Parte Segunda

ACCIONES DE EXCLUSION DE LA VOCACION HEREDITARIA CONYUGAL

Por

Graciela Medina

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CAPÍTULO V

EXCLUSIÓN DEL CÓNYUGE POR MATRIMONIO CELEBRADO DENTRO DE LOS TREINTA DÍAS

MEDIANDO ENFERMEDAD DEL OTRO

I. INTRODUCCIÓN

228. Régimen legal.

Esta causal de exclusión fue contemplada por Vélez Sarsfield en el art. 3573 del Código Civil, que originariamente disponía: "La sucesión deferida al viudo o viuda en los tres artículos anteriores, no tendrá lugar cuando el matrimonio se hubiese celebrado hallándose enfermo uno de los cónyuges, y si muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes".

Una ley de fe de erratas modificó ese precepto, el cual quedó redactado así: "La sucesión deferida al viudo o viuda en los tres artículos anteriores, no tendrá lugar cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes".

Finalmente, en el año 1968 la ley 17.711 agregó la siguiente frase: "salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situación de hecho".

229. Fuentes.

El codificador, que en general había sido muy cuidadoso en la cita de las fuentes, no aclaró en esta norma cuáles eran los antecedentes en que había abrevado.La doctrina que estudia el problema tiene dudas en cuanto al origen del artículo, porque para el momento de sanción del Código Civil no había ninguna legislación vigente con un precepto semejante.

Se recuerda que en el derecho francés anterior a la codificación tuvieron lugar la declaración francesa de noviembre de 1639 y el edicto de mayo de 1697, que en realidad no prohibía los matri -monios in extremis, pero les quitaba sus efectos patrimoniales y, más precisamente, los hereditarios 1.

También se cita como antecedente un artículo similar presentado por las Cortes de Burdeos al ser proyectado el Código Civil francés, pero que no tuvo acogida2.

Díaz de Vivar entiende que Vélez Sarsfield se inspiró en una norma similar del Código peruano, que expresaba: "No se concede cuarta conyugal al que se casa en artículo muerte"3.

Parece difícil que las ordenanzas francesas y el Código del Perú hayan sido las fuentes del codificador, ya que ellas hacen referencia a la cuarta conyugal, y es sabido que el codificador le dio al cónyuge el carácter de heredero; por otra parte, en esos textos se hace referencia al matrimonio in extremis, que no es la situación contemplada por nuestro legislador.

Consideramos, siguiendo en esto a Cifuentes, que "se trata de una disposición original de Vélez (...). Parece, más bien, que fue elaborado siguiendo una idea sobre la idiosincrasia nacional, sin que hayan influido las legislaciones foráneas"4.

Lo cierto es que esta causal de exclusión tiene, en la actualidad, carta de ciudadanía en la materia. Ningún proyecto de reforma ha tratado de suprimirla, sino de mejorarla, y ha sido copiada por otras legislaciones latinoamericanas.

230. Proyectos de reforma.

El proyecto de 1936 contemplaba la causal de exclusión en estudio en el art. 1999, que expresaba: "La sucesión entre esposos no tendrá efectos: 1) cuando el matrimonio se hubiera celebrado in extremis, y el cónyuge muriese de la misma enfermedad, dentro de los treinta días siguientes. Este precepto no regirá en caso de probarse que el casamiento tuvo por fin regularizar una convivencia anterior...".

Advertimos en este anteproyecto la clara referencia al matrimonio in extremis, que no se observa en nuestro texto vigente. En el anteproyecto de 1954, entre los casos de exclusión figura el art. 722, que dice: Ver modelos de escritos en el Apéndice, ps. 469 a 474.

1 Pothier, Traité du contrat de mariage, en Otivres, anotadas por M. Bouget, Paris, 1845-1852, t. VI, n° 429, p. 195.2 Voto del doctor Lagos, C. Civ. 29, "J.A.", 38-1174.3 Oscar Díaz de Vivar, El cónyuge recién casado hereda. El art. 3573 del Código Civil, Ed. Rosso, Bs. As., 1931, p. 19.4 Santos Cifuentes, Matrimonio durante la última enfermedad, "J.A.", Serie Contemporánea, Doctrina, 1972, p. 283.

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"Carecerá el cónyuge supérstite de vocación hereditaria: 1) cuando el autor de la herencia se hallase mor-talmente enfermo al contraer las nupcias y se produjera su deceso por esa causa dentro de los treinta días siguientes a la celebración del matrimonio. Sin embargo, no regirá esta exclusión si el esposo sobreviviente hubiese ignorado el peligro de muerte del causante o no tuviera intención de lucrar con la herencia al contraer matrimonio, o si el casamiento se hubiese hecho para regularizar una convivencia anterior...".

Del anteproyecto de 1954 surgen, como excepciones a la exclusión, la ignorancia de la enfermedad y la carencia de intención de captación de la herencia, que no se hallan en la norma actual.

Ello implica que el legislador de 1968, aun conociendo estos proyectos de reforma, no tomó de ellos ni el concepto de matrimonio in extremis, como requisito de funcionamiento de la exclusión, ni la falta de propósito de lucro del viudo, como motivo de excepción en la aplicación de la norma.

Es importante tener en cuenta lo que acabamos de expresar como pauta de interpretación de la legislación vigente.

231. Legislación comparada.

Hallamos normas similares a nuestro art. 3573 en el Código de Bolivia de 1976, así como en los modernísimos códigos del Perú de 1984 y del Paraguay de 1986. Veamos:

1) Código de Bolivia, art. 1107: "La sucesión del cónyuge sobreviviente no tiene lugar cuando: a) el matrimonio se celebra hallándose enfermo el otro cónyuge y su muerte acaece dentro de los treinta días siguientes como consecuencia de aquella enfermedad. . . ".

2) Código del Perú, art. 826: "La sucesión que corresponde al viudo o viuda no procede cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio hubiera sido celebrado para regularizar una situación de hecho".

3) Código del Paraguay, art. 2587: "La sucesión de los esposos no tendrá lugar: a) cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrar el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regulizar una situación de hecho, haya o no hijos…”.

232. Fundamento.

La nota de Vélez al art. 3573 es muy ilustrativa en cuanto al fundamento de esta causal de exclusión.Señalaba el codificador: “no hay razón alguna para dar a los cónyuges derechos sucesorios cuando el

matrimonio es in extremis. En alguna provincia de la República, se ha dado derecho sucesorio a los cónyuges sobre los parientes colaterales, y se han visto matrimonios in extremis verdaderamente escandalosos, con solo el objeto de heredar inmediatamente al enfermo”.

Evidentemente el fundamento reside en evitar que el matrimonio sea realizado con la finalidad espuria de servir de causa al llamamiento hereditario conyugal.

“Se quiere que el matrimonio, que tiene fines específicos y trascendentes, no sea tomado como medio para captar herencias”5.

Se señala también que el consentimiento matrimonial podría haber sido prestado sin libertad, por la conjunción de maquinaciones tenebrosas con el estado de enfermedad del causante, que lo colocaba en una situación débil6.

No pensamos que este último haya sido el motivo, por que la falta de consentimiento anularía el matrimonio. El fundamento de la norma ha de ser buscado en la intención del legislador de evitar un casamiento cuyo interés sea captar la herencia.

233. Presupuestos de aplicación: enunciación.

La doctrina generalizada reconoce en la norma que examinamos la existencia de presupuestos objetivos y subjetivos.

Los presupuestos objetivos son tres: 1) enfermedad de uno de los cónyuges; 2) gravedad de la enfermedad; 3) muerte dentro de los treinta días.

El presupuesto subjetivo está constituido por el consentimiento de la enfermedad por el otro contrayente. Se discute la exigibilidad de un segundo presupuesto subjetivo, cual es el ánimo de captar la 5 José Luis Pérez Lasala, Derecho de Sucesiones, Depalma, Bs. As., 1978-1981, t. II, nº 41.6 Nora Lloveras y Mónica Assandri, Exclusión de la vocación hereditaria entre cónyuges, Lerner, Córdoba, 1989, p. 41.

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herencia.

234. Presupuestos objetivos.

A) Enfermedad de uno de los cónyuges. La primera condición para que proceda el supuesto de exclusión contemplado en el art. 3573 es que el cónyuge esté enfermo, es decir, que tenga en su organismo una alteración que impida a su persona el ejercicio de todas sus funciones.

B) Gravedad de la enfermedad. La enfermedad que sufra el causante debe ser de una importancia cualitativa tal que este llegue a la muerte como consecuencia de ella.

Aunque se requiere una enfermedad grave, no es necesario que el paciente guarde cama, pues, como lo señalaba Machado, si bien en la enfermedad grave “se supone que el enfermo debe guardar cama, no es de absoluta necesidad, porque hay enfermedades que permiten estar en pie”7.

La muerte debe ser consecuencia directa de la enfermedad, no provenir de concausas distintas. Así lo expresaba Lafaille, al decir: “Si el deceso corresponde a complicaciones distintas o circunstancias diversas, aun cuando la enfermedad haya venido a cooperar en ese resultado, no regirá el artículo, que debe ser de interpretación restrictiva. El mal que existía al casarse debe ser la causa determinante de la muerte”8.

Puesto que lo que se exige es la gravedad, “una enfermedad benigna, agravada después o que llevó a la muerte por la interposición de concausas imprevisibles, no configura el requisito del art. 3573”9.

C) Muerte dentro de los treinta días. La muerte del cónyuge debe producirse dentro de los treinta días de la celebración del matrimonio. Este es un plazo elegido por el legislador sin ningún fundamento; sin embargo, es el mismo que se repite en todos los códigos latinoamericanos, y se mantiene inalterado en los proyectos de reformas.

El cómputo del término ha de realizárselo conforme a lo preceptuado por el Código Civil en su art. 24, comenzando a contarlo desde la medianoche del día del matrimonio, hasta la medianoche del día de la muerte.

235. Presupuestos subjetivos.

A) Conocimiento de la enfermedad. La casi totalidad de la doctrina nacional acepta que la enfermedad debe ser conocida por el sobreviviente y, por tanto, ha de haber estado exteriorizada o manifestada10.

Sin embargo, Cifuentes pone de resalto que ese requisito no es exigido por el legislador, y que la exclusión se produce pese a la ignorancia de ambos sobre la muerte que sobreviene11. No compartimos la posición rigurosamente objetivista de Cifuentes.

La exigencia de que el sobreviviente haya tenido conocimiento de la enfermedad que aquejaba a su esposo o esposa es un recaudo impuesto por el fundamento mismo de la causal de exclusión, cual es el de evitar situaciones escandalosas con el solo objeto de heredar inmediatamente al cónyuge (nota al art. 3573); es decir que la norma se refiere a una intencionalidad que aparece como causa impulsiva del acto jurídico matrimonial.

Si bien la causa impulsiva o motivo permanece, por regla general, en un plano de ajuridicidad, en este caso asume relieve por razón de la norma que estudiamos. En efecto: con esta norma el codificador hace, en definitiva, una aplicación específica de la noción de causa inmoral; al identificar esa causa inmoral en una norma excluyente, le da relevancia como causa ilícita.

Por otro lado, si se tratara de una causal de exclusión objetiva, quedaría comprendido aun el sobreviviente a quien su cónyuge enfermo ocultó la enfermedad que lo aquejaba, de donde ese silencio omisivo del fallecido se volvería en contra del supérstite sin ninguna razón que lo justifique.

7 José Olegario Machado, Exposición y comentario al Código Civil Argentino, Bs. As., 1932 t. IX, p. 938.8 Héctor Lafaille, Curso de Derecho Civil. Sucesiones, Ed. Biblioteca Jurídica, Bs. As. 1959, t. II, nº 19, b.9 María Josefa Méndez Costa, La exclusión hereditaria conyugal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 62.10 Juan Carlos Rébora, Derecho de las sucesiones, Ed. La Facultad, Bs. As., 1932, n' 323; Enrique Díaz de Guijarro, El matrimonio "in extremis" y el concubinato anterior en relación a los derechos hereditarios del cónyuge supérstite, "J.A.", 48-473; Carlos Mario Fernández Bourreau, Vocación hereditaria del cónyuge: su pérdida a través del art. 3573 del Código Civil, "J.A.", 1977-111-703; Méndez Costa, ob. cit., p. 61; Lloveras y Assandri, ob. cit., p. 42; Pérez Lasala, ob. cit., n° 41; Lafaille, ob. cit., t. II, n" 20; Guillermo Borda, Tratado de derecho civil argentino. Sucesiones, 3° ed., Perrot, Bs. As., 1970, n? 860-B.11 Cifuentes, Ob. cit., p. 288.

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B) Ánimo de captar la herencia. No hay acuerdo en la doctrina en cuanto a Si el "ánimo de captar la herencia" constituye o no un requisito de procedencia de la exclusión del cónyuge supérstite; en otros términos, si se exceptúa de la exclusión al viudo que no obstante haber conocido la grave enfermedad que llevó a la muerte a su consorte en un plazo de menos de treinta días, no se casó con el ánimo de captar la herencia, sino con cualquier otro propósito.

Un gran sector de la doctrina entiende que éste es un requisito de funcionamiento de la norma y, por tanto, lo hace valer como exclusión del principio general. Es decir que aun cuando quienes ejercen la acción prueben que la muerte del cónyuge, originada en una enfermedad grave conocida por el sobreviviente, acaeció dentro del plazo legal, el viudo mantendrá su vocación hereditaria si demuestra que no ha tenido intención de captar la herencia. Considera, en definitiva, que estamos frente a una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario.

Se señala que "el esfuerzo de la doctrina y la jurisprudencia nacionales, antes de 1968, se dirigió a superar la apariencia absoluta de la letra de la ley, construyendo una presunción iuris tantum cuando el matrimonio se celebraba en las condiciones apuntadas, admitiendo la prueba por el supérstite, en cada caso, de no existir de su parte el propósito de captación de la herencia"12.

Nosotros entendemos que el ánimo de lucro no configura un requisito de la causal de exclusión, por lo cual la demostración de que el matrimonio fue celebrado sin intenciones espurias no eximirá al viudo de su exclusión de la herencia. Ello está motivado en los siguientes razonamientos:

1. Ausencia del requisito en la norma legal. En el texto de la norma, en su actual redacción, no está incorporado el requisito del ánimo de captar la herencia.

Con anterioridad a la reforma del año 1968 se forzaba el texto legal, para impedir que los matrimonios celebrados in extremis, con el fin de regularizar una situación de hecho, cayeran dentro de la causal de exclusión13.Esto dio lugar a que en el proyecto de 1954 se dijera claramente: "Sin embargo, no regirá esta exclusión si el esposo sobreviviente hubiese ignorado el peligro de muerte del causante o no tuviera intención de lucrar con la herencia al contraer matrimonio, o si el casamiento se hubiese hecho para regularizar una convivencia anterior".

Si hubiera sido sancionada una norma como la trascrita, obviamente, el ánimo de lucro sería una condición de la exclusión, y, por ende, la prueba de su no existencia daría lugar a excepcionarla.

Pero el legislador de 1968, que conocía bien este proyecto, no incorporó el ánimo de lucro ni como causal de exclusión autónoma ni como requisito de procedencia de la prevista en el art. 3573, limitándose a incorporar la última parte del texto referido.

Debemos hacernos cargo de que al tratar de los recaudos hemos subrayado que el sobreviviente tiene que haber conocido la enfermedad, y hemos fundado tal solución en la noción de causa motivo o impulsiva, inmoral e ilícita.

Ello no autoriza a sostener que el demandado por esta causal de exclusión pueda excepcionar basándose en la inexistencia de este móvil inmoral o ilícito. En el caso, la ley presume la existencia de la causa ilícita, sin admitir prueba en contrario. Justamente, porque -como se verá más adelante- es virtualmente imposible la prueba de las intenciones, y, además, quien se casa en esta situación conoce -porque a la ley se la presume conocida por todos- cuál es el efecto legal previsto.

Según nuestro juicio, al no estar incluido el ánimo de lucro en la norma, es indiferente que se demuestre que el casamiento fue celebrado por los más sagrados motivos, si se dan las condiciones objetivas del art. 3573.

2. Razones de seguridad. Admitir lo contrario implicaría abrir una brecha a la incertidumbre y a la inseguridad en un problema tan importante como es el de conceder o denegar el derecho a la herencia14.

3. Imposibilidad de prueba. Enseña Méndez Costa que "no procede que se intente demostrar la falta de ánimo de lucro, por la casi imposibilidad de poner en evidencia intenciones y propósitos íntegramente subjetivos"15.

En definitiva, entendemos que la prueba de la falta del ánimo de captar la herencia no influye en la aplicación de la norma.

12 Lloveras y Assandri, ob. cit., p. 44.13 Eduardo Prayones, Derecho civil. Sucesiones, Ciencias Económicas, Bs. As., 1957, p. 183; Lafaille, ob. cit., p. 74.14 Pérez Lasala, ob. cit., n° 42, in fine. 15 Méndez Costa, ob. cit., p. 74.

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236. Excepción: regularización de una situación de hecho.

La ley 17.711 introdujo, como excepción a la causal de exclusión contemplada en el art. 3573, el propósito de regularizar una situación de hecho.

En el anteproyecto de 1954, las causales de excepción eran: 1) la falta de conocimiento de la enfermedad; 2) la falta de intención de captar la herencia; 3) el propósito de regularizar una situación de hecho.

El legislador de 1968 sólo incorporó el último de los supuestos de excepción, que era, sin lugar a dudas, el que más problemas jurisprudenciales había acarreado, sobre todo porque en esa época no regía en nuestro país el divorcio vincular, con lo cual el número de concubinatos era mucho mayor, y la única forma de regularizar esa relación era esperar a que el concubino adquiriera habilidad nupcial por la muerte de su cónyuge.

En definitiva, la excepción para la aplicación del art. 3573 del Código Civil se da cuando el matrimonio es celebrado para otorgar legalidad a una situación fáctica que escapa al marco de la ley; caso típico: el matrimonio celebrado por personas que han vivido largos años en concubinato y que ante la cercanía de la muerte desean regularizar su situación.

Cabe puntualizar cuáles son las situaciones de hecho a que se refiere la norma.

A) Concubinato. Ninguna duda cabe de que la regularización de una relación concubinaria encuadra en los supuestos de excepción a los cuales se refiere la norma. Es decir que si entre los contrayentes del matrimonio medió una convivencia con los caracteres de singularidad, estabilidad y posesión de estado inherentes al estado de casados, la enfermedad de uno de los cónyuges conocida por el otro, que provoca la muerte de aquél dentro de los treinta días de dicha celebración, no obstará a la subsistencia de la vocación hereditaria del supérstite16.En cambio, la doctrina no es unánime en el supuesto de concubinato adulterino. El concubinato adulterino es la relación concubinaria que mantienen dos personas cuando alguna de ellas, o ambas, no pueden contraer matrimonio por haber un matrimonio anterior subsistente.

El problema se presenta cuando alguno de los adúlteros adquiere aptitud nupcial y se casa con su concubina mediando enfermedad que produce la muerte antes de los treinta días.

Belluscio señala que el concubinato adulterino carece de la jerarquía ética necesaria para servir de excepción al matrimonio in extremis, aunque reconoce que la norma "no da pie para efectuar tal distinción, ya que su fin obvio es evitar la captación, y en tal caso ella no se daría"17.

Sin embargo, Méndez Costa sostiene que pese al "silencio de la norma, ésta no puede comprender al concubinato adulterino, porque si bien, según lo afirmado, no ha sido establecida para premiar el concubinato, es innegable que lo torna invocable para hacer valer el derecho hereditario. Y es sabido que ningún derecho puede apoyarse en la violación de la ley. Quien lo hiciera esgrimiría su propia torpeza, determinando la lógica respuesta negativa a su pretensión. Otro argumento decisivo se desprende del art. 1071 del Código Civil. El art. 3573 no puede contradecirlo permitiendo acogerse al ejercicio de un derecho excediendo los límites impuestos por la moral y las buenas costumbres"18.

Por nuestra parte, entendemos que por más reprochable que sea el concubinato adulterino anterior, no constituye ningún impedimento para contraer matrimonio. Por tanto, mediando un matrimonio válido respecto del cual la ley estima que no ha sido realizado para captar herencia, porque regulariza una situación de hecho, no cabe no aplicar el supuesto de excepción en orden a una calificación cualitativa de la situación de hecho anterior.

Aplicar la excepción sólo cuando la situación de hecho está acorde con la norma moral implicaría excluir gran número de casos, cuando ésa no ha sido la intención del legislador. Pensemos en el supuesto de la seducción, que la propia Méndez Costa acepta como incluido en la preceptiva del art. 3573, in fine, del Código Civil: la seducción de mujer honesta encierra una inmoralidad, y no vemos por qué en este caso no se violentaría el art. 1071, y sí en el caso del concubinato adulterino.

Lo que ocurre es que la regularización de una situación de hecho no confiere efectos a esa situación de hecho, sino que permite inferir la inexistencia de una voluntad tendiente a aprovechar la herencia19.

16 Eduardo Moreno Dubois y Wenceslao Tejerina, El estatuto sucesorio del cónyuge supérstite, en Examen y crítica de la reforma al Código Civil, La Plata, 1972, t. IV-II, p. 486.17 Augusto Belluscio, La sucesión intestada en la reforma del Código Civil, separata de la revista "Lecciones y Ensayos", Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1969, n° 16, p. 43.18 Méndez Costa, ob. cit., p. 71, n° 29.19 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, Astrea, Bs. As., 1983, p. 116, n° 877.

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En definitiva, concluimos que la calificación de adulterino del concubinato no influye en la excepción contemplada en el último párrafo del art. 3573.

B) Noviazgo. Indiscutiblemente, el noviazgo constituye una situación de hecho, pero esta situación de hecho no es irregular; por tanto, mal puede entrar en el supuesto de la norma, porque no se puede entender que el casamiento de dos novios suponga regularizar una situación de hecho20.

Con referencia al noviazgo, enseña Méndez Costa que "la cualidad de irregular aplicada por el texto, en forma expresa, a la situación en que vivían los contrayentes (es obvio que sólo lo irregular puede regularizarse) obliga a desconocer el derecho hereditario del sobreviviente, puesto que el noviazgo es ajurídico (carece de efectos jurídicos), pero ni es ilegal ni irregular"21.

C) Legitimación de hijos naturales. Antiguamente se señalaba que también podría ser encuadrada como supuesto de "regularización de una situación de hecho" la legitimación de hijos naturales, o el matrimonio contraído para legitimar la prole, aunque no hubiera mediado concubinato o éste hubiera finalizado.

Hoy, tras la reforma introducida en 1985 por la ley 23.264, ha desaparecido el instituto de la legitimación, y se ha equiparado a los hijos extramatrimoniales con los matrimoniales; por tanto, este supuesto es de imposible configuración.

D) Otros supuestos fácticos. La doctrina admite como supuestos de excepción el matrimonio celebrado mediando promesa de matrimonio incumplida, porque regulariza la situación de los prometidos, y el casamiento celebrado para reparar la seducción de mujer honesta22.

II. ACCIÓN DE EXCLUSIÓN

237. Juez competente y fuero de atracción.

El juez competente para entender en la acción de exclusión del cónyuge ha de ser el juez del último domicilio del causante. Aun cuando el cónyuge supérstite apareciera como únicoheredero, no variaría este principio, porque no consideramos de aplicación al caso el art. 3285 del Código Civil, que dice: "Si el difunto no ha dejado más que un solo heredero, las acciones han de dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, después que hubiere aceptado la herencia".

La norma legal trascrita constituye sólo una excepción al inc. 4 del art. 3284; en consecuencia, el juez competente ha de ser el del último domicilio del causante.

Habiendo sido iniciado el proceso sucesorio, actuará el fuero de atracción del sucesorio, en vista de la amplitud de los términos del art. 3284.

238. Vía procesal.

La demanda ha de ser planteada en el marco del proceso ordinario, ya que la vía incidental no permite la amplitud probatoria que requiere esta acción. Y comúnmente irá acompañada de una acción de petición de herencia23.

239. Declaratoria de herederos.

La cuestión reside en determinar si en caso de que el tribunal se halle ante una partida que acredite la celebración del matrimonio antes de los treinta días de la fecha de la muerte, debe o no incluir al viudo en la declaratoria de herederos.

Si la causal de exclusión exigiera solamente una comprobación de fechas, sin ninguna duda el cónyuge sobreviviente no debería ser incluido; pero como además de las fechas hay que demostrar otras

20 Jorge Maffía, El derecho sucesorio en la reforma del Código Civil, Astrea, Bs. As., 1972, n° 62; Pérez Lasala, ob. cit., t. II, p. 107, n° 42; Horacio Poviña, Sucesión de los cónyuges y de los parientes colaterales, Plus Ultra, Bs. As., 1973, n? 154.21 Méndez Costa, ob. cit., p. 71, n° 30.22 Alberto G. Spota, Sobre la reforma del Código Civil, Depalma, Bs. As., 1969, n? 224, in fine.23 Fernández Bourreau, ob. cit.

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circunstancias, en general, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que corresponde declarar heredero al cónyuge supérstite -como en el caso del indigno- hasta que se demuestre, en el respectivo juicio ordinario, la existencia de la causal de exclusión24.

Sin embargo, se conoce la existencia de casos en que los tribunales excluyeron al cónyuge supérstite por oposición de los demás herederos, con lo cual se obligó al viudo a accionar por petición de herencia, trasformando la excepción en acción.

En efecto: la acción está pensada para lograr la exclusión de herencia del cónyuge supérstite y, en su caso, para que éste se defienda oponiendo la excepción prevista en la norma, esto es, que el matrimonio tuvo por finalidad "regularizar una situación de hecho".

Empero, si se excluye al supérstite de la declaratoria de herederos, la situación se invierte, y el viudo deberá ejercer una acción de petición de herencia fundada en que la causa final del matrimonio, en la última enfermedad, fue regularizar la situación fáctica existente.

En síntesis, creemos que la exclusión inicial de la declaratoria de herederos no es el mecanismo legal previsto, aunque así lo ha resuelto la Cámara Nacional Civil, Sala D, en sentencia del 22/4/80.

240. Sujeto activo.

Dado que esta causal de exclusión constituye una sanción que se equipara a la indignidad, es de aplicación el art. 3304. En consecuencia, tienen legitimación para accionar los parientes a quienes corresponda suceder a falta del excluido de la herencia o en concurrencia con él. Los demás parientes, aunque invoquen la defensa de la memoria del muerto, no pueden interponer la acción.

Consideramos que el fisco también puede demandar la exclusión si por falta del cónyuge tiene que recibir bienes hereditarios. Creemos que el hecho de que la exclusión se funde en motivos morales, o de que los parientes sean los más adecuados para resolver si deben o no ventilar esas causas, no es razón suficiente para negarle acción al fisco25.

241. Sujeto pasivo.

La acción debe ser entablada contra el cónyuge que ha celebrado matrimonio dentro de los treinta días mediando enfermedad del otro cónyuge.

La legitimación pasiva deriva del estado matrimonial que surge de las partidas de casamiento, sin que sea necesario, para iniciar la exclusión, que el cónyuge haya sido declarado heredero mediante auto de declaratoria de herederos.

242. Carga de la prueba.

Los actores deberán demostrar los requisitos de procedencia de la acción: que el causante estaba enfermo, que murió a causa de esta enfermedad, que el matrimonio fue celebrado treinta días antes de la muerte, y que la cónyuge conocía esta enfermedad. Las más de las veces, no será necesario demostrar el conocimiento de la enfermedad y de su riesgo, pues se estará frente a hechos notorios, por lo cual bastará probar esa característica26.

No se debe demostrar que hubo ánimo de captar la herencia de parte de la viuda, porque ya hemos señalado que no constituye un requisito de procedencia de la acción.

El cónyuge sobreviviente podrá demostrar que la causa de la muerte no fue la enfermedad, sino diversas concausas, o que el matrimonio lo celebró aun a sabiendas de la enfermedad, pero con el fin de regularizar una situación de hecho.

El principio general que se ha impuesto en materia de prueba, en virtud de sostenida jurisprudencia y doctrina, es que "la aplicación del art. 3573 aparece convertida en una cuestión de hecho, que requiere prueba minuciosa, clara y terminante"27.

243. Efectos de la exclusión.

Los efectos que produce la exclusión hereditaria conyugal dependerán de si el cónyuge ha entrado o no en posesión de la herencia. Si ha entrado en posesión de la herencia, le serán apli cadas las reglas del

24 Cám. Apel. Mercedes, 3/9/55, "J.A.", 1955-111-354.25 José Luis Pérez Lasala, Curso de derecho sucesorio, Depalma, Bs. As., 1989, p. 147.26 Conf.: Méndez Costa, ob. Cit., p. 72.27 C.N.Civ., Sala D, 22/4/80, "J.A.", 1980-2-505. .

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heredero aparente28. Por consiguiente:1) frente a los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, los actos de disposición de la

herencia serán siempre válidos, tenga o no buena fe el cónyuge sobreviviente (art. 3430);2) frente a los herederos, la posición del viudo dependerá de su buena o mala fe: si es de buena fe,

deberá sólo restituir el precio; si es de mala fe, deberá además los daños y perjuicios (art. 3430).

244. Análisis de precedentes jurisprudenciales.

Cám. Nac. Civ., Sala D, 22/4/8029: En primera instancia, los hermanos del causante lograron que no se incluyera a la cónyuge en la declaratoria de herederos. Ella accionó basándose en el art. 3573, y logró que el a quo hiciera lugar a la demanda, por entender que el matrimonio había sido celebrado para regularizar una situación de hecho.

La Cámara revocó el procedimiento del tribunal inferior, por considerar insuficiente la prueba del concubinato.

Es de destacar que el matrimonio había sido celebrado el 29 de setiembre de 1975 y el causante murió el 1 de octubre siguiente. La apertura del juicio sucesorio fue realizada veinte días después por la cónyuge sobreviviente, denunciando como domicilio real uno distinto del domicilio del causante, primera circunstancia que hizo dudar a la Cámara de la existencia de un concubinato. Por otra parte, de haber mediado un concubinato con tales características, habrían sido llamados como testigos los vecinos del último domicilio del difunto, cosa que no ocurrió, pues todos los declarantes vivían lejos, pocas veces habían visto al causante, y no afirmaron que éste le diera trato marital a la actual viuda, quien sólo logró probar que los unía una gran amistad.

Ante estas circunstancias, el tribunal entendió que no quedaba demostrado que el casamiento había sido realizado para regularizar una situación de hecho, y excluyó al cónyuge sobreviviente de la herencia.

245. Prescripción.

La acción de exclusión hereditaria conyugal es una acción personal a la cual se aplica, en nuestra opinión, la prescripción de diez años establecida en el art. 4023, pues falta una disposición que establezca un plazo especial.

El plazo comienza a correr desde el fallecimiento del causante. Cuando la acción de exclusión va acompañada de una acción de petición de herencia -que es imprescriptible-, en la práctica, esta última sólo es viable si no ha prescrito la acción de exclusión del cónyuge30.

Lo dicho es aplicable a todos los casos de exclusión de la vocación hereditaria conyugal. Ello, sin perjuicio de la posibilidad de la usucapión respecto de los bienes singulares de la herencia en favor de los poseedores de dichos bienes31.

La cónyuge excluida podrá, en consecuencia, alegar la prescripción adquisitiva de los bienes que componen la herencia.

246. Conclusiones de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil.

En las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en San Carlos de Bariloche en 1989, se recomendó lo siguiente: "La exclusión hereditaria que el art. 3573, Cód. Civil, prevé no tendrá lugar cuando se acredite que el matrimonio se celebró con el propósito de captar la herencia, sea probando la existencia de una previa situación de hecho, que puede ser un concubinato o una relación afectiva que no llegue a configurarlo, o probando otros hechos que acrediten la falta de intención captatoria, como, por ejemplo, el desconocimiento de la enfermedad"32.

28 Conf.: Zannoni, ob. cit., p. 11729 "L. de S. C. c. S., P.", "L.L.", 1980-D-506; "E.D.", 87-710.30 Conf.: supra, n" 216, letra E.31 Conf.: Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, ob. cit., vol. I, "Parte general", p. 833.32 XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, conclusiones de la Comisión 6, Sucesiones: nuevos aspectos de la exclusión hereditaria conyugal, San Carlos de Bariloche, abril de 1989.

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CAPÍTULO VI

EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIÓN PERSONALCON ATRIBUCIÓN DE CULPA *

I. INTRODUCCIÓN

247. Antecedentes históricos del divorcio dentro del derecho argentino.

Veamos los siguientes aspectos:1. Régimen del Código Civil de 1871. En el Código Civil se establecía una diferencia entre quienes,

casados ante la Iglesia Católica, se divorciaban con autorización de ésta o sin su autorización. En el primero de los casos regía el derecho canónico en relación con la persona de los cónyuges, la crianza y educación de los hijos y los bienes de la sociedad conyugal, y el derecho civil era utilizado para definir las expensas en juicio y los alimentos (arts. 201, 202, 203, Cód. Civil).

Los matrimonios de los no católicos estaban regidos por el Código Civil, y el divorcio era otorgado solamente por tres causales: adulterio, tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, y ofensas físicas o malos tratamientos (art. 204).2. Ley 2393 (1888). A muy poco tiempo de la vigencia del Código Civil se dictó la Ley de Matrimonio Civil, que aceptó el divorcio como sanción por la culpa de uno de los cónyuges en el quebrantamiento de la unión conyugal.Esta ley tipificaba taxativamente los supuestos en que se podía pedir el divorcio, los cuales estaban contemplados en su art. 67, y eran: el adulterio, la tentativa contra la vida del otro, la provocación a cometer delitos, la sevicia, las injurias graves, los malos tratamientos y el abandono.

3. Ley 17.711 (1968). A partir del año 1968, con la vigencia de la ley 17.711 quedó admitido en nuestro país el divorcio remedio, pues se previó, aparte de los casos de divorcio sanción por culpa, el divorcio por presentación conjunta, cuando mediaran causas graves que hicieran imposible la vida en común (art. 67 bis de la ley 2393).

4. Ley 23.515 (1987). La ley 23.515, del año 1987, modificó profundamente el régimen del divorcio en nuestro país, al instaurar un sistema que distingue entre el divorcio vincular y la separación personal; en el primero hay disolución del vínculo, en tanto que en la separación personal no lo hay.

Por otra parte, tanto al divorcio vincular como a la separación personal se puede llegar mediante un procedimiento con atribución de culpa o un procedimiento sin atribución de culpa. El procedimiento sin culpa puede ser entablado por presentación conjunta o por causales objetivas.

La nueva ley ha ampliado el marco de posibilidades para el divorcio remedio, ya que durante la vigencia de la ley 17.711 sólo se podía dar, en e] caso de presentación conjunta, cuando mediaran causas que hicieran imposible la vida en común, en tanto que ahora, a más de ese supuesto, han sido incorporados supuestos objetivos, como la separación de hecho sin voluntad de unirse, el alcoholismo o la drogadicción1.

En definitiva, se ha pasado de un modelo unitario de divorcio (divorcio sanción sin disolución del vínculo) a un modelo pluralista de divorcio (divorcio sanción o remedio, separación personal sanción o remedio). Respecto del régimen francés posterior a 1975 -que es, en algunos aspectos, similar al nuestro- se ha señalado: "La amplia gama de soluciones que brinda la ley busca beneficiar la posibilidad de finalizar un matrimonio de la manera más apropiada a cada situación"2.

Tras analizar cuáles son las formas de divorcio en nuestro país, corresponde estudiar ahora, separadamente, cuándo se produce la exclusión hereditaria conyugal en el régimen de la separación personal y en el divorcio vincular.

248. Separación personal con atribución de culpa: concepto.

La separación personal consiste en "la cesación de la obligación de cohabitar, sin que el vínculo

* Ver modelos de escritos en el Apéndice, ps. 475 a 478.1 M. E. Lloveras de Resk, S. Rubín de Tecco y N. Lloveras, Régimen legal aplicable al matrimonio civil. Ley 23.515, Comercio y Justicia, Córdoba, 1987, p. 10; Eduardo A. Zannoni, Régimen del matrimonio civil y divorcio. Ley 23.515, Astrea, Bs. As., 1987, p. 129; Abel Fleitas Ortiz de Rosas, Separación personal y divorcio vincular en el nuevo régimen legal, "L.L.", 1987-D-1008.2 Jean Michel Jacquet, Le róle de la cause dans le nouveau droit francais du divorce, "Revue Trimestrielle de Droit Civil", n? 4, octubre-diciembre 1984, p. 615.

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matrimonial desaparezca"3.La diferencia con respecto al divorcio vincular estriba en que aquélla no disuelve el vínculo y, por

tanto, impide volver a casarse.

249. Causales.

Se puede obtener la separación personal mediante un juicio contradictorio en el cual se demuestre que uno de los cónyuges fue el culpable del fracaso matrimonial. Para ello será necesario probar la existencia de alguna de las causas contempladas en el art. 202 del Código Civil, que son las siguientes: el adulterio (inc. 1), el atentado contra la vida del otro cónyuge o de los hijos (inc. 2), la instigación a cometer delito (inc. 3), las injurias graves (inc. 4), el abandono voluntario y malicioso (inc. S).

A más de las causales contempladas en el art. 202 citado, se otorga la separación personal con atribución de culpa, en el supuesto de separación personal, cuando alguno de los cónyuges demuestra no haber dado causa a la separación, con lo cual queda como cónyuge inocente.

250. Exclusión hereditaria conyugal del cónyuge separado culpable.

El régimen legal argentino establece la exclusión hereditaria del cónyuge separado que resulta culpable en el juicio de divorcio. El art. 3574 del Código Civil preceptúa: "Estando separados los cónyuges por sentencia de juez competente fundada en los casos del art. 202, el que hubiere dado causa a la separación no tendrá ninguno de los derechos declarados en los artículos anteriores. (...) En caso de decretarse la separación por mediar separación de hecho anterior, el cónyuge que probó no haber dado causa a ella conservará su vocación hereditaria en la sucesión del otro". En definitiva, se puede lograr la exclusión hereditaria conyugal del cónyuge que ha sido declarado culpable, en un procedimiento contradictorio, por las causales contempladas en el art. 202, o por la separación de hecho sin voluntad de unirse por un tér-mino de dos años, con atribución de culpabilidad (art. 204, in fine).

251. Fundamento de la exclusión hereditaria del cónyuge declarado culpable.Para hablar del fundamento de la exclusión del cónyuge, ante todo, hay que establecer cuál es el

fundamento de la sucesión del cónyuge. La sucesión del cónyuge tiene como fundamento principal el afecto presunto del causante4.

Se ha señalado que para que "pueda hablarse de afecto presunto del causante hacia el sobreviviente, el matrimonio debe mantenerse en su integridad, lo que implica la exclusión del divorcio y de la separación de hecho entre los cónyuges. Mediando divorcio o separación, el afecto entre ellos no se puede presumir, y entonces cesa la vocación hereditaria"5.

Zannoni señala que "la conservación de la vocación hereditaria sin correspondencia con la comunidad de vida y de afectos que da razón de ser y sustento al llamamiento es, al cabo, una pura especulación patrimonial, fuente de pleitos derivados de apetencias que no condicen con la subsistencia meramente formal del vínculo"6.

Advertimos que en los supuestos de separación personal, a pesar de que al afecto presunto del causante no se lo puede presumir, la ley ha otorgado vocación sucesoria al cónyuge inocente de la separación.

La exclusión sucesoria del cónyuge tiene su explicación en las características del régimen del divorcio sanción. Lloveras dice que "el cónyuge inocente que no ha provocado ni generado la situación fáctica que traduce la sentencia de separación personal, ajustando su conducta al estatuto matrimonial, recibe su protección sucesoria al mantener su llamamiento"7.

De esta manera, se sanciona al cónyuge culpable de la separación, mediante su exclusión de la sucesión del inocente, y, a la vez, se mantiene la vocación del cónyuge inocente. Pero el culpable podrá hacérsela perder muy fácilmente, acudiendo al procedimiento de la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular. Triste protección sucesoria se le da al inocente de la separación conyugal, ya que durará el tiempo necesario para que el cónyuge culpable pida la conversión.

Concluimos, pues, afirmando que el fundamento de la exclusión sucesoria del cónyuge declarado

3 César Augusto Belluscio, Manual de derecho de familia, Depalma, Bs. As., t. II, 1987, p. 363.4 José Luis Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, Depalma, Bs. As., t. II, 1981, p. 88.5 Pérez Lasala, ob. cit., p. 89. 6 Zannoni, ob. cit., p. 129.7 Nora Lloveras y Mónica Assandri, Exclusión hereditaria entre cónyuges, Córdoba, 1989, p. 62.

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culpable del divorcio reside en la idea de sancionar su culpabilidad en el quebrantamiento del matrimonio.

Cabe preguntarse si hoy en día ese fundamento es válido, ya que nos hallamos en un proceso de revisión sobre el sentido del divorcio, y un gran sector de la doctrina no acepta la atribución de culpabilidad en el divorcio, porque entiende que éste debe ser siempre un divorcio remedio objetivo8.

Nosotros entendemos que no se puede descartar la culpabilidad como causa de divorcio, ya que el principio milenario de la culpa se halla enraizado con la función "fundamental que cumple el derecho de valorar las conductas de los seres humanos para regirlas. (...) Por un imperativo de carácter ético, el derecho no puede tratar de la misma manera a aquellos que han actuado ilícitamente, con menosprecio a la ley, y a los que han observado una conducta irreprochable"9. Por ello aceptamos que entre las sanciones impuestas al cónyuge culpable figure la pérdida de la vocación hereditaria.

252. Condiciones de procedencia de la exclusión.

Para que proceda la exclusión a causa de la separación personal tiene que mediar una sentencia de separación personal que declare la culpabilidad de uno de los cónyuges. Como reverso de esta moneda, el cónyuge inocente de esta separación personal mantiene su vocación hereditaria por voluntad del legislador. En definitiva, las condiciones de exclusión son dos: culpabilidad y sentencia.

a) Culpabilidad. Se da cuando uno de los cónyuges resulta culpable y el otro inocente, en cuyo caso el no culpable continúa teniendo vocación hereditaria.

Puede ocurrir que uno de los cónyuges, demandado por el otro por las causales del art. 202, reconvenga por idéntica o diferente causal y que ambos prueben la verdad de sus afirmaciones. Corresponderá, entonces, declarar el divorcio por culpa de ambos cónyuges, supuesto en que los dos perderán la vocación hereditaria, la cual requiere, para su existencia, la condición de inocente10.

En definitiva, cuando haya un solo culpable, éste será el único excluido, en tanto que cuando la culpabilidad sea mutua o concurrente, la exclusión también lo será.

b) Sentencia. En principio, es necesaria la existencia de una sentencia de separación personal que declare la causa del divorcio.

253. Caso de muerte de un cónyuge antes de ser dictada la sentencia.La doctrina especializada en el tema se ha preguntado qué ocurre en el supuesto de que uno de los

cónyuges muera antes del dictado de la sentencia. Como el art. 3574 exige sentencia de divorcio, se ha planteado el interrogante acerca de si los herederos del fallecido pueden continuar la acción iniciada por él, para conseguir la exclusión del viudo o viuda mediante la declaración de culpabilidad. Al respecto, han sido propugnadas dos soluciones:

a) Solución negativa. Se basa en el carácter estrictamente personal de la acción de divorcio, que impide que dicha acción se trasmita a los herederos. Para que una acción personal pueda ser continuada por otros es necesario que la ley lo autorice expresamente, y aquí no existe tal autorización. Se estima que por encima de los intereses económicos de los actores está la consideración ética de no seguir removiendo los conflictos internos de un matrimonio después de que la muerte de uno de los esposos ha disuelto el vínculo. Esta tesis ha sido sostenida por la mayoría de la doctrina11 y mantenida con firmeza por la jurisprudencia12.

b) Solución positiva. Se basa en la inexistencia de regla legal alguna que impida continuar la acción de divorcio.

Las acciones personales -según esta posición- impiden a los herederos iniciarlas, pero no proseguirlas cuando han sido iniciadas por los propios interesados.

"Entre nosotros -dice Lafaille-, como ninguna regla se opone a ello, los herederos tendrían, sin duda, personería para proseguir la causa hasta la terminación y obtener el fallo definitivo que produjera el

8 Jacquet, ob. cit., p. 615.9 Roberto Brebbia, Vigencia y jerarquía de la responsabilidad civil por culpa en el derecho argentino, "L.L.", 24/3/90.10 María Josefa Méndez Costa, La exclusión hereditaria conyugal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 104.11 Enrique Martínez Paz, Introducción al derecho de la sucesión hereditaria, Bs. As., 1953, p. 226; Guillermo Borda, Tratado de derecho civil. Familia, t. 1, n° 531; Horacio Poviña, Sucesión de los cónyuges y de los parientes colaterales, Plus Ultra, Bs. As., 1973, p. 169.12 Cám. Civ. 1° Cap., 20/8/43, "J.A.", 1954-111-475; Cám. Civ. Cap., Sala B. 19/8/52, "L.L.", 68-1; ídem, Sala A, 20/4/54, "L.L.", 74.613.

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resultado de privar al. culpable de todo título sucesorio (...) . De otro modo, la muerte produciría, como corolario inesperado, el producir una amnistía completa al consorte, por culpable que fuese, y se vería en la inmoralidad de que la mujer adúltera pudiera reclamar en juicio y recoger de todos modos, a pesar de la prueba concluyente, los bienes del difunto a la vista y paciencia de los parientes más próximos" 13. La acción ya no tendería a la declaración del divorcio (pues el matrimonio quedó disuelto al morir uno de los esposos) sino en la medida en que ésta significara, a su vez, la declaración judicial de que media exclusión hereditaria14

c) Antecedentes legislativos. El art. 630 del anteproyecto de Bibiloni decía: "La acción de divorcio aún pendiente de sentencia queda extinguida por la muerte de una de las partes. Si constituyera el divorcio una cuestión prejudicial de una acción patrimonial, y la acción de divorcio hubiera sido deducida por el esposo, puede ser continuada por o contra los herederos del cónyuge muerto, para decidir la patrimonial pendiente de resolución. También puede ser continuada por el cónyuge demandado o sus herederos cuando la imputación hecha por la demanda importe grave daño a su honor"15

El art. 722 del anteproyecto de 1954 proponía: "Si a la muerte del causante estuviese pendiente el juicio de divorcio, los herederos podrán acreditar la culpabilidad del cónyuge supérstite para excluirlo de la herencia".

d) Nuestra opinión. Creemos necesario, ante todo, establecer una diferenciación entre la posibilidad de iniciar una acción de divorcio post tnortem y la posibilidad de continuarla:

1. Iniciación de una acción de divorcio "post mortem". Nos parece absolutamente imposible la iniciación de una acción de divorcio por quienes no sean cónyuges.

El divorcio es una cuestión estrictamente personal, que atañe a la esfera más íntima, más privada, y que está absolutamente excluida de la intervención de cualquier extraño; por tanto, se halla indiscutiblemente comprendida en el art. 498 del Código Civil, que dice: "Los derechos no trasmisibles a los herederos del acreedor, como las obligaciones no trasmisibles a los herederos del deudor, se denominan, en este Código, «derechos inherentes a la persona», «obligaciones inherentes a la persona»".

Advierte Cifuentes sobre las consecuencias de no otorgar a la acción de divorcio este carácter personalísimo: "... destituida de ese carácter esencial, viene a ser posible sostener otras muchas cosas. Se viene a levantar la represa y el río fluye; la inundación se expande. Porque si no fuera una acción inherente tampoco personalísima, podría ser ejercida por subrogación de los acreedores de alguno de los cónyuges (art. 1196, Cód. Civil), podría ser cedida por aquéllos (art. 1445, Cód. Civil) y hasta re-nunciada, remitida y negociada con terceros. En fin, entraría en cualquier movimiento transaccional; quedaría en manos de sucesores universales y de sucesores singulares"16.

Cierto es que puede haber grandes intereses patrimoniales en la declaración de divorcio post mortem; pero en el caso de conflicto entre los intereses patrimoniales en juego y el respeto de una acción personal que atañe a la identidad personal17, hay que sacrificar uno de ellos en beneficio del otro, y el derecho de rango superior debe prevalecer sobre el derecho de rango inferior. Es indiscutible que en nuestro ordenamiento -según doctrina de nuestra Corte Suprema-18, en la cúspide de la jerarquía de los derechos se hallan los derechos de la personalidad, que comprenden el derecho de solicitar el divorcio. Por eso, ningún interés económico justifica su sacrificio, ni permite su ejercicio o continuación por terceros.

Por otra parte, no hay que perder de vista que la finalidad del ejercicio de la acción de separación personal es la disolución de la sociedad conyugal, y ésta ya se halla disuelta por la muerte.

2. Continuación de la acción de divorcio "post mortem". Así como señalamos que el divorcio es una acción personal que no puede ser iniciada después de la muerte de uno de los cónyuges, también pensamos que no puede ser continuada por los herederos, ni por ningún interesado, ni por el propio Estado. Advertimos que la formulación del artículo del anteproyecto de Bibiloni es tan amplia que

13 Héctor Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesiones, Bs. As., 1932-33, t. 2, n° 99.14 Alberto Spota, Tratado de derecho civil, t. 2, vol. 2, "Matrimonio", Depalma, Bs. As., 1968, p. 801; Leonardo Colombo, Situación hereditaria de un cónyuge que fue parte de un juicio de divorcio, "L.L.", 59-1049.15 Anteproyecto de reformas al Código Civil argentino, Kraft, 1939, t. I, p. 255.16 Santos Cifuentes, La acción de divorcio contra el cónyuge heredero: pérdida de la vocación hereditaria del viudo, "J.A.", 1972-760, Doctrina.17 Sobre el concepto del derecho a la identidad personal, ver: Carlos Fernández Sesarego, El derecho a la identidad personal, "L.L.", 12/6/90.18 Adrián Ventura, La jerarquía de derechos y la doctrina de la Corte Suprema, "L.L.", 13/6/90; Miguel A. Ekmekdjian, Temas constitucionales, cap. 1, La Ley, Bs. As., 1987.

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cualquier tercero podría continuar aquélla con tal de que alegara un interés económico.El principal fundamento de orden jurídico que nos motiva radica en el principio general de que las

acciones de familia no se trasmiten a los herederos, salvo cuando la ley lo dispone así expresamente.Colombo recordaba que era posible la continuación de las acciones de filiación o el reclamo del

daño moral del fallecido. Y ante ello concluía que no era posible asegurar que la ley se encasillara en una orientación determinada completamente negativa19.

Corresponde valorar que cuando el derecho acepta la trasmisibilidad de las acciones de familia a los herederos, es porque el fin principal de éstas no se ha extinguido con la muerte; p. ej., en la impugnación de la paternidad legítima20. En cambio, en el supuesto del matrimonio, dado que la muerte lo disuelve, él fin principal de la acción de separación personal ya no existe.

Por otra parte, los embates de índole ética -como los que hacía Lafaille al considerar inmoral que la adúltera heredasepueden ser fácilmente replicados, ya que los herederos siempre podrán lograr la exclusión mediante la alegación de la separación de hecho sin voluntad de unirse, o la indignidad sucesoria21.

Sin necesidad de continuar el trámite del divorcio, se puede lograr la exclusión del cónyuge alegando la separación de hecho sin voluntad de unirse, y por razones de economía procesal co -rresponde utilizar la prueba incorporada en el juicio de divorcio.La Cámara 2~ Civil y Comercial de La Plata ha dicho: "Si el juicio de divorcio incoado por la esposa sobreviviente feneció por declaración de caducidad de instancia, si bien se aniquilan los actos que constituyen la parte formal del procedimiento, no se destruye el valor extrínseco de la prueba producida, la que puede hacerse valer en otro juicio"22.

Si bien se trataba de un caso de caducidad, creemos que el precedente es válido para el supuesto de muerte.

II. ACCIÓN DE EXCLUSIÓN

254. Juez competente y fuero de atracción.

El juez competente para lograr la exclusión del cónyuge culpable es el juez del sucesorio, aun cuando el cónyuge sea el único heredero, ya que no es de aplicación el art. 3285, sino el art. 3284, inc. 423.

Si ha sido iniciado el proceso sucesorio, éste ejerce el fuero de atracción.

255. Procedimiento: distinción.

Para determinar cuál es el procedimiento a seguir hay que establecer cuál es la situación a definir.En principio, pueden darse dos circunstancias diferentes: a) que el cónyuge culpable se haya

presentado iniciando la sucesión sin haber obtenido declaratoria de herederos, o b) que lo haya hecho habiendo obtenido declaratoria de herederos.

256. A) Caso en que no se ha dictado declaratoria de herederos.

Si aún no se ha dictado la declaratoria de herederos, la vía procesal adecuada ha de ser la incidental.Consideramos que basta con ella, teniendo en cuenta que es un incidente, por tratarse de una

cuestión accesoria que se plantea durante la sustanciación del proceso y en ocasión de éste24.El proceso ordinario implicaría un desgaste jurisdiccional inútil, ya que no se requiere amplitud de

debate ni amplitud de prueba, por lo cual el incidente guarda un marco de defensa adecuado, sin violentar el principio de economía procesal.

Compartimos el criterio de facilitar las soluciones en el sucesorio antes de acudir al procedimiento ordinario. En este sentido, la línea jurisprudencial admite que "si hay controversias entre los herederos

19 Leonardo Colombo, Situación hereditaria del cónyuge que fue parte en un juicio de divorcio no terminado debido a la muerte del otro cónyuge, “L.L.”, 59-1017, Doctrina.20 Argumento invocado por el doctor Moreno Hueyo en su voto en la Suprema Corte de Buenos Aires21 Germán J. Bidart Campos, Prosecución del juicio de divorcio después de la muerte de un cónyuge, “E.D.”, 9-766.22 C. 2' C. C. La Plata, Sala 1, 29/5/80, "S. P. G. P. O. y otros c. S. R.", "Rep. L.L.", t. XLI, J-Z, p. 3157, sum. 124.23 Ver infra, cuando desarrollamos el tema al tratar la exclusión del cónyuge en el supuesto de matrimonio celebrado in extremis.24 Ramiro Podetti, Teoría y técnica del proceso civil, TEA, Bs. As., 1956, p. 95.

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sobre la calidad que pretenden algunos de ellos, y no hubo objeción al pedido de apertura a prueba, es precipitada la decisión del juez que desestima sin más trámite la decisión y manda a los interesados a accionar por petición de herencia, pues deben facilitarse las soluciones en el sucesorio, en la medida de lo posible, antes de enviarlos al proceso de petición de herencia"25.

No obstante ello, la Sala E de la Cámara Nacional Civil de la Capital considera que si el cónyuge ha acreditado el vínculo con la partida correspondiente, su exclusión debe ser efectuada por el procedimiento ordinario, y no es de aplicación la norma trascrita26. En sentido similar se ha pronunciado la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Rosario27.

Dado que la prueba del vínculo o de la exclusión es de relativa sencillez, entendemos que hay que atenerse a la posibilidad de la solución en el sucesorio.

Si no se compartiera tal criterio y se planteara la cuestión por la vía ordinaria, corresponderá la suspensión del dictado de la declaratoria de herederos28.

Aun cuando el cónyuge sobreviviente pudiera argüír la reconciliación, ella podría ser probada en la vía incidental. El criterio de admitir la prueba de la reconciliación en vía incidental es aceptado por la doctrina en el supuesto de conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular29.

257. B) Caso en que se ha obtenido declaratoria de herederos.

En este supuesto caben distintas vías:

a) Incidente de Nulidad. No vemos inconveniente para que la exclusión sea efectuada igualmente por la vía incidental.

b) Recurso de apelación. Si el cónyuge culpable del divorcio ha obtenido declaratoria de herederos, se puede peticionar por la vía de apelación y lograr que el tribunal de alzada corrija la indebida inclusión, si ha habido un planteamiento anterior sobre la inclusión o exclusión.

En todo caso, el cónyuge excluido puede acudir al recurso de apelación de la declaratoria de herederos, y lograr que el tribunal de alzada corrija la indebida exclusión.

Algunos ordenamientos procesales provinciales prevén expresamente la apelabilidad de la declaratoria de herederos. Así lo contempla el Código Procesal mendocino en el art. 320, que establece en su inc. V: “La sentencia de declaratoria de herederos o de reputación de vacancia de la herencia es apelable en forma libre”.

A pesar de que la declaratoria de herederos es un procedimiento formal que no causa estado30, cabe también su apelación en el ordenamiento procesal nacional, por aplicación de la normativa que sobre apelaciones contempla el art. 242, inc. 2, del Código Procesal de la Nación.

La doctrina especializada en el tema ha admitido la apelabilidad de la declaratoria de herederos concedida libremente, sin perjuicio de que en caso de que se la confirme proceda el juicio ordinario tendiente a su modificación31

c) Recurso de Nulidad. Corresponde también impugnar la declaratoria de herederos en la cual se ha incluido indebidamente a la cónyuge cuando se trata de una nulidad típicamente procesal o de una nulidad absoluta, por habérsela dictado sobre la base de un matrimonio acreditado en forma supletoria, cuya existencia no se aprobó fehacientemente32.

Lo antedicho implica que cuando haya algún vicio procesal se podrá lograr la exclusión hereditaria de la cónyuge por medio del incidente de nulidad o de la apelación por nulidad.

d) Demanda ordinaria. La última de las formas en que se puede lograr la exclusión de cónyuge es por medio del ejercicio de una acción ordinaria, cuando el cónyuge ya haya sido declarado heredero, o antes, cuando se pretenda ser reconocido en su lugar.

25 C. L C. C. Bahía Blanca, 31/7/79, "Martín de Raffy, Mario C., suc.", "Rep. L.L.", t. XXXIX, J-Z, p. 2150, sum. 81.26 C.N.Civ., Sala E, 12/9/78, "Cetrano, Roque, suc.", "L.L.", 1979-B-671 (35.038-S).27 C. Apel. C. C. Rosario, Sala 2, 8/10/79, "Rep. L.L.", t. XII, J-Z, p. 148, sum. 47.28 Así lo ha resuelto en casos similares la C.N.Civ., Sala E, 3/6/81, "M. M. C., suc.", "L.L.", 1982-A-255.29 Mariano Rodríguez Saá, Graciela Medina, Graciela Mastracussa y Graciela Cousirat, Divorcio: Conversión, procedimientos y efectos (art. 8, ley 23.515), ps. 24 y ss.30 C.N.Civ., Sala D 8/5/84, “Veglia, María T.”, 1984-D-588.31 Héctor R. Goyena Copello, Curso de Procedimiento Sucesorio, 4ª ed., p. 445.32 Goyena Copello, ob. Cit., p. 446.

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Al respecto, es de aplicación el art. 702 del Código Procesal de la Nación, que dice: “Cualquier pretendiente podrá promover demanda impugnando su validez o exactitud, para excluir al heredero declarado o para ser reconocido con el”.

En el ordenamiento procesal mendocino se aclara expresamente: “Las cuestiones que se susciten cobre exclusión de herederos declarados, preterición de herederos forzosos en el testamento (…) y cualquier otra respecto a os derechos de la sucesión se sustanciarán en pieza separada y en procedimiento ordinario” (art. 323).

258. Sujeto activo.

La exclusión hereditaria por separación judicial decretada puede ser invocada por los herederos llamados a suceder en concurrencia con el divorciado culpable o en lugar de él33.

El problema consiste en determinar si pueden ser aceptados como accionantes otros interesados, como, por ejemplo, el fisco o los acreedores de os sucesores legitimados por la vía subrogatoria.

En cuanto a los acreedores de los herederos postergados por el viudo, entendemos que pueden intervenir, porque, como la separación ya está decretada, no cabe hablar de una acción personal, sino meramente patrimonial. En este caso es perfectamente posible el ejercicio de la acción subrogatoria por parte de los acreedores de los sucesores, para pedir la exclusión del cónyuge.

En defensa de los intereses de los incapaces – ya sean menores, personas por nacer, dementes declarador, o sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 397, inc. 1, Cód. Civil)-, el ministerio pupilar, como representante promiscuo (art. 59, Cód Civil), puede pedir la exclusión del cónyuge o la designación de un tutor especial para que represente los intereses de los incapaces, que se hallan en colisión con los del cónyuge supérstite34.

En cambio, carecen de legitimación para pedir la exclusión hereditaria conyugal los acreedores de la sucesión, quienes para hacer efectivo su crédito no necesitan excluir al viudo, sino demandar a los herederos y embargar los bienes del sucesorio.

Tampoco están legitimados, en principio, los legatarios de cosa cierta, debido a que no tienen interés en el apartamiento del viudo o viuda.

El deudor de la sucesión no tiene personería para solicitar la exclusión del viudo o viuda, porque hasta tanto se haga efectiva la pérdida de la herencia, si media declaratoria de herederos el cónyuge ostenta la condición hereditaria, y quien le paga se libera de su obligación; por ello carece de interés en el planteo de la acción de exclusión del cónyuge35. "Aquí, razonablemente, puede aplicarse por analogía el art. 3299. Quien pretenda cubrir su incumplimiento, o pretenda blandir razones para no cumplir, no pue-de ser protegido pese a la causal flotante, no decretada, o, mejor dicho, judicialmente establecida, determinando la exclusión. El deudor no tiene legitimidad para invocar el divorcio o la separación de hecho, para detener la acción del viudo que le reclama el pago. Claro está que si otro heredero hubiera obtenido el apartamiento de aquél, la defensa sería viable, porque estaría reclamando quien dejó de ser heredero de su acreedor"36.

En un fallo de la Cámara 4! Civil y Comercial de Córdoba se dijo: "La reforma de la declaratoria de herederos puede hacerse, en ejercicio de la acción ordinaria, por quien tenga interés, y puede solicitar exclusión de herederos quien se opuso a su reconocimiento"37 (la bastardilla es nuestra).

Cabe preguntarse si el heredero que en el juicio sucesorio no se opuso a la inclusión del cónyuge, pierde su legitimación para demandar con posterioridad.

Compartimos en esto el criterio sentado por la Cámara Nacional Civil, Sala B, la cual ha dicho que "el hecho de que un heredero intervenga en el sucesorio y consienta la declaratoria de herederos no le impide discutir luego el derecho de quien ha sido tenido como tal"38.

Ello es así porque la declaratoria de herederos importa un proceso de verificación formal de la calidad hereditaria, que no causa estado. Es una sentencia que no tiene efecto de cosa juzgada, porque se limita a declarar quiénes han justificado su derecho.

33 Méndez Costa, ob. Cit., p. 93.34 Santos Cifuentes, Cónyuge causante de la separación judicial: pérdida de la vocación hereditaria del viudo, "J.A.", 1972-633, Doctrina.35 Cifuentes, ob. cit. en nota anterior, p. 626.

36 ídem, p. 627.37 C. 4° C.C. Córdoba, 24/4/79, "Camino de Villagras, Dolores, c. López, Lorenzo, suc., y otra", "Rep. L.L.", t. XXXIX, J-Z, p. 2148, sum. 66.

38 C.N.Civ., Sala B, 13/4/82, "T. A. M. y otro c. T. C., F. J. M., y otros", "Rep. L.L.", t. XLIII, J-Z, p. 2350, sum. 47.

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259. Sujeto pasivo.Lógicamente, la acción de exclusión debe ser dirigida contra el cónyuge supérstite, que ha ocultado

su culpabilidad en la separación personal y ha logrado ser incluido en el sucesorio, o pretende que se lo incluya.

Pero también puede ocurrir que el supérstite trasmita sus derechos hereditarios, en cuyo caso quienes pretendan la exclusión deberán accionar contra sus sucesores39.

260. Defensas que puede oponer el cónyuge al cual se pretende excluir: enunciación.

El cónyuge a quien se pretende excluir puede intentar como defensas: a) la reconciliación; b) la nulidad de la inscripción de la sentencia de separación personal; c) la falsedad del documento que prueba el divorcio; d) la prescripción.Corresponde al tratamiento por separado de cada una de ellas.

A) La reconciliación. La reconciliación consiste en la restitución del estado normal del matrimonio cuando dicho estado ha sido quebrado por desavenencias resultantes de causales de separación, o cuando esta última ha sido declarada40.

En la doctrina extranjera, Henry Léon y Jean Mazeaud caracterizan la reconciliación como "el acuerdo de voluntades reflexivas de los cónyuges, resueltos a perdonarse los agravios y reanudar la vida en común"41.

En definitiva, la reconciliación es el acto jurídico que supone la voluntad de ambos cónyuges de restituir en su plenitud los deberes y derechos impuestos por el matrimonio42.

El art. 234 del Código Civil, reformado por la ley 23.515, establece: "Se extinguirá la acción de separación personal o de divorcio vincular, y cesarán los efectos de la sentencia de separación personal, cuando los cónyuges se hubieren reconciliado después de los hechos que autorizaban la acción. La reconciliación restituirá todo al estado anterior a la demanda. Se presumirá la reconciliación si los cónyuges reanudaran la cohabitación".

Conforme a la norma trascrita, si entre los cónyuges hay reconciliación posterior a la sentencia de separación personal, renace la vocación hereditaria del cónyuge culpable, porque se restituye todo al estado anterior a la demanda.

Por ello, si se pretende excluir al cónyuge culpable, éste podrá defenderse alegando la reconciliación, que es un estado de hecho: no habiendo disolución del vínculo, no hay necesidad de volverse a casar después de la reconciliación, para borrar los efectos del divorcio.

Para quien opone como defensa la reconciliación, el problema reside en la prueba. La reconciliación puede ser probada por diversos hechos:

1. La cohabitación. Del texto de la ley surge que probada la cohabitación, se presume la reconciliación. Por ello, a la cónyuge supérstite le bastará probar que había cohabitado para que se pre-suma la reconciliación y resurjan sus derechos hereditarios.

Cabe preguntarse si esa presunción es iure el de iure. Guastavino entiende que estamos frente a una presunción iure et de iure, porque "no puede permitirse que el marido pueda alegar y probar que no tuvo intención de perdonar las faltas de su cónyuge"43

La jurisprudencia y la doctrina han evolucionado en sentido distinto, y se ha admitido casi unánimemente que la cohabitación constituye una presunción iuris tantum44.Entre otros casos jurisprudenciales en que se desvirtuó la presunción de reconciliación mediante prueba en contrario, hallamos un fallo de la Cámara de Apelaciones de La Plata en el cual se dijo que no cabía interpretar como reconciliación el regreso de la mujer al hogar conyugal cuando aquél estaba motivado en consejos de su familia y con el fin de cuidar la educación y la salud de sus hijos45.

39 C.N.Civ., Sala C, 18/6/78, "G. de B. J. y otra c. B. M. C. y otros", "Rep. L.L.", t. XXXIX, J-Z, p. 2156, sum. 145.40 César Augusto Belluscio, Manual de derecho de familia, Depalma, Bs. As., 1977, t. 1, p. 419.41 Jean Mazeaud y Henry Léon, Lecciones de derecho civil. Parte 1, Ejea, Bs. As., 1959, vol. IV, n" 1437, p. 429.42 Graciela Medina, La reconciliación, "Idearium", n? VII, p. 127.43 José M. Guastavino, Notas al Código Civil argentino, Bs. As., 1983, t. II, p. 203.44 Roberto Gil Iglesias, La reconciliación entre divorciados, "L.L.", 89682; Acdeel Ernesto Salas, Caracteres y efectos de la reconciliación, "J.A.", 1955-111-153; Alberto Spota, Caracteres que debe revestir la reconciliación entre los cónyuges para constituir extintiva de la acción de divorcio o del divorcio no decretado, "J.A.", 1955-11-256.45 Cámara de Apelaciones de La Plata, Sala 1, 27/7/45, "L.L.", 40-286; en igual sentido, Cámara Civil II Capital, setiembre de 1929, "J.A.", 31-212.

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Tenemos, pues, que si el cónyuge supérstite prueba la cohabitación, hace jugar en su favor la presunción de reconciliación, que podrá ser destruida por quienes pretenden excluirlo, y para destruir tal presunción deberán probar que la convivencia no importó una reconciliación. En este sentido, gran cantidad de precedentes jurisprudenciales han señalado que la simple convivencia de los esposos bajo el mismo techo no importa una reconciliación si se prueba que los cónyuges no cumplen con el débito conyugal sin motivos que lo justifiquen46. Al respecto, se ha considerado elocuente que las partes duerman en dormitorios separados47.

2. Otros hechos que prueban la reconciliación. La jurisprudencia ha entendido que presuponen la reconciliación los siguientes hechos:

a) el reconocimiento de hijos48;b) el matrimonio religioso celebrado durante el reencuentro de los esposos49;c) el otorgamiento de poderes generales de administración y disposición.

Respecto de esto último, en un precedente jurisprudencial se señaló que "aun aceptando que los actos jurídicos efectuados, por los que se le confería a la demandada total poder de administración y disposición de los bienes del causante, no importan por sí una pauta total de reconciliación entre los esposos, limitándola a los intereses materiales, existen en el caso importantes testimonios respecto a la conducta exteriorizada por los esposos, que ponen de relieve, finalmente, la existencia del espíritu reconciliatorio"50,

B) Nulidad de la inscripción de la sentencia de separación personal. Este tema tiene gran relevancia con relación al momento desde el cual la sentencia de separación personal queda firme.

Como ha señalado nuestra doctrina, una sentencia queda consentida cuando las partes, después de notificadas, han dejado trascurrir los plazos legales sin interponer recursos ante el superior; cuando, habiendo sido concedido el recurso interpuesto, se lo ha declarado desierto porque no se ha expresado agravios -quedando firme, en consecuencia, la sentencia de primera instancia-, o cuando se ha producido la perención de la instancia, por haber trascurrido los plazos legales sin que se haya elevado los autos al superior. Una sentencia queda ejecutoriada cuando es confirmada por el tribunal de apelaciones, si la de primera instancia era condenatoria, o cuando aquél la ha revocado, si era absolutoria. De tal manera, podemos decir que una sentencia está firme cuando se halla consentida o ejecutoriada, con lo cual se convierte en un título ejecutorio, que les otorga a las partes la facultad de solicitar que el órgano jurisdiccional disponga la ejecución coactiva de dicha sentencias51.

El problema se puede presentar si antes de que quede firme la sentencia de divorcio, el causante mucre sin ser notificado, pero la cónyuge, sin haber notificado la sentencia, ha gestionado y logrado su inscripción registral. Muerto el causante, la supérstite podría oponer la nulidad de dicha inscripción registral por no haber estado firme la sentencia.

Ahora bien: si la parte que gestionó la indebida inscripción registral es la que luego peticiona su nulidad, evidentemente, tal nulidad debe ser rechazada. Ello, porque si la cónyuge, considerando firme la sentencia, pidió y obtuvo el testimonio del divorcio, y solicita después -en el sucesorio de su esposo- la anulación de la inscripción, no hace más que alegar su propia torpeza, contradecir sus propios actos e invocar el error de derecho como excusa, conductas, éstas, que el ordenamiento jurídico no autoriza y que el órgano judicial no puede amparar sin riesgo de afectar la buena fe que debe imperar en las resoluciones jurídicas52.

Distinto es el supuesto en que la sentencia ha sido inscrita sin estar firme y tal inscripción la ha gestionado el causante. En este caso, si los herederos que pretenden excluir a la cónyuge oponen como prueba la inscripción registral, la cónyuge supérstite podrá oponer la nulidad de la inscripción registral.

No obstante, siempre quedaría abierta la posibilidad de que la cónyuge fuera excluida mediante la

46 C.N.Civ., Sala D, 22/4/81, "V. de K. M. c. K. M.", "L.L.", 1981-D-481.47 C.N.Civ., Sala G, 20/12/82, "C. de F., M. T., c. G., A.", "Rep. L.L.", t. XLII, A-I, p. 950, sum. 58.48 Cámara Civil la Capital, 31/5/22, "J.A.", 8-448.49 C.N.Civ., Sala A, 14/4/83, "D. de D., B., c. S. de D., C.", "Rep. L.L.", t. XLIV, A-I, p. 877, sum. 118.50 C.N.Civ., Sala A, 14/4/83, "D. de D., B., c. S. de D., C.", "Rep. L.L.", t. XLIV, A-I, p. 877, sum. 119.51 Hugo Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y coinercial, Bs. As., 1962, t. V, ps. 112/13; Lino Enrique Palacio, Derecho procesal civil, Bs. As., 1982, t. VII, p. 284.

52 C.N.Civ., Sala A, 23/6/83, "L.L.", 1983-D-255.

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aplicación del art. 3585 del Código Civil.

C) Falsedad del documento con que se prueba el divorcio. Otra de las defensas que lógicamente podría esgrimir el cónyuge es la falsedad del documento con el cual se prueba el divorcio.

Puesto que el divorcio se lo obtiene mediante sentencia, y ésta es un instrumento público, habrá que argüir de falsedad este último, basándose en la falsedad material de aquélla, por una falsificación completa, una alteración o una supresión53.

La impugnación de falsedad deberá ser tramitada por vía de incidente, conforme a lo previsto por el art. 395 del Código Procesal de la Nación.

Si la cónyuge supérstite promueve la impugnación de falsedad de la sentencia de divorcio, deberá promover el incidente dentro del plazo de diez días de realizada la impugnación, bajo apercibimiento de tenerla por desistida.

261. Prueba de la exclusión

Quien pretenda la exclusión del cónyuge supérstite de la declaratoria de herederos, o su no inclusión en ella, basándose en la culpabilidad de aquél en la separación, deberá acreditar los extremos en que funda su pretensión.

En principio, el onus probandi le incumbe a quien pretende la exclusión del heredero, y no a éste54.Empero, tal principio no es absoluto, ni lleva a sostener que el demandado deba quedar

absolutamente exceptuado de la carga de allegar, a su vez, los elementos de juicio que sirvan para ro-bustecer su posición55.

Por ejemplo, al cónyuge le bastará acreditar su vocación hereditaria con la partida de casamiento. Quien pretenda excluirlo tendrá que probar su culpabilidad en la sentencia de separación personal, y, a su vez, el supérstite, si se defiende, deberá demostrar los extremos de su defensa.

262. Medios de prueba.

La prueba legalmente preceptuada para establecer el estado de familia es el título de estado, que se logra con el instrumento o conjunto de instrumentos públicos de los cuales surge el estado de familia56.

Corresponde, entonces, acompañar las respectivas partidas o documentos que puedan ser computados a tal fin. En este caso, se podrá acompañar una fotocopia certificada de la sentencia de separación personal, o el propio expediente; esta última prueba es de mayor valor para verificar si la sentencia se halla consentida y debidamente notificada. También se puede probar la culpabilidad en el divorcio mediante la partida de casamiento en cuyo margen se ha inscrito aquél.

263. Efectos de la exclusión hereditaria: enunciación.

La exclusión hereditaria conyugal produce efectos respecto del cónyuge excluido, respecto de sus descendientes y respecto de terceros.

264. A) Efectos respecto del excluido: principio.

El efecto de la exclusión del cónyuge consiste en su separación de la herencia, considerándolo como si nunca hubiera sido heredero.

Si se ha dictado declaratoria de herederos, ésta deberá ser modificada, excluyendo de ella al cónyuge. Si no se ha dictado dicha declaratoria, no se podrá incluir en ella al cónyuge.

Este efecto principal acarrea importantes consecuencias si el excluido ha entrado en posesión de los bienes hereditarios, ya con declaratoria de herederos en su favor, ya sin ella, pues entonces deberá restituir los bienes a quienes correspondan.Aun cuando se excluya a la cónyuge de la declaratoria de herederos, ella puede seguir participando en el proceso sucesorio si no ha sido liquidada la sociedad conyugal en el juicio de divorcio. Ello, porque la mitad de los bienes de ésta le corresponden a título de socia de la sociedad conyugal que se ha disuelto con el divorcio, y que no deben ser incluidos en el acervo hereditario. Pero a los fines de la partición, aun cuando haya sido excluida como heredera, puede participar en el sucesorio.

53 José María Orelle, en Código comentado, de Belluscio y Zannoni, t. 4, p. 561.54 C.C.Civil Concepción, 10/4/80, "L.L.", 1981-48; "Rep. L.L.", t. XLI, 1981, J-Z, p. 3149, n? 49.55 C.N.Civ., Sala D, 8/5/84, "L.L.", 1984-D-588.56 C.N.Civ., Sala A, 24/7/85, "G. L. y S. J.", "L.L.", 1985-D-404.

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265. Restitución de los bienes hereditarios.

El cónyuge excluido deberá restituirles a las personas a las cuales pase la herencia todos los objetos hereditarios de que hubiera tomado posesión (analogía art- 3305). Esta restitución comprende los siguientes aspectos:

a) Frutos. El cónyuge con sentencia de separación personal culpable, que ha entrado en posesión de la herencia, es, evidentemente, un poseedor de mala fe. Por eso está obligado a entregar los frutos que haya percibido y los que por su culpa haya dejado de percibir (art. 2938).

b) Productos. El régimen legal de los frutos no es aplicable a los productos, pues tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe deben restituir los productos (arts. 3427 y 2444).

c) Gastos y mejoras. En principio, la restitución de los bienes hereditarios incluye las mejoras efectuadas en ellos. El art. 3425, 2a parte, dice, en este sentido, que el tenedor de la herencia debe entregar los bienes hereditarios "con los accesorios y mejoras que ellos hubiesen recibido, aunque sean por el hecho del poseedor".

Empero, el cónyuge excluido culpable tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias hechas en la cosa, y puede retenerlas hasta ser pagado por ellas (art. 2440). Los gastos necesarios para mejoras útiles sólo puede cobrarlos si esas mejoras han aumentado el valor de la cosa, y hasta la concurrencia de ese valor (art. 2441). En cuanto a las mejoras voluntarias o de embellecimiento, puede retirarlas si al hacerlo no causa perjuicio a la cosa57.

266. B) Efectos respecto de terceros.

Si el cónyuge excluido ha enajenado bienes a terceros, habrá que atenerse a lo que expusimos en el parágrafo 243.

267. C) Efectos respecto de los descendientes del cónyuge excluido.

No es aplicable analógicamente la solución preceptuada para los descendientes del indigno en el art. 3301, los cuales heredan por representación. Aquí, los descendientes del cónyuge excluido no heredan, a no ser que sean, a su vez, herederos del causante, en cuyo caso recibirán la herencia por derecho propio, y no por derecho de representación.

268. Posibilidad de que la cónyuge excluida sea designada administradora de la sucesión.

Puede plantearse el problema referido a si la cónyuge separada, que va a concurrir a la sucesión a los fines de la liquidación de la sociedad conyugal, puede ser designada administradora de la sucesión.

El art. 709 del Código Procesal de la Nación establece: Si no mediare acuerdo entre los herederos para la designación del administrador, el juez nombrará al cónyuge supérstite, y a falta, renuncia o inidoneidad de éste, al propuesto por la mayoría, salvo que se invocasen motivos especiales que, a criterio del juez, fueran aceptables para no efectuar ese nombramiento".

Si la cónyuge ha sido declarada heredera, hasta tanto se la excluya debe ser designada administradora; ello, fundado en el interés por la disolución v liquidación de la sociedad conyugal y su eventual derecho hereditario.

Distinto es el supuesto en el cual ya ha sido excluida de la sucesión y su único interés reside en la disolución de la sociedad conyugal. Consideramos que en ese caso la cónyuge no tiene derecho a ser designada administradora, porque no entra en la intención del legislador, y porque generaría múltiples problemas en la marcha de la administración.

La jurisprudencia en general ha admitido la administración de la herencia por el cónyuge inocente, pero no por el culpable58. Cierto es que el cónyuge excluido puede devenir administrador en representación de su hijo menor, cuando éste cuente con mayoría suficiente para ser nombrado administrador. Pero reiteramos que el principio ha de ser el de la no designación del excluido como administrador, porque seguramente se generarían disidencias perturbadoras que en nada beneficiarían a la masa.

57 José Luis Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, Vol. 1, "Parte general", Bs. As., 1978.58 C.N.Civ., Sala C, 21/12/82, "V. D. L.", "L.L.", 1983-B-543.

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269. Cónyuge excluido y beneficiado con posterioridad en el testamento.

Si con posterioridad a la sentencia de separación personal culpable el causante ha beneficiado testamentariamente a su ex cónyuge, no obstante la exclusión legal, éste mantiene sus derechos testamentarios, ya sea como heredero o como legatario.

Al respecto, Cifuentes señala que "el cónyuge incurso en culpa matrimonial u otro motivo de apartamiento puede verse beneficiado con un testamento ulterior. De igual modo que el perdón o la reconciliación dejan sin efecto la desheredación testamentaria (art. 3750), ese testamento destituye los efectos de la indignidad y de la exclusión del viudo. (...) Es decir que el cónyuge vino a perder el título hereditario como tal, pero lo reemplaza como testamentario. Y como aquí el conocimiento por parte del testador de las causales de exclusión no puede faltar, puesto que están fundadas en la quiebra misma del matrimonio, se ve claramente su intención de olvidar agravios, de perdonar"59.

A ello agregamos que si bien es cierto que puede ser heredero testamentario, el cónyuge culpable del divorcio no es heredero legitimario, y como ha perdido su condición de heredero forzoso, su designación testamentaria no debe violentar la legítima de los demás herederos.

270. Posibilidad de adquirir por sucesión la misma herencia de la cual se está excluido.

Consideramos de aplicación analógica el art. 3303 del Código Civil, es decir, que el viudo solamente es excluido de la herencia de su cónyuge premuerto. Por ejemplo, si la madre es excluida de la sucesión del padre por su culpabilidad en el divorcio, y los bienes hereditarios pasan a su hijo, muerto éste, la madre podrá recoger los bienes que originariamente hacían parte de la herencia de la cual había sido excluída60.

CAPÍTULO VII

EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIÓN PERSONAL

SIN ATRIBUCIÓN DE CULPA*

I. SUPUESTOS DE SEPARACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL SIN ATRIBUCIÓN DE CULPA

271. Enunciación.

En el marco del divorcio remedio, la ley 23.515 ha establecido un régimen de separación personal sin atribución de culpa, que se halla legislado en los arts. 203, 204 y 205 del Código Civil. A estos tres supuestos los denominaremos "alteraciones mentales graves, alcoholismo o drogadicción", "presentación conjunta" y "separación de hecho". Analizaremos por separado los tres casos.

59 Cifuentes, ob. cit. en nota 34, ps. 26 y ss.60 La nota del art. 3303 del Código Civil dice: "Así, el indigno de heredar a Pedro no lo es de heredar al heredero de Pedro. Así también, si Juan, por causa de indignidad, ha sido excluido de la sucesión de Antonio, y esta sucesión, por cualquier causa, pasa a Pablo, Juan podrá, en calidad de heredero de éste, recoger los bienes que originariamente hacían parte de la herencia de que había sido excluido".

* Ver modelos de escritos en el Apéndice, ps. 479 a 486.

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II. ALTERACIONES MENTALES GRAVES DE CARÁCTER PERMANENTE, ALCOHOLISMO O DROGADICCIÓN

272. Concepto.

Este supuesto se halla legislado en el art. 203 del Código Civil, que establece: "Uno de los cónyuges puede pedir la separación personal en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga del otro cónyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos".

Ésta es la única causal que no da derecho a solicitar el divorcio vincular en forma autónoma, pues sólo permite peticionar la separación personal. Pero ello no es definitivo, porque después de un lapso de tres años se puede solicitar la conversión en divorcio vincular1.

No obstante, conforme a un fallo del año 1989, es posible obtener directamente el divorcio vincular cuando a la causal del art. 203 se suma una separación de hecho de más de tres años. En este sentido se expidió la Cám. Nac. Civil, Sala A, diciendo: "Debe reconocerse al cónyuge sano el derecho para demandar el divorcio vincular por la separación de hecho, cuando paralelamente impetra que queden consagrados los particulares efectos que el art. 208 del Código Civil reserva para la separación y ulterior divorcio, admitidos en el art. 203 del Código Civil"2.

273. Antecedentes. Legislación comparada.

Los antecedentes de la norma los hallamos en el art. 238 del Código Civil francés. La diferencia entre nuestro régimen y el francés consiste, principalmente, en que en el nuestro no se ha establecido plazo alguno de duración de la enfermedad, ni se le da al juez la posibilidad de rechazar la demanda si su progreso puede acarrear consecuencias indeseables para el enfermo3.

En la doctrina francesa se señala que esta clase de divorcio produce un efecto particular, que aparece dentro de sus propias condiciones y que consiste en el mantenimiento unilateral de los efectos pecuniarios del matrimonio, ya que quien demanda el divorcio debe declarar que él asume la carga de mantenimiento del otro cónyuge. e genera, así, una pensión alimentaria o de seguridad4, que se caracteriza por continuar, después de la muerte del obligado, como una obligación de sus sucesores.

Similares disposiciones hallamos en el derecho español, legisladas en los arts. 97 y 101 del Código Civil, después de la reforma de 1981.

274. Efectos de carácter patrimonial. Alcances en el ámbito sucesorio.

La separación conyugal por la causal prevista en el art. 203 genera, como derechos patrimoniales en favor del enfermo, el derecho de asistencia patrimonial en todo lo necesario para su tratamiento y recuperación, y el derecho de continuar habitando el inmueble conyugal y evitar su partición aun cuando se trate de un inmueble propio del otro cónyuge.

Al igual que en el derecho francés y en el español, lo que distingue al derecho de asistencia del enfermo del mero derecho alimentario es su transmisibilidad a los herederos. Por ello corresponde precisar claramente cuáles son las obligaciones trasmisibles a los herederos.

La separación de hecho fundada en las alteraciones mentales de carácter permanente, I3 drogadicción o el alcoholismo tiene un doble efecto en materia sucesoria: por una parte, excluye al cónyuge sano de la sucesión del enfermo y, por la otra, establece como carga de la sucesión proveer al enfermo de los medios necesarios para su tratamiento y recuperación, teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos cónyuges.

La pérdida de la vocación sucesoria del cónyuge sano y la conservación de la vocación hereditaria del enfermo surgen del art. 3574 del Código Civil, que establece: "Si la separación se hubiese decretado en los casos del art. 203, el cónyuge enfermo conservará su vocación hereditaria".

Como corolario de la citada norma legal, el cónyuge sano que solicitó la separación personal pierde la vocación hereditaria. El enfermo conserva sus derechos sucesorios hasta tanto se

1 Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni, Manual de derecho de familia, Astrea, 1989, n° 389.2 C.N.Civ., Sala A, 11/12/89, con nota de Eduardo Zannoni, Divorcio vincular decretado mediando separación de hecho sin voluntad de unirse de los cónyuges y enfermedad mental grave de carácter permanente, "L.L.", 1990C-153.3 Augusto C. Belluscio, Manual de derecho de familia, 5' ed., Depalma, 1987, nº 228.4 Philippe Malaurie y Laurent Ayns, Cours de droit civil, La Famille, Paris, 1987, p. 207.

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convierta su sentencia de separación personal en divorcio vincular, ya que en este último caso es de aplicación el art. 3574, último párrafo, del Código Civil, que establece: "Estando divorciados vincularmente por sentencia de juez competente, o convertida en divorcio vincular la sentencia de separación personal, los cónyuges perderán los derechos hereditarios".

La carga de la sucesión en favor del cónyuge enfermo, consistente en procurarle los medios necesarios para su tratamiento y recuperación, surge del art. 208, Párr. 1°, del Código Civil, que prevé: "Cuando la separación se decrete por alguna de las causas previstas en el art. 203, regirá, en lo pertinente, lo dispuesto en el artículo anterior en favor del cónyuge enfermo, a quien, además, deberán procurársele los medios necesarios para su tratamiento y recuperación, teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos cónyuges".

Y agrega el párr. 29: "Fallecido el cónyuge obligado, aunque se hubiera disuelto el vínculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la prestación será carga en su sucesión, debiendo los herederos prever, antes de la partición, el medio de continuar cumpliéndola".

Vemos cómo el divorcio vincular le hace perder al cónyuge enfermo sus derechos hereditarios, si bien conserva su derecho de ser mantenido en su nivel alimentario y de asistencia médica, hasta su recuperación5. En efecto: como bien se advierte en el derecho español, no estamos frente al puro deber alimentario que finaliza con la muerte del alimentante, sino que se trata de una "pensión" de carácter diferente6.

275. El problema de la indivisibilidad del inmueble.

Ninguna duda cabe, entonces, de que, fallecido el cónyuge obligado, se trasmite a sus herederos el deber de asistencia del enfermo, en los términos del art. 208. Lo que sí puede plantear inconvenientes es la cuestión de si subsiste el derecho de oponerse a la división del inmueble conyugal, en los términos del art. 211 del Código Civil.

Pensamos que no se mantiene el derecho de impedir la partición establecido en el art. 211, por las siguientes consideraciones:

a) El principio, en mategia sucesoria, es la partición. El art. 211, al establecer un derecho de indivisión para el cónyuge enfermo, tiene en cuenta los efectos que el divorcio produce durante la vida de los cónyuges, pero no se proyecta en el plano sucesorio, porque ello es contrario al principio de la partición, que sólo puede ser dejado a un lado por disposición expresa de la ley.

El carácter forzoso de la división cuando media un pedido de parte está contemplado en el art. 3452 del Código Civil, que dice: "Los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la sucesión algún derecho declarado por las leyes pueden pediren cualquier tiempo la partición de la herencia, no obstante cualquier prohibición del testador o convención en contrario".

Los supuestos en que el legislador ha querido establecer una indivisión forzosa temporaria se hallan taxativamente enumerados en la ley 14.394: estados de indivisión impuestos por el causante (art. 51, Párr. 1º), estados de indivisión impuestos por el cónyuge supérstite (art. 53), caso de indivisión pactada por los herederos (art. 52), bien de familia (art. 49).

Vemos, pues, que cuando el legislador ha querido apartarse del principio de división de la herencia lo ha hecho expresamente; cosa que no ocurre en el caso del cónyuge enfermo, cuya tutela se limita a su derecho de ser mantenido en sus gastos de asistencia y recuperación.

b) Excedería de los efectos del derecho de habitación del cónyuge supérstite. Si partimos de la base de que el derecho de habitación del cónyuge supérstite no constituye una causal de indivisión forzosa respecto del inmueble7, no podemos admitir que al cónyuge separado enfermo se le otorgue un derecho mayor (el de la indivisión) que el que se le otorga en general al cónyuge supérstite.

c) La interpretación del art. 208 no permite que la carga` de la sucesión se extienda al contenido del art. 211, pensado para el caso de sentencia de separación personal, y no para el de fallecimiento.

Cuando el legislador estableció como carga de la sucesión el sostenimiento del enfermo, no hizo ninguna referencia a su derecho de impedir la división del hogar conyugal, con lo cual debemos concluir afirmando que no todas las consecuencias patrimoniales que se originan en la separación por la causal del art. 203 pasan como carga a los herederos; concretamente, el cónyuge enfermo no tiene el derecho de impedir la división del inmueble que fue sede del hogar conyugal.5 Daniel H. D'Antonio, Régimen legal del matrimonio civil (ley 23.515), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987, ps. 74-75.6 José Luis Lacruz Berdejo y otros, El nuevo régimen de la familia. Matrimonio y divorcio, Cívitas, Madrid, 1982, p. 373.7 José Luis Pérez Lasala, Curso de derecho sucesorio, p. 321.

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276. Pérdida de la vocación hereditaria conyugal del cónyuge sano: su fundamento.

Si bien estamos frente a un divorcio sin atribución de culpa, el legislador ha evaluado la conducta del cónyuge que opta por alejarse de sus deberes matrimoniales frente al cónyuge enfermo, y la ha sancionado con una carga alimentaria y con la pérdida del derecho sucesorio.

La sanción no reside en la culpa, porque ésta no ha sido determinada, ni en la imputación de una conducta antijurídica, sino, simplemente, en una valoración ética de la conducta de quien quiebra la vida matrimonial por la enfermedad del otro. La ley autoriza tal conducta, pero como ésta no condice con el fundamento de la vocación sucesoria, que es el afecto presunto del causante, lo priva de su vocación sucesoria8.

El efecto no surge de la culpa del divorcio, sino de la causa de éste. Es en el derecho francés donde más se ha distinguido entre la causa del divorcio y la culpa en él 9, determinando que en algunos casos -como en éste- la causa del divorcio produzca determinadas consecuencias, aun sin imputación de culpa.

"Por otra parte, el cónyuge enfermo, que ha sido demandado por separación personal, y a quien no le es imputable una conducta jurídica en razón de su estado de quebrantamiento personal, conserva su vocación hereditaria"10.

277. Fundamento de la asistencia del enfermo como carga de la sucesión.

Tanto en el régimen alimentario en favor del enfermo como en el derecho de seguir habitando en el inmueble conyugal, así como en el derecho de impedir la liquidación del inmueble que fue sede del hogar conyugal, aunque se trate de un bien propio del sano (art. 211, párr. 29), como en la carga de la sucesión establecida en el art. 208, Cód. Civil, hay un claro propósito tuitivo del cónyuge enfermo.

Esta protección del cónyuge enfermo se trasmite a los herederos para evitar el desamparo que se puede producir, ante la muerte, cuando se lo priva del derecho sucesorio por el divorcio vincular.

278. Causas de exclusión del cónyuge enfermo.

Dijimos que el cónyuge enfermo, en principio, mantiene su carácter de heredero. Pero puede ser excluido del juicio sucesorio en dos supuestos: por la conversión de su sentencia de separación personal en divorcio vincular, o por el hecho de vivir en concubinato, o incurrir en injurias graves contra el otro cónyuge, o volverse a casar.

A) Por conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular. El párr. 29 del art. 238 del Código Civil establece que cualquiera de los cónyuges podrá pedir la conversión en divorcio vincular de la sentencia de separación personal, obtenida en los casos de los arts. 202, 203, 204 y 205, una vez trascurridos tres años desde que ella haya quedado firme.

A los fines de la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular es imprescindible la notificación a la contraria, ya que la conversión produce efectos sobre los derechos del otro cónyuge, otorgando nuevos, alterando algunos y extinguiendo otros, de modo que se hace imprescindible su intervención en el proceso, a fin de garantizar el principio de la defensa en juicio11.

Si la sentencia de separación personal es convertida en divorcio vincular, el cónyuge enfermo queda excluido de la sucesión del sano.

La doctrina se ha preguntado acerca de los efectos que tendría la muerte del cónyuge sano si se produjera con posterioridad al pedido de conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular, pero con anterioridad al dictado de la resolución de conversión.Bendersky sostiene que si quien peticionó la conversión fallece antes de la sentencia, de todas formas se produce la pérdida de la vocación hereditaria del esposo supérstite. Señala que si ya ha trascurrido el plazo para solicitar la conversión y se ha expresado la voluntad de convertir en vincular la separación judicial, "el hecho del ulterior fallecimiento del esposo que la expresó no obsta ni impide que dicha expresión de voluntad surta sus efectos consiguientes. O sea, que se configura y completa, al cumplirse el plazo legal, la condición referida, que produce la pérdida de la vocación sucesoria del restante esposo

8 Mario J. Bendersky, Las alteraciones mentales, alcoholismo y drogadicción como causales de separación personal del matrimonio, "L.L.", 1987D-1144.9 Jean Michel Jacquet, Le róle de la cause dans le nouveau droit franvais du divorce, "R.T.D.C.", n° 4, octubre-diciembre 1984, p. 615.10 Nora Lloveras y Mónica Assandri, Exclusión de la vocación hereditaria entre cónyuges, Córdoba, 1989, p. 73.11 Graciela Medina y otros, Divorcio: conversión, procedimiento y efectos (art. 8, ley 23.515), p. 51.

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sobreviviente, divorciado vincularmente"12.Creemos errada tal posición, pues pensamos que si la muerte del cónyuge sano acaece antes de

dictada la conversión, no se produce la pérdida de la vocación sucesoria del sano, por cuanto el juicio de conversión, al igual que el de divorcio, no puede ser continuado por los herederos, y la trasmisión hereditaria se produce al momento de la muerte, según lo hemos señalado ya cuando tratamos el tema de la exclusión por separación culpable (parágrafo 253).

Además, no es cierto que la conversión se produzca ipso iure por la petición y el trascurso del plazo. Tras la petición, puede haber oposición, fundada en que no hay sentencia firme de separación personal, o que no han trascurrido los tres años desde que quedó firme dicha sentencia, o que ha habido reconciliación13. Es con el pronunciamiento judicial que acepta la conversión cuando se produce la pérdida de la vocación hereditaria. Por tanto, estimamos que para excluír al cónyuge sano de la sucesión del enfermo necesariamente debe mediar un pronunciamiento de conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular, que esté firme.

B) Por vivir en concubinato, o incurrir en injurias graves. En lo referente a este tema, remitimos a su tratamiento genérico en oportunidad de desarrollar el capítulo de la exclusión por concubinato o injurias graves.

279. Sentido de la expresión "carga de la sucesión".

Clásicamente, se ha dicho que "las cargas de la sucesión son las obligaciones nacidas después del fallecimiento, a diferencia de las deudas hereditarias contraídas por el causante", y se ha señalado como cargas sucesorias, entre otros, los gastos de sepelio y los de administración de la sucesión, y los honorarios de los profesionales intervinientes en el juicio sucesorio14.

Pero he aquí que en este caso nos hallamos ante una carga de la sucesión que nace con anterioridad a la muerte del causante15, y que impedirá la partición hasta tanto se establezca la forma de cubrirla . En las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, celebradas en Junín (Bs. As.), en 1988, se puso de relieve la impropiedad de la expresión "cargas de la sucesión"16.

Pensamos que el término "carga" no está tomado en el sentido técnico expuesto, sino como un cargo o prestación que deben cumplir los herederos, quienes deben prever cómo se ha de realizar la prestación.

280. Modo de cumplir la carga.

En nuestra opinión, es de aplicación lo dispuesto por el art. 3474, Cód. Civil, que dice: "En la partición, sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesión", y por el art. 3475 del mismo ordenamiento, el cual establece que los acreedores, tanto de unas como de otras, se pueden oponer a la entrega de las hijuelas a los herederos, hasta que sean pagados sus créditos.

Habrá que establecer, por consiguiente, medios idóneos para garantizar una renta suficiente a los efectos de cubrir la prestación asistencial de carácter permanente (p.ej., separar bienes productores de frutos).

Se puede establecer la carga como una pensión que deben atender los herederos; o también se puede afectar todos los bienes hereditarios, o algunos de ellos, con una carga real (art. 2614, Cód. Civil), quedando los herederos obligados al pago en proporción a sus cuotas hereditarias. Si se establece una carga real en los términos del art. 2614, su duración será de cinco años, y luego se trasformará en una carga personal.

Otra forma de cumplir con la carga sería autorizar la venta de bienes para aplicar el producto a los fines indicados.

En todo caso, hay que tener presente que la obligación del cumplimiento de la carga debe recaer sobre los herederos y sobre los legatarios de cuota, en proporción a los bienes recibidos. Debe tenérselo en cuenta al separar los bienes para cumplir los fines de la norma.

El derecho español prevé diferentes formas de cumplir con la "pensión" debida al enfermo. El art. 99

12 Mario J. Bendersky, Nuevo régimen consensual de separación personal y divorcio vincular por presentación conjunta, "L.L.", 1987-E-734.13 Jorge Raúl Velazco, Necesidad de notificar al cónyuge no peticionario (Conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular), "L.L.", 1988-D-965.14 José Luis Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, vol. I, "Parte general", Depalma, 1978, p. 643.15 Belluscio, ob. y lug. cits.16 Conclusión de la Comisión 1, tema A: "Divorcio. Ley 23.515", Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín (Bs. As.), 27 al 29 de octubre de 1988.

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del Código Civil español prevé que "en cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente conforme al art. 97 por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de deter-minados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero".

281. Diferentes hipótesis relacionadas con el cumplimiento de la carga.

Ante todo, debemos aclarar que el cónyuge enfermo puede o no ser heredero del sano, según lo veníamos diciendo, ya sea que su sentencia de separación personal haya sido o no convertida en divorcio vincular.

Revista o no aquél la calidad de heredero, puede constituir una carga para la sucesión proveer lo necesario para su asistencia, tratamiento y recuperación. Ello surge claramente del texto expreso del art. 208 del Código Civil, que dice: "Fallecido el cónyuge obligado, aunque se hubiese disuelto el vínculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la prestación será carga en su sucesión, debiendo los herederos prever, antes de la partición, el modo de continuar cumpliéndola".

Corresponde establecer hasta cuándo perdura esa carga, o, dicho en otros términos, si alguna vez los sucesores pueden liberarse de ella. Al respecto, conviene analizar los siguientes supuestos:

a) Cónyuge "enfermo" que es heredero y cuyo tratamiento constituye, a la vez, una carga de la sucesión. Si el cónyuge enfermo recibió en el sucesorio bienes suficientes para solventar su tratamiento y recuperación por el tiempo probable de duración, cabría sostener que se puede dar por finalizada la carga de la sucesión, pues, aunque la ley no lo diga expresamente, se ha cumplido su finalidad, cual es la protección del enfermo.

Establecer como carga de la sucesión el sostenimiento de los gastos de recuperación del enfermo tiene un claro fin tuitivo, que se prolonga más allá del divorcio vincular. Pero si ese fin se cumple con la trasmisión de un patrimonio hereditario importante y suficiente para cubrir las necesidades del minusválido, sería injusto que el resto de los herederos vieran afectada incluso su legítima para sostener la curación de quien tiene medios suficientes para hacerlo. Más injusto aún sería el caso en que habiendo otro heredero enfermo (p. ej., un hijo), debiera soportar los gastos de curación del ex cónyuge en desmedro del propio hijo enfermo.

En el derecho alemán, se limita la responsabilidad de los herederos a la porción legítima que el alimentado hubiera tenido en la sucesión del alimentante si no hubiese mediado causa de divorcio17.

De ello se infiere que el cónyuge enfermo no puede pretender más que lo que le correspondería como heredero.

En el derecho español, se autoriza a los herederos a solicitar al juez la reducción o supresión de la pensión si el caudal alimentario no puede satisfacer las necesidades de la deuda o afecta sus derechos a la legítima18.

En el derecho positivo argentino, el fundamento debe ser buscado en lo dispuesto por el art. 208 del Código Civil, el cual establece que los medios necesarios para el tratamiento y la recuperación deben ser fijados teniendo en cuenta los recursos y las necesidades; cuando a las necesidades se las cubre con los recursos recibidos a título hereditario, se puede dar por finalizada la carga de la sucesión.

Sin embargo, esto no se lo puede establecer como regla fija, sino que habrá que atenerse a las características de cada caso en particular.

b) Cónyuge "enfermo" heredero que recibe bienes parcialmente suficientes para cubrir su tratamiento y recuperación. Este supuesto difiere del anterior en que los bienes que el enfermo ha recibido a título hereditario son insuficientes para pagar sus gastos de tratamiento y recuperación, en cuyo caso pensamos que los herederos deberán soportar la carga hereditaria en la proporción del caudal económico del enfermo, por aplicación de la proporcionalidad que debe haber entre los recursos de quien está obligado a pagar los gastos del enfermo y el potencial económico del recipendiario,

c) Cónyuge "enfermo" no heredero que recibe bienes suficientes en la división de la sociedad conyugal. Puede ocurrir que como consecuencia del divorcio o de la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular, el enfermo haya perdido sus derechos hereditarios, y, no obstante ello, que en la división de la sociedad conyugal reciba bienes importantes, suficientes holgadamente para solventar su tratamiento y recuperación, en tanto que la otra mitad de los bienes de la sociedad conyugal debe ser repartida entre los herederos.

Creemos que también en este supuesto, como en los anteriores, la determinación de la carga deberá 17 Carlos Escribano, Régimen de alimentos en la ley 23.515, "L.L.", 1988-C-1025.18 Lacruz Berdejo y otros, ob. cit., p. 363.

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ser establecida teniendo en cuenta los recursos y las necesidades (art. 208, Cód. Civil), e incluso llegar a precisar que no corresponde cumplir con carga alguna, por no haber necesidades del enfermo o ser su caudal económico mucho más importante que el acervo hereditario.

Hay que tener siempre en cuenta, para llegar a cualquier tipo de solución, el fundamento de esta pensión que se le debe dar al enfermo. El fin último de la ley ha sido compensar la situación de aquel de los cónyuges que se ve perjudicado con el divorcio, o que a causa de éste ve empeorada su situación patrimonial. Pero si estas circunstancias no se dan y la situación patrimonial del enfermo supera la de la masa hereditaria, no hay por qué cargar a ésta con una manutención que carece de fundamento.

d) Cónyuge "enfermo" no heredero que recibe bienes parcialmente suficientes. En este caso es aplicable lo dicho en el parágrafo b, y en la determinación de la carga se deberá tener en cuenta tanto el caudal económico del beneficiario del cargo como el de la sucesión.

e) Cónyuge enfermo que ha logrado la recuperación. Lo lógico sería que si el cónyuge tiene sus facultades mentales alteradas, o es alcohólico o drogadicto, antes de la partición se estableciera la forma de soportar la recuperación del enfermo, que podría ser mediante la no partición de un bien capaz de producir renta.

Separado este bien, se puede realizar la partición de los demás bienes, por aplicación del art. 3453, que establece: "Aunque una parte de los bienes hereditarios no sea susceptible de división inmediata, se puede demandar la partición de aquellos que no son actualmente partibles"19.

Podría ocurrir que el cónyuge enfermo sanara, con lo cual no se justificaría excluír de la partición el bien capaz de producir renta, destinado a proveer los medios necesarios para una curación que ya se produjo. Por ende, se puede accionar por finalización de la carga sucesoria, motivada en su cumplimiento.

Para dar por terminada o cumplida la carga de la sucesión por curación, habrá que demostrar, con las respectivas pericias médicas, el estado del enfermo.

En las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil sepropuso: "Se debe interpretar que el derecho acordado por el art. 208 del Código Civil, modificado por la ley 23.515, respecto al cónyuge enfermo, cesará cuando se pruebe su recuperación"; y de lege ferenda se sostuvo que en los arts. 210 y 218 del Código habría que agregar un párrafo que dijera: "La recuperación del enfermo es causa de la cesación del derecho alimentario"20.

Incluso puede ocurrir que el cónyuge enfermo haya sido declarado demente o inhabilitado (art. 152 bis, Cód. Civil), en cuyo caso, antes de dar por cumplida la carga de la sucesión, habrá que iniciar un proceso de rehabilitación, que se halla comprendido en el art. 150 del Código Civil y en el art. 635 del Código Procesal de la Nación21.

Una vez obtenida la rehabilitación judicial, cesa la carga de la sucesión al respecto. En este supuesto, habrá que atenerse a la forma en que se pactó el cumplimiento de la carga: si fueron separados bienes capaces de producir rentas, éstos podrán ser reintegrados al patrimonio y partidos; si se estableció un usufructo u otro derecho real, éste deberá cesar, y se podrá solicitar la cancelación de su inscripción respectiva.

El problema se plantea cuando en pago de la pensión se ha recibido un bien o una cantidad de dinero determinada, que se ha consumido, en cuyo caso será imposible retrotraer el bien al sucesorio para su partición.

282. Muerte del cónyuge "enfermo".

Nos hallamos ante una prestación de carácter asistencial y personalísima, que no se trasmite a los herederos del acreedor. Por ende, la carga de la sucesión finaliza con la muerte del enfermo.

En el supuesto de que el cónyuge enfermo muera y se haya apartado bienes a fin de cubrir sus necesidades, se podrá demandar la partición de tales bienes, que habían sido excluidos de la primera partición por aplicación del art. 3453, Cód. Civil. En lo demás será de aplicación lo dicho en el parágrafo anterior.

283. Posible coexistencia de diversas cargas sucesorias por pensiones como consecuencia de

19 Luis De Gásperi, Tratado de derecho hereditario, TEA, Bs. As., 1957, t. II, p. 209, y doctrina extranjera por él citada.20 Adriana Waigmaster, Delia Iñigo y Lea Lcvy, ponencia presentada en las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, octubre de 1988), tema A: "Divorcio. Ley 23.515".21 Sobre el proceso de rehabilitación, ver: Cifuentes, Rivas Molina y Tiscornia, Juicio de insania y otros procesos sobre la capacidad, Bs. As., 1990, cap. 16.

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sucesivos divorcios.

Un problema importante -y que pese a ello no se ha planteado directamente nuestro legislador- es el relativo a la posible coexistencia de diversos créditos por pensiones, como consecuencia de sucesivos divorcios obtenidos o, en su caso, de divorcio seguido de matrimonio que se separa: al faltar en las nuevas normas del Código Civil una regla sobre la gradación en cuanto a las diversas obligaciones que hay que atender con relación a los ex cónyuges enfermos, habrá que atenerse a las normas generales, cuya aplicación no será siempre suficiente o satisfactoria para compatibilizar los intereses en contraposición 22.

284. Existencia de otros parientes con obligación alimentaria.

Alejandro Borda sostiene que la carga de la sucesión sólo es exigible "en los casos en que no existan parientes del cónyuge enfermo que estén obligados a pasarle alimentos. No es razonable que las personas señaladas en los arts. 367 y 368 del Código Civil, según reforma de la ley 23.264 (ascendientes, descendientes, hermanos, medios hermanos y los afines en primer grado), queden eximidos de su obligación alimentaria (...) por la mera existencia de herederos del cónyuge sano".

Agrega este autor que "de no seguirse este criterio se llegaría al absurdo de que el padre o un hijo (que no lo es del cónyuge enfermo), o el segundo cónyuge del esposo sano ya fallecido, deberían prestarle alimentos y atender las necesidades propias de la enfermedad, aun en el caso de que vivan los padres o los hijos de este último. No es posible admitir tal liberación -que repugna los sentimientos más profundos- de las personas que más estrechamente ligadas están con el enfermo"23.

En las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, la tendencia predominante fue la de considerar esta obligación como subsidiaria de la que tienen los parientes del cónyuge "enfermo", o, en su caso, aun cuando no sean subsidiarias, permitirles a los herederos exigir la contribución de los parientes obligados24.

285. Fraude a la legítima.

La doctrina se ha planteado el supuesto -extraño, por cierto- de una convivencia dolosa entre el causante y su cónyuge para beneficiarlo, en perjuicio de sus herederos forzosos. Y se ha aceptado la posibilidad de que los legitimarios, en tal caso, ejerzan las acciones de protección de su legítima demostrando el hecho doloso que violenta lo dispuesto por el art. 3598 del Código Civil25.

286. ¿Puede el enfermo renunciar a su derecho de ser mantenido en su tratamiento y recuperación?

Si bien no nos hallamos frente a un típico derecho alimentario, esta hipótesis participa de las características de este último, por lo cual sería de aplicación el art. 374 del Código Civil, que dispone que "el derecho a los alimentos no puede renunciarse", en coordinación con el art. 1453, que establece que "no puede cederse el derecho a alimentos futuros". Con ello, el cónyuge enfermo no podría renunciar al derecho que constituye una carga de la sucesión para lo futuro, pero sí a los alimentos vencidos o cuotas atrasadas26.

Aun cuando no se considerara de estricta aplicación las normas sobre alimentos, no se podría renunciar al derecho familiar que busca la tutela sin tener en cuenta la voluntad del titular27.

287. Juez competente.

Pueden ser tres los jueces intervinientes en el caso: por un lado, el juez del divorcio; por el otro, el juez del sucesorio, e incluso, si media una declaración de insania o inhabilitación, el juez de tales procedimientos.

La cuestión radica en saber si cabe el fuero de atracción entre los distintos procesos, sobre todo entre el juez del sucesorio y el de la posterior o concomitante declaración de insania.

En principio, no parece haber ningún fuero de atracción entre estos procesos, porque la finalidad de aquél es concentrar ante un mismo juez todas las acciones seguidas contra el patrimonio del

22 Lacruz Berdejo y otros, ob. y lug. cits.23 Alejandro Borda, El art. 203 de la ley 23.515: sus consecuencias patrimoniales, "L.L.", 1988-D-929.24 Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín (Bs. As.), 27 al 29 de octubre de 1988.25 Héctor Roberto Goyena Copello, Las causales de separación y divorcio del art. 203 del Código Civil, "L.L.", 1988-E-819.26 Julio J. López del Carril, Derecho y obligación alimentaria, AbeledoPerrot, Bs. As., 1981, p. 107.27 A. Cicu, Gli alimenti, t. II, p. 725.

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causante, cosa que no se da en los supuestos de inhabilitación o insania.Si se declarara la demencia o inhabilitación, sería de aplicación el art. 5, inc. 8, del Cód. Proc. Nac.,

que establece como juez competente, "en los procesos por declaración de incapacidad por demencia o sordomudez, y en los derivados de los supuestos previstos en el art. 152 bis del Código Civil, el del domicilio del presunto incapaz o inhabilitado; en su defecto, el de su residencia. En los de rehabilitación, el que declaró la interdicción".

En tanto, en las cuestiones sucesorias el juez competente será el del último domicilio del causante.

288. Tipo de proceso.

Para determinar cuál es el tipo de proceso a seguir habrá que tener en claro qué es lo que se pretende lograr, a saber:

a) Exclusión hereditaria conyugal. Si de lo que se trata es de excluir al cónyuge de la sucesión del enfermo, es de aplicación lo dicho con respecto a la exclusión hereditaria conyugal en el capítulo sobre la exclusión del cónyuge separado culpable.

b) Determinación de la forma de prestación de la carga. Si todos los herederos y el cónyuge enfermo están de acuerdo en la forma de cumplir la carga, y todos tienen capacidad, pueden hacer un convenio entre ellos, el cual deberá ser homologado judicialmente.

Si no están de acuerdo, se deberá recurrir al trámite incidental o al trámite regulado en los arts. 731 y 732 del Cód. Proc. Nac., según el caso.

Puede ocurrir que las operaciones de partición sean presentadas junto con la forma de cumplir la carga, en cuyo caso se deberá emplear el trámite previsto para la oposición a la cuenta particionaria (arts. 731 y 732, Cód. Proc. Nac.).

Si el único tema en discusión es la forma de prestación de la carga, habrá que recurrir al trámite incidental.

c) Finalización de la carga. Los ordenamientos procesales, en general, no han previsto un trámite específico para este novísimo supuesto, por lo cual habrá que recurrir al trámite incidental, ya que el principio general acogido por toda la doctrina procesalista,y específicamente por el art. 175 del Cód. Proc. Nac., es que "toda cuestión que tuviere relación con el objeto principal del pleito, y no se hallare sometida a un procedimiento especial, tramitará en pieza separada, en la forma prevista por las disposiciones de este capítulo".

Dado que esta cuestión atañe al objeto de la sucesión y no tiene regulado un trámite específico, debe tramitársela por el procedimiento incidental.

289. Sujeto activo.

En el proceso de exclusión del cónyuge sano se debe aplicar, con respecto al sujeto activo, lo dicho en el parágrafo 258.

En el proceso tendiente a la forma de prestación de la carga, el principio es que serán legitimados activos todos los obligados a la carga de la sucesión. Incluso los acreedores de la sucesión pueden serlo, porque pueden tener interés en el reingreso de un bien al acervo partible, a los fines del cobro de su acreencia.

290. Sujeto pasivo.

Es aquí donde residen el mayor peligro y la mayor complicación procesal, porque, cualquiera que sea el objetivo perseguido, se debe trabar correctamente la litis y evitar posibles y futuras nulidades.

Las nulidades pueden derivar de la contratación o firma de convenios con un demente, aun cuando no fuere declarado, o de la propia inhabilidad del cónyuge enfermo.

Estamos ante un divorcio cuya causa son las alteraciones de conducta, la ebriedad o la toxicomanía, que a la vez pueden ser causa de demencia o inhabilitación judicial, sin que sea necesaria su declaración a los fines de obtener el divorcio. Por ello hay que tener precaución en la forma en que son realizados los convenios o trabadas las litis con estas personas, para que en el futuro no sean planteadas nulidades.

A fin de establecer precisiones, corresponde hacer las siguientes diferenciaciones.

a) Cónyuge "enfermo" declarado insano. En principio, este Supuesto es el que menos dificultades plantea, por cuanto la litis deberá ser integrada con el curador, que es su representante legal y necesario,

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más la intervención del ministerio de menores (art. 494, Cód. Civil).Si hubiera intereses contrapuestos entre el curador y el demente (p. ej., cuando el curador sea uno de

los herederos que tenga intereses de índole sucesoria opuestos a los del enfermo), se ha de designar un curador especial, conforme a lo dispuesto por los arts. 61 y 397, inc. 4, Cód. Civil.

b) Cónyuge "enfermo" que tiene pendiente el proceso de insania. Habrá que trabar la litis con el curador provisorio designado al efecto. Cierto es que este curador provisorio, por lo común, limita su intervención al juicio de declaración de insania; pero no habiendo curador de los bienes, puede representar al presunto insano en otro juicio, con autorización del juez28.

c) Cónyuge "enfermo" inhabilitado por las causales del art. 152 bis. Tratándose de actos en los cuales se puede ver comprometido el patrimonio del inhabilitado, éste debe actuar asistido, pero siempre teniendo en cuenta las facultades no representativas del curador29.

d) Cónyuge "enfermo" no inhabilitado. Podría ocurrir que el cónyuge enfermo fuera un demente no declarado, con lo cual todo acto realizado con él podría ser declarado nulo en el supuesto contemplado en el art. 473, Cód. Civil.

Para evitar futuras nulidades, y teniendo en cuenta que difícilmente los herederos podrían alegar buena fe o desconocimiento de la demencia -máxime cuando ésta puede haber sido la causal de la declaración de divorcio-, cabrían dos caminos: o bien denunciar la demencia a los fines de la correspondiente declaración, para proseguir la litis con el curador correspondiente, o bien solicitar la intervención del asesor de menores e incapaces. Esto último no está previsto en el ordenamiento de fondo, pero ha sido propugnado como solución por la doctrina especializada en el tema, al señalar que "la oportuna intervención del asesor de menores e incapaces permite que se arbitren las medidas necesarias para su protección. Así, entre otras, puede promover la declaración de insania o -Inhabilitación, o aun, sin llegar a éstas, ofrecer la prueba necesaria a los fines de la fijación de la cuota alimentaria"30.

En el supuesto en análisis hay que tener presente que el demente no interdicto es básicamente capaz y no puede ser reemplazado por el representante31. Pero, a la vez, la falta de discernimiento es causa de invalidación de los actos, por aplicación de los arts. 921, 473 y 361, Cód. Civil. Por ello, los herederos han de extremar las precauciones al fijar acuerdos o trabar la litis con dementes no interdictos o con quienes parezcan serlo, para evitar lo siguiente:

1) si la demencia es notoria o pública, que se perjudique la validez del acto;

2) si la demencia no es notoria, que se les impute mala fe a los herederos por el conocimiento del estado mental del enfermo, y se plantee la anulación del negocio entre vivos y a título oneroso;

3) si se trata de un acto a título gratuito (como la renuncia de los alimentos pasados no pagados), que se plantee la invalidación del acto porque no queda protegido el contratante que nada dio en cambio.

Para evitar estas situaciones es que deben ser arbitrados los medios procesales que describimos con anterioridad, a fin de resguardar los intereses de ambas partes.

291. Efectos de la finalización de la carga de la sucesión.

Son dos los efectos que se pueden presentar al finalizar la carga de la sucesión:

A) Irrepetibilidad de lo pagado. El principio general es el de la irrepetibilidad de lo pagado en concepto de gastos para la manutención del enfermo y de su tratamiento. Ello surge del carácter alimentario de tal prestación y de la aplicación supletoria de lo dispuesto en los arts. 371, 376 y 248, Cód. Civil.

La jurisprudencia ha dicho que "el alimentista no está obligado a devolver lo recibido cuando mejore su fortuna, pues que el alimentante no ha hecho un adelanto ni un préstamo, sino que ha pagado una deuda"32. Sin embargo, pensamos que lo pagado sería repetible en el caso de que hubiera mediado dolo en 28 Cifuentes, Rivas Molina y Tiscornia, ob. cit., p. 280.29 Patricio Raffo Benegas y Rafael Sassot, Régimen procesal de la inhabilitación, "J.A.", 1969-551, Doctrina.30 Waigmaster, Iñigo y Levy, ponencia cit.31 Luis Moisset de Espanés, Los dementes y las reformas introducidas por la ley 17.711, "J.A.", 1972-153, Doctrina, y Alberto Molinas, Incapacidad civil de los insanos mentales, Ediar, Bs. As., 1948, p. 144.32 Ver jurisprudencia referida por López del Carril, ob. cit., p. 152, nº 306.

302

su cobro. Por ejemplo, en el supuesto de que el enfermo se hubiera restablecido completamente y hubiese continuado cobrando la prestación.

B) Reingreso del bien a la masa partible y finalización de las medidas cautelares. Si se extingue la carga de la sucesión y ella ha sido otorgada con la imputación de algún bien productor de rentas, éste reingresa a la masa sucesoria y es pasible de partición.

Si se la ha garantizado con algún derecho real, como el de usufructo, se lo podrá levantar y lograr la división del bien.

III. PRESENTACIÓN CONJUNTA

292. Antecedentes. Legislación comparada.

La ley 17.711 introdujo en nuestro país la separación por presentación conjunta, que permitió dar solución a los matrimonios desquiciados sin acudir al juzgamiento de culpabilidades.

En la legislación comparada, se acepta la separación personal por mutuo consentimiento en la mayoría de los países. Al respecto podemos citar los siguientes códigos: Código alemán, art. 1567; Código francés, arts. 229 a 232; Código belga, art. 233; Código holandés, art. 254; Código mejicano, art. 267, párr. 17; Código cubano, art. 51; Código guatemalteco, art. 154; Código uruguayo, art. 187.

En nuestro país, la ley 23.515 establece en su art. 205: "Trascurridos dos años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta, podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común, y pedir su separación personal conforme lo dispuesto en el art. 236 del Código Civil".

293. Efectos de carácter patrimonial. Alcances en el ámbito sucesorio.

En el régimen instaurado por el art. 67 bis de la ley 2393 se establecía que los efectos de la separación personal por presentación conjunta eran los mismos que en el divorcio con declaración de culpa de ambos cónyuges.

La ley 23.515 ha suprimido tal determinación, en su afán de independizar el divorcio por causales objetivas de la determinación de culpas o de la mención de culpas33.

Sin embargo, la doctrina especializada en el tema entiende, en general, que los efectos que produce la separación personal por presentación conjunta son los del divorcio por culpa de ambos cónyuges34.

La novedad que contiene la reforma es la posibilidad de presentar acuerdos conciliatorios con respecto a la tenencia y al régimen de visitas de los hijos, la atribución del hogar conyugal, el régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o incapaces, o la liquidación de la sociedad conyugal (art. 236, Cód. Civil).

Lo que importa, en cuanto a la materia de nuestro estudio, es la vigencia y duración de estos acuerdos y su influencia dentro del régimen sucesorio.

La ley 23.515 ha legislado específicamente sobre la vocación hereditaria en el art. 3574, Cód. Civil, que establece: "En los casos de los arts. 204, primer párrafo, y 205. ninguno de los cónyuges mantendrá derechos hereditarios en la sucesión del otro".

La norma citada no deja lugar a dudas sobre la pérdida de los derechos hereditarios de ambos cónyuges en el supuesto de separación personal por presentación conjunta.

Como veníamos señalando, en el régimen anterior de la separación por mutuo acuerdo se preveía que la sentencia produciría los efectos de la culpa de ambos cónyuges. En la actualidad, ello no es aclarado específicamente, pero se establece con total claridad, en el art. 3574, que se perderá la vocación hereditaria conyugal.

294. Declaración unilateral de culpa.

En el antiguo régimen, la doctrina discutió arduamente el tema de si los cónyuges podían peticionar, en el divorcio por mutuo acuerdo, la declaración de la culpa de uno de ellos, lo cual se traducía, en definitiva, en la posibilidad de dejar a salvo los derechos del cónyuge inocente (entre otros, el derecho hereditario).

Aceptando la atribución unilateral de culpa, se podía admitir la conservación de los derechos

33 Mario Bendersky, Nuevo régimen consensual de separación personal y divorcio vincular por presentación conjunta de los cónyuges en el derecho argentino, "L.L.", 1987-E-734.34 Daniel Hugo D'Antonio, Régimen legal del matrimonio civil (ley 23.515), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987, p. 94.

303

sucesorios del cónyuge inocente. Por la solución negativa se inclinaron, entre otros doctrinarios, Fassi, Molinario, Lagomarsino, Escribano, Barroetaveña, Benedetti y Crespi35; por la solución positiva se pronunciaron autores también prestigiosos, como Llambías, Borda, Guastavino, Méndez Costa, Zannoni, Reimundín, Mancuso, Moreno Dubois, Ferrer, Goyena Copello y Muñoz36.

Un plenario de las cámaras de la Capital vino a poner fin a la cuestión en debate, dictaminando que "en el régimen establecido por el art. 67 bis de la ley 2393, no es admisible la atribución unilateral de culpa"37.

Creemos que en el sistema introducido por la ley 23.515 no cabe la atribución unilateral de culpa en el divorcio.

Se podría argumentar en favor de la atribución unilateral de culpa diciendo que el art. 235 impide la declaración de culpabilidad en los casos de los arts. 203 y 204, párr. 1?, y del inc. 2 del art. 214, y nada dice con respecto al art 205. Pero, de todas formas, el art. 236, in fine, preceptúa que el juez no podrá determinar en la sentencia cuáles son las causas aducidas por las partes que hacen moralmente imposible la vida en común, con lo cual tampoco se podría establecer la culpabilidad, porque se mencionaría la razón del divorcio, mención prohibida en la última frase del art. 236.

Específicamente en lo que atañe al derecho sucesorio, no se puede admitir que por vía de la voluntad de los esposos se varíe el régimen indisponible de los derechos hereditarios.

Distinto era el régimen anterior, en el cual los derechos sucesorios dependían de la declaración de culpabilidad, por lo cual, admitiendo la atribución unilateral de inocencia, se podía mantener la vocación hereditaria conyugal. Pero en el régimen actual la vocación hereditaria es independizada del concepto de culpa o inocencia, y, por tanto, aun cuando admitiéramos una atribución unilateral de culpa en la separación por mutuo consentimiento, ella no podría otorgar derechos sucesorios, que le son negados expresamente al cónyuge, a menos que se lo designara expresamente heredero testamentario.

295. Fundamento de la pérdida de la vocación hereditaria conyugal.

Al no haber determinación de culpabilidad, no se puede afirmar que la pérdida de la vocación hereditaria conyugal provenga de la inconducta en la relación matrimonial.

Lo que ocurre es que en el sistema actual la vocación hereditaria del cónyuge separado o divorciado es, muchas veces, independiente de su culpa o inocencia: así, vemos que el cónyuge inocente pierde la vocación hereditaria en el divorcio vincular, y que el enfermo la conserva, aun sin que sean determinadas las culpas, en la separación personal, y la pierde en el divorcio vincular. Ello obedece a que el legislador ha establecido un régimen de exclusión que se basa en el tipo de procedimiento utilizado para obtener el divorcio o la separación personal.

Sin entrar a juzgar sobre la culpabilidad en el divorcio, la ley les ha proporcionado a los cónyuges una forma de solucionar sus conflictos matrimoniales, por la cual, mediante la concertación de acuerdos, se puede definir las pautas personales y patrimoniales que regirán su vida de divorciados. Es por ello que se les permite la realización de acuerdos conciliatorios a fin de definir los aspectos relativos a alimentos, visitas, régimen de bienes y hogar conyugal -excepto el problema de los derechos sucesorios, donde ha prevalecido la voluntad del legislador que establece la pérdida de los derechos sucesorios como una consecuencia legal y forzosa, que deviene directamente del tipo de procedimiento utilizado-. El ex

35 Santiago Fassi, Declaración del divorcio por culpabilidad de uno de los cónyuges, "L.L.", 1975-C-83; Alberto Molinario, El jallo plenario sobre la atribución unilateral de culpa en el juicio establecido por el art. 67 bis de la ley 2393, "L.L.", 1977-C-935; Carlos Lagomarsino, Divorcio por presentación conjunta, "J.A.", 1974-820, Doctrina; Carlos Escribano, El nuevo divorcio por mutuo consentimiento, "L.L.", 132-122; Diego Barroetaveña, El divorcio: reforma civil y procesal, Bs. As., 1968, n" 161; Julio C. Benedetti, Divorcio por presentación conjunta o común acuerdo instrumental, "Revista Internacional del Notariado", 74-133-1V; Jorge Crespi, Ley de Matrimonio Civil, en Examen y crítica de la reforma del Código Civil, tomo IV, vol. I, La Plata, 1973, p. 125.36 Jorge Llambías, Ley 17.711: reforma del Código Civil, "J.A.", 1969-11124, Doctrina; Guillermo Borda, La reforma del Código Civil: Divorcio por presentación conjunta, "E.D.", 32-875, n" 9; Elías Guastavino, La posibilidad de reconocimiento de culpa exclusiva antes y después de la separación judicial de los cónyuges, "L.L.", 143-193, nos. 7 a 19, y Nuevamente sobre la adjudicación de los efectos de la culpa a uno solo de los cónyuges en el juicio de separación consensual, "L.L.", 154-493; María Josefa Méndez Costa, Divorcio por presentación conjunta: reconocimiento unilateral de culpa, "J.A.", 18-1973-566; Eduardo A. Zannoni, Derecho de familia, t. II, p. 648; La atribución unilateral de culpa en el divorcio por presentación conjunta y el argumento de que implica un pacto de herencia futura, "J.A.", 25-1975-395, y La atribución unilateral de culpa en el divorcio por presentación conjunta, "L.L.", 150-378; Ricardo Reimundín, El art. 67 bis de la ley 2393 y los efectos del divorcio, "J.A.", 1972-735, Doctrina; Francisco Mancuso, El art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil, en Examen y crítica de la reforma del Código Civil, t. 4I., Bs. As., 1973, ps. 242 a 244; Eduardo E. Moreno Dubois, Carácter del efecto atribuído a la sentencia de divorcio por presentación conjunta, "L.L.", 143-443; Francisco A. M. Ferrer, Divorcio por presentación conjunta, en Cuestiones de derecho civil, Santa Fe, 1979, p. 207; Héctor R. Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, Bs. As., 1969, ps. 26 y 27, párr. b, y El reconocimiento unilateral de culpa en el divorcio por mutuo consentimiento, "L.L.", 150-128; Ricardo Alberto Muñoz, El régimen de la culpa en el art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil, "J.A.", 1974-594, Doctrina.37 Cám. Nac. Civ., en pleno, 18/5/77, "L.L.", 1977-B-433.

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cónyuge puede ser designado heredero en los límites de la porción disponible; es decir, sin afectar la legítima de los herederos forzosos.

296. Exclusión hereditaria conyugal.

Para lograr la exclusión hereditaria del cónyuge separado por mutuo acuerdo será necesaria la acreditación de la sentencia de divorcio firme, en la cual se declare la separación personal.

En cuanto al tema procesal, vía idónea, legitimados (pasivos y activos), defensas y pruebas, es de aplicación lo dicho en el capítulo correspondiente al cónyuge separado culpable (parágrafos 255 y ss.).

297. Convenios de atribución del hogar conyugal y derecho sucesorio.

El art. 236 del Código Civil permite que en las demandas por presentación conjunta los cónyuges acompañen convenios que solucionen el problema del hogar conyugal38.

La ley ha otorgado gran margen de libertad para la realización de tales convenios; por tanto, múltiples pueden ser las soluciones que los cónyuges le den a su problema conyugal.

La dificultad estriba en precisar qué ocurre cuando los esposos acuerdan que alguno de ellos continúe habitando en el hogar conyugal, sin atribuírle el dominio del inmueble, sino solamente un derecho de uso, con o sin contraprestación por tal derecho. La cuestión radica en determinar si el cónyuge supérstite mantiene el derecho de ocupar la vivienda, o si puede ser excluído por los herederos.

Diferente será la respuesta si en los convenios se ha establecido un derecho real de uso o habitación, o incluso un derecho de usufructo, o si simplemente se ha establecido un derecho personal. Corresponde, entonces, distinguir lo siguiente:

A) Atribución del hogar conyugal como mero derecho personal. En este supuesto, que es el más común, los cónyuges pactan que uno de ellos continuará habitando el hogar conyugal, sin stablecer un derecho real de uso y habitación. Cabe preguntarse si este convenio obliga a los herederos, o si éstos tienen facultad para excluir al cónyuge del inmueble que fue sede del hogar conyugal.

Creemos que tal convenio no se trasmite a los herederos, y, por ende, éstos no están obligados a mantener al ex cónyuge en el uso del que fue el inmueble conyugal. Ello, por las siguientes consideraciones:

a) Intrasmisibilidad de este tipo de derecho-obligaciones. La primera parte del art. 236 prevé la posibilidad de realizar acuerdos relativos a visitas, alimentos y hogar conyugal. Ni el derecho alimentario ni el derecho de visitas son derechos que se pueda trasmitir a los herederos. Al contrario, son derechos u obligaciones intrasmisibles hereditariamente.

Igual consideración cabe ante la obligación asumida por un cónyuge de permitir que el otro continúe habitando el hogar conyugal, por cuanto estamos ante un derecho subjetivo familiar cuya característica principalísima es la inherencia personal. Conforme a lo dicho, el art. 498 del Código Civil establece: "Los derechos no trasmisibles a los herederos del acreedor, como las obligaciones no trasmisibles a los herederos del deudor, se denominan en este Código «derechos inherentes a la persona», «obligaciones inherentes a la persona»".

Se podría argumentar en contra de lo dicho alegando la diferenciación efectuada entre la intrasmisibilidad de los derechos no patrimoniales derivados del estado de familia y la trasmisibilidad de los derechos patrimoniales derivados del estado de una persona, con base en el art. 846, que permite la transacción sobre intereses pecuniarios subordinados al estado de una persona39. Pero lo cierto es que el "derecho de habitar el que fue sede del hogar conyugal" no es un derecho puramente patrimonial, sino que está imbuido de un carácter asistencial. Carácter asistencial que se advierte claramente cuando no hay acuerdo sobre la atribución del hogar conyugal y el juez debe decidir al respecto, supuesto en el cual se valora, principalmente, quién es el más necesitado de ambos cónyuges.

Ello implica que aun cuando la solución del problema habitacional surja por convenio entre los cónyuges, las obligaciones asumidas por el causante no obligan a los herederos, como no los obligan las obligaciones alimentarias.

b) El supuesto no encuadra en el derecho real de habitación del cónyuge supérstite. La doctrina, en general, se ha mostrado contraria a la admisión del derecho de habitación viudal cuando ha habido exclusión hereditaria conyugal, fundándose en la interpretación gramatical del art. 3573 bis y en la

38 Alberto Jorge Gowland, Los acuerdos de liquidación de la sociedad conyugal y el art. 236 de la ley 23.515, "L.L.", 1988-C-693.39 César Augusto Belluscio, Manual de derecho de familia, Bs. As., 1987, t. I, p. 43.

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naturaleza jurídica de la facultad que otorga.Para que se otorgue el derecho de habitación del cónyuge supérstite tiene que tratarse de la que fue

residencia de los cónyuges al momento de la apertura de la sucesión; como ello no es así en el caso de separados por presentación conjunta, no se da el derecho de habitación del cónyuge supérstite40.

Entendemos, por analogía, que si la exclusión hereditaria conyugal impide el derecho de habitación del cónyuge supérstite, también impide la trasmisión hereditaria de la obligación personal asumida por el causante de permitir que su ex cónyuge continúe habitando el inmueble.

c) Interpretación restrictiva. Se impone en el tema una interpretación restrictiva, teniendo en cuenta que su satisfacción afecta el derecho de los herederos, incluso legitimarios, o el de los legatarios, por toda la vida del supérstite41.

B) Atribución del hogar conyugal como derecho real de habitación del cónyuge. En este supuesto la situación varía radicalmente, porque si se ha establecido que al derecho real de habitación le es aplicable lo dispuesto en el art. 2969, Cód. Civil -el cual establece que "lo dispuesto sobre la extinción del usufructo se aplica igualmente al uso y al derecho de habitación"-, como el derecho de usufructo se extingue por muerte del usufructuario (conforme a los arts. 3004 y 2920), y no del nudo propietario, con igual razón el derecho de uso se extinguiría con la muerte del usuario, y no del nudo propietario.

Esto significa que los herederos del nudo propietario son, en principio, continuadores del contrato de usufructo o de uso y habitación, salvo que el usufructo, el uso o la habitación hayan sido constituidos en forma gratuita, por donación.

Por lo expuesto, debemos concluir afirmando que el derecho real de habitación obliga a los herederos; pero si el convenioes gratuito, sólo los obliga en el límite de libre disposición del causante.

Ello implica que los herederos deben soportar el desmembramiento de su derecho de propiedad y tolerar que el ex cónyuge se mantenga habitando en el inmueble conyugal, siempre que el derecho real de usufructo o habitación no haya sido donado.

En el caso de que el causante hubiera donado el usufructo o el derecho de uso y habitación, los legitimarios podrán oponerse a que el usufructuario o el usuario sigan disponiendo del bien inmueble, mediante el uso del derecho de opción que les confiere el art. 3603 o la acción de reducción.

a) Derecho de opción del legitimario frente al derecho de uso y habitación. El art. 3603, Cód. Civil, establece que "si la disposición testamentaria es de un usufructo o de una renta vitalicia, cuyo valor exceda la cuota disponible por el testador, los herederos legítimos tendrán opción a ejecutar la disposición testamentaria o a entregar al beneficiado la porción disponible". La doctrina especializada en el tema ha entendido que la norma es aplicable no sólo a las disposiciones testamentarias, sino también a las disposiciones entre vivos42.

Ello implica que si los legitimarios ven agredida su legítima por la constitución, efectuada por el causante, del derecho de uso y habitación, pueden ejercer el derecho de opción que les otorga la norma y desinteresar al cónyuge supérstite mediante la entrega de la porción disponible.

El cónyuge supérstite no podría quejarse, porque se le entrega la totalidad de la porción disponible, es decir, todo lo que el causante podía dejarle43; y los herederos se evitan engorrosos cálculos para determinar si ese derecho de habitación puede ser reducido mediante el ejercicio de la acción de reducción.

b) Acción de reducción. Si se dan las condiciones para el ejercicio de la acción de reducción, los herederos podrán atacar el derecho de uso o habitación mediante su empleo.

298. Procedimiento para excluir al cónyuge supérstite del que fue sede del hogar conyugal.

Para determinar cuál es el procedimiento a seguir en la exclusión habrá que establecer el carácter en

40 Guillermo Borda, El derecho de habitación del cónyuge supérstite, "E.D.", 57-755; Alberto D. Molinario, Estudio del art. 3573 bis del Código Civil, "L.L.", 1975-B-1040; Marina Mariani de Vida¡, Ley 20.978: derecho real de habitación del cónyuge sobreviviente, "L.L.", 1976-C-498.41 María Josefa Méndez Costa, La exclusión hereditaria conyugal, Bs. As., 1982, p. 243.

42 Guillermo Borda, Tratado de derecho civil, t. II, "Sucesiones", Perrot, Bs. As., 1975, p. 130; Héctor Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesiones, Bs. As., 1932-1933, t. 2, n? 231. En contra: Eduardo Laje, El otorgamiento gratuito de usufructos y de rentas vitalicias y la protección de la legítima, "L.L.", 77-843, Doctrina.43 Graciela Medina, Opción del legitimario en frente del derecho real de usufructo, renta vitalicia o uso, en curso de publicación en "L.L.".

306

que el cónyuge se mantiene en la habitación del bien conyugal, a saber:

A) Ejercicio del derecho de opción frente al derecho de uso y habitación. Acción de consignación. Si los herederos hubieran elegido hacer uso del derecho de opción que les otorga el art. 3603, y el supérstite no accediera a irse del inmueble, se deberá iniciar juicio de desalojo; si hubiera negativa o mora, los legitimarios tendrían derecho a consignar los bienes, pues, como enseña Laje, los legitimarios no están obligados a constituirse en depositarios de aquéllos44.

B) Exclusión del cónyuge que tiene un derecho personal. Si el cónyuge supérstite ha continuado habitando el inmueble conyugal por convenio personal con el causante, los herederos pueden excluirlo mediante el ejercicio de la acción de desalojo, salvo que se haya establecido un canon locativo, supuesto en el cual será menester, al menos, esperar los plazos máximos de las locaciones urbanas.

IV. SEPARACIÓN DE HECHO POR MÁS DE DOS AÑOS SIN VOLUNTAD DE UNIRSE

299. Antecedentes. Legislación comparada.

En nuestro país, la separación personal sin voluntad de unirse no fue, hasta el año 1987, una causal de separación. Si los cónyuges estaban separados sin voluntad de unirse y querían dar fin a su matrimonio, debían entablar un divorcio contradictorio para salvaguardar los derechos del cónyuge inocente, o una presentación conjunta, quedando ambos cónyuges como culpables.

En la legislación comparada se advierte una tendencia a admitir la separación de hecho como causa objetiva de separación personal y de divorcio vincular45.En el derecho europeo, observamos que esta causal fue incorporada en Italia en 1970, en Francia en

1975, en Alemania en 1976, y en España en 1981.En el derecho latinoamericano, la separación de hecho como causal objetiva de divorcio se halla

contemplada en el Código de Familia boliviano (art. 131), en el Código de Ecuador (art. 109) y en el Código Civil mejicano (art. 267).

300. Regulación positiva.

En la Argentina, la ley 23.515 ha incorporado entre las causales objetivas de separación personal la separación de hecho sin voluntad de unirse, en el art. 204 del Código Civil, el cual establece: "Podrá decretarse la separación personal, a petición de cualquiera de los cónyuges, cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dada causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acorda dos al cónyuge inocente".

La norma trascrita permite que dado el hecho objetivo de la separación entre los cónyuges, cualquiera de ellos -aun el culpable- puede peticionar la separación personal.

Un sector de la doctrina ha criticado acerbamente tal solución, porque le permite al cónyuge culpable obtener la separación personal, introduciendo de esta manera el divorcio unilateral, con reminiscencias de la institución del repudio, ya olvidada en la noche de los tiempos46. Otro sector, en cambio, dio la bienvenida a esta causal, porque supone "la desdramatización del divorcio" y la incorporación de nuevas soluciones, que permitan dar a los "cónyuges un modelo jurídico de matrimonio que no comprima su libertad"47.

Para paliar los efectos de que el cónyuge que fue culpablepueda pedir la separación por una causal objetiva, se le permite al inocente dejar a salvo sus derechos.

El supuesto que nos ocupa en el presente parágrafo está contenido en el primer apartado del art. 203, es decir, el caso en que el juez valora sólo la existencia de la separación de hecho durante un lapso determinado: si el plazo está cumplido, dictará la sentencia peticionada, sin juzgar sobre las conductas o causas que motivaron la separación.

44 Graciela Medina, ¿Qué pasa con los convenios de atribución del hogar conyugal a la muerte de uno de los cónyuges?, en curso de publicación en "L.L.".45 Vicente Luis Simo Santoja, Divorcio y separación, en Derecho comparado y conflictual europeo, Tecnos, Madrid.46 Roberto Goyena Copello, Las causales de divorcio proyectadas, "L.L.", 1986-E-1030; Jorge A. Mazzínghi, Objeciones al proyecto de Ley de Matrimonio Civil, "L.L.", 1986-E-110447 María Emilia Lloveras ac Resk, La separación de hecho prolongada como causal de divorcio, "J.A.' ; 1988-111-769; Celina Ana Perrot, La separación personal como causal autónoma en la nueva Ley de Matrimonio Civil, "L.L.", 1987-D-1107.

307

301. Exclusión hereditaria conyugal.

Para lograr la exclusión hereditaria conyugal será necesaria la acreditación de la sentencia firme de divorcio, en la cual se declara la separación personal.

En cuanto al tema procesal, vía idónea, legitimados (pasivos y activos), defensas y pruebas, es de aplicación lo dicho en el parágrafo correspondiente al cónyuge separado culpable (parágrafos 255 y siguientes).

CAPÍTULO VIII

LA EXCLUSIÓN HEREDITARIA CONYUGAL Y EL DIVORCIO VINCULAR*

I. INTRODUCCIÓN

302. El divorcio vincular en el Código Civil, en la Ley de Matrimonio Civil 2393 y en la ley 14.394.

El divorcio vincular se caracteriza por disolver el vínculo conyugal y otorgar habilidad nupcial a los divorciados.

En el Código de Vélez se había legislado sobre divorcio, pero no se admitía que éste fuera causal de disolución del matrimonio. Cabe recordar que Vélez se adhirió, en materia matrimonial, al derecho canónico. Si bien el divorcio vincular había sido conocido y acogido en el derecho romano, la Iglesia Católica lo había combatido duramente, y es de destacar que en la época en que se sancionó el Código de

* Ver modelo de escrito en el Apéndice, ps. 487 a 489.

308

Vélez, no era generalmente admitido en la legislación comparada.Siguiendo a la legislación canónica, el art. 198 establecía: "El divorcio que este Código autoriza

consiste únicamente en la separación personal de los esposos, sin que sea disuelto el vínculo matrimonial"; y en forma concordante con tal disposición, el art. 219 disponía: "El matrimonio válido no se disuelve sino por muerte de uno de los esposos".

En el año 1889 se sancionó la Ley de Matrimonio Civil, que llevó el número 2393 y que continuó con el mismo criterio en cuanto a la no admisión del divorcio vincular. Esta ley reprodujo en sus arts. 64 y 81 lo dispuesto por Vélez Sarsfield en los arts. 218 y 219.

A partir del año 1898 se sucedieron diversos proyectos de leyes que contemplaban el divorcio vincular, pero éste fue acogido en nuestra legislación en 1954.

La ley 14.394, de dicho año, admitía el divorcio vincular en el art. 31, el cual establecía que "también trascurrido un año de la sentencia que declaró el divorcio, cualquiera de los cónyuges podrá presentarse al juez que la dictó pidiendo que se declare disuelto el vínculo matrimonial, si con anterioridad ambos cónyuges no hubieran manifestado por escrito al juzgado que se han reconciliado. El juez hará la declaración sin más trámite, ajustándose a las constancias de los autos. Esta declaración autoriza a ambos cónyuges a contraer nuevas nupcias".

La ley 14.394 sólo legislaba sobre divorcio vincular en la normativa trascrita, que era demasiado escueta para solucionar todos los problemas derivados del estado de divorciado. Entre las interpretaciones conflictivas se hallaba la referente a los derechos sucesorios de los cónyuges divorciados, aspecto, éste, no abordado por la ley.

El divorcio vincular incorporado por la ley 14.394 tuvo efímera duración en nuestro país, ya que quedó suspendido por el decreto-ley 4070/56.

303. El caso "Sejean".

Durante 99 años estuvo en vigencia la Ley de Matrimonio Civil y su régimen de matrimonio indisoluble por divorcio, hasta que el 27 de noviembre de 1986 la Corte Suprema de la Nación dictó resolución en el caso "Sejean". En este fallo se declaró la inconstitucionalidad del art. 64 de dicha ley, que decía: "El divorcio que este Código autoriza consiste únicamente en la separación personal de los esposos, sin que se disuelva el vínculo matrimonial". La Corte consideró disuelto el vínculo y readquirida la habilidad nupcial de los contrayentes1.

El histórico precedente contó con mayoría de tres votos, la cual fundó su decisión, entre otras consideraciones, en que el art. 64 de la Ley de Matrimonio Civil era contrario a la dignidad del hombre porque impedía volver a casarse, y en que vulneraba el art. 20 de la Constitución nacional, que consagra el derecho a casarse, el cual no puede ser alterado por vía de reglamentación.

La minoría sostuvo, en cambio, que la posibilidad de considerar vincular o no vincular el matrimonio era una de las opciones con que contaba el legislador, y que ésta no podía ser revisada por los jueces. Aclaró también que el derecho a casarse era un derecho que admitía reglamentación, y que declarar la disolubilidad del vínculo era una tarea propia del Poder Legislativo, y no del Judicial.

El caso "Sejean" generó gran incertidumbre, por cuanto algunos tribunales seguían el criterio de la Corte, en tanto que otros consideraban que éste no era obligatorio y no disolvían el vínculo. En definitiva, el trascendental fallo dejó librada al arbitrio judicial una cuestión tan importante como la disolubilidad del matrimonio, generando inseguridad absoluta en cuanto a los efectos posteriores de esta disolución y sobre la vocación sucesoria de los ex cónyuges.

El resolutivo fue criticado, por el exceso de facultades que se atribuyó la Corte 2. De él se dijo que se trataba de una sentencia que hacía historia, aunque la "trascendencia social e histórica no es sinónimo de acierto jurídico"3. Pero lo cierto es que apuró el trámite de la ley, que ya tenía media sanción en Diputados, y que fue definitivamente sancionada el 8 de junio de 1987, con el número 23.515.

304. El divorcio vincular en la ley 23.515.

La ley 23.515, llamada "Ley de divorcio vincular", que incorporó este último en nuestro país, fue tachada de inconstitucional, por vulnerar el art. 2 de la Constitución nacional, el cual establece que el gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano. Sin embargo, la jurisprudencia se inclinó por considerarla constitucional, diciendo: "La ley 23.515, en cuanto consagra el divorcio vincular, no

1 C.S.N., 27/11/86, "L.L.", 1986-E-647.

2 C.S.N., 27/11/86, "L.L.", 1986-E-647.3 Miguel M. Padilla, Una sentencia resonante, "L.L.", 1986-E-647.

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viola garantías explícitas o implícitas de la Constitución nacional, que no incorporó directiva alguna sobre el punto, deferido a la sanción del legislador"4.

No se puede afirmar que una ley que acepta el divorcio vincular vulnere el art. 2 de la Constitución, porque este artículo no creó un estado confesional, ni convirtió a la religión católica en religión del Estado, obligatoria para todos los ciudadanos, sino que tuvo por fin privilegiar a la Iglesia Católica en sus relaciones con aquél, al contribuír a su sostenimiento y protección5.

El actual régimen del Código Civil permite obtener el divorcio vincular por causales objetivas, por causales subjetivas y por conversión.

Las causales subjetivas del divorcio vincular son el adulterio, el abandono voluntario y malicioso, las injurias graves, la tentativa contra la vida del otro cónyuge o de los hijos, sean o no comunes, y la instigación a cometer delitos (todas ellas están contempladas en el art. 202 del Código Civil) ; a más de éstas, constituye también una causal subjetiva la establecida en el último párrafo del art. 204 del Código, consistente en la prueba de no ser culpable de la separación de hecho por más de tres años.

Las causales objetivas del divorcio vincular son la separación de hecho por más de tres años, sin voluntad de unirse, y la demanda por presentación conjunta, contempladas en los arts. 214 y 215 del Código Civil.

No es una causal autónoma de divorcio la enfermedad mental de uno de los cónyuges con el alcance del art. 203, la cual, en principio, sólo da derecho a pedir la separación personal, aunque luego pueda ser convertida en divorcio vincular.

Decimos "en principio" porque una sentencia muy reciente ha permitido demandar al cónyuge enfermo por divorcio vincular, directamente, mediando separación de hecho por más de tres años. Así, se dijo: "Debe reconocerse al cónyuge sano el derecho para demandar el divorcio vincular por la separación de hecho cuando, paralelamente, impetra que queden consagrados los particulares efectos que el art. 208 del Código Civil reserva para la separación y ulterior divorcio, admitidos en el art. 203 del ordenamiento citado". "La separación por más de tres años confiere indiscutiblemente al marido la posibilidad de divorciarse de manera actual, con abstracción de la razón que originó este antecedente fáctico"6.

También se puede obtener el divorcio vincular mediante el procedimiento de conversión. Se puede accionar: por la conversión de una sentencia anterior de divorcio obtenida durante el régimen de la ley 2393, o por conversión de una sentencia de separación personal dictada durante la vigencia de la ley 23.515, o por conversión de una sentencia de separación personal decretada en el extranjero, cuando la sentencia ha sido dictada en la Argentina.

Todos los supuestos de obtención del divorcio vincular tienen el común denominador de que producen la pérdida de la vocación hereditaria conyugal, conforme al art. 3574, último párrafo, que dice: "Estando divorciados vincularmente por sentencia de juez competente, o convertida en divorcio vincular la sentencia de separación personal, los cónyuges perderán los derechos declarados en los artículos anteriores".

305. Fundamento de la pérdida de la vocación hereditaria conyugal producida por el divorcio vincular.

En tanto que en la separación personal la cónyuge inocente conserva la vocación hereditaria, en el divorcio vincular la pierde. Ello implica que a los fines de los efectos sucesorios que produce el divorcio vincular, la inocencia o la culpabilidad no entrañan ninguna diferencia, porque inocentes y culpables pierden los derechos hereditarios.

La jurisprudencia ha dicho que el "divorcio vincular hace cesar la vocación hereditaria conyugal, por desaparecer el fundamento objetivo de ésta"7.

La doctrina ha señalado los siguientes fundamentos para la pérdida de la vocación hereditaria conyugal por el divorcio vincular:

A) Disolución del vínculo. Los autores, en general, han establecido que la pérdida de la vocación hereditaria se fundamenta en la inexistencia de vínculo al momento de apertura de la sucesión8, es decir, en la carencia del ius conyugii al momento de la muerte del causante9.4 C.N.Civ., Sala A, 9/2/88, "V. A. de V. M.", "L.L.", 1988-B-15.5 Eduardo Zannoni, Conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular, "L.L.", 1988-B-15.6 C.N.Civ., Sala A, 11/12/89, con nota de Eduardo Zannoni, Divorcio vincular decretado mediando separación de hecho sin voluntad de unirse de los cónyuges y enfermedad mental grave de carácter permanente del demandado, "L.L.", diario del 4/6/90.

7 C.N.Civ., Sala A, 9/2/88, "L.L.", 1988-D-15.8 Jorge O. Maffía, Manual de derecho sucesorio, n? 67.9 Aquiles A. Guaglianone, "J.A.", 1963-11-199.

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Aclara Lezana que para heredar hay que tener, ante todo, el título. Si el supérstite ha dejado de ser cónyuge en virtud del divorcio vincular, carecerá de título para suceder al causante, aunque el divorcio haya sido decretado por culpa de éste10.

En igual sentido, Zannoni sostiene actualmente que la falta de vocación hereditaria entre los ex cónyuges se funda en que "la inexistencia del vínculo conyugal destituye el fundamento de la vocación hereditaria conyugal"11.

B) Aptitud nupcial. Enseña D'Antonio que "el fundamento de la privación de este efecto radica, mayormente, en razones de equidad, y se vincula, esencialmente, con el restablecimiento de la aptitud nupcial, que ubica a los divorciados ante la natural eventualidad de celebrar un nuevo matrimonio. Ello determina una situación éticamente insoslayable, y lleva a considerar como riguroso privar de derechos hereditarios a quien goza de tal posibilidad, que, de concretarse, hará nacer para el contrayente la calidad de heredero por el nuevo vínculo"12.

C) Inexistencia de afecto presunto del causante. Apunta Lloveras que "el afecto presunto del causante, la comunidad de vidas y sentimientos, funda el llamado sucesorio del supérstite. Tal fundamento no subsiste entre cónyuges divorciados"13, y ello origina la pérdida de la vocación hereditaria.

No creemos que el fundamento de la pérdida de la vocación hereditaria entre ex cónyuges sea la falta de comunidad de vidas o la falta de afecto presunto, porque tampoco existe comunidad de vidas ni afecto presunto en el cónyuge culpable de la separación personal, y, sin embargo, la ley le otorga derechos sucesorios al inocente. Es que el cónyuge inocente de la separación personal mantiene el título jurídico de cónyuge, que origina el llamamiento sucesorio, en tanto que el cónyuge divorciado carece de título jurídico para concurrir a la sucesión por llamado de la ley.

306. La exclusión hereditaria conyugal y la ley 14.394.

La brevísima normativa de la ley 14.394 relativa al divorcio no contenía disposición jurídica alguna que hiciera referencia a los efectos sucesorios de aquél.

Ello motivó que la doctrina se dividiera entre quienes sostenían que el divorcio vincular hacía perder la vocación hereditaria conyugal en todos los casos14, quienes pensaban que el cónyuge inocente mantenía sus derechos sucesorios15, y quienesopinaban que el cónyuge inocente mantenía su vocación hereditaria siempre que no hubiera pedido personalmente la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular, o no se hubiera vuelto a casar16.

307. Solución jurisprudencial por plenario de la Cámara de la Capital.

Las diferentes posturas doctrinales originaron distintos lineamientos jurisprudenciales, que obligaron a la Cámara Civil de la Capital a dictar un fallo plenario, en el año 1962, que señaló: "EI divorcio vincular que autorizó el art. 31 de la ley 14.394 no hace cesar el derecho sucesorio del cónyuge no culpable, a menos que con ulterioridad a la sentencia que lo declaró inocente haya incurrido en algún acto que cause la caducidad de su vocación sucesorio"17.

La mayoría de los votantes en el plenario concordaron en afirmar que ante la inexistencia de otra norma legal que previera los efectos sucesorios del divorcio vincular incorporado por el art. 31 de la ley 14.394, se debía aplicar por analogía el art. 3574 del Código Civil, que preveía la conservación del vínculo para el cónyuge inocente.

308. La ley 17.711 y la pérdida de los derechos hereditarios en el divorcio vincular.

10 Julio I. Lezana, Ninguno de los cónyuges hereda al otro una vez declarado el divorcio vincular, y cualquiera de ellos puede pedir la disolución de la sociedad conyugal, "J.A.", 1955-II-9.11 Eduardo Zannoni, Manual de derecho de sucesiones, Astrea, Bs. As., 1989, p. 428.12 Daniel Hugo D'Antonio, Régimen legal del matrimonio civil (ley 23.515), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987, p. 152.13 Nora Lloveras y Mónica Assandri, Exclusión de la vocación hereditaria entre cónyuges (ley 23.515), p. 99.14 Lezana, ob. cit.; Julio A. Villa Perincioli, El divorcio dirimente debe causar la supresión de la vocación hereditaria, "J.A.", 1955-IV-16, Doctrina.15 Enrique Díaz de Guijarro, El mantenimiento de la vocación hereditaria del cónyuge inocente pese a la disolución del vínculo, "J.A.", 1956-1-67; Julio J. López del Carril, Sucesión del cónyuge: lecciones y ensayos, Bs. As., 1959, p. 30, § 12.16 Guillermo Borda, Tratado de derecho de sucesiones, t. II, ps. 60 y ss. 17 C.N.Civ., en pleno, 22/11/62, "E.D.", 3-486.

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A pesar de que el plenario de la Cámara Civil de la Capital vino a dar solución a la divergencia jurisprudencial en la Capital Federal, puesto que aquél no era de aplicación obligatoria en todo el país, en las provincias seguían reiterándose los fallos contradictorios, lo cual generaba inseguridades acerca de un tema de orden público. Por eso la ley 17.711 vino a establecer seguridad legislativa, reglando expresamente sobre la vocación sucesoria de los cónyuges que hubieran alcanzado el divorcio vincular durante la brevísima vigencia de éste.

Siguiendo la doctrina del plenario, la ley 17.711, en su art. 6, determinó: "En los matrimonios que fueron disueltos durante la vigencia del art. 31 de la ley 14.394, el cónyuge inocente conserva el derecho a alimentos y vocación hereditaria, salvo que hubiese pedido la disolución del vínculo, contraído nuevas nupcias o incurrido en actos de grave inconducta moral".

309. ¿Subsiste la vocación hereditaria del cónyuge divorciado vincularmente por la ley 14.394?

En doctrina se ha planteado la cuestión de si subsiste la vocación hereditaria del cónyuge divorciado vincularmente por la ley 14.394.

Barbero sostiene que el divorciado vincularmente bajo el régimen de la ley 14.394 conserva su vocación hereditaria, fundado en que el art. 6 de la ley 17.711 no fue derogado, ni expresa ni tácitamente, por la ley 23.515. Por tanto, este autor entiende que el cónyuge divorciado vincularmente por el art. 31 de la ley 14.394, si es inocente, conserva vocación hereditaria, salvo que haya pedido la disolución del vínculo, contraído nuevas nupcias o incurrido en actos de grave inconducta moral.

En tal orden de ideas, manifiesta que para que el cónyuge inocente, divorciado por la ley 14.394, pierda sus derechos hereditarios, será necesario que convierta su situación en divorcio vincular según el régimen de la ley 23.51518.

No compartimos la interpretación anterior, a pesar de advertir que ella se esfuerza por proteger al cónyuge inocente del divorcio vincular, interés, éste, que resulta saludable. No obstante ello, pensamos que no subsiste la vocación hereditaria del cónyuge inocente divorciado vincularmente por la ley 14.394, por las siguientes consideraciones:

a) No admitimos que una misma situación jurídica tenga dos soluciones distintas, porque esto contraría el principio de igualdad constitucional. Por ello, no podemos aceptar que el cónyuge inocente divorciado vincularmente por la ley 14.394 tenga derechos hereditarios, y el cónyuge inocente divorciado vincularmente por la ley 23.515 carezca de ellos.

b) El legislador del 87 optó por la pérdida de la vocación hereditaria en caso de disolución del vínculo por divorcio; toda disposición anterior que se oponía a ello (caso del art. 6 de la ley 17.711) quedó derogada por el art. 9 de la ley 23.515, que "deroga todas las leyes que se opongan a la presente ley".

Estamos frente a un típico caso de derogación tácita por incompatibilidad de contenido19, ya que resulta incongruente, incompatible e inarmónico aceptar que en un caso el divorcio produzca la pérdida de la vocación hereditaria, y en otro no.

c) Por otra parte, el instituto de la conversión está pensado para trasformar la separación personal o divorcio sin efecto vincular en divorcio vincular, y no para trasformar un divorcio vincular en otro divorcio vincular.

Es absurdo convertir un divorcio vincular en otro divorcio vincular a los fines meramente hereditarios, máxime cuando los restantes efectos que producía el divorcio según la ley 14.394, nece-sariamente, han de ser regidos por la ley 23.515, por cuanto el régimen de divorcio de aquélla ha sido derogado expresamente por el art. 9 de ésta.

310. Conversión en vincular de un anterior divorcio decretado por culpa de uno de los cónyuges. Derechos adquiridos.

Durante el régimen de la ley 2393, el cónyuge divorciado inocente conservaba vocación sucesoria. La vigencia de la ley 23.515 le otorgó al cónyuge culpable la posibilidad de trasformar la sen tencia de separación personal en divorcio vincular. Uno de los efectos de la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular es la pérdida de los derechos hereditarios, como expresamente lo dispone el art. 3574 del Código Civil

18 Omar U. Barbero, Subsistencia de la vocación hereditaria del cónyuge divorciado vincularmente por ley 14.394, "E.D.", 126-923.19 Werner Goldschmidt, Introducción filosófica al derecho, 4° ed., Depalma, Bs. As., 1973, nº 254.

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La pérdida de los derechos sucesorios por conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular dio lugar a que la doctrina y la jurisprudencia se plantearan si tal pérdida vulneraba los derechos adquiridos del cónyuge inocente. Dos fueron las respuestas a tal interrogante. Veámoslas:

A) La conversión en vincular de un anterior divorcio decretado por culpa de uno de los cónyuges vulnera derechos adquiridos y es inconstitucional. Se sostiene que en el supuesto de una sentencia que declare la responsabilidad unilateral de un cónyuge en la separación, el posterior pedido de conversión en divorcio vincular, realizado unilateralmente por el cónyuge culpable, ha de ser interpretado a la luz de los principios de la "conyugalidad responsable", por lo cual habrá que atenerse siempre a la conservación de la vocación hereditaria del cónyuge inocente.

Partiendo de tal principio, se ha dicho que el valor superior de la "conyugalidad responsable" debe superar los lineamientos de una "exégesis esclerosante"20, que implicaría dejar en manos del cónyuge culpable la posibilidad de hacer cesar la vocación hereditaria del inocente, aun cuando este último no deseara la disolución vincular -ya sea por virtud de principios morales o religiosos, ya para conservar la vocación hereditaria del art. 3574-, pues quedaría subordinado a la reacción del culpable, el cual, aun sin ánimo de contraer nuevas nupcias, obtendría la cesación de la vocación hereditaria de quien tuvo motivos para reclamar el divorcio21.

Los partidarios de esta solución afirman que "la conversión en divorcio vincular de la anterior sentencia de separación personal, con pérdida de esa vocación hereditaria, implica una trasgresión al derecho de propiedad en sentido lato, que según nuestro más alto tribunal alcanza a todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de su vida y fuera de su libertad"22. En definitiva, entienden que el separado inocente tiene un derecho adquirido a suceder al culpable, y que la privación de tal derecho adquirido por el divorcio vincular es inconstitucional.

B) La conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular no vulnera derechos adquiridos por el inocente. No compartimos la tesis anterior, porque consideramos que no es cierto que el cónyuge inocente de la separación personal tenga algún derecho adquirido en la sucesión del culpable, por cuanto los derechos hereditarios se actualizan a la muerte del causante; hasta tanto, únicamente se generan meras expectativas, que sólo constituyen derechos eventuales.

Hay que recordar que la vocación hereditaria es el llamamiento actual y efectivo, y no meramente eventual, a la sucesión del causante23, y que este llamamiento, según el art. 3282, Cód. Civil, se produce a la muerte del de cujus.

Conforme a lo antedicho, si a la muerte del causante el divorciado carecía de derecho hereditario actual, no se puede sostener válidamente que la ley 23.515 lo haya privado de un derecho adquirido, sino de una mera expectativa que no atañe al derecho de propiedad, ni aun entendiendo la propiedad en los términos amplios que la Corte ha recogido en el leading case "Bourdieu c. Municipalidad de la Capital"24.

En este orden de ideas, en las Jornadas de Responsabilidad por Daños en Homenaje al Profesor Bustamante Alsina se sostuvo que la pérdida de la vocación sucesoria como consecuencia del divorcio no es indemnizable, porque estamos frente a un daño meramente eventual25.

C) Solución del plenario de la Cámara Nacional Civil de la Capital del 22 de junio de 1990. La Cámara Nacional en pleno de la Capital resolvió lo siguiente: "Al convertirse en vincular un anterior divorcio decretado por culpa exclusiva de uno de los cónyuges, la aplicación inmediata del art. 3574 del Código Civil (texto según la ley 23.515) no afecta derechos adquiridos por el declarado inocente"26.

A más de los argumentos expuestos precedentemente, el voto de la mayoría, en forma impersonal, señaló: "La situación que plantea el tema de la convocatoria no es única ni exclusiva de la implantación del divorcio vincular; por el contrario, se ha dado en múltiples oportunidades en que se modificaron disposiciones sucesorias, con los consiguientes cambios de aspectos patrimoniales de los sujetos implicados. Así, por ejemplo, cuando la ley 17.711 declaró disueltas de pleno derecho las sociedades conyugales correspondientes a divorcios anteriormente decretados (art. 1306 del Código Civil), no existe noticia de que algún cónyuge inocente haya invocado con éxito, como «derecho adquirido», el de

20 Posición sostenida por la doctora Estévez Brasa en el fallo plenario del 22/6/90 ("L.L.", 30/8/90).21 Del voto del doctor Calatayud en el plenario de la C.N.Civ. del 22/11/62 ("E.D.", 5-486).22 Voto del doctor M. de Mundo en el plenario del 22/6/90 ("L.L.", 30/8/90).23 José Luis Pérez Lasala, Curso de derecho sucesorio, Bs. As., 1989, p. 83.24 C.S.N., "Bourdieu, Pedro, c. Municipalidad de la Capital", 16/12/55.25 Jornadas de Responsabilidad por Daños en Homenaje al Profesor Bustamante Alsina, 30 de junio de 1990, Comisión 1.26 C.N.Civ., en pleno, 22/6/90, "R. P. c. B.N.", "L.L.", diario del 30/8/90.

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mantener la vigencia de la sociedad conyugal, fundado en que el régimen vigente cuando se decretó el divorcio daba esta opción. Ni que, cuando la misma redujo la vocación legítima a los parientes por consanguinidad hasta el cuarto grado, se haya dado el caso -por ejemplo- de un primo segundo (sexto grado) que después del 1/7/68 hubiera invocado como «derecho adquirido» el de suceder al primo de su padre, todavía vivo, porque la legislación anterior lo reconocía hasta los parientes en sexto grado. O, para no agotar la mención, que cuando la ley 23.264 igualó las porciones hereditarias de los hijos, algún legítimo haya pretendido el doble que un extramatrimonial27, por reputar subsistente a su respecto la ley 14.367, aunque el deceso y con él la trasmisión se hubiesen operado después de la vigencia de aquélla".

Concluímos afirmando que el art. 3574, en cuanto prevé la pérdida de los derechos hereditarios -aun para el cónyuge inocente de una separación personal anterior, convertida con posterioridad en divorcio por el culpable-, no es inconstitucional, porque no vulnera derechos adquiridos.

311. Exclusión hereditaria conyugal por divorcio vincular declarado en el extranjero. Planteo del problema.

La cuestión radica en determinar si una sentencia de divorcio vincular dictada en el extranjero disuelve el vínculo del matrimonio celebrado en la Argentina y, por aplicación del art. 3574, produce la exclusión hereditaria conyugal.

La respuesta al problema será diferente según las hipótesis fácticas del caso, ya que pueden darse distintos supuestos. Uno de ellos es aquel en que la sentencia de divorcio vincular fue dictada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de la ley 23.515, situación bastante frecuente cuando en nuestro país no regía el divorcio vincular. En este caso se debe distinguir cuál era la ley aplicable, que se determina según el domicilio conyugal. Un supuesto diferente es el del divorcio dictado en el extranjero después de la vigencia de la ley 23.515, caso en que también habrá que atenerse a la ley aplicable, y determinar la existencia o no de convenios con el país donde se dictó el divorcio. Todo ello, con el fin de poder establecer si entre los efectos producidos por la sentencia de divorcio figura el de la exclusión hereditaria conyugal.

312. A) Pérdida de la vocación hereditaria por sentencia de divorcio dictada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de la ley 23.515.

Con anterioridad a la vigencia de la ley 23.515, la inexistencia del divorcio vincular en nuestro país llevaba a que la gente obtuviera el divorcio en el extranjero, y celebrara matrimonios también allí, aun cuando mantenía su domicilio en la Argentina y, en muchos casos, ni siquiera conocía el país donde se había casado y divorciado. Se buscaba legitimar uniones de hecho mediante los denominados "matrimonios de papel"28.

Si en la actualidad alguien comparece con una sentencia dedivorcio dictada en el extranjero, ya sea para excluir a quien se ha presentado en el juicio sucesorio alegando ser cónyuge, o pretendiendo ser declarado heredero, en virtud de un juicio de divorcio y de un posterior matrimonio en el extranjero, hay que determinar, a los fines del exequátur, los siguientes requisitos: a) la autenticidad de la sentencia; b) la competencia del juez que la dictó; c) el conocimiento del juicio por las partes en virtud de la citación; d) el carácter definitivo del fallo; e) el contenido, que no debe contrariar al orden público29.

Sin ánimo de agotar las hipótesis que pueden presentarse, creemos conveniente tratar los siguientes supuestos:

a) Domicilio conyugal en el país y sentencia dictada en el extranjero. A pesar de que en nuestro país rige hoy el principio del divorcio vincular, tal sentencia no sería válida, por cuanto con anterioridad a la ley 23.515 regía la ley 2393, que en su art. 104 establecía que" las acciones de divorcio y de nulidad de matrimonio deben intentarse en el domicilio de los cónyuges". Como la sentencia no fue dictada en el domicilio conyugal, no sería título suficiente para excluir al cónyuge del sucesorio del otro. Cabe aclarar que la competencia que establecía el art. 104 de la Ley de Matrimonio Civil era de orden público interno y, por tanto, no podía ser alterada por la sumisión real o ficticia a la competencia de un tribunal

27 Del voto de la mayoría, efectuado en forma impersonal, en el plenario de la C.N.Civ, del 22/6/90 ("L.L.", 1990-D-337).28 Se lograba el dictado de sentencias de divorcio en países donde los cónyuges no tenían el domicilio, por imperio de la aplicación de la "competencia por sumisión", consistente en la prórroga de la competencia por voluntad de las partes. Ver, al respecto, César Augusto Belluscio, La nueva legislación mejicana sobre divorcio de extranjeros, "L.L.", 144-1164.29 Vico, Curso de derecho internacional privado, t. II, p. 322.

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extranjero30.En este sentido, se ha dicho que si el último domicilio estuvo en el país, la sentencia dictada en

violación de la competencia de los tribunales argentinos no debe ser reconocida, ni siquiera con los efectos que la ley argentina le atribuye al divorcio31.

b) Domicilio conyugal en el extranjero y matrimonio celebrado en la Argentina. En principio, una sentencia dictada en el extranjero, disolviendo por divorcio un matrimonio celebrado en la Argentina durante la vigencia de la ley 2393, no modifica los derechos hereditarios del cónyuge, porque tal sentencia no produce la disolución del vínculo; en efecto: según el art. 7 de la ley 2393, "la disolución en país extranjero de un matrimonio celebrado en la República Argentina, aunque sea de conformidad a las leyes de aquél, si no lo fuere a las de este Código no habilita a los cónyuges para casarse".

Por otra parte, la sentencia extranjera de divorcio vincular de un matrimonio celebrado en la Argentina durante la vigencia de la ley 2393, no cumpliría uno de los principios del exequátur, cual es el de no vulnerar el orden público. Concordamos con Belluscio en que el art. 7 de la ley 2393 era de orden público internacional, en tanto no reconocía la disolución del vínculo matrimonial celebrado en la Argentina por divorcio vincular decretado en el extranjero32.

c) Divorcio decretado en el extranjero de un matrimonio celebrado en el extranjero. La sentencia de divorcio dictada en el extranjero de un matrimonio celebrado en el extranjero, en principio, produce el cese de la vocación sucesoria, aunque tal pérdida sería dudosa en el supuesto de que el matrimonio hubiese sido contraído en un Estado que no admite el divorcio vincular y se hubiera divorciado en otro.

313. B) Pérdida de la vocación hereditaria por sentencia de divorcio dictada en el extranjero a partir de la vigencia de la ley 23.515.

La validez o invalidez de la sentencia dependerá, principalmente, de la competencia del tribunal extranjero. Según la legislación actual, es competente para dictar el divorcio el tribunal del último domicilio de los cónyuges o el del domicilio del cónyuge demandado.

En tal sentido, expresa el art. 227 del Código Civil: "Las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado". Por otra parte, el art. 164 de dicho Código dice que "la separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 161 del Código Civil". En virtud de las normas trascritas, y teniendo en cuenta que la ley 23.515 derogó el art. 7 de la ley 2393 (que impedía la disolución del vínculo por divorcio dictado en el extranjero), hay que entender que la disolución del vínculo por divorcioobtenido en el extranjero produce la pérdida de la vocación hereditaria conyugal cuando ha mediado efectivo cambio del domicilio matrimonial o cuando el domicilio del demandado se halla en el extranjero.

A los efectos de una mejor comprensión, corresponde distinguir las distintas situaciones.

a) Matrimonio celebrado en el país y disuelto en el extranjero. Siempre y cuando sean respetadas las reglas de la competencia del último domicilio conyugal, el matrimonio celebrado en la Argentina puede ser disuelto por divorcio en cualquier país que lo admita (art. 164, Cód. Civil; art. 13, inc. B, Tratado de Montevideo de 1889; y art. 15, inc. B, Tratado de Montevideo de 1940), y ello acarrea la pérdida de la vocación hereditaria conyugal.

b) Separación personal dictada en el extranjero y conversión de la sentencia de divorcio en la Argentina. El art. 161 del Código Civil establece: "El matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya sido legalmente declarada en el extranjero, podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidas en el art. 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación".

En virtud de la conversión, en nuestro país, de la sentencia de separación personal dictada en el extranjero, se pierde la vocación hereditaria conyugal.

c) Matrimonio celebrado en el extranjero y disuelto en la República Argentina. Conforme a lo

30 Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado, n" 358, p. 432; Arturo Acuña Anzorena, Ineficacia jurídica de la sentencia extranjera que resuelve el divorcio de los cónyuges domiciliados en la República, "L.L.", 18-131.31 Lascano, El domicilio conyugal y los divorcios en el extranjero, "J.A.", 69-60, Doctrina.32 Augusto César Belluscio, Derecho de familia, Depalma, 1981, t. III, p. 719.

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dispuesto por los arts. 159 y 164 del Código Civil, el divorcio en la Argentina de un matrimonio celebrado en el extranjero será causal de pérdida de la vocación hereditaria conyugal cuando el matrimonio haya tenido su domicilio conyugal en la Argentina.

d) Matrimonio celebrado y disuelto en el extranjero. El matrimonio celebrado en el extranjero y disuelto también en el extranjero produce la pérdida de la vocación sucesoria conyugal.

314. Precedentes jurisprudenciales.

1) La Sala B de la Cámara Nacional Civil se expidió sobre la validez de una sentencia extranjera de divorcio vincular, dictada durante el régimen de la ley 2393, cuya ejecución se intentó estando ya vigente la ley 23.515.

Se trataba de un matrimonio celebrado en la Argentina cuyos cónyuges posteriormente se habían domiciliado en los Estados Unidos, país donde se divorciaron vincularmente.

La Cámara se expidió por la validez de la sentencia extranjera en virtud de que había sido dictada por un tribunal competente, ya que tanto la legislación anterior como la actual consagraban la ley del domicilio como la llamada a regular la disolución del vínculo. Puesto que el último domicilio de los cónyuges se hallaba en los Estados Unidos, se estimó que la sentencia había sido dic tada por tribunal competente. Y si bien en el momento del dictado de la sentencia regía la ley 2393, que impedía la disolución del vínculo, dado que al momento del pronunciamiento regía la ley 23.515, que lo permite, la Sala entendió que no había violación del orden público interno.

Al respecto, se señaló lo siguiente: "En materia matrimonial, el orden público ha sufrido una gran variación, desde que el principio fundamental de la indisolubilidad del vínculo ha pasado ahora a ser el de la disolubilidad. Esto es la consecuencia de la naturaleza de este instituto excepcional, absolutamente dependiente de la evolución de los valores de una sociedad y, por lo tanto, variable. Y es por esta variabilidad que su contenido debe analizarse, ineludiblemente, al momento de resolver la petición de que se trate, y no conforme a los principios que nutrían el ordenamiento social al tiempo de sucederse los hechos relevantes del caso. Ello así, no existe impedimento a la aplicación de la ley norteamericana, en tanto confiere efectos vinculares a la sentencia de divorcio que se pretende reconocer"33.

No compartimos el fallo citado anteriormente, al menos en materia sucesoria, porque admite como vincular el divorcio de un matrimonio argentino durante la vigencia de la ley 2393. Ello lleva implícito admitir la validez de matrimonios posteriores celebrados en fraude de la ley argentina, e implica concederle al divorcio dictado en contravención de la lev 2393 los efectos de la exclusión hereditaria conyugal, y al matrimonio celebrado en el extranjero, la vocación sucesoria.

Las consecuencias prácticas serían problemáticas. Pensemos en los miles de "matrimonios de papel" que fueron celebrados en el extranjero, y que podrían iniciar una acción de petición de herencia, sobre todo teniendo en cuenta que ésta es imprescriptible.

En definitiva, consideramos que las sentencias dictadas en el extranjero en contradicción de las disposiciones de la ley 2393 no producen la disolución del vínculo, sin perjuicio de que se recurra al procedimiento de la conversión; lo contrario sería concederle efecto retroactivo a la ley 23.515 en materia tan importante como lo es la disolución del vínculo matrimonial.

2) En otro caso, resuelto por la jurisprudencia mendocina en el año 1990, se llegó a una conclusión diferente, que merece un relato pormenorizado34:

F. A. se casó en nuestro país, en el año 1951, con la señora J. A., de quien se divorció mediante sentencia judicial de fecha 16 de marzo de 1959. En 1961, F. A., domiciliado en la Argentina sin cambiar de domicilio, se divorció en Méjico y se casó por poder, en ese país, con la señorita M. P. G., también domiciliada en la Argentina.

El señor F. A. estaba imposibilitado de contraer nuevas nup_ cias con M. P. G., por cuanto al momento de su divorcio en nuestro país regía la indisolubilidad del vínculo. Por tanto, el matri_ monio celebrado con la causante era inválido para la ley argentina.

A la muerte de la señorita M. P. G., acontecida en 1985, el señor F. A. se presentó al expediente sucesorio con la partida de matrimonio mejicana y obtuvo declaratoria de herederos en su favor.

La jurisprudencia de la Cámara Nacional en pleno autoriza a desconocerle valor, en nuestro territorio, a un segundo matrimonio en el extranjero estando subsistente el vínculo en la Argentina35. En

33 C.N.Civ., Sala B, 4/8/89, "U.N.M.", "L.L.", diario del 29/1/90.34 Expediente 58.688, “Del río García, María Paz, p./ Sucesión”, Juzgado Civil, Comercial y de Minas 16, de Mendoza (inédito, frme).35 María Josefa Méndez Costa, La exclusión hereditaria conyugal, p 124

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igual sentido, la doctrina de la Corte Suprema de la Nación ha señalado que carecen de efecto las uniones matrimoniales celebradas en el extranjero en violación de la ley argentina, y que nuestros jueces y funcionarios así deben declararlo sin necesidad de trámite previo36. Tal doctrina no ha variado con la vigencia de la ley 23.515; muy por el contrario, ha sido adoptada en el art. 16037. Advirtiendo el error que había cometido, el tribunal declaró la nulidad de la declaratoria de herederos de F.A., fundado en que al momento del matrimonio celebrado en el extranjero regía la ley 2393, que no contemplaba la disolución del vínculo regía - Incluso, esa legislación era la aplicable al momento de la muerte de la señorita M. P. G.-, y en que los derechos hereditarios se adquieren al momento de la muerte del causante, y el hecho de que con posterioridad se hubiera dictado la ley 23.515 no modificaba los llamamientos hereditarios realizados. Ésta es la doctrina que se ha aplicado con relación a los hijos extramatrimoniales y su equiparación con los matrimoniales, en la ley 23.264.

Por otra parte, la actual legislación, modificada por la ley 23.515, establece en su art. 160 que "no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los fines. 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del art. 166".

El matrimonio celebrado por F. A. y M. P. G. contenía el impedimento de ligamen contemplado en el art. 166, inc. 6, del Código Civil y en el art. 9, inc. 5, de la ley 2393; por tanto, no se le podía reconocer efectos en el país (conf.: doctrina de los arts. 11 y 13 de los tratados de Montevideo de 1889 y 1940, respectivamente, y fallo de la Cám. Nac. Civ., en pleno, 8/11/73, "L.L.", 154-208).

315. Divorcio y reconciliación.

Producida la reconciliación entre los divorciados antes de la muerte del causante, ella no ha de generar ningún efecto con relación a la pérdida de la vocación hereditaria conyugal, ya que el divorcio ha disuelto el vínculo matrimonial, que es lo que otorgaba el título hereditario.

Disuelto el vínculo por el divorcio, aunque los cónyuges se hayan perdonado las ofensas y hayan reanudado la vida en común, no renace la vocación hereditaria, salvo en el supuesto de que contraigan nuevo matrimonio. Al respecto, el art. 234, Cód. Civil, establece: "La reconciliación posterior a la sentencia firme de divorcio vincular sólo tendrá efectos mediante la celebración de un nuevo matrimonio".

316. El divorcio vincular y los derechos sucesorios de la nuera viuda.

El art. 3576 bis del Código Civil preceptúa: "La viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren en el momento en que se abrió la sucesión de sus suegros, tendrá derecho a la cuarta parte de los bienes que le hubieren correspondido a su esposo en dicha sucesión. Este derecho no podrá ser invocado por la mujer en los casos de los arts. 3573, 3574 y 3575".

La norma trascrita no deja lugar a dudas en cuanto a que el divorcio vincular hace cesar los derechos hereditarios de la nuera viuda. La solución legislativa se funda en que el llamamiento de la viuda del hijo premuerto del causante proviene del vínculo matrimonial. Disuelto el vínculo matrimonial por el divorcio, lógico es que cesen tales derechos hereditarios.

317. Efectos de la exclusión hereditaria conyugal por divorcio vincular en aspectos relacionados con el fenómeno sucesorio.

Corresponde examinar qué efectos producen el divorcio vincular y la exclusión hereditaria conyugal en algunos aspectos relacionados con el fenómeno sucesorio pero, al mismo tiempo, independientes de éste.

A) Derecho habitacional. El art. 3573 bis del Código Civil establece: "Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias".

La norma trascrita fue incorporada por la ley 17.711, es decir, con anterioridad a la vigencia del divorcio vincular, y no fue reformada por la ley 23.515. Hoy debemos armonizar el derecho habitacional con el régimen de divorcio vincular.

Antes de la vigencia de la ley 23.515, la mayoría de la doctrina nacional se inclinaba por negar este 36 C.S.N., "J.A.", 1976-IV-436.37 Eduardo Zannoni, Régimen del matrimonio civil y del divorcio, (ley 23.515), Astrea, Bs As., 1987, p. 17.

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derecho cuando mediaba pérdida de la vocación hereditaria conyugal38. Aun quienes consideraban que el derecho de habitación viudal era un derecho jure proprio, estimaban que se lo perdía en los casos de los arts. 3573, 3574 y 357539. Pero la mayoría coincidía en otorgárselo a la cónyuge inocente del divorcio o de la separación personal, la cual, por otra parte, mantenía derechos sucesorios40.

Tras la reforma introducida por la ley 23.515, puede ocurrir que a pesar del divorcio, la cónyuge inocente continúe habitando en el que fue el hogar conyugal, ya sea por aplicación del art. 1277, Cód. Civil, o por el art. 211. No obstante su inocencia, el divorcio vincular le acarrea la pérdida de su vocación hereditaria conyugal. Cabe preguntarnos si también pierde el derecho a seguir habitando en la vivienda que fue sede del hogar conyugal.

Aun cuando la solución nos parece injusta, creemos que tal como está redactada la norma, no se puede admitir que el divorciado tenga derecho de habitación viudal, aunque entendemos que éste es un derecho que surge iure proprio. En efecto: después del divorcio no se puede seguir hablando de "hogar conyugal" ni de "cónyuge supérstite", va que se deja de ser cónyuge, ni tampoco de "concurrencia" de otras personas con vocación hereditaria, porque el divorciado no concurre a la herencia. En definitiva, no se da ninguno de los presupuestos de aplicación de la norma, por lo cual estimamos que el divorciado carece del derecho otorgado al cónyuge supérstite por el art. 3573 bis del Código Civil.

Por otra parte, no se puede dejar de advertir que la intención del legislador de la ley 23.515 ha sido excluir de la herencia al divorciado; y cuando algún derecho le ha querido otorgar, lo ha dicho expresamente, como en el supuesto del cónyuge enfermo, cuyos gastos de recuperación constituyen una carga para la sucesión.

El problema de la vivienda y de la protección del hogar conyugal fue un tema ampliamente abordado en la reforma de la ley 23.515 (arts. 211 y 203, Cód. Civil, entre otros); sin embargo, las protecciones no fueron extendidas expresamente para después de la muerte, con lo cual creemos que no hubo intención del legislador de otorgarlas.

B) Estado de indivisión impuesto por el cónyuge supérstite. El principio de la división forzosa a pedido de cualquiera de los herederos, aplicado indiscriminadamente, puede producir graves perjuicios económicos sociales. De ahí que las legislaciones modernas hayan buscado paliativos que contemplen la indivisión temporaria en forma más o menos duradera. En estos casos, los estados de indivisión pueden ser impuestos por el causante o por el cónyuge supérstite, o pueden provenir de convenios entre los coherederos41.

El art. 53 de la ley 14.394 contempla el caso especial de la indivisión peticionada por el cónyuge supérstite. Dicha norma establece: "Cuando en el acervo hereditario existiere un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o deotra índole tal que constituya una unidad económica, el cónyuge supérstite que lo hubiese adquirido o formado en todo o en parte, podrá oponerse a la división del bien por un término máximo de diez años. (...) Lo dispuesto en este artículo se aplicará igualmente a la casa habitación construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los esposos".

Cabe preguntarnos si la divorciada supérstite puede solicitar la indivisión poscomunitaria sobre la base de la norma trascrita. Con anterioridad a la ley 23.515, Zannoni sostenía que "el supérstite, siendo inocente del divorcio decretado, tendrá derecho a pedir la indivisión, pues conserva, asimismo, vocación hereditaria en la sucesión del causante" (art. 3574)42.

En la actualidad, puesto que el divorcio vincular produce la pérdida de los derechos hereditarios, no se le puede otorgar a la divorciada el derecho a pedir la indivisión poscomunitaria, ya que no conserva vocación hereditaria, no obstante el título de cónyuge, pues su estado civil es el de divorciada, y porque no media una residencia habitual de los esposos, por haber cesado la convivencia. En definitiva, creemos que no se dan los presupuestos para que se le permita a la divorciada obtener la indivisión de una herencia a la cual ella no tiene vocación.

C) Derecho de pensión. La ley 17.562 -completada por la ley 23.263- niega el derecho de pensión cuando los cónyuges se han divorciado por culpa de uno de ellos o de ambos, con anterioridad a la muerte del causante, excepto cuando el divorcio ha sido decretado según el art. 67 bis de la ley 2393 y se ha dejado a salvo el derecho a pedir alimentos.

38 Alberto Molinario, Estudio del art. 3573 bis del Código Civil, "L.L.", 1975-B-1040.39 Méndez Costa, ob. cit., p. 245.40 Ornar U. Barbero, El derecho habitacional viudal, Bs. As., 1979, n° 20; Marina Mariani de Vidal, Ley 20.978: Derecho real de habitación del cónyuge sobreviviente, "L.L.", 1976-C-498; Carlos Vidal Taquini, El derecho real de habitación del cónyuge supérstite, "Revista del Notariado", 1975, p. 1531.41 José Luis Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, vol. 1, "Parte general", p. 609.42 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, Bs. As., 1982, t. 1, p. 627.

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Tales normas son anteriores a la vigencia de la ley 23.515, y no han sido reformadas después de ella. Como consecuencia de la inadecuación legislativa, se generan dudas sobre si el divorcio vincular hace cesar el derecho de pensión o se mantiene la misma solución que para la separación personal.

Belluscio entiende que en virtud de que el divorcio vincular produce la pérdida de los derechos hereditarios, también acarrea la pérdida del derecho de pensión. En este sentido, expresa que "el divorcio extingue el derecho a pensión; así resultaría de la circunstancia de no haber ya derecho sucesorio abintestato después del divorcio (art. 3574, párr. 4°, Cód. Civil, texto según ley 23.515), y de que la eventualidad de la pérdida del derecho a pensión está prevista entre los elementos a tener en cuenta para fijar los alimentos (art. 207, inc. 4). Por un lado, las soluciones del derecho a pensión son similares a las del derecho hereditario, y, por otra parte, no parece concebirse otra causa de pérdida eventual del derecho a pensión que el divorcio vincular"43.

No compartimos la opinión anterior; al contrario, consideramos que el hecho de que el divorcio vincular produzca la pérdida de los derechos hereditarios no acarrea sin más la pérdida del derecho de pensión, el cual podrá ser otorgado al cónyuge inocente del divorcio vincular, y en los casos de divorcio por mutuo acuerdo, si se hubiera dejado a salvo el derecho a pedir los alimentos.

Fundamos nuestra postura en la naturaleza del derecho de pensión, que no es sucesoria, sino asistencial, y en que no cabe, por ende, aplicar las normas del derecho sucesorio, sino las del derecho alimentario, que es el que más se le asemeja. Por tanto, en la medida en que el cónyuge divorciado vincularmente conserva derecho alimentario, guarda también derecho de pensión.

II. CUESTIONES PROCESALES

318. Juez competente y fuero de atracción.

El juez competente para entender en la acción de exclusión del cónyuge ha de ser el del último domicilio del causante.

Aun cuando el cónyuge supérstite apareciera como único heredero, no sería tribunal competente el del último domicilio del heredero, pues no resulta de aplicación el art. 3285, que constituye sólo una excepción al inc. 4 del art. 3284; en consecuencia, el juez competente ha de ser el del último domicilio del causante. Ésta es la posición sostenida por el más alto tribunal de la Nación en la causa "Himelpacher, Carlos", al decir: "Aun cuando el causante deje un solo heredero, la sucesión debe promoverse en el lugar del domicilio de aquél. El art. 3285 sólo fija la jurisdicción del juez al que corresponde entender en las acciones personales que se dirigen contra el heredero único aceptante de la herencia, pero no señala un principio distinto sobre la competencia judicial para el trámite sucesorio, que es la que resulta del último domicilio"44.

El proceso sucesorio ejerce el fuero de atracción sobre la excepción de exclusión hereditaria conyugal, aun después de que formalmente el fuero de atracción finalice. En efecto: se ha sostenido que el fuero de atracción finaliza con la partición e inscripción de los bienes. Pero aun cuando haya cesado, se lo reabre si se trata de acciones que interesan a la relación sucesoria, como en el caso de inclusión de herederos preteridos, petición de herencia, nulidad de la partición, etc45. Dado que esta acción irá acompañada, generalmente, de una acción de petición de herencia, resulta incuestionable la reapertura del fuero de atracción si ha finalizado por partición.

319. Procedimiento: distinciones.

Procesalmente, pueden presentarse diferentes situaciones, ante las cuales puede variar el procedimiento a seguir.

Puede ocurrir que el cónyuge divorciado se presente al sucesorio pretendiendo ser declarado heredero. Ello es posible cuando el divorciado se presenta con una vieja partida de casamiento, anterior a la inscripción de la sentencia de divorcio. En este supuesto se pueden dar dos hipótesis: a) que logre la declaratoria de herederos, o b) que antes de ello los restantes coherederos traten de excluírlo. Veámoslas:

a) Caso en que no se ha dictado la declaratoria de herederos. Entendemos que si no se ha dictado la declaratoria de herederos, la vía procesal adecuada es la incidental, pues, en principio, todo se reduce a cotejar la prueba: si la sentencia de divorcio es posterior a la partida de matrimonio que se ha

43 César Augusto Belluscio, Manual de derecho de familia, t. 1, p. 439. 44 C.S.N., 18/7/68, "J.A.", 1968-V-341.45 Conf.: Santiago Fassi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, t. III, p. 251, n° 3969.

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acompañado, no tendrá lugar la inclusión del divorciado en la declaratoria de herederos.El proceso ordinario constituiría un desgaste jurisdiccional inútil, ya que no se requiere amplitud de

debate ni de prueba, por lo cual el incidente guarda un marco de defensa apropiado y resguarda el principio de economía procesal. (Al respecto, ver el desarrollo del tema en el parágrafo 256.)

b) Caso en que se ha obtenido la declaratoria de herederos. En esta hipótesis se puede buscar la exclusión hereditaria conyugal por vía del incidente de nulidad, del recurso de apelación, del recurso de nulidad o de la demanda ordinaria, soluciones, éstas, que fueron analizadas en el parágrafo 257.

Sobre la nulidad de la declaratoria de herederos, la jurisprudencia ha dicho: "Si bien es cierto que, por principio general, las modificaciones o reformas -con mayor razón la nulidad- de la declaratoria de herederos deben tramitarse por la vía ordinaria, hay casos en que es posible y conveniente, por razones de economía procesal, apartarse de esa regla general y deducirlas en el mismo sucesorio. Así, por ejemplo, cuando el principio de bilateralidad esté asegurado de manera tal que el derecho de defensa y la consiguiente garantía no resulten vulnerados, máxime si, como en autos, se encuentran reunidos los distintos elementos probatorios y de convicción que serían los necesarios para plantear y resolver la cuestión por separado; a lo que debe agregarse la circunstancia, también favorable a la no separación, del planteamiento de que no haya otras personas que pretendan tener derechos a la sucesión, con lo cual, prima facie, no se ocasionan perjuicios ni se provocan dilaciones que afecten a individuos que tengan o puedan tener el carácter de herederos"46.

Alguna jurisprudencia ha sostenido que quien no cuestiona la inclusión de la cónyuge en la declaratoria de herederos no puede luego cuestionarla. Entendemos que el hecho de que un heredero intervenga en el sucesorio y consienta la declaratoria de herederos no le impide discutir luego el derecho de quien ha sido tenido por tal.

Lo antedicho se basa en que "el estado de las personas es una cuestión de orden público, por lo que resulta de ningún efecto el reconocimiento que quiera hacer uno de los sucesores. Puede sí reconocer, transar o realizar cualquier acto de disposición patrimonial, que sí pertenece a la esfera del derecho privado y al efecto de la partición de bienes"47.

320. Sujeto activo.

Son sujetos activos los siguientes:

A) Coherederos. Indiscutiblemente, la demanda puede ser entablada por los herederos llamados a suceder en concurrencia con el divorciado culpable o en el lugar de éste. El caso de concurrencia sería aquel en que la demanda la entablaran los hijos o los ascendientes que concurrieran a la sucesión con el cónyuge; o también podría ser intentada por los colaterales que en caso de no prosperar la exclusión se verían postergados por el cónyuge. En el supuesto de los colaterales, junto con la demanda de exclusión se puede entablar la de petición de herencia.

B) Coherederos incapaces. En caso de que los coherederos que tienen legitimación sean menores -supuesto de los hijos que concurren con la madre-, el ministerio pupilar puede pedir la exclusión haciendo uso de la representación promiscua que le confiere el art. 59, Cód. Civil, o también puede pedir la designación de un tutor especial para que represente los intereses del menor.

C) Acreedores. Como se trata de una acción de contenido patrimonial, puede ser entablada por los acreedores de los sucesores que concurran con el cónyuge o que pretendan ocupar su lugar. Los acreedores, en este caso, actuarían por acción subrogatoria.

No pueden pedirla, en cambio, los acreedores de la sucesión, quienes carecen de interés en ello, ya que pueden cobrarse de los otros coherederos o embargar los bienes del sucesorio.

D) Ministerio fiscal. La intervención del ministerio fiscal cesa después de dictada la declaratoria de herederos; por tanto, no es parte en el incidente de exclusión promovido con posterioridad a ella 48. Sin embargo, el fisco puede pedir la exclusión hereditaria si al excluir al cónyuge los bienes del sucesorio pertenecieran al Estado.

46 C. 2ª Apel. Mercedes, 10/12/63, "D.J.B.A.", 73-77.47 C.J. Salta, Sala II, 3/3/71, “L.L.”, 144-573 (27.375-S)48 C. l° Apel. Mar del Plata, Sala 1, 19/6/73, "L.L.", 155-610.

320

321. Sujeto pasivo.

La pretensión de exclusión debe ser dirigida contra el ex cónyuge que pretende ser declarado heredero o que ha logrado en su favor la declaratoria de herederos.

Si el divorciado ha trasmitido mortis causa sus derechos hereditarios, la litis deberá ser trabada con sus sucesores.Si el divorciado ha cedido los derechos hereditarios, creemos que de todas maneras la acción debe intentársela contra el cedente, y no contra el cesionario, porque a este último sólo se le ha trasmitido una cuotaparte de la herencia, y no la calidad de heredero49. Ello, sin perjuicio de que si el cedente es excluído de la herencia, deba responder frente al cesionario en virtud del art. 2169, Cód. Civil.

322. Defensas que puede oponer el cónyuge a quien se pretende excluír.

El cónyuge a quien se pretende excluír puede intentar como defensa: a) la reconciliación; b) la nulidad de la inscripción de la sentencia de separación personal; c) la falsedad del instrumen to donde consta el divorcio; d) la prescripción. Ellas han sido analizadas en los parágrafos 261 y siguientes. Cabe, sin embargo, hacer algunas consideraciones acerca de la reconciliación, y desarrollar defensas especiales, que puede oponer el divorciado por reconciliación, y defensas propias de las sentencias extranjeras.

A) La reconciliación. Para que la reconciliación borre los efectos del divorcio se debe acreditar el nuevo matrimonio entre los cónyuges. Probado éste, la pretensión exclusoria tiene que ser desestimada.

B) Falta de notificación de la conversión. Hemos sostenido la necesidad de notificar al otro cónyuge, en un procedimiento incidental, el pedido de conversión, a fin de asegurar la defensa en juicio de la persona y sus derechos, como lo dispone el art. 18 de la Constitución nacional50.

Creemos que la necesidad de la notificación se impone porque el cónyuge a quien se le demanda la conversión debe tener la oportunidad de oponer a ésta las defensas posibles; entre ellas, la reconciliación, que borra los efectos de la sentencia de separación personal.

Cabe recordar que el art. 234 del Código Civil (al igual que el art. 77 de la Ley de Matrimonio Civil derogada) establece que la reconciliación restituye todo al estado anterior a la demanda de divorcio, y que no son necesarias, para que produzca dichos efectos, ni la comprobación en el expediente, ni la inscripción registral, ni el nuevo matrimonio entre los cónyuges51.

Producida la reconciliación -según opinión unánime de la doctrina-, renacen los efectos personales del matrimonio, y los cónyuges reconciliados se someten nuevamente al régimen de la sociedad conyugal. Es evidente que cuando alguno de los cónyuges pide la conversión, hay que darle a la otra parte la posibilidad de alegar una reconciliación posterior a la sentencia. Lp contrario llevaría a la total indefensión de quien se vería privado de una serie de derechos patrimoniales, que habían renacido en su favor por efecto de la reconciliación.

A pesar de que estamos convencidos de la necesidad de dar traslado del pedido de conversión, sabemos que ésta no es una tesis unánime en la jurisprudencia nacional. Por ello, podría ocurrir que la sentencia de conversión del divorcio vincular en separación personal hubiera sido dictada sin la intervención del otro cónyuge, en cuyo caso, cuando se lo pretendiera excluir con base en una sentencia dictada en un proceso en que no fue respetado su derecho de defensa, podría oponer como excepción la nulidad de la sentencia.

C) Defensas específicas en el caso de sentencia de divorcio dictada en el extranjero. En el supuesto de que la exclusión se base en una sentencia de divorcio dictada en el extranjero, la cónyuge a quien se pretenda excluir podrá alegar que la sentencia respectiva fue obtenida con violación de la garantía de de-fensa en juicio, de la cosa juzgada o de la instancia abierta `previamente en nuestro territorio (art. 517, Cód. Proc. Nac.).

La cosa juzgada puede ser alegada cuando hay una sentencia anterior, dictada por un tribunal nacional, que ha rechazado el pedido de divorcio por las mismas causales por las cuales se ha concedido el divorcio en el extranjero.

También se podrá plantear como defensa el hecho de que el divorcio no fue decretado por sentencia

49 Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, ob. cit., p. 768. 47 C.J. Salta, Sala II, 3/3/71, "L.L.", 144-573 (27.375-S).50 Graciela Medina, Adolfo Mariano Rodríguez Saá, Graciela Mastracusa y Graciela Coussirat, Divorcio: Conversión, procedimiento y efectos (art. 8, ley 23.515), Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1987, p. 39.51 Nora Lloveras, Divorcio y reconciliación, "L.L.", 1984-111-755.

321

judicial, sino por autoridad administrativa. En este sentido, se ha dicho: "Creemos que no consulta la exigencia del debido proceso el dictado de un mero acto administrativo no judicial, aun cuando la legislación extranjera acuerde valor definitivo a dicha actuación, salvo que se trate de una disposición administrativa pura, en que el acto administrativo, ajustado al derecho del país en que se desenvolvió en integralidad la relación, esté previsto como única instancia posibilitante de la separación personal o el divorcio"52.

Por otra parte, se podrá alegar la nulidad, inoponibilidad o inexistencia -según la postura que se adopte- del divorcio dictado en el extranjero por un tribunal incompetente, conforme a los arts. 164 y 227, Cód. Civil.

323. Prueba: carga y medios.

Está a cargo de quien pretende la exclusión probar la existencia del divorcio, y el cónyuge a quien se pretende excluír deberá acreditar, a su vez, los extremos en que basa su defensa.

El divorcio puede ser demostrado por la copia de la sentencia debidamente certificada, o por las constancias del expediente, o por el asiento marginal en la partida de matrimonio. Si el di vorciado alega un nuevo matrimonio, deberá acreditar su existencia mediante la correspondiente partida matrimonial o por la libreta de matrimonio.

Las libretas de familia tienen igual valor probatorio que las partidas y, por tanto, sus constancias son suficientes para acreditar el vínculo con el causante53. La única objeción que se podría hacer a la aceptación de la libreta de familia como medio idóneo para acreditar la vocación sucesoria, sería que en ella no figuran las modificaciones en el contenido de las inscripciones; pero esta objeción deja de tener validez si se advierte que lo mismo puede ocurrir con una partida anterior a alguna rectificación. En todo caso, quien pretenda oponer la libreta de matrimonio a una sentencia de divorcio, naturalmente, tendrá que contar con una libreta de fecha posterior a dicha sentencia.

324. Efectos de la exclusión.

La exclusión hereditaria conyugal produce efectos respecto del cónyuge excluido y respecto de terceros.

A) Efectos respecto del cónyuge excluido. El cónyuge excluido tiene que restituir los bienes que haya recibido. El divorciado que ha entrado en posesión de los bienes de la herencia, obteniendo declaratoria de herederos en su favor, debe ser considerado poseedor de mala fe. En consecuencia, tiene que restituir los frutos que haya percibido y aquellos que por su culpa se haya dejado de percibir (art. 2938). Debe también restituir los productos (art. 2444).

En principio, el excluido en razón del divorcio debe devolver las mejoras, pero puede pedir el reintegro de los gastos necesarios si esas mejoras han aumentado el valor de la cosa, hasta la concurrencia de ese valor (art. 2441), y retirar las mejoras de embellecimiento si al hacerlo no causa perjuicios a la cosa.

Si ha cedido la herencia, debe también responder ante el cesionario por evicción, ya que el cedente garantiza la calidad de heredero (art. 2160), salvo que los derechos hereditarios hayan sido cedidos como litigiosos o dudosos (art. 2161).

En el caso de que el divorciado ceda sus derechos como litigiosos o dudosos, no responde por evicción, porque el cesionario ha tomado sobre sí el riesgo no sólo del contenido de la herencia, sino también del carácter de heredero del cedente.

B) Efectos respecto de terceros. Si el excluido ha entrado en posesión de la herencia y ha obtenido en su favor declaratoria de herederos, debe ser considerado heredero aparente.

Por tanto, frente a terceros serán válidos los actos de administración realizados por el cónyuge excluido, por aplicación del art. 3429, que dice: "El heredero está obligado a respetar los actos de administración que ha celebrado el poseedor de la herencia a favor de terceros, sea el poseedor de buena o mala fe".

Es decir que si el divorciado, por ejemplo, ha realizado un contrato de locación, éste debe ser respetado, salvo que el tercero sea de mala fe.

52 Eduardo J. Pettigiani, El divorcio extranjero y la ley 23.515, "L.L.", 1988-E-1049.53 C. Apel. C.C. Rosario, Sala IV, 20/9/76, "L.L.", 1977-A.426.

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CAPÍTULO IX

EXCLUSIÓN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIÓN DE HECHO *

* Ver modelo de escrito en el Apéndice, ps. 491 y 492.

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I. INTRODUCCIÓN

325. Concepto y clases.

Así como desde el blanco hasta el negro hay una inmensa variedad de grises, así también desde el matrimonio hasta el divorcio hay una inmensa variedad de situaciones diferentes, porque en la realidad no se pasa, de un momento a otro, de estar casados a estar divorciados. Entre estas posibilidades fácticas se halla la separación de hecho.

Se ha dicho que la separación de hecho es una suerte de avasalladora embestida que la realidad ha llevado en contra del derecho1.

En nuestra doctrina, Kemelmajer de Carlucci define la separación de hecho como "el estado jurídico en que se encuentran los cónyuges, quienes, sin previa decisión jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga"2.

En orden a las implicaciones que tienen en el derecho sucesorio, es conveniente establecer una clasificación entre los distintos tipos de separaciones de hecho, a saber: separación de hecho por culpa de uno de los cónyuges, separación de hecho por culpa de ambos cónyuges, separación de hecho negocial.

Este último caso se da cuando ambos cónyuges se ponen de acuerdo en separarse; incluso, en algunos países se suele firmar acuerdos en tal sentido, cuya existencia ha sido reconocida por las leyes. Así, en el derecho español, con anterioridad a la reforma de 1981, los cónyuges que se separaban de común acuerdo firmaban escrituras que lo testimoniaban, aunque en verdad éstas eran nulas, conforme al art. 56, en relación con los arts. 104 y 106, Código español (anterior a la reforma). Empero, "como el derecho no puede debilitarse en continua lucha con la realidad de los hechos" 3, la reforma de 1981 legalizó lo que antes de ella se denominaba "pacto de separación amistosa o escritura de divorcio", en el art. 82, inc. 5, del nuevo Código Civil español4.

En nuestro sistema jurídico, la importancia que se debe asignar a estos convenios es relativa, por cuanto no hay divorcio sin sentencia que así lo declare. Pero aun cuando la ley 23.515 no los haya tenido en cuenta, como los consideró la reforma española, de todas maneras, "los convenios son eficaces como medio probatorio a fin de acreditar la separación de hecho, cuando ésta se invoca cono causal de pérdida de la vocación hereditaria o del derecho a la ganancialidad"5.

326. Efectos en el orden sucesorio: Régimen del Código Civil6.

El art. 3575 establecía en su primer párrafo: "Cesa también la sucesión de los cónyuges entre sí, si viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse, o estando provisoriamente separados por juez competente".

Se desconoce, a ciencia cierta, cuál fue la fuente en que se inspiró el codificador para redactar este artículo. Unos autores sostuvieron que se trataba de una norma original del derecho argentino, sin antecedentes en la legislación comparada7. Otros, que el codificador había tenido presente el art. 219 del viejo Código portugués, según el cual: "A falta de herederos hasta el décimo grado, contado según el derecho civil, el esposo sobreviviente sucede en la totalidad a su cónyuge, si vivía con él en una misma casa. En caso de separación de hecho, sólo el esposo culpable es privado de ese derecho, y no el esposo inocente"8. Lo más probable es que Vélez se haya fundado en la ley uruguaya del 16/6/37, que concedía vocación al cónyuge cuando no había descendientes ni ascendientes legítimos o naturales, no estando separados de hecho o de derecho9.

El art. 3575 era la única disposición del Código Civil10 que se refería a la separación de hecho por oposición a la separación de derecho proveniente de sentencia judicial, y tendía a reprimir -como dice

1 René Savatier, Réalisme et idéalisme en droit civil d'auiourd'hui, t. I, p. 75.2 Aída Kemelmajer de Carlucci, Separación de hecho entre cónyuges, Astrea, 1978, p. 2.3 Jean Carbonier, Derecho civil, Bosch, Barcelona, t. 1, vol. II, p. 234, cit. por Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 1.4 José Luis Lacruz Berdejo y Francisco de Asís Sancho Rebullida, Derecho de familia, Bosch, 1982, p. 214.5 Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 19.6 El presente punto ha sido tomado de José Luis Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, vol. II, "Parte especial", Depalma, 1981, ps. 120 y ss.7 Daniel Ovejero, La separación de hecho y sus efectos en el derecho a sucederse entre cónyuges, "J.A.", 42-528.8 Berkman, cit. por Augusto Mario Morello, Separación de hecho entre cónyuges, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1961, p. 361.9 Enrique Martínez Paz, Introducción al derecho de la sucesión hereditaria, Tea, Bs. As., 1953, p. 228.10 En la actualidad, hay otras disposiciones en el Código que se refieren a la separación de hecho, como el art. 264, inc. 2, o el art. 243, reformado por la ley 23.264.

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Poviña-11 la inobservancia del deber de cohabitación, cuando los cónyuges dejaban de cumplirlo, prescindiendo del juicio de separación.

El art. 3575 dio lugar a tres interpretaciones:

a) Según una de ellas, iniciada por Segovia, no cabía hacer distinción alguna entre el cónyuge inocente y el culpable, pues la norma sólo preveía el supuesto de separación de hecho, siempre que esta separación no fuera accidental u obedeciera a circunstancias justificadas. Por eso, bastaba la prueba del hecho de la separación para que ninguno de los cónyuges pudiera invocar derechos hereditarios.

Se excluía todo elemento intencional en la interpretación de la norma, porque se entendía que cuando el artículo habla de la falta de "voluntad de unirse", se está refiriendo a que la separación ha obedecido a razones superiores o intereses familiares que pudieran justificarla, y no a que los esposos hayan o no intentado reanudar la vida en común. "Esta frase «sin voluntad de unirse» -decía Segovia- es puesta para significar que las separaciones involuntarias y las requeridas por los intereses de la familia no caen bajo la disposición del artículo. Pero si se produce la separación de la vida, nada importa que sea uno de los cónyuges que haya adoptado esa determinación. Es posible que esto perjudique a veces al cónyuge abandonado, pero la ley no ha debido tener en cuenta los casos excepcionales, sino que se ha propuesto presentar un estímulo más para la unión y la concordia de los esposos"12.

La tesis de Segovia fue continuada por Martínez Paz13 y De Gásperi14, y apoyada en algún caso por la jurisprudencia15. Esta tesis era tentadora por su sencillez, pues se basaba en la simple idea de que la separación de hecho hacía perder la vocación hereditaria con independencia de que uno de los cón -yuges fuera culpable y el otro inocente. El cónyuge inocente, para preservar sus derechos, necesitaba -según esta tesis- promover el juicio de divorcio para que en él se lo declarase inocente.

Esta acción, en muchos casos, agravaba las discordias y alejaba las posibilidades de reconciliación. Precisamente en la necesidad de iniciar el divorcio radicaba su principal crítica, pues se obligaba al inocente a una actividad judicial que a los efectos matrimoniales podía resultarle perjudicial.

b) Según otra postura, que inició Machado16, se pone el acento en la "voluntad de unirse". Es necesario que la separación de hecho, que prive de la vocación hereditaria, lo sea sin vo luntad de unirse, entendiendo esta frase no como lo hacía Segovia (refiriéndola a las separaciones involuntarias y a las requeridas por intereses familiares), sino con independencia de la separación, refiriéndola a la voluntad de volver a unirse. El cónyuge culpable de la separación, para no perder la vocación hereditaria conyugal, tendrá que tener voluntad de unirse, y el cónyuge inocente también necesitará esa voluntad si quiere mantener la vocación hereditaria. Ambos tendrán que probar las gestiones efectuadas para unirse, para no permanecer separados. A contrario sensu, para que ambos pierdan la vocación hereditaria será necesario que no deseen reanudar la vida en común. En ese sentido, Machado decía que la voluntad de no volver a unirse tenía que existir en ambos.La tesis de Machado la siguió Llerena17, exponiéndola con mayor claridad. Según este autor, "es necesario que esta separación sea sin voluntad de unirse. ¿Por parte de quién? Es claro que por parte de ambos; luego, si uno tiene la voluntad de unirse y el otro no, justo es que sólo este último sea castigado. El otro, el que ha manifestado voluntad de unirse, no puede sufrir la pena, desde que para él falta uno de los fundamentos del castigo, la falta de voluntad de unirse. É1 vive separado, es cierto, pero con voluntad de unirse; luego, no se realiza en él la hipótesis del artículo: la falta de voluntad de unirse del uno no puede traerle un castigo al otro".

A esta tesis se adhirieron Ovejero18 y una importante jurisprudencia19.

c) Una tercera interpretación, que aparece como una variante de la anterior, centra la preocupación en la situación del cónyuge inocente, el cual, según la tesis anterior, necesitaba probar su intención de unirse para conservar la vocación. Esta teoría le otorga vocación al cónyuge inocente aunque carezca de 11 Horacio L. Poviña, La sucesión de los cónyuges y los parientes colaterales, Bs. As., 1973, p. 195.12 Lisandro Segovia, El Código Civil de la República Argentina en su explicación y crítica bajo la forma de notas, t. 2, p. 543, nota 16.13 Martínez Paz, ob. cit., p. 230.14 Luis De Gásperi, Derecho hereditario. Parte especial, Bs. As., 1953, t. 3, p. 85.15 En especial, voto de Giméncz Zapiola, Cám. Civ. 2' Cap., "Anales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", t. 5, ps. 594 y ss.16 José Olegario Machado, Exposición y comentario del Código Civil argentino, t. IX, p. 326.17 Baldomero Llerena, Concordancias y comentarios del Código Civil argentino, 3' ed., Bs. As., 1931, t. IV, p. 532.18 Ovejero, ob. cit., p. 528.19 Cám. Civ. 2' Cap., 23/6/37, "L.L.", 7-176; Cám. Civ. Apel. Rosario, Sala 1, 23/6/66, "L.L.", 124-1061; Cám. Civ. 2' Tucumán, 23/8/67, "L.L.", 129-843.

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voluntad, siempre que tenga justificadas razones para no continuar la vida en común (p. ej., porque intentar la unión contraría los más elementales principios de la dignidad personal, considerando los agravios de que ha sido objeto). Referida exclusivamente al cónyuge inocente, se venía a dar la misma solución que cuando el cónyuge resultaba inocente del divorcio.

Esta tesis, que esbozó Prayones20 la siguieron muchos autores y una abundante jurisprudencia21, que se consideró mayoritaria a la época de la sanción de la ley 17.711.

327. Régimen de la ley 17.711.

La solución propiciada por la última de las tesis expuestas fue consagrada expresamente por la ley 17.711, al agregar al art. 3575 el siguiente párrafo: "Si la separación sólo fuere imputable a culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria, siempre que no incurriese en las causales de exclusión previstas en el artículo anterior".

El primer párrafo del art. 3575 no fue modificado por la reforma de 1968, por lo cual es indispensable la consideración conjunta de ambos párrafos.

A) Tesis que reserva el primer párrafo del art. 3575 para el cónyuge culpable, y el segundo para el inocente. Sus sostenedores entienden que el cónyuge culpable no pierde la vocación hereditaria si tuvo voluntad de unirse (art. 3575, párr. lº).

Para esta tesis, el culpable de la separación, que provocó el abandono pero rectificó su conducta, estando auténticamente en disposición efectiva de reanudar la convivencia al morir el causante, no pierde su vocación hereditaria. Claro está que la voluntad de unirse -como dice Méndez Costa22 debe ser autén-tica, no inspirada en motivos espurios, sino en el respeto conyugal, suficientemente exteriorizado y exhaustivamente probado.

Por otra parte, el cónyuge inocente conserva siempre la vocación hereditaria, sin necesidad de demostrar si tuvo o no razones para reanudar la vida en común.

B) Tesis que entiende que en todos los casos el cónyuge culpable pierde los derechos hereditarios. Sus sostenedores afirman que el cónyuge que fue culpable de la separación de hecho siempre pierde la vocación hereditaria, pues entienden que ésa fue la intención del legislador del 68, y principalmente para no establecer distinciones entre el régimen del divorcio y el de la separación de hecho23.

328. Régimen según la ley 23.515.

El art. 3575 del Código Civil, después del dictado de la ley 23.515, ha quedado redactado de la siguiente manera: "Cesa también la vocación hereditaria de los cónyuges entre sí en caso que viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse o estando provisionalmente separados por el juez competente. Si la separación fuese imputable a la culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria siempre que no incurriere en las causales de exclusión previstas en el art. 3574".

Las reformas introducidas en la norma fueron muy pocas y de escasa significación. Solamente cambiaron, en la primera parte del artículo, la palabra "sucesión" por "vocación hereditaria", el término "si" por "en caso que", y "provisoriamente" por "provisionalmente". En tanto, en la segunda parte de la norma se suprimió la palabra "sólo" y se cambió la frase "en el artículo anterior" por "en el art. 3574".

Como podemos advertir, los ajustes terminológicos fueron de escasa trascendencia y, en definitiva, el intérprete se hallará frente a los mismos interrogantes que dividieron a nuestra doctrina con anterioridad. Ellos son: alcance del primer párrafo del art. 3575, posibilidad de que mantenga la vocación hereditaria el cónyuge culpable, y prueba de la culpabilidad.

Para dar respuesta a estas viejas preguntas hay que buscar las soluciones en el nuevo marco legal proporcionado por la ley 23.515, que es diferente del incorporado por la ley 17.711. Veamos:

a) Las leyes 23.264 y 23.515 y la separación de hecho. Ante la realidad de la existencia de muchas parejas que vivían en estado de separación de hecho, las leyes se vieron frente a la necesidad de considerar dicha situación al momento de definir relaciones jurídicas. Así, por ejemplo, la ley 23.264

20 Eduardo Prayones, Interpretación del art. 3575 del Código Civil. Sucesión entre los cónyuges que se encuentran separados de hecho, "Anales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", t. V, segunda serie.21 Salvador Fornieles, Tratado de las sucesiones, 4° ed., Tea, Bs. As., 1958, t. II, n° 48; Guillermo Borda, Tratado de derecho civil argentino. Sucesiones, Perrot, Bs. As., 1964, t. II, n' 863; Enrique Díaz de Guijarro, Efectos de la separación de hecho entre los cónyuges, "J.A.", 20-205.22 María Josefa Méndez Costa, De nuevo sobre la exclusión hereditaria conyugal por separación de hecho, "J.A.", 27/2/80, n° 5, párr. 4.23 Kemehnajer de Carlucci, ob. cit., p. 187.

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menciona el estado de separado de hecho en el art. 264, para atribuír el ejercicio de la patria potestad, y en el art. 243, a los fines del cese de la presunción de paternidad del marido. En ambos casos se refiere al estado de separación como un estado objetivo, ante el cual la ley preceptúa determinadas consecuencias jurídicas.

La ley 23.515 también se ocupa de la separación de hecho para incorporarla como causal de separación o de divorcio. En principio, esta causal es objetiva, y alcanzado el divorcio por medio de ella. los efectos se producen como si ambos cónyuges fueran culpables.

En este contexto legal, nos parece que no se puede hablar de que el cónyuge culpable de la separación de hecho conserve su vocación hereditaria si mantiene su voluntad de unirse (como lo sostuvo prestigiosa doctrina con anterioridad a la ley 23.515). En efecto: en el marco normativo en que hoy se inserta el art. 3575, la separación de hecho es vista como una situación objetiva, sin determinar culpabilidad, que a los fines del divorcio equipara sus efectos al divorcio por culpa de uno de los cónyuges, y que solamente atribuye derechos, como excepción, al cónyuge inocente.

b) El cónyuge culpable pierde su vocación hereditaria aun cuando mantenga la voluntad de unirse. Ésta es la solución que se da para el caso de la separación personal culpable, para el divorcio y para la separación personal sin atribución de culpabilidad. Sería absurdo obligar al inocente a realizar un juicio de divorcio contradictorio para asegurarse de que el culpable de la separación va a perder sus derechos hereditarios.

Por otra parte, se hallaría en mejor situación el "separado de hecho culpable" que el "separado judicialmente culpable o sin atribución de culpa", supuestos, estos últimos, en los cuales hay pérdida de la vocación hereditaria.

Quienes sostenían que el culpable conservaba su vocación hereditaria si mantenía la voluntad de unirse, advertían la injusticia de la solución. Así, Méndez Costa -una de las sostenedoras de tal tesis- señalaba que "la solución es objetable como disvaliosa, pues el cónyuge inocente de la separación necesitaría obtener el divorcio por culpa del consorte para fijar la causal de exclusión"24.

c) El cónyuge culpable mantiene su vocación hereditaria sólo si media reconciliación. Por el solo motivo de mantener una aislada y unipersonal intención de unirse después de haber dado lugar a la separación de hecho, el culpable no puede mantener su vocación hereditaria. Tal deseo de unirse tiene que haberse traducido en una reconciliación, para lo cual ha de mediar perdón del ofendido. En tal caso, renacerá la vocación hereditaria perdida25.

d) Valor de la falta de voluntad de unirse. El intérprete puede alcanzar, por medio de razonamientos, cualquier tipo de conclusiones, pero no puede ignorar que la ley se refiere a "separación de hecho sin voluntad de unirse". Por tanto, hay que interpretar tal terminología. Consideramos que el alcance que debe dársele a esta expresión es el siguiente: "La no voluntad de unirse es un elemento que la ley incluye para caracterizar la separación distinguiéndola de las transitorias, que pueden estar motivadas por razones de fuerza mayor, enfermedades que requieren tratamiento en lugar distinto del domicilio matrimonial, ausencia motivada por razones de trabajo, desempeño de funciones en lugar alejado, etc. Pero ni la falta de esa voluntad puede ser hábil para privar de derecho a quien se separó justificadamente, pero sin promover el juicio de divorcio a que tenía derecho, ni la voluntad de unirse puede borrar la conducta del culpable y obligar al inocente a perdonarlo y reanudar la convivencia, bajo sanción de la pérdida del derecho hereditario"26.

En múltiples ocasiones, los fallos jurisprudenciales han señalado que "el concepto de culpa ha ido desalojando al de falta de voluntad de unirse como elemento determinante de la pérdida de los derechos sucesorios del cónyuge separado de hecho"27.

329. Fundamentos de la falta de vocación hereditaria del cónyuge culpable y de la vocación del inocente.

El fundamento de la extinción de la vocación hereditaria en caso de separación de hecho ha dado lugar a dos teorías:

24 María Josefa Méndez Costa, La culpa en el incumplimiento de los deberes conyugales, "J.A.", 22-1974-676.25 Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 194.26 C. Apel. C.C. Paraná, Sala 1, 3/7/79, "E., A. R., y E. de E., I. C., c. J. J., sucs.", "Rep. L.L.", t. XLI, J-Z, p. 3158.27 C.N.Civ., Sala E, 16/7/76, "Weisc, Tobías, suc.", "Rep. L.L.", t. XXXIX, J-Z, p. 2157, sum. 152; C. Apel. C.C. Rosario, Sala III, 21/12/79, "Rep. L.L.", t. XLI, J-Z, p. 3157, sum. 127.

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a) Para unos autores, el art. 3575 tutela el deber de cohabitación de los cónyuges; por tanto, se sanciona su violación con la pérdida de la vocación hereditaria28.

Entendemos, al igual que Guastavino29, que el deber de cohabitación tiene tutela específica en las disposiciones que lo consagran (arts. 199 y 200, Cód. Civil); por sí, no es suficiente para fundar la pérdida de la vocación, porque el cónyuge inocente que no desea reanudar la vida en común no pierde la vocación hereditaria.

b) Para otros30, la exclusión se funda en que esa separación prueba que no existe el afecto en que se basa el derecho de heredar.

Según esta opinión -que compartimos-, la ratio legis del art. 3575 radica en que la desintegración del hogar revelaría la falta de un presupuesto del derecho hereditario conyugal, consistente en el afecto del causante. Aun cuando no haya atribución de culpabilidad ni juicio de reproche, el estado de separado de hecho indica la falta de afecto presunto entre los cónyuges.

En tanto, el fundamento de la vocación del cónyuge inocente de la separación lo hallamos, no en el afecto presunto del causante (cónyuge culpable) hacia él, que comúnmente cesa por la separación, sino en el respeto al afecto que se presume que existió, en concordancia con una conducta irreprochable durante la unión, ya que él no dio lugar al estado anómalo de la separación de hecho31.

II. ACCIÓN DE EXCLUSIÓN

330. Juez competente y fuero de atracción.

El juez competente para entender en la acción de exclusión del cónyuge ha de ser el Juez del último domicilio del causante.

Aun cuando el cónyuge supérstite apareciera como único heredero, no sería tribunal competente el del último domicilio del heredero, ya que no es de aplicación el art. 325, que constituye sólo una excepción al inc. 4 del art. 3284; en consecuencia, el juez competente ha de ser el del último domicilio del causante.

331. Vía procesal adecuada.

La exclusión del cónyuge supérstite, por aplicación del art. 3575, debe ser ventilada en juicio ordinario, porque, como dice Poviña32, su planteamiento comprende una serie de cuestiones de hecho y de derecho que requieren la mayor amplitud de prueba. En consecuencia, no cabe su discusión dentro del juicio sucesorio, que no admite, por su carácter voluntario, controversias de esta índole.

La jurisprudencia ha señalado: "Una interpretación armónica de las disposiciones del art. 3575 del Código Civil y de los arts. 3410, 3570 y 3572 del Código citado y del art. 377 del Código Procesal autoriza a concluír que sólo es dable exigir del supérstite la prueba de su matrimonio para que deba ser incluído en la declaratoria del juicio sucesorio del fallecido. E incumbe a quien pretenda su exclusión la carga de afirmar y probar, en el juicio ordinario pertinente, la existencia de todos los hechos determinantes de la pérdida de la vocación hereditaria"33.

La amplitud de prueba necesaria en este tipo de proceso torna imprescindible que el trámite se lo realice mediante el juicio ordinario, sin que baste, a su respecto, la vía incidental.

Así lo ha señalado la jurisprudencia, al decir que "la falta de voluntad de unirse, como elemento determinante de la pérdida de los derechos sucesorios del cónyuge separado de hecho, ha ido sustituyéndose por el concepto de culpa, cuya determinación no puede hacerse por vía incidental, sino mediante el pertinente juicio ordinario, con la consiguiente prueba, que debe rendirse"34.

28 Méndez Costa, La culpa..., ob. cit.29 Elías Guastavino, Aspectos subjetivos de la separación de hecho, "J.A.", 1968-II-11.30 Héctor Lafaille, Sucesiones, t. 2, n? 100; Fornieles, ob. cit., n' 47; Guastavino, ob. cit., p. 12.31 Pérez Lasala, ob. cit., p. 123.32 Poviña, ob. cit., p. 201.33 C.N.Civ., Sala G, 12/2/82, "A.C.", "L.L.", 1982-D.452.34 C.N.Civ., Sala E, 16/7/76, "Weise, Tobías, suc.", "Rep. L.L.", t. XXXIX, J-Z, p. 2157, sum. 152.

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332. Participación del cónyuge separado de hecho en el sucesorio.

La cónyuge separada de hecho tiene que ser admitida como parte en el juicio sucesorio de su esposo, y se debe discutir en juicio separado la pérdida de la vocación hereditaria que se alega35.

333. Posibilidad de ser designado administrador de la sucesión.

Dado que hasta tanto recaiga sentencia en el juicio de exclusión el cónyuge separado de hecho es heredero, puede ser designado administrador de la sucesión no obstante estar pendiente el juicio de exclusión36.

En este sentido, la jurisprudencia ha dicho: "La circunstancia de que la hija extramatrimonial del causante haya invocado que la cónyuge supérstite ha vivido por su culpa separada de hecho-del causante, no basta para tener por configurados motivos suficientes para privarla del cargo de administradora de la sucesión a que le confiere derecho el art. 709 del Código Procesal. En tal sentido, ha de tenerse presente que se ha entendido que para que la separación de hecho obste a la designación del cónyuge supérstite, ésta debe ser declarada judicialmente por medio del juicio ordinario correspondiente. No puede, pues, ahora ventilarse la cuestión referida a la separación, aun cuando lo sea al solo efecto de impedir la designación como administradora de la cónyuge supérstite"37.

El teína ha sido bien explicado por Cifuentes, quien considera que el cónyuge supérstite tiene lógica preferencia para ser designado administrador, pues, por lo general, concurre como socio en los bienes gananciales. Puede ser excluido cuando median causas graves, que la jurisprudencia ha ido modelando según los casos. La verdadera dificultad se presenta cuando ha estado separado de hecho en vida del causante y pretende, después de la muerte de éste, aprovechar esa prioridad.

En principio, la separación de hecho, en sí misma, no parece motivo suficiente para impedirle la administración. La controversia sobre la interpretación del art. 3575 del Código Civil tiene poco grado de incidencia en el caso. No se debate aquí la vocación hereditaria del viudo, sino la posibilidad de que haga valer su título para quedar al frente de la administración. Concluye afirmando este autor: "Cuando hay bienes gananciales, corresponde respetar la preferencia del cónyuge supérstite cuando está separado de hecho, a menos que mediaran causas graves. Y si en la herencia sólo hubiera bienes propios del causante, acreditado el hecho de la separación debe ser excluido de la administración, a menos que acredite su inocencia en el mantenimiento de la separación de hecho"38.

334. Sujeto activo.

Estarán legitimados activamente para iniciar el juicio de exclusión todos aquellos que tengan vocación hereditaria en concurrencia con el cónyuge o que sean desplazados por éste.

También podrían ejercer dicha acción los legatarios, si vieran comprometido algún interés al concurrir con el viudo.

En doctrina se ha planteado el interrogante acerca de si los acreedores pueden ejercer la acción de exclusión por medio de la acción subrogatoria. Al respecto, Kemelmajer de Carlucci señala que "la acción subrogatoria que concede el art. 1196 sería improcedente, porque aunque la acción tiene contenido patrimonial, no puede negarse el fuerte sentido personal de la exclusión. Parece inmoral que si los hijos quieren acallar el strepitus fori, olvidando las angustias pasadas por sus padres y quizá por ellos mismos, los acreedores (tanto del causante como de los herederos) puedan violar el ámbito cerrado de la paz familiar"39.

Si bien lo señalado anteriormente es cierto, también lo es que si no se les otorgara esta acción a los acreedores de los herederos, éstos podrían ver vulnerados sus derechos, por la convivencia entre el cónyuge separado de hecho sin vocación hereditaria y quienes la tienen pero si la ejercieran deberían satisfacer a sus acreedores.

La jurisprudencia le ha negado legitimación a quien ha consentido la inclusión de la separada de hecho en la declaratoria de herederos. Así, se ha dicho: "Es improcedente el incidente de exclusión promovido por la madre natural del causante contra la esposa separada de hecho sin voluntad de unirse, si se ha tramitado de común acuerdo el proceso sucesorio, se ha consentido la declaratoria de herederos y, con posterioridad a su iniciación, se ha prestado conformidad con la liquidación del impuesto sucesorio, reconociendo a la esposa la mitad de los gananciales y la mitad de los restantes bienes a título de 35 Conf.: Cám. Civ., Com., Lab. y Min. Santa Rosa, 16/12/76, "Paturlane, Leonardo, suc.", "Rep. L.L.", t. XL, J-Z, p. 2500, sum. 85.36 Conf.: Kemelmajer de Carlucci ob. cit., p. 203; Morello, ob. cit., p. 410. 37 C.N.Civ., Sala C, 22/3/83, "D.T.J.R., sucesión", "L.L.", 1983-D-507.38 Santos Cifuentes, ponencia presentada en las Primeras Jornadas de Derecho Civil en la Universidad de Mendoza, 1983.39 Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 197.

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heredera"40.

335. Sujeto pasivo.

La pretensión de exclusión debe ser dirigida contra el ex cónyuge que pretenda ser declarado heredero o que haya logrado en su favor la declaratoria de herederos.

Si el separado de hecho ha trasmitido mortis causa sus derechos hereditarios, la litis deberá ser trabada contra sus herederos. Si el divorciado ha cedido los derechos hereditarios, creemos que de todas maneras la acción debe ser intentada contra el cedente, y no contra el cesionario, porque a este último sólo se le ha trasmitido una cuotaparte de la herencia, y no la calidad de heredero41.

336. Carga de la prueba.

Veamos el problema en dos etapas.

A) Estado de la doctrina antes de la ley 23.515. Uno de los temas que más dividió a nuestra doctrina, con anterioridad a la ley 23.515, fue el de la carga de la prueba a los fines de excluir al cónyuge supérstite de la sucesión del premuerto cuando mediaba separación de hecho.

El quid de la cuestión residía en determinar si era necesario demostrar la culpa en la separación 42, o si bastaba probar la separación y el viudo debía, en su caso, demostrar su inocencia43. Para los partidarios de la primera tesis, quien demandaba por exclusión debía cargar con la prueba de que el demandado era culpable de la vida separada que había llevado.

Para los sostenedores de la otra posición, el régimen de la prueba era el siguiente: El cónyuge que pretendía vocación debía, en primer lugar, acreditar el vínculo, ya que su derecho a la herencia provenía de la ley (arts. 3579 y ss). Acreditada la separación de hecho, debía probar, además: a) que la separación de hecho no había sido tal, porque las causas que motivaron la separación fueron involuntarias, originadas en verdaderos estados de necesidad o casos fortuitos; o b) que era inocente de la separación, pues de lo contrario se presumía que la culpa era común, pero entendiendo que la prueba de la inocencia podía surgir, en forma indirecta, probando la culpabilidad del causante.

A los herederos del cónyuge causante que pretendían la exclusión del sobreviviente les correspondía probar: a) la separación de hecho, o b) que aun cuando el cónyuge sobreviviente era inocente de la separación, había incurrido después de ella, y antes del fallecimiento del causante, en adulterio o en actos de grave inconducta moral.

La jurisprudencia era oscilante, hasta que en el año 1986 un fallo plenario determinó: "La carga de la prueba de las causales de la exclusión sucesoria del cónyuge supérstite, por su culpabilidad en la separación de hecho a que se refiere el art. 3575 del Código Civil, recae sobre quienes cuestionaron la vocación hereditaria del cónyuge supérstite".

En el mismo sentido se expidieron las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, al recomendar: "La carga de la prueba las causales de la exclusión hereditaria contemplada en el art. 3575, Código Civil, compete a quien o a quienes ejercen la pretensión respectiva contra el cónyuge supérstite"44.

B) La vigencia de la ley 23.515 y su influencia en el régimen de la prueba. Como ya hemos dicho, la ley 23.515 ha admitido la separación de hecho como causal objetiva de divorcio vincular y de separación personal. Trascurridos dos o tres años, según el caso, se puede demandar la separación personal o el divorcio vincular con la sola acreditación de que ha mediado separación de hecho entre los cónyuges. Si alguno de los cónyuges alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos otorgados al cónyuge inocente (art. 204, Código Civil).

Advertimos que la separación de hecho ha sido incorporada en nuestro derecho como causal

40 Cám. Apel. Mar del Plata, Sala 1, 19/6/73, "L.L.", 155-618.41 Luis María Rezzónico, Estudios de los contratos en nuestro derecho civil, Bs. As., 1967, t. 1, p. 694.42 Consideraban necesario probar la culpa en la separación, entre otros, María Josefa Méndez Costa, De nuevo sobre la exclusión hereditaria conyugal por separación de hecho, "J.A.", 1980-I-477, e Interpretación del art. 3575 del Código Civil, "L.L.", 1981-C-413; Eduardo Zannoni, Resolución de la vocación hereditaria entre cónyuges separados de hecho, "L.L.", 1977-C-205; Carlos Guillermo Ocampo, La vocación sucesoria entre cónyuges y la separación de hecho, "L.L.", 1982-D-1032; Jorge Maffía, Separación de hecho y vocación hereditaria "J.A.", 1977-IV-500; voto del doctor Belluscio, C.N.Civ., Sala C, 11/3/77, "L.L.", 1977-C-205.43 Consideraban que al viudo le correspondía probar su inocencia, entre otros: José Luis Pérez Lasala, Curso de derecho sucesorio, Depalma, Bs. As., 1989, p. 491; Guillermo Borda, Tratado de derecho civil. Sucesiones, Bs. As., 1970, t. II, ps. 66 y ss.; Augusto M. Morello, La carga de la prueba en la separación de hecho, "J.A.", 1968-IV-691; Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 201; voto del doctor Cifuentes, C. N. Civ., Sala C, 11/3/77, "L.L.", 1977-C-205.44 Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Recomendaciones, AbeledoPerrot, Bs. As., 1987, p. 74.

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objetiva.Probado que se ha producido este estado durante un período de tiempo, sin juzgar la culpabilidad,

se puede pretender el divorcio. Si esto lo llevamos al plano de la exclusión hereditaria conyugal, podemos decir que por aplicación conjunta de los arts. 204 y 3575, demostrando que se ha producido la separación de hecho por más de dos años, sin probar la culpabilidad, se puede pedir la exclusión. Como afirma Zannoni, es necesario "ensayar una interpretación integradora del actual texto del art. 3575 con la reforma en materia de separación personal y divorcio vincular dispuesta por la misma ley 23.515"45.

Por otra parte, la necesidad de concordar las reglas del divorcio con las de la exclusión, y fundamentar las soluciones dadas en la exclusión por separación de hecho en el régimen del divorcio -que es más completo que el de la exclusión-, ha sido una constante en nuestra doctrina y legislación. En efecto: con anterioridad a la ley 17.711, para dejar a salvo los derechos sucesorios del cónyuge inocente en la separación de hecho se acudía a las reglas del divorcio, y esto influyó en la reforma introducida por aquella ley.

337. Diversidad de régimen conforme al plazo de la separación personal y su influencia en la carga de la prueba.

Es preciso establecer un régimen diverso según la duración de la separación de hecho; ello, por cuanto si no son demostrados los extremos del sistema objetivo (separación, más plazo de dos años), hay que atenerse al sistema subjetivo y por eso se debe acreditar la culpa.

La determinación de un doble régimen probatorio fue propugnada por Zannoni en el libro en homenaje al doctor Borda46, y por Zannoni y Bossert en el proyecto de lege ferenda presentado en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil47, que decía: "Cesa la vocación hereditaria de los cónyuges que hubiesen estado separados de hecho, sin voluntad de unirse, durante cinco años o más anteriores al fallecimiento de uno de ellos. Si al día del fallecimiento no hubiera trascurrido ese tiempo, los herederos podrán solicitar la exclusión hereditaria del supérstite probando que dio causa a la separación".

Aun cuando la reforma no acogió el texto propugnado, creemos que la existencia de un doble régimen en materia de divorcio permite establecer un doble sistema de prueba en la separación de hecho para excluír al cónyuge supérstite, según que la duración de la separación sea inferior o superior a los dos años; pese a ello, consideramos conveniente la reforma expresa del art. 3575. Veamos:

A) Separación de hecho superior a dos años. A los fines de lograr la exclusión sucesoria del cónyuge supérstite, los legitimados deberán probar que hubo una separación de hecho voluntaria entre los cónyuges, superior a dos años. No les será necesario probar la culpabilidad del viudo, por cuanto al ser incorporada una causal objetiva de separación personal, a ésta se la obtiene mediante la acreditación del hecho objetivo de la separación por un plazo determinado, sin necesidad de demostrar la culpabilidad. Este sistema se refleja en el pedido de exclusión.

Ello responde a la necesidad imperiosa de encuadrar el art. 3575 en el contexto de nuestro derecho positivo, a fin de lograr una interpretación ordenadora, sistemática y coherente del ordenamiento jurídico (arts. 204, 214 y 3575, in fine).

Iniciada la acción por exclusión, el cónyuge supérstite puede probar su inocencia. Si bien se ha dicho que ésta es una prueba diabólica, no lo es tanto si pensamos en que la prueba de la inocencia puede devenir, o bien de la prueba de la involuntariedad de la separación (p. ej., en el caso de que se acredite que ésta se debió a una internación psiquiátrica o a una condena penal), o bien de la demostración de la culpabilidad de su consorte.

Demostrada la inocencia, el viudo conserva la vocación sucesoria, ya que la demanda por exclusión no ha de prosperar. Aun en el supuesto de que los legitimados demuestren que hubo una separación de hecho por más de dos años, el cónyuge mantendrá sus derechos sucesorios si logra acreditar una recon-ciliación posterior a la separación48.

B) Separación de hecho por menos de dos años. Cuando al momento de la muerte del causante la separación de hecho sea inferior a dos años, para excluir al cónyuge supérstite los inte resados deberán

45 Eduardo Zannoni, Manual de derecho de las sucesiones, 29 cd, actualizada, Astrea, Bs. As., 1989, p. 433. Empero, la interpretación integradora del autor citado no es exactamente igual que la nuestra, ya que afirma: "Pareciera, pues, que así como para nuestro derecho positivo la separación de hecho sin voluntad de unirse trasciende, por sí misma, como causa objetiva de separación personal que priva de vocación, debe reputarse también como situación que coloca a los cónyuges separados de hecho en la hipótesis primaria del art. 3575, y que, en consecuencia, debería el supérstite que pretende heredar probar él -del mismo modo que en el caso del art. 204, párr. 29que no dio causa a la separación de hecho, o, lo que es igual, que la culpa debe ser atribuida al causante".46 Eduardo Zannoni, La separación de hecho como causal de divorcio, en Homenaje al Dr. Guillermo Borda, ps. 366 y ss.47 Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni, ponencia presentada en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil.48 Graciela Medina, La reconciliación, "Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza", n? 7-8, ps. 28/29.

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acreditar, a más de la separación de hecho voluntaria, la culpabilidad del viudo.La prueba de la culpabilidad del viudo será necesaria por lo siguiente:

1) El contexto de nuestra legislación sigue encuadrado en el marco subjetivista, que hace prevalecer la imputabilidad de las conductas conyugales, disponiendo sanciones para quien dio causa al divorcio o, en su caso, a la separación de hecho. Ello implica que cuando no se dan las causales objetivas, la única manera de obtener el divorcio, o, en su caso, la exclusión del cónyuge supérstite, es demostrar la culpa en la ruptura de la cohabitación.

2) A la culpabilidad no se la presume. Si bien es cierto que se puede afirmar que el deber de cohabitación es recíproco y permanente, y que la falta a ese deber es antijurídica 49, no menos cierto es que no se debe confundir antijuridicidad con culpabilidad. De ahí que, como lo puso de relieve la doctora Méndez Costa, en la mera separación se puede vislumbrar una conducta antijurídica, pero no culpable, porque la interrupción de la convivencia puede obedecer tanto a la culpa del causante, como a la del supérstite, como a ambos esposos50.

En definitiva, de la mera separación no se puede presumir la culpabilidad, y si no está demostrada la culpabilidad no se puede excluir al viudo, por lo cual los interesados en su exclusión deberán probar tal factor de atribución.

3) Es un principio general de derecho presumir la inocencia; por ende, no se puede partir de la idea de que a la separación de hecho deba presumírsela culpable, ni querida y consumada de común acuerdo.

La presunción ha de ser en favor de la inocencia del supérstite, hasta tanto se demuestre, o bien su culpabilidad, o bien que el quebrantamiento del deber de cohabitación fue negocial.

C) Conclusiones de jornadas. Las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en San Carlos de Bariloche en abril de 1989, recomendaron, en despacho no unánime, lo siguiente: "Debe modificarse el art. 3575, Cód. Civil, a efectos de armonizar su contenido con el art. 204 del Código, disponiendo que si la separación de hecho se hubiere mantenido por un término mayor de dos años, a los interesados en la exclusión del sobreviviente les bastará probar dicha separación, pudiendo éste evitar la exclusión mediante la prueba de su inocencia; en caso de no haber superado los dos años, se mantendrá el régimen según el cual el actor debe probar la separación de hecho sin voluntad de unirse y también la culpa del supérstite"51.

En sentido diferente, las Cuartas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, realizadas en el año 1989, propiciaron de lege lata: "Es prueba relevante de la separación de hecho, a los efectos del art. 3575 del Código Civil, la interposición de la demanda de separación personal o divorcio vincular por presentación conjunta (arts. 205 y 215, Cód. Civil) y el allanamiento a la demanda fundada en la causal de separación de hecho (arts. 204 v 214 del Código)".

"El art. 204 del Código Civil ha derogado la doctrina del plenario «Mauri de Mauri, Francisca, y Mauri, Enzo Oscar, s/Sucesión abintestato», de la Cámara Nacional Civil; en consecuencia, la separación de hecho sin voluntad de unirse priva objetivamente a los cónyuges de vocación hereditaria, salvo que el supérstite alegue y pruebe no haber dado causa a la separación".

D) Jurisprudencia posterior a la ley 23.515. Derogación tácita del plenario "Mauri de Mauri". La Cámara Nacional Civil de laCapital, Sala C, ha resuelto: "El segundo párrafo, que se refiere a la carga probatoria, del fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de fecha 12 de febrero de 1986, en autos «Mauri de Mauri, Francisca, y otros, s./ Sucesión», quedó derogado con la ley 23.515, modificando categóricamente el punto de vista referido a la presunción.

"Si hay divorcio en vida por causa del art. 204 del Código Civil -separación de hecho por dos años-, el sobreviviente, el viudo, debe probar su inocencia. Lo establece el art. 3574 del Código citado".

Este fallo es trascendental, porque deja sin efecto el plenario "Mauri de Mauri", aun cuando no compartimos la solución final51 bis”

338. Medios de Prueba

49 Santos Cifuentes, voto en disidencia en el fallo plenario de la Cámara Nacional Civil de la Capital, 12/2/86, "L.L.", 1986-B-155.50 María Josefa Méndez Costa, Interpretación del art. 3575 del Código Civil, "L.L.", 1981-C-413.51 El despacho fue firmado por los doctores Pérez Lasala, Fernando, Levy, Meza, Bossert, Lloveras, Waigmaster, Iñigo.51 bis C.N.Civ., Sala C, 2/10/90, "Begue, Roberto E., suc.", "L.L.", 1991-D-419, con nota de Alberto Jorge Gowland, La vocación sucesoria del separado de hecho sin voluntad de unirse.

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A los fines de acreditar la separación de hecho y la culpabilidad hay que probar hechos, para lo cual todos los medios de prueba son válidos, conforme a lo dispuesto por los arts. 1191 y 1192 del Código Civil.

Los elementos de juicio que se aporte para demostrar tal separación tienen que ser precisos; no basta la prueba de meras desavenencias conyugales52.

Ninguna duda cabe de que debe ser admitida la confesión expresa o tácita del supérstite. Ello, porque al disolverse el vínculo con la muerte, no hay impedimento para la admisión de la prueba confesional, además de que hoy se admite este medio probatorio en materia de divorcio, conforme a lo establecido por el art. 232, Cód. Civil, reformado por la ley 23.515. En cuanto a la confesión tácita, ella puede surgir de la rebeldía del demandado, por aplicación de los arts. 60 y 356, inc. 1, Cód. Proc. Nac., o de la incomparecencia a la audiencia de absolución de posiciones (art. 417, Cód. Proc. Nac.).La prueba instrumental, de enorme relevancia, puede surgir, en general, de las declaraciones realizadas en escrituras públicas al tiempo de comprar inmuebles. Tales manifestaciones de la persona a quien se pretende excluir son trascendentales. En este sentido, se ha resuelto: "Debe aceptarse la exclusión del es-poso de la sucesión de la esposa cuando media constancia firmada, reconocida, de que estaban separados sin voluntad de unirse y la prueba en contrario carece de precisión"53.

Las manifestaciones vertidas en el testamento, afirmando que el causante se hallaba separado de hecho, son insuficientes por sí para probar la falta de cohabitación voluntaria, sin perjuicio de que pueden valer como un medio de prueba más54.

La jurisprudencia ha señalado: "El hecho de que el marido le haya dejado a su esposa una cantidad de dólares estadounidenses al retirarse del hogar, no probaría que ella estuviera de acuerdo con una separación de hecho; a lo sumo, que se avino a quedar económicamente resguardada"55.

339. Efectos de la exclusión.

La exclusión hereditaria conyugal produce efectos respecto del cónyuge excluido, respecto del cesionario y respecto de terceros.

A) Efectos respecto del cónyuge excluido. Si el cónyuge ha entrado en posesión de la herencia, obteniendo declaratoria de herederos en su favor, debe ser considerado poseedor de mala fe, porque le resultaría imposible acreditar su buena fe. En consecuencia, debe restituir los frutos que hubiese percibido y los que por su culpa hubiese dejado de percibir (arts. 2444 y 2938, Cód. Civil).

El separado de hecho excluido puede conservar las mejoras de embellecimiento si al hacerlo no causa perjuicio a la cosa, y puede pedir el reintegro de los gastos necesarios si esas mejoras han aumentado el valor de la cosa.

B) Efectos respecto del cesionario. Si el excluido hubiera cedido la herencia, deberá también responder ante el cesionario por evicción, ya que el cedente garantiza la calidad de heredero (art. 2160), salvo que los derechos hereditarios hubiesen sido cedidos como litigiosos o dudosos (art. 2161).

En el caso de que el cónyuge ceda sus derechos hereditarios como litigiosos o dudosos, no responde por evicción, porque el cesionario ha tomado sobre sí el riesgo no sólo del contenido de la herencia, sino también del carácter de heredero cedente.La denominación "derechos hereditarios" puede abarcar también los derechos originados en la sociedad conyugal, sin que por eso pierda su carácter y se convierta en otro contrato56.

En este caso habrá que interpretar cuál fue la voluntad del cedente. Si solamente cedía sus derechos hereditarios y resultó excluido de la sucesión, deberá responder por evicción. Pero si cedía sus derechos a los gananciales y en la sucesión sólo había bienes gananciales sobre los cuales el cónyuge no heredaba por concurrir con hijos, el hecho de la exclusión no debe perjudicar la validez del contrato de cesión.

En este sentido se ha expedido la Suprema Corte de Buenos Aires, al decir: "Si el esposo cede todos los derechos y acciones que le correspondan o pudieran corresponderle en la sucesión de su esposa, y ésta no deja bienes propios, la cesión no puede tener otro objeto que los bienes que integran la parte de aquél como socio en la sociedad conyugal, porque de otra manera el contrato carecería de sentido, al recaer sobre algo inexistente"57.

52 Cám. Civ. 1' Cap., 10/10/46, "L.L.", 44755.53 C.N.Civ., Sala C, "L.L.", 65-524; C. Apel. Bahía Blanca, "J.A.", 1956111-117.54 Cám. Civ. 1' Cap., 10/10/46, "L.L.", 44-755; Cám. Civ. 2' Cap., 5/9/47, "JA.", 1981-1-504.55 C.N.Civ., Sala C, 18/9/84, "L.L.", 1985-A-557.56 C.N.Civ., Sala G, 9/9/83, "Veigan Meilán de Campos García", "E.D.", fallo 37.777.57 S. C. B. A., 11/10/60, "L.L.", 101-303; "E.D.", 18/5/84.

333

C) Efectos frente a terceros. Si el excluido ha entrado en posesión de la herencia y ha obtenido en su favor declaratoria de herederos, debe ser considerado heredero aparente.

Por tanto, frente a terceros serán válidos los actos de administración realizados por el cónyuge excluido, por aplicación del art. 3429, que dice: "El heredero está obligado a respetar los actos de administración que ha celebrado el poseedor de la herencia a favor de terceros, sea el poseedor de buena o mala fe". Es decir que si el divorciado ha realizado un contrato de locación, éste debe ser respetado, salvo que el tercero sea de mala fe.

340. Efectos especiales con relación al inmueble que habita el excluido.

A) Derecho de locación. Puede ocurrir que el inmueble que habita el excluido haya sido locado por el causante, durante la cohabitación. En este supuesto, cabe preguntarnos si el cónyuge excluido del sucesorio debe desalojar el inmueble.

Entendemos que la solución deviene de la aplicación del art. 9 de la ley 23.091, que dice: "En caso de abandono de la locación o de fallecimiento del locatario, el arrendamiento podrá ser continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar".

La norma trascrita debe ser aplicada analógicamente, considerando al cónyuge excluido como continuador de la locación, por haber convivido con el locatario o haber recibido de éste trato familiar.

B) El derecho de habitación del cónyuge supérstite. Si el cónyuge separado de hecho ha sido excluido del sucesorio porque se lo ha considerado culpable de la separación de hecho, no cabo admitir que tenga derecho de habitación en los términos del art. 3573 bis del Código Civil. A igual solución se llega ya sea que se considere el derecho real de habitación como un derecho propio o como un derecho hereditario.

Si se considera que la adquisición es iure proprio, el cónyuge culpable de la separación personal, que hubiera sido excluido de la herencia y pretendiera ejercer el derecho habitacional del cónyuge supérstite, debería ser rechazado, por ejercer una pretensión con evidente abuso del derecho58.

De igual manera, se le debe negar el derecho de habitación al excluido si se admite la adquisición iure hereditatis, en virtud de la aplicación del art. 357559.

C) Bien de familia. El art. 34 de la ley 24.395 faculta a toda persona a constituir en bien de familia un inmueble urbano o rural cuyo valor no exceda de las necesidades de sustento y vivienda.

El problema se presenta cuando se ha constituido un bien de familia nombrando como beneficiaria a la cónyuge, y luego ésta se separa de hecho y es excluida de la sucesión del causante.

En este caso, entendemos que se podrá solicitar la desafectación del bien de familia, a pedido de la mayoría de los herederos, por aplicación analógica del art. 49, inc. c, de la ley 14.394.

En el supuesto de que el inmueble constituido en bien de familia sea ganancial y los herederos soliciten la desafectación del bien sobre la base del 50 % de su valor, el excluido de los derechos sucesorios, que tiene, a su vez, derecho al 50 % sobre el inmueble, se puede oponer a la desafectación. En tal caso hay que aplicar analógicamente el art. 2706 del Código Civil, y el juez debe decidir sumariamente a solicitud de cualquiera de los interesados60.

CAPÍTULO X

EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIÓN PROVISIONAL

I. INTRODUCCIÓN

341. La separación provisional en la Ley de Matrimonio Civil.

Nuestro Código Civil preveía, en su redacción originaria, la posibilidad de dar en depósito a la mujer en

58 María Josefa Méndez Costa, Régimen sucesorio de los bienes gananciales. Ediar, Bs. As., 1977, n° 223.59 Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 221.60 Conf.: Elías P. Guastavino, Derecho de familia patrimonial. Bien de familia, t. II, p. 359. Ver modelo de escrito en el Apéndice, ps. 493 a 495.

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una casa honesta. De allí fue tomado el art. 68 de la ley 2393, que admitía que el juez pudiera declarar la "separación provisoria" de los cónyuges como medida anterior al juicio de divorcio.

El art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil, en su redacción originaria, establecía: "Puesta la acción de divorcio, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez, a instancia de la parte, decretar la separación personal de los casados y el depósito de la mujer en casa honesta, dentro de los límites de su jurisdicción".

La consecuencia de la "separación judicial" de los cónyuges en el orden sucesorio era la pérdida de la vocación hereditaria, que estaba dispuesta por el art. 3575 del Código Civil, el cual establecía: "Cesa también la sucesión de los cónyuges entre sí (...) estando provisoriamente separados por juez competente".

El primer interrogante que tales normas le plantearon al intérprete fue el de determinar si la vocación hereditaria cesaba con la sola "separación provisoria", o si hacía falta un elemento intencional para producir la pérdida de la vocación hereditaria conyugal; dicho en otros términos, si bastaba la declaración judicial de separación para hacer cesar los derechos hereditarios entre los cónyuges, o si también se requería la prueba de la culpabilidad. Pensemos en que la medida era decretada no bien iniciado el juicio, o antes, según los casos, y que por eso no había determinación de culpabilidades; con lo cual, al no ser tomado en cuenta el elemento intencional, podía suceder que se incurriera en la exclusión hereditaria por mediar separación provisional dispuesta por juez competente, aunque se tratara de un cónyuge inocente.

La norma del art. 3575 tenía cierta similitud con el art. 1933 del Código alemán, que establecía la pérdida de la vocación hereditaria sin prejuzgar la culpabilidad1.

Algunos autores sostuvieron la aplicación automática de la norma del art. 3575, es decir, que una vez decretada la separación provisoria se perdía la vocación hereditaria, por cuanto en la etapa del juicio en que ella tenía lugar no se podía determinar culpabilidades2.

Empero, la mayor parte de la doctrina nacional se inclinó por el criterio de que era indispensable que hubiera un elemento intencional -la culpabilidad- para declarar la pérdida de los derechos hereditarios. Así, Prayones3 y Lafaille4 sostuvieron que la norma no podía ser aplicada literalmente. Tales autores afirmaron que, fallecido uno de los cónyuges durante la tramitación del juicio en el cual se había decretado la separación provisoria, cabía examinar la culpa para reconocer el derecho hereditario del inocente y negárselo al culpable.

El proyecto de 1936, en el art. 1999, determinaba cuatro causales de exclusión: 1) matrimonio celebrado in extremis; 2) en matrimonios separados por sentencia judicial, quien hubiera dado causa para ello, es decir, el culpable; 3) en matrimonios separados de hecho sin voluntad de unirse, también quien hubiera dado causa para ello, o sea, el culpable; 4) en matrimonios separados provisoriamente por mandato judicial, también se determinaría, en oportunidad de la sentencia, quién era el culpable. Vemos, pues, que en este anteproyecto no sólo hacía falta la separación provisoria, sino que también se requería la declaración de culpabilidad.

En estos casos, la jurisprudencia aplicó siempre las mismas soluciones que en la separación de hecho, con lo cual llegó a los mismos resultados5.

342. La separación provisional en la ley 17.711.

La ley 17.711 modificó el art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil, sustituyéndolo por el siguiente: "Deducida la acción de divorcio o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal".

Esta norma suprimió la separación provisional de los casados, originando una discordancia entre el art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil y el art. 3575 del Código Civil.

Un prestigioso sector de la doctrina consideró que ante la nueva redacción otorgada al art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil por la ley 17.711, desaparecía la causal de exclusión. En este orden de ideas, López del Carril expresó: "Pensamos que la «separación personal de los casados» y la «separación provisoria por juez competente» han cesado como causal de exclusión de la vocación hereditaria sucesoria. Para ello nos amparamos en la redacción del art. 68, L.M.C.". Y seguía afirmando dicho autor que "nuestro criterio actual es que la exclusión hereditaria conyugal queda sujeta a la imputación de culpa que resulte de la sentencia definitiva en ese juicio por divorcio"6.

1 Luis De Gásperi, Tratado de derecho hereditario, t. III, p. 86.2 Martínez Paz, citado por Julio López del Carril, Derecho sucesorio, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1969, p. 84.3 Eduardo Prayones, Nociones de derecho civil. Derecho de sucesión, versión de Américo S. Cacici, Bs. As., 1957, p. 187.4 Héctor Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesiones, Bs. As., 1959, t. II, cap. X, par. 5, n° 30.5 Augusto César Belluscio, Vocación sucesoria, Depalma, Bs. As., 1975, p. 33.6 López del Carril, ob. cit., p. 85.

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En igual sentido se manifestó Belluscio, al decir que en la reforma no se advirtió que al ser modificado el art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil, se suprimió la separación provisoria de los cónyuges como medida cautelar del divorcio, con lo cual se privó de posible aplicación a la exclusión, aunque el resultado no era distinto, pues a la separación producida durante la tramitación del proceso de divorcio debía considerársela de hecho7. Zannoni señaló que si bien esto era así, no se debía pasar por alto que la separación de los cónyuges durante el juicio de divorcio no era enteramente asimilable, como facturo, a la mera separación de hecho. Ésta podía constituír abandono, en tanto que aquélla no, pues el juicio de divorcio implicaba la facultad de cualquiera de los cónyuges de retirarse del hogar, sin perjuicio de la continuidad de los deberes que imponía el vínculo subsistente8.

Sin embargo, la doctrina mayoritaria se inclinó por aceptar que la resolución judicial que imponía el retiro de uno de los cónyuges del hogar conyugal correspondía a las circunstancias referenciadas por el art. 3575 del Código Civil9.

343. La separación provisional como causal de exclusión hereditaria en la ley 23.515

En el régimen de la ley 23.515 se repite el problema que ya los doctrinarios vislumbraban con la ley 17.711, por cuanto el art. 3575, en su actual redacción, establece: "Cesa también la vocación hereditaria de los cónyuges entre sí (...) estando provisionalmente separados por juez competente". Y agrega el segundo párrafo: "Si la separación fuese imputable a la culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria siempre que no incurriera en las causales de exclusión previstas en el art. 3574".

El segundo párrafo del art. 3575 despejó las dudas que había generado la Ley de Matrimonio Civil, en su redacción originaria, con relación a si bastaba la mera separación provisional o si también era necesaria la declaración de culpabilidad. Con la redacción dada a la norma en la actualidad, no caben dudas de que hoy no basta la separación provisional, sino que a más habrá que demostrar la culpabilidad para excluir al sobreviviente.

Pero el problema se presenta porque en la parte de los "Derechos personales en las relaciones de familia" (sección segunda del Código) no se hace referencia a la separación provisional de los cónyuges, sino a la posibilidad de ser excluido del hogar conyugal o reintegrado a él. El art. 231 del Código Civil, reformado por la ley 23.515, establece: "Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe reti-rarse del hogar conyugal o ser reintegrado a él".

Creemos que cuando el art. 3575 contempla como causal de exclusión la separación provisional declarada por juez competente, está haciendo referencia a los casos de exclusión y reintegro del hogar conyugal.

Pensar que por el hecho de que en la parte matrimonial no se haya legislado sobre la separación provisional, tal causal de exclusión no existe, es dejar al art. 3575 parcialmente vacío de contenido, situación, ésta, que evidentemente no fue la querida por el legislador, el cual conocía la discusión planteada durante la vigencia de la ley 17.711 y, sin embargo, mantuvo la separación provisional dictada por juez competente como causal de exclusión.

Participan de este criterio las doctoras Lloveras y Assandri, quienes afirman: "La hipótesis del art. 3575 del Código Civil apunta a la separación provisional antes o durante el juicio en trámite, es decir, a la medida ordenada en virtud del art. 231 del mismo cuerpo legal en concordancia con el art. 211, Cód. Civil"10.

344. La atribución del hogar conyugal como separación provisional decretada judicialmente.

Hemos dicho que la causal de exclusión consistente en la separación provisional decretada judicialmente se da en los casos de atribución del hogar conyugal. Corresponde examinar cuándo y cómo se produce la atribución del hogar conyugal, para ver de qué manera las características especiales de este proceso influyen en la exclusión hereditaria conyugal.

En la doctrina francesa, al juez que debe juzgar en los procesos de divorcio se lo ha denominado "el hombre orquesta"11, porque, a más de dirimir la controversia, tiene que desempeñar roles de "conciliador", "consejero matrimonial" y "organizador de lo provisorio".

7 Belluscio, ob. cit., p. 34.8 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, Astrea, Bs. As., 1983, t. II, p. 135.9 Jorge O. Maffía, Tratado de las sucesiones, Depalma, Bs. As., 1982, t. II, p. 392.10 Nora Lloveras y Mónica Assandri, Exclusión de la vocación hereditaria entre cónyuges, p. 153.11 J. C. Grosliére, Le judge aux affaires matrimoniales, Paris, 1976, p. 73.

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Dentro de la organización de lo provisorio, en muchos casos hay que atribuír el hogar conyugal, excluyendo a uno de los esposos o reintegrando al otro, y en otros se debe autorizar a iuno' de los cónyuges a abandonar el hogar conyugal.

Uno de los aspectos en que se refleja la gravísima crisis que vive nuestro país es la falta de viviendas. La realidad muestra que cada vez es mayor el problema habitacional, y ello, lógicamente, influye en el momento del divorcio, porque las soluciones tradicionales ya no dan resultado. En otras épocas, el problema de no compartir la misma casa habitación era solucionado con el traslado de la mujer a la casa de sus progenitores o con el alquiler de otra vivienda por el marido; pero ambas circunstan cias son difíciles en nuestros días, por el reducido tamaño de los inmuebles destinados a vivienda o por las dificultades propias de la locación12.

Con anterioridad al juicio de divorcio o durante él, los cónyuges, en caso de urgencia, pueden solicitarle al juez el abandono del hogar conyugal, sin que implique abandono malicioso la exclusión del otro cónyuge o el reintegro del peticionante. Tales medidas son siempre provisorias, irrenunciables, personales, y dependen de circunstancias de hecho.

En principio, debe otorgárselas como medidas cautelares, cuando se acredita sumariamente el derecho y se prueba el peligro en la demora, y perduran mientras subsisten las circunstancias que les dieron origen.

La atribución de la vivienda a uno de los cónyuges ha de definírsela valorando las circunstancias fácticas del caso, según las reglas de la sana crítica y teniendo en cuenta que difícilmente se presentan dos supuestos iguales.

Entre los criterios que se ha tenido en cuenta para dar preferencia a uno de los esposos respecto del otro, cabe destacar los siguientes:

a) Tenencia de menores. Se ha preferido al cónyuge a cargo del cual ha quedado la guarda de menores, privilegiando, de este modo, al grupo familiar integrado por el padre y los hijos, en el entendimiento de que le será más fácil hallar otra vivienda a quien está solo, que a un grupo más numeroso13.

b) Lugar de trabajo. Si en la sede del hogar uno de los cónyuges desempeña su profesión habitual (p. ej., un médico que durante años ha ejercido en ese lugar), corresponde preferir a éste, siempre que no medien otras circunstancias especiales14.

c) Situación de la mujer. En diversos pronunciamientos se ha optado por preferir a la mujer, al considerar que generalmente es la que tiene mayores dificultades para conseguir una vivienda15.

d) Cónyuge enfermo. Si uno de los cónyuges está enfermo y, por tanto, tiene mayores dificultades para conseguir una nueva vivienda, se debe optar por la exclusión del otro.

Hemos creído necesario traer a colación el tipo de proceso en que se dicta la atribución del hogar conyugal -el cual, como ya señalamos, es un proceso cautelar-, y también los criterios de atribución que se toma en cuenta, para poner de relieve que difícilmente de este proceso de exclusión obtengamos elementos como para demostrar la culpabilidad o la inocencia, y que del hecho de que alguien sea excluido del hogar conyugal no se puede deducir su culpabilidad en la separación, elemento, éste, necesa-rio para determinar la exclusión hereditaria conyugal.

II. ACCIÓN DE EXCLUSIÓN

345. Juez competente. Vía procesal adecuada. Participación del cónyuge separado en el sucesorio. Posibilidad de ser designado administrador de la sucesión. Sujeto activo y sujeto pasivo: Remisión.

Con relación a estos temas, nos remitimos a lo ya dicho en los parágrafos 330 a 335.

346. Presupuestos de ejercicio de la acción.

Muchos autores equiparan la exclusión en la separación provisional con la exclusión en la

12 Guillermo Borda, En torno a un candente problema: divorcio y vivienda, "L.L.", 83-1094.13 C.N.Civ., Sala D, 20/8/84, "L.L.", 1985-C-648; ídem, Sala E, 10/4/85, "L.L.", 1985-D-4.14 Carlos A. Lagomarsino, Juicio de divorcio, Hammurabi, Bs. As., p. 70. 15 15 C.N.Civ., Sala C, 1/11/84, "L.L.", 1985-D, caso 5512.

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separación de hecho; pero las situaciones son diferentes, porque también son diferentes los presupuestos de aplicación.

En la exclusión por separación de hecho son necesarios dos presupuestos: 1) la separación de hecho, y 2) la culpabilidad o la inocencia. La separación de hecho es un estado que habrá que demostrar como tal, y que difícilmente podrá ser demostrado con un instrumento público.

También en la exclusión por separación provisional son necesarios dos presupuestos: 1) la resolución judicial de atribución del hogar conyugal, y 2) la culpabilidad. La diferencia estriba en que el primero de estos presupuestos siempre podrá ser demostrado por un instrumento público en que conste la decisión judicial.

347. Carga de la prueba.

El caso se presenta cuando, dictada la atribución del hogar conyugal y comenzado el juicio contradictorio de divorcio o de separación personal, uno de los cónyuges muere durante su tramitación.

En materia de separación de hecho, nosotros hacíamos una doble distinción, conforme a la menor o mayor duración de la separación de hecho, admitida hoy como causa objetiva de divorcio vincular. Esta disquisición carece de importancia en el tema que nos ocupa ahora, ya que estamos frente a un proceso contradictorio en que mal se puede objetivar las causas por el mero trascurso de los plazos. En la separación de hecho (con el fin de compatibilizar el art. 3575 con los arts. 204 y 214), decíamos que a los efectos de lograr la exclusión sucesoria del cónyuge supérstite, los legitimados debían probar que había mediado una separación de hecho voluntaria entre los cónyuges superior a dos años, y que no les era necesario probar la culpabilidad del viudo, por cuanto, al ser incorporada una causal objetiva de separación personal, a ésta se la obtenía mediante la acreditación del hecho objetivo de la separación por un plazo determinado, sin necesidad de demostrar la culpabilidad.

Lo dicho no puede ser aplicado al tema que estamos desarrollando, porque por más que hayan pasado dos años desde la atribución del hogar conyugal, puesto que ella fue hecha como medida cautelar en un juicio contradictorio, no se le puede aplicar los principios correspondientes a los divorcios objetivos; por eso siempre habrá que probar la culpabilidad.

La prueba de la culpabilidad del excluido del hogar conyugal es necesaria porque nuestra legislación sigue encuadrada en el marco subjetivista, que hace prevalecer la imputabilidad de las conductas conyugales, disponiendo sanciones para quien dio causa al divorcio o, en su caso, a la separación.

Por otra parte, a la culpabilidad no se la presume, y esto es un principio básico en derecho civil, de gran aplicación en este supuesto. Si observamos cuáles son los criterios de preferencia para atribuír el hogar conyugal, vemos que el hecho de ser excluído de éste, por lo común, es independiente de la culpabilidad en la ruptura del proyecto de vida matrimonial. ¿Acaso se podría presumir la culpabilidad de quien fue excluído del hogar conyugal para dar preferencia al grupo mayor, constituído por la madre y los hijos? ¿Se podría presumir la culpabilidad de aquel a quien no se le atribuyó el hogar conyugal para otorgárselo al cónyuge enfermo? Evidentemente, no. Por eso, habrá que demostrar la culpabilidad mediante cualquier medio de prueba.

348. Medios de prueba.

A más de lo antedicho en el parágrafo 338, debemos agregar que son útiles todos los medios de prueba incorporados en el juicio de divorcio.

En este sentido, Zannoni expresa que "el ámbito de aplicación del art. 3575, en cuanto establece la exclusión hereditaria de los cónyuges «provisoriamente separados por juez competente», se ciñe a los casos en que durante el juicio de divorcio acaezca el fallecimiento de uno de ellos. En tal caso, si bien la acción de divorcio caduca, los herederos podrán intentar excluir al supérstite probando que dio causa a la separación"16.

Por su parte, Lloveras y Assandri aclaran: "El análisis de la culpa en la separación provisional de los esposos, ordenada como medida de urgencia antes de iniciar el juicio de separación personal o de divorcio vincular, y también como medida previa o cautelar en el respectivo juicio, se encuentra en el análisis de las causas subjetivas mentadas para la separación personal y el divorcio vincular (arts. 202, 204, segunda parte, 214, Cód. Civil)"17.

349. Efectos de la exclusión con respecto al inmueble atribuido.

16 Zannoni, ob. cit., p. 135.17 Lloveras y Assandri, cb. cit., p. 157.

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Conforme al art. 231, antes o durante el juicio de divorcio el juez puede ordenar la atribución del hogar conyugal. El problema se presenta cuando el cónyuge excluído de la sucesión del causante pretende seguir viviendo en ese bien y éste pertenece al caudal relicto, ya porque es un bien propio del causante, ya porque se trata de un bien ganancial.

La cuestión estriba en determinar si el cónyuge supérstite mantiene el derecho de ocupar la vivienda, o si puede ser excluido por los herederos.

Creemos que la atribución del hogar conyugal realizada por el juez del divorcio confiere, al cónyuge a quien se lo otorga, un mero derecho personal. Y, por otra parte, le otorga al excluído una obligación personal de permitir que su ex esposo se mantenga en el que fue sede del hogar conyugal.

Estimamos que tal obligación no se trasmite a los herederos y, por tanto, éstos no están obligados a mantener al ex cónyuge en el uso del que fue el inmueble conyugal. Ello, por las siguientes consideraciones:

a) Intrasmisibilidad de este tipo de derecho. Como lo marcamos al principio, la atribución del hogar conyugal responde a principios de orden asistencial; constituye un derecho subjetivo familiar, cuyas características principales son la inherencia personal y la intransmisibilidad a los herederos, conforme a lo dispuesto por el art. 498 del Código Civil.

b) Carácter asistencial a semejanza del derecho alimentario. Lo cierto es que el derecho de habitar el que fue el inmueble familiar no es un derecho meramente patrimonial, sino que se halla imbuido de un carácter asistencial. Carácter asistencial que se advierte claramente cuando no hay acuerdo sobre la atribución del hogar conyugal y el juez debe decidir al respecto, supuesto en el cual se valora, principalmente, cual es el mas necesitado de los dos cónyuges.

Este carácter asistencial lo asemeja a las obligaciones alimentarias, y como éstas no obligan a los herederos, debemos concluir afirmando que la obligación del cónyuge excluido del que fue sede del hogar conyugal, de permitir que el otro continúe habitando en el, no se transmite a los herederos.

350. Efectos especiales de la exclusión hereditaria conyugal con respecto al inmueble alquilado.

Puede ocurrir que el hogar conyugal haya estado constituido en un inmueble alquilado y, aun en tal caso, este deba ser atribuido a uno de los cónyuges18.

Si el hogar conyugal estuvo constituido en un inmueble alquilado y al cesar la convivencia, con la consiguiente atribución del hogar conyugal, el cónyuge que contrató en carácter de locatario o sublocatario continúa en la ocupación del inmueble sede del hogar conyugal, prosiguen las relaciones contractuales originarias no obstante el cambio del grupo conviviente.

En el caso de ocupación del inmueble alquilado, sede del hogar conyugal, por el cónyuge no contratante, se aplica analógicamente el art. 9 de la ley 23.091, y al cónyuge que pertenece en la vivienda debe considerárselo continuador de la locación por conformar el grupo conviviente19.

Ésta fue la conclusión a la que se llegó, por unanimidad, en las Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones en Homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, en las cuales se dijo: “Debe otorgarse protección judicial al hogar conyugal aún cuando éste estuviere constituído en un inmueble alquilado. En caso de ocupación de ese inmueble por el cónyuge no contratante se aplica, analógicamente, el art. 9 de la ley 23.091, debiendo considerarse al cónyuge que permanece en la vivienda continuador de la locación, por conformar un grupo conviviente”.

Esta interpretación es unánime en doctrina en lo que atañe a la atribución del hogar conyugal durante el juicio de divorcio. Pero si en este último le es atribuido a la cónyuge el inmueble alquilado, y al morir el locatario original ella es excluída de su sucesión, ¿Pueden los herederos del locatario original pretender excluírla del inmueble en el cual funcionó el hogar conyugal?

Creemos que si a la cónyuge sobreviniente se le atribuyó el inmueble alquilado y se la consideró continuadora de la locación, a la muerte del locatario original sus herederos ya no pueden invocar el art. 9 de la ley 23.091, y tampoco pretender, en consecuencia, la continuación de la locación en su carácter de herederos, ni la exclusión de la cónyuge del que fue su hogar conyugal.

18 Fernando Pérez Lasala y Graciela Medina, ponencia presentada en las Jornadas de Derecho Civil en Homenaje a la Dra. Méndez Costa, Santa Fe, 7 y 8 de noviembre de 1990.19 Nelly Minyersky de Mensse y otros, Atribución del hogar conyugal, “L.L.”, 1987-A-1152, Doctr.

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CAPÍTULO XI

CONCUBINATO O INJURIAS GRAVES DEL CÓNYUGE INOCENTE

II. INTRODUCCIÓN

351. Régimen de la Ley de Matrimonio Civil.

En el régimen del Código Civil y en el de la Ley de Matrimonio Civil, el cónyuge inocente del Ver modelos de escritos en el Apéndice, ps. 497 a 501.

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divorcio mantenía los derechos hereditarios en la sucesión del culpable. En el actual sistema matrimonial, el cónyuge separado judicialmente, el separado de hecho y el separado provisionalmente por juez mantienen los derechos hereditarios, salvo que incurran en injurias graves o concubinato.

El tema fue motivo de evolución legislativa y jurisprudencial. Para comprender el régimen vigente conviene analizarlo en sus trasformaciones, a fin de rescatar los aportes doctrinales y los precedentes jurisprudenciales que puedan arrimar soluciones a los problemas que se generan en el marco de la legislación vigente.

La Ley de Matrimonio Civil no preveía la posibilidad de que el cónyuge culpable del divorcio demandara al inocente por actos de inconducta posteriores al divorcio, que le hicieran perder los derechos patrimoniales (sucesorios o alimentarios) que devenían de su inocencia.

Antes de la sanción de la ley 17.711 se discutió si el cónyuge culpable del divorcio podía demandar al inocente frente a hechos reveladores de su inconducta moral, ocurridos después de dictada la sentencia de divorcio. La cuestión dio lugar a resoluciones contradictorias1, que provocaron un fallo plenario de la Cámara Civil de la Capital, en el cual se negó la posibilidad de intentar la nueva acción, basándose en que, decretado el divorcio, no cabía un nuevo pronunciamiento sobre la materia ya juzgada2. En concreto, se dijo: "No es admisible la acción tendiente a alterar la calificación de inocencia de uno de los cónyuges, con respecto al divorcio ya decretado, en razón de hechos sobrevinientes o no contemplados en el pronunciamiento, sin perjuicio de la alegación de tales hechos, a los efectos de privar al cónyuge inocente del divorcio de los derechos que pudieren corresponderle".352. Régimen de la ley 17.711.

A) Reapertura del juicio de divorcio para declarar también la culpabilidad del inocente. La ley 17.711 introdujo el art. 71 bis en la Ley de Matrimonio Civil, aceptando la doctrina contraria a la del plenario. El artículo decía así: "Decretado el divorcio por culpa de uno de los cónyuges, puede éste pedir la declaración de culpabilidad del otro en juicio ulterior, cuando hubiere incurrido en adulterio, infidelidad o en grave inconducta moral posterior a la sentencia". La solución era plausible, pues no se trataba de pedir nuevamente un divorcio -que ya estaba decretado-, sino de obtener la declaración de culpabilidad del inocente.

Sólo cabía interponer esa acción en los casos de adulterio, infidelidad o grave inconducta moral. Fuera de las hipótesis concretas de adulterio y de infidelidad, la ley dejaba librada a la apreciación de los jueces la determinación de los actos de grave inconducta moral, como podían ser las agresiones contra el otro cónyuge, la comisión de delitos deshonrosos, etc.3.

El efecto de la sentencia que declaraba culpable a quien había sido inocente en el divorcio consistía, para los fines hereditarios, en la pérdida de la vocación, aunque para el cónyuge sobreviviente no había propiamente pérdida de la vocación hereditaria -pues perder implica tener con anterioridad-, sino falta de vocación4.

En tal sentido, la jurisprudencia, cuando fallaba sobre el supuesto de declaración de culpabilidad del cónyuge inocente, no declaraba la pérdida de la vocación hereditaria, porque no estando abierta la sucesión del cónyuge no mediaba interés. Al respecto, se dijo que "en el juicio de declaración de culpabilidad posterior al divorcio autorizado por el art. 71 bis de la ley 2393, no es posible procesalmente declarar la pérdida de la vocación hereditaria en la sucesión del cónyuge, ya que por esa vía se ingresa a la inexistencia de un interés jurídico actual, conformando una cuestión abstracta"5. En igual sentido, se afirmó que "los principios inherentes al derecho hereditario obstan a la declaración de pérdida de la vocación hereditaria en el juicio declarativo de culpabilidad, autorizado por el art. 71 bis de la ley 2393, ya que la sucesión -sea legítima o testamentaria- se abre con la muerte del autor de la sucesión o por la presunción de muerte en los casos prescritos por la ley. Y las herencias futuras (art. 3311, Cód. Civil) no pueden aceptarse ni repudiarse"6.

A pesar de que al momento de ser declarada la culpabilidad del cónyuge inocente los magistrados se negaban a decir que el efecto consistía en la pérdida de la vocación hereditaria, las consecuencias prácticas eran similares, porque, llegado el momento de la apertura del sucesorio, la cónyuge declarada culpable por el art. 71 bis carecía de derechos hereditarios.

Durante la vigencia de la ley 17.711 se planteaba el problema. de si los herederos podían continuar

1 Ver una relación de esos fallos en Guillermo Borda, Familia, t. 1, n° 536, nota 869, bis 10.2 C.N.Civ., en pleno, 29/4/65, "L.L.", 118-312.3 Poviña, Sucesión de los cónyuges y de los parientes colaterales, p. 174; Alberto G. Spota, Tratado de derecho civil, t. II, vol. 2, "Matrimonio", Depalma, Bs. As., p. 111.4 José Luis Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, "Parte especial", vol. 11, p. 111.5 C. 1' C.C. La Plata, Sala II, 18/9/79, "L.L.", 980-295 (365 SP).6 C. 1' C.C. La Plata, Sala II, 18/9/79, "L.L.", 980-295.

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la acción del art. 71 bis cuando era intentada por el cónyuge culpable y durante su tramitación el actor moría. La cuestión radicaba en determinar si los sucesores podían continuar dicha acción, teniendo en cuenta, principalmente, que se trataba de una acción de familia en la cual el principio general es la intrasmisibilidad.

Si bien nosotros hemos sostenido que la acción de divorcio no puede ser continuada por los herederos, consideramos que en este caso sí puede serlo, puesto que "la sentencia de divorcio ya ha sido dictada y los sucesores tendrán que intervenir en la continuación del proceso, ofreciendo y produciendo prueba de hechos que igualmente están habilitados para demostrar en el sucesorio conforme al párrafo final del art. 3574. Fundamentalmente, esta circunstancia, que permite acceder a razones de economía procesal, autoriza a admitir el seguimiento, esto es, a reconocer una excepción implícita al principio de la intrasmisibilidad de las acciones de estado"7.

Por otra parte, pensamos que por la naturaleza de los hechosa probar, la continuación sólo compete a los herederos legítimos o testamentarios llamados a suceder en concurrencia con el cónyuge inocente o por exclusión de éste8; no así, por ejemplo, los acreedores.

B) Declaración, en el sucesorio, de que el cónyuge inocente ha cometido actos de grave inconducta moral con posterioridad a la sentencia de divorcio (pero con anterioridad a la muerte del causante). Esta hipótesis presuponía la muerte del cónyuge declarado culpable en el divorcio. En ese caso, los herederos interesados en la exclusión hereditaria del cónyuge inocente podían probar, en el sucesorio, que éste había incurrido en actos de grave inconducta moral, para hacerle perder la vocación hereditaria. Aquí ya no se pretendía la culpabilidad en el divorcio del cónyuge inocente -pues el vínculo había desaparecido con la muerte del culpable-, sino, directamente, la pérdida de su vocación hereditaria.

En este sentido, decía el art. 3574, párr. 2º, del Código Civil, introducido por la ley 17.711: "Empero, el cónyuge inocente perderá cl derecho hereditario si hubiere incurrido en adulterio o en actos de grave inconducta moral, con posterioridad a la sentencia de divorcio". Con esto, la ley 17.711 no hizo más que aceptar la opinión dominante en la doctrina y en la jurisprudencia9.

Llambías10 y Borda11 consideraban que ese supuesto constituía un caso de indignidad, aumentando así las causales de los arts. 3297 y ss.

En igual sentido se expidió la jurisprudencia, al decir: "El supuesto del párr. 2? del art. 3574 del Código Civil descansa sobre los mismos presupuestos y objetivos que las causales de indignidad; con un criterio objetivo, no basado en las subjetividades del causante, el legislador formula un juicio de reproche a una conducta de la cónyuge que lesiona el deber que ésta, según nuestro ordenamiento positivo, tiene ante el otro cónyuge, aun después de declarado el divorcio. No existe diferencia esencial con la indignidad, sino al contrario"12.

353. Régimen de la ley 23.515.

La ley 23.515 creó un nuevo régimen de matrimonio civil y derogó la ley 2393, con lo cual suprimió el art. 71 bis, incorporado por la ley 17.711, que permitía replantear la culpabilidad en caso de "adulterio, infidelidad o grave inconducta moral" del cónyuge antes declarado inocente.

La nueva ley legisló, en los arts. 3574 y 3575 del Código Civil, la pérdida de la vocación hereditaria del cónyuge inocente de la separación personal, de la separación provisional y de la separación de hecho por injurias graves o concubinato posteriores a la sentencia de separación personal.

El art. 3574, Cód. Civil, establece: "En todos los casos en que uno de los esposos conserva la vocación hereditaria, luego de la separación personal la perderá si viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cónyuge". Y el art. 3575 preceptúa: "Si la separación fuese imputable a la culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria, siempre que no incurriere en las causales de exclusión previstas en el art. 3574".

356. Fundamento de la exclusión por concubinato o injurias graves.

El fundamento de la inexistencia de la vocación reside, precisamente, en la falta de una conducta intachable acorde con el mantenimiento de la vocación hereditaria, pese a la separación.

7 María Josefa Méndez Costa, La exclusión hereditaria conyugal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 99.8 Horacio Poviña, Sucesión de los cónyuges y de los parientes colaterales, Plus Ultra, Bs. As., 1973, n° 164.9 Juan Carlos Rébora, Derecho de las sucesiones, La Facultad, Bs. As., 1932; Borda, ob. cit., t. 1, n° 256; Spota, ob. y lug. cits.10 Jorge Joaquín Llambías, Estudio de la reforma del Código Civil. La ley 17.711, Bs. As., 1969, p. 459.11 Borda, Sucesiones, n° 863.12 C.N.Civ., Sala F, 30/4/85, "L.L.", 1985-C-119.

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Enfocando el art. 3554 con anterioridad a la reforma, Belluscio condenaba el criterio adoptado por el legislador, diciendo: "La única sanción de la infidelidad ulterior al divorcio es la pérdida de los derechos derivados del matrimonio que aún subsisten para el inocente; y no se advierte cómo el que ha organizado su vida

354. ¿Se puede continuar las acciones derivadas del art. 71 bis después de la reforma introducida por la ley 23.515?

Es probable que haya habido acciones de declaración de culpabilidad del cónyuge inocente, según el art. 71 bis, pendientes al tiempo de la sanción de la ley 23.515. No obstante la derogación de esa norma legal, creemos que tales acciones pueden ser continuadas, porque de lo contrario estaríamos efectuando una aplicación retroactiva de la ley.

El tema es de gran importancia práctica, porque el art. 71 bis permitía la declaración de culpabilidad por "adulterio, infidelidad o grave inconducta moral", en tanto que ahora las causales son las injurias graves y el concubinato, con lo cual es discutible si el simple adulterio o la infidelidad podrían dar lugar a la pérdida de la vocación hereditaria.

Por lo expuesto, al cónyuge culpable que ha logrado probar la infidelidad de su ex cónyuge bajo el procedimiento y el régimen del art. 71 bis, le resulta más conveniente terminar ese juicio que embarcarse en otro en el cual se duda de si existe el deber de fidelidad posterior a la sentencia de separación personal13.

355. ¿Son causales de indignidad el adulterio o las injurias graves?

Estimamos que no constituyen supuestos de indignidad, ya que no se puede ampliar analógicamente las causales de indignidad, pues se trata de sanciones civiles que, como tales, deben ser interpretadas restrictivamente. Por lo demás, la aplicación analógica del régimen de la indignidad a este caso crearía situaciones verdaderamente anómalas: el cónyuge culpable de la separación personal perdería la vocación hereditaria, en tanto que el cónyuge inocente que luego incurre en grave inconducta moral -que tal vez supone actitudes similares o más graves que las que cometió el cónyuge culpable- sería considerado indigno, con lo cual se hallaría en mejor situación que quien perdió la vocación (pensemos en la posibilidad que tiene el indigno de adquirir definitivamente la herencia por el trascurso de tres años en la posesión). Siendo así, no es lógico concebir que ante conductas similares o más graves se pueda aplicar una normativa más ventajosa.

Las razones expuestas -que podrían ser abonadas con otros ejemplos- nos llevan a la conclusión de que en este caso no estamos ante un supuesto más de indignidad, sino de pérdida de vocación, o, si se lo quiere decir con más precisión, de carencia de vocación, ya que el término "perder" induce a pensar que antes se tuvo la vocación, y no es así, pues la falta fue cometida antes de la muerte del causante, y en ese instante, que es cuando hay que tener vocación, ésta no existía.

Moderna jurisprudencia ha entendido que "la interpretación de los supuestos de indignidad no puede extenderse por analogía"14.

356. Fundamento de la exclusión por concubinato o injurias graves.

El fundamento de la inexistencia de la vocación reside, precisamente, en la falta de una conducta intachable acorde con el mantenimiento de la vocación hereditaria, pese a la separación.

Enfocando el art. 3554 con anterioridad a la reforma, Belluscio condenaba el criterio adoptado por el legislador, diciendo: "La única sanción de la infidelidad ulterior al divorcio es la pérdida de los derechos derivados del matrimonio que aún subsisten para el inocente; y no se advierte cómo el que ha organizado su vida sexual fuera de la relación que establecía su matrimonio puede moralmente pretender obrar así pero mantener aquellos derechos, de modo de continuar siendo sostenido mediante la pensión alimentaria pagada por el culpable, o de heredarlo en caso de fallecimiento"15.

357. ¿Se mantiene el deber de fidelidad con posterioridad a la separación personal tras la sanción de la ley 23.515?

Esta cuestión reviste capital importancia a los fines de determinar qué hechos resultan injuriosos

13 Guillermo Borda, ¿Se mantiene el deber de fidelidad en la separación personal?, "L.L.", 1988-B-985.14 C.N.Civ., Sala F, 30/4/85, "L.L.", 1985-C-119.15 Conc.: Alberto Jorge Gowland, Inconsistente pretensión de un separado que vive en concubinato a ser llamado a suceder a su esposa, C.N.Civ., Sala A, 21/5/90, "L.L.", 19/2/92, fallo 90.133; Augusto César Belluscio, Derecho de familia, t. II, p. 338.

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como determinantes de la exclusión.Son pocos los autores nacionales que han tratado este problema. Entre ellos, Bendersky entiende

que tal deber no se mantiene, por haber sido derogado el art. 71 bis de la Ley de Matrimonio Civil16. Para Borda, en cambio, si bien el deber de fidelidad no subsiste como tal, ya que el simple adulterio no produce efecto alguno, se impone un deber de castidad y de respeto al vínculo persistente17. Pedro Di Lella sostiene que "mientras el. divorcio disuelve el vínculo matrimonial y extingue, por ende, todos los deberes matrimoniales, con la única excepción de aquello que la ley deja subsistente expresamente, la separación personal deja incólume el matrimonio, con las únicas excepciones del deber de convivencia y débito conyugal, y el alimentario, cuando la ley lo suprime. (...) En síntesis, el deber de fidelidad, cuya subsistencia podía ser discutible mantener en un régimen de separación sin divorcio vincular, resulta coherente se mantenga en un país que regula y permite ambas instituciones"18.Compartimos la tesis seguida por Borda en el sentido de que subsiste un deber de fidelidad atenuado 19. Ésta era la postura de la jurisprudencia con anterioridad a la reforma, que sostuvo que las obligaciones exigibles a los cónyuges separados no eran iguales, ni aun en su conducta, que las que se podía exigir a los casados20.

En definitiva, para calificar las injurias graves en orden a la aplicación del art. 3574, Cód. Civil, no se ha de tomar en consideración las faltas al deber de fidelidad que no lleguen al concubinato.

358. Conceptuación del concubinato como causal de exclusión.

Vivir en concubinato constituye la causal de exclusión por excelencia, porque al legislador le ha parecido que tal situación de vida es incompatible con la conservación de los derechos hereditarios.

Conviene conceptuar el concubinato a los fines de su identificación, ya que muchas relaciones humanas entre parejas no lo constituyen. Dentro de la calificación común de "concubinato" aparecen distintas uniones extramatrimoniales, que tienen como elemento identificador el de la estabilidad y publicidad en la relación de pareja. Bossert ha definido al concubinato diciendo que "es la unión permanente de un hombre y una mujer que sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitación y de vida, de modo similar a la que existe entre los cónyuges"21.

Ateniéndonos a tal definición, podríamos concluir afirmando que no se puede excluir de la herencia del culpable al inocente que ha mantenido una relación momentánea, o de amistad, o de compañerismo, o un noviazgo sin cohabitación22, o una relación secreta sin publicidad23, va que tales situaciones no constituyen concubinato, salvo que se trate de una relación injuriosa, concepto, éste, que desarrollaremos en el parágrafo siguiente.

Creemos que no constituye concubinato la unión de personas del mismo sexo, ya sea derivada de homosexualidad masculina como femenina; pero, sin duda, ella va a dar lugar a la exclusión por injurias graves.

359. Conceptuación de las injurias graves como causal de exclusión.

El tratamiento del concepto de "injurias" ha sido desarrollado en el ámbito de las causales de divorcio, al cual debemos acercarnos para una primera aproximación al tema.

Allí se ha dicho que "el concepto de «injurias graves» involucra uno sumamente amplio, que supera en mucho el más estrecho tipificado por el correspondiente delito penal. Así, dentro de esa holgada acepción no entran solamente las palabras o los calificativos injuriosos lanzados cara a cara o por escrito al otro cónyuge, sino que además pueden quedar configurados por toda clase de actos que, sin llegar a esos extremos máximos, constituyan una ofensa para el otro cónyuge, ataquen su honor, su reputación y su dignidad, hiriendo de este modo sus justas susceptibilidades"24.

Empero, hay que tener en cuenta que la injuria como causal de divorcio es la que daña injustamente el honor, la dignidad, la afectividad legítima del otro cónyuge en su condición de esposo o esposa. En cambio, la injuria como causal de exclusión hereditaria ha de ser el hecho que dañe

16 Mario Bendersky, Nuevo régimen consensual de separación personal y divorcio, "L.L.", 1987-E-749.17 Borda, ¿Se mantiene el deber de fidelidad...?, ob. cit., p. 985.18 Pedro Di Lella, Conversión de la separación personal en divorcio vincular (en curso de publicación).19 Borda, ¿Se mantiene el deber de fidelidad...?, ob. cit., p. 985.20 C.N.Civ., Sala A, 25/2/76, "L.L.", 1976-B, fallo 73.032.21 Gustavo Bossert, Régimen jurídico del concubinato, p. 42.22 Mário Aguiar Moura, Concubinato, Rio Grande do Sul, marzo de 1985, p. 44.23 Daniéle Mazeaud-Lueder, Le concubinage, Bditions du Puits Fleuri, p. 87.24 C.N.Civ., Sala B, 31/8/78, "L.L.", 1979-A-301.

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injustamente el honor, la dignidad, el respeto legítimo del otro cónyuge, en su condición de separado, judicialmente, provisionalmente o de hecho. Y no son iguales las legítimas expectativas de quien culposamente originó la separación que las del cónyuge durante el matrimonio.

En este orden de ideas, debemos descartar como causal de exclusión muchas causales de injurias que han sido determinantes para otorgar el divorcio, como el desaseo25 o la indiferencia total de un cónyuge hacia el otro, circunstancia, esta última, que ha dado lugar a innumerable cantidad de divorcios, pero que no podría ser considerada injuriosa entre cónyuges separados26. Tampoco podrían ser consideradas como injurias graves, en orden a la exclusión hereditaria conyugal, las actitudes impropias de la condición de casado, las cuestiones sexuales, las deficiencias de carácter, la desconsideración, las enfermedades venéreas adquiridas fuera de la relación conyugal -que sólo serían prueba de la infidelidad-, el incumplimiento de deberes derivados del matrimonio (en especial, los de asistencia moral y fidelidad), las cuestiones relativas a las relaciones con parientes, las vejaciones vinculadas con la convivencia, y los vicios que traen como consecuencia la desatención de deberes matrimoniales27.

En efecto: el criterio para juzgar las injurias entre cónyuges que no conviven debe ser distinto del que se utilice para juzgar las de cónyuges que conviven, porque los deberes a los cuales están sujetos los cónyuges son diferentes de aquellos a los cuales están sujetos los separados.

Constituye una cuestión de hecho para el juez determinar si el inocente del divorcio se conduce de manera que agravia la dignidad del culpable. Podrá ser por violación del deber de decoro (como la prostitución o la homosexualidad), o por medio de otros comportamientos deshonrosos (comisión de delitos graves, reincidencias, alcoholismo, drogadicción) o el incumplimiento doloso de los deberes para con los hijos28, así como también por las acciones judiciales infundadas, en especial las relacionadas con la liquidación de la sociedad conyugal disuelta como consecuencia de la separación personal, las acusaciones y denuncias penales y policiales, la correspondencia injuriosa, la comisión de delitos contra el otro cónyuge, hijos o terceros, las amenazas de muerte, y cualquier otra actitud de violencia.

360. ¿Constituye la unión homosexual una injuria grave?

Ante un planteo de pérdida de la vocación sucesoria del inocente por una unión homosexual, éste podría oponer como defensa el hecho de que una decisión fundada en su unión homosexual atentaría contra "el libre desarrollo de su personalidad", o contra la "igualdad de los sexos", o contra "el derecho a la intimidad personal y familiar del transexual"29.

Una resolución que considerara como injuria grave hacia el ex cónyuge el mantenimiento público de una relación homosexual, no constituiría ningún atentado contra la igualdad de los sexos, ya que sexos hay sólo dos: el femenino y el masculino; no hayun tercer sexo, que sería el homosexual30. Por otra parte, si se tratara de una relación entre diferentes sexos constituiría concubinato, y también se lo excluiría. Por tanto, el homosexual no está sujeto por ello a ningún trato discriminatorio.

En cuanto a que la exclusión fundada en tal motivo atentaría contra el derecho a la intimidad personal y familiar del transexual, conviene aclarar que el reconocimiento de la inherencia de determinados derechos que asisten a la persona, por el mero hecho de serlo, nos parece que debe ser encuadrado dentro de la acotación o valoración de la realidad que el ordenamiento de un país lleva a cabo. Y en nuestro país las uniones homosexuales son consideradas inmorales, por lo cual, ante dos derechos en juego: el derecho a la intimidad del homosexual y el derecho a no ser injuriado del ex cónyuge, hay que inclinarse por este último.

Entendemos que es posible proteger la intimidad del transexual, siempre que se deje abierta la posibilidad, ante el legítimo interés de un tercero, de hacer valer la realidad subyacente, exigiendo en su caso la consiguiente responsabilidad31. Sobre todo, cuando la publicidad de la unión homosexual influye en los hijos.361. Análisis de precedentes jurisprudenciales.

25 Jorge A. Mazzinghi, Derecho de familia, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1981, t. III, p. 78.26 C.N.Civ., Sala B, 16/2/84, "L.L.", 1984-C-70; ídem, Sala C, 9/4/85, "L.L.", 1985-D-57.27 Belluscio, ob. cit., t. III, n° 298.28 Conf.: Méndez Costa, ob. cit., p. 102.29 Todos estos argumentos fueron esgrimidos por el Supremo Tribunal español en su Sala 1, el 2 de julio de 1987, para admitir un cambio de sexo, y hoy los rescatamos para analizar si las relaciones homosexuales constituyen o no hechos injuriosos en los términos del art. 3575 del Código Civil (ley española del 14 de octubre de 1987).30 Jaime Vidal Martínez, :Se incluye el "cambio de sexo" (transexualidad) en el "libre desarrollo de la personalidad" al que se refiere el art. 10-1 de la Constitución española?, "Revista General de Derecho", p. 989.

31 Conf.: Vida¡ Martínez, cb. cit., p. 1008.

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El análisis de casos jurisprudenciales nos lleva, comúnmente, a contemplar los supuestos de concubinato o de adulterio. Pese a ello, nosotros hemos querido rescatar un precedente jurisprudencial que consideró injurioso un hecho muy común entre padres separados, y que consiste en impedir que el progenitor culpable tenga contacto con sus hijos.

En este orden de ideas, se ha dicho que "la actitud de la esposa separada de hecho, y que ejerce la tenencia de los hijos, de no permitir la visita de su cónyuge a los menores, configura una injuria no sólo hacia el grupo familiar, que, aunque desquiciado, cabe intentar resguardar y consolidar en la medida de lo posible, para que no incida en los hijos tan desdichada situación, sino también una actitud agraviante para el esposo, a quien se lo condena como padre, sin darle oportunidad de así acreditarse"32.

II. ACCIÓN DE EXCLUSIÓN

362. Juez competente.

Conforme a lo dispuesto por el art. 3284, inc. 1, del Código Civil, toda demanda o incidente tendiente a excluír a un heredero de la herencia debe ser sustanciado y tramitado ante el juez del sucesorio, y ello, aunque la exclusión provenga del intento de ejecutar contra el demandado una sentencia extranjera33.

363. Sujeto activo: enunciación.

El problema se centra en la legitimación de los herederos del causante para solicitar la exclusión hereditaria del cónyuge declarado inocente, cuestión que analizaremos en las distintas etapas legislativas y jurisprudenciales.

364. A) El problema durante la ley 17.711.

El párrafo agregado al art. 3574 por la ley 17.711 no especificaba quiénes podían invocar los actos allí mencionados para privar al cónyuge inocente del llamamiento a la sucesión. La doctrina nacional se dividió entre quienes entendían que después del fallecimiento del cónyuge culpable sus herederos no podían controvertir su vocación hereditaria, y quienes sostenían que los herederos podían controvertirla.

a) Posición negativa. Los fundamentos expuestos por los sostenedores de la posición negativa eran los siguientes:

1. Carácter personalísimo de la acción e intrasmisibilidad a los herederos. Zannoni sostenía que la acción era de carácter personalísimo y había sido consagrada en favor del cónyuge culpable, y que atento a su inherencia personal no se trasmitía a sus herederos, conforme a lo dispuesto por los arts. 498 y 3417, Cód. Civil.

2. No incoada la acción por el causante, los herederos no la podían intentar. Se partía de la base de que la acción contemplada por el art. 71 bis de la Ley de Matrimonio Civil era de contenido moral, aunque trajera consecuencias patrimoniales; y atento a su carácter ético, surgía claramente su condición personalísima, lo cual llevaba a deducir que el art. 3574 no otorgaba acción a los herederos para calificar la conducta del inocente; ellos sólo podían continuar la acción cuando había sido iniciada por el causante, según argumento analógico del art. 1099, Código Civil.

3. Razones de orden ético. Se sostenía que si durante la unión matrimonial la invocación de los actos de adulterio, infidelidad o grave inconducta moral le había competido exclusivamente al otro cónyuge, era absurdo que más tarde, estando divorciados los cónyuges, los herederos pudieran pretender controvertir o cuestionar conductas que quizá el difunto había perdonado o le habían sido indiferentes, y que en todo caso no quiso juzgar. Se señalaba que el hecho de que el cónyuge legitimado por el art. 71 bis no accionara importaba el perdón del indigno.

32 C.N.Civ., Sala A, 28/12/79, "W. E. c. S.A.R.".33 C.N.Civ., Sala C, "L.L.", 122-928, 13.524-S.

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b) Posición positiva. Los fundamentos de esta postura, que implicaban una crítica a la posición negativa, eran los siguientes:

1. Carácter de la acción. El punto de partida de los sostenedores de la posición anterior consistía en considerar que la acción concedida por el art. 3574, en su párrafo agregado por la reforma, no era sustancialmente distinta de la del art. 71 bis, y que en vista de que la acción del art. 71 bis tenía carácter personalísimo, no era trasmisible a los herederos.

Nadie discutía el carácter personalísimo de la acción del art. 71 bis, pero la conclusión final resultaba errónea, ya que la acción del art. 3574 era una acción distinta de la del art. 71 bis, que nacía en cabeza de los herederos y no era trasmitida por el de cujus. Sostener lo contrario implicaba dejar vacío de contenido el último párrafo del art. 3574.

Por otra parte, pensamos que se trataba de acciones distintas, por los efectos diversos que ellas traían aparejadas. En tanto que la declaración de culpabilidad del cónyuge inocente tenía efectos inmediatos sobre el régimen de alimentos, el derecho hereditario y el régimen de adopción, y mediatos sobre el uso del apellido marital y la tenencia, el art. 3574 sólo influía en los derechos hereditarios del cónyuge.

2. Posibilidad de que iniciaran la acción los herederos. Los sostenedores de la tesis negativa partían de la base de que la acción era de contenido moral, por lo cual se aplicaba analógicamente las normas del art. 1099, Cód. Civil, por considerárselas situaciones análogas.

La acción no era primordialmente moral, con consecuencias subsidiarias económicas, sino que estaba dominada por el interés pecuniario del heredero de excluír al cónyuge inocente. Por tanto, no había que recurrir analógicamente a la aplicación del art. 1099, Cód. Civil, sino al art. 3575, párr. 2?.

3. Razones de orden ético. No convencen las razones de orden ético invocadas por los sostenedores de la posición negativa, que se centraban en cuestionar la conducta de los sucesores como carente de ética, por querer sindicar y querer demostrar el desarreglo moral de uno de los cónyuges.

En primer lugar, se partía de la base de que quienes pretendían la exclusión del cónyuge eran sus descendientes; por eso podía resultar, prima facie, reñida con la moral la imputación de adulterio o infidelidad por parte de los propios hijos. Cabe señalar que no es éste el único caso en que los hijos pueden ejercer acciones en las cuales deben demostrar el adulterio de sus progenitores, ya que con la reforma introducida por la ley 23.264 la acción de impugnación de la paternidad del marido puede ser ejercida por el hijo (art. 259). Por otra parte, no siempre eran los descendientes los que trataban de lograr la exclusión del cónyuge, ya que en muchos casos habían sido los colaterales quienes intentaron tal acción. Además de ello, surgía más disvaliosa la conducta del cónyuge que la de los herederos, por cuanto el primero, que no había dado causa al divorcio, "según la sentencia recaída en juicio, quedaría facultado para observar una conducta deshonesta e injuriosa para el otro, y no obstante conservar incólume la vocación hereditaria, como si nada hubiese ocurrido...".

En este sentido, señalaba Cifuentes: "No se me escapa que podría llegarse al triste espectáculo de un hijo acusando como adúltera a su madre, para impedir que la trasmisión sucesoria la favorezca. Mas el juicio no es de separación, ni es de divorcio. No tiende a desunir la pareja, total y definitivamente desunida por la muerte misma. Esa pareja ya estaba juzgada en su conducta y separada por juez competente. Sólo que ulteriormente debe valorarse la conducta de quien en ese juicio fue declarado inocente, para evitar que se le favorezca no obstante su comportamiento imputable". En forma concordante, la doctora Méndez Costa señaló que "está reñido con la moral que quien vulneró y despre-ció en los hechos un status jurídico aspire a gozar de las prerrogativas que configura"34.

365. B) La solución dada por la jurisprudencia de la Cámara Nacional Civil.

La Cámara Nacional Civil, Sala A, con el excelente voto del doctor Zannoni, concluyó afirmando: "Si el cónyuge culpable no demandó al inocente para obtener la ulterior declaración de culpabilidad de éste, atribuyéndole «adulterio o actos de grave inconducta moral» posteriores al divorcio (art. 71 bis, ley 2393), los herederos que concurren o que son excluídos por el supérstite no pueden intentar ex novo esa acción con fundamento en el art. 3574 del Código Civil"35.

366. C) La solución dada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

34 Graciela Medina, Legitimación de los herederos del causante para solicitar la exclusión hereditaria del cónyuge declarado inocente, "J.A.", 1986-I-645 y sus citas.35 C.N.Civ., Sala A, 26/2/85, "Deheza, Ema, y otros c. Paz, Luis", "J.A.", 1986-1-641.

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La Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó la sentencia de la Cámara Nacional Civil que citamos en el parágrafo precedente, al decir: "Si para el acogimiento de la demanda de exclusión de herencia de la cónyuge supérstite se exigiera que el causante haya deducido en vida la acción prevista en el art. 71 bis de la ley 2393, tal interpretación introduciría un requisito de procedencia de la pretensión ajeno al régimen del citado art. 3574, dejando sin ámbito de aplicación esta norma, ya que si el causante hubiera obtenido una declaración de culpabilidad de su esposa en los términos del mencionado art. 71 bis, ésta carecería de vocación sucesoria y nada podría reclamar en la herencia de su marido"36.

367. D) La ley 23.515.

La supresión del art. 71 bis de la Ley de Matrimonio Civil ha venido a solucionar, en gran parte, el problema de la legitimación de los herederos del causante para peticionar la exclusión hereditaria de la cónyuge, porque ya no se podría sostener como condición previa el ejercicio de la acción de declaración de culpabilidad del cónyuge inocente.

Sin embargo, subsisten algunos problemas de interpretación,porque las injurias graves y el adulterio producen la pérdida del derecho alimentario del inocente, conforme a lo establecido por el art. 210 del Código Civil, modificado por la ley 23.515, que dice: "Todo derecho alimentario cesará si el cónyuge que los percibe vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cónyuge"; así también, pueden dar lugar a la pérdida del uso del apellido marital, según lo dispuesto por el art. 9 de la ley 18.248, reformado por la ley 23.515.

Cabe preguntarnos si no se debería interpretar como perdón el hecho de que el causante conociera el adulterio o las injurias graves cometidos por la cónyuge separada, y, en su caso, si tal perdón no borraría la causal de indignidad.

Lo que ocurre es lo siguiente: en primer lugar, no estamos frente a una causal de indignidad, y, en segundo lugar, la acción no nace en cabeza del causante, sino en la de los herederos al momento de la muerte del causante. Por tanto, son válidos todos y cada uno de los razonamientos que hicimos con anterioridad para sustentar, durante la vigencia de la ley 17.711, la legitimación de los herederos para solicitar la exclusión hereditaria conyugal.

Si el causante conoció y perdonó el adulterio o las injurias graves, lo hizo a título personal; su perdón no les es trasmisible a los herederos. Pensemos que el único caso en que el perdón borra los efectos de la separación es el de la reconciliación, que no es el supuesto aquí analizado.

368. Sujeto pasivo.

La pretensión de exclusión debe ser dirigida contra el cónyuge inocente de la separación personal, el cónyuge inocente de la separación de hecho o el cónyuge inocente de la separación provisional que pretendan ser declarados herederos o que hayan logrado en su favor declaratoria de herederos.

Si cualquiera de ellos hubiera trasmitido mortis causa sus derechos hereditarios, la litis deberá ser trabada con sus sucesores. Si el cónyuge inocente de la separación personal, el cónyuge inocente de la separación de hecho o el cónyuge inocente de la separación provisional hubieran cedido sus derechos hereditarios, habrá que trabar la litis con sus sucesores.

369. Prueba.

La prueba estará, en principio, a cargo de quien pretenda la exclusión. En tal orden de ideas, se ha sostenido que "el onus probandi incumbe a quien pretende la exclusión del heredero, y no a éste"37.

Pero, por otra parte, moderna jurisprudencia se inclina por la opinión de que tal carga de la prueba no es tan absoluta como para sostener que el demandado debe quedar completamente desentendido de la carga de allegar, a su vez, los elementos de juicio que sirvan para robustecer su posición38.

Cabe preguntarnos si pueden declarar como testigos los consanguíneos o afines en línea directa. Hay que tener en cuenta que la prohibición de que declaren como testigos de parte los consanguíneos o afines en línea directa se funda en razones de orden público tendientes al mantenimiento de la cohesión familiar, y se justifica en el caso de divorcio porque no hay interés en extender tal conflicto a otros integrantes del grupo familiar. Es por ello que el art. 427 del Código Procesal prohíbe tales testimonios en caso de divorcio; no así en el juicio de exclusión del cónyuge, donde no rige tal norma.

370. Efectos36 C.S.N., 1/9/87, "E.D.", 127-372.37 C.Civ. Concepción, 10/4/80, "V. R. E. c. L M. A.", "Supl. L.L.", 1981-48. 38 C.Civ. Concepción, 10/4/80, "Supl. L.L.", 1981-48.

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Con respecto a los efectos, nos remitimos a lo dicho en el parágrafo 339.

371. Efectos especiales en cuanto al inmueble que habita el excluido.

Puede ocurrir que el cónyuge inocente se mantenga habitando el hogar conyugal (p. ej., por aplicación del art. 3573 bis), ya que si el supérstite "inocente" estaba separado judicialmente o de hecho y continuó habitando el hogar conyugal, hasta tanto se demuestre alguna de las causales del art. 3574 podrá conservar su derecho de habitación39.

Probado el concubinato o las injurias graves, ha de cesar el derecho real de habitación del cónyuge supérstite, y se podría reclamar un canon compensatorio por su uso mientras dure el juicio de exclusión. Entendemos que en tal caso el canon compensatorio comenzaría a correr desde el reclamo judicial o ex-trajudicial que efectúe el cónyuge excluído del inmueble, y no desde el comienzo de la ocupación por el otro, considerando que hasta que se produce el reclamo ha habido consentimiento tácito en la ocupación gratuita40.

Fallos recientes han resuelto: "En la indivisión poscomunitaria de la sociedad conyugal, el ocupante del inmueble común adeuda al otro comunero su porción en el valor locativo desde la fecha de su formal reclamo"41.

También puede ocurrir que el inocente de la separación personal continúe habitando el inmueble que es bien propio del otro cónyuge, por aplicación del art. 211, que dice: "Dictada la sentencia de separación personal, el cónyuge a quien se atribuyó la vivienda durante el juicio, o que continuó ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podrá solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal, si ello le causa grave perjuicio y no dio causa a la separación personal, o si ésta se declara en los casos del art. 203 y el inmueble estuviese ocupado por el cónyuge enfermo". En iguales circunstancias, si el inmueble fuese propio del otro cónyuge, el juez podrá establecer en favor de éste una renta por su uso, en atención a las posibilidades de los cónyuges y al interés familiar, fijando el plazo de duración de la locación.

Cabe preguntarnos si en el caso de que se fijara un plazo de duración de diez años, por ejemplo, y el cónyuge culpable muriese antes de su extinción, los herederos deberían respetar tal plazo, como si se tratara de un contrato de locación. Evidentemente, no.

En primer lugar, porque tanto en éste como en otros casos de atribución del hogar conyugal, el criterio ha de ser el de la revisibilidad. En este sentido, hemos sostenido: "Todo convenio sobre atribución del hogar conyugal es revisable en cualquier tiempo; no es definitivo ni causa estado, y podrá modificarse si cambiaron las circunstancias que le dieron origen"42. Por otra parte, aunque la ley hable de "locación", la totalidad de la doctrina considera que en verdad no se trata de un contrato de locación, y que probadas las injurias graves o el concubinato por aplicación del art. 210, ha de cesar el derecho de continuar en la habitación.

39 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, Astrea, Bs. As., 1982, t. 1, p. 644, n° 625.40 Aplicamos, por analogía, lo dicho para el caso de divorcio por Francisco A. Ferrer y Carlos H. Rolando, Compensación por el uso exclusivo de bienes gananciales indivisos (art. 211 del Código Civil), "J.A.", 111-1989-913.41 Abel Fleitas Ortiz de Rosas y Osvaldo F. Pitau, La indivisión postcomunitaria en la sociedad conyugal: Problemas e interpretaciones, "L.L.", 1987-E-367.42 Graciela Medina y Sonia Longo, Atribución del hogar conyugal (ley 23.515, art. 231), ponencia presentada en las Jornadas de Derecho Civil en Homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, 7 y 8 de noviembre de 1990.

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