L I B R EC O M P E T E N C I A YL I C I T A C I O N E SP Ú B L I C A S

OC T U B R E , 2 0 2 1

P R O G R A M A U C - L I B R EC O M P E T E N C I A

L I B R E C O M P E T E N C I A E N P O C A SP A L A B R A S - N ° 1 3

D O C U M E N T O E L A B O R A D O P O R E L P R O G R A M A U C | L I B R E C O M P E T E N C I A , C O N L AC O L A B O R A C I Ó N D E D A N I E L A P O B L E T E G U Z M Á N

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I N T R O D U C C I Ó N1 .

El fenómeno del “Bid-rigging” ocurrecuando dos o más empresas se coludenpara subir los precios y/o reducir la calidadde los bienes o servicios ofrecidos a loscompradores que buscan comprarlos através de un proceso de licitación. Elasegurar un proceso competitivo, honesto eindependiente es fundamental para obtenerprecios justos y productos o servicios decalidad. Esta situación puede ocurrir tanto anivel privado como público.

En tanto, una licitación pública es definidacomo un “procedimiento administrativo decarácter concursal mediante el cual laAdministración realiza un llamado público,convocando a los interesados para que,sujetándose a las bases fijadas, formulenpropuestas, de entre las cuales seleccionaráy aceptará la más conveniente”, según elartículo 7 de la Ley Nº 19.886 de ComprasPúblicas.

En su documento “Guidelines for FightingBid Rigging in Public Procurement”(2) , laOECD se refiere a los graves efectos quepuede tener el “Bid-rigging” en laslicitaciones públicas: “La manipulación delicitaciones puede ser particularmentedañina si afecta la contratación pública.Tales conspiraciones toman recursos decompradores y contribuyentes, disminuyenla confianza del público en el procesocompetitivo y socaban los beneficios de unmercado competitivo”.

Los gobiernos adquieren grandescantidades de bienes y servicios paraimplementar políticas públicas y brindarotros servicios necesarios para laciudadanía. El caso a la vista ha sido elimpacto que han tenido todas las ayudasgubernamentales en la lucha contra el...........

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Covid-19. De hecho, en los 22 países de laOCDE-UE, las contrataciones públicasaumentaron en 8% en 2020 con respecto alaño anterior, en gran medida por los gastosextras que trajo la pandemia para losgobiernos. En Reino Unido y comoporcentaje del PIB el aumento fue de 13,2%a 16,1%, mientras que en Noruega se pasóde un 15,8% a un 17,1%. (3)

Las buenas prácticas en las licitacionespúblicas inciden fuerte y directamente en elbienestar de las personas, y por eso es tanrelevante que todos los países sean capacesde encontrar la máxima eficiencia entre elprecio y calidad de los bienes adquiridos.

Las compras públicas abarcan un granespectro de áreas dentro de las funcionesgubernamentales: salud, medioambiente,orden público, infraestructura, transporte,comunicaciones, energía, investigación ydesarrollo, educación, defensa, protecciónsocial, entre otros. A 2019, las compraspúblicas en salud representaban un 29,3%del gasto total público de los países de laOECD. En tanto, en Italia, Japón yEslovaquia las compras en salud llegaban acerca de un 45% del gasto público.

A nivel mundial, las contrataciones públicasrepresentan, en promedio, entre un 13-20%del GDP, equivalentes a cerca de US$ 9.5trillones y donde entre un 10-25% del valores perdido por corrupción. (4)

Desde una perspectiva económica, la“competencia” opera como un mecanismoque permite comunicar los precios comoindicadores de las condiciones de oferta ydemanda, diferencias de calidad y entérminos y condiciones de productos yservicios.

En el documento "Lineamientos para.......................

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2 Guidelines for Fighting Bid Rigging in Public Procurement,documento de la OECD. Disponible en:https://www.oecd.org/competition/cartels/42851044. pdf

2 . ¿ Q U É D E B E M O S S A B E RS O B R E L A S L I C I T A C I O N E S

P Ú B L I C A S ?

3 Government at a Glance 2021, OECD. Disponible en:https://www.oecd-ilibrary.org/docserver/1c258f55- en.pdf?expires=1634585781&id=id&accname=guest&checksum=E42A3582D0ACD5E45FC69088A6FE1209

4 Global Public Procurement Database: Share, Compare, Improve!(Marzo 23, 2020). Disponible en:https://www.worldbank.org/en/news/feature/2020/03/23/global-public-procurement-database-sharecompare-improve

combatir la Colusión entre oferentes enLicitaciones Públicas”, la OECD enumerauna sería de características que hacen unproceso de contratación pública mássusceptible de caer en un caso de colusión.Por ejemplo: bajo número de empresas,escasa o nula entrada de nuevas empresasal mercado, condiciones de mercadoestables y predecibles para la industria,licitaciones repetidas, productoshomogéneos, pocos sustitutos sin cambiostecnológicos significativos. (5)

3.1. Estados Unidos

Las bases del sistema actual de licitacionespúblicas en Estados Unidos se basan en dosleyes: la ley “Armed Services ProcurementAct” (1974) y la ley “Federal Property andAdministrative Services Act” (1949).Actualmente, se utiliza como guía eldocumento “Federal AcquisitionRegulation”, el cual sirve para cualquierempresa que desee obtener contratosgubernamentales, además de la ley de“Competition in Contrating Act” (CICA,1984), en la cual se enmarca el procesooficial de licitación de contratosgubernamentales competitivos.

El proceso de licitación público en losEE.UU. generalmente, consiste en que laempresa debe enviar su propuesta detrabajo y el gobierno examinará la calidad yadecuación de ésta en áreas como:adecuación de recursos, conocimientos,personal y capacidad operativa; capacidadpara cumplir con las fechas de producción yentrega; buen historial de desempeño yreputación; acceso a equipos e instalacionesadecuados; elegibilidad legal, entre otros.(6)

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3.2. Europa

Según el documento “Public Procurementin the EU: Legislative Framework, BasicPrinciples and Institutions” (7), losprincipios básicos de las contratacionespúblicas son: la Competencia, la Igualdad detrato y no-discriminación, y laTransparencia. En el mismo documento, sedestaca la relevancia de que toda comprapública represente una buena relacióncalidad-precio, es decir, una combinaciónóptima entre todos los costos asociados auna compra (monetarios y no monetarios) ylos resultados que se desean obtener con elproducto o servicio contratado.

En 2017, se publicó el documento “MakingPublic Procurement Work in and forEurope”8 donde se describen cuáles son lasprioridades estratégicas para mejorar elproceso de contrataciones públicas:

a. Garantizar una mayor aceptación de lacontratación pública estratégica.

b. Profesionalización de los compradorespúblicos.

c. Mejorar el acceso a los mercados deadquisiciones.

d. Mayor transparencia, integridad y mejordata.

e. Impulsar la transformación digital de lacontratación.

f. Cooperación para las compras públicas.

A pesar de la promoción de estas y otrasprácticas a favor de la competencia enmateria de licitaciones, la Global CorruptionBarometer – EU survey reveló que un 52%de los habitantes de la Unión Europea dudaque los contratos gubernamentales seasignen de manera competitiva y que, por elcontrario, creen que estos son ganados a

5 Lineamientos para combatir la Colusión entre oferentes enLicitaciones Públicas. Disponible en:http://www.oecd.org/dataoecd/40/38/42761715.pdf

6 What is Government Procurement? Disponible en:https://www.gmpgov.com/what-is-governmentprocurement/

3 . ¿ Q U É S A B E M O S S O B R EL A S L I C I T A C I O N E S

P Ú B L I C A S E N E L M U N D O ?

7 Public Procurement in the EU: Legislative Framework, BasicPrinciples and Institutions. Disponible en:http://www.sigmaweb.org/publications/PublicProcurement-Policy-Brief-1-200117.pdf

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través de sobornos y conexionespersonales. En Bulgaria, Chipre y Grecia,este porcentaje sobrepasa el 70% del totalde habitantes encuestados. (9)

El mismo estudio revela una altacorrelación entre la confianza en losgobiernos y la percepción de corrupción enlas compras públicas. Es decir, en paísesdonde la confianza hacia los gobiernos esbaja, las personas tienden a creer que lascompras que estos hagan se basan más enlas conexiones personales y sobornos queen un proceso justo y competitivo.

3.3. Brasil

En 2020, en Brasil se gastó cerca de $35 milmillones de reales en la contratación deproductos y servicios públicos. Debido altamaño de estos flujos de dinero, es desuma relevancia contar con guías yprocedimientos claros para todo el procesolicitatorio. (10)

Según la Ley Federal Nº 8.666 / 1993 (LeyGeneral de Contratación), existen cuatroprocedimientos para las compras públicas:

a. "Licitaciones competitivas abiertas”:Abiertas a todos los licitadores, quienespresentan dos sobres sellados, uno dondese demuestra el cumplimiento de laempresa de los requisitos de elegibilidad yotro con la oferta financiera.

b. “Solicitudes de precios”: Similar a laslicitaciones abiertas, pero de menor plazo,con ciertos umbrales de precios y sólo paralicitadores registrados en el SistemaUnificado de Registro de Proveedores(“SICAF”, por sus siglas en portugués).“Invitación a licitar”: La entidad contratantedebe invitar al menos a tres proveedorespotenciales, quienes deben presentar suspropuestas dentro de un plazo definido

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c. “Concursos”: Se utilizan para lacontratación de trabajos técnicos,científicos o artísticos. Las reglas delconcurso deben estar claramenteestablecidas y el premio tiene la forma deuna recompensa económica.

Los criterios generales para la adjudicaciónde los contratos son: precio más bajo y/omejor técnica o método. Este último seutiliza más en trabajos intelectuales, comoplanificación de proyectos, cálculos,auditorías, consultorías.

3.4. Chile

En abril del año 2011, la Fiscalía NacionalEconómica (“FNE”) publicó la Guía“Compras Públicas y Libre Competencia”,en la cual -y siguiendo las principalesrecomendaciones internacionales- seotorgaron ciertas pautas para la promociónde la libre competencia en temas delicitaciones públicas, entregando losprincipales lineamientos para elcumplimiento del Decreto Ley Nº 211.

En el referido Decreto Ley 211 se estableceque: “Se considerarán, entre otros, comohechos, actos o convenciones que impiden,restringen o entorpecen la librecompetencia o que tienden a producirdichos efectos, los siguientes:

a) Los acuerdos expresos o tácitos entrecompetidores, o las prácticas concertadasentre ellos, que les confieran poder demercado y que consistan en fijar precios deventa, de compra u otras condiciones decomercialización, limitar la producción,asignarse zonas o cuotas de mercado,excluir competidores o afectar el resultadode procesos de licitación.” (11)

La guía de la FNE también plantea losprincipios básicos para la prevención activade la colusión entre oferentes en laslicitaciones públicas:

a. Estudiar con detención el diseño delproceso de contratación.

9 EU Residents See Corruption in Public Contracting: What CanGovernments Do? Disponible en:https://www.transparency.org/en/news/gcb-eu-2021- public-contracting-bribery-connections-corruptiontrust-integrity-pacts#

10 Fighting Bid Rigging in Brazil: A Review of Federal PublicProcurement. Disponible en:https://www.oecd.org/competition/fighting-bidrigging-in-brazil-a-review-of-federal-publicprocurement.htm 11 DL 211, Artículo 3° inciso 2° letra a)

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b. Evitar la arbitrariedad.

c. Evitar la creación de barreras artificialesa la competencia.

d. Promover la competencia.

e. Denunciar las ilegalidades.

Por otro lado, se enumeran las estrategiasde prevención más comunes como:

a. Conocer toda la información relevantedel mercado antes de comenzar el procesode licitación.

b. Fomentar la participación, maximizandoel número de oferentes.

c. Ser impredecible con los oferentes encuanto a los requisitos específicos delproducto, permitiendo la novedad y ofertasalternativas.

d. Cortar lazos, ese decir, intentarminimizar la comunicación entre losoferentes.

e. Definir claramente los criterios para laevaluación de las ofertas y la adjudicaciónfinal del contrato.

f. Capacitar al personal a cargo del procesode compra.

g. Desarrollar una buena base de datos delas licitaciones pasadas.

“Contratista del gobierno condenado a 57meses de prisión por fraude enadquisiciones por US$ 3,7 millones”

Chester L. Neal Jr., un ciudadanoestadounidense de 45 años de Missouri, fueordenado a pagar una indemnización deUS$3,7 millones por fraude.

Neal se declaró culpable el 19 de agosto de2019 de un cargo de fraude. Según las.............

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admisiones hechas en relación con sudeclaración de culpabilidad, Neal establecióy controló varias empresas a través de lascuales licitó y ganó al menos 105 contratosgubernamentales para proporcionar bienesy servicios a agencias federales, incluido elDepartamento del Interior, el Ejército de losEE.UU. Y la Fuerza Aérea de los EE.UU. Loscontratos requerían que Neal comprara ytransportara roca, grava y otras materiasprimas a bases militares y parquesnacionales.

Después de ganar estos contratos, Nealindujo fraudulentamente a lossubcontratistas a realizar el trabajorequerido. Pero cuando el gobierno le pagóa Neal por el trabajo de sus subcontratistas,él no pagó a sus subcontratistas. En cambio,Neal se quedó con el dinero y lo gastó enlugares como casinos, clubes nocturnos,restaurantes y hoteles. En total, entre juliode 2008 y diciembre de 2017, Neal defraudóa sus subcontratistas con aproximadamente$ 3.7 millones.

Link de Consulta:https://www.justice.gov/opa/pr/government-contractor-sentenced-57-monthsprison-37-million-procurement-fraudscheme

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4 . E J E M P L O C A S O J U D I C I A L

6R E F E R E N C I A SGovernment at a Glance 2021, OECD. Disponible en:https://www.oecdilibrary.org/docserver/1c258f55- en.pdf?expires=1634585781&id=id&accname=guest&checksum=E4 2A3582D0ACD5E45FC69088A6FE 1209

Compras Públicas y Libre Competencia, FNE. Disponible en:https://www.fne.gob.cl/wpcontent/uploads/2017/11/Materi al-de-Promocion-1-Compraspublicas-Abr2011.pdf

Ley 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación deServicios.

Decreto Ley Nº 211, que fija normas para la Defensa de la Libre Competencia, FNE.Disponible en: https://www.fne.gob.cl/wpcontent/uploads/2010/12/DL_211_refundido_2016.pdf

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