COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A LA PROBLEMÁTICA DE LOS

PUEBLOS INDÍGENAS

PERIODO LEGISLATIVO 2009 2010

BORRADOR INFORME POLÍTICAS PÚBLICAS PARA LOS PUEBLOS

INDÍGENAS

Territorio y Desarrollo

SEPTIEMBRE 2009

2

CONTENIDO

Territorio y Desarrollo……………………………………………….................

1 La propiedad comunal y el derecho territorial de los pueblos indígenas…

2 Titulación de las Comunidades Campesinas y Nativas…………………….

3 Territorios Indígenas y Recursos Naturales ………........................................

4 Reservas Territoriales y Reservas Indígenas de los Pueblos Indígenas en

Aislamiento Voluntario…………………….......................................................

Conclusiones…………………………………………………………………………….

Recomendaciones………………………………………………………………………

Anexos...……………….....................................................................................................

3

(...) 3.- Territorios Indígenas y Recursos Naturales1

Un aspecto esencial para el desarrollo de los pueblos y comunidades indígenas es

su territorio ancestral y los recursos naturales que en él se encuentran. Los reportes de la Defensoría del Pueblo, dan cuenta que un gran numero de

conflictos en el Perú, involucran a empresas y comunidades campesinas y nativas, por la extracción de recursos naturales en sus territorios. De 248 conflictos existentes, 135 son socio ambientales2. El mayor porcentaje de estos conflictos están referidos a la extracción de minerales (68%), seguido por la explotación de petróleo y gas (11%).

Fuente: Defensoría del Pueblo. Agosto 2009.

Si bien es cierto, las mayores causas de conflicto son el temor a la posible

afectación ambiental, no podemos negar que un gran porcentaje de estos conflictos obedecen a una demanda de desarrollo local.

Fuente: Defensoría del Pueblo. Agosto 2009.

1 Basado en: Perú la pobreza de los ricos: Territorios Indígenas y Recursos Naturales. Ponencia de Handersson Casafranca. Red Latinoamericana de Juristas. IV Congreso de Antropología Jurídica 2008. 2 Reporte de Conflictos Nº 66, Agosto de 2009. Defensoría del Pueblo. Ver en: http://www.defensoria.gob.pe/conflictos-sociales/objetos/paginas/6/44conflictos_-_reporte_66_-_agosto_2009.pdf

4

Aún cuando el cuadro precedente, coloca a la demanda de desarrollo local en una cuarta ubicación de las causas de conflictos, consideramos que no refleja a plenitud esta probable causa, por cuanto el desarrollo estaría ligado a la disminución de la pobreza. Paradójicamente, en los lugares donde se explotan recursos naturales y producen cuantiosos ingresos para el país, las comunidades campesinas y nativas viven en paupérrimas condiciones de vida, sin servicios básicos. Es decir, las comunidades que bajo sus territorios poseen grandes riquezas en minerales e hidrocarburos son las personas más pobres del Perú.

En 126 de las localidades donde se desarrollan los conflictos socio ambientales

existe algún nivel de pobreza, es decir, carencia de alguno de los servicios básicos, o niveles críticos de analfabetismo en mujeres, mortalidad infantil o desnutrición crónica en niños. Incluso se observa que 100 casos se ubican en las categorías de muy pobre y extremadamente pobre. Se constata un promedio de 21% de analfabetismo en los distritos donde se registran conflictos tipificados como socio ambientales, porcentaje que sube a 51% en Llusco y Chumbivilcas (Cusco), 50% en Lastay, Concepción (Junín), 40% en Corani (Puno), 39% en localidades como Kañaris (Lambayeque) y Chiara (Ayacucho)3.

Fuente: Defensoría del Pueblo. Agosto 2009 Esta situación de desproporción en el desarrollo de las comunidades campesinas

y nativas, obedecen a sistemas de explotación de recursos naturales, creados para beneficiar a quien los explota y no a quien “paga” el costo social ambiental de esa explotación. Es decir, no obstante de que los recursos naturales se encuentran dentro de los territorios de los pueblos indígenas, éstos son de propiedad del Estado. Aunque esta problemática no es exclusiva de las comunidades, para efectos de determinar las causas jurídicas de su pobreza, la validez de sus reclamos, el temor a perder sus territorios y la posibilidad de su desarrollo, es necesario que la óptica gire entorno a la comunidades indígenas y a la propiedad de los recursos naturales que se encuentran en sus tierras. Refiriéndonos expresamente a los recursos naturales del subsuelo, a aquellos que producen riqueza y que supuestamente debería cambiarles las condiciones de vida.

3 Reporte de Conflictos Nº 66, Agosto de 2009. Defensoría del Pueblo. Ver en: http://www.defensoria.gob.pe/conflictos-sociales/objetos/paginas/6/44conflictos_-_reporte_66_-agosto_2009.pdf

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MAPA DE LOTES DE HIDROCARBUROS4

4 Fuente PERUPETRO. Agosto 2009.

6

MAPA DE CONCESIONES MINERAS5

5 Fuente: INGEMET. Junio 2009.

7

Cuando nos referimos a los pueblos indígenas y a la explotación de los recursos naturales, existe una tendencia ha considerar que éstos se oponen al desarrollo del país, debido a que las comunidades protestan porque se extraen minerales e hidrocarburos de sus territorios, empero los beneficios de estas actividades no los alcanzan. El Informe de la Revisión de las Industrias Extractivas de 2003 del Grupo del Banco Mundial –incluso estudios anteriores6- indican que los proyectos de actividades extractivas no sólo no benefician a los grupos indígenas, sino a menudo contribuían a aumentar la pobreza y la desintegración cultural7.

Respecto de si los indígenas se oponen o no al desarrollo, diversos documentos

demuestran que esta situación no es cierta. Es decir que, los pueblos indígenas no se oponen al desarrollo, empero éstos desean ser considerados como parte éste y de que se respete el cómo ellos conciben su propio desarrollo.

La historia de los pueblos indígenas, comprueba de que dichos pueblos no se

oponen al desarrollo y a las innovaciones tecnológicas, cuando éstos son de utilidad para mejorar sus condiciones de vida. Oswaldo Kreimer8, trata de explicar el desarrollo de los pueblos indígenas amazónicos de la siguiente manera: “Cuando un indígena amazónico

o de cualquier parte del mundo- conoce por primera vez un machete de metal no lo

abandona, sino que lo adopta en su vida. Como cualquier ser humano reconoce que el

metal permite hacer herramientas para convivir mejor con la naturaleza, contribuir

mejor a la subsistencia de su grupo, y ampliar su sabiduría (…)”. Asimismo, también Chirif afirma que no existe un indígena que se niegue al progreso y la misma historia de las relaciones entre las poblaciones indígenas y colonizadores, así lo demuestran “el

metal... no fueron una imposición externa, sino una innovación tecnológica aceptada de

buen animo y buscada por los propios indígenas.”9

Entonces, si las comunidades indígenas sí buscan el desarrollo -contrariamente a lo que se piensa-, probablemente el problema no se encuentra en si se explota o no los recursos naturales, sino más bien en el sistema de propiedad de estos recursos, en quiénes los explotan, en quiénes se benefician y quiénes se perjudican y sobretodo, cuál es el costo social de la aplicación de un “interés nacional” y “necesidad pública” para la explotación de recursos naturales en perjuicio de la población local.

En ese contexto, inicialmente podemos hacernos algunas interrogantes, como por

ejemplo: ¿Desde cuándo data este problema? ¿Es posible modificar el sistema peruano

de propiedad de los recursos naturales en los territorios de las comunidades? ¿Porqué

modificar este sistema de propiedad?

6 Por ejemplo, Comisión Mundial de Represas 2000; Stavenhagen 2003; Psacharopulos y Patrinos 1994. 7 Consejo Internacional de Minería y Metales. Revisión de Cuestiones de Minería y Pueblos Indígenas. 2005. 8 MACKAY, Fergus. Los Derechos de los Pueblos Indígenas en el Sistema Internacional, Lima 1999. 9 CASAFRANCA Handersson. Perú la pobreza de los ricos: Territorios Indígenas y Recursos Naturales. Ponencia Red Latinoamericana de Juristas. IV Congreso de Antropología Jurídica 2008. Cfr. Alberto

Chirif.

8

Cuando Hernando De Soto, promociona y publicita la presentación del Misterio

del Capital de los Indígenas Amazónicos, muchos consideraron que se trataba de volver a un viejo debate: La propiedad del subsuelo.

Sin embargo, la propuesta de De Soto resultó bastante ambigua, en cuanto se

refiere a la propiedad de las comunidades nativas. Por un lado, se refiere a la parcelación de los territorios comunales para su inserción en el mercado a través de la propiedad individual. Mientras que por otro lado -difiriendo de su obra “El Otro Sendero”- se refiere a que no necesariamente hay que ser propietario del subsuelo para beneficiarse de él, porque siendo propietario de la superficie ya se tiene un control del subsuelo y si los derechos de la superficie traen consigo derechos de participación económica, no sería necesaria la propiedad del subsuelo. De Soto traslada la solución del problema, al sistema jurídico, al considerar que todo depende de cómo se escriba la ley. Colocando dos alternativas10:

1. Derechos de superficie que permitan participar a las comunidades, directamente en los beneficios de la explotación del subsuelo; o,

2. Derechos de propiedad del subsuelo.

Sin embargo, De Soto considera que estas opciones –democráticamente

debatidas- sólo proceden en el caso que la propiedad sea vista como un predio civil y no como territorio (hábitat), por considerar que los derechos territoriales generalmente no son respetados y son continuamente violados, empero la propiedad sí es plenamente respetada. Por lo tanto debería cambiarse a los pueblos indígenas la noción de control de la tierra en el ámbito de la soberanía por el de la propiedad.

Al respecto, es necesario señalar que las comunidades campesinas desde hace un

tiempo atrás -y hoy las comunidades nativas- no reclaman al Estado, únicamente la consulta y el respeto a su territorio y medio ambiente, sino que “el reclamo de las

comunidades campesinas incluye la posibilidad de ejercer el derecho de propiedad

sobre los recursos mineros que se encuentran bajo sus tierras y poder decidir las

condiciones de explotación de estos recursos”11

. Es decir, en una situación sin precedentes, las comunidades vienen reclamando

su derecho de propiedad sobre los recursos naturales. Este reclamo adquiere mayor consistencia, en el caso de las comunidades campesinas, desde la promulgación del derogado D.L. N° 1064, que modificaba la normatividad minera y petrolífera, dejando sin efecto el requisito de acuerdo previo con el propietario del suelo, para la explotación de las actividades mineras.

Por otro lado, señalábamos en otra parte de este trabajo que, esta posibilidad de

considerar la propiedad privada del subsuelo, también fue considerada por especialistas

10 DE SOTO Hernando, Entrevista en la Hora N. 04 septiembre de 2009. 11 Pedro Castillo Castañeda, ¿Qué sabemos de las Comunidades Campesinas? Pág. 85, 2007

9

en Economía y en Derecho Económico, donde el mismo Hernando De Soto y Enrique Gersi - coautores de “El Otro Sendero”-, obviamente desde una óptica distinta, proponían la redistribución de la propiedad del subsuelo.

La propuesta de los autores mencionados –antes contundente y hoy reformulada

únicamente por De Soto12- encontrarían un punto de intersección con la autonomía constitucional13 de las comunidades en la libre disposición de sus tierras y en la libre determinación sobre sus territorios, contenida en el Convenio Nº 169 de la OIT14 y en la Declaración de las Naciones Unidas de los derechos de los pueblos indígenas15, y es precisamente en la integridad de sus territorios.

“Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la

Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.

Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento

a particulares. La concesión le otorga a su titular un derecho real, sujeto a

dicha norma legal.”.

El texto trascrito en el párrafo anterior es el que dispone el Artículo 66° de la Constitución de 1993, desarrollado por la Ley Orgánica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales. A efectos de considerar, con mayor amplitud, una posible modificación de este artículo y sus concordancias, sino bien, de todo el sistema de propiedad, es preciso determinar brevemente el origen de este sistema, ya que aparentemente éste podría ser la causa de los problemas económicos y sociales del Perú.

En general, en América Latina la legislación en materia Minera e

Hidrocarburifera es bastante parecida, es decir la propiedad del subsuelo, los recursos naturales que se encuentran en él, son de dominio eminencial del Estado. Esta situación es así, en casi todo el Derecho Civil latinoamericano y, el aceptar que el Estado tiene el dominio eminencial de los recursos naturales y la soberanía en su aprovechamiento, constituye una excepción en el régimen general del derecho de propiedad. La regla general en nuestro Derecho Civil -desde luego siguiendo al Derecho Romano- es que, la propiedad se extiende desde el suelo hacia arriba y hacia abajo, es decir al subsuelo, ésto en la medida que le sea útil al propietario. Esta es la regla general, siempre y cuando no se encuentre mineral, gas o petróleo, sólo entonces se produce la excepción, es decir el Estado pasa a ser “propietario” del subsuelo y de los recursos naturales que se encuentran en él.

12 Gersi continúa considerando factible la propiedad del subsuelo. Ver en la Hora N. 28 de agosto de 2009. 13 Artículo 89º de la Constitución Política del Perú. “Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen

existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su organización , en el trabajo comunal y en

el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo...” 14 Artículo 7º C-169 OIT “Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias

prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas...” 15 Artículo 3º DNNUUDDPPII. “ Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En

virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo

económico, social y cultural.”

10

En Perú se le conoce como el Sistema Dominalista o de Domino Eminente del

Estado, donde éste (Estado) afirma que es soberano (propietario) del subsuelo. Sin embargo, en las zonas urbanas no pasa esto (aún cuando debiera). Por ejemplo, los propietarios de edificios, utilizan el subsuelo para construir cocheras subterráneas, sótanos de varios niveles, etc.; es decir utilizan el subsuelo para poder aprovecharlo de acuerdo a sus necesidades, esto es conocido como el Principio de Accesión. Entonces, el problema se presenta cuando el subsuelo adquiere una relevancia económica mayor, porque contiene metales, petróleo o gas, en cuyo caso se convierte automáticamente en propiedad estatal.

Esta regla del Derecho Peruano sobre el tratamiento del subsuelo, es la evocación, el recuerdo, la remembranza, la reminiscencia del Derecho Indiano. Los tratadistas sobre la genealogía de la propiedad estatal del subsuelo, sostienen que, el origen de la propiedad del Estado sobre el subsuelo, proviene del Derecho Indiano.

Enrique Gersi sostiene que el Derecho Indiano era aquella parte del Derecho

Castellano aplicado a las Américas (a las Indias), sostiene también que el Derecho

Castellano aparentemente tiene normas discrepantes respecto de la propiedad del subsuelo16. Gersi hace mención que, el profesor Luis Echecopar preparó un ensayo respecto de la propiedad del subsuelo, donde establece que en el viejo Derecho

Castellano existía la propiedad del subsuelo, siempre que no se encuentre carbón, ni

yacimientos de hierro, situación que tiene su explicación en una suerte de reserva militar y la industria del acero y no parece haber habido una propiedad real sobre el subsuelo de manera indiscriminada, solamente en las reservas. La organización jurídica colonial hispanoamericana se hace en torno al Derecho Castellano, el mismo que a grandes rasgos tenía un sistema mixto, es decir positivo y consuetudinario, entonces el Derecho

Indiano es aquella parte del Derecho Castellano aplicado a América, es positivista no fue nunca consuetudinario, se redactaron una serie de normas que se impusieron por la fuerza de las armas.

El Derecho Indiano, en materia de minería e hidrocarburos, recoge una Reserva

Absoluta de la Propiedad del Subsuelo, es decir que, la propiedad del subsuelo en las Américas es del Rey; el Perú y las repúblicas latinoamericanas la “heredan” y la incorporan a su normatividad17. Es así que:

“Ya en las ordenanzas del Virrey Toledo, en 1574, se recogía el sistema dominalista en el Perú:

Por cuanto todos los minerales son propios de Su Majestad y derechos realengos por

leyes y costumbres, y así los da y concede a los vasallos y súbditos donde quiera que los

descubriese y hallaren, para que sean ricos y aprovechados, dándoles leyes y

ordenanzas, para que gocen de ellos y los labren, de manera que cesen los pleitos y

diferencias, y a todos quepa parte, acudiendo a sus reales cajas con lo que como a Rey y

señor natural se le debe.

16 Enrique Gersi, Conferencia ¿Quién es el dueño del Subsuelo? en la Universidad Federico Marroquín de Guatemala 17 Por ejemplo los pagos por la concesión del derecho minero, se llaman regalías, en memoria del derecho real, pues se le pagaba al Rey el Quinto Real por la explotación en la colonia, siendo una compensación a la explotación de los minerales porque era el dueño.

11

Las ordenanzas para el Perú de 1785, vigentes incluso hasta iniciada la República, so más

claras y explícitas sobre la materia, pues dispone:

Las minas son propias de mi Real Corona, así por su naturaleza y origen; y, sin

separarlas de mi real patrimonio las concedo a mis vasallos en propiedad y sesión de

tal manera que puedan venderlas, permutarlas, arrendarlas (…)”.18

Este esquema se repite hasta la actualidad, prácticamente sin ninguna diferencia,

distinto nombre pero de no el concepto, el Perú y las repúblicas latinoamericanas mantenemos la vieja legislación indiana, ya no se llama Rey ahora es República19.

Pero, ¿Cuál es la relación de los conflictos sociales entre Comunidades y

Estado, con la propiedad del subsuelo? Es importante mencionar y analizar esta relación, en tanto podría permitirnos

entender que de esta situación, se puede desprender una respuesta para atender la pobreza de los pueblos indígenas en el Perú, entendiendo que en cualquier caso la propiedad es relevante jurídica, política y económicamente para todos.

Conforme apreciamos de los mapas del Perú sobre Lotes de Hidrocarburos y

Concesiones Mineras, podríamos entender que las políticas económicas aplicadas al país giran entorno a las actividades extractivas, con gran similitud con muchos otros países. Pero existen también diferencias marcadas que van en desmedro de la población.

Enrique Gersi, señala que ante la interrogante de ¿Cuál es la diferencia entre una

persona de Texas y una persona de Perú que encuentran petróleo en su propiedad?, la respuesta es concluyente: que el de Texas es rico y el de Perú es absolutamente pobre.

Es importante lo que señala Gersi, por cuanto nos da una idea de cómo abordar el tema. Es decir, la razón de las deplorables condiciones de vida de la mayoría de pueblos indígenas en el Perú -y por ende, la existencia de conflictos sociales- la encontraríamos en el Sistema de propiedad del subsuelo. Es decir, existen imposiciones del Estado, respecto a la propiedad, que las comunidades deben aceptarlas, aún cuando éstas se vean perjudicadas por tales disposiciones.

Actualmente en el Perú la explotación de minerales e hidrocarburos, viven una

gran y notable paradoja. En tanto que, éstas “contribuirían” con el desarrollo económico

del país, tienen buenos precios y altas cotizaciones internacionales, llegando en determinados momentos a una eventual prosperidad. Sin embargo, a esa prosperidad no le sigue la famosa popularidad en las poblaciones donde se desarrollan estas actividades, ni mucho menos cuenta con la denominada legitimidad social de estas industrias. 18Pedro Castillo Castañeda, ¿Qué sabemos de las Comunidades Campesinas? Pág. 85 y 86. 19 El Código de Minería de 1901, estableció la naturaleza real de la concesión minera y la separó de la propiedad superficial, comparándola con la propiedad común, pero determinando el Sistema Dominalista; asimismo, la Constitución de 1933 a nivel de ordenamiento jurídico superior de nuestro país, adopta los principios referidos a los Recursos Naturales. De idéntica forma, las siguientes constituciones y leyes especiales, siguen con este patrón adquirido de la época colonial, desembocando en el artículo 66º de la Constitución, con la que iniciamos este trabajo.

12

“Nuestra protesta se ajusta a una gran verdad, sabemos que con los recursos que se

extraen de nuestros territorios los pueblos indígenas no nos beneficiamos de las grandes

ganancias que se obtienen, al contrario, aquí solo se enriquecen sus entornos y sus

funcionarios, mientras que los indígenas estamos de mirones, cómo estos se enriquecen

aprovechando de los recursos indígenas, justificándose con leyes de contenido lleno de

artimañas y con el cuento de siempre que los recursos naturales son del Estado y éste es

el único soberano en su aprovechamiento y es la política del Estado para el desarrollo

del país” 20.

Al respecto, Chirif señala: “No se puede negar que en los últimos 10 ó 12 años el

Perú registra índices de crecimiento macroeconómico muy positivos. Pero tampoco se

puede negar el aumento de las “víctimas del desarrollo”, parafraseando a mi colega

Shelton Davies, hoy consultor del Banco Mundial (...)”21

.

Por otro lado, Castillo Castañeda sostiene: “Sin embargo, toda la riqueza que

generan las empresas mineras para el país no se ve reflejada en las comunidades, que

casi no han recibido beneficios por permitir el uso de sus tierras para fines mineros. Lo

más grave es que la población comunera mantiene los niveles de pobreza más altos del

país. En otras palabras, la minería no ha generado un desarrollo local significativo”22

Lo señalado anteriormente, es el reflejo de lo mostrado gráficamente por la

Defensoría del Pueblo, respecto de la demanda de Desarrollo Local, como principal causa de conflicto social.

Este problema plantea la necesidad de una reflexión: ¿Cómo es posible que la industria minera y petrolera, que contribuyen al

desarrollo, sea odiada por la población local y sea la causa de conflictos en el Perú?

Ésta situación se repite en casi todos los países de Latinoamérica, con pequeñas

variaciones, la estructura del derecho de propiedad de recursos naturales (minerales e hidrocarburos) es la misma, y esta paradoja existe en casi toda América Latina, grandes

riquezas mayor pobreza en la zonas aledañas.

Gersi, desde la teoría liberal, sostiene que donde se produce violencia es porque existe indefinición del derecho de propiedad, donde existen conflictos sociales es por que existe una incorrecta definición del derecho de propiedad. En el caso de la propiedad de los recursos del subsuelo señala que los conflictos, es porque la propiedad esta

escindida y el propietario del suelo no es el propietario del subsuelo, la violencia existe

en tanto de que no son propietarios.

20 LEON PIZARRO, LUIS F. El territorio y los derechos de los pueblos indígenas. Congreso Nacional organizado por la Asociación de Estudiantes Indígenas de la Universidad Nacional de Educación Enrique Guzmán y Valle - La Cantuta. 2008 21 http://www.servindi.org/archivo/2008/4517#more-4517 22 ¿Qué sabemos de las Comunidades Campesinas?, Pág. 90, Perú, 2007

13

Esto quiere decir que las comunidades campesinas y nativas, que constituyen los pueblos más pobres del Perú, no son los dueños del subsuelo, no son los dueños de los recursos naturales ubicados en sus territorios comunales, entonces allí probablemente radicaría la razón de las protestas y los conflictos sociales, en relación a los recursos naturales. El Estado, al tener soberanía sobre el subsuelo y al dar en concesión los recursos naturales ubicados en territorios de comunidades indígenas, fácticamente lo que produce es una expropiación, pero una expropiación sin justiprecio, es decir sin compensación por quitarles lo que debiera pertenecerles.

Las legislaciones en América Latina tienen una serie de supuestas salidas para

este problema, en el Perú, porque ejemplo, la Ley de Minería establece un derecho de superficie o de servidumbre. Empero, el problema no se centra en dejar pasar o no por sus territorios, sino participar del beneficio que se encuentra en sus subsuelos.

El Sistema prevé algunas compensaciones ínfimas, que alientan a que a las

Comunidades ni siquiera se les pase por la cabeza permitir voluntariamente la extracción de minerales e hidrocarburos dentro de sus territorios (titulados o no). Esta situación caldea más los ánimos, porque consideran que un tercero les otorga caridades, limosnas. ¿Por qué recibir una caridad o una dadiva?, la caridad es desdeñosa, hiere el orgullo del ser humano y esto incita a la violencia y más aún si estas caridades son por uso de sus territorios, sus suelos, no por el valor de lo que se les despoja. Los pueblos indígenas no quieren dádivas, quieren beneficiarse de actividades que los perjudican, quieren lo que por accesión es suyo. En ese marco, existe un perjuicio cuando, el propietario del suelo no es propietario del subsuelo. Los pueblos indígenas milenarios, probablemente hoy estarían entre los más ricos del mundo y son los mas pobres, porque no son los dueños de su subsuelo y de sus recursos.

De Echave señala que: “...las comunidades campesinas sienten que se ha violado su derecho de propiedad, y el

procedimiento de servidumbre minera representa, para ellos, una suerte de

expropiación disfrazada. También ha sido cuestionado el carácter constitucional del uso

del procedimiento de servidumbre como mecanismo de presión contra las comunidades

campesinas para que opten por transferir su derecho de propiedad a titulares del

derecho minero, antes de verse en la necesidad de aceptar una servidumbre impuesta

por la autoridad administrativa a cambio de una indemnización, generalmente

sustancialmente inferior al precio de mercado de los predios...”23.

Dentro de este marco, cabe preguntarnos si ¿Existe una correcta definición del

derecho de propiedad, respecto de los recursos naturales del subsuelo? ¿Se debe

privatizar la propiedad del subsuelo y reconocer la propiedad a lo dueños originarios, a

lo propietarios del suelo? ¿Sería esto el acto de justicia social mas claro que se pueda

dar en nuestro país?

23 DE ECHAVE, J; DIEZ, A.; HUBER, L.;REVESZ, B.; RICARD LANATA, X. y TANAKA, M. Minería y Conflicto Social.

14

De Soto para demostrar su teoría en el Misterio del Capital de los Indígenas

Amazónicos, “trae”24 al Perú indígenas de Alaska y Canadá, países que tienen un sistema de propiedad de subsuelo distinto al nuestro.

Entonces, esta demostración significa que, el sistema puede cambiar. Existen

ejemplos como Sudáfrica, Reino Unido, Estados Unidos, Alaska que han adoptado el Sistema Accesorio o Fundiario, que permite que al propietario de la superficie del terreno, ser también propietario del subsuelo y, por lo tanto, de los recursos mineros que pudieran existir en él. Para este sistema superficie y subsuelo son uno solo, a diferencia del Sistema Dominalista donde se trata de dos inmuebles diferentes y separados.

Como un primer resultado del análisis, podríamos sostener que el Sistema actual

de propiedad del subsuelo en el Perú, está asociado a los conflictos sociales entre Estado, empresas y pueblos indígenas: el Sistema resulta ineficiente e injusto.

Entonces, cuando hablamos de reducir la pobreza, de plantear la discusión de cómo solucionar el problema de violencia que aqueja a los sectores de las comunidades enfrentadas a las empresas y al Estado, es necesario considerar como una alternativa: establecer la propiedad del subsuelo, como un derecho que permita el desarrollo que las comunidades quieren de acuerdo a sus propias concepciones y, de esta manera reconciliar la eficiencia económica con la paz social. Hay experiencias de políticas públicas que pueden ser aplicadas al Perú, privatizar el subsuelo, devolviendo a las comunidades la titularidad para la explotación de los recursos naturales es una opción.

Sin embargo, la otra posibilidad que De Soto menciona también, es que se otorguen a las comunidades derechos de superficie que les permitan participar directamente en los beneficios de la explotación del subsuelo. Empero, también señala que en ninguna de las alternativas planteadas, se considere la propiedad comunal sino la propiedad individual, conforme ya señaláramos.

Al respecto, consideramos que proponer condiciones -incompatibles a la

concepción de propiedad de los pueblos indígenas y a la realidad de éstos- a las alternativas de desarrollo de las comunidades, es poco serio y da la impresión que es un trabajo apresurado. En el documental presentado, pone como ejemplo a comunidades nativas que están occidentalizadas y no sirven para generalizar a todas las comunidades25. Además, De Soto no ha podido probar que en el caso del desarrollo

24 De Soto, en su documental no dice “hemos invitado a indígenas de Alaska” sino dice “hemos traído indígenas de Alaska”. 25 A) “El pone el ejemplo de la comunidad de Maranquiari Bajo, pero ciertamente es un mal ejemplo que

no sirve para generalizar a todas las comunidades. Esta comunidad efectivamente está parcelada porque

ésta se diseño cuando ex trabajadores ashaninkas de la Peruvian Corporation e los años 50 o 60

decidieron independizarse y compraron terrenos por su cuenta. Y recién en el 2004 han conseguido su

título comunal. Entonces sobre las parcelas ellos tienen un título comunal. Es una comunidad que tiene

190 Hc. En el Perené, que es una de las zonas más colonizadas donde las comunidades son las más

fraccionadas que hay y donde ya no hay bosque...” (MARGARITA BENAVIDES entrevista 09 de septiembre de 2009 por Christian Reynoso)

15

económico de las comunidades indígenas de Alaska, tenga que ver la forma de la propiedad (individual) y no el Sistema de propiedad de subsuelo (Sistema Accesorio), que además, en el caso de las comunidades nativas peruanas parceladas que ha mostrado, éstas no denotan desarrollo económico ni mucho menos. Sin embargo, la Tribu Ute del sur de Estados Unidos, adquirió una empresa nativa hawaiana –con propiedad colectiva- de gas natural por US$ 123 millones y cuyos activos netos se sitúan en más de US$ 1.500 millones, debido principalmente al arriendo por la tribu de sus reservas de metano26. Entonces, el éxito empresarial de las comunidades de afuera, no necesariamente tiene que ver con la propiedad individual, sino básicamente con la propiedad del subsuelo.

Por otro lado, respecto de la segunda alternativa propuesta por De Soto, es

necesario mencionar que aplicándola a la propiedad comunal, resulta coherente con nuestra propuesta de considerar la opción de titular integralmente los territorios comunales, porque cómo hemos señalado, la debilidad o disfuncionalidad del título no se encuentra precisamente en el de propiedad, sino más bien, en el de cesión en uso. En tanto que, cuando se otorga un título a terceros para explotar recursos naturales sobre el área cedida en uso a las comunidades, aún cuando esté demarcada como territorio comunal, no es posible oponerse jurídicamente a este otro derecho.

Las Naciones Unidas, con el propósito de ayudar al sistema (de naciones unidas)

a integrar y transversalizar los asuntos de los pueblos indígenas en los procesos de desarrollo27, ha establecido –entre otros- principios rectores como:

1. Las tierras y territorios de los pueblos indígenas deben ser reconocidos

jurídicamente, demarcados y protegidos de presiones externas. 2. Los pueblos indígenas tienen derecho a tierras usadas tradicionalmente. 3. Los pueblos indígenas tienen derecho a los recursos naturales en sus

tierras aun en países en donde los derechos al subsuelo y a los recursos naturales pertenecen jurídicamente al Estado.

En este sentido, existe un reconocimiento internacional sobre la integridad de los

territorios indígenas, por lo tanto la posibilidad de titular las áreas cedidas en uso se fortalece, considerando que la explotación del bosque constituye un tema distinto al derecho superficial. Es necesario que esta posibilidad sea complementada con un marco de herramientas que fortalezcan el –débil y constantemente desconocido- derecho de

B) “(...) Maranquiari por ejemplo, es un caso entre varios de los que se puede encontrar en el Perené,

una cuenca sometida a intensos procesos de colonización desde la segunda mitad del siglo XIX, donde los

pocos indígenas que han quedado en ese asentamiento se han casado con población colona y

efectivamente han individualizado sus tierras...Por lo demás, el hecho de que muchos colonos tengan allí

títulos individuales y sean pobres, demuestra lo contrario de los que de Soto intenta probar en su

presentación...” (ALBERTO CHIRIF, El perro del hortelano recargado: El otro sendero (¿despistado?) de Hernando de Soto. 18 de septiembre de 2009) 26 ICMM –CONSEJO INTERNACIONAL DE MINERÍA Y METALES. Revisión de Cuestiones de

Minería y Pueblos Indígenas. Marzo 2005. 27 GRUPO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO. “Directrices sobre los asuntos de

los pueblos indígenas”. Febrero de 2008.

16

negociación superficial que tienen las comunidades –campesinas por ejemplo, para las actividades mineras- asimismo, hacerlo extensivo para otras actividades.

Eguren señala al respecto que: “Las reglas de juego de acceso a los recursos

naturales podrían cambiarse perfectamente para que, sin necesidad de darles propiedad sobre

el subsuelo, las comunidades o los propietarios privados tengan derechos preferenciales sobre

los recursos que se encuentran bajo la superficie del suelo del que son dueños. Citamos solo dos

mecanismos posibles, a guisa de ejemplo: uno, estableciendo exigencias legales que permitan

que las negociaciones entre empresas y quienes tienen derechos sobre la superficie sean más

equilibradas; y dos, que estos propietarios sean, de oficio, socios accionistas de las empresas y

participen de sus beneficios aún cuando pudiera limitarse su capacidad de intervención en

algunas decisiones)”28. Son alternativas que sin duda merecen la atención de un debate

amplio, más aún cuando –paradójicamente- su colombroño, el congresista Juan Carlos Eguren29, viene desarrollando un trabajo sobre la propiedad del subsuelo y el cambio de sistema de éste, es decir de Dominal a Fundiario.

Lo cierto es que mientras se buscan soluciones a los temas de territorio y

propiedad, es pertinente de forma paralela, evaluar y debatir elementos directos que tienen que ver con el desarrollo económico de las comunidades indígenas, tales como los temas tributarios, organización empresarial, distribución de canon, etc. Empero, respetando el hecho que los pueblos indígenas basan sus preocupaciones de desarrollo en un principio fundamental: La consulta y participación efectiva en las decisiones que afectan sus vidas.

28 FERNANDO EGUREN. Artículo El misterio político de la propiedad. La Revista Agraria /111. Pág. 10-11. Septiembre de 2009. 29 Congresista de la Bancada de Unidad Nacional por Arequipa.