PARTE ESPECÍFICA. EL ACOSO: TUTELA Y MEDIACIÓN

GEMMA FABREGAT MONFORT

JUNIO, 2015

INDICE La determinación del marco normativo y del concepto de acoso Diferenciación entre acoso y figuras afines La concreción de la obligación empresarial al respecto La delimitación de las opciones de tutela

La determinación del marco normativo y del concepto de

acoso

La dificultad del concepto: de LEYMAN a los tribunales La ausencia de una regulación normativa del acoso en general La LPRL La ley 51/2003; Ley 62/2003; LOI

◦ Art. 46 LOI◦ Art. 48 LOI

La diferencia del acoso y figuras afines Acoso frente

◦Burn out◦Stress laboral◦Violencia laboral

◦ Acoso u otras manifestaciones de violencia en el trabajo◦ Violencia de baja intensidad◦ Situaciones de pérdidas de ciertos privilegios que se perciben

como constitutivas de acoso

Burn out El burn out es el síndrome de estar quemado No depende de un factor externo, sino interno No está sometido a mediación Es una situación de actuar externamente. En el ambiente de trabajo por parte de los prevencionistas

Diferencia clara: el burn out debe atajarse desde la perspectiva del que considera que se encuentra “quemado” por el trabajo. Pero no hay un factor externo que resulte estresante. Es algo interno.

El estress No está tampoco generado por un factor externo

No se trata de una situación de violencia que alguien genere a otro

Es algo interno, por lo que desde esa perspectiva no es susceptible de ser abordado desde la mediación

Se trataría de abordar la diferencia entre el stress en positivo y el stress en negativo y los efectos de cada una de esas situaciones.

No es algo abordable desde la mediación. No existe un conflicto abordable desde esa perspectiva. Debe fijarse una adecuada política de seguridad y salud en el trabajo.

Abordable desde la perspectiva de la adecuada seguridad y salud laboral. Se podría mediar a la hora de concretar unas medidas y no otras. Pero propiamente no se trata de una mediación.

Acoso- Tipos de acoso De acuerdo con lo anterior. Teniendo en cuenta la diferencia de lo que es acoso de lo que no lo es.

Cd. Se trata de acoso◦ Acoso moral- Acoso en general (es irrelevante lo que duce el art.

55 ET, en el sentido del despido por determinados tipos de acoso)◦ Acoso por razón de género◦ Acoso sexual

El acoso moral y la violencia Diferenciación entre acoso y violencia laboral

Se deja al margen de cuanto sigue además una posible situación delictiva. Se deja al margen el acoso desde la perspectiva del derecho penal y los problemas de delimitación que genera en cuanto a la consideración o no como delito penal.

Aquí se trata de violencia de más baja intensidad

En cualquier caso, no es fácil delimitar el acoso. No existe un concepto normativo. Diferenciar el acoso desde la perspectiva psicológica a la jurídica. Y dentro de la perspectiva jurídica hay que diferenciar el concepto normativo (que no existe), de la obligación legal y del concepto jurisprudencial.

Acoso: delimitación con violencia de más baja intensidad

Diferencia entre el acoso, de situaciones de violencia de baja intensidad

No hay acoso cuando solo hay una percepción subjetiva de la concurrencia de acoso.

Tampoco cuando hay solo una afectación en la salud

No hay acoso ante un abuso del poder de dirección del empresario

No hay acoso cuando solo hay un uso ilícito y abusivo de los poderes empresariales

No hay acoso cuando◦ Hay solo un desacuerdo◦ Hay solo una falta de afinidad◦ Hay solo antipatía o inadversión◦ Hay solo una falta de conexión

ACOSO. Indicios jurisprudenciales

Acoso desde la perspectiva JURÍDICA◦ Hostigamiento. Conducta externa.◦ Percibida como tal. Muy importante. Nadie excepto la víctima puede delimitar si concurre o no acoso.

No puede haber una delimitación de un tercero. No puede haber una denuncia de un tercero.◦ Atentado a la dignidad. Perspectiva subjetiva y objetiva del ataque a la dignidad. ◦ Acto pluriofensivo. La dignidad y otras (salud psíquica y física, etc.)◦ Reiteración en el tiempo. Superada la consideración de 1 vez a la semana durante 6 meses. Pero sigue

siendo importante la reiteración. Excepto en el acoso sexual que basta con una si es de baja intensidad.

Indicios. La reiteración en el tiempo se acompaña de otros indicios tales como:

◦ El uso o abuso del poder de dirección de manera injustificada o con fines torticeros◦ Cambio de puesto físico de trabajo◦ Cambio de funciones◦ Aislamiento respecto a las personas del entorno de la víctima que le pueden servir de soporte al

acosador◦ Cualquier otro indicio (cámaras de video, detectives, pinchar el ordenador, etc.) que puedan indicar una

actitud de hostigamiento

La concreción de la obligación empresarial al

respecto

Necesaria interrelación entre la LOI y la LPRL. Criterio Técnico de la Inspección. INSHT TRIPLE OBLIGACIÓN

◦PREVENTIVA◦PROACTIVA◦REACTIVA

La delimitación de las opciones de tutela de la víctima

Cuando es preventiva. ◦ Interés colectivo. También los representantes de los trabajadores. Proceso de

conflicto colectivo. Si se reclama el acoso con el consentimiento de la víctima. Procedimiento de tutela de derechos fundamentales. Tb. La víctima –junto al interés colectivo el individual- por ese procedimiento o por el ordinario.

Cuando es proactiva◦ Igual

Cuando es reactiva:◦ sólo la víctima por cualquiera de las dos opciones expuestas.

El papel de la mediación Problema de la mediación y la situación de violencia (sobre todo de género): la posición desigual de las partes.

Problema de la mediación desde el derecho penal. Las opciones en contra de la mediación en la violencia con factor de género

Con todo, en la violencia en el trabajo es importante matizar y diferenciar entre situaciones de incipiente situación de violencia de baja intensidad y acoso.

La mediación como posible procedimiento empresarial en el cumplimiento de su actuación

frente al acoso El empresario está obligado a actuar en situaciones de violencia laboral

◦ Pueden tener un sesgo de género◦ O pueden no tener un sesgo de género

En cualquier caso la obligación existe igualmenteEn esa triple dimensión

preventivaproactivaresarcitoriaY es ahí, en ese sentido, donde es determinante la mediación. Sobre todo en lo que se trata

de situaciones de violencia de baja intensidad.

Cuestiones a tener en cuenta

La empresa debe tener un protocolo frente al acoso que incluya, la fase preventiva o previa, una fase proactiva o una fase reactiva

En la fase preventiva o previa la empresa publicita que determinados tipos de conductas no se van a tolerar por la empresa y pone en conocimiento del trabajador la existencia de un protocolo o procedimiento para el caso de que detecte que sufre determinadas conductas

En ese momento es muy importante que en la fijación de ese procedimiento abstracto se hubiese fijado una instrucción-mediación.

Si fuese así, en una segunda fase, en la fase proactiva la existencia de un procedimiento de instrucción- mediación, permitiría que de acuerdo con la confidencialidad, etc., se pudiera delimitar por parte del instructor si lo que concurre en realidad es un acoso u otra situación de violencia que por presentar menor intensidad puede ser susceptible de una mediación.

En la fase proactiva se estaría a lo decidido en mediación y se actuaría en consecuencia

Todo ello es muy importante sobre todo en los casos de violencia frente al acoso. Más que en el acoso.

La mediación en violencia Debe darse el conflicto en sus primeros indicios

Hasta el punto que no debe de poder quedar en entredicho todo cuanto concurre en mediación. Es decir, la situación de la víctima; la desigualdad entre las partes; el miedo; la represión; la posición de superioridad

En los casos reales de acoso, la situación subjetiva de la víctima, el estado de salud de la víctima hace prácticamente inviable la mediación. El aspecto subjetivo dificulta muy sustancialmente el acuerdo.

En una situación real de acoso. El acosado solo quiere alejarse del lugar en el que ha sido tan desgraciado. Difícil llegar a un acuerdo en mediación entre acosado y acosador

Pero sí podría ser posible un acuerdo entre la víctima y el empleador que resarciese a ésta más allá de como lo hacen el resto de medios de tutela.

Cuestiones a tener en cuenta por el mediador

1) Ser conscientes de que en la empresa hay un supuesto de mobbing cuando un trabajador sufre una serie de conductas objetivamente susceptibles de ser calificadas de hostiles o degradantes, que le generan una afectación psicológica.

2) Saber que la víctima del acoso debe mostrar una alteración psico-somática manifestable entre otras cosas bajo el padecimiento de stress, fatiga, depresión, ansiedad, etc. pero a causa de unos comportamientos objetivos.

3) No ignorar que la objetivación es así tan importante como lo subjetivo en aras de garantizar que no pueda considerarse como acoso cualquier tensión o confrontación. Ambas además, deben mostrarse o concurrir unidas. Porque si solo se da la segunda y no la primera, premiaríamos al más débil frente al más fuerte.

4) Tener en cuenta que cuando el acoso moral se realice en función del sexo de una persona, se tratará de un supuesto de acoso por razón de sexo.

5) Saber que la empresa tiene que arbitrar un protocolo para saber cómo hay que actuar en los casos de acoso por razón de sexo.

6) Ser conscientes de que cuando se implante un plan de igualdad o, en su defecto, cuando se adopten una serie de medidas para garantizar la igualdad de trato en la empresa, entre estas medidas de igualdad se tendrá que hacer referencia al acoso sexual, y articular un protocolo para actuar frente al acoso.

7) En los casos de acoso moral en general, saber que no existe la obligación de legal de articular un protocolo de actuación, pero estaría muy bien que la empresa lo contemplase.

8) Tener en cuenta que un protocolo en este sentido tiene que facilitar información y formación respecto a que conductas no deben ser toleradas en la empresa por ser constitutivas de mobbing; que contuviese una serie de medidas que permitiesen a la victima del mobbing poder accionar un procedimiento de denuncia; y que garantizase la erradicación de la situación de acoso y la reparación de sus efectos.

9) Hay que tener claro que se incumplen con las obligaciones preventivas tanto si se somete a otro a acoso moral como si se permite una situación de mobbing o de acoso entre compañeros.

10) No ignorar que se podrá -y en muchas ocasiones se deberá- proceder asimismo a despedir ex. art. 54.1.g) a aquel trabajador que acosare a otro, en cumplimiento de la obligación de garantizar ex. art. 14 LPRL que en la empresa el trabajo se presta en adecuadas condiciones de seguridad y salud.

11) Saber que se le puede exigir a los representantes de los trabajadores que les informen de conductas o comportamientos de que tuvieran conocimiento que puedan propiciar una situación de mobbing

12) Saber que los representantes unitarios tienen la obligación de sensibilizar a los trabajadores a propósito de estas conductas, además de informar a la empresa.

13) Saber que el trabajador que sufre una situación de acoso puede acudir a los tribunales e instar el procedimiento preferente y sumario del art. 177- 184 LRJS

14) Saber que, además, el trabajador podrá extinguir su contrato de trabajo ex. art. 50.1. E.T. tanto si es el empresario el que le somete a mobbing y lo encubre bajo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo (art. 50.1.a E.T.) como si genera el mobbing sin modificación sustancial o si persiste la situación de mobbing sin que el empresario haga nada (Art. 50.1.c. E.T).

15) Todo ello, teniendo en cuenta que seguramente, además, les reclamará una indemnización por los daños y perjuicios que se le hayan podido causar.