participación democrática y reforma constitucional. un

ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANOAÑO XXIV, BOGOTÁ, 2018, PP. 201-216, ISSN 2346-0849

Jorge Benavides Ordóñez* (Ecuador)

Participación democrática y reforma constitucional. Un análisis del caso ecuatoriano

RESUMENEn el artículo se discuten los beneficios y las tensiones existentes en la participación democrática vía referéndum en los procesos de reforma constitucional. En este sen-tido, se analizan las normas constitucionales que, en Ecuador, regulan los principios de la participación democrática directa y se las confronta con su implementación práctica a través de la experiencia de los referéndums de 2011 y de 2018. El análisis tiene como objetivo dar cuenta de si los referidos procesos participativos de reforma constitucional guardaron armonía o no con los principios constitucionales que rigen la participación, en particular, con el que promueve la deliberación pública.

Palabras clave: referéndum, deliberación, enmienda constitucional, participación.

ZUSAMMENFASSUNGDer Beitrag befasst sich mit den Nutzeffekten und Spannungen, die sich aus der demokratischen Mitwirkung an Verfassungsänderungsprozessen durch Volksent-scheide ergeben. Dazu geht er auf die Verfassungsbestimmungen ein, mit denen die Grundsätze der direkten demokratischen Partizipation in Ekuador geregelt werden, und stellt sie ihrer praktischen Umsetzung anlässlich der Entscheide von 2011 und 2018 gegenüber. Ziel der Untersuchung ist es herauszufinden, ob die genannten Mitwirkungsprozesse an der Verfassungsänderung mit den partizipationsbezogenen Verfassungsgrundsätzen im Einklang stehen, insbesondere hinsichtlich der Förderung der öffentlichen Debatte.

Schlagwörter: Volksentscheid, Debatte, Verfassungsänderung, Partizipation.

* Doctor en Derecho Constitucional, Universidad de Sevilla; abogado Pontificia Univer-sidad Católica de Ecuador. Decano y profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad UTE, Quito; profesor contratado de la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador. [email protected]

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202 PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA Y REFORMA CONSTITUCIONAL. UN ANÁLISIS... / JORGE BENAVIDES ORDÓÑEZ

SUMMARYThe article discusses the benefits and tensions in democratic participation via refer-endum in constitutional reform processes. It analyzes the constitutional norms that govern the principles of direct democratic participation in Ecuador, and their practical implementation through the experience of the 2011 and 2018 referendums. The pur-pose of the analysis is to determine whether or not these participatory constitutional reform processes were carried out in harmony with the constitutional principles that govern participation, particularly those that promote public deliberation.

Key words: Referendum, deliberation, constitutional amendment, participation.

Introducción

La interacción entre democracia representativa y democracia directa dentro del Estado constitucional y democrático supone un tema complejo que, en gran me-dida, responde a las realidades políticas intrincadas de nuestros días y a las formas de afrontarlas.

Como es bien conocido, debido al crecimiento de las sociedades y a la dificul-tad de los temas tratados el modelo democrático se tornó representativo a partir de la Modernidad. Con motivo de la evolución de la sociedad, al adoptar el sufragio universal y, luego, al incorporar una serie de instrumentos de democracia directa, (como el referéndum y el plebiscito), el sistema se ha convertido en mayor medida en participativo para los ciudadanos.

En efecto, la legitimidad directa por parte de la ciudadanía al refrendar deter-minadas decisiones, ha dado como resultado la plena aceptación de las consultas populares como mecanismos que complementan al sistema representativo. Sin embargo, dicha aceptación no está exenta de dificultades, sobre todo teniendo en consideración la utilización de los referéndums como medio adecuado o no para generar debate de calidad por parte de la ciudadanía, en el proceso de reforma constitucional.

Con estas coordenadas, en el presente texto se discutirá la articulación y las tensiones existentes en la participación democrática directa de los ecuatorianos en la reforma constitucional, a la luz del estudio de dos de sus experiencias. El análisis persigue, en consecuencia, determinar en qué medida los referéndums constitucio-nales de 2011 y 2018 constituyeron procesos participativos que guardaron armonía con los principios constitucionales que rigen la participación en Ecuador, en par-ticular, con el que promueve la deliberación pública.




ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 203

1. Modelo participativo e instrumentos de democracia directa contemplados en la Constitución del Ecuador

El carácter democrático participativo que asumen tanto la forma de Estado como la forma de Gobierno en Ecuador se refleja en el artículo 1 de la Constitución, cuando en el segundo párrafo sostiene: “La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución”. El postulado de la disposición en cuestión supone a la soberanía popular como base del siste-ma político estatal, ya sea que aquella se exprese por medio de órganos del poder constituido o por la intervención directa de la ciudadanía. Lo dicho implica que el modelo constitucional ecuatoriano está ligado, con particular interés, al principio de soberanía popular. En esa medida, el poder del Estado se vincula de tal manera que tanto su organización como su ejercicio derivan de la voluntad popular.1Lla caracte-rística participativa del pueblo en la toma de decisiones, más la vocación garantista de derechos por parte de los poderes públicos (al menos en el plano normativo), son, pues, las señas de identidad de la Constitución del Ecuador. No se debe olvidar que, precisamente, el primer párrafo del referido artículo 1 define al Estado como constitucional de derecho y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico.2

Sin embargo, aquellos elementos característicos de la Constitución del Ecuador que son, por otro lado, compartidos por cualquier democracia constitucional de nuestros días, no pueden ocultar las tensiones que surgen entre la soberanía popular y la supremacía constitucional; o, dicho de otro modo, las tensiones entre demo-cracia y derechos. Ante esta situación, la Carta ecuatoriana hace un esfuerzo por intentar armonizar los principios en tensión en temas como los grados de rigidez selectiva que contempla la Constitución para su reforma. En este sentido, a mayor profundidad de los cambios, principalmente en materia de derechos, mayor debe ser la participación popular, con lo cual el diseño normativo ecuatoriano persegui-ría encontrar las relaciones de reciprocidad entre la democracia y los derechos, es decir, tendrá en consideración a los derechos como requisitos procedimentales del sistema democrático.3 Ciertamente, ambos elementos intervienen en gran medida en la reforma constitucional estableciendo relaciones de reciprocidad, no carentes

1 Ernst Wolfang Böckenförde, Estudios sobre el Estado de Dderecho y la democracia, Ma-drid, Trotta, 2000, p. 47.

2 La innovación en términos de derechos se observa, por ejemplo, en la incorporación de la noción andina de sumak kawsay o buen vivir, respecto de los derechos sociales, así co-mo del modelo de desarrollo (Agustín Grijalva, “Panorama básico de la nueva Constitución. Principales innovaciones en la Constitución del Ecuador de 2008”, en Constitucionalismo en Ecuador, Quito, Centro de Estudios/Corte Constitucional Ecuador, 2012, pp. 27-28).

3 Jürgen Habermas, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de de-recho en términos de teoría del discurso, Madrid, Trotta, 2010, pp. 193-194.





de tirantez, al tratarse aquella de una operación jurídica de enorme trascendencia política.

El principio de la soberanía popular, como es bien sabido, tuvo en la Revolución francesa el impulso necesario para trasladar la soberanía del rey hacia el pueblo. Sin embargo, en un primer momento, esta soberanía poseía un carácter absoluto; se debe a la presión de las tesis liberales que se acepte la soberanía popular, pero limitada, siempre, por las declaraciones de derechos.4 En cualquier caso, la soberanía popu-lar que contempla la carta ecuatoriana, como cualquiera de sus pares, herederos de la democracia liberal representativa moderna, ha ido de a poco introduciendo avances económicos, sociales, culturales, ambientales, e incorporando institutos de democracia directa, y ha mejorado, en consecuencia, el modelo representativo, sin dejar de transitar en las coordenadas que observan los derechos ciudadanos como límites a las decisiones de las mayorías.

En este sentido, el artículo 95 de la Constitución ecuatoriana señala a la igual-dad, la autonomía, la deliberación pública, el respeto por la diferencia, el control popular, la solidaridad e interculturalidad, como principios de la participación, la cual tiene como finalidad, como señala el artículo referido, el involucramiento pro-tagónico de la ciudadanía en la toma de decisiones, la planificación y la gestión de los asuntos públicos, y el control popular de las instituciones del Estado y la sociedad, y de sus representantes, en un proceso permanente de construcción del poder ciu-dadano. Ahora bien, al ser considerada la participación como un derecho, debe ser ejercido por los mecanismos de democracia representativa, directa y comunitaria.

Entre los principios anotados que informan a la participación ciudadana en la construcción de la voluntad pública, el relativo a la deliberación pública es clave, en la medida en que este principio engarza con los demás, toda vez que la participación democrática de los posibles afectados con una decisión solo puede darse si en el proceso de construcción de la decisión participan todos en pie de igualdad; o, en palabras de Pérez Royo, el derecho de participación es la expresión del principio de igualdad como derecho subjetivo.5 Lo anterior supone, por otro lado, la defensa de la autonomía individual al permitir exponer con libertad las preferencias e intereses individuales; estos últimos, en sociedades contemporáneas, son de lo más diverso, e incluso contrapuestos, por lo que se defiende, precisamente, el respeto y la tolerancia entre culturas como un valor que permite la convivencia.6 Se tiene así, finalmente, en el control por parte de los ciudadanos, la instancia ulterior de seguimiento para que se cumpla efectivamente con lo decidido. La parte última del artículo 95 describe,

4 Mauro Barberis, Ética para juristas, Madrid, Trotta, 2012, p. 58.5 Javier Pérez Royo, La reforma constitucional inviable, Madrid, Catarata, 2015, p. 54.6 Jorge Benavides Ordóñez, “La reelección presidencial indefinida en Ecuador. Una lectu-

ra crítica del dictamen de la Corte Constitucional que la permite vía enmienda constitucional”, Memoria XII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. El diseño institucional del Estado democrático, t. II, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2017, pp. 158-159.





en resumen, un modelo que articula una relación de complementariedad entre los derechos de participación con la adopción de decisiones democráticas. Decisiones que son tomadas no solamente por órganos representativos, sino también a través de variadas formas de participación directa de la ciudadanía.

En este orden de ideas surge la iniciativa popular normativa, regulada en el ar-tículo 103 de la Constitución, según el cual dicha iniciativa tiene como objetivo la creación, reforma o derogatoria de normas jurídicas, ya sea que estas hayan sido producidas por el órgano legislativo, o por parte de cualquier otro órgano con po-testad normativa. Con este fin, la iniciativa popular tendrá que concitar el respal-do de un número no inferior al 0,25% de los inscritos en el registro electoral de la jurisdicción correspondiente. El artículo 103, además, señala que los proponentes, a través de representantes, participarán en el debate del proyecto en la instancia correspondiente. Llama la atención, por otra parte, el establecimiento de un plazo fatal para proceder con el tratamiento de la propuesta, en la medida en que si no se lo hace en 180 días, la propuesta entrará en vigencia. Suponemos que la incorporación de un plazo máximo para el tratamiento de la iniciativa tiene como fin no dilatar, excesivamente, una propuesta legitimada directamente por parte de la ciudadanía.

Otro instrumento de democracia directa se regula en el artículo 104 del texto constitucional, relativo a la posibilidad de convocatoria a consulta popular7 por parte del presidente de la República, de la máxima autoridad de los gobiernos descentra-lizados o de los ciudadanos. Así, cuando se trata de la iniciativa de los ciudadanos, los contenidos de la consulta son bastante amplios, quedando por fuera asuntos que tengan que ver con aspectos tributarios y de organización político-administrativa del país. Por otro lado, cuando la consulta solicitada por la ciudadanía sea de ca-rácter nacional, la petición deberá contar con un respaldo no inferior al 5% de los inscritos en el registro electoral; cuando la consulta sea de carácter local, la petición contará con un respaldo no inferior al 10% de los inscritos en el registro electoral de la circunscripción.

Respecto a la iniciativa ciudadana para convocar a consulta popular, el Dictamen 001-13-DCP-CC, emitido por la Corte Constitucional, se enmarca dentro del con-trol previo y vinculante contemplado en el artículo 438 de la Constitución. En este dictamen, la Corte Constitucional procedió a instituir una regla jurisprudencial que en vez de contribuir al ejercicio efectivo del derecho de consulta de los ciudadanos, lo dificultó, en la medida en que señaló que en el momento en que la Corte proceda a realizar el análisis de constitucionalidad de la iniciativa de consulta, los legitima-dos activos deben cumplir previamente, en los porcentajes correspondientes, con la

7 La consulta popular puede, a su vez, comportar o bien la forma de referéndum, esto es, para la adopción de un texto normativo concreto, o la forma de plebiscito, considerada una consulta para la adopción de una decisión política. Una particularidad del referéndum es que en la Constitución se contempla exclusivamente el de tipo constitucional, en tanto que el referéndum relativo a temas de legalidad es regulado por la Ley Orgánica Electoral, Código de la Democracia, promulgada en el año 2009.





recolección de las firmas. En palabras de la Corte, “el control de constitucionalidad de la o las preguntas a ser consultadas mediante iniciativa popular no procede si no se verifica previamente la legitimidad democrática”,8 cuando lo adecuado a partir de la normativa tanto constitucional como legal es que se determine en un primer momento la constitucionalidad o no del petitorio, y en caso de que el dictamen con-sidere constitucional la iniciativa popular, se proceda a la recolección de las firmas. Caso contrario, supondría un esfuerzo inoficioso de la ciudadanía recabar las firmas para que, posteriormente, la Corte no dé paso a la iniciativa por considerarla inconsti-tucional. O que, por ejemplo, lo propuesto para ser consultado implique una reforma constitucional y, en esa medida, la vía no sería un plebiscito sino un referéndum, lo cual, adicionalmente, supone que los porcentajes de firmas de respaldo variarían. Por ello, la interpretación sistemática que se hace del momento en que debe efectuarse el control por parte de la Corte Constitucional se sustenta, entre otros, en el principio pro homine de aplicación de los derechos de participación.

La posibilidad de revocar el mandato a las autoridades de elección popular es otra de las modalidades de democracia directa; en este sentido, el artículo 105 del texto constitucional determina que las personas en goce de los derechos políticos podrán solicitar la revocatoria de una autoridad de elección popular una vez que esta haya cumplido el primer año y antes del último de su ejercicio; además, se señala que se podrá presentar un solo pedido de revocatoria durante el mandato de la autoridad cuestionada. En cuanto al porcentaje de respaldo para la solicitud, la disposición constitucional determina que no será inferior al 10% de las personas inscritas en el registro correspondiente, porcentaje que para el caso del presidente de la República se incrementa al 15%.

Es necesario decir que la revocatoria de mandato ha sido el instrumento de demo-cracia directa puesto en práctica, con particular interés, por parte de los ciudadanos. Así, respecto de los alcaldes, el 24 de junio de 2018 se llevó a cabo el último proceso que condujo a la revocatoria de mandato del alcalde del municipio de Loja, capital de la provincia que lleva el mismo nombre. Previamente fueron destituidos cinco alcaldes por medio de consulta popular, con lo cual serían seis los funcionarios cuyos mandatos han sido revocados al amparo de la Constitución de 2008.9

En el artículo 100 de la Constitución, por otro lado, se garantiza la participación de los ciudadanos en los distintos niveles de Gobierno. En este sentido, los ciuda-danos, conjuntamente con las autoridades electas y representantes del régimen de-pendiente, articularán esfuerzos con el fin de formular planes y políticas nacionales y locales que tienen como objetivo mejorar la inversión pública, así como elaborar

8 Corte Constitucional del Ecuador, Dictamen 001-13-DCP-CC, de 25 de septiembre de 2013, p. 8.

9 Diario el Universo, “Desde el 2010 seis alcaldes fueron destituidos mediante revoca-torias en Ecuador”, 30 de junio de 2018. Disponible en: https://www.eluniverso.com/noti-cias/2018/06/30/nota/6835490/2010-seis-alcaldes-fueron-destituidos-mediante-revocatorias




https://www.eluniverso.com/noticias/2018/06/30/nota/6835490/2010-seis-alcaldes-fueron-destituidos-mediante-revocatorias



presupuestos participativos y fortalecer la democracia con mecanismos de transpa-rencia y rendición de cuentas. En tanto que el artículo 101 del mismo texto recoge el mecanismo de la “silla vacía”, que garantiza la participación de los ciudadanos en los municipios cuando se discuten temas de interés directo de la comunidad.

Finalmente, teniendo como premisa el carácter intercultural del Estado ecuato-riano, la democracia comunitaria se ejerce a partir de los procedimientos organi-zativos propios de los pueblos y las nacionalidades indígenas y campesinas recono-cidos constitucionalmente. En este contexto se enmarca el derecho colectivo de los pueblos y las nacionalidades indígenas contemplado en el artículo 57, numerales 7 y 17 de la Constitución, respecto a ser consultados, por un lado, sobre los progra-mas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren dentro de sus tierras, y, por otro, previamente a la adopción de una medida legislativa que potencialmente les pueda afectar.

Ahora bien, respecto del último caso, conocido también como consulta prele-gislativa, se debe señalar que dicho procedimiento no fue observado por parte de la Asamblea Nacional ecuatoriana con motivo de la aprobación de la Ley de Minería, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 517 de 29 de enero de 2009. La omi-sión consultiva a los pueblos indígenas afectados por la promulgación legal derivó en la posterior acción de inconstitucionalidad, la cual, a pesar de existir buenas ra-zones para aceptar la pretensión de los accionantes, no fue estimada en la sentencia emitida por parte de la Corte Constitucional.10

Como se ha visto, el modelo democrático participativo configurado en la Cons-titución ecuatoriana contempla un robusto catálogo de instrumentos de democracia directa, lo que en definitiva, desde una arista práctica, tiene como fin el empodera-miento de los ciudadanos en la toma de decisiones. En tanto que desde una pers-pectiva teórica, tiene como objetivo dar cuenta de la importancia del principio de la soberanía popular como eje del sistema constitucional, por el cual toda forma de expresión del poder político estatal, en última instancia, puede y debe ser re-mitido a su origen popular.

Otra discusión es, finalmente, el análisis empírico de si los instrumentos de democracia directa reseñados en este apartado, a partir de los diez años de vigen-cia de la Constitución, han sido utilizados adecuadamente o no por parte de los ecuatorianos.11 Seguidamente, analizaremos la incidencia de los ciudadanos en el proceso de reforma constitucional, en aspectos como la iniciativa o la necesidad de referéndum previo a la introducción de los cambios.

10 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 001-10-SIN-CC, de 18 de marzo de 2010.11 Para un estudio empírico sobre el uso de los mecanismos de democracia directa con-

templados en la Constitución ecuatoriana de 2008, en el periodo 2009 a 2012, ver Franklin Ramírez (coord.), Nuda Política. Participación, democracia y conflictos, Ecuador 2009-2012, Quito, FES-Ildis, Flacso-Ecuador, 2013.





2. Procedimientos de reforma del texto constitucional ecuatoriano y participación democrática

La Constitución ecuatoriana de 2008 regula su reforma en los artículos 441,12 44213 y 444.14 En este sentido, el primer artículo desarrolla la denominada enmienda constitucional; el segundo artículo, por su parte, describe el proceso de reforma constitucional; el último artículo se refiere al cambio de elementos esenciales de la Constitución, que puede ser llevado a cabo solo por la Asamblea Constituyente. El orden señalado por el texto constitucional va del menos al más rígido de los procedi-mientos, lo cual va vinculado a los temas que pueden ser modificados por cada uno de los procedimientos. Así, la enmienda, al ser el mecanismo menos rígido, tiene como límites los elementos constitutivos del Estado, la estructura fundamental de la Constitución, el cambio del procedimiento de reforma y el restringir los derechos constitucionales. La reforma parcial, por su lado, al tratarse de un procedimiento que supone un mayor grado de rigidez, tiene como límites exclusivamente la restricción de procedimiento de reforma y la restricción de los derechos constitucionales. Fi-nalmente, la Asamblea Constituyente, el trámite que reviste mayor complejidad de

12 “La enmienda de uno o varios artículos de la Constitución que no altere su estructura fundamental, o el carácter y elementos constitutivos del Estado, que no establezca restricciones a los derechos y garantías, o que no modifique el procedimiento de reforma de la Constitución, se realizará: 1. Mediante referéndum solicitado por la presidenta o presidente de la República, o por la ciudadanía con el respaldo de al menos ocho por ciento de las personas inscritas en el registro electoral. 2. Por iniciativa de un número no inferior a la tercera parte de los miem-bros de la Asamblea Nacional. El proyecto se tramitará en dos debates; el segundo debate se realizará de modo impostergable en los treinta días siguientes al año de realizado el primero. La reforma solo se aprobará si obtiene el respaldo de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional”.

13 “La reforma parcial que no suponga una restricción en los derechos y garantías cons-titucionales, ni modifique el procedimiento de reforma de la Constitución tendrá lugar por iniciativa de la presidenta o presidente de la República, o a solicitud de la ciudadanía con el respaldo de al menos el uno por ciento de ciudadanas y ciudadanos inscritos en el registro electoral, o mediante resolución aprobada por la mayoría de los integrantes de la Asamblea Nacional. La iniciativa de reforma constitucional será tramitada por la Asamblea Nacional en al menos dos debates. El segundo debate se realizará al menos noventa días después del primero. El proyecto de reforma se aprobará por la Asamblea Nacional. Una vez aprobado el proyecto de reforma constitucional se convocará a referéndum dentro de los cuarenta y cinco días siguientes. Para la aprobación en referéndum se requerirá al menos la mitad más uno de los votos válidos emitidos. Una vez aprobada la reforma en referéndum, y dentro de los siete días siguientes, el Consejo Nacional Electoral dispondrá su publicación”.

14 “La asamblea constituyente solo podrá ser convocada a través de consulta popular. Esta consulta podrá ser solicitada por la Presidenta o Presidente de la República, por las dos terceras partes de la Asamblea Nacional, o por el doce por ciento de las personas inscritas en el registro electoral. La consulta deberá incluir la forma de elección de las representantes y los representantes y las reglas del proceso electoral. La nueva Constitución, para su entrada en vigencia, requerirá ser aprobada mediante referéndum con la mitad más uno de los votos válidos”.





los tres, está prevista para cambiar el procedimiento de reforma, así como en caso de una modificación restrictiva de los derechos constitucionales.

El procedimiento de rigidez gradual explicado arriba está directamente relacio-nado con menores o mayores niveles de participación ciudadana, respecto de cada procedimiento. Se debe tener presente que, de modo general, la iniciativa para refor-mar la Constitución les corresponde al presidente de la República, a los asambleístas y a los ciudadanos, es decir, que cualquiera de los mencionados puede proponer una enmienda, una reforma parcial o la convocatoria, por medio de una consulta popular, a una Asamblea Constituyente. Así, respecto a la iniciativa ciudadana, el artículo 441, que regula la enmienda, exige el respaldo de un porcentaje no menor del 8% de los inscritos en el registro electoral. Por su lado, el artículo 442, que de-sarrolla la reforma parcial, es un procedimiento en el que, si bien el porcentaje de respaldo exigido para su iniciativa es menor al de la enmienda, toda vez que se sitúa en el 1% de los inscritos en el registro electoral, la iniciativa de reforma en todos los casos debe ser tramitada en sede parlamentaria. Posteriormente, en caso de ser aprobada la reforma por los dos tercios de los miembros de la Asamblea Nacional, se procederá a ratificarla por medio de referéndum. La Asamblea Constituyente, por último, está contemplada en el artículo 444, el cual determina que aquella de-berá nacer necesariamente de la consulta popular, solicitada por al menos el 12% de los inscritos en el registro electoral, para que una vez aprobada la Constitución por parte de la Asamblea Constituyente, el texto sea ratificado por los ciudadanos a través de referéndum. Así las cosas, el referéndum previsto en el artículo 442 que regula la reforma sería constitucional en la medida en que operaría para introducir modificaciones no dirigidas a cambiar el núcleo esencial del texto constitucional. Mientras tanto, el del artículo 444, respecto al texto aprobado por el poder consti-tuyente originario, por el contrario, daría cuenta de un referéndum constituyente, toda vez que su finalidad es la adopción de una nueva Constitución.

Es necesario señalar, por otra parte, que tanto el referéndum del artículo 442, como el del artículo 444 son obligatorios, esto es, tienen lugar por imperativo cons-titucional, sin que medie la voluntad previa de ninguno de los legitimados para convocarlos,15 a saber: el Ejecutivo, el Legislativo y la ciudadanía.

De lo manifestado es fácil colegir la importancia otorgada por parte del consti-tuyente ecuatoriano de 2008 a la participación popular en los procesos de reforma a la Constitución. La plausible intención devela, por un lado, la preocupación por fortalecer la legitimidad democrática de los cambios a una Constitución que entró en vigencia luego de referéndum ratificatorio, y, por otro, que marca diferencia res-pecto de otros importantes ordenamientos constitucionales de la región como el

15 Pedro Cruz Villalón, “El referéndum consultivo como modelo de racionalización cons-titucional”, en La curiosidad del jurista persa, y otros estudios sobre la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006, p. 263.





argentino, el brasileño o el chileno,16 que no contemplan ni la iniciativa popular, ni el referéndum en sus modalidades constitucional o constituyente.

En cualquier caso, es preciso decir que en este manuscrito no se defiende la participación de los ciudadanos per se, en la medida en que la participación es de suma importancia, si y solo si aquella se conduce por el sendero señalado por los principios constitucionales para su aplicación (art. 95), entre los cuales destacamos en líneas precedentes la deliberación pública.

En efecto, la importancia de la participación consiste en la calidad de la delibe-ración que dicha intervención popular brinde al proceso decisional en general, y respecto de la reforma constitucional en particular. O, en otras palabras, la valía de la participación dependerá de que se pueda garantizar una cierta calidad de la misma.17

De ahí que la incorporación del referéndum para la aprobación de la reforma constitucional, si bien legitima el proceso en términos democráticos, se enfrenta a algunas complejidades respecto a su implementación práctica. En este sentido, el debate público, garantizado por un adecuado acceso a la información, es primordial para asegurar que las iniciativas de modificación constitucional guarden confor-midad con el conjunto de disposiciones, y, en consecuencia, se puedan insertar de buena manera en el texto constitucional reformado, a fin de evitar las críticas a la utilización del referéndum como mecanismo para la modificación de la Constitu-ción, tales como que el pueblo es manipulado por las élites para obtener un particular resultado, así como el déficit de la calidad de la deliberación, en cuanto se trataría de una mera agregación de intereses individuales establecidos previamente.18

En todo caso, no se debe perder de vista que la calidad del debate se mueve en un plano ideal, es decir, parte de que los sujetos afectados –se trataría de la comu-nidad en su conjunto, al dar cuenta de modificaciones constitucionales– participan en el diálogo en igualdad de condiciones, esgrimiendo sus argumentos del modo más racional posible. Por tanto, están abiertos a la posibilidad de transformar sus preferencias previas a la discusión, en tanto escuchen unos argumentos que resulten persuasivos por estar mejor construidos.19

Lo dicho hasta el momento contribuiría, respecto a una reforma constitucional, a determinar su conveniencia o no en términos políticos, en tanto que desde una perspectiva jurídica ayudaría a establecer su idoneidad o no con la Constitución. To-do lo anterior con el fin de que se respete, por un lado, la supremacía constitucional,

16 La excepción es cuando, vía plebiscito, el presidente de la República pone a consideración de la ciudadanía la decisión final sobre la implementación de reformas constitucionales, si en el trámite no se llegó a poner de acuerdo con el Legislativo (Constitución de Chile, art. 117).

17 José Luis Martí, La república deliberativa. Una teoría de la democracia, Madrid, Marcial Pons, 2006, p. 308.

18 Stephen Tierney, Constitutional Referendums. The Theory and Practice of Republican Deliberation, Oxford, Oxford University Press, 2012, pp. 23 y ss.

19 Conrado Hübner Mendes, Constitutional Courts and Deliberative Democracy, Oxford, Oxford University Press, 2013, p. 14.





los derechos y la fuerza normativa de la Constitución; por otro, el principio de so-beranía popular que, expresado por medio del poder constituyente, dio origen a la Constitución.

En seguida se analizará la participación de los ciudadanos en dos de las tres re-formas que hasta el momento ha tenido la Constitución de 2008, que, dicho sea de paso, se efectuaron por el procedimiento de enmienda vía referéndum.

3. Balance de la participación democrática por medio de referéndum en las reformas constitucionales de 2011 y 2018

La iniciativa de enmienda constitucional del expresidente Rafael Correa, aprobada el 7 de mayo de 2011, puso a consideración de la ciudadanía cinco preguntas que se referían a diversos temas, desde asuntos penales, pasando por la relación entre sis-tema financiero y medios de comunicación, hasta la administración de justicia. En este sentido, las dos primeras preguntas modificaron el artículo 77 de la Constitución en aspectos relativos al debido proceso penal. En efecto, los cambios propuestos por parte del Ejecutivo supusieron consecuencias negativas para garantías constitucio-nales como la libertad, la presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, o las medidas alternativas y la privación de la libertad como última ratio. La pregunta número tres, apartándose de temas penales, hacía referencia a la relación entre sistema financiero y medios de comunicación, modificando, en conse-cuencia, el artículo 312 de la Constitución. Así, dicha pregunta comporta relevancia constitucional por el hecho de que iba más allá de la voluntad del constituyente, en la medida en que la intención original de aquel era prohibir que los accionistas y altos personeros de las entidades financieras tuvieran participación en negocios distintos a los financieros. Se trataba, por tanto, de una medida restrictiva de la libertad de empresa, que imponía igual prohibición a los directivos y accionistas de las empresas de comunicación privada de cobertura nacional, al obligarlos a que se mantuvieran solamente en la actividad de la comunicación. Finalmente, las preguntas cuatro y cinco hicieron referencia a modificaciones a aspectos cruciales del Consejo de la Judicatura, órgano de gobierno y administración de la Función Judicial en Ecuador. En este sentido, la iniciativa trajo consigo modificaciones legales y constituciona-les, en el último caso a los artículos 179 y 181. En consecuencia, las preguntas tenían particular relevancia en materia constitucional debido a que afectaban uno de los elementos claves de cualquier Estado de derecho, como es la división de poderes.

De esta manera, la iniciativa implicó la influencia de las funciones ejecutiva, legislativa y de transparencia y control social sobre la Función Judicial, la cual ven-dría dada por el hecho de que el Consejo de la Judicatura sería disuelto y reempla-zado por una Comisión Técnica, donde tendrían representación las tres funciones nombradas. Por otro lado, la iniciativa en cuestión supuso cambiar la composición





del Consejo de la Judicatura, esto es, de nueve miembros electos por concurso de méritos y oposición, pasaba a tener cinco.20

Respecto a las enmiendas constitucionales aprobadas el 4 de febrero de 2018, iniciativa del presidente Lenin Moreno, diremos que versaban sobre los más di-versos temas, desde aspectos de lucha contra la corrupción, la reinstauración de la prohibición de reelección por más de una ocasión para todo dignatario de elección popular, o cambios a un poder del Estado, o la protección a la niñez, hasta temas alusivos a recursos naturales como la minería.

Estos cambios se concretaron en cinco preguntas. La pregunta número uno de la iniciativa de enmienda implicó cambios legales y constitucionales –como al artículo 233 del texto fundamental–, cuya finalidad era que quienes hubieran sido sanciona-dos con sentencia ejecutoriada por delitos de corrupción fueran inhabilitados para la vida política y perdieran sus bienes. Al respecto vale comentar que la medida parecería desproporcionada, toda vez que no solo inhabilitaba al sentenciado por corrupción para postularse como candidato de elección popular, o para ingresar a la función pública y contratar con el Estado, medidas aceptables constitucionalmen-te. Por el contrario, la iniciativa suponía la pérdida de todos los derechos políticos, lo cual contradice principios constitucionales como la razonabilidad de los fines perseguidos con la enmienda. La pregunta número dos trató el tema de mayor re-levancia, pues recuperó la intención del constituyente contemplada originalmente en los artículos 114 y 144 de la Constitución, en el sentido de prohibir la reelección por más de una ocasión de cualquier autoridad de elección popular, incluido el presidente de la República. Esta prohibición fue enmendada en el 2015 con motivo de una reforma constitucional en sede parlamentaria, promovida por la bancada legislativa a la que pertenecía el expresidente Correa.

La tercera pregunta aludió a la implementación de un Consejo de Participa-ción Ciudadana y Control Social transitorio21 que reemplazara al Consejo que en ese momento se encontraba en ejercicio de funciones, con el fin de que el Conse-jo transitorio evaluara y, de ser el caso, diera por terminados los periodos de los funcionarios de control designados por el Consejo cesado. Además, la iniciativa contemplaba una forma distinta de designación de los consejeros que integran ese

20 Al respecto, ver Corte Constitucional del Ecuador, Dictamen 001-11-DRC, de 15 de febrero de 2011.

21 El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social es un organismo que con-juntamente con la Contraloría, la Defensoría del Pueblo y las Superintendencias, integran la Función de Transparencia y Control Social, que junto al Ejecutivo, Legislativo, Judicial y Electoral, conforman los cinco poderes del Estado contemplados en la Constitución. Desde su origen fue polémica su implementación, puesto que se trata de una instancia que, a través del Consejo de Participación, persigue estatizar la participación ciudadana. Es por ello que en este artículo no nos hemos referido a las funciones que cumple este Consejo respecto de la promoción de la participación, toda vez que se aleja de la visión común que entiende a la participación como aquellas interacciones que surgen desde la sociedad hacia el poder público, y no al revés.





organismo, esto es, por medio de voto popular. En este sentido, supuso la reforma de los artículos 112 y 207 de la Constitución. La iniciativa descrita estribó en un reclamo generalizado de la sociedad ecuatoriana acerca del incumplimiento de funciones por parte del Consejo, en cuanto a los malos resultados obtenidos en materia de lucha contra la corrupción, de promoción de la participación y, sobre todo, por la desig-nación, por vía de concursos, de las autoridades de control, que a la postre fueron seriamente cuestionadas por su vinculación a casos de corrupción. Finalmente, las preguntas cuatro y cinco aludieron, por un lado, a la imprescriptibilidad del ejercicio de la acción penal, así como de la pena en los delitos sexuales en contra de menores, y, en consecuencia, modificó el artículo 46 del texto constitucional; por otro, a la prohibición de la minería metálica en todas sus etapas en zonas protegidas, intan-gibles y urbanas, modificando el artículo 407 de la Constitución.

Luego de la descripción de las enmiendas se comenzará por señalar que, en el ámbito de las semejanzas, tanto la enmienda constitucional de 2011 como la de 2018 tuvieron su origen en la iniciativa de los presidentes de la República Rafael Correa y Lenin Moreno, respectivamente, facultad adelantada por ambos mandatarios a través del procedimiento de enmienda vía referéndum.22 Otra coincidencia es que ambas iniciativas resultaron vencedoras; sin embargo, se debe precisar que se trató, más que de un respaldo per se a los contenidos de las preguntas del referéndum, de una suerte de apoyo al régimen de turno. Por el lado de las diferencias se podría es-grimir, desde una perspectiva política, que se trató de coyunturas distintas pues en el caso de las enmiendas de 2011 tenían como objetivo ulterior un acrecentamiento del poder del Ejecutivo, vía su intervención en el Poder Judicial, en tanto que el propósito de las enmiendas de 2018 era reinstitucionalizar el país, matizando los efectos perniciosos de la reelección sin límite del presidente de la República.

Desde la arista jurídica también existieron variaciones, de ahí que, por ejemplo, respecto al control constitucional previo obligatorio de las iniciativas de enmienda, en 2011 la Corte Constitucional sí efectuó dicho control, aunque este fue bastante discutible en la medida en que modificó las preguntas formuladas por el presiden-te de la República para que pudieran pasar el examen de constitucionalidad, tarea para la cual la Corte Constitucional no tenía facultad ni legal ni constitucional.23 Para el referéndum de 2018, la Corte Constitucional guardó silencio respecto a la constitucionalidad o no de las preguntas formuladas por el Ejecutivo, en tanto no

22 En ambos escritos de petitorio de enmiendas, los presidentes de la República, de conformidad con el artículo 443 de la Constitución y los artículos 99 y 100 de la LOGJCC, solicitaron a la Corte Constitucional que señalara cuál de los procedimientos correspondía aplicar a cada modificación del texto constitucional, así como dictar sentencia respecto de la constitucionalidad de la convocatoria a referendo, y de las consideraciones y preguntas que debían ser conocidas por el electorado.

23 Jorge Benavides, “El control de la reforma constitucional. Una aproximación a las nor-mas que lo regulan en Ecuador”, Revista Ecuatoriana de Derecho Constitucional, núm. 2, 2018, p. 21.





se pronunció dentro del término previsto por el artículo 105 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, esto es, 20 días. Esta inacción trajo como consecuencia que las preguntas incluidas en la iniciativa se tuvieran como constitucionales, toda vez que ese efecto le atribuye el mencionado artículo 105. En cualquier caso, ya sea por la emisión de un muy discutible dictamen que viabilizó los cambios constitucionales de 2011, o por la omisión de pronunciarse dentro del término legal, la actuación de la Corte Constitucional ecuatoriana dejó mucho qué desear en cuanto a la defensa de la supremacía constitucional, así como en garantizar las condiciones adecuadas para la deliberación pública respecto a la conveniencia o no de los cambios constitucionales. Sobre todo, si se tiene en cuenta que el objetivo del control previo de constitucionalidad, por mandato normativo, es que precisamente se garantice la libertad del elector y la constitucionalidad de lo que se vaya a preguntar a la ciudadanía. Estos objetivos, por otra parte, deben ser interpretados de modo integral a la luz de los principios constitucionales de la participación comentados en líneas precedentes.

Ciertamente, hay conciencia acerca de la complejidad que suponen los procesos de reforma constitucional vía referéndum, principalmente por la dificultad que im-plican los temas que se ponen a consideración de los ciudadanos. Ahora bien, esta complejidad no comporta suficiente razón para que el poder público –sobre todo si se tiene en consideración que se trató de iniciativas nacidas desde el Ejecutivo– deje de realizar el mayor esfuerzo posible a fin de garantizar las condiciones adecuadas para la participación informada y la consiguiente deliberación de la ciudadanía.

En definitiva, al hacer un balance de la participación de los ecuatorianos en los referéndums constitucionales analizados, se diría que en el caso de 2011, tanto de parte del Ejecutivo como de la Corte Constitucional, no se promovió la calidad del debate democrático en la medida en que, a partir de un sencillo análisis, es muy difícil defender la constitucionalidad de lo que se preguntó, situación que se vería agravada por el hecho de que no se garantizó la debida libertad del elector respecto de las preguntas, los considerandos y los anexos puestos a su consideración. De ahí que sea difícil sortear la objeción teórica que esgrimía que en los referéndums las élites suelen plantear los temas de tal manera que se obtenga el resultado por ellas esperado. Respecto del referéndum de 2018, si bien en principio varias de las ini-ciativas fueron plausibles, el silencio de la Corte Constitucional en relación con su obligación de emitir el correspondiente dictamen sobre la constitucionalidad de las preguntas no contribuyó a la calidad del debate democrático y puso, por otra parte, en entredicho la función del órgano como guardián de la Constitución.

Conclusiones

De lo expuesto en el artículo se puede colegir que el diseño normativo constitucional ecuatoriano contempla un vigoroso modelo participativo en la construcción de la





voluntad pública. En efecto, dicho modelo se observa en la complementariedad entre las instituciones de la democracia representativa y los instrumentos de democracia participativa, entre los cuales se destaca el referéndum constitucional.

El referéndum constitucional es particularmente importante dentro de los me-canismos de democracia directa, en la medida en que supone la intervención del pueblo, sin contar con la intermediación de los representantes, en la adopción final de una reforma constitucional; de ahí que en este trabajo se decantó su análisis.

En el referéndum constitucional, por otra parte, es necesario armonizar el ele-mento democrático de la participación, con la calidad del debate público. En este sentido, el esfuerzo pasa por que el Estado garantice las condiciones mínimas que permitan la discusión, contando, por supuesto, con la intervención de los ciudada-nos en el cumplimiento de dichas condiciones.

En Ecuador, finalmente, es difícil sostener que los referéndums constituciona-les de 2011 y 2018 hayan sido procesos participativos idóneos desde una dimensión sustancial, la cual se concretiza en la calidad del debate previo a la adopción de la decisión, donde se observa que no es suficiente que los ciudadanos hayan interveni-do con su voto en la decisión final de las iniciativas de modificación constitucional. La calidad del debate puede ser constatada en el hecho de que las reformas guarden conformidad con el conjunto de disposiciones y, en consecuencia, se puedan insertar de buena manera en la Constitución.

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