ciertas dudas de
constitucionalidad, al hablar de verdaderas medidas penales (como lo son las tareas
socio educativas o las prestaciones de servicios en beneficio de la comunidad) como
susceptibles de ser propuestas y cumplidas sin la necesaria previa exigencia de las
mismas en un proceso penal donde la presunción de inocencia quedara, definitivamente,
desvirtuada.54
En definitiva, una vez producida la conciliación o cumplidos los compromisos
de reparación o cuando una u otros no puedan llevarse a efectos por causas ajenas a la
voluntad del menor, el Fiscal dará por concluida la instrucción y solicitará del Juez el
sobreseimiento y archivo de las actuaciones. Por el contrario, en los casos de
incumplimiento por el menor de la reparación o actividad educativa acordada, el Fiscal
continuará la tramitación del expediente, para su finalización y remisión al Juez de
menores.
La conciliación y la reparación se pueden producir tanto en la tramitación del
procedimiento, determinando la finalización de la instrucción con el archivo y
sobreseimiento de las actuaciones, como una vez que el menor este cumpliendo la
condena o medida impuesta. Así, una vez producida la conciliación del menor con su
víctima desde el momento en que haya un acuerdo entre ambos, podrá quedar sin efecto
la medida ya impuesta cuando el Juez, a propuesta del Ministerio Fiscal o del letrado
del menor y oídos el equipo técnico y la representación de la entidad pública, juzgue
que dicho acto y el tiempo de duración de la medida ya cumplido han expresado
suficientemente el reproche que merecen los hechos cometidos por el menor.
IV. LA DESJUDICIALIZACIÓN EN EL
ÁMBITO AUTONÓMICO ARAGONÉS
54
DÍAZ CAPPA, J.: “Mediación con menores…” cit., p. 32
Página | 46
En general, la competencia para la realización de las actividades de mediación
extrajudicial corresponda al equipo técnico. Sin embargo, el artículo 8.7 de la LORPM
autoriza a las Comunidades Autónomas que así lo decidan a atribuir dicha competencia
a sus propios profesionales. En definitiva, las Comunidades Autónomas podrán asumir
directamente la ejecución de las medidas, encomendando ésta a entidades o servicios de
ellas directamente dependientes, o bien podrán delegar la ejecución en otras entidades
públicas o privadas sin ánimo de lucro, a través de convenios o acuerdos de
colaboración. En este último supuesto- delegación en otras entidades públicas o
privadas- la Comunidad Autónoma está obligada a ejercer tareas de supervisión directa,
manteniendo la responsabilidad derivada de la ejecución.
Con la entrada en vigor de la LORPM y haciendo uso de esta facultad, la
Comunidad Autónoma de Aragón y la Fiscalía de Menores llegaron a un acuerdo de que
fueran los profesionales del Área de Atención al Menor en Conflicto Social los que se
hicieran cargo de llevar a cabo las reparaciones y conciliaciones del artículo 19 de la
LORPM, ante la dificultad de llevar a cabo esta tarea por parte de los Equipos Técnicos
de la Fiscalía de Menores, dependientes del Ministerio de Justicia. Así consta en el
título V de la Ley de Infancia y Adolescencia de Aragón, menores en conflicto social,
en su artículo 82, el cual señala que esta competencia administrativa para la ejecución
de las medidas se ejercerá a través del Instituto Aragonés de Servicios Sociales (en
adelante, IASS), organismo autónomo dependiente del Departamento de Sanidad,
Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón en cuyas áreas de actuación se
encuentran la protección a la infancia y a la adolescencia.
Dentro de este organismo, la competencia se atribuye al Área de Atención al
Menor en Conflicto Social, siendo el Equipo Educativo de Medio Abierto (en adelante,
EMA), a través de sus educadores, el encargado de coordinar y ejecutar todas las
medidas derivadas este procedimiento extrajudicial de mediación y reparación. El EMA
es, por tanto, el organismo encargado de llevar a cabo las soluciones extrajudiciales en
el ámbito autonómico aragonés. Actualmente, hay tres EMA, uno por cada provincia, y
para una mayor eficacia tanto las capitales como las provincias están divididas en zonas
a las que están adscritas un número determinado de educadores y educadoras en función
del número de menores sujeto a medidas en cada zona.55
Este organismo se compone
55
IASS DEPARTAMENTO DE SERVICIOS SOCIALES Y FAMILIA-GOBIERNO DE ARAGÓN: La
intervención con los menores de edad …cit., p. 47-48
Página | 47
de profesionales que han recibido formación y capacitación especializada para
intervenir en la ejecución de actividades de mediación, conciliación y reparación,
conduciendo el proceso de mediación sin imponer soluciones, ayudando a las partes
implicadas a encontrarse y a llegar a un acuerdo e informando al Ministerio Fiscal del
proceso.
Estos educadores y educadoras, como profesionales de la educación que
intervienen en un conflicto social entre las partes, tienen la responsabilidad de atender
las necesidades de las personas que se han visto implicadas en el delito, tanto infractores
como víctimas. Así, en algunos casos los educadores asesoran a las víctimas para que
superen con mayor facilidad las secuelas de la infracción y así minimizar sus efectos.
Sin embargo, durante el proceso de reparación el educador no sólo se va a ocupar de
mediar con las víctimas o los perjudicados, sino que también va a tener la oportunidad
de prestar apoyo o derivar al o a la menor y a su familiar para resolver sus posibles
dificultades o desarrollar sus potencialidades escolares, formativas, laborales,
relacionales, de salud, ocio y tiempo libre, etc.56
La competencia atribuida a las Comunidades Autónomas en materia de
ejecución de las medidas hace temer una diversidad de criterios en la aplicación de las
medidas impuestas que pueden redundar en unas desigualdades contrarias al principio
de igualdad proclamado en el art. 14 CE. Sin embargo, la actuación de la
Administración autonómica debe realizarse en un marco de necesaria colaboración con
el Estado para el cumplimiento por igual de las medidas reeducadoras.
V. EVOLUCIÓN EN LA APLICACIÓN DEL
MODELO RESTAURATIVO
Bajo mi punto de vista, el análisis de los datos es un elemento crítico necesario en
cualquier proceso de investigación. Si bien en las ciencias sociales el estudio estadístico
no resulta de igual relevancia que en el ámbito científico, supone una herramienta eficaz
a la hora de explicar fenómenos concretos, puesto que ofrece una visión parcial de la
56
IASS DEPARTAMENTO DE SERVICIOS SOCIALES Y FAMILIA-GOBIERNO DE ARAGÓN: La
intervención con los menores de edad…cit., p. 33-34.
Página | 48
realidad analizada, aportando así los elementos necesarios para fundamentar cualquier
tesis que se trate de defender.
Los datos y estadísticas aportados en el siguiente apartado revelan la evolución e
incidencia del principio de desjudicialización en la práctica actual de nuestro país, para
lo cual se ofrecen datos relativos a la aplicación de estas figuras desde su implantación
en la justicia de menores hasta la actualidad, tanto a nivel estatal como a nivel
autonómico.
1. ESFERA ESTATAL
Para corroborar la hipótesis desjudicializadora se van a utilizar los datos de las
memorias de la Fiscalía General del Estado (en adelante, FGE) que ilustran la práctica
de estas estrategias en los últimos años y, por ello, permiten valorar la incidencia y
evolución que sobre el actual sistema de menores tienen estas estrategias
desjudicializadoras.
Una vez implantada la LORPM, podemos observar en los primeros años un
importante descenso de la estrategia desjudicializadora respecto de la regulación
anterior (LORJM)57
, lo que lleva al planteamiento de distintas hipótesis sobre el
mismo58
.
En primer lugar, la nueva regulación que introduce la LORPM exige como
condición para el sobreseimiento por reparación o conciliación con la víctima que el
delito que se haya cometido revista de la calificación de “menos grave” o falta, por lo
que este condicionamiento, el cual se traduce en la reducción del ámbito de conductas
sobre las que se puede llevar a cabo el sobreseimiento, ha podido incidir negativamente
en esta práctica.
En segundo lugar, no podemos olvidar el protagonismo que el Ministerio Fiscal
ostenta en esta materia a través del poder que el artículo 18 le otorga para
desjudicializar un importante número de asuntos, desjudicialización que anteriormente
se realizaba exclusivamente en sede judicial.
57
Memoria de la FGE. Años 2001, 2002, 2003 y 2004. 58
FERNÁNDEZ MOLINA, E.: Entre la educación y el castigo… cit., pp.306-308
Página | 49
En tercer lugar, se puede encontrar la explicación de este descenso en la ineficacia
de la conciliación con la víctima, la cual en muchas ocasiones no conlleva como
resultado el expediente del procedimiento por no haber acuerdo de voluntades entre la
víctima y el infractor, condición necesaria según los parámetros de la justicia
restaurativa.
En último lugar, otra de las razones que permiten entender este descenso es la
sobresaturación de trabajo de los Equipos Técnicos, órganos a los que la LORPM
atribuye una gran cantidad de competencias, entre las que se encuentra la práctica de la
conciliación y la reparación, procesos que suelen demandar mucho tiempo dado el
elevado número de factores objeto de valoración, así como de intereses “en juego”.59
Una de las problemáticas que se observan en la articulación de las soluciones
extrajudiciales del artículo 19 de la LORPM, es que se siguen detectando enormes
discrepancias en cuanto a la implicación de las Comunidades Autónomas, debido a la
desigual inversión de cada una de ellas en este tipo de procedimientos, lo que frena el
desarrollo de los mismos.60
A pesar de ello, a mediados de esta primera década se aprecia un incremento
paulatino de esta práctica, pues ya en los años 2008 y 2009 podemos observar una
potenciación de la utilización de esta alternativa al proceso formal61
, postulado que
recoge asimismo la conclusión II.3.2 de las alcanzadas en las Jornadas de Delegados de
Menores, celebradas en Segovia los días 3 y 4 de Noviembre de 2008.
El panorama general en los últimos años se caracteriza por la buena predisposición y
flexibilidad de todos los operadores que intervienen para sacar adelante las soluciones
extrajudiciales como uno de los pilares de la justicia penal juvenil por sus innumerables
beneficios. Sin embargo, nos seguimos encontramos ante la problemática relativa a la
asignación de medios, ya que la ausencia de recursos específicos para la realización de
soluciones extrajudiciales impiden que se articulen todo lo que sería deseable, o incide
en una desigual aplicación en función del territorio. 62
En la actualidad, podemos apreciar un importante apoyo a la política
desjudicializadora, ya que por vía extrajudicial, mediante conciliación o reparación (art.
19 LORPM) se archivaron en 2013 un total de 7.705 expedientes, un 26,03 por 100 del
60
Memoria de la FGE. Años 2005, 2006 y 2007 61
Memoria de la FGE. Años 2008 y 2009. 62
Memoria de la FGE. Años 2010,2011 y 2012.
Página | 50
total. La cifra es importante, en cuanto que revela un amplio uso de las facultades
desjudicializadoras, aunque se observe un ligero decremento respecto a la anualidad
anterior, pues en 2011 se archivaron por esta vía un total de 9.161 expedientes, un 30,93
por 100 del total. Los resultados que a continuación se exponen, aun siendo indicativos,
quedan sujetos a un cierto margen de error.
Siguen razonando algunas Fiscalías –este año en concreto Vizcaya– que la
personación de una acusación particular puede impedir soluciones extrajudiciales
convenientes con su mera oposición, También observa la Fiscalía de Álava que pueden
surgir dificultades si existen imputados menores y mayores, toda vez que estos últimos
no participan en el programa de reparación y no abonan la parte que les corresponde de
indemnización.
Con la salvedad precedente, podemos afirmar que la hipótesis desjudicializadora se
encuentra en su periodo de mayor auge pues, a pesar del ligero descenso respecto de
2011, se trata de unas cifras cuanto menos positivas. En vistas a estos datos es previsible
que en los próximos años se incremente su utilización, pues ha quedado demostrado que
cada vez se apuesta más por estas vías alternativas al procedimiento penal. El sistema
evoluciona a la par que la sociedad, y ésta exige un procedimiento adaptado a sus
circunstancias y necesidades, y este sistema permite satisfacer sus principales reclamos.
2. ESFERA AUTONÓMICA ARAGONESA
En nuestra Comunidad Autónoma los servicios para menores en conflicto con la ley
han alcanzado un alto grado de desarrollo, que permite aplicar en toda su extensión la
LORPM. Aragón dispone de los medios para la ejecución de las reparaciones
extrajudiciales, a través de las cuales se resuelven la mitad de los expedientes incoados
por la Fiscalía de Menores.63
Según el testimonio de los propios educadores, más del
40% de los expedientes abiertos en la Fiscalía de Menores de Zaragoza se resuelven
positivamente cada año por la vía de la reparación o conciliación. La experiencia y
estabilidad del EMA, su proximidad al trabajar en el mismo edificio que el Juzgado y la
Fiscalía de Menores y el reconocimiento de su labor profesional han propiciado el
63
IASS DEPARTAMENTO DE SERVICIOS SOCIALES Y FAMILIA - GOBIERNO DE ARAGÓN: La intervención con los menores de edad … cit., p. 5
Página | 51
desarrollo progresivo de este tipo de intervenciones extrajudiciales, principalmente en
Zaragoza y provincia.64
Para apoyar esta hipótesis expondremos los datos estadísticos proporcionados
por el Área de Atención al Menor en Conflicto Social del IASS.
Mediante la observación del Gráfico núm. 1 relativo a la evolución de las
actuaciones en medio abierto desarrolladas por el EMA de Zaragoza entre 2003 y 2010
podemos comprobar el incremento de las intervenciones extrajudiciales sobre cualquier
otra medida judicial adoptada en este periodo temporal.
Esta hipótesis se encuentra ratificada por los datos de 2008, 2009 y 2010 que
reflejan cómo las reparaciones a las que se refiere el artículo 19 son la medida más
empleada en la práctica sobre cualquier otra actuación de la Diputación General de
Aragón: en 2008, un 37,89 % de las medidas de reforma correspondían a estas medidas;
en 2009 observamos un ligero incremento, pues las medidas reparadoras del artículo 19
supusieron un 38,5% del total de medidas empleados; y, por último, las cifras siguen
64
BENEDÍ CABALLERO, M. y BALSA URÓS, A.: “Justicia restaurativa en Aragón…” cit., pp. 1-4
Página | 52
esta misma proporción en el año 2010, aunque con un ligero descenso, pues se registra
que el 32,15 % de las medidas de reforma se identifican con estas reparaciones.
Como se ha señalado anteriormente, resulta determinante en este tipo de
intervenciones el papel de la Fiscalía de Menores, pues es quien decide la derivación de
los expedientes al EMA para reparación o la continuación de su tramitación para juicio.
De esta forma, en observancia de la Tabla núm. 3 podemos comprobar como en 2011 de
estos 454 expedientes derivados por la Fiscalía para reparación, 357, el 78% aceptan la
reparación y, de los que aceptan, sólo un 3% no la termina por causas atribuibles al
menor, el resto, el 97% la concluye con existe.
Página | 53
En vistas a efectuar un análisis de la evolución de estas medidas desde sus
orígenes, procederemos a analizar los últimos datos del año 2013. La siguiente gráfica
relativa a las medidas ejecutadas en 2013 muestra una situación que resulta
problemática persistente desde hace años, y que son las notables divergencias en la
aplicación de las reparaciones en las tres provincias aragonesas, al igual que ocurre
entre las diferentes Comunidades Autónomas del Estado español. Esta diferencia se
debe a la diferente consideración que el Ministerio Fiscal tiene en cada provincia y la
consiguiente demanda que se hace a los servicios del Gobierno de Aragón. Cabe
destacar que la práctica totalidad de las reparaciones son practicadas en la provincia de
Zaragoza, donde se aprecia una generalizada aplicación de esta alternativa a la vía
judicial.65
A pesar de ello, y como podemos observar en la gráfica, se mantienen las
reparaciones extrajudiciales como medida prioritaria sobre el resto de medidas de
reforma, lo que confirma la importancia de la hipótesis desjudicializadora en la práctica
con menores en Aragón.
VI. CONCLUSIONES
Este proyecto es fruto de un proceso de investigación que tiene como objetivo
acercarnos al conocimiento de esta política de desjudicialización mediante el estudio y
análisis de una de las modalidades previstas en la normativa: la conciliación con la
víctima o reparación del daño. A través de este apartado trataré de aportar algunas
reflexiones personales sobre la relevancia de la estrategia desjudicializadora en el
ámbito penal juvenil, así como sobre mi experiencia personal en este campo de
investigación.
Como se ha expuesto a lo largo del trabajo, a partir de la implantación de la
LORJM, la desjudicialización se ha ido aplicando moderadamente en la práctica judicial
con menores en nuestro país, pero es a partir de la LORPM cuando se ha instaurado
efectivamente. En efecto, los estudios, valoraciones y reflexiones inherentes a este
proceso me han llevado a constatar la enorme fuerza que va adquiriendo efectivamente
65
BENEDÍ CABALLERO, M. y BALSA URÓS, A.: “Justicia restaurativa en Aragón…” cit., p. 6
Página | 54
esta práctica en el ámbito penal, que se está consagrando como la medida “estrella” en
el tratamiento de los menores infractores.
La investigación que he llevado a cabo con motivo de este trabajo me ha
permitido realizar una aproximación a esta figura que se está consolidando en la
práctica de nuestro país. Esta innovación que supone introducir la conciliación o
reparación con menores abre las puertas al descubrimiento de nuevos métodos que, de
forma paralela al proceso penal, permiten resolver el conflicto desde otra perspectiva
desatendida anteriormente por la justicia y que origina resultados más satisfactorios en
lo que a la solución de intereses se refiere. Son múltiples los beneficios que la
mediación comporta, no sólo para sus protagonistas, sino para nuestra sociedad en
general pues, en general, hace posible que los procesos sean más ágiles, menos costosos
y deja a las partes más satisfechas.
Respecto del menor infractor, podemos concluir que se trata de una medida de
gran eficacia preventivo-especial, puesto que provoca en el menor una serie de efectos
positivos para no volver a reincidir. Por un lado, a través de estos instrumentos
visualizan las consecuencias exactas de su comportamiento, desarrollan la empatía y
aprenden a responsabilizarse de sus actos y consecuencias y a compensar los daños
ocasionados por su comportamiento. Por otro lado, ponen rostro a las víctimas y ven
desmontadas sus coartadas justificadoras de la infracción de la norma, lo que en el
futuro dificulta que puedan volver a hacerlo. Asimismo, contribuye a evitar la
estigmatización del infractor por medio del proceso penal y las sanciones en él
impuestas, pues esto contribuye a crear y fortalecer la criminalidad en vez de a evitarla,
como se señala desde la teoría del etiquetamiento.
Esta herramienta aporta ventajas también para la víctima que, de tener una
presencia meramente testimonial en el sistema tradicional de justicia, encuentra aquí un
papel protagonista gracias a la justicia restaurativa, pues se articula un espacio en el que
se le atiende y escucha, se le da información, y donde en mayor o menor medida va a
recibir una compensación. En mi opinión, la víctima es uno de los principales
beneficiados por este sistema, dado que se le otorga la importancia que le corresponde
en la causa contra un ilícito en el que es, en la mayor parte de los casos, el
verdaderamente afectado
Página | 55
No hay que olvidar que también el Estado y la sociedad en general se benefician
de este sistema, pues se está en presencia de un mecanismo que supone menos costes
que el sistema tradicional, contribuyendo a descongestionar una Administración de
Justicia sobrecargada de trabajo. Asimismo, no hay que olvidar que un sistema como
este que se demuestra más eficaz -en lo que a reincidencia del menor se refiere, por
ejemplo- siempre genera en la sociedad un sentimiento de confianza y tranquilidad en la
Justicia.
Tal como lo señalaba al principio, la LORPM ofrece amplias posibilidades de
desjudicialización. No obstante, el problema suele residir en que pueda darse una
interpretación restrictiva del tipo de hechos por los que se solicite mediación y, por lo
tanto, se pueda frenar su desarrollo. La ley limita la posibilidad de sobreseer el
expediente por reparación o conciliación con la víctima a que se haya cometido un
delito menos grave o falta, de modo que la discrecionalidad otorgada en orden a
interpretar el tipo de conducta de que se trata puede afectar negativamente a la práctica
de estas actuaciones. La flexibilidad que rige todo el proceso en ocasiones puede
resultar contraproducente.
Asimismo, este sistema basado en un tratamiento educativo individualizado de
los menores delincuentes genera un problema de falta de medios, puesto que exige la
disposición de cuantioso medios personales y materiales para hacer realidad la
pretendida sustitución, sincera y eficaz, de la reacción penal y el de su operatividad
judicial.66
Por esta razón, desde la publicación de la LORPM se ha centrado la atención
en la asignación de los recursos económicos que requiere tan ambicioso programa; de lo
contrario, como se destacó por Jueces y Fiscales, “se convertirá en un ineficaz
instrumento de reintegración social y en un mal instrumento represivo que va a producir
un efecto desolador en la sociedad como consecuencia de un comportamiento hipócrita
de los poderes públicos que formulan unos principios legales y luego no son capaces de
su correcta aplicación”.
En otro orden de cosas, no hay que olvidar en esta tarea de desjudicialización en
la justicia de menores el necesario respeto y cuidado de los principios inspiradores del
derecho penal juvenil, con el objetivo de lograr una conjunción entre corrección,
66
GÓMEZ RIVERO, M.ª: Comentarios a la Ley Penal del Menor (conforme a las reformas introducidas
por la LO 8/2006), Iustel, Madrid, 2007, p. 54
Página | 56
educación y reparación, y así de esta manera lograr el establecimiento de un sistema
más adecuado y adaptado a nuestras actuales aspiraciones jurídicas y sociales. Como
dijo Pitágoras, “educa a los niños y no será necesario castigar a los hombres”, y es que
la importancia que reviste el sistema penal de menores justifica la necesidad de instaurar
un modelo suficientemente completo como para satisfacer las necesidades que demanda
una sociedad justa y equilibrada.
La simbiosis entre justicia y educación debe ser plasmada de manera íntegra en
nuestro sistema penal de menores. Sin embargo, esta no es una tarea exclusiva del
jurista, docente, o tutor. Resulta absolutamente necesario, en este modelo de justicia
restaurativa, que la comunidad se implique en la solución de los conflictos generados
por ella misma y que materializan con sus infracciones los adolescentes o jóvenes,
puesto que éstos son el producto de nuestra sociedad.
El principio de desjudicialización en el sistema de menores nos ofrece la
oportunidad de apostar por sistema de justicia en el que prime la comunicación, el
diálogo y la tolerancia. En nuestro país queda mucho por recorrer en este sentido y por
ello considero necesario conocer tales mecanismos y ofrecerlos a la sociedad para que
así conozcan las posibilidades que la ley ofrece y lo beneficios que comporta esta
solución extrajudicial, ya no solo para los implicados en la causa, sino para toda la
sociedad en general.
A nivel profesional, este proyecto me ha permitido conocer estas vías de
resolución de conflictos y profundizar acerca de su enorme potencial en el sistema de
justicia de menores. La conciliación y la reparación son las herramientas más idóneas
para el tratamiento del menor, pues como mecanismos de la justicia restaurativa que son
encarnan los valores de comunicación y tolerancia que debe regir en cualquier sociedad.
A nivel personal, este proyecto me ha permitido comprender la necesidad del diálogo y
la comprensión, ya no solo en el contexto de un proceso judicial, sino también en la
vida diaria, pues sólo así se conseguirá mejorar las relaciones y evitar los conflictos
interpersonales. Hay que plasmar la filosofía desjudicializadora en nuestro día a día y
fomentar y potenciar estos valores que nos hacen más responsables y conscientes de la
necesidad de mejorar como personas, para así lograr una sociedad más justa y
cohesionada.
Página | 57
VII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
A continuación, incluyo la relación de toda bibliografía empleada en la elaboración
de este proyecto de investigación:
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20 de noviembre de 1989.
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Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los
menores.
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VIII. ANEXOS
DOCUMENTO 1
Página | 63
DOCUMENTO 2
ACTA DE CONCILIACIÓN