UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

ESCUELA DE DERECHO

INTEGRANTES: PANTOJA DIAZ, MANUEL ALEXANDER.RAMIREZ ESPINOZA, VICTOR HUGO.RIOS MERCEDES, FELIPE ADRIAN.VIDAURRE MELENDEZ, PAUL HERNN.BACA MARREROS, PIER.

CURSO: DERECHO DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES.PROFESORA: VICTORIA MENDOZA OTINIANOTEMA: PATRIA POTESTAD, TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS..

AO: 3 BTRUJILLO PER 2014

LA PATRIA POTESTADLA PATRIA POTESTADI) CONCEPTOEl artculo 418 del Cdigo civil vigente seala que por la patria potestad, los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos.Etimolgicamente el trminopatria potestad,proviene de races romanas, donde patriaalude alpater familiay el trminopotestaddenota dominio, poder, o facultad que se tiene sobre una cosa[footnoteRef:1], a partir de lo cual, debemos colegir, que se trata de una denominacin que incorpora parcialmente su verdadero concepto, por cuanto la patria potestad, no slo implica derechos o poderes del padre, sino es un conjunto de derechos y deberes que ejercen de manera paritaria el padre y la madre desde el momento en que se configura la filiacin de la prole. [1: Diccionario de la lengua espaola 2005 Espasa-Calpe S.A., Madrid http://www.wordreference.com/definicion/potestad]

En este sentido, Benjamn Aguilar sostiene Quizs debemos ir hacia una nueva denominacin que recoja estos deberes-derechos, () algunos han intentado llamarla autoridad paterna compartida; otros, autoridad benfica sobre los hijos ().La definicin de patria potestad del citado autor es la siguiente: la patria potestad es una institucin del derecho de familia que comprende un cmulo de derechos y deberes recprocos entre padres e hijos, tendientes a lograr el desarrollo integral de stos y la realizacin de aqullos. Este concepto pretende abarcar no slo los derechos-deberes de los padres e hijos, sino tambin el fin que persigue la institucin, el mismo que debe verse en sus dos dimensiones, la de los padres que encuentran su realizacin a travs del desarrollo de sus hijos, y por cierto tambin la de los hijos que al recibir apoyo, amparo, sustento, educacin, proteccin y ejemplos de vida, posibilita un desarrollo integral y su incorporacin al seno de la sociedad en condiciones ptimas[footnoteRef:2]. [2: Aguilar Llanos, Benjamn, La familia en el Cdigo Civil peruano, Ediciones legales, Lima 2008, pg. 305, 306]

Doctrinariamente se han elaborado diversos conceptos de esta institucin, en tal virtud, citaremos algunos:Para Lpez del Carril, la patria potestad es una institucin tica y altruista fundada en el derecho natural biolgico, propia y absoluta del derecho de familia como integrante del derecho privado, y es un derecho moral aunque desencadene derechos y obligaciones patrimoniales, pero su existencia y sustento estn fundadas en principios ms elevados, ms puros, sin descender a la condicin contractual propia del egosmo y no del altruismoRipert y Boulanger, definen la patria potestad como conjunto de poderes y derechos que la ley acuerda a los padres sobre la persona y los bines de sus hijos menores para que puedan cumplir con sus deberes paternos[footnoteRef:3] [3: Gallegos Canales, Yolanda y Jara Quispe, Rebeca, Manual de Derecho de Familia, Jurista editores, Lima 2008, citando a Lpez del Carril, Ripert y Boulanger, pg. 315]

Alex Plcido, con relacin a la patria potestad y su funcin tuitiva, anota: La patria potestad es una funcin reflejo del deber de los padres de educar y mantener a sus hijos y de protegerlos en sus intereses pecuniarios mientras son menores de edad, reconocindosela como institucin establecida en beneficio de stos. En ella, est estrechamente conexos el inters del Estado y el de la familia, por lo que la misin encomendada al padre asume un carcter de importancia social, del que deriva la peculiar naturaleza de orden pblico que revisten las normas sobre patria potestad, cuyo contenido no puede ser objeto de pactos privados, dirigidos a modificar las relaciones, las atribuciones y los efectos y la imposibilidad por parte de los padres de renunciar al poder a ellos conferido por la ley.[footnoteRef:4] [4: Plcido Vilcachagua, Alex, Manual de Derecho de Familia, Gaceta Jurdica, Segunda edicin, Lima 2002, pg. 317,318]

En palabras de Enrique Varsi, la patria potestad es laconditio sine qua nonde la relacin paterno filial, se deriva de ella, a tal punto que el trmino filiacin implica, de por s, patria potestad, ya que sta se refiere a las relaciones jurdicas de autoridad de los padres sobre sus hijos y de all que ms que un derecho sea una consecuencia de la filiacin. Sin embargo, debemos tener en claro que puede haber filiacin sin patria potestad (en los casos de extincin y suspensin de la misma), pero no puede haber patria potestad sin filiacin.[footnoteRef:5] [5: Varsi Rospigliosi, Enrique; Divorcio, filiacin y patria potestad; Ed. Grijley; Lima 2004, pg. 240]

La patria potestad es un tpico derecho subjetivo familiar mediante el cual la ley reconoce a los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que stos adquieran plena capacidad.[footnoteRef:6] [6: Varsi, op. Cit. Pag. 243, cita a Diniz Mara Elena]

Es innegable, sin embargo, que las races de los deberes y derechos que entraa la institucin de la patria potestad radican en la naturaleza de la procreacin humana, y su correlato inmediato, que es el de la proteccin de la especie y el instinto de conservacin que nos asiste, vale decir, nuestra sola condicin humana nos conmina a naturalmente hacernos cargo de nuestros hijos, que stos dependan absolutamente de nosotros desde su nacimiento, hasta que puedan valerse por s mismos, y es la ley la que se encarga de regular estas condiciones, la edad en la que el ser procreado, es capaz de ejercer sus derechos por s solo, con prescindencia de sus progenitores.El Cdigo Civil en su artculo 418 prescribe: por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores.; en consecuencia el ejercicio de la patria potestad solo corresponde a los padres, para que cuiden de la persona y bienes del hijo menor de edad. Se ejerce conjuntamente por el padre y la madre en relacin con los hijos matrimoniales, en caso de separacin de cuerpos, de divorcio o invalidacin de matrimonio, por el cnyuge a quien se confan los hijos. En lo que se refiere a hijos extramatrimoniales, se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido. Si ambos padres han reconocido al hijo, si viven juntos o hacen vida en comn, ambos padres ejercen la patria potestad, sino el Juez de Familia determinar a quien corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, y fijara un rgimen de visitas para el padre y la madre que no viva con ellos.[footnoteRef:7] [7: Fermin chunga G. Lamoja Cdigo civil comentado. p., 139]

Debemos tener en cuenta sin embrago, que la patria potestad derecho, genera una serie de obligaciones a favor de los hijos menores de edad, o a los mayores que siguen estudios con xito.Cabe recordar que el Cdigo Civil en su art. 235 obliga a los padres a proveer el sostenimiento, proteccin, educacin y formacin de sus hijos menores, segn su situacin y posibilidades; y seala que todos los hijos tiene iguales derechos. Salvo las excepciones fijadas por ley.El Cdigo de los Nios y Adolescentes describe en su artculo 74 a la patria potestad como: Art. 74.-Deberes y derechos de los padresSon deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad:a) Velar por su desarrollo integral;b) Proveer su sostenimiento y educacin;c) Dirigir su proceso educativo y capacitacin para el trabajo conforme a su vocacin y aptitudes,d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su accin no bastare podrn acudir a la autoridad competente;e) Tenerlos en su compaa y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlo;f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil;g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condicin y sin perjudicar su atencin;h) Administrar y usufructuar sus bienes cuando los tuvieran; y i) Tratndose de productos, se estar en lo dispuesto en el artculo 1004 del cdigo civil. De ah que podamos concluir que la figura de la Patria Potestad es una institucin que impone a los padres deberes y derechos a efectos de cuidar y proteger a los hijos menores de edad.Respecto de dichos derechos y deberes encontramos al derecho de Tenencia que es materia de comentario en el presente artculo, el cual est sealado en el literal e) que se refiere a tener a los hijos en su compaa y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos, este inciso se refiere al derecho exclusivo de los padres a hacer vida en comn con sus hijos, es decir, el derecho de vivir con ellos en el mismo domicilio.En determinadas circunstancias el ejercicio de este derecho puede verse interrumpido como cuando los padres del menor se encuentren separados de hecho, es decir, cuando ambos padres viven en domicilios distintos.

Por ello, se ha establecido legalmente que durante la vigencia del matrimonio o cuando ambos padres vivan juntos o en el mismo domicilio, la Tenencia del menor se ejerza conjuntamente. En cambio, en el supuesto de que los padres se divorcien o decidan separarse de hecho, la Tenencia se determinar de comn acuerdo entre ellos. Y en caso de discordia o no existir acuerdo, la Tenencia la resolver el Juez competente.En caso de darse el ltimo supuesto sealado en el prrafo anterior, los padres que no ejerzan la Tenencia del menor tienen el derecho de visitar a sus hijos, debindose fijar para ello el lugar y el tiempo de comn acuerdo entre los padres o, de darse el caso, por el Juez competente.

En este punto, cabe resaltar, que slo los padres del menor podrn solicitar ante el Juzgado competente la Tenencia del menor. Mientras que el Rgimen de Visitas podr ser solicitado por el padre o la madre que no obtenga la Tenencia del menor y, excepcionalmente, podrn solicitarla los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad del padre que hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar de domicilio o se desconociera su paradero, de conformidad con el artculo 88 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.Como hemos visto la figura jurdica de la Patria Potestad, otorga a los padres la posibilidad de ejercer una o varias de las facultades previstas en la legislacin pertinente, tales como la tenencia del menor, la administracin de los bienes del menor o la representacin legal, entre otros atributos.II) CARACTERSTICAS Es un derecho subjetivo familiar, que importa relaciones jurdicas recprocas de padres a hijos y viceversa. Impone deberes y derechos entre unos y otros. De hecho, por su naturaleza la patria potestad no alcanza a los ascendientes, ni parientes colaterales. Cualquier otra persona que cuide de un menor de edad, lo har a ttulo de tutor. Se regula por normas de orden pblico, ya que de por medio est el inters social. Es una relacin de autoridad de los padres, debido al vnculo de subordinacin de los hijos con respecto a aquellos. Tiene finalidad tuitiva, en tanto est dirigido a la proteccin y defensa de los hijos, y del patrimonio de estos. Es intransmisible, no es posible, por tanto, que los padres deleguen los deberes que les impone la patria potestad sobre sus hijos. Es imprescriptible, irrenunciable e indisponible. Es temporal, ya que puede restringirse, suspenderse o extinguirse. Est sometida, segn Surez Franco,a la mayora de edad de edad del hijo, luego a la vida del padre y de la madre, a la emancipacin del hijo y, por ltimo, a una decisin judicial.[footnoteRef:8] [8: Citado por Gallegos Canales Yolanda y Jara Quispe Rebeca en Manual de Derecho de Familia, op. Cit. pg. 319]

Es una facultad que est regulada por la ley, por lo que su carcter no es absoluto, sino que se rige por aquella. En tanto sus normas son de orden pblico y rango constitucional, no es posible pactar contra ellas, cualquier pacto que contravenga su naturaleza sera nulo y no producira efecto alguno.

III) SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTADEn tanto la Patria Potestad es un conjunto de deberes y derechos sujeto a temporalidad, es susceptible de ser restringido, y por tanto, la ley establece los supuestos en que se manifiesta dicha limitacin, evidentemente dichas restricciones estarn determinadas por inadecuadas conductas de quienes son sus titulares, los padres. La ley adems establece que dicha limitacin debe ser judicialmente declarada.Debemos distinguir, adems, entre titularidad del derecho y ejercicio del mismo, la primera alude a la legitimidad y reconocimiento del derecho, en tanto el ejercicio, es la posibilidad fctica de obrar el derecho, de hacerlo efectivo. Siguiendo este razonamiento, cuando el Cdigo de los nios y adolescentes legisla las causales de suspensin de patria potestad (artculo 75), se establecen supuestos de hecho que de configurarse ocasionan el cese temporal de la patria potestad, por lo que se mantiene la titularidad y se suspende el ejercicio; por el contrario, cuando hablamos de prdida o extincin de la patria potestad, desaparece la titularidad y con ella, el ejercicio.Para analizar las causales de suspensin de patria potestad, y concretamente la causal incorporada y junto a ella, el artculo bajo comentario, es preciso partir del contexto del ejercicio de la patria potestad, y es el artculo 419 del Cdigo Civil, el que delimita este aspecto, sealando que,la patria potestad es ejercida conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo.Cabe indicar que, es inexacta la atingencia de esta frmula legal durante el matrimonio, pues durante una relacin convivencial tambin es completamente legtimo el ejercicio de la patria potestad. En este orden de ideas, bajo un anlisis sistemtico del ordenamiento legal con relacin a la patria potestad, resulta incongruente con el artculo 76 del Cdigo de los nios y adolescentes, el artculo 420 del cdigo sustantivo aludido, seala: En caso de separacin de cuerpos, de divorcio o de invalidacin del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio, en tanto el supuesto de separacin de los padres no est contemplado dentro de las causales de suspensin del artculo 75 de aqul.[footnoteRef:9] [9: Artculo 76 CNA.- Vigencia de la Patria Potestad.- En los casos de separacin convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la Patria Potestad.]

Resulta imprescindible sealar que, la suspensin del ejercicio de la patria potestad, no exonera al padre o madre, de cumplir con sus deberes, fundamentalmente del deber alimentario, consecuentemente, no es legal que el progenitor suspendido o privado definitivamente de la patria potestad evada su deber de asistencia a sus hijos. Mediante la Ley N 29194 se incorpor la siguiente causal:h) por habrsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artculos 173, 173-A, 176-A, 179, 181-A del Cdigo Penal.Como vemos, esta nueva causal est referida a los delitos contra la libertad sexual, cometidos por uno de los progenitores, en agravio de los hijos. La norma seala que dictado el auto de apertura de instruccin, el Juez Especializado en lo Penal remitir, dentro de las 24 horas, copias de los actuados pertinentes al Fiscal de Familia, a fin de que proceda a solicitar la suspensin de la patria potestad y la medida innovativa, bajo responsabilidad.La suspensin de la patria potestad termina y se restituye cuando cesa la causa que la produjo. Modifica y extiende las causales de suspensin de la patria potestad determinadas en el art. 466 del Cdigo Civil a las siguientes: c) por darles rdenes, consejos o ejemplos que corrompan a los nios; d) permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad; e) por maltratarlos fsica o mentalmente; f) por negarse a prestarle alimentos.El cdigo de los Nios y Adolescentes ha derogado en forma tcita los arts. 462, referente a la perdida de la patria potestad, 463, referente a la privacin de la patria potestad, y el 464, referente a la limitacin de la patria potestad; involucrando las causales sealadas en dichos numerales en las figuras de suspensin y extincin de la patria potestad.El Cdigo de los Nios y del Adolescente regula esta figura en su artculo 75 y lo describe:Art. 75.- Suspensin de la Patria PotestadLa patria potestad se suspende en los siguientes casos:a) Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil;b) Por ausencia judicialmente declarada por parte del padre o de la madre;c) Por darle rdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;e) Por maltratarlos fsica o mentalmente; f) Por negarse a prestar alimentos;g) Por separacin o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los artculos 282 y 340 del cdigo civil.h) Por habrsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artculos 173, 173- A, 176- A,179, 181 y 181- A del Cdigo Penal.Mediante la Ley N 29194[footnoteRef:10] se incorpor la siguiente causal: [10: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/Comisiones/2007/ComRevNinAdo.nsf/34069c3bb71c123b05256f470062fea7/8BEBF06406C08BD50525746000772C12/$FILE/Ley29194.pdf]

h) por habrsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artculos 173, 173-A, 176-A, 179, 181-A del Cdigo Penal.Como vemos, esta nueva causal est referida a los delitos contra la libertad sexual, cometidos por uno de los progenitores, en agravio de los hijos. La norma seala que dictado el auto de apertura de instruccin, el Juez Especializado en lo Penal remitir, dentro de las 24 horas, copias de los actuados pertinentes al Fiscal de Familia, a fin de que proceda a solicitar la suspensin de la patria potestad y la medida innovativa, bajo responsabilidad.[footnoteRef:11] [11: http://buscon.rae.es/dpdI/SrvltConsulta?lema=aperturar: A partir del sustantivo apertura (accin de abrir), se ha formado el verbo aperturar. Su uso no est justificado y debe evitarse. Diccionario panhispnico de dudas 2005 Real Academia Espaola]

3.1 La nueva causal de suspensin de patria potestad y los alcances de la Ley 29275En una labor hermenutica, desde la interpretacin sistemtica de la ley 29194, debemos analizarla a la luz de la Constitucin del Estado, y entonces podremos advertir que colisiona con lo dispuesto por el literal e, inciso 24 del artculo 2 de la Carta magna.La citada norma, por otro lado, impone al Juez Penal la obligacin de que una vez que haya abierto proceso, ponga en conocimiento del Fiscal de Familia, para que ste solicite la suspensin de la patria potestad, sin embargo, tal situacin no est contemplada dentro de las funciones del Fiscal de Familia, quien en los casos de suspensin de patria potestad, es dictaminador y no parte.El artculo 96-A de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, Decreto Legislativo 052, establece taxativamente las funciones del Fiscal de Familia, en sus tres dimensiones, la de ser parte, la de ser dictaminador, y la de ser tercero con inters.Si bien, violentar sexualmente a un hijo, es un hecho repudiable, y coincidimos en que la poltica del Estado en su labor de proteger al nio y al adolescente prioritariamente, no pactamos con salidas legislativas que colisionen con el orden constitucional y se retroceda en materia de respeto a los derechos fundamentales, al establecer una sancin antes de la declaracin de culpabilidad del procesado.3.2 Crtica a la ley 29275En esta lnea de anlisis, al establecer la Ley 29275 que la suspensin de patria potestad se hace extensiva a todos los hijos menores de edad de aquella persona que se encuentre procesado por delitos que atenten contra la indemnidad sexual de uno de los hijos, debemos preguntarnos dnde qued el derecho a la presuncin de inocencia?, debe deslindarse, sin embargo, que nos encontramos de acuerdo que se establezca la prdida de patria potestad de quienes estn condenados por cualquiera de los delitos contemplados en la ley.En la prctica se han dado casos en los cuales, las denuncias por delitos contra la libertad sexual han sido fruto de venganza entre cnyuges, ocasionando mucho dao, no slo a quien fue denunciado injustamente, sino al nio o adolescente, que primero tiene que afrontar incmodos exmenes, interrogatorios recurrentes y victimizantes. Lo ser ms todava si aplicndose las nuevas normas, el nio involucrado, se vea privado de tener contacto con uno de sus progenitores, y con el estigma del proceso y el dolor que esta situacin conlleva.As, a propsito de un caso real en que se present una denuncia falsa, y se proces a un progenitor por actos contra el pudor en agravio de su menor hija, suspendindose el rgimen de visitas, para luego acreditarse la inocencia de aqul, la Dra. Patria Beltrn, reflexiona: () es preocupante que con el auto de abrir instruccin se le suspenda la patria potestad al progenitor o progenitora. () debindose respetar la presuncin de inocencia, as como el debido proceso, ya que solo luego de este, se podr determinar la real responsabilidad del sujeto activo del hecho punible[footnoteRef:12] [12: Berltrn Pacheco, Patricia Janet, artculo publicado en la revista JUS Doctrina y Prctica febrero 2008, p. 13]

Menciona a su vez, la citada magistrada, que la suspensin de la patria potestad como consecuencia de la sola apertura del proceso penal, traera consigo que el progenitor que la conserva pueda tomar decisiones unilateralmente sobre su hijo menor de edad, podra, por ejemplo, llevarlo al extranjero a vivir y con ello perjudicar en forma definitiva la relacin con el otro progenitor.En este contexto, cualquier tipo de sancin, y la suspensin de patria potestad lo es, resultara pertinente cuando se acredita el delito, al ser declarada la culpabilidad dentro de un proceso judicial, entretanto debe tenerse presente que el derecho a la presuncin de inocencia es una garanta constitucionalmente protegida.La presuncin de inocencia, es un derecho fundamental y se inspira en la dignidad humana y en el precepto que toda persona es inocente mientras no se declare judicialmente lo contrario, siendo sta una de las ms importantes conquistas humanas de los ltimos tiempos[footnoteRef:13]. Es un derecho tridimensional (derecho, principio y garanta), en palabras de Alberto Binder es que nadie es culpable si una sentencia no lo declara asque est basado sobre la conviccin de que toda persona es inocente hasta que no se declare lo contrario[footnoteRef:14]. Pues bien, durante la evolucin de nuestra sociedad moderna, a travs de las conquistas humanas que principalmente han encontrado su ms viva demostracin en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, resaltando la dignidad humana por encima de cualquier otro valor. [13: QUISPE, Fany Soledad, Lima, Palestra, 2003 p. 15] [14: BINDER, Alberto, Introduccin al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Ad Hoc, 1993, p. 120]

El Tribunal Constitucional por su parte ha reconocido en diversos pronunciamientos el respeto por el derecho fundamental a la presuncin de inocencia, otorgndole el carcter de relativo es tanto es una presuncinjuris tantum, es decir, que se presuma la inocencia del procesado en tanto no exista prueba en contrario.[footnoteRef:15] [15: Los fundamentos jurdicos que se reproducen pertenecen a la Sentencia del Tribunal Constitucional caso EXP. N. 10107-2005-PHC/TC: El derecho fundamental a la presuncin de inocencia 2. En el Sistema Internacional de Proteccin de los Derechos Humanos, el derecho a la presuncin de inocencia aparece considerado en el artculo 11.1 de la Declaracin Universsal de los Derechos Humanos, en el sentido de que Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. (...). De igual modo, el citado derecho es enfocado en el artculo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En relacin con esta ltima, (...) la Corte ha afirmado que en el principio de presuncin de inocencia subyace el propsito de las garantas judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada 3. En concordancia con estos instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos, el artculo 2., inciso 24, de la Constitucin establece que Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. De esta manera, el constituyente ha reconocido la presuncin de inocencia como un derecho fundamental. El fundamento del derecho a la presuncin de inocencia se halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana (La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, artculo 1. de la Constitucin), as como en el principio pro hmine. 4. Se ha sealado en anterior oportunidad (cf. STC 0618-2005-PHC/TC, FF.JJ. 21 y 22) que el derecho fundamental a la presuncin de inocencia, en tanto que presuncin iuris tntum, implica que (...) a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisin de un delito, quedando el acusado en condicin de sospechoso durante toda la tramitacin del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. De igual forma, se ha dicho (vid. STC 2915-2004-PHC/TC, FJ 12) que la presuncin de inocencia se mantiene viva en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantas inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla (...).]

Esa prueba en contrario se actuar dentro del proceso judicial, y una vez que se acredita fehacientemente el delito, corresponde imponer la pena que corresponda, y todas aqullas medidas que el juez considere pertinentes, de acuerdo a la naturaleza del delito.La ley 29275[footnoteRef:16], al complementar la primigenia ley 29194, que incluye como causal de suspensin de patria potestad, la de atentar contra la libertad sexual de un hijo, transgrede, una vez ms contra el principio derecho- garanta de la presuncin de inocencia del procesado, al establecerse por un lado que dicha suspensin opera a partir del auto de apertura de instruccin, y por otro lado, que dicha suspensin es con respecto, no slo al hijo presuntamente agraviado, sino con respecto a todos los hijos menores de edad del procesado, con lo cual, insistimos, se infringe el ordenamiento jurdico-constitucional. [16: http://docs.peru.justia.com/federales/leyes/29275-oct-31-2008.pdf]

Consideramos que a quienes se perjudica fundamentalmente con la suspensin de la patria potestad de las personas procesadas por delitos contra la libertad sexual, es a los nios o adolescentes, a quienes se les priva de su progenitor, si luego del proceso se acredita su inocencia, cmo se podra entonces borrar el dao causado?, ser necesario arriesgar tanto, si slo se ha llegado a un auto de apertura de instruccin?, valdr la pena hacerlo en todos los casos?, la ley no hace distingos en este sentido y comete peligrosas generalizaciones; peor an, si dicha privacin se realiza con respecto a todos los hijos, el perjuicio se multiplicar por el nmero de hijos.Bajo la perspectiva emitida, no consideramos que la ley que se analiza se ampare en el principio del inters superior del nio, la generalizacin en este caso, hace perder la perspectiva del nio como problema humano, pues una vez impuesta la sancin (suspensin de patria potestad), ser muy difcil elborrn y cuenta nueva, y que el nio o adolescente recupere plena confianza en su progenitor, aqul al que se le estigmatiz prematuramente.Finalmente, en cuanto a la prdida de la patria potestad, como ya lo dijimos, no cabe duda que el progenitor a quien se le condena por delitos contra la libertad sexual de uno de sus hijos, es merecedor de la prdida de la patria potestad respecto del hijo agraviado y de todos sus hijos, y por supuesto, de la pena ms alta que corresponda.IV) VIGENCIA DE LA PATRIA POTESTAD:Se refiere a que no se suspende la patria potestad a tanto a su ejercicio se refiere, en los casos de separacin convencional, sin embargo es de observar que si los hijos quedan en poder de uno de los padres, entonces se habra producido automticamente la suspensin en cuanto al ejercicio pleno del otro.El Cdigo de los Nios y Adolescentes regula a esta figura en su artculo 76 y lo describe como:Art. 76.-Vigencia de la Patria PotestadEn los casos de separacin convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad.V) EXTINCIN O PRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD: La prdida de la patria potestad se funda en una conducta paterna manifestadora de un grave incumplimiento o indebida satisfaccin de los deberes integrantes de la patria potestad, que por su entidad hace peligrar la finalidad de la institucin. Se refiere a la extincin del ejercicio de la patria potestad que es tambin descrita en los artculos 461y 462 de Cdigo Civil.El Cdigo de los Nios y Adolescentes ha ampliado al art. 461 del Cdigo Civil y acoplado es una misma figura el art.462, incluido en la figura de la extincin, sin embargo no establece el plazo de abandono del padre en perjuicio del menor como si lo establece el art. 462 del Cdigo Civil. Se extinguir cuando no tiene sentido continuar con el ejercicio de las facultades que dicha figura jurdica otorga, como cuando se obtiene la mayora de edad, la muerte del hijo o del padre, o el cese de la incapacidad; asimismo, se perder definitivamente cuando los padres hayan cometido un delito doloso en agravio del menor hijo, por declaracin judicial de abandono o reincidencia en algunas de las causales del artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. El Cdigo de los Nios y Adolescentes regula esta figura en su artculo 77 y la describe como:Art. 77.-Extincin o prdida de la Patria PotestadLa patria potestad se extingue o se pierde:a) Por muerte de los padres o del hijo;b) Porque el adolescente adquiere la mayora de edad;c) Por declaracin judicial de abandono;d) Por haber sido condenado por delito doloso en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos;e) Por reincidir en las causales sealadas en los incisos c), d), e), f) del artculo 75 y;f) Por cesar la incapacidad del hijo conforme al artculo 46 del cdigo civil.Ante la ocurrencia de los supuestos mencionados en el prrafo anterior no cabe solicitar la restitucin de la Patria Potestad porque esta qued extinguida o porque su prdida es definitiva.Sin embargo, a pesar de que el padre o la madre se encuentre suspendida o haya perdido la Patria Potestad y, en consecuencia, no se encuentre en el ejercicio de una o varias de las facultades que dicha institucin otorga, por ningn motivo cesar la obligacin de proveer alimentos a sus hijos, en conformidad con el artculo 94 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.La suspensin o prdida de la Patria Potestad podr ser solicitada por los padres, ascendientes, hermanos, responsables o cualquier persona que tenga legtimo inters, de acuerdo con el artculo 79 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.[footnoteRef:17] [17: http://blog.pucp.edu.pe/item/125230/patria-potestad-tenencia-y-regimen-de-visitas]

En el inciso d), se encuentra previsto el supuesto fctico de quienes son condenados por cualquier delito doloso cometido en agravio de sus hijos, por tanto, es perfectamente aceptable que quien agreda sexualmente a uno de sus hijos, pierda la patria potestad de ste y de todos sus hijos, pues el riesgo est acreditado e independientemente de la pena que corresponda, debe protegerse, qu duda cabe, a todos los hijos.[footnoteRef:18] [18: . Fermin chunga G. Lamoja Cdigo Civil comentado pag. 139]

Esta norma (Ley 29275), es nuestra opinin, adolece del mismo error de la ley que complementa, en el aspecto que se refiere a la suspensin de patria potestad de quien se encuentreprocesadopor los delitos contra la libertad sexual, pero acierta contundentemente al ampliar el espectro de la prdida de patria potestad del condenado por los citados delitos, a todos los hijos, se entiende menores de edad, por cuanto la patria potestad se ejerce s y slo s, respecto de estos ltimos, pues por su carcter de temporalidad, cesa al adquirir aqullos la mayora de edad.[footnoteRef:19] [19: http://blog.pucp.edu.pe/item/125230/patria-potestad-tenencia-y-regimen-de-visitas]

VI) RESTITUCIN DE LA PATRIA POTESTAD:Es en buena cuenta, el retorno a la situacin de normalidad, antes de la restriccin o limitacin a la patria potestad y se configura cuando desaparecen las causas que determinaron tal privacin en su ejercicio. Su importancia se funda en la especial obligacin protectora que tiene al Estado frente a la institucin familiar, se debe buscar que la familia est consolidada y que en ella, sus miembros cumplan ptimamente sus roles, de padres a hijos, y viceversa.Alex Plcido, apunta: por el principio de proteccin a la familia, el sistema jurdico tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento. () esta situacin paternofilial exige que la relacin se restablezca, recomponga, cuando ello convenga al inters superior de los hijos.[footnoteRef:20] [20: Plcido, Alex, op. cit. p. 331]

De acuerdo a lo establecido en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, la restitucin de la patria potestad se realiza en sede judicial. El artculo 78 del citado cuerpo de leyes, establece Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrn pedir su restitucin cuando cesa la causal que la motiva.As, una vez desaparezca la causal de suspensin de patria potestad, el juez podr restituirla al progenitor que en su momento fue privado de aqulla. En cuanto a la prdida de la patria potestad, nuestra legislacin la asimila al concepto de extincin de la patria potestad, tal como lo seala el artculo 77 del cdigo de la especialidad, en cuyo caso no hay lugar a restitucin. Esto en el sentido de que los padres pueden recuperar el ejercicio de la patria potestad y pueden ser restituidos en ella cuando cesen las causas que las produjeron la interrupcin de la misma.El Cdigo de los Nios y Adolescentes regula esta figura en su artculo 78 y la describe como:Art.78.-Restitucin de la Patria PotestadLos padres a quienes se les ha suspendido el ejercicio de la patria potestad podrn pedir su restitucin cuando cesa la causal que la motiva.El juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitucin de la patria potestad en razn del principio del inters superior del nio y del adolescente.

VII) PETICIN DE SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD: Seala que los padres, ascendientes (abuelos, bisabuelos, etc), hermanos, responsables o cualquier otra persona que tenga legtimo inters pueden indistintamente pedir la suspensin o extincin de la patria potestad.[footnoteRef:21] [21: Fermin chunga G. Lamoja Cdigo Civil comentado. pag. 140]

El Cdigo de los Nios y Adolescentes regula esta figura en su artculo 79 y la describe como:Art.79.-Peticion de suspensin o prdida de la Patria PotestadLos padres, ascendientes, hermanos, responsables o cualquier otra persona con legtimo inters pueden pedir la suspensin o la prdida de la patria potestad.VIII) LA FACULTAD DEL JUEZ: Permite al juez especializado, en cualquier momento de la causa, referente a la suspensin y extincin, la facultad de poner al nio o adolescente en poder de persona distinta a los padres, fijando la pensin de alimentos que corresponda.A pedido del consejo de familia el Juez, a tenor del art. 426 del Cdigo Civil[footnoteRef:22], los padres pueden ser obligados a dar garanta para asegurar la responsabilidad de su administracin. En este caso la garanta debe asegurar: [22: Jurista Editores. Cdigo Civil]

1) El importe de los bienes muebles, 2) Las rentas que durante un ao rindieron los muebles;3) Las utilidades que durante un ao pueda dejar cualquier empresa del menor.Los incisos 2 y 3 son de aplicacin cuando los padres no tengan el usufructo de los bienes administrados.[footnoteRef:23] [23: Fermin chunga G. Lamoja. Cdigo Civil comentado. Pag. 141]

El Cdigo de los Nios y Adolescente regula esta figura en su artculo 80 y la describe como:Art. 80.-Facultad del JuezEl Juez especializado, en cualquier estado de la causa pondr al nio o adolescente en poder de algn miembro de la familia o persona distinta que rena las condiciones de idoneidad, si fuera necesario, con conocimiento del Ministerio Pblico.[footnoteRef:24] [24: Fermin chunga G. Lamoja. Cdigo Civil comentado. Pag. 142]

El Juez fijar en la sentencia la pensin de alimentos con que debe acudir el obligado. Cuando el nio o el adolescente tiene bienes propios el juez proceder segn las normas contenidas en el Cdigo Civil.Los fundamentos jurdicos que se reproducen pertenecen a la Sentencia del Tribunal Constitucional caso EXP. N. 10107-2005-PHC/TC: El derecho fundamental a la presuncin de inocencia 2. En el Sistema Internacional de Proteccin de los Derechos Humanos, el derecho a la presuncin de inocencia aparece considerado en el artculo 11.1 de la Declaracin Universsal de los Derechos Humanos, en el sentido de que Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. (...). De igual modo, el citado derecho es enfocado en el artculo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En relacin con esta ltima, (...) la Corte ha afirmado que en el principio de presuncin de inocencia subyace el propsito de las garantas judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada 3. En concordancia con estos instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos, el artculo 2., inciso 24, de la Constitucin establece que Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. De esta manera, el constituyente ha reconocido la presuncin de inocencia como un derecho fundamental. El fundamento del derecho a la presuncin de inocencia se halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana (La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, artculo 1. de la Constitucin), as como en el principio pro hmine. 4. Se ha sealado en anterior oportunidad (cf. STC 0618-2005-PHC/TC, FF.JJ. 21 y 22) que el derecho fundamental a la presuncin de inocencia, en tanto que presuncin iuris tntum, implica que (...) a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisin de un delito, quedando el acusado en condicin de sospechoso durante toda la tramitacin del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. De igual forma, se ha dicho (vid. STC 2915-2004-PHC/TC, FJ 12) que la presuncin de inocencia se mantiene viva en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantas inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla (...).Plcido, Alex, op. cit. p. 331

IMPACTO DE LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO SOBRE LA PATRIA POTESTADLa Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, aprobada en 1989, signific una revolucin copernicana en el tratamiento jurdico de los menores de edad, pues constituye un cambio en la visin clsica de muchas de las instituciones del Derecho, en especial del Derecho Civil, como las instituciones de la Capacidad, la Representacin Legal y la Patria Potestad de los menores de edad. Sobre todo, a raz del cambio de paradigma que signific superar la doctrina tutelar de la situacin irregular que consideraba al menor como objeto de proteccin, por la teora de la proteccin integral, que considera al menor como sujeto de derechos, reconocindole autonoma, y por ende una capacidad progresiva en el ejercicio de los mismos.[footnoteRef:25] [25: Situacin problemtica- TESIS UNMSM- Edgar Ramn Guilln Vallejo 2012.]

Sin embargo, a pesar de la calidad de norma internacional autoaplicativa de Derechos Humanos de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, la vigencia de normas como los artculos 42, 43 y 44 de nuestro Cdigo Civil llevan a presumir la incapacidad de todo menor de edad a menos que una ley taxativamente lo faculte para determinadas actividades. El problema de esta presuncin es que existen muchos actos jurdicos propios de la esfera personal de los menores que la ley no ha regulado adecuadamente, tal es el caso del ejercicio de la patria potestad por madres menores capaces de discernimiento en un mbito administrativo al que pertenecen los Servicios de Defensoras del Sistema Nacional de Atencin Integral al Nio y al Adolescente.Al suscribir la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, en 1990, el Estado peruano se oblig a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, y con ese fin, tomar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.En cumplimiento con esta obligacin, el Estado peruano estableci la creacin del Sistema Nacional de Atencin Integral al Nio y al Adolescente (SNAINA), que segn el artculo 27 del Cdigo de los Nios y Adolescentes persigue la proteccin y promocin de los derechos de los nios y adolescentes.Sistema que, entre otros, comprende el servicio de Defensoras de los Nios y Adolescentes cuyas funciones especficas abarca, segn el artculo 45 del Cdigo de los Nios y Adolescentes: intervenir cuando se encuentren amenazados o vulnerados los derechos del nio para hacer prevalecer el principio del inters superior, promover del fortalecimiento de los lazos familiares, fomentar el reconocimiento voluntario de la filiacin y brindar orientacin multidisciplinaria a la familia para prevenir situaciones crticas. Para cumplir con estas funciones las Defensoras estn facultadas para intervenir por medio del mecanismo de la conciliacin extrajudicial entre cnyuges, padres y familiares, sobre alimentos, tenencia y rgimen de visitas; as como por medio del compromiso gracias al cual las partes involucradas llegan a obligarse voluntariamente a determinadas normas de comportamiento, o en su caso, al reconocimiento voluntario de filiacin extrajudicial; y, finalmente, por medio de acciones administrativas que buscan proteger los derechos del nio en entidades pblicas.En observancia del artculo 45 del Cdigo Civil, los menores de edad acceden a este servicio mediante sus representantes legales, en la gran mayora de casos, los menores son representados por sus madres, las cuales, en ejercicio de los atributos que la patria potestad comprende, toman las decisiones requeridas en nombre de sus hijos. El problema surge cuando son hijos de una menor de edad que an no ha contrado matrimonio. Problema advertido por especialistas como Carmen Meza Ingar que en su obra Ideas para un Cdigo de Familia da cuenta que la familia peruana no est constituida nicamente por un modelo social. Hay jefes de familia hombres, a veces mujeres, otros menores de edad y aun nios, que asumen la responsabilidad de sus propios hermanitos[footnoteRef:26] [26: MEZA INGAR, Carmen. Ideas para un Cdigo de Familia. CONCYTEC. Lima, 1990. Lima, 1999. Pp. 18.]

De la misma forma encuentra que en 1987 la Maternidad de Lima inform de 6,530 partos de adolescentes entre los 11 y 19 aos de edad, 33 de ellos correspondi a nias entre los 11 y 14 aos por lo que propone que en algunos casos de padres y madres adolescentes, responsables de discernimiento, podran ser autorizados a tener acceso a la plenitud de derechos de la institucin familiar. Advertencias desde el mbito acadmico que no fueron escuchadas por los legisladores, consecuencia de lo cual, en la actualidad persiste el vaco que afronta la poblacin de madres adolescentes a quienes no se les reconoce capacidad para asumir la titularidad del conjunto de derechos y deberes que comprende la patria potestad.Nuestro actual Cdigo Civil, en su artculo 421, al igual que el Cdigo Civil de 1936 en su artculo 395, establece la titularidad de la patria potestad a favor de la madre aunque sea menor de edad, segn el autor de la norma, Hctor Cornejo Chvez: el hecho mismo de la maternidad desarrolla en la mujer instintos de proteccin que ordinariamente se hacen notorios a una edad mayor y dinamizan su personal maduracin al punto que la ley la considera sui gneris (por lo cual no slo ejerce la patria potestad sobre su hijo, sino ella misma sale de la que la sujetaba a sus propios padres). Con lo que la madre menor de edad podra ejercer las facultades que comprende la patria potestad desde que tenga discernimiento.Sin embargo, al estar comprendida en el sistema de incapacidades regulado en los artculos 43 y 44 del Cdigo Civil, al no existir causal que extinga la patria potestad que la sujeta a sus padres, y al persistir la necesidad del permiso escrito de sus padres para determinadas actividades como viajar fuera del pas, casarse, trabajar, etc.; la madre menor capaz de discernimiento, contina siendo considerada incapaz de actuar por s misma, y por ende incapaz de representar a sus hijos, a menos que, a partir de los diecisis aos, contraiga matrimonio u obtenga ttulo oficial que la autorice para ejercer una profesin u oficio, ambos supuestos muy infrecuentes en madres menores de edad.Frente a lo cual existen diferentes posturas, desde las que defienden que la madre menor de edad debe ser protegida por la institucin civil clsica de la capacidad, la cual la considera incapaz, siendo sus padres quienes ejerzan una doble patria potestad, tanto respecto a su hija como respecto a sus nietos, hasta quienes sostienen que la madre menor de edad debera reputarse emancipada teniendo en cuenta su misma maternidad. Lo cierto es que el contenido y lmites del ejercicio de la patria potestad por madres menores de edad no se encuentran claramente delimitados en la legislacin nacional.Frente a este problema la Ley N 27201, que modifica el artculo 46 del Cdigo Civil, establece que tratndose de mayores de 14 aos cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo para realizar solamente los siguientes actos: reconocer a sus hijos, demandar por gastos de embarazo y parto, demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos y demandar y ser parte en los procesos de filiacin extramatrimonial de sus hijos.Una interpretacin literal a esta norma, llevara a pensar que slo resuelve el problema de los hijos de madres menores que acuden al sistema judicial, mantenindose la imposibilidad de que las madres menores de edad solteras puedan representar a sus hijos en mbitos administrativos, diferentes al sistema judicial.Sin embargo los procesos judiciales de filiacin, alimentos, tenencia y gastos de embarazo y parto, no son los nicos medios, ni tampoco son las mejores, ni las ms recomendables formas de solucionar controversias o divergencias familiares que involucran a un menor de edad, ni este reducido nmero de actos son los nicos para los que los hijos de una menor de edad requieren de su representacinAl impedir que las madres menores de edad solteras representen a sus hijos en el mbito administrativo, se comete una discriminacin, advertida por Carmen Meza Ingar para quien a pesar de los avances que existen sobre el reconocimiento de los Derechos Humanos, la mala aplicacin del artculo 43 inc. 1 del Cdigo Civil constituye uno de los casos de discriminacin mediante el derecho. [footnoteRef:27]En efecto, el artculo 2 de la Convencin sobre los [27: MEZA INGAR, Carmen. Los Derechos de los Nios en la Repblica. En: Reflexiones de Fin de Siglo. Exigrfica E.I.R.L. Lima, 1999.]

Derechos del Nio establece que los Estados partes respetarn los derechos enunciados en la Convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna o cualquier condicin del nio, de sus padres o representantes legales; por lo que la condicin de menor de edad de la madre no debe ser nunca elemento suficiente para que se restrinja el acceso de su hijo a los servicios pblicos que requiera.El autor peruano Alex Plcido incluye en el anlisis de este tema el artculo 455 del Cdigo Civil, el cual otorga a los menores capaces de discernimiento la posibilidad de ejercer derechos estrictamente personales sin la intervencin de sus padres, considera que el ejercicio de la patria potestad es un derecho personalsimo pero manifiesta que es necesario una regulacin ms clara de este tema, en sus palabras: en atencin al carcter personalsimo de los derechos a reconocer a los hijos extramatrimoniales y a ejercer sobre ellos la patria potestad, nuestro sistema debe prever expresamente su ejercicio[footnoteRef:28] [28: PLACIDO VILCACHAGUA, Alex F. Manual de Derecho de Familia: novedoso mtodo de estudio funcional del Derecho de Familia. Edit. Gaceta Jurdica. Lima, 2001. Pp. 322.]

AUTONOMA PROGRESIVA O EVOLUTIVA DE LOS MENORES DE EDADLa doctrina de la Proteccin Integral, contenida en la Convencin de los Derechos del Nio, reconoce a los nios, nias y adolescentes como sujetos de derecho con libertades y deberes que deben ser respetados y garantizados, abandonando con ello la concepcin de los menores de edad como seres incapaces y como ciudadanos potenciales Al respecto, la Convencin de los Derechos del Nio estableci en su artculo 5:

Los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin.

Esta disposicin nos brinda la nocin de capacidad evolutiva de los nios y adolescentes, la cual supone que en esta etapa se les deber reconocer el ejercicio progresivo de sus derechos y libertades. En suma, de lo que se trata es de concebir a los nios, nias y adolescentes como verdaderos sujetos con facultades para tomar decisiones respecto de su propia vida, y asumir responsabilidades, con capacidad jurdica para autodeterminarse, actuar en el mundo del derecho y realizar actos jurdicos vlidos aunque de manera progresiva de acuerdo a su desarrollo evolutivo y bajo la debida orientacin de las personas encargadas de su crianza[footnoteRef:29] [29: CORNIELES PERRET, Cristbal y Morais, Mara G. (Coordinadores). Quinto ao de vigencia de la Ley orgnica para la proteccin del nio y del adolescente. Centro de Investigaciones de la Universidad Andrs Bello. Caracas, 2006.]

De esta forma, cuando se trata del ejercicio de los derechos personalsimos, el nio, alcanzado un cierto grado de madurez, o sea, adquirida la capacidad para regular sus preferencias, con comprensin de las consecuencias, no slo debe ser escuchado sino que es necesario que otorgue su consentimiento informado.En la legislacin nacional encontramos un avance significativo en el reconocimiento de la autonoma progresiva del menor en la nueva Ley Procesal del Trabajo, aprobada mediante Ley 29497, en cuyo artculo 8.1. establece que los menores de edad pueden comparecer sin necesidad de representante legal a un proceso laboral, en el caso de que un menor de catorce aos comparezca al proceso sin representante legal, el juez pone la demanda en conocimiento del Ministerio Pblico para que acte segn sus atribuciones. La falta de comparecencia del Ministerio Pblico no interfiere en el avance del proceso.Igualmente la legitimacin activa en el Proceso Constitucional del Hbeas Corpus regulada por el artculo 26 del Cdigo Procesal Constitucional se extiende a los menores de edad por mandato del Cdigo de los Nios y Adolescentes que literalmente seala El adolescente puede impugnar la orden que lo ha privado de su libertad y ejercer la accin de Hbeas Corpus ante el Juez especializado, para Calos Mesa El vocablo adolescente no debe interpretarse de modo restrictivo, en su sentido biolgico como el estado psicofsico de la persona que se inicia entre los 12 o 13 aos y se extiende hasta la mayora de edad. A la luz de la Convencin sobre los Derechos del Nio, la expresin adolescente del Cdigo de los Nios y Adolescentes debe entenderse como sinnimo de nio, tal como se define en el artculo 1 de la mencionada Convencin segn la cual se entiende por nio a todo ser humano menor de 18 aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad[footnoteRef:30] [30: MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Editorial Gaceta Jurdica. 2 edicin. Lima, 2005, p. 273.]

EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD POR MADRES MENORES CAPACES DE DISCERNIMIENTOEn el ordenamiento peruano, la progenitora menor de edad tiene la titularidad de la patria potestad con respecto a sus hijos, aunque siga sujeta, a la vez, a la patria potestad de sus padres, algo impensable en la gnesis de esta institucin clsica del derecho civil, que ha sufrido muchos cambios.De esta forma, tratndose de madres menores, mayores a los 14 aos, es incuestionable que el ejercicio de la patria potestad no debe sufrir restricciones, si se trata del ejercicio de simples actos voluntarios, generalmente del mbito domstico de la autoridad de los padres, que abarca las facultades de guarda, cuidado, asistencia, educacin del hijo. Lo que resulta discutible es el ejercicio de actos jurdicos con terceras personas para las que el hijo de la madre menor de edad, requiere de un representante.

Segn Alex Plcido Vicachagua Es la Convencin sobre los Derechos del Nio la que resalta la funcin tuitiva de la patria potestad al indicar que se ejerce en beneficio de los hijos: el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo de sus hijos, impone a aquellos que la preocupacin fundamental es el inters superior del nio (artculo 18, numeral 1). Por ello, se postula que en el ejercicio conjunto de la patria potestad, ambos padres atiendan al inters de los hijos[footnoteRef:31] [31: Plcido Vilcachagua, Alex. La Patria Potestad. En: El Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores juristas. T III 2 parte. Editorial Gaceta Jurdica. Pp. 90.]

Segn Cornejo Chvez en el caso en el que la madre mayor de 16 aos y menor de 18, carezca de un ttulo oficial se debe evocar ms a un fenmeno de la naturaleza humana que una decisin del legislador el hecho mismo de la maternidad desarrolla en la mujer instintos de proteccin que ordinariamente se hacen notorios a una edad mayor y dinamizan su personal maduracin al punto que la ley la considera sui gneris (por lo cual no slo ejerce la potestad sobre su hijo, sino que ella misma sale de la que la sujetaba a sus propios padresEl jurista peruano contina fundamentando su postura Fluye del supuesto en cuestin otra interrogante, a saber, por qu admitiendo el principio de igualdad de sexos ante la ley-esa regla, que permite a la madre asumir la potestad aun siendo ella menor de edad, no se aplica al padre. Ello, en nuestro concepto no quiebra tal principio, sino que slo atiende a una diferencia que tambin nace de la naturaleza antes que de la ley; y es que, acaso por el hecho de ser la mujer y no el varn quien gesta al hijo en sus entraas y lo alumbra, su instinto de proteccin es generalmente ms intenso que el del varn[footnoteRef:32] [32: CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo I. 5 edic. Librera Studium. Lima, 1985. Pp. 184.]

En la actualidad el artculo 421 contina tal como se aprob en 1984, sin embargo, al modificarse el artculo 393 mediante la Ley 27201, con lo cual los menores pueden reconocer a sus hijos desde que tengan ya no 16 como en un inicio, sino desde que tengan 14 aos de edad, se modifica el criterio que en un inicio tuvo el jurista peruano cuando impuso la edad de 16 aos como la edad a partir de la cual la madre menor de edad poda no slo reconocer a sus hijos sino, tambin, ejercer la patria potestad sobre ellos.

Sobre esta norma Alex Plcido opina que en atencin al carcter personalsimo de los derechos a reconocer a los hijos extramatrimoniales y a ejercer sobre ellos la patria potestad, nuestro sistema debe prever expresamente su ejercicio. En tal virtud, se postula que el menor ejerza la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres o responsables; y, en casos de desacuerdo o de imposibilidad, con la del juez de familia[footnoteRef:33] [33: PLACIDO VILCACHAGUA, Alex F. Manual de Derecho de Familia: novedoso mtodo de estudio funcional del Derecho de Familia. Edit. Gaceta Jurdica. Lima, 2001. Pp. 322.]

La ya referida Ley N 27201 -que admite el reconocimiento del hijo extramatrimonial por quien tenga por lo menos catorce aos cumplidos-, al modificar el artculo 46 del Cdigo Civil establece que tratndose de personas mayores de catorce aos, cesa la incapacidad relativa de ejercicio, a partir del nacimiento de su hijo y solamente para realizar los siguientes actos: reconocer al hijo extramatrimonial, reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto, y demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos.

EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD POR MENORES DE EDAD EN EL DERECHO COMPARADOEn Espaa el menor de edad no emancipado puede ejercer la patria potestad con la asistencia de sus padres, hecho que est regulado en el artculo 157 del Cdigo Civil espaol que establece: El menor no emancipado ejercer la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres y, a falta de ambos, en casos de desacuerdo o imposibilidad, con la del Juez.En Argentina, por el contrario, el menor no emancipado no puede ejercer la patria potestad, segn el segundo prrafo del artculo 264 del Cdigo Civil argentino: Cuando ambos padres sean incapaces o estn privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio los hijos menores quedarn sujetos a tutela. Si los padres de un hijo extramatrimonial fuesen menores no emancipados, se preferir a quien ejerza la patria potestad sobre aqul de los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso esa tutela aun cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla la mayora de edad.

CONCLUSIONES [footnoteRef:34] [34: TESIS UNMSM: Ejercicio de la patria potestad por madres menores capaces de discernimiento en el servicio de defensoras del Sistema de Atencin Integral del Nio y Adolescente - Edgar Ramn Guilln Vallejo 2012.]

Los datos de la investigacin demuestran que la patria potestad por madres menores capaces de discernimiento es ejercida restringidamente en las Defensoras, puesto que no se les presume incapaces, restriccin que importa un desconocimiento de la autodeterminacin como manifestacin del derecho a la libertad de los menores de edad. As, un 17% de Defensoras no se considera competente para atenderlas, un 20% les exige que acudan acompaadas por sus padres y un 14% les permite que acudan acompaadas por cualquier persona mayor de edad.

Tampoco existe consenso sobre la edad a partir de la cual una madre menor de edad puede ejercer la patria potestad de sus hijos. El 51% de Defensoras considera que la madre puede representar a su hijo slo desde que cumple 18 aos de edad, el 26% exige que sea 16 aos la edad, el 14% considera que a partir de los 14 aos la madre pude representar a sus hijos y un 3% considera que no interesa la edad que tenga la madre para que pueda representar a sus hijos.

Asimismo, un 49% reconoce a los abuelos del menor como su representante, existiendo defensoras que incluso exigen la presencia de un tutor designado judicialmente o la presencia de un funcionario pblico, siendo slo el 17% los que reconocen a la madre menor de edad como representante de sus hijos.

Gracias al anlisis de las entrevistas en conjunto con la revisin de los documentos como las actas de conciliacin, advertimos que las madres menores de edad son, muchas veces, ignoradas al momento de suscribir estos documentos, puesto que, quienes lo hacen son las personas a las que se les reconoce capacidad, o bien sus padres o bien la persona mayor que acompaa a la madre menor de edad, llegando a extremos como en el caso en el que el acta de conciliacin est suscrita, por el invitado y por su progenitora quien acta como representante de la solicitante quien es la madre menor de edad.

Esta restriccin al ejercicio de la patria potestad por madres menores capaces de discernimiento, impide el acceso de sus hijos al servicio de Defensoras del Sistema Nacional de Atencin Integral del Nio y Adolescente.

Finalmente consideramos que es necesaria la aprobacin de un protocolo de atencin a madres menores de edad en Defensoras, a fin de que sirva de gua en la prestacin de servicios como la proteccin de los derechos del nio a travs de reconocimientos voluntarios de filiacin extrajudicial y conciliaciones extrajudiciales sobre alimentos, tenencia y rgimen de visitas, entre otros.La inquietud acadmica por desarrollar este trabajo es por cuanto me desempe durante tres aos como Defensor-Conciliador de la Defensora de los Nios, Nias y Adolescentes Raquel Guerra Tvara del Colegio de Abogados de Lima y me interes cmo es que se negaba la atencin a las madres menores de edad quienes acudan solicitando los servicios que brindaba la Defensora, entre ellos el Procedimiento de Reconocimiento Voluntario de Filiacin Extrajudicial y Conciliaciones Extrajudiciales sobre alimentos, tenencia y rgimen de visitas, exigindoles que acudan acompaadas de una persona mayor de edad. Actualmente, laborando en un Juzgado Mixto, advierto que el problema de la representacin de los hijos de las madres menores de edad frente a las entidades estatales no es exclusivo del mbito administrativo, sino que tampoco a nivel jurisdiccional existe una respuesta uniforme.[footnoteRef:35] [35: TESIS UNMSM: Ejercicio de la patria potestad por madres menores capaces de discernimiento en el servicio de defensoras del Sistema de Atencin Integral del Nio y Adolescente - Edgar Ramn Guilln Vallejo 2012.]

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TENENCIA DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE

1. CONCEPTO:El Dr. Fermn Chunga Lamonja ([footnoteRef:36]) nos da un concepto de tenenciadesde el punto de vista jurdico la tenencia es la situacin por la cual un menor se encuentra en poder de uno de sus padres o guardadores. Es uno de los derechos que tienen los padres de tener a sus hijos en su compaa. Sin embargo por extensin seala el cdigo, la tenencia tambin puede otorgrsele a quien tenga legtimo inters. Actualmente los jueces consideran que la tenencia es un derecho especfico de los padres nicamente. [36: Chunga La Monja, Derecho de Menores, Ed 2001, pg. 350]

Se debe distinguir dos conceptos similares entre s:1.la tenencia, que se definecomocontrol fsicode los padres sobre sus hijos;2.y la patria potestad, que como ya hemos escrito, es elconjunto de derechosy obligaciones que corresponden a los padres sobre cada hijo menor de edad.La tenencia no es un derecho patrimonial, pero es un derecho que uno de los padres puede ceder a favor del otro, solamente en los casos que establece la ley. La tenencia es una institucin familiar que se instituye cuando los padres estn separados de hechoo de derecho, con el fin de establecer con quien se quedan los hijos yadems establecer el rgimen de visitas para el padre que no obtuvo la tenencia.

2. PRESUPUESTOS FACTICOS PARA SOLICITAR LA TENENCIA1- Que exista una separacin de hecho los padres2.- Que no exista acuerdo entre los padres para determinar con quin se quedan los hijos.3.- Que existiendo acuerdo este sea perjudicial para el nio o adolescente.4.- Que el Juez tome en cuenta el parecer del nio o adolescente.

3. TIPOS DE TENENCIA

La doctrinaha determinado la existencia de tres tipos de tenencia que son:a) La Tenencia Unipersonalb) La Tenencia Compartidac) La Tenencia NegativaLa Tenencia Unipersonal.-Se dice que hay tenencia unipersonal cuando se concede a uno de los padres para que tenga al hijo de hecho a su cuidado.La Tenencia Compartida.- En este tipo de tenenciacorresponde a los dos progenitores, en forma normal, sin recorte alguno. Nuestra legislacin establece que ambos padres pueden acordar la tenencia de sus hijos, sin embargo, establece reglas que se deben tomar en cuenta, como por ejemplo, el hecho de que los nios menores de tres aos deban permanecer con su madre.La Tenencia Negativa.-Es cuando ninguno de los progenitores desea hacerse cargo de los menores. La medida primordial es iniciar un juicio de alimentos a fin de que el obligado cumpla con su responsabilidad. La tenencia negativa se puede entender de dos formas, como aquella que existe legalmente pero no se ejerce, dejando al menor bajo la responsabilidad de un tercero. Tambin se puede entender como el menor que teniendo padres, ellos no se hacen cargo de l.

4. OTRAS CLASIFICACIONES DE TENENCIA

TENENCIA POR MUTUO ACUERDOCuando se determina la tenencia del menor por acuerdo de ambos padres y no se llega a recurrir a ningn tercero.TENENCIA DE FACTOTipos de tenencia una de hecho por mutuo acuerdo y otra de facto es decir por decisin unilateral. Los padres no recurren al poder judicial, la decisin se tom expresamente o tcitamente. Se puede decir que es expresa cuando el padre expresa su voluntad de dejar al menor, es tcita cuando los actos del otro padre indican que no quiere tener al menor.TENENCIA DEFINITIVAAquella que se sustenta en un instrumento que es producto bien de un proceso judicial o de un procedimiento extrajudicial con calidad de cosa juzgada.Los Centros de Conciliacin Especializados en Familia tienen facultades de entregar Actas de Conciliacin con autoridad de Cosa Juzgada.Las Defensoras del Nio y Adolescente de las Municipalidades, tambin tienen facultad de entregar Actas de Conciliacin con autoridad de cosa JuzgadaDebido a que les falta reunir algunos requisitos ante el Ministerio de la Mujerlas Defensoras del Nio y Adolescente, escolares, de los colegios profesionales, universidades, parroquiales, no tienen en algunos casos, la facultad de entregar actas de conciliacin con autoridad de cosa juzgada,.Sin embargo, las actas de conciliacin que se lleven a cabo en esas defensoras, sirven de prueba para juicios posteriores. Si se hubiere acordado la tenencia en un Acta de Conciliacin sin autoridad de cosa juzgada, tambin deber cumplirse. Pero en caso de que no se cumpla en lugar de demandarse variacin de tenencia, o modificacin de tenencia, el padre que no tiene la tenencia demandar Tenencia como si no hubiese existido proceso judicial.Si un padre tiene la tenencia por una resolucin judicial del Juzgado Especializado de Familia, slo otra resolucin judicial se la puede quitar.Si un padre tiene la tenencia por un Acta de Conciliacin de un Centro de Conciliacin, cuya acta tenga autoridad de cosa juzgada. Quien no obtuvo la tenencia en caso de querer variarla o modificarla posteriormente deber recurrir al Juzgado Especializado a fin de solicitar la variacin o modificacin segn sea el caso.

TENENCIA PROVISIONALLa tenencia provisional es la facultad del padre que no tiene la custodia de recurrir al Juez Especializado a fin de solicitar la tenencia provisional en razn del peligro que corre la integridad fsica del menor. Esta tenencia se otorga a las 24 horas, si el nio o nia es menor de tres aos.El que tiene la custodia de hecho no puede solicitar la tenencia provisional, pero puede recurrir inmediatamente a solicitar la tenencia a fin de que se le reconozca el derecho.La ley prev que quien no tiene la custodia, tiene el derecho de solicitar la tenencia provisional para salvar la integridad del menor, entonces el Juez deber ordenar dentro de las 24 horas la entrega del menor.Se presume que el menor est corriendo un grave riesgo al estar con el otro padre, ste debe entregarlo inmediatamente con una orden judicial.Sin embargo quien tiene la custodia del menor no puede solicitar la tenencia provisional porque la tiene de hecho, y puede solicitarla en el juzgado, con las garantas correspondientes.Se dice que esta facultad de solicitar la tenencia provisional viola el derecho a la igualdad ante la ley, ya que deberan ser ambos los padres quienes puedan acceder a solicitar una tenencia provisional (El que tiene y el que no tiene la custodia). Pero los jueces podran ejercer el control difuso, prefiriendo la norma constitucional Sin embargo seala tambin que antes de preferir que los jueces prefieran la constitucin por ser poco dados a practicar el control difuso, es mejor modificar la norma.El Dr. Fermn Chunga La Monja ([footnoteRef:37]) considera que el artculo 87 del CNA, que comentamos, adolece de falta de coherencia porque no debera protegerse slo la integridad a los menores de tres aos con la tenencia provisional, sino tambin la integridad de todos los menores. Adems seala que debe protegerse al menor no slo dentro de las 24 horas, sino inmediatamente para lo cual refiere el caso de un padre desquiciado que mat y descuartiz a sus hijos a pesar de la denuncia oportuna de los vecinos ante los juzgados de menores. [37: () Chunga La Monja, Derecho de Menores, Pg. 353]

5. LUGARES DE ATENCION DE SOLICITUDES DE TENENCIASe puede recurrir a los siguientes lugares:1.-Defensorias Escolares, llamadas DESNAS.En los centros educativos, colegios profesiones, as como en instituciones de la sociedad civil, y en instituciones pblicas. Las Defensoras Escolares estn ubicadas dentro de los mismos centros educativos siendo la atencin gratuita. La defensora recibe los casos, luego de lo cual el defensor evala los hechos que vulneran uno o ms derechos de los menores y determina la accin a seguir. El defensor ejecuta las siguientes acciones:La Conciliacin, la Derivacin, la Accin Administrativa o la Denuncia.En los conflictos sobre: Alimentos, Tenencia y Rgimen de Visitas, la Defensora acta a travs de la Conciliacin tratando de fortalecer los lazos familiares. Las Actas de Conciliacin extrajudicial, tienen el valor de ttulo de ejecucin y son equivalentes a una sentencia judicial, siempre y cuando la Defensora del Nio y Adolescente figure en el Registro de Defensoras del Ministerio de la Mujer. Las defensoras llevan libros de registro de casos y actas de conciliacin para extender copias certificadas cuando se requieran.La Defensora atiende estos casos cuando no existe una resolucin judicial, o un proceso judicial abierto por el mismo hecho. Sin embargo la Defensora tiene el deber de comunicar a la Comisara del Sector o a la Fiscala de Familia en caso de maltrato ante lo cual se determinar si existe violencia familiar.

2.-Las Defensoras Municipales, DEMUNA.-que tienen la misma labor que todas las defensoras que estn bajo el control de la Gerencia de la Niez y Adolescencia del MIMDES.Labor de la DEMUNA.Ofrece atencin gratuita y confidencial de casos de alimentos, rgimen de visitas, maltrato, violencia familiar, reconocimiento voluntario de filiacin, y, en general situaciones que afecten los derechos de los nios y adolescentes.Realiza difusin y capacitacin sobre Derechos del Nio.Impulsa actividades preventivas y de movilizacin social por los Derechos del Nio.Coordina permanentemente con instituciones y organizaciones locales para atender los problemas de los nios, adolescentes y familia.Denuncia delitos en agravio de nios y adolescentes.Las Defensoras Municipales, adems se encargan de inscribir en los registros a los menores que no tienen partida de nacimiento.

3.-Centro de Conciliacin Especializado en Derecho de Familia.Estos centros de conciliacin son muy tiles para evitar un proceso largo, tedioso y caro en el Poder Judicial, no es obligatorio ir a la conciliacin en materias de Derecho de Familia, sin embargo existe como parte de la cultura de paz establecida como poltica de Estado en la Ley de Conciliacin. Se llama conflicto de familia al hecho que causa tensin en la vida de los miembros de una familia, los que pueden encontrarse cohabitando o no. Esta es una conciliacin especializada, que implica tener en cuenta una serie de factores que inciden en los aspectos emocionales

4.-Juzgados Especializados en Familia. La Tenencia no se plantea ante el Juez de Paz, slo ante el Juzgado Especializado de Familia. En materia de derechos de familia no es obligatorio ni un requisito recurrir a la conciliacin extrajudicial. Sin embargo es una forma rpida de solucionar un conflicto cuya demora puede causar dao al menor. Tambin es una forma gratuita que beneficia a miles de personas que no tienen capacidad econmica suficiente para asumir un proceso judicial. Aun as hay casos en los que por necesidad y a fin de evitar un dao en la integridad del menor se debe acudir directamente a la va judicial para solicitar la variacin de la tenencia, como veremos ms adelante. En cada caso se debern apreciar las circunstancias que motivan las solicitudes debiendo decidirse por lo mejor para el nio, es decir, con atencin al Inters Superior del Nio y Adolescente (para ello se valdr de visitas de la Asistencia Social, pruebas psicolgicas, la opinin del menor).

6. COMPETENCIAEn el fuero jurisdiccional, la demanda de tenencia debe ser interpuesta ante los juzgados especializados de familia, la va es la del Proceso nico (CNA ART160)

TENENCIA Y PROCESO UNICOEn el Proceso nico de Tenencia, el juez decide en el proceso nico sobre las siguientes pautas contenidas en el Cdigo del Nio y adolescente: El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo, siempre que le sea favorable;Se presume que el que solicita la tenencia es porque quiere vivir con el menor y brindarle los mejores cuidados, sin embargo cuando uno de los padres ha vivido ms tiempo con el menor, los lazos de dependencia y afectivos son ms estrechos. El hijo menor de tres aos permanecer con la madre;El Juez debe considerar si el menor es de tres aos debe permanecer con la madre. Excepcionalmente si los cuidados del padre son mejores que los de la madre, se le otorgar a l la tenencia. Tendr que mediar un peligro de la integridad moral o fsica del menor para que el padre se quede con el padre. Rgimen de visitas para el otro padreEl artculo 84 incisos c) del C.N.A. establece que"Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del nio o del adolescente, debe sealarse un Rgimen de Visitas".Considerando las labores, y los das libres de los nios.la tenencia y el derecho de alimentosPara solicitar la tenencia es un requisito probar que se est cumpliendo con brindar los alimentos,si no se prueba, entonces no existe ninguna garanta para conceder la tenencia a quien lo solicita . En la sentencia sobre tenencia y rgimen de visitas el Juez deber fijar una pensin de alimentos que el otro progenitor deber cumplir. Tenencia y la opinin del nio y adolescenteLa Convencin sobre los Derechos del Nio y el Cdigo del Nio y el Adolescente sealan que la opinin del nio y tomar en cuenta la del adolescente, si el menor est en condiciones de formarse un juicio propio. Es importante la edad del menor para formularle las preguntas y sobre todo cuando el Juez admite la demanda seala da y hora a fin de tomar la declaracin del menor, en esa diligencia slo l ingresar a responder las preguntas para que se determine que responde sin coaccin (el menor desde los siete u ocho aos tiene juicio de la realidad, y que alrededor de los doce aos, tiene la capacidad de simbolizacin).

LA VARIACIN DE LA TENENCIALa Tenencia es un derecho que se atribuye a un solo padre. El derecho de solicitar la variacin de la tenencia le pertenece a quien no tiene la tenencia.El padre que tiene al hijo consigo, tiene mayor responsabilidad de quien no lo tiene a su lado, el padre que cede la tenencia al otro, confa en los cuidados que este prodigar a su hijo. Sin embargo la ley establece la facultad que tiene todo padre de solicitar la Variacin de la Tenencia en caso de que dichos cuidados no existan o no sean suficientes.El padre que ha tenido durante cierto tiempo al menor ha fortalecido el grado de amor y dependencia del menor. Por esta razn la ley establece que la variacin de la Tenencia se realizar con la asesora del equipo multidisciplinario a fin de que el cambio no produzca dao o trastorno al menor, pero se proceder con el cumplimiento inmediato del fallo, en caso que la integridad del menor se encuentre en peligro.El requisito es que exista una Tenencia, otorgada por separacin de mutuo acuerdo, o divorcio, o una Tenencia otorgada por el Juez.La resolucin que establece la separacin convencional, establece de conformidad con el convenio, cual es el padre que tendr a los hijos. Pero esta resolucin si bien tienen autoridad de cosa juzgada, en materia de tenencia, puede variar si el otro padre considera que debe tener la tenencia, para ello deber solicitar en nuevo proceso la tenencia, pero slo con otra resolucin judicial podr variar la tenencia.A.2variacin de la tenencia por incumplimiento del rgimen de visitasC.N.A. Artculo 78.- "Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrn pedir su restitucin cuando cesa la causal que la motiva. El Juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitucin de la Patria Potestad en razn del Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente". C.NA. Artculo 91.- " El incumplimiento del Rgimen de Visitas establecido judicialmente dar lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podr originar la variacin de la Tenencia. La solicitud de variacin deber tramitarse como una nueva accin ante el Juez que conoci del primer proceso". El padre o madre a quien se le imposibilite de visitar a sus hijos incumplindose indebidamente una resolucin judicial, tiene derecho a solicitar la variacin de la tenencia, en cuyo caso el otro padre perder la tenencia por no cumplir debidamente el Acta de Conciliacin Judicial, o la sentencia del Juzgado Especializado de Familia, o la sentencia del Proceso de Divorcio por mutuo acuerdo o la de divorcio por causal en su caso.

B.TENENCIA POR SOLICITUD DE MODIFICACIN DE LA TENENCIALa resolucin que otorga la tenencia slo puede modificarse mediante nuevo proceso judicialdespus de seis meses de otorgada. Para solicitar la modificacin se requieren la existencia de circunstancias debidamente comprobadas.La ley establece que deben acontecer circunstancias que obliguen a los padres a solicitar un cambio en la Tenencia, esta modificacin requiere de nuevo proceso.Este proceso lo puede interponer el padre que tiene la tenencia o el otro. La ley establece que deben transcurrir seis meses desde la resolucin originaria. Debe haberse legislado de esta forma para que el padre que no tiene la tenencia, pueda tener mayor referencia de la forma en que la tenencia se desarrolla, si en seis meses la tenencia no puede mantenerse deber demandarse nuevamente. Igualmente el padre o madre que obtuvo la tenencia puede haber viajado repentinamente, o el trabajo la obliga a viajar durante temporadas largas, es decir pueden ocurrir hechos que perjudiquen la tenencia del menor. Solamente procede la modificacin sin esperar que transcurran los seis meses, en caso de que la integridad del nio o adolescente se encuentre en peligro. Una vez resuelta la Tenencia el otro habr perdido la Tenencia.Es por tanto til mencionar que la Tenencia no es causal de prdida de la patria potestad, ambos padres tienen la patria potestad del menor, la tenencia es un derecho y un deber de la patria potestad.

7. COMENTARIOS ([footnoteRef:38]) [38: Chunga La Monja, Derecho de Menores.]

1)Para asuntos de familia no existe la cosa juzgada, por tanto, siempre es factible revisar los casos en razn del inters superior del nio. En el proceso de tenencia no hay plazos para solicitarlas, no caducan y es posible volver a iniciarlas, es un proceso muy flexible en razn de la tutela del menor y su mejor situacin material.2)La ventaja de solicitar la tenencia provisional es justamente la celeridad con la que el juez debe resolver, esto es, en 24 horas. El requisito es que el padre o madre no tengan la custodia. La interpretacin de la norma es que el padre no tenga la custodia por que el otro la tiene por resolucin judicial. Por esta razn debera modificarse el artculo 87 del C.N.A y especificar que la tenencia provisional slo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo "su custodia judicial".La custodia de hecho no se cuenta como imposibilidad de solicitar la tenencia provisional. La ley dice que "el que tiene la custodia no puede solicitar la tenencia provisional". Es que el que tiene la custodia de hecho, antes que nada debe interponer una demanda de Tenencia, si no lo hubiere hecho y teme por la integridad del menor, puede recurrir a la Comisaria a la oficina especializada de Violencia Familiar o directamente a la Fiscala a fin de que se tomen las medidas cautelares de proteccin al menor.La diferencia est en que la tenencia provisional la solicita quien no tiene al menor bajo su custodia, y es necesaria una accin rpida para evitar un peligro inminente al menor. Si tiene al menor bajo su custodia no se puede plantear la tenencia provisional, porque ya la tiene y desde que plantea la tenencia como petitorio principal se rene las garantas correspondientes. Por esta razn podra ampliarse el articulado en el sentido que quien tiene la custodia de hecho deber solicitar la tenencia cuando exista peligro inminente en la integridad fsica y psicolgica del menor. Los padres no pueden esperar que ocurran circunstancias que pongan en peligro al menor para accionar ante la ley. Es mejor que los padres soliciten la tenencia para que se les reconozca el derecho, y de esta forma conciliar a favor del menor, para que esta no sufra por los desacuerdos de sus progenitores.El padre o madre, que tiene la custodia de hecho, podra entonces solicitar sin error en la interpretacin la tenencia provisional, en caso de que le hubiesen arrebatado al menor, en perjuicio de quien ya la tena judicialmente o no, con el comprobado riesgo para el menor. La ley no establece que el otro padre o madre que tiene al menor deban tener la tenencia por resolucin judicial o de hecho. En ambos casos en cualquier momento el que no tenga la custodia por resolucin judicial puede solicitar la Tenencia provisional, con lo que se busca tener la tenencia oficialmente, o con una tercera persona idnea para el cargo.En caso de que el padre o madre, tenga la custodia por resolucin de un proceso judicial, no puede pedir la tenencia provisional, simplemente porque ya tiene la tenencia, y bastar con la resolucin que lo ampare reclamar el derecho que le corresponde ante la autoridad correspondiente.En todo caso, que el juez intervenga en el trmino, no de 24 horas, sino inmediatamente cuando tenga conocimiento de que cualquier menor sea nio o adolescente su integridad fsica corra peligro, de oficio debe impartir las rdenes pertinentes para evitar que se haga efectivo ese peligro o desvirtuar esa supuesta situacin de peligro.Nos trae al a memoria el caso en que por falta de sensibilidad de ex Jueces de Menores, un padre desquiciado mato y descuartizo a 2 adolescentes. El hecho ocurrido a pocas cuadras de los Juzgados de Menores ( Orrantia del Mar)y a pesar de la denuncia oportuna de los vecinos. Por eso creemos que cuando el nio o el adolescente tenga en peligro su integridad fsica y el Juez conozca de la denuncia debe actuar inmediatamente, con celeridad y prioritariamente, y resolver dentro de las 24 horas, no solo en el caso de nios de menos de 3 aos de edad. Su actitud vigilante permitir que el derecho a la vida est suficientemente protegido. Consideramos que debe modificarse el articulo comentado.ANALISIS DE LA LEY QUE MODIFICA LOS ARTCULOS 81 Y 84 DEL CDIGO DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES INCORPORANDO LA TENENCIA COMPARTIDA1. LA LEY MODIFICATORIALEY N 29269

EL PRESIDENTE DE LA REPBLICAPOR CUANTO:El Congreso de la RepblicaHa dado la Ley siguiente:EL CONGRESO DE LA REPBLICA;Ha dado la Ley siguiente:

LEY QUE MODIFICA LOS ARTCULOS 81 Y 84 DEL CDIGO DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES INCORPORANDO LA TENENCIA COMPARTIDA

Artculo 1.- Modificacin del artculo 81 del Cdigo de los Nios y AdolescentesModifcase el artculo 81 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el cual queda redactado de la siguiente manera:Artculo 81.- TenenciaCuando los padres estn separados de hecho, la tenencia de los nios, nias o adolescentes se determina de comn acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del nio, nia o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolver el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el inters superior del nio, nia o adolescente.Artculo 2.- Modificacin del artculo 84 del Cdigo de los Nios y AdolescentesModifcase el artculo 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el cual queda redactado de la siguiente manera:Artculo 84.- Facultad del juezEn caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolver teniendo en cuenta lo siguiente:a) El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo, siempre que le sea favorable;b) El hijo menor de tres (3) aos permanecer con la madre; yc) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del nio, nia o adolescente debe sealarse un rgimen de visitas.En cualquiera de los supuestos, el juez priorizar el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del nio, nia o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.

Comuncase al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin.En Lima, a los cuatro das del mes de octubre de dos mil ocho.JAVIER VELSQUEZ QUESQUNPresidente del Congreso de la RepblicaLVARO GUTIRREZ CUEVASegundo Vicepresidente del Congreso de la RepblicaAL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICAPOR TANTO:Mando se publique y cumpla.Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los diecisis das del mes de octubre del ao dos mil ocho.ALAN GARCA PREZPresidente Constitucional de la RepblicaYEHUDE SIMON MUNAROPresidente del Consejo de Ministros

2. TENENCIA COMPARTIDA ([footnoteRef:39]) [39: () Enrique Varsi Rospigliosi]

Tambin llamada coparentalidad es una novedosa institucin del Derecho de Familia mediante la cual, producida la separacin de hecho, invalidez o disolucin del matrimonio, el hijo vivir indistintamente con cada uno de sus padres velando ambos por su educacin y desarrollo. La caracterstica es que los dos padres, pese a vivir separados, llevan a cabo los mismos atributos y facultades sobre los hijos, de modo tal que la patria potestad se robustece dado que ambos padres la ejercern directamente. En tal orientacin, la tenencia compartida es aquella en la que los hijos viven de manera alternativa y temporal con uno y otro progenitor. Las relaciones personales se alternan con la convivencia ordinaria en una distribucin temporal variable. Los problemas en estos casos son de tipo prctico: establecer la periodicidad ms adecuada en la variacin de la convivencia normal y visitas. Esta modalidad tiene xito cuando hay buena comunicacin entre los padres.El sustento de la coparentalidad es preservar de manera especial las relaciones paterno-filiales y, en general, las relaciones familiares. Implica el estricto ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos padres, sea cual fuera su situacin de convivencia. As, se legitima un hogar a tiempo compartido en el que el hijo convive un tiempo con el padre y otro con la madre, permitiendo que la formacin y contacto con sus progenitores sea equitativo y pleno, no restringido como ocurre con el rgimen tradicional de tenencia que se acompaa con un rgimen de visitas a efectos de mantener las relaciones familiares indispensables con el menor.La coparentalidad no tiene una regulacin especfica en nuestra legislacin. Su tratamiento es escaso y, en cierta manera, podramos decir que en nuestro medio est restringida de manera indirecta. Las normas que regulan esta materia son:Cdigo Procesal Civil: En los procesos de separacin de cuerpos o divorcio por causal es procedente la medida cautelar de tenencia por uno de los padres, por ambos o por un tutor o curador provisional (artculo 485). En este caso, podemos decir que se hace una referencia fortuita a la coparentalidad ya que el trmino por ambos implicara que los dos podran ejercer la tenencia; sin embargo el Cdigo adjetivo no quiso referirse a una tenencia compartida sino a que la solicitud pueda ser presentada por ambos.Cdigo Civil: Rechaza la tenencia compartida. El artculo 340 y el 420 indican que los hijos se confan a uno de los cnyuges, quien ejercer la patria potestad, en tanto que el otro queda suspendido de su ejercicio.Cdigo de los Nios y adolescentes: Es una normativa mucho ms abierta. Da una fuerza especial al acuerdo entre los padres siendo ellos