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LA SEPARACIOacuteN DE PODERES Y EL ROL DEL JUEZ
CONSTITUCIONAL EN EL CONTEXTO DE POLITICAS PUBLICAS
SANTIAGO VELASCO ORDONtildeEZ
ARTICULO PARA OPTAR AL TITULO DE
MAGISTER EN DERECHO
DIRECTOR DE PROYECTO
DR ANDRES DARIO SARMIENTO LAMUS
APROBADO EN ENERO DE 2019
UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA
ESCUELA DE POSTGRADOS
1
La separacioacuten de poderes y el rol del juez constitucional en el contexto de poliacuteticas puacuteblicas
Resumen
El presente artiacuteculo histoacuterico-juriacutedico plantea el problema acerca de si la Corte
Constitucional estaacute actuando maacutes allaacute de las competencias asignadas por el Art 241 de la Carta
Poliacutetica de 1991 rompiendo asiacute la estructura de la separacioacuten de poderes prevista en su Art 113
al constituirse en un actor de poliacuteticas puacuteblicas o si por el contrario tal actuacioacuten constitucional
complementa la falta de accioacuten de las autoridades en la creacioacuten de los mecanismos eficientes
para hacer efectivos los derechos fundamentales
Palabras clave
Separacioacuten de poderes juez constitucional poliacutetica puacuteblica derechos fundamentales
Abstract
This historical-legal article raises the question of whether the Constitutional Court is
acting beyond the powers assigned to it by Art241 of the 1991 Constitucion thus breaking the
structure of the separation of powers provided for in Art 113 of the Constitucion by becoming an
actor in public policy or whether on the contrary such constitucional action complements the
lack of action by the authorities in the creation of efficient mechanisms to make fundamental
rights effective
Keywords
Separation of powers constitutional judge public policy fundamental rights
2
Introduccioacuten
Actualmente diferentes circunstancias cada vez maacutes recurrentes han puesto en discusioacuten
la incidencia de los pronunciamientos de la Corte Constitucional (en adelante Corte) al
considerar que eventualmente ha desbordado las competencias que le han sido asignadas en el
numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la Carta Poliacutetica de 1991 (en adelante CP) respecto de los
fallos de control constitucional y la proteccioacuten de los derechos fundamentales ndashrespectivamente-
siendo que lo anterior representariacutea la invasioacuten por parte de la Corte en las competencias de la
ramas legislativa y ejecutiva
Abordaacutendose tal discusioacuten atinente a las condiciones histoacuterico -juriacutedicas en las cuales se
originoacute y desarrolloacute la doctrina de separacioacuten de poderes tal como es aseverado por Zagrebelsky
(2006) quien sentildeala igualmente que las corrientes filosoacuteficas dominantes en dichos periodos con
sus respectivas caracteriacutesticas abrieron paso a la inicial doctrina montesquiana respecto de la
separacioacuten de poderes la cual actualmente - tal como lo preveacutee el Art 113 de la CP- incluye el
rol del juez constitucional como garante de los derechos fundamentales
Meacutetodo
En relacioacuten con el disentildeo empleado los apartados 1 y 2 (antecedentes histoacutericos) se
realizaron en forma descriptiva-explicativa empleando el meacutetodo documental o bibliograacutefico
que en el campo de la investigacioacuten juriacutedica tal como lo sustenta Botero (2013) tiene fuerza
legitimadora como meacutetodo cientiacutefico
En segundo lugar los apartados 3 y 4 se trabajaron con el meacutetodo casuiacutestico en la medida
que se relacionan los temas esencialmente juriacutedicos resentildeando algunas sentencias para ilustrar
los respectivos tiacutetulos juriacutedicos del presente artiacuteculo
3
1 Separacioacuten de poderes (antecedentes histoacutericos)
El principio de separacioacuten de poderes tiene como objetivo limitar y equilibrar al poder del
gobierno a traveacutes del sistema de controles y equilibrios respecto de las ambiciones de los otros
poderes dicho esto en el presente apartado se abordaraacuten los antecedentes histoacutericos que
precedieron a este principio doctrinal adoptado en la CP seguido de una breve resentildea sobre dos
de los maacutes destacados teoacutericos de esta cuestioacuten en el siglo XVIII Locke y Montesquieu y
asimismo respecto de la forma como esta doctrina se materializoacute en los Estados Unidos
Primeramente hemos de destacar en este capiacutetulo la tesis de Bonilla-Maldonado (2015)
acerca de que la doctrina de la separacioacuten de poderes resulta compleja en su estudio toda vez
que implica elementos determinantes en los temas juriacutedico-constitucionales implicados a traveacutes
de la historia misma que contienen las diversas tradiciones y corrientes filosoacuteficas que
constituyeron el suelo del cual emergioacute la tendencia poliacutetica para controlar el abuso del poder
desde su propio ejercicio mediante la implantacioacuten paulatina de la teoriacutea atinente a su propia
divisioacuten
Para iniciar el presente apartado veremos como en la llamada Edad Media que se
remonta desde la desintegracioacuten del Imperio Romano en el siglo V y que se extiende hasta la
caiacuteda de Constantinopla en el siglo XV las funciones de legislar y ejecutar la ley se basaban en
un proceso sujeto a la ley divina dictada por Dios lo que corresponde al llamado Derecho
Natural1 que en argumentacioacuten de Enriacutequez (2006) representa el sustento teoloacutegico de la forma
de gobierno denominada Estado Teocraacutetico en el cual la participacioacuten humana se limitaba a
interpretar la ley divina para aplicarla y donde los valores cristianos colocaban a Dios en el
corazoacuten del hombre y de la comunidad este concepto fue reemplazado en la Edad Media por el
de polis 2
4
Pues bien el Derecho Natural surgido durante los siglos V al XI constituyoacute la base de tal
organizacioacuten teocraacutetica que teniacutea como puntos rectores los postulados del bien comuacuten la paz la
concordia y la libertad que igualmente fueran reconocidos como tales en el pensamiento de San
Agustiacuten de Hipona3 continuador de las teoriacuteas platoacutenicas respecto del origen del poder y quien
argumentaba que la Ley Divina era la fuente de toda ley humana y el uacutenico freno a utilizarse
frente a los posibles abusos del poder secular Siendo de resaltar que en este periacuteodo auacuten no se
podiacutea hablar de Estado pues tal como lo asevera Enriacutequez (2006) dicho concepto se invoca en la
historia institucional por primera vez en la obra El Priacutencipe publicada en 1532 por Nicolaacutes de
Maquiavelo
Una excepcioacuten a esta organizacioacuten teocraacutetica que constituye asimismo una de las bases
del absolutismo estuvo representada en Inglaterra con la suscripcioacuten de la Carta Magna en
1215 establecieacutendose alliacute los liacutemites reales y tal como lo refiere Enriacutequez (2006) limita tal
actuacioacuten poliacutetica a traveacutes de las reglas alliacute creadas para tal fin La aquiacute referida Carta Magna
fue renovada sucesivamente durante los siglos XVI y XVIII (especialmente durante los
periodos histoacutericos que en Inglaterra son conocidos como Tudor 4 y Stuart 5) particularmente
sobre cuestiones relacionadas con la regla de derecho atinente a la obligacioacuten real del
sometimiento a la ley contenida en el llamado Common Law6 del cual Chaux (2013) considera
que este sistema determinoacute que ante hechos ideacutenticos el juez debe dar ideacutentica solucioacuten o Equal
Justice Under Law es decir a casos similares justicia igual
11 Tendencias doctrinales a partir del siglo XIII
En la Europa Continental los siglos XIII y XIV fueron grandemente influenciados desde
el punto de vista filosoacutefico por la Poliacutetica de Aristoacuteteles (384-322 ade C)7 constituyeacutendose en
la base de la filosofiacutea poliacutetica de Santo Tomaacutes de Aquino es de destacar a este punto de
5
reflexioacuten que Aristoacuteteles fue considerado por largo tiempo como un predecesor en el ideario de
la doctrina claacutesica de la separacioacuten de poderes8 de cualquier manera la filosofiacutea medieval
establecioacute la diferencia entre las leyes de origen divino y las naturales referidas a los hechos
fiacutesicos de la naturaleza asiacute como respecto de las leyes humanas denominadas leyes positivas
dando origen al llamado jusnaturalismo9 escuela eacutesta que sentildeala al hombre como origen de la
ley esto marca una diferencia esencial de Tomaacutes de Aquino frente a San Agustiacuten de Hipona
quien sentildealaba un origen divino para la ley
Siendo que el autor Bonilla-Maldonado (2015) argumenta que a partir de Santo Tomaacutes de
Aquino la voluntad general de una comunidad se constituye en la fuente creadora de las leyes
positivas presentando de igual forma al individuo con su propia capacidad plena para crear
proyectos de vida y de justicia
Esta autodeterminacioacuten humana a partir del siglo XVI dio comienzo en Europa a la
secularizacioacuten del Estado hacieacutendose presente el concepto poliacutetico de ldquosoberaniacutea popularrdquo10 que
tendraacute gran influencia en la diferenciacioacuten de las funciones legislativas y ejecutivas del poder
superaacutendose de esta forma la visioacuten monoliacutetica del Estado feudal vigente11 en medio del ascenso
del humanismo y de la reforma protestante iniciada por Lutero 12 que resultoacute concomitante con
el movimiento de transformacioacuten en lo social y cultural englobado bajo el nombre de
Renacimiento13 los anteriores acontecimientos son los inicios poliacuteticos de la llamada Edad
Moderna (cuya iniciacioacuten algunos historiadores la consideran en 1554- fecha de la caiacuteda de
Constantinopla en manos de los llamados turcos) inicios en materia poliacutetica que llegariacutean a
deslegitimar el Estado monaacuterquico siglos maacutes tarde tal como lo asevera Guio (2010)
6
12 John Locke y Charles-Louis de Secondat Baroacuten de la Bregravede et de Montesquieu
A continuacioacuten destacaremos dos de los principales filoacutesofos modernos de la doctrina de
la separacioacuten de poderes veamos primeramente al ingleacutes John Locke que en 1690 publica su
obra llamada El Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil donde teorizoacute sobre un modelo de
gobierno con poderes limitados respecto de las funciones a desarrollar como era la denominada
federativa (relativa a la organizacioacuten de las relaciones internacionales la guerra paz tratados
alianzas y en general todo lo relativo a las relaciones exteriores) la ejecutiva que haciacutea cumplir
las leyes y por uacuteltimo la legislativa que teniacutea prelacioacuten sobre las dos primera mencionadas
siendo que en dicha organizacioacuten estatal ndashcomo lo sigue exponiendo Chaux (2013)- se destacaba
la inexistencia de la funcioacuten judicial como entidad autoacutenoma Del aquiacute resentildeado paradigma
lockiano destaca Torre (2009) que dicho modelo implicaba la inexistencia de los jueces en un
buen gobierno pero en el cual existiacutean claramente diferenciados funcionalmente los poderes
Legislativo y Ejecutivo tal como lo sostiene Schmitt (2011)
En segundo teacutermino el aristoacutecrata Charles-Louis de Secondat Baroacuten de la Bregravede et de
Montesquieu publica en Francia bajo la influencia del modelo lockiano la obra denominada El
Espiacuteritu de las Leyes (1748) -que marcoacute un importante hito en la Ilustracioacuten europea-
movimiento eacuteste de gran importancia acerca de la razoacuten misma como motor de la historia y en el
cual se esbozoacute la teoriacutea acerca de la organizacioacuten del Estado con la divisioacuten y control reciacuteproco
de los poderes que asegurariacutea a los individuos su propia libertad frente al poder concebido
como un producto de sus condiciones histoacutericas y sociales que en tesis de Castantildeo (1977)
implicaba la seguridad juriacutedica de dichos individuos bajo la proteccioacuten de la ley nocioacuten eacutesta de
libertad poliacutetica que se encuentra expuesta por el ilustrado filoacutesofo en el capiacutetulo III del Libro
XI del Espiacuteritu de las Leyes14 y de la cual Aguilar (2010) argumenta que en uacuteltimas tal
7
concepto significa hacer lo que las leyes permitan
Ahora bien el tratadista Peacuterez (2005) argumenta que la referida triada de poderes
expuesta por Montesquieu no es un rango exclusivo en la teoriacutea del Estado basado en una
Constitucioacuten sino que por el contrario es comuacuten a las formas estatales que sucedieron al reacutegimen
absolutista pero lo que resulta esencial en esta doctrina es su misma divisioacuten y el control
reciacuteproco en aras de impedir los abusos que pueda cometer el poder en su propio ejercicio
respecto de esta divisioacuten del poder tratadistas como Verduacute y Murillo de la Cueva (2013)
aseveran que Montesquieu los denomina legislativo ejecutivo de las cosas que dependen del
derecho civil y federativo o poder de juzgar pero eacuteste uacuteltimo poder tal como lo sostiene Chaux
(2013) no fue desarrollado teoacutericamente por el ensayista franceacutes
En siacutentesis la liacutenea argumentativa montesquiana estaacute basada en su espiacuteritu anti-
absolutista instrumentalizando el concepto de libertad en contra del despotismo ilustrado15 que
no reconociacutea las libertades particulares razoacuten por la cual Peacuterez (2005) igualmente sostiene que
el filoacutesofo franceacutes instituyoacute los tres poderes ejecutivo legislativo y judicial en el Libro XI
Del Espiacuteritu de la Leyes para consagrar la libertad como base esencial del Estado Constitucional
en contra del absolutismo y la falta de seguridad del ciudadano frente al poder siendo
importante resaltar a este punto lo argumentando por Torre (2009) quien sentildeala que para efectos
de que dicha libertad fuera efectiva resultaba esencial que el poder estuviese distribuido entre
diversas instituciones reciacuteprocamente autoacutenomas pudieacutendose concluir en consecuencia que esta
doctrina tiene como finalidad uacuteltima la de controlar al poder mismo desde su propio ejercicio
por medio de su respectiva divisioacuten organizada en un sistema de interdependencia dentro del
llamado ldquoequilibrio de los poderes puacuteblicosrdquo y para canalizar de igual forma tal como expone
Chaux (2013) el logro de los derechos del individuo
8
13 Inglaterra y Francia a partir del siglo XVI
En Inglaterra para las postrimeriacuteas del siglo XVI tal como lo argumenta Peacuterez (2005) se
habiacutean dado los inicios del Estado Mixto16 y su respectiva separacioacuten funcional de las tareas
estatales en aras de la organizacioacuten y operatividad de las mismas pero sin que llegara a
representar una divisioacuten intriacutenseca de poderes y tal como lo comenta Guio (2010) en Inglaterra
la funcioacuten ejecutiva estaba en cabeza del monarca que a partir del antildeo de 1689 estuvo
supeditado al Parlamento que representaba la funcioacuten legislativa y en cuanto a la funcioacuten
judicial sostiene el autor en referencia que eacutesta no era autoacutenoma y la ejerciacutea el monarca o sus
delegados quienes juzgaban basados en la costumbre y la ley misma esta funcioacuten judicial
argumenta igualmente Guiacuteo (2010) maacutes tarde fue desarrollada por las denominadas Cortes
Reales de Inglaterra17
De otra parte en Francia desde finales del siglo XVII se evidencioacute el cuestionamiento a la
legitimidad del absolutismo en cabeza del rey quien habiacutea concentrado en su persona los
poderes ejecutivo y judicial lo cual representoacute la forma poliacutetica denominada absolutismo que
constituyoacute la bandera del denominado Ancien Reacutegimen este sistema poliacutetico fue encarnado
como paradigma en la figura del Rey Sol (Luis XV) con su sentencia del ldquo Estado Soy Yordquo que
representoacute tal como refiere Bonilla- Maldonado (2015) la concentracioacuten y monopolizacioacuten del
poder sistema eacuteste que a finales del siglo XVIII terminoacute mediante la voluntad constituyente en
el antildeo de 1789 adoptando la doctrina poliacutetica de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos donde tal
como lo refiere Enriacutequez (2010) se consagroacute un sentido maacutes amplio de la libertad poliacutetica de
los ciudadanos frente al poder y asimismo una poliacutetica de la moderacioacuten como enunciados de la
soberaniacutea popular que fueron consagrados en el Preaacutembulo de la Declaracioacuten de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 178918 abolieacutendose igualmente -como lo argumenta Massaro
(2015)- los privilegios de la nobleza para conferirle asimismo al Tribunal Supremo las
9
funciones del poder judicial19
Pero es de destacar que el papel del juez en dicho sistema judicial franceacutes no tuvo ninguna
significacioacuten e inclusive en argumentacioacuten de Barrero (2014) la dictadura jacobina implantada
en agosto de 1792 terminoacute por ensombrecer los logros que en materia de libertad habiacutea
implantado inicialmente la revolucioacuten francesa anulando igualmente la incipiente organizacioacuten
judicial del mencionado Tribunal Superior y sumado esto a que la revolucioacuten francesa de fines
de siglo XVIII ndashaquiacute referida- fue interrumpida por la restauracioacuten de la monarquiacutea y los
imperios del siglo XIX
14 Adopcioacuten del principio de la separacioacuten de poderes en los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte siglo XVIII
La teoriacutea del Baroacuten de Montesquieu acerca de la separacioacuten de poderes sumada a la
introduccioacuten del sistema denominado ldquofrenos y contrapesosrdquo (en adelante checks and balances)
20 tuvo una enorme popularidad entre los teoacutericos del poder en Norteameacuterica a finales del siglo
XVIII partiendo de la Declaracioacuten de Derechos de Virginia (1776) que tiene su fundamento
teleoloacutegico en la Carta de Derechos Inglesa de 1689 que igualmente proclamaba entre otros
aspectos constitucionales la separacioacuten de poderes la soberaniacutea popular y el debido proceso
(juicio justo) las anteriores consideraciones fueron expuestas en Declaracioacuten de Derechos de
Virginia (2018) que se originoacute en el marco de la refriega independista frente a Inglaterra
influyendo en las otras doce colonias que ya liberadas en el antildeo de 1787 adoptaron como su
Constitucioacuten Federal la consagrada en la Convencioacuten de Filadelfia de ese mismo antildeo que
asimismo habiacutea bebido de las fuentes de la virginiana
La defensa de la Constitucioacuten Federal de 1787 fue asumida - tal como lo asienta Velasco
(1943)21 - por el conjunto de los ensayos poliacuteticos denominados ldquo El Federalistardquo contentivo de
10
los artiacuteculos periodiacutesticos de Haacutemilton Maacutedison y John Jay publicados inicialmente en el
perioacutedico Publius y de los cuales primeramente se resentildearaacute a -Haacutemilton o Maacutedison- el 8 de
febrero de 1788 - Equilibrio de Poderes- quien sostuvo la necesidad de contar con unas bases
apropiadas para ejercer cada uno de los tres poderes consagrados constitucionalmente razoacuten por
la cual cada uno de los mismos debiacutea tener autonomiacutea propia
En segundo lugar siguiendo nuevamente a Velasco (1943) se referencia a Maacutedison el 1ordm
de febrero de 1788 -Correo de Nueva York- perioacutedico Publius quien sostuvo de igual forma
que ante la imposibilidad de ejercerse una total independencia de los tres poderes se requeriacutea
que los mismos se hallaren iacutentimamente relacionados y articulados de modo que cada uno tenga
injerencia en la labor de los restantes otros dos poderes
Ahora bien respecto de la nocioacuten sobre la soberaniacutea popular se destaca que fue asumida
como eje esencial de la incipiente democracia de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte y
sustentoacute el sistema presidencialista y que tal como lo argumenta Gonzaacutelez (2014) fue tal
concepto de soberaniacutea popular ndash concepto eacuteste esgrimido por el ingleacutes Locke- el que resultoacute
asumido fielmente por dicha Constitucioacuten Norteamericana e igualmente facilitando de esta
forma la posibilidad de crear instituciones tan importantes como fueron los Tribunales de
Justicia que mediante sus continuos pronunciamientos constituyeron las bases de la doctrina
constitucional en materia de jurisprudencia A este punto anota Loacutepez citado por Barrero (2014)
que inclusive desde el comienzo dicho Tribunal de Justicia tuvo la facultad de anular las leyes
que expidiera el Congreso si las encontraba violatorias de la Constitucioacuten lo cual corresponde a
la llamada judicial review de la cual Guio (2010) argumenta que tal facultad de revisar y auacuten
de invalidar actos de las ramas ejecutiva y legislativa tiene impliacutecita la de efectuar las llamadas
Enmiendas que constituyen las reformas constitucionales que aunque la Constitucioacuten no las
11
reconoce de manera literal ni textualmente si fueron ampliamente discutidas y aceptadas en las
discusiones adoptadas frente a la naciente Constitucioacuten Norteamericana en 1787 respecto de
dichas enmiendas algunos importantes fundadores consideraron que tal revisioacuten resultaba de
vital importancia respecto del equilibrio de los poderes
Sobre este aspecto legal de revisioacuten constitucional Handelsman (2012) comenta de
manera expliacutecita que la Constitucioacuten Americana no reconoce tal facultad de revisioacuten judicial
pero de manera faacutectica el sistema judicial norteamericano la cimentoacute razoacuten eacutesta por la cual
Dermizaky (2009) argumenta que la democracia norteamericana es la maacutes antigua de las
modernas democracias al haber incorporado en su Constitucioacuten la doctrina de separacioacuten de
poderes el denominado ldquochecks and balancesrdquo y un sistema presidencialista de gobierno
entendido eacuteste como expresioacuten legiacutetima del principio de la soberaniacutea popular que le proporcionoacute
un determinante brazo teoacuterico que seriacutea plasmado en su Constitucioacuten Federal asimismo su
sistema judicial contempla un amplio y reconocido papel del juez quien inclusive en los
Tribunales Supremos de Justicia tiene actualmente la facultad para declarar como
inconstitucionales las leyes aprobadas por el Congreso
Del mencionado ldquochecks and balancesrdquo Guiacuteo (2010) sostiene que eacuteste se refiere a los
frenos necesarios establecidos para evitar los potenciales abusos de poder en su ejercicio
mediante sus respectivas ramas las cuales han de controlarse reciacuteprocamente y asiacute garantizar la
seguridad de los principios fundamentales de los ciudadanos frente al poder legislativo lo
anterior con base en el concepto de libertad poliacutetica del ciudadano frente al Estado y tal como lo
sostienen Verduacute y Murillo de la Cueva (2013) dicha libertad estaacute relacionada con el pluralismo
poliacutetico y el respeto a las minoriacuteas que constituyen los elementos esenciales en la doctrina de la
separacioacuten de poderes
12
Siendo de destacar igualmente a este punto que el sistema poliacutetico norteamericano
adoptado en 1787 (ampliamente difundido por las publicaciones de El Federalista) marcoacute una
diferencia esencial con el sistema poliacutetico ingleacutes que habiacutea adoptado el reacutegimen parlamentario
(donde el Parlamento tiene maacutexima autoridad sobre todos los demaacutes asuntos de gobierno
incluido el monarca a partir del antildeo de 1679 y la monarquiacutea estaacute sometida a las decisiones del
Parlamento) asimismo el sistema norteamericano se diferencioacute del sistema poliacutetico franceacutes que
a finales del siglo XVIII 22 auacuten no habiacutea roto con el sistema monaacuterquico y que inclusive a
comienzos del siglo XIX adoptoacute la experiencia imperial napoleoacutenica que eliminoacute el principio
montesquiano de la separacioacuten de poderes
Resulta importante anotar a este punto que el inicio del gobierno de Napoleoacuten Bonaparte
(general revolucionario franceacutes) despertoacute gran admiracioacuten entre los ilustrados de la eacutepoca entre
los cuales se encontraba Ludwing Van Beethoven tal admiracioacuten artiacutestica estaba cimentada en el
concepto mismo de libertad basado en la separacioacuten de poderes que fuera asumido por la gesta
francesa frente a los abusos del poder del Ancien Reacutegimen nocioacuten de libertad que para el antildeo de
1823 fue parangonada con la idea de la ldquofraternidad entre los hombresrdquo y tal como lo sostiene
Prieto (2012) fue tomada del ideario poeacutetico de Friedrich Schiller en su Himno a la Alegriacutea Es
aquiacute de destacar que la musicalizacioacuten instrumentalizada del llamado Himno a la Alegriacutea que
seguacuten palabras de Prieto (2012) actualmente es el Himno de la Unioacuten Europea organismo que
la adoptoacute en el antildeo 2008
Y para cerrar el presente apartado tenemos que las referenciadas obras Del Espiacuteritu de
las Leyes y El Federalista seguacuten lo afirma Andrada (2013) representan dos textos centrales de la
filosofiacutea poliacutetica universal cuya relevancia estaacute reflejada no solo en las Constituciones de
Estados Unidos de Norteameacuterica y de Francia sino en la mayoriacutea de los paiacuteses de occidente
13
15 El juez a la luz de la separacioacuten de poderes desde el punto de vista histoacuterico
En primer lugar tenemos que los sistemas de derecho estaacuten histoacutericamente condicionados
por los respectivos regiacutemenes poliacuteticos en los cuales estaacuten inscritos visto lo anterior
iniciaremos este apartado con una breve mirada sobre la naturaleza de la funcioacuten judicial en la
Baja Edad Media (siglos XII-XV) para indicar que alliacute no existiacutean jueces con funciones
autoacutenomas y separadas de manera previa estas labores de justicia eran desempentildeadas por el
monarca o sus representantes entre los cuales se destacaban los integrantes de la nobleza y el
alto clero que operaban basados en el jusnaturalismo y siendo -tal como lo asevera Castantildeo
(1977)- el monarca fungiacutea como titular de las funciones legislativa y judicial (aunadas en su
persona) impartiendo justicia basado en tres leyes la divina la natural y la consuetudinaria esta
forma de gobierno determinariacutea a fiacutenales del siglo XVII la conformacioacuten de la monarquiacutea
absoluta en Francia
Ya en el siglo XVIII las revoluciones francesa y norteamericana ndash en liacuteneas atraacutes
mencionadas ndash dieron paso a la doctrina de la separacioacuten de poderes implicando la delimitacioacuten
de la funcioacuten judicial de forma autoacutenoma y sentildealando de manera previa las labores especiacuteficas a
desarrollarse por los jueces Resultando igualmente notable que la referida revolucioacuten francesa
tal como lo expone Alf Ross citado por Garciacutea de Enterriacutea (sf) introdujo la tendencia de
compilar el Derecho en un conjunto sistemaacutetico y cerrado de normas positivas creado por el
legislador cuya labor estaba encomendada al Parlamento pero dejando en claro que la
jurisprudencia no era fuente de derecho sistema eacuteste en el cual la funcioacuten de juzgar fue asumida
por el propio Parlamento en mencioacuten e inclusive Balcona (2012) argumenta que resultoacute muy
singular que en 1790 se creara la Corte de Casacioacuten francesa con el objetivo de limitar al Poder
14
Judicial frente a las posibles interpretaciones que divergieran respecto del derecho positivo
parlamentario ya relacionado anteriormente
Ahora bien respecto de Inglaterra refiere igualmente Balcona (2012) que alliacute ocurrioacute
todo lo contrario ya que en el paiacutes los jueces ingleses se desempentildearon como catalizadores en la
superacioacuten del feudalismo y a partir de 1688 comenzaron a aplicar el llamado Common Law
que es el sistema legal basado en las decisiones adoptadas por los Tribunales y donde los jueces
estaban igualmente facultados para crear las normas con base en la jurisprudencia aplicable al
caso concreto por decidir y por lo tanto tal como lo sostiene Garciacutea (2013) en el sistema
judicial ingleacutes el juez era creador de derecho
16 Tendencias interpretativas de la funcioacuten judicial
Vistos los anteriores aportes de las revoluciones del siglo XVIII que implantaron la
doctrina de la separacioacuten de poderes sobre la cual se desarrolloacute histoacutericamente la funcioacuten
judicial resulta pertinente identificar las diferentes tendencias interpretativas desarrolladas a
partir del siglo XIX - para occidente- y relacionadas baacutesicamente sobre el rol del juez acerca de
si eacuteste se constituye como un mero operador judicial o si por el contrario crea derecho al emitir
sus respectivas sentencias Duquelsky (2015) a este aspecto plantea que desde el punto de vista
acadeacutemico existen las escuelas juriacutedicas del llamado formalismo juriacutedico o escuela exegeacutetica
que implica una interpretacioacuten cuasi-mecaacutenica de la norma para lo cual el juez utiliza los
diferentes meacutetodos como son el exegeacutetico el sistemaacutetico el loacutegico etc razoacuten por la cual
renunciaba el juez a cualquier interpretacioacuten que no proviniera de la literalidad de la norma
misma
Se destaca que el meacutetodo exegeacutetico es el heredero de la escuela de glosadores de la Baja Edad
Media por lo tanto en teacuterminos de Timm (2014) los formalistas prescinden de los referentes
15
sociales de las normas frente a este formalismo reaccionoacute la corriente francesa representada
principalmente por Francois Geacuteny de quien Loacutepez (2004) afirma que constituye el teoacuterico
maacutes importante para abordar una criacutetica local al formalismo claacutesico (que se le identifica
igualmente como escuela exegeacutetica) tuvo sus inicios en Francia a mediados del siglo XIX pues
bien Geacuteny planteoacute la corriente juriacutedica denominada antiformalista criticando la exegeacutetica bajo
dos premisas primeramente la referida a sus elementos formales y loacutegicos por considerarlos
insuficientes para lograr las aspiraciones de la vida juriacutedica y la segunda por inmovilizar el
derecho al darle al juez solo la norma positiva consagrada por el legislador sin dejar espacio a la
costumbre juriacutedica jurisprudencia y la doctrina daacutendole un uacutenico valor a los efectos juriacutedicos
provocados por determinada conducta siendo que tal positivismo ndash en tesis de Leiter (2015)-
estuvo vigente de manera predominante desde mediados del siglo XIX hasta mediados del XX y
en argumento de Garciacutea (2012) los positivistas se vieron conminados a reconocer la inevitable
discrecionalidad judicial de lo cual sostiene Garciacutea (2012) que Kelsen Hart Bobbio y Alf Ross
son los maacutes destacados positivistas en el siglo XX aquiacute en referencia
Otra reaccioacuten frente al formalismo claacutesico la constituyoacute la escuela del realismo
norteamericano de finales del siglo XIX y comienzos del XX que desplazoacute a la norma como eje
central de la actividad judicial para ubicar alliacute al juez mismo cuya labor estaacute constrentildeida a tomar
decisiones no solo con base en la norma sino que ha de atender igualmente a los aspectos
faacutecticos procesales corriente eacutesta denominada realista de la cual Duquelsky (2015) sostiene
que representa a la actividad judicial como el eje principal del derecho que produciriacutea
igualmente ldquohellip un enorme cambio en la manera de pensar del derechordquo (Campos y Sepuacutelveda
2013 p18)
16
En esta escuela estadounidense del realismo juriacutedico entre sus postulados se destaca la
concepcioacuten del derecho tomada como un continuo flujo de movimiento y la tesis acerca de la
cual los jueces crean el derecho representando por tanto un medio para la realizacioacuten de los
fines sociales que subyacen en la norma sobresale en esta tendencia -entre otros- el jurista
Jerome Frank (1889-1957) quien consideraba como problema principal en la aplicacioacuten de la
norma la propia incertidumbre del juez ante los hechos que se ven enfrentados a las diferencias
originadas entre la realidad procesal y la realidad material de los hechos que integran el caso
judicial a resolverse asiacute lo sostienen Campos y Sepuacutelveda (2013)
Esta tendencia juriacutedica del realismo norteamericano igualmente estaacute integrada por Joseph
C Hutcheson Jr quien junto con Frank en la deacutecada del treinta del siglo pasado sostuvieron
que ldquolas decisiones judiciales eran determinadas maacutes fuertemente por los estiacutemulos
socioloacutegicos y psicoloacutegicos que por premisas normativasrdquo (Loacutepez 2005 p1) Es asiacute que los
aquiacute mencionados jueces norteamericanos Frank y Hutchenson Jr constituyeron dos de los
pensadores maacutes coherentes en esta escuela denominada realista tal como lo sostiene Grandfield
(1996) Es asiacute que los aquiacute referidos juristas sostuvieron de forma esencial que es el juez quien
a traveacutes de su propia intuicioacuten o mejor ldquocorazonadardquo representa la clave en el respectivo
proceso juriacutedico y tal como lo sostiene Grandfield (1996) es mediante la aplicacioacuten de dicha
ldquocorazonadardquo que se aplican las reglas atinentes a los principios del Derecho y los aprioris en
materia econoacutemica y moral los cuales resultan destacados en la respectiva sentencia basada
en los aspectos faacutecticos del proceso en el cual la intuicioacuten determina las resultas del proceso
inclusive el juez Jerome Frank llegoacute a afirmar que ldquohellipyo no entiendo como alguien razonable
pueda negarse hoy a adoptar como la base de la civilizacioacuten moderna los principios
fundamentales de la conducta humana tal como lo establecioacute Tomaacutes de Aquinordquo
17
(Granfield1996 p186) del anterior planteamiento se deduce que los principios eacuteticos y
morales de cada ser humano que predica la respectiva sentencia la realiza desde su propia
vulnerabilidad humana lo cual origina su denominacioacuten como escuela realista norteamericana
Finalmente como una tercera reaccioacuten teoacuterica al formalismo positivista tenemos el
antiformalismo alemaacuten llamado ldquomovimiento del derecho librerdquo que en tesis de Timm (2014)
integroacute al derecho estatal la nocioacuten realista del derecho como produccioacuten social y originadora de
las relaciones humanas confirieacutendole una preponderancia notaria frente a la ya referida norma
estatal De tal forma que el ldquoderecho librerdquo se convirtioacute en una fuente de derecho tal como lo
expone Timm (2014) igualmente terminoacute conminando al juez fallador acerca de que su decisioacuten
fuera coherente con la respectiva realidad social en la cual estaban inmersos los sujetos
procesales sobre los cuales debiacutea tomar una determinacioacuten con caraacutecter de fallo mediante la
aplicacioacuten del meacutetodo de anaacutelisis descriptivo pero eacutesta tendencia juriacutedica alemana fue
duramente criticada por causa de su eventual falta de rigor en los planteamientos aquiacute
esbozados siendo el ingleacutes LAHart ndash quien se abordaraacute a continuacioacuten- quien con su trabajo de
1961 titulado El Concepto del Derecho daraacute en tesis de Leiter ( 2015) un golpe decisivo al
movimiento jurisprudencial llamado antiformalismo alemaacuten
De la anterior tendencia Duquelsky (2015) argumenta asimismo que existen las
escuelas intermedias representadas por los juristas Hans Kelsen en la deacutecada de 1940 y Herbert
LA Hart en 1961 quienes logran imponer un referente al derecho en lo relacionado con la
actividad judicial que superan las tendencias mencionadas sentildealando primeramente que Kelsen
con su llamado positivismo juriacutedico cuestionoacute la supuesta cientificidad de los meacutetodos de la
escuela formalista - arriba mencionados- al considerar que siendo el juez quien aplica la norma
no puede abstenerse voluntaria ni involuntariamente de estar influido por la ideologiacutea soportada
18
desde sus creencias poliacuteticas respecto de lo cual Loacutepez (2004) asevera que Kelsen considera
asimismo que el juez supera tal determinante ideoloacutegica con el cumplimiento de los requisitos
procesales
Ahora bien respecto de Hart Loacutepez (2004) sostiene que este teoacuterico considera que es el
juez quien da sentido a la norma para su aplicacioacuten especialmente en los llamados casos difiacuteciles
denominados como tales porque no se encuentran tipificados en las normas Esta posicioacuten
hartiana es rebatida por Dowrkin en 1986 quien al referirse a los casos difiacuteciles y a su solucioacuten
dada por el juez hartiano supone que el fallador mismo incurririacutea en la eventual violacioacuten del
principio de separacioacuten de poderes y por ende del principio de legalidad toda vez que al crear el
sentido de la norma realmente estariacutea creando la norma para aplicarla al denominado caso
difiacutecil
Considera el referido Dowrkin de igual forma que la respuesta a esta problemaacutetica
juriacutedica estaacute en considerar que el derecho no estaacute solo compuesto por normas sino tambieacuten por
los principios y valores que las subyacen los cuales determinan en consecuencia la norma
aplicable al caso difiacutecil en cuestioacuten principios y valores eacutestos de los cuales Duquelsky (2015)
afirma que los mismos determinan de por siacute las razones para tomar la decisioacuten pertinente
Cerrando este apartado se resentildearaacuten las tendencias interpretativas acerca de la norma que
tienen un origen acadeacutemico y que no corresponden a ninguna escuela en especial - tal como lo
expone Loacutepez (2004)- entre las cuales se encuentran el garantismo y la legitimacioacuten
democraacutetica del juez tendencias eacutestas que no consideran al juez como un mero operador
juriacutedico centildeido a la letra de ley sino por el contrario como a un inteacuterprete juriacutedico que trabaja
coherentemente con los principios y valores fundamentales contenidos en la norma y que
constituyen actualmente los faros de las tendencias interpretativas de la labor judicial de
19
conformidad a los postulados del Estado Social de Derecho y de lo cual sostiene Duquelsky
(2015) corresponde a la conciencia poliacutetica en la funcioacuten de interpretacioacuten del derecho en
interdependencia con las relaciones sociales existentes
2 Antecedentes histoacuterico-juriacutedicos de la separacioacuten de poderes en Colombia
A continuacioacuten se esbozaraacute una breve aproximacioacuten histoacuterica respecto del principio de
la separacioacuten de poderes adoptada en Colombia y referida a los postulados de Locke y
Montesquieu23 en el siglo XIX pero sin dejar de referenciar el periodo colonial del Nuevo
Reino de Granada es asiacute que el historiador Moreno (2006) refiere que la Real Audiencia de
Santafeacute 24 fue inaugurada el 7 de abril de 1550 teniendo entre sus funciones el control
administrativo del territorio asignado como su jurisdiccioacuten teniendo igualmente la facultad de
juzgar en procesos penales y civiles de conformidad a lo dispuesto por Espantildea para sus
colonias siendo de anotar a este punto y tal como lo argumenta de igual forma el aquiacute citado
Moreno (2006) que la Real Audiencia de Santafeacute teniacutea competencia para conocer en apelacioacuten
sobre las decisiones asumidas por los gobernadores alcaldes mayores y demaacutes organismos
coloniales de justicia
De igual manera tales funciones judiciales poliacuteticas y administrativas que se
encontraban concentradas en la Real Audiencia de Santafeacute argumenta Ibaacutentildeez (2007)
constituyeron para los republicanos del siglo XIX un objetivo a superar mediante la adaptacioacuten
constitucional de la doctrina de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos el ejecutivo el legislativo y
el judicial pero entendieacutendolos como entidades separadas de forma radical de conformidad a los
postulados previstos por Montesquieu y resentildeados en liacuteneas precedentes
Respecto de tal separacioacuten radical de poderes asumida durante el siglo XIX Peacuterez
(2010) asevera que inicialmente las Constituciones del Socorro en 1810 y la de Cundinamarca
20
de 1811 consagraron los poderes legislativo ejecutivo y judicial con independencia radical
unos de otros principio eacuteste que fue reiterado en el Art 57 de la Constitucioacuten de 1886
mantenieacutendose sin alteracioacuten hasta el antildeo de 1936 fecha en la cual se adopta la teoriacutea
organicista del poder uacutenico e indivisible que implicoacute igualmente la divisioacuten funcional del
mismo toda vez que
ldquohellip el poder puacuteblico es uno solo y su unidad es una de las caracteriacutesticas
esenciales emanada del principio de la soberaniacutea no puede existir antes o en el
Estado maacutes que un poder el poder puacuteblico al estructurarse el Estado ha de
constituirse en el poder del Estado que para su ejercicio se distribuya la accioacuten en
distintos oacuterganos que hagan efectivo su funcionamiento de acuerdo con los fines
propuestos por lo tanto el poder es uno solo e indivisiblerdquo (Ibaacutentildeez 2007 p58)
Siendo de anotar a este punto que en el antildeo de 1945 se produce otra importante reforma
constitucional a traveacutes del Acto Legislativo Ndeg1 por medio del cual se cambioacute el teacutermino oacutergano
por el de rama cambio constitucional eacuteste del cual considera Peacuterez (2010) que tiene su razoacuten
de ser en el hecho de que el poder puacuteblico es uno solo pero con funcionalidad a traveacutes de las
tres ramas del poder puacuteblico tal como lo mantuvo la CP de 1991 y de lo cual Ibaacutentildeez (2007)
expone que el poder efectivamente es uno solo pero ejercido a traveacutes de las tres ramas que lo
integran con la colaboracioacuten de los demaacutes oacuterganos del Estado
Finalmente es de anotar en este apartado que el accionar del juez constitucional en
Colombia para el siglo XX - tal como lo expone Barrero (2014)- se inicioacute con el Acto
Legislativo No 3 de 1910 que le confirioacute a la Corte Suprema de Justicia la accioacuten puacuteblica de
inconstitucionalidad accioacuten eacutesta que desde el antildeo de 1991 es ejercida por la Corte tal como estaacute
previsto en el Art241 inciso 4ordm de la CP
21
3 El juez constitucional a la luz del principio de la separacioacuten de poderes
El concepto de Estado Social de Derecho no estaba consagrado en la Constitucioacuten de
1886 que rigioacute hasta el antildeo de 1991 habiendo sido incorporado por el Constituyente Primario en
el Art 1ordm de la CP siendo su inmediato precedente el Estado de Derecho Liberal que
primeramente fue adoptado por la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte en
1787 (implantadora de la primera democracia liberal donde el poder soberano residiacutea en el
pueblo que se expresa de manera mayoritaria) y en segundo lugar por la Revolucioacuten Francesa
de 1789 teniendo estas organizaciones nacionales en comuacuten la institucionalizacioacuten de la defensa
de las mayoriacuteas cuya base ideoloacutegica lo constituyoacute el desarrollo del principio de la igualdad que
constituyoacute uno de sus principales baluartes constitucionales asiacute lo expone Balcona (2012)
Ahora bien actualmente el Estado Social de Derecho en Colombia representa de una
parte la respuesta a las realidades sociales de las minoriacuteas (grupos discriminados o marginados)
en la superacioacuten de la injusticia y desigualdad social desarrollando las respectivas poliacuteticas en
materias de salud educacioacuten y vivienda (entre otras) en condiciones de igualdad real y efectiva
tal como dispone el segundo inciso del Art 13 de la CP y en segundo lugar la defensa de los
derechos colectivos y sociales e implantando las acciones tendientes a garantizar las condiciones
de respeto y dignidad humana tal como lo preveacute el Art 1ordm de la CP inicialmente referenciado
Es asiacute que la Corte respecto de dicha dignidad humana y la solidaridad como postulados
constitucionales fueron recogidos inicialmente en la T-401 de 1992 dejando de ser meros
enunciados simboacutelicos como aconteciacutea con la Constitucioacuten de 1886 esto en tesis argumentativa
de Yaacutentildeez (2014) y posteriormente la C-239 de 1997 irradioacute un efecto revitalizador acerca de la
dignidad humana como la base fundamental del Estado Social de Derecho tal como lo asevera
Barrero (2014)
22
En siacutentesis la nocioacuten de justicia del actual Estado Social de Derecho colombiano implica
actualmente el principio de la igualdad real en teacuterminos materiales y marca la diferencia con la
igualdad meramente formal y teoacuterica preconizada por el Estado de Derecho Liberal resentildeado en
liacuteneas precedentes para lo cual la CP amplioacute la rama judicial para introducir la funcionalidad de
la Corte Constitucional tal como lo comentan Escobar y otros (2013) habieacutendosele consagrado
el papel principal en la defensa de los derechos fundamentales y la supremaciacutea de la CP dentro
del esquema de separacioacuten de poderes previsto en su Art113
Ahora bien acerca del juez constitucional tenemos que sus fallos no pueden estar
sometidos a juicios de responsabilidad poliacutetica tal como lo sostiene Martiacutenez (2009) ya que
deben contener la adecuacioacuten de los principios y valores que subyacen en los caacutenones
constitucionales (tal como lo previoacute Dowrkin) los cuales ademaacutes deben cumplir con lo estatuido
en el Art228 de la CP respecto de la independencia de las decisiones judiciales como
expresiones mismas de justicia por tanto una eventual ausencia de tal independencia judicial
representariacutea en consecuencia - tal como lo argumenta Bernal (2006)- la determinacioacuten
caprichosa de las mayoriacuteas poliacuteticas respecto de los mandatos de la CP y de sus principios y
valores los cuales fueron puntualizados de manera clara y precisa por la T-4061992 al sentildealar
cuaacuteles son sus diferencias y la forma en que deben ser aplicados por los jueces constitucionales
Visto lo anterior se entraraacute a analizar algunos fallos para destacar la funcioacuten de la
justicia constitucional en el marco del principio de la separacioacuten de poderes inicialmente
veremos la T-1102016 que declaroacute la necesidad de proteger las minoriacuteas eacutetnicas y poliacuteticas a
traveacutes de mecanismos que regulan los debates que se adelantan en estos cuerpos colegiados de
representacioacuten popular por lo tanto el fallo en mencioacuten asegura el principio fundamental de la
igualdad ante la ley en aras de la justicia y la libertad ya que ldquohellip no hay maacutes Constitucioacuten
23
auteacutentica que la Constitucioacuten democraacutetica esto es la que limita el poder de manera funcional
(divisioacuten de poderes) temporal (elecciones perioacutedicas) y material (garantiacutea constitucional de los
derechos fundamentales rdquo (Aragoacuten 2017 p2)
En segundo teacutermino tenemos que la C-3001994 declaroacute inexequible el Decreto 874 de
mayo 1ordm de 1994 por medio del cual el Presidente declaraba el Estado de Conmocioacuten Interior
por cuanto consideroacute que las razones arguumlidas relativas al vencimiento de teacuterminos procesales
que en materia penal permitiriacutea la libertad indiscriminada de ochocientos presos por delitos
graves ocasionariacutea un grave impacto sobre la convivencia ciudadana y el orden puacuteblico
De igual forma la consideracioacuten relativa a la necesidad del gobierno para consolidar los
logros obtenidos en materia de orden puacuteblico y la de ejecutar los cambios atinentes a la
necesidad de adoptar el sistema acusatorio ndashen el aacuterea penal- no constituyen a juicio del juez
constitucional prueba eficaz y suficiente para que el Presidente ejerciera las facultades previstas
en el Art 213 de la CP respecto de la declaratoria de Estado de Conmocioacuten Interior (grave
perturbacioacuten del orden puacuteblico) ya que de haberse declarado exequible dicho decreto
convertiriacutea la decisioacuten del ejecutivo en una intromisioacuten en la actividad judicial toda vez que los
teacuterminos procesales corresponden a la actividad propiamente judicial (Art 29 de la CP)
reiterando de esta forma la Corte la separacioacuten funcional de poderes prevista en el Art 113 ndash
Superior- esta pretensioacuten de desborde tentativo del poder Ejecutivo acotado por la mencionada
sentencia en teacuterminos de Barrero (2014) representa al paiacutes respecto de la descontrolada
produccioacuten legislativa del ejecutivo
Asimismo respecto de la distribucioacuten de funciones como garantiacutea constitucional la C-
0821996 consideroacute que la separacioacuten tripartita del poder garantiza el cumplimiento de los
24
fines esenciales del Estado previstos en el Art 2ordm de la CP garantizando igualmente el adecuado
y controlado funcionamiento del Estado representado eacuteste en sus distintas entidades puacuteblicas
Veremos a continuacioacuten la C-3121997 que declaroacute exequible las expresiones ldquoel
Ministerio Puacuteblico la Fiscaliacutea General de la Nacioacutenrdquo contenidas en el literal b) ndashparcial-del Art
1ordm de la Ley 4ordf de 1992 que establece los criterios y paraacutemetros que debe observar el gobierno
Nacional para la fijacioacuten del reacutegimen salarial y prestacional de los empleados puacuteblicos de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Puacuteblica y para la fijacioacuten de las prestaciones
sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo
establecido en el Art 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitucioacuten Poliacutetica habiendo
el demandante considerado que la remuneracioacuten de los empleados de la Fiscaliacutea General de la
Nacioacuten y del Ministerio Puacuteblico seguacuten lo disponen los Arts 253 y 279 de la CP se fijan por ley
y no podiacutea el legislador por viacutea de una ley marco modificar tales normas constitucionales ni el
Gobierno mediante acto administrativo fijar tal remuneracioacuten
La Corte consideroacute en conclusioacuten que el Congreso tiene la facultad de elaborar las leyes
marco a las cuales debe sujetarse el Gobierno y el Presidente determinaraacute el reacutegimen salarial y
prestacional de los empleados puacuteblicos y continuacutea la Corte considerando que resultariacutea
incoherente que la fijacioacuten de dicho reacutegimen fuese asignado por el Congreso en aplicacioacuten de
los Arts 253 y 279 de la CP por lo tanto asumioacute la Corte la tesis interpretativa de los
intervinientes en el sentido de que la poliacutetica salarial tiene incidencia en la economiacutea nacional
arriba mencionada acogiendo la Corte lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del Art 150
de la CP
De otra parte la C-1891998 declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los
incisos 1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993 por violacioacuten de los Arts 113 117 121 y 267
25
ordinal 4ordm de la CP atendiendo a que ldquohellip las Contraloriacuteas no forman parte de ninguna de las
tradicionales ramas del poder puacuteblicohellip rdquo y podriacutea por ende establecerse que al atribuirse
naturaleza administrativa a los juicios fiscales se estariacutea vulnerando la autonomiacutea del control
fiscal y de las Contraloriacuteas y toda vez que tales decisiones estaacuten sujetas a impugnaciones que
ventilariacutea la jurisdiccioacuten contenciosa administrativa En una de las consideraciones expuestas
por la Corte en dicha sentencia ratificoacute que en el Estado existen tres (3) ramas del poder puacuteblico
(legislativo ejecutivo y judicial) con funciones separadas mantenieacutendose el principio de
separacioacuten de poderes conforme a lo dispuesto en el Art 113 de CP junto a los oacuterganos que los
componen y otros independientes con funciones separadas pero colaborando de forma
armoacutenica por tanto las actuaciones de control fiscal de la Contraloriacutea no tienen la naturaleza de
administrativas tal como lo preveacute el Art 267 de la CP estableciendo igualmente que las
funciones administrativas de las Contraloriacuteas se refieren solo a su organizacioacuten interna ademaacutes
de que no existe posibilidad alguna de la ausencia de control de cualquier decisioacuten estatal por
tanto la C- 891989 ndashen comento- declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los incisos
1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993
Concluyendo esta breve resentildea jurisprudencial acerca del principio de separacioacuten de
poderes resulta relevante destacar el papel que ha asumido el juez constitucional en el Estado
Social de Derecho en Colombia donde su proceder representa el rol predominante en aras de la
aplicacioacuten de la doctrina de separacioacuten de poderes contenida en el Art113 de la CP a este
toacutepico Garciacutea de Enterriacutea (sf) argumenta que si el derecho solo fuera un conjunto de normas
estatales su interpretacioacuten y aplicacioacuten se reduciriacutea a la exeacutegesis de las palabras que componen
la ley cuando por el contrario ha de tenerse en cuenta que la labor judicial comprende una
exhaustiva hermeneacuteutica legal que implica la localizacioacuten de los principios y valores de las
26
normas en la sustentacioacuten de sus respectivos fallos cerrando este aparte se referencia la C-
5461992 que consideroacute necesaria la complementacioacuten de la CP a traveacutes de los mencionados
principios y valores en sus respectivos fallos
31 Principio de colaboracioacuten armoacutenica
Respecto del principio de separacioacuten de poderes Jimeacutenez y Calle (2015) destacan la
forma en que la CP adopta un sistema flexible frente al funcionamiento de las tres ramas del
poder puacuteblico al ser mediadas por la colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso 2ordm del Art 113
de la CP y tal como lo prescribe la ya referida T-1102016 en dicha organizacioacuten constitucional
del poder prevista en la norma constitucional en referencia se encuentra consagrada en su inciso
segundo la colaboracioacuten armoacutenica que propugna por la interaccioacuten entre las diferentes entidades
puacuteblicas- sin excluir la participacioacuten ciudadana- a traveacutes de las cuales se desarrolla la
colaboracioacuten armoacutenica entre los oacuterganos del Estado y en especial el sistema de frenos y
contrapesos que como se deriva de las liacuteneas precedentes incluye en muchos casos la
intervencioacuten de la ciudadaniacutea mediante el sistema de frenos y contrapesos que realmente
representa en uacuteltimas la defensa de las minoriacuteas tal como quedoacute asentado respecto de la nocioacuten
poliacutetica referida a la defensa de las minoriacutea y de sus intereses 25
De esta funcionalidad constitucional sostiene Goacutemez (2012) - en una revisioacuten de
sentencias en referencia al estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI)26- que
corresponde a la decisiones que debe tomar la Corte en desarrollo del principio de colaboracioacuten
armoacutenica entre las ramas del poder puacuteblico para garantizar asiacute el cumplimiento de los derechos
de los ciudadanos en desarrollo precisamente de la funcioacuten democraacutetica que implica la justicia
constitucional tal como es argumentado por Garciacutea (2014) dentro del principio mismo de la
separacioacuten de poderes
27
Ahora bien la C-212 1994 consideroacute que dicha colaboracioacuten armoacutenica tiene igualmente
por finalidad evitar el abuso del poder de la misma Garciacutea (2014) comenta que se requiere
igualmente la limitacioacuten de las funciones del juez en los teacuterminos de la voluntad del
constituyente primario-prevista en el Art 113 de la CP a fin de que las tres ramas del poder
puacuteblico puedan funcionar como un solo cuerpo argumentacioacuten igualmente asumida por Pardo
(2011)
Asimismo el mencionado principio de colaboracioacuten armoacutenica fue reiterado en la C-
2462004 que declaroacute la exequibilidad del Art 4deg de la Ley 18 de 1970 salvo las expresiones
ldquohellip en su condicioacuten de asesora del gobiernordquo y ldquohellip con el fin de obtener su consejordquo de igual
forma declaroacute la exequibilidad de los Arts 6ordm de la Ley 18 de 1970 Paraacutegrafo 2o del Art 41
de la Ley 80 de 1993 Paraacutegrafo del Art 7deg y 24 de la Ley 185 de 1995 y Art 38 de la Ley 344
de 1996 habiendo inicialmente la actora afirmado que al mantener vigente la Comisioacuten
Interparlamentaria de Creacutedito Puacuteblico en su condicioacuten de asesora en materia de creacutedito puacuteblico
conforme lo dispuesto por la Ley 5ordf de 1992 referente al asesoramiento del Gobierno sobre los
empreacutestitos que esteacute gestionando y en proferir concepto desfavorable obligatorio en los casos
en los que eacuteste pretenda realizar una operacioacuten de creacutedito puacuteblico sin contar con los
correspondientes recursos internos sanos en moneda colombiana argumentando que las
autorizaciones para contratar y negociar empreacutestitos deben ser otorgados por el Congreso
mediante leyes y no por la Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico mediante actos que
por su contenido y finalidad son de naturaleza administrativa ademaacutes de que dicho
asesoramiento al Gobierno en proceso previo de contratacioacuten de empreacutestito constituye una
intromisioacuten en asuntos propios del ejecutivo desconociendo el Art 136 numeral 1 de la CP
28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
los jueces en los modelos del estado liberal de derecho rule of law democracia constitucional estadounidense
estado legalista franceacutes y el rechtsstaat alemaacuten (Tesis de Maestriacutea) Recuperado de
httprepositoryustaeducobitstreamhandle116349372010-GuioEspitia2cJoseLeonardo-
Trabajodegradopdfsequence=1ampisAllowed=y
12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
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14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
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21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
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25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
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LA SEPARACIOacuteN DE PODERES Y EL ROL DEL JUEZ
CONSTITUCIONAL EN EL CONTEXTO DE POLITICAS PUBLICAS
SANTIAGO VELASCO ORDONtildeEZ
ARTICULO PARA OPTAR AL TITULO DE
MAGISTER EN DERECHO
DIRECTOR DE PROYECTO
DR ANDRES DARIO SARMIENTO LAMUS
APROBADO EN ENERO DE 2019
UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA
ESCUELA DE POSTGRADOS
1
La separacioacuten de poderes y el rol del juez constitucional en el contexto de poliacuteticas puacuteblicas
Resumen
El presente artiacuteculo histoacuterico-juriacutedico plantea el problema acerca de si la Corte
Constitucional estaacute actuando maacutes allaacute de las competencias asignadas por el Art 241 de la Carta
Poliacutetica de 1991 rompiendo asiacute la estructura de la separacioacuten de poderes prevista en su Art 113
al constituirse en un actor de poliacuteticas puacuteblicas o si por el contrario tal actuacioacuten constitucional
complementa la falta de accioacuten de las autoridades en la creacioacuten de los mecanismos eficientes
para hacer efectivos los derechos fundamentales
Palabras clave
Separacioacuten de poderes juez constitucional poliacutetica puacuteblica derechos fundamentales
Abstract
This historical-legal article raises the question of whether the Constitutional Court is
acting beyond the powers assigned to it by Art241 of the 1991 Constitucion thus breaking the
structure of the separation of powers provided for in Art 113 of the Constitucion by becoming an
actor in public policy or whether on the contrary such constitucional action complements the
lack of action by the authorities in the creation of efficient mechanisms to make fundamental
rights effective
Keywords
Separation of powers constitutional judge public policy fundamental rights
2
Introduccioacuten
Actualmente diferentes circunstancias cada vez maacutes recurrentes han puesto en discusioacuten
la incidencia de los pronunciamientos de la Corte Constitucional (en adelante Corte) al
considerar que eventualmente ha desbordado las competencias que le han sido asignadas en el
numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la Carta Poliacutetica de 1991 (en adelante CP) respecto de los
fallos de control constitucional y la proteccioacuten de los derechos fundamentales ndashrespectivamente-
siendo que lo anterior representariacutea la invasioacuten por parte de la Corte en las competencias de la
ramas legislativa y ejecutiva
Abordaacutendose tal discusioacuten atinente a las condiciones histoacuterico -juriacutedicas en las cuales se
originoacute y desarrolloacute la doctrina de separacioacuten de poderes tal como es aseverado por Zagrebelsky
(2006) quien sentildeala igualmente que las corrientes filosoacuteficas dominantes en dichos periodos con
sus respectivas caracteriacutesticas abrieron paso a la inicial doctrina montesquiana respecto de la
separacioacuten de poderes la cual actualmente - tal como lo preveacutee el Art 113 de la CP- incluye el
rol del juez constitucional como garante de los derechos fundamentales
Meacutetodo
En relacioacuten con el disentildeo empleado los apartados 1 y 2 (antecedentes histoacutericos) se
realizaron en forma descriptiva-explicativa empleando el meacutetodo documental o bibliograacutefico
que en el campo de la investigacioacuten juriacutedica tal como lo sustenta Botero (2013) tiene fuerza
legitimadora como meacutetodo cientiacutefico
En segundo lugar los apartados 3 y 4 se trabajaron con el meacutetodo casuiacutestico en la medida
que se relacionan los temas esencialmente juriacutedicos resentildeando algunas sentencias para ilustrar
los respectivos tiacutetulos juriacutedicos del presente artiacuteculo
3
1 Separacioacuten de poderes (antecedentes histoacutericos)
El principio de separacioacuten de poderes tiene como objetivo limitar y equilibrar al poder del
gobierno a traveacutes del sistema de controles y equilibrios respecto de las ambiciones de los otros
poderes dicho esto en el presente apartado se abordaraacuten los antecedentes histoacutericos que
precedieron a este principio doctrinal adoptado en la CP seguido de una breve resentildea sobre dos
de los maacutes destacados teoacutericos de esta cuestioacuten en el siglo XVIII Locke y Montesquieu y
asimismo respecto de la forma como esta doctrina se materializoacute en los Estados Unidos
Primeramente hemos de destacar en este capiacutetulo la tesis de Bonilla-Maldonado (2015)
acerca de que la doctrina de la separacioacuten de poderes resulta compleja en su estudio toda vez
que implica elementos determinantes en los temas juriacutedico-constitucionales implicados a traveacutes
de la historia misma que contienen las diversas tradiciones y corrientes filosoacuteficas que
constituyeron el suelo del cual emergioacute la tendencia poliacutetica para controlar el abuso del poder
desde su propio ejercicio mediante la implantacioacuten paulatina de la teoriacutea atinente a su propia
divisioacuten
Para iniciar el presente apartado veremos como en la llamada Edad Media que se
remonta desde la desintegracioacuten del Imperio Romano en el siglo V y que se extiende hasta la
caiacuteda de Constantinopla en el siglo XV las funciones de legislar y ejecutar la ley se basaban en
un proceso sujeto a la ley divina dictada por Dios lo que corresponde al llamado Derecho
Natural1 que en argumentacioacuten de Enriacutequez (2006) representa el sustento teoloacutegico de la forma
de gobierno denominada Estado Teocraacutetico en el cual la participacioacuten humana se limitaba a
interpretar la ley divina para aplicarla y donde los valores cristianos colocaban a Dios en el
corazoacuten del hombre y de la comunidad este concepto fue reemplazado en la Edad Media por el
de polis 2
4
Pues bien el Derecho Natural surgido durante los siglos V al XI constituyoacute la base de tal
organizacioacuten teocraacutetica que teniacutea como puntos rectores los postulados del bien comuacuten la paz la
concordia y la libertad que igualmente fueran reconocidos como tales en el pensamiento de San
Agustiacuten de Hipona3 continuador de las teoriacuteas platoacutenicas respecto del origen del poder y quien
argumentaba que la Ley Divina era la fuente de toda ley humana y el uacutenico freno a utilizarse
frente a los posibles abusos del poder secular Siendo de resaltar que en este periacuteodo auacuten no se
podiacutea hablar de Estado pues tal como lo asevera Enriacutequez (2006) dicho concepto se invoca en la
historia institucional por primera vez en la obra El Priacutencipe publicada en 1532 por Nicolaacutes de
Maquiavelo
Una excepcioacuten a esta organizacioacuten teocraacutetica que constituye asimismo una de las bases
del absolutismo estuvo representada en Inglaterra con la suscripcioacuten de la Carta Magna en
1215 establecieacutendose alliacute los liacutemites reales y tal como lo refiere Enriacutequez (2006) limita tal
actuacioacuten poliacutetica a traveacutes de las reglas alliacute creadas para tal fin La aquiacute referida Carta Magna
fue renovada sucesivamente durante los siglos XVI y XVIII (especialmente durante los
periodos histoacutericos que en Inglaterra son conocidos como Tudor 4 y Stuart 5) particularmente
sobre cuestiones relacionadas con la regla de derecho atinente a la obligacioacuten real del
sometimiento a la ley contenida en el llamado Common Law6 del cual Chaux (2013) considera
que este sistema determinoacute que ante hechos ideacutenticos el juez debe dar ideacutentica solucioacuten o Equal
Justice Under Law es decir a casos similares justicia igual
11 Tendencias doctrinales a partir del siglo XIII
En la Europa Continental los siglos XIII y XIV fueron grandemente influenciados desde
el punto de vista filosoacutefico por la Poliacutetica de Aristoacuteteles (384-322 ade C)7 constituyeacutendose en
la base de la filosofiacutea poliacutetica de Santo Tomaacutes de Aquino es de destacar a este punto de
5
reflexioacuten que Aristoacuteteles fue considerado por largo tiempo como un predecesor en el ideario de
la doctrina claacutesica de la separacioacuten de poderes8 de cualquier manera la filosofiacutea medieval
establecioacute la diferencia entre las leyes de origen divino y las naturales referidas a los hechos
fiacutesicos de la naturaleza asiacute como respecto de las leyes humanas denominadas leyes positivas
dando origen al llamado jusnaturalismo9 escuela eacutesta que sentildeala al hombre como origen de la
ley esto marca una diferencia esencial de Tomaacutes de Aquino frente a San Agustiacuten de Hipona
quien sentildealaba un origen divino para la ley
Siendo que el autor Bonilla-Maldonado (2015) argumenta que a partir de Santo Tomaacutes de
Aquino la voluntad general de una comunidad se constituye en la fuente creadora de las leyes
positivas presentando de igual forma al individuo con su propia capacidad plena para crear
proyectos de vida y de justicia
Esta autodeterminacioacuten humana a partir del siglo XVI dio comienzo en Europa a la
secularizacioacuten del Estado hacieacutendose presente el concepto poliacutetico de ldquosoberaniacutea popularrdquo10 que
tendraacute gran influencia en la diferenciacioacuten de las funciones legislativas y ejecutivas del poder
superaacutendose de esta forma la visioacuten monoliacutetica del Estado feudal vigente11 en medio del ascenso
del humanismo y de la reforma protestante iniciada por Lutero 12 que resultoacute concomitante con
el movimiento de transformacioacuten en lo social y cultural englobado bajo el nombre de
Renacimiento13 los anteriores acontecimientos son los inicios poliacuteticos de la llamada Edad
Moderna (cuya iniciacioacuten algunos historiadores la consideran en 1554- fecha de la caiacuteda de
Constantinopla en manos de los llamados turcos) inicios en materia poliacutetica que llegariacutean a
deslegitimar el Estado monaacuterquico siglos maacutes tarde tal como lo asevera Guio (2010)
6
12 John Locke y Charles-Louis de Secondat Baroacuten de la Bregravede et de Montesquieu
A continuacioacuten destacaremos dos de los principales filoacutesofos modernos de la doctrina de
la separacioacuten de poderes veamos primeramente al ingleacutes John Locke que en 1690 publica su
obra llamada El Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil donde teorizoacute sobre un modelo de
gobierno con poderes limitados respecto de las funciones a desarrollar como era la denominada
federativa (relativa a la organizacioacuten de las relaciones internacionales la guerra paz tratados
alianzas y en general todo lo relativo a las relaciones exteriores) la ejecutiva que haciacutea cumplir
las leyes y por uacuteltimo la legislativa que teniacutea prelacioacuten sobre las dos primera mencionadas
siendo que en dicha organizacioacuten estatal ndashcomo lo sigue exponiendo Chaux (2013)- se destacaba
la inexistencia de la funcioacuten judicial como entidad autoacutenoma Del aquiacute resentildeado paradigma
lockiano destaca Torre (2009) que dicho modelo implicaba la inexistencia de los jueces en un
buen gobierno pero en el cual existiacutean claramente diferenciados funcionalmente los poderes
Legislativo y Ejecutivo tal como lo sostiene Schmitt (2011)
En segundo teacutermino el aristoacutecrata Charles-Louis de Secondat Baroacuten de la Bregravede et de
Montesquieu publica en Francia bajo la influencia del modelo lockiano la obra denominada El
Espiacuteritu de las Leyes (1748) -que marcoacute un importante hito en la Ilustracioacuten europea-
movimiento eacuteste de gran importancia acerca de la razoacuten misma como motor de la historia y en el
cual se esbozoacute la teoriacutea acerca de la organizacioacuten del Estado con la divisioacuten y control reciacuteproco
de los poderes que asegurariacutea a los individuos su propia libertad frente al poder concebido
como un producto de sus condiciones histoacutericas y sociales que en tesis de Castantildeo (1977)
implicaba la seguridad juriacutedica de dichos individuos bajo la proteccioacuten de la ley nocioacuten eacutesta de
libertad poliacutetica que se encuentra expuesta por el ilustrado filoacutesofo en el capiacutetulo III del Libro
XI del Espiacuteritu de las Leyes14 y de la cual Aguilar (2010) argumenta que en uacuteltimas tal
7
concepto significa hacer lo que las leyes permitan
Ahora bien el tratadista Peacuterez (2005) argumenta que la referida triada de poderes
expuesta por Montesquieu no es un rango exclusivo en la teoriacutea del Estado basado en una
Constitucioacuten sino que por el contrario es comuacuten a las formas estatales que sucedieron al reacutegimen
absolutista pero lo que resulta esencial en esta doctrina es su misma divisioacuten y el control
reciacuteproco en aras de impedir los abusos que pueda cometer el poder en su propio ejercicio
respecto de esta divisioacuten del poder tratadistas como Verduacute y Murillo de la Cueva (2013)
aseveran que Montesquieu los denomina legislativo ejecutivo de las cosas que dependen del
derecho civil y federativo o poder de juzgar pero eacuteste uacuteltimo poder tal como lo sostiene Chaux
(2013) no fue desarrollado teoacutericamente por el ensayista franceacutes
En siacutentesis la liacutenea argumentativa montesquiana estaacute basada en su espiacuteritu anti-
absolutista instrumentalizando el concepto de libertad en contra del despotismo ilustrado15 que
no reconociacutea las libertades particulares razoacuten por la cual Peacuterez (2005) igualmente sostiene que
el filoacutesofo franceacutes instituyoacute los tres poderes ejecutivo legislativo y judicial en el Libro XI
Del Espiacuteritu de la Leyes para consagrar la libertad como base esencial del Estado Constitucional
en contra del absolutismo y la falta de seguridad del ciudadano frente al poder siendo
importante resaltar a este punto lo argumentando por Torre (2009) quien sentildeala que para efectos
de que dicha libertad fuera efectiva resultaba esencial que el poder estuviese distribuido entre
diversas instituciones reciacuteprocamente autoacutenomas pudieacutendose concluir en consecuencia que esta
doctrina tiene como finalidad uacuteltima la de controlar al poder mismo desde su propio ejercicio
por medio de su respectiva divisioacuten organizada en un sistema de interdependencia dentro del
llamado ldquoequilibrio de los poderes puacuteblicosrdquo y para canalizar de igual forma tal como expone
Chaux (2013) el logro de los derechos del individuo
8
13 Inglaterra y Francia a partir del siglo XVI
En Inglaterra para las postrimeriacuteas del siglo XVI tal como lo argumenta Peacuterez (2005) se
habiacutean dado los inicios del Estado Mixto16 y su respectiva separacioacuten funcional de las tareas
estatales en aras de la organizacioacuten y operatividad de las mismas pero sin que llegara a
representar una divisioacuten intriacutenseca de poderes y tal como lo comenta Guio (2010) en Inglaterra
la funcioacuten ejecutiva estaba en cabeza del monarca que a partir del antildeo de 1689 estuvo
supeditado al Parlamento que representaba la funcioacuten legislativa y en cuanto a la funcioacuten
judicial sostiene el autor en referencia que eacutesta no era autoacutenoma y la ejerciacutea el monarca o sus
delegados quienes juzgaban basados en la costumbre y la ley misma esta funcioacuten judicial
argumenta igualmente Guiacuteo (2010) maacutes tarde fue desarrollada por las denominadas Cortes
Reales de Inglaterra17
De otra parte en Francia desde finales del siglo XVII se evidencioacute el cuestionamiento a la
legitimidad del absolutismo en cabeza del rey quien habiacutea concentrado en su persona los
poderes ejecutivo y judicial lo cual representoacute la forma poliacutetica denominada absolutismo que
constituyoacute la bandera del denominado Ancien Reacutegimen este sistema poliacutetico fue encarnado
como paradigma en la figura del Rey Sol (Luis XV) con su sentencia del ldquo Estado Soy Yordquo que
representoacute tal como refiere Bonilla- Maldonado (2015) la concentracioacuten y monopolizacioacuten del
poder sistema eacuteste que a finales del siglo XVIII terminoacute mediante la voluntad constituyente en
el antildeo de 1789 adoptando la doctrina poliacutetica de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos donde tal
como lo refiere Enriacutequez (2010) se consagroacute un sentido maacutes amplio de la libertad poliacutetica de
los ciudadanos frente al poder y asimismo una poliacutetica de la moderacioacuten como enunciados de la
soberaniacutea popular que fueron consagrados en el Preaacutembulo de la Declaracioacuten de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 178918 abolieacutendose igualmente -como lo argumenta Massaro
(2015)- los privilegios de la nobleza para conferirle asimismo al Tribunal Supremo las
9
funciones del poder judicial19
Pero es de destacar que el papel del juez en dicho sistema judicial franceacutes no tuvo ninguna
significacioacuten e inclusive en argumentacioacuten de Barrero (2014) la dictadura jacobina implantada
en agosto de 1792 terminoacute por ensombrecer los logros que en materia de libertad habiacutea
implantado inicialmente la revolucioacuten francesa anulando igualmente la incipiente organizacioacuten
judicial del mencionado Tribunal Superior y sumado esto a que la revolucioacuten francesa de fines
de siglo XVIII ndashaquiacute referida- fue interrumpida por la restauracioacuten de la monarquiacutea y los
imperios del siglo XIX
14 Adopcioacuten del principio de la separacioacuten de poderes en los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte siglo XVIII
La teoriacutea del Baroacuten de Montesquieu acerca de la separacioacuten de poderes sumada a la
introduccioacuten del sistema denominado ldquofrenos y contrapesosrdquo (en adelante checks and balances)
20 tuvo una enorme popularidad entre los teoacutericos del poder en Norteameacuterica a finales del siglo
XVIII partiendo de la Declaracioacuten de Derechos de Virginia (1776) que tiene su fundamento
teleoloacutegico en la Carta de Derechos Inglesa de 1689 que igualmente proclamaba entre otros
aspectos constitucionales la separacioacuten de poderes la soberaniacutea popular y el debido proceso
(juicio justo) las anteriores consideraciones fueron expuestas en Declaracioacuten de Derechos de
Virginia (2018) que se originoacute en el marco de la refriega independista frente a Inglaterra
influyendo en las otras doce colonias que ya liberadas en el antildeo de 1787 adoptaron como su
Constitucioacuten Federal la consagrada en la Convencioacuten de Filadelfia de ese mismo antildeo que
asimismo habiacutea bebido de las fuentes de la virginiana
La defensa de la Constitucioacuten Federal de 1787 fue asumida - tal como lo asienta Velasco
(1943)21 - por el conjunto de los ensayos poliacuteticos denominados ldquo El Federalistardquo contentivo de
10
los artiacuteculos periodiacutesticos de Haacutemilton Maacutedison y John Jay publicados inicialmente en el
perioacutedico Publius y de los cuales primeramente se resentildearaacute a -Haacutemilton o Maacutedison- el 8 de
febrero de 1788 - Equilibrio de Poderes- quien sostuvo la necesidad de contar con unas bases
apropiadas para ejercer cada uno de los tres poderes consagrados constitucionalmente razoacuten por
la cual cada uno de los mismos debiacutea tener autonomiacutea propia
En segundo lugar siguiendo nuevamente a Velasco (1943) se referencia a Maacutedison el 1ordm
de febrero de 1788 -Correo de Nueva York- perioacutedico Publius quien sostuvo de igual forma
que ante la imposibilidad de ejercerse una total independencia de los tres poderes se requeriacutea
que los mismos se hallaren iacutentimamente relacionados y articulados de modo que cada uno tenga
injerencia en la labor de los restantes otros dos poderes
Ahora bien respecto de la nocioacuten sobre la soberaniacutea popular se destaca que fue asumida
como eje esencial de la incipiente democracia de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte y
sustentoacute el sistema presidencialista y que tal como lo argumenta Gonzaacutelez (2014) fue tal
concepto de soberaniacutea popular ndash concepto eacuteste esgrimido por el ingleacutes Locke- el que resultoacute
asumido fielmente por dicha Constitucioacuten Norteamericana e igualmente facilitando de esta
forma la posibilidad de crear instituciones tan importantes como fueron los Tribunales de
Justicia que mediante sus continuos pronunciamientos constituyeron las bases de la doctrina
constitucional en materia de jurisprudencia A este punto anota Loacutepez citado por Barrero (2014)
que inclusive desde el comienzo dicho Tribunal de Justicia tuvo la facultad de anular las leyes
que expidiera el Congreso si las encontraba violatorias de la Constitucioacuten lo cual corresponde a
la llamada judicial review de la cual Guio (2010) argumenta que tal facultad de revisar y auacuten
de invalidar actos de las ramas ejecutiva y legislativa tiene impliacutecita la de efectuar las llamadas
Enmiendas que constituyen las reformas constitucionales que aunque la Constitucioacuten no las
11
reconoce de manera literal ni textualmente si fueron ampliamente discutidas y aceptadas en las
discusiones adoptadas frente a la naciente Constitucioacuten Norteamericana en 1787 respecto de
dichas enmiendas algunos importantes fundadores consideraron que tal revisioacuten resultaba de
vital importancia respecto del equilibrio de los poderes
Sobre este aspecto legal de revisioacuten constitucional Handelsman (2012) comenta de
manera expliacutecita que la Constitucioacuten Americana no reconoce tal facultad de revisioacuten judicial
pero de manera faacutectica el sistema judicial norteamericano la cimentoacute razoacuten eacutesta por la cual
Dermizaky (2009) argumenta que la democracia norteamericana es la maacutes antigua de las
modernas democracias al haber incorporado en su Constitucioacuten la doctrina de separacioacuten de
poderes el denominado ldquochecks and balancesrdquo y un sistema presidencialista de gobierno
entendido eacuteste como expresioacuten legiacutetima del principio de la soberaniacutea popular que le proporcionoacute
un determinante brazo teoacuterico que seriacutea plasmado en su Constitucioacuten Federal asimismo su
sistema judicial contempla un amplio y reconocido papel del juez quien inclusive en los
Tribunales Supremos de Justicia tiene actualmente la facultad para declarar como
inconstitucionales las leyes aprobadas por el Congreso
Del mencionado ldquochecks and balancesrdquo Guiacuteo (2010) sostiene que eacuteste se refiere a los
frenos necesarios establecidos para evitar los potenciales abusos de poder en su ejercicio
mediante sus respectivas ramas las cuales han de controlarse reciacuteprocamente y asiacute garantizar la
seguridad de los principios fundamentales de los ciudadanos frente al poder legislativo lo
anterior con base en el concepto de libertad poliacutetica del ciudadano frente al Estado y tal como lo
sostienen Verduacute y Murillo de la Cueva (2013) dicha libertad estaacute relacionada con el pluralismo
poliacutetico y el respeto a las minoriacuteas que constituyen los elementos esenciales en la doctrina de la
separacioacuten de poderes
12
Siendo de destacar igualmente a este punto que el sistema poliacutetico norteamericano
adoptado en 1787 (ampliamente difundido por las publicaciones de El Federalista) marcoacute una
diferencia esencial con el sistema poliacutetico ingleacutes que habiacutea adoptado el reacutegimen parlamentario
(donde el Parlamento tiene maacutexima autoridad sobre todos los demaacutes asuntos de gobierno
incluido el monarca a partir del antildeo de 1679 y la monarquiacutea estaacute sometida a las decisiones del
Parlamento) asimismo el sistema norteamericano se diferencioacute del sistema poliacutetico franceacutes que
a finales del siglo XVIII 22 auacuten no habiacutea roto con el sistema monaacuterquico y que inclusive a
comienzos del siglo XIX adoptoacute la experiencia imperial napoleoacutenica que eliminoacute el principio
montesquiano de la separacioacuten de poderes
Resulta importante anotar a este punto que el inicio del gobierno de Napoleoacuten Bonaparte
(general revolucionario franceacutes) despertoacute gran admiracioacuten entre los ilustrados de la eacutepoca entre
los cuales se encontraba Ludwing Van Beethoven tal admiracioacuten artiacutestica estaba cimentada en el
concepto mismo de libertad basado en la separacioacuten de poderes que fuera asumido por la gesta
francesa frente a los abusos del poder del Ancien Reacutegimen nocioacuten de libertad que para el antildeo de
1823 fue parangonada con la idea de la ldquofraternidad entre los hombresrdquo y tal como lo sostiene
Prieto (2012) fue tomada del ideario poeacutetico de Friedrich Schiller en su Himno a la Alegriacutea Es
aquiacute de destacar que la musicalizacioacuten instrumentalizada del llamado Himno a la Alegriacutea que
seguacuten palabras de Prieto (2012) actualmente es el Himno de la Unioacuten Europea organismo que
la adoptoacute en el antildeo 2008
Y para cerrar el presente apartado tenemos que las referenciadas obras Del Espiacuteritu de
las Leyes y El Federalista seguacuten lo afirma Andrada (2013) representan dos textos centrales de la
filosofiacutea poliacutetica universal cuya relevancia estaacute reflejada no solo en las Constituciones de
Estados Unidos de Norteameacuterica y de Francia sino en la mayoriacutea de los paiacuteses de occidente
13
15 El juez a la luz de la separacioacuten de poderes desde el punto de vista histoacuterico
En primer lugar tenemos que los sistemas de derecho estaacuten histoacutericamente condicionados
por los respectivos regiacutemenes poliacuteticos en los cuales estaacuten inscritos visto lo anterior
iniciaremos este apartado con una breve mirada sobre la naturaleza de la funcioacuten judicial en la
Baja Edad Media (siglos XII-XV) para indicar que alliacute no existiacutean jueces con funciones
autoacutenomas y separadas de manera previa estas labores de justicia eran desempentildeadas por el
monarca o sus representantes entre los cuales se destacaban los integrantes de la nobleza y el
alto clero que operaban basados en el jusnaturalismo y siendo -tal como lo asevera Castantildeo
(1977)- el monarca fungiacutea como titular de las funciones legislativa y judicial (aunadas en su
persona) impartiendo justicia basado en tres leyes la divina la natural y la consuetudinaria esta
forma de gobierno determinariacutea a fiacutenales del siglo XVII la conformacioacuten de la monarquiacutea
absoluta en Francia
Ya en el siglo XVIII las revoluciones francesa y norteamericana ndash en liacuteneas atraacutes
mencionadas ndash dieron paso a la doctrina de la separacioacuten de poderes implicando la delimitacioacuten
de la funcioacuten judicial de forma autoacutenoma y sentildealando de manera previa las labores especiacuteficas a
desarrollarse por los jueces Resultando igualmente notable que la referida revolucioacuten francesa
tal como lo expone Alf Ross citado por Garciacutea de Enterriacutea (sf) introdujo la tendencia de
compilar el Derecho en un conjunto sistemaacutetico y cerrado de normas positivas creado por el
legislador cuya labor estaba encomendada al Parlamento pero dejando en claro que la
jurisprudencia no era fuente de derecho sistema eacuteste en el cual la funcioacuten de juzgar fue asumida
por el propio Parlamento en mencioacuten e inclusive Balcona (2012) argumenta que resultoacute muy
singular que en 1790 se creara la Corte de Casacioacuten francesa con el objetivo de limitar al Poder
14
Judicial frente a las posibles interpretaciones que divergieran respecto del derecho positivo
parlamentario ya relacionado anteriormente
Ahora bien respecto de Inglaterra refiere igualmente Balcona (2012) que alliacute ocurrioacute
todo lo contrario ya que en el paiacutes los jueces ingleses se desempentildearon como catalizadores en la
superacioacuten del feudalismo y a partir de 1688 comenzaron a aplicar el llamado Common Law
que es el sistema legal basado en las decisiones adoptadas por los Tribunales y donde los jueces
estaban igualmente facultados para crear las normas con base en la jurisprudencia aplicable al
caso concreto por decidir y por lo tanto tal como lo sostiene Garciacutea (2013) en el sistema
judicial ingleacutes el juez era creador de derecho
16 Tendencias interpretativas de la funcioacuten judicial
Vistos los anteriores aportes de las revoluciones del siglo XVIII que implantaron la
doctrina de la separacioacuten de poderes sobre la cual se desarrolloacute histoacutericamente la funcioacuten
judicial resulta pertinente identificar las diferentes tendencias interpretativas desarrolladas a
partir del siglo XIX - para occidente- y relacionadas baacutesicamente sobre el rol del juez acerca de
si eacuteste se constituye como un mero operador judicial o si por el contrario crea derecho al emitir
sus respectivas sentencias Duquelsky (2015) a este aspecto plantea que desde el punto de vista
acadeacutemico existen las escuelas juriacutedicas del llamado formalismo juriacutedico o escuela exegeacutetica
que implica una interpretacioacuten cuasi-mecaacutenica de la norma para lo cual el juez utiliza los
diferentes meacutetodos como son el exegeacutetico el sistemaacutetico el loacutegico etc razoacuten por la cual
renunciaba el juez a cualquier interpretacioacuten que no proviniera de la literalidad de la norma
misma
Se destaca que el meacutetodo exegeacutetico es el heredero de la escuela de glosadores de la Baja Edad
Media por lo tanto en teacuterminos de Timm (2014) los formalistas prescinden de los referentes
15
sociales de las normas frente a este formalismo reaccionoacute la corriente francesa representada
principalmente por Francois Geacuteny de quien Loacutepez (2004) afirma que constituye el teoacuterico
maacutes importante para abordar una criacutetica local al formalismo claacutesico (que se le identifica
igualmente como escuela exegeacutetica) tuvo sus inicios en Francia a mediados del siglo XIX pues
bien Geacuteny planteoacute la corriente juriacutedica denominada antiformalista criticando la exegeacutetica bajo
dos premisas primeramente la referida a sus elementos formales y loacutegicos por considerarlos
insuficientes para lograr las aspiraciones de la vida juriacutedica y la segunda por inmovilizar el
derecho al darle al juez solo la norma positiva consagrada por el legislador sin dejar espacio a la
costumbre juriacutedica jurisprudencia y la doctrina daacutendole un uacutenico valor a los efectos juriacutedicos
provocados por determinada conducta siendo que tal positivismo ndash en tesis de Leiter (2015)-
estuvo vigente de manera predominante desde mediados del siglo XIX hasta mediados del XX y
en argumento de Garciacutea (2012) los positivistas se vieron conminados a reconocer la inevitable
discrecionalidad judicial de lo cual sostiene Garciacutea (2012) que Kelsen Hart Bobbio y Alf Ross
son los maacutes destacados positivistas en el siglo XX aquiacute en referencia
Otra reaccioacuten frente al formalismo claacutesico la constituyoacute la escuela del realismo
norteamericano de finales del siglo XIX y comienzos del XX que desplazoacute a la norma como eje
central de la actividad judicial para ubicar alliacute al juez mismo cuya labor estaacute constrentildeida a tomar
decisiones no solo con base en la norma sino que ha de atender igualmente a los aspectos
faacutecticos procesales corriente eacutesta denominada realista de la cual Duquelsky (2015) sostiene
que representa a la actividad judicial como el eje principal del derecho que produciriacutea
igualmente ldquohellip un enorme cambio en la manera de pensar del derechordquo (Campos y Sepuacutelveda
2013 p18)
16
En esta escuela estadounidense del realismo juriacutedico entre sus postulados se destaca la
concepcioacuten del derecho tomada como un continuo flujo de movimiento y la tesis acerca de la
cual los jueces crean el derecho representando por tanto un medio para la realizacioacuten de los
fines sociales que subyacen en la norma sobresale en esta tendencia -entre otros- el jurista
Jerome Frank (1889-1957) quien consideraba como problema principal en la aplicacioacuten de la
norma la propia incertidumbre del juez ante los hechos que se ven enfrentados a las diferencias
originadas entre la realidad procesal y la realidad material de los hechos que integran el caso
judicial a resolverse asiacute lo sostienen Campos y Sepuacutelveda (2013)
Esta tendencia juriacutedica del realismo norteamericano igualmente estaacute integrada por Joseph
C Hutcheson Jr quien junto con Frank en la deacutecada del treinta del siglo pasado sostuvieron
que ldquolas decisiones judiciales eran determinadas maacutes fuertemente por los estiacutemulos
socioloacutegicos y psicoloacutegicos que por premisas normativasrdquo (Loacutepez 2005 p1) Es asiacute que los
aquiacute mencionados jueces norteamericanos Frank y Hutchenson Jr constituyeron dos de los
pensadores maacutes coherentes en esta escuela denominada realista tal como lo sostiene Grandfield
(1996) Es asiacute que los aquiacute referidos juristas sostuvieron de forma esencial que es el juez quien
a traveacutes de su propia intuicioacuten o mejor ldquocorazonadardquo representa la clave en el respectivo
proceso juriacutedico y tal como lo sostiene Grandfield (1996) es mediante la aplicacioacuten de dicha
ldquocorazonadardquo que se aplican las reglas atinentes a los principios del Derecho y los aprioris en
materia econoacutemica y moral los cuales resultan destacados en la respectiva sentencia basada
en los aspectos faacutecticos del proceso en el cual la intuicioacuten determina las resultas del proceso
inclusive el juez Jerome Frank llegoacute a afirmar que ldquohellipyo no entiendo como alguien razonable
pueda negarse hoy a adoptar como la base de la civilizacioacuten moderna los principios
fundamentales de la conducta humana tal como lo establecioacute Tomaacutes de Aquinordquo
17
(Granfield1996 p186) del anterior planteamiento se deduce que los principios eacuteticos y
morales de cada ser humano que predica la respectiva sentencia la realiza desde su propia
vulnerabilidad humana lo cual origina su denominacioacuten como escuela realista norteamericana
Finalmente como una tercera reaccioacuten teoacuterica al formalismo positivista tenemos el
antiformalismo alemaacuten llamado ldquomovimiento del derecho librerdquo que en tesis de Timm (2014)
integroacute al derecho estatal la nocioacuten realista del derecho como produccioacuten social y originadora de
las relaciones humanas confirieacutendole una preponderancia notaria frente a la ya referida norma
estatal De tal forma que el ldquoderecho librerdquo se convirtioacute en una fuente de derecho tal como lo
expone Timm (2014) igualmente terminoacute conminando al juez fallador acerca de que su decisioacuten
fuera coherente con la respectiva realidad social en la cual estaban inmersos los sujetos
procesales sobre los cuales debiacutea tomar una determinacioacuten con caraacutecter de fallo mediante la
aplicacioacuten del meacutetodo de anaacutelisis descriptivo pero eacutesta tendencia juriacutedica alemana fue
duramente criticada por causa de su eventual falta de rigor en los planteamientos aquiacute
esbozados siendo el ingleacutes LAHart ndash quien se abordaraacute a continuacioacuten- quien con su trabajo de
1961 titulado El Concepto del Derecho daraacute en tesis de Leiter ( 2015) un golpe decisivo al
movimiento jurisprudencial llamado antiformalismo alemaacuten
De la anterior tendencia Duquelsky (2015) argumenta asimismo que existen las
escuelas intermedias representadas por los juristas Hans Kelsen en la deacutecada de 1940 y Herbert
LA Hart en 1961 quienes logran imponer un referente al derecho en lo relacionado con la
actividad judicial que superan las tendencias mencionadas sentildealando primeramente que Kelsen
con su llamado positivismo juriacutedico cuestionoacute la supuesta cientificidad de los meacutetodos de la
escuela formalista - arriba mencionados- al considerar que siendo el juez quien aplica la norma
no puede abstenerse voluntaria ni involuntariamente de estar influido por la ideologiacutea soportada
18
desde sus creencias poliacuteticas respecto de lo cual Loacutepez (2004) asevera que Kelsen considera
asimismo que el juez supera tal determinante ideoloacutegica con el cumplimiento de los requisitos
procesales
Ahora bien respecto de Hart Loacutepez (2004) sostiene que este teoacuterico considera que es el
juez quien da sentido a la norma para su aplicacioacuten especialmente en los llamados casos difiacuteciles
denominados como tales porque no se encuentran tipificados en las normas Esta posicioacuten
hartiana es rebatida por Dowrkin en 1986 quien al referirse a los casos difiacuteciles y a su solucioacuten
dada por el juez hartiano supone que el fallador mismo incurririacutea en la eventual violacioacuten del
principio de separacioacuten de poderes y por ende del principio de legalidad toda vez que al crear el
sentido de la norma realmente estariacutea creando la norma para aplicarla al denominado caso
difiacutecil
Considera el referido Dowrkin de igual forma que la respuesta a esta problemaacutetica
juriacutedica estaacute en considerar que el derecho no estaacute solo compuesto por normas sino tambieacuten por
los principios y valores que las subyacen los cuales determinan en consecuencia la norma
aplicable al caso difiacutecil en cuestioacuten principios y valores eacutestos de los cuales Duquelsky (2015)
afirma que los mismos determinan de por siacute las razones para tomar la decisioacuten pertinente
Cerrando este apartado se resentildearaacuten las tendencias interpretativas acerca de la norma que
tienen un origen acadeacutemico y que no corresponden a ninguna escuela en especial - tal como lo
expone Loacutepez (2004)- entre las cuales se encuentran el garantismo y la legitimacioacuten
democraacutetica del juez tendencias eacutestas que no consideran al juez como un mero operador
juriacutedico centildeido a la letra de ley sino por el contrario como a un inteacuterprete juriacutedico que trabaja
coherentemente con los principios y valores fundamentales contenidos en la norma y que
constituyen actualmente los faros de las tendencias interpretativas de la labor judicial de
19
conformidad a los postulados del Estado Social de Derecho y de lo cual sostiene Duquelsky
(2015) corresponde a la conciencia poliacutetica en la funcioacuten de interpretacioacuten del derecho en
interdependencia con las relaciones sociales existentes
2 Antecedentes histoacuterico-juriacutedicos de la separacioacuten de poderes en Colombia
A continuacioacuten se esbozaraacute una breve aproximacioacuten histoacuterica respecto del principio de
la separacioacuten de poderes adoptada en Colombia y referida a los postulados de Locke y
Montesquieu23 en el siglo XIX pero sin dejar de referenciar el periodo colonial del Nuevo
Reino de Granada es asiacute que el historiador Moreno (2006) refiere que la Real Audiencia de
Santafeacute 24 fue inaugurada el 7 de abril de 1550 teniendo entre sus funciones el control
administrativo del territorio asignado como su jurisdiccioacuten teniendo igualmente la facultad de
juzgar en procesos penales y civiles de conformidad a lo dispuesto por Espantildea para sus
colonias siendo de anotar a este punto y tal como lo argumenta de igual forma el aquiacute citado
Moreno (2006) que la Real Audiencia de Santafeacute teniacutea competencia para conocer en apelacioacuten
sobre las decisiones asumidas por los gobernadores alcaldes mayores y demaacutes organismos
coloniales de justicia
De igual manera tales funciones judiciales poliacuteticas y administrativas que se
encontraban concentradas en la Real Audiencia de Santafeacute argumenta Ibaacutentildeez (2007)
constituyeron para los republicanos del siglo XIX un objetivo a superar mediante la adaptacioacuten
constitucional de la doctrina de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos el ejecutivo el legislativo y
el judicial pero entendieacutendolos como entidades separadas de forma radical de conformidad a los
postulados previstos por Montesquieu y resentildeados en liacuteneas precedentes
Respecto de tal separacioacuten radical de poderes asumida durante el siglo XIX Peacuterez
(2010) asevera que inicialmente las Constituciones del Socorro en 1810 y la de Cundinamarca
20
de 1811 consagraron los poderes legislativo ejecutivo y judicial con independencia radical
unos de otros principio eacuteste que fue reiterado en el Art 57 de la Constitucioacuten de 1886
mantenieacutendose sin alteracioacuten hasta el antildeo de 1936 fecha en la cual se adopta la teoriacutea
organicista del poder uacutenico e indivisible que implicoacute igualmente la divisioacuten funcional del
mismo toda vez que
ldquohellip el poder puacuteblico es uno solo y su unidad es una de las caracteriacutesticas
esenciales emanada del principio de la soberaniacutea no puede existir antes o en el
Estado maacutes que un poder el poder puacuteblico al estructurarse el Estado ha de
constituirse en el poder del Estado que para su ejercicio se distribuya la accioacuten en
distintos oacuterganos que hagan efectivo su funcionamiento de acuerdo con los fines
propuestos por lo tanto el poder es uno solo e indivisiblerdquo (Ibaacutentildeez 2007 p58)
Siendo de anotar a este punto que en el antildeo de 1945 se produce otra importante reforma
constitucional a traveacutes del Acto Legislativo Ndeg1 por medio del cual se cambioacute el teacutermino oacutergano
por el de rama cambio constitucional eacuteste del cual considera Peacuterez (2010) que tiene su razoacuten
de ser en el hecho de que el poder puacuteblico es uno solo pero con funcionalidad a traveacutes de las
tres ramas del poder puacuteblico tal como lo mantuvo la CP de 1991 y de lo cual Ibaacutentildeez (2007)
expone que el poder efectivamente es uno solo pero ejercido a traveacutes de las tres ramas que lo
integran con la colaboracioacuten de los demaacutes oacuterganos del Estado
Finalmente es de anotar en este apartado que el accionar del juez constitucional en
Colombia para el siglo XX - tal como lo expone Barrero (2014)- se inicioacute con el Acto
Legislativo No 3 de 1910 que le confirioacute a la Corte Suprema de Justicia la accioacuten puacuteblica de
inconstitucionalidad accioacuten eacutesta que desde el antildeo de 1991 es ejercida por la Corte tal como estaacute
previsto en el Art241 inciso 4ordm de la CP
21
3 El juez constitucional a la luz del principio de la separacioacuten de poderes
El concepto de Estado Social de Derecho no estaba consagrado en la Constitucioacuten de
1886 que rigioacute hasta el antildeo de 1991 habiendo sido incorporado por el Constituyente Primario en
el Art 1ordm de la CP siendo su inmediato precedente el Estado de Derecho Liberal que
primeramente fue adoptado por la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte en
1787 (implantadora de la primera democracia liberal donde el poder soberano residiacutea en el
pueblo que se expresa de manera mayoritaria) y en segundo lugar por la Revolucioacuten Francesa
de 1789 teniendo estas organizaciones nacionales en comuacuten la institucionalizacioacuten de la defensa
de las mayoriacuteas cuya base ideoloacutegica lo constituyoacute el desarrollo del principio de la igualdad que
constituyoacute uno de sus principales baluartes constitucionales asiacute lo expone Balcona (2012)
Ahora bien actualmente el Estado Social de Derecho en Colombia representa de una
parte la respuesta a las realidades sociales de las minoriacuteas (grupos discriminados o marginados)
en la superacioacuten de la injusticia y desigualdad social desarrollando las respectivas poliacuteticas en
materias de salud educacioacuten y vivienda (entre otras) en condiciones de igualdad real y efectiva
tal como dispone el segundo inciso del Art 13 de la CP y en segundo lugar la defensa de los
derechos colectivos y sociales e implantando las acciones tendientes a garantizar las condiciones
de respeto y dignidad humana tal como lo preveacute el Art 1ordm de la CP inicialmente referenciado
Es asiacute que la Corte respecto de dicha dignidad humana y la solidaridad como postulados
constitucionales fueron recogidos inicialmente en la T-401 de 1992 dejando de ser meros
enunciados simboacutelicos como aconteciacutea con la Constitucioacuten de 1886 esto en tesis argumentativa
de Yaacutentildeez (2014) y posteriormente la C-239 de 1997 irradioacute un efecto revitalizador acerca de la
dignidad humana como la base fundamental del Estado Social de Derecho tal como lo asevera
Barrero (2014)
22
En siacutentesis la nocioacuten de justicia del actual Estado Social de Derecho colombiano implica
actualmente el principio de la igualdad real en teacuterminos materiales y marca la diferencia con la
igualdad meramente formal y teoacuterica preconizada por el Estado de Derecho Liberal resentildeado en
liacuteneas precedentes para lo cual la CP amplioacute la rama judicial para introducir la funcionalidad de
la Corte Constitucional tal como lo comentan Escobar y otros (2013) habieacutendosele consagrado
el papel principal en la defensa de los derechos fundamentales y la supremaciacutea de la CP dentro
del esquema de separacioacuten de poderes previsto en su Art113
Ahora bien acerca del juez constitucional tenemos que sus fallos no pueden estar
sometidos a juicios de responsabilidad poliacutetica tal como lo sostiene Martiacutenez (2009) ya que
deben contener la adecuacioacuten de los principios y valores que subyacen en los caacutenones
constitucionales (tal como lo previoacute Dowrkin) los cuales ademaacutes deben cumplir con lo estatuido
en el Art228 de la CP respecto de la independencia de las decisiones judiciales como
expresiones mismas de justicia por tanto una eventual ausencia de tal independencia judicial
representariacutea en consecuencia - tal como lo argumenta Bernal (2006)- la determinacioacuten
caprichosa de las mayoriacuteas poliacuteticas respecto de los mandatos de la CP y de sus principios y
valores los cuales fueron puntualizados de manera clara y precisa por la T-4061992 al sentildealar
cuaacuteles son sus diferencias y la forma en que deben ser aplicados por los jueces constitucionales
Visto lo anterior se entraraacute a analizar algunos fallos para destacar la funcioacuten de la
justicia constitucional en el marco del principio de la separacioacuten de poderes inicialmente
veremos la T-1102016 que declaroacute la necesidad de proteger las minoriacuteas eacutetnicas y poliacuteticas a
traveacutes de mecanismos que regulan los debates que se adelantan en estos cuerpos colegiados de
representacioacuten popular por lo tanto el fallo en mencioacuten asegura el principio fundamental de la
igualdad ante la ley en aras de la justicia y la libertad ya que ldquohellip no hay maacutes Constitucioacuten
23
auteacutentica que la Constitucioacuten democraacutetica esto es la que limita el poder de manera funcional
(divisioacuten de poderes) temporal (elecciones perioacutedicas) y material (garantiacutea constitucional de los
derechos fundamentales rdquo (Aragoacuten 2017 p2)
En segundo teacutermino tenemos que la C-3001994 declaroacute inexequible el Decreto 874 de
mayo 1ordm de 1994 por medio del cual el Presidente declaraba el Estado de Conmocioacuten Interior
por cuanto consideroacute que las razones arguumlidas relativas al vencimiento de teacuterminos procesales
que en materia penal permitiriacutea la libertad indiscriminada de ochocientos presos por delitos
graves ocasionariacutea un grave impacto sobre la convivencia ciudadana y el orden puacuteblico
De igual forma la consideracioacuten relativa a la necesidad del gobierno para consolidar los
logros obtenidos en materia de orden puacuteblico y la de ejecutar los cambios atinentes a la
necesidad de adoptar el sistema acusatorio ndashen el aacuterea penal- no constituyen a juicio del juez
constitucional prueba eficaz y suficiente para que el Presidente ejerciera las facultades previstas
en el Art 213 de la CP respecto de la declaratoria de Estado de Conmocioacuten Interior (grave
perturbacioacuten del orden puacuteblico) ya que de haberse declarado exequible dicho decreto
convertiriacutea la decisioacuten del ejecutivo en una intromisioacuten en la actividad judicial toda vez que los
teacuterminos procesales corresponden a la actividad propiamente judicial (Art 29 de la CP)
reiterando de esta forma la Corte la separacioacuten funcional de poderes prevista en el Art 113 ndash
Superior- esta pretensioacuten de desborde tentativo del poder Ejecutivo acotado por la mencionada
sentencia en teacuterminos de Barrero (2014) representa al paiacutes respecto de la descontrolada
produccioacuten legislativa del ejecutivo
Asimismo respecto de la distribucioacuten de funciones como garantiacutea constitucional la C-
0821996 consideroacute que la separacioacuten tripartita del poder garantiza el cumplimiento de los
24
fines esenciales del Estado previstos en el Art 2ordm de la CP garantizando igualmente el adecuado
y controlado funcionamiento del Estado representado eacuteste en sus distintas entidades puacuteblicas
Veremos a continuacioacuten la C-3121997 que declaroacute exequible las expresiones ldquoel
Ministerio Puacuteblico la Fiscaliacutea General de la Nacioacutenrdquo contenidas en el literal b) ndashparcial-del Art
1ordm de la Ley 4ordf de 1992 que establece los criterios y paraacutemetros que debe observar el gobierno
Nacional para la fijacioacuten del reacutegimen salarial y prestacional de los empleados puacuteblicos de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Puacuteblica y para la fijacioacuten de las prestaciones
sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo
establecido en el Art 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitucioacuten Poliacutetica habiendo
el demandante considerado que la remuneracioacuten de los empleados de la Fiscaliacutea General de la
Nacioacuten y del Ministerio Puacuteblico seguacuten lo disponen los Arts 253 y 279 de la CP se fijan por ley
y no podiacutea el legislador por viacutea de una ley marco modificar tales normas constitucionales ni el
Gobierno mediante acto administrativo fijar tal remuneracioacuten
La Corte consideroacute en conclusioacuten que el Congreso tiene la facultad de elaborar las leyes
marco a las cuales debe sujetarse el Gobierno y el Presidente determinaraacute el reacutegimen salarial y
prestacional de los empleados puacuteblicos y continuacutea la Corte considerando que resultariacutea
incoherente que la fijacioacuten de dicho reacutegimen fuese asignado por el Congreso en aplicacioacuten de
los Arts 253 y 279 de la CP por lo tanto asumioacute la Corte la tesis interpretativa de los
intervinientes en el sentido de que la poliacutetica salarial tiene incidencia en la economiacutea nacional
arriba mencionada acogiendo la Corte lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del Art 150
de la CP
De otra parte la C-1891998 declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los
incisos 1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993 por violacioacuten de los Arts 113 117 121 y 267
25
ordinal 4ordm de la CP atendiendo a que ldquohellip las Contraloriacuteas no forman parte de ninguna de las
tradicionales ramas del poder puacuteblicohellip rdquo y podriacutea por ende establecerse que al atribuirse
naturaleza administrativa a los juicios fiscales se estariacutea vulnerando la autonomiacutea del control
fiscal y de las Contraloriacuteas y toda vez que tales decisiones estaacuten sujetas a impugnaciones que
ventilariacutea la jurisdiccioacuten contenciosa administrativa En una de las consideraciones expuestas
por la Corte en dicha sentencia ratificoacute que en el Estado existen tres (3) ramas del poder puacuteblico
(legislativo ejecutivo y judicial) con funciones separadas mantenieacutendose el principio de
separacioacuten de poderes conforme a lo dispuesto en el Art 113 de CP junto a los oacuterganos que los
componen y otros independientes con funciones separadas pero colaborando de forma
armoacutenica por tanto las actuaciones de control fiscal de la Contraloriacutea no tienen la naturaleza de
administrativas tal como lo preveacute el Art 267 de la CP estableciendo igualmente que las
funciones administrativas de las Contraloriacuteas se refieren solo a su organizacioacuten interna ademaacutes
de que no existe posibilidad alguna de la ausencia de control de cualquier decisioacuten estatal por
tanto la C- 891989 ndashen comento- declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los incisos
1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993
Concluyendo esta breve resentildea jurisprudencial acerca del principio de separacioacuten de
poderes resulta relevante destacar el papel que ha asumido el juez constitucional en el Estado
Social de Derecho en Colombia donde su proceder representa el rol predominante en aras de la
aplicacioacuten de la doctrina de separacioacuten de poderes contenida en el Art113 de la CP a este
toacutepico Garciacutea de Enterriacutea (sf) argumenta que si el derecho solo fuera un conjunto de normas
estatales su interpretacioacuten y aplicacioacuten se reduciriacutea a la exeacutegesis de las palabras que componen
la ley cuando por el contrario ha de tenerse en cuenta que la labor judicial comprende una
exhaustiva hermeneacuteutica legal que implica la localizacioacuten de los principios y valores de las
26
normas en la sustentacioacuten de sus respectivos fallos cerrando este aparte se referencia la C-
5461992 que consideroacute necesaria la complementacioacuten de la CP a traveacutes de los mencionados
principios y valores en sus respectivos fallos
31 Principio de colaboracioacuten armoacutenica
Respecto del principio de separacioacuten de poderes Jimeacutenez y Calle (2015) destacan la
forma en que la CP adopta un sistema flexible frente al funcionamiento de las tres ramas del
poder puacuteblico al ser mediadas por la colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso 2ordm del Art 113
de la CP y tal como lo prescribe la ya referida T-1102016 en dicha organizacioacuten constitucional
del poder prevista en la norma constitucional en referencia se encuentra consagrada en su inciso
segundo la colaboracioacuten armoacutenica que propugna por la interaccioacuten entre las diferentes entidades
puacuteblicas- sin excluir la participacioacuten ciudadana- a traveacutes de las cuales se desarrolla la
colaboracioacuten armoacutenica entre los oacuterganos del Estado y en especial el sistema de frenos y
contrapesos que como se deriva de las liacuteneas precedentes incluye en muchos casos la
intervencioacuten de la ciudadaniacutea mediante el sistema de frenos y contrapesos que realmente
representa en uacuteltimas la defensa de las minoriacuteas tal como quedoacute asentado respecto de la nocioacuten
poliacutetica referida a la defensa de las minoriacutea y de sus intereses 25
De esta funcionalidad constitucional sostiene Goacutemez (2012) - en una revisioacuten de
sentencias en referencia al estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI)26- que
corresponde a la decisiones que debe tomar la Corte en desarrollo del principio de colaboracioacuten
armoacutenica entre las ramas del poder puacuteblico para garantizar asiacute el cumplimiento de los derechos
de los ciudadanos en desarrollo precisamente de la funcioacuten democraacutetica que implica la justicia
constitucional tal como es argumentado por Garciacutea (2014) dentro del principio mismo de la
separacioacuten de poderes
27
Ahora bien la C-212 1994 consideroacute que dicha colaboracioacuten armoacutenica tiene igualmente
por finalidad evitar el abuso del poder de la misma Garciacutea (2014) comenta que se requiere
igualmente la limitacioacuten de las funciones del juez en los teacuterminos de la voluntad del
constituyente primario-prevista en el Art 113 de la CP a fin de que las tres ramas del poder
puacuteblico puedan funcionar como un solo cuerpo argumentacioacuten igualmente asumida por Pardo
(2011)
Asimismo el mencionado principio de colaboracioacuten armoacutenica fue reiterado en la C-
2462004 que declaroacute la exequibilidad del Art 4deg de la Ley 18 de 1970 salvo las expresiones
ldquohellip en su condicioacuten de asesora del gobiernordquo y ldquohellip con el fin de obtener su consejordquo de igual
forma declaroacute la exequibilidad de los Arts 6ordm de la Ley 18 de 1970 Paraacutegrafo 2o del Art 41
de la Ley 80 de 1993 Paraacutegrafo del Art 7deg y 24 de la Ley 185 de 1995 y Art 38 de la Ley 344
de 1996 habiendo inicialmente la actora afirmado que al mantener vigente la Comisioacuten
Interparlamentaria de Creacutedito Puacuteblico en su condicioacuten de asesora en materia de creacutedito puacuteblico
conforme lo dispuesto por la Ley 5ordf de 1992 referente al asesoramiento del Gobierno sobre los
empreacutestitos que esteacute gestionando y en proferir concepto desfavorable obligatorio en los casos
en los que eacuteste pretenda realizar una operacioacuten de creacutedito puacuteblico sin contar con los
correspondientes recursos internos sanos en moneda colombiana argumentando que las
autorizaciones para contratar y negociar empreacutestitos deben ser otorgados por el Congreso
mediante leyes y no por la Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico mediante actos que
por su contenido y finalidad son de naturaleza administrativa ademaacutes de que dicho
asesoramiento al Gobierno en proceso previo de contratacioacuten de empreacutestito constituye una
intromisioacuten en asuntos propios del ejecutivo desconociendo el Art 136 numeral 1 de la CP
28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
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12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
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45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
httparchivobogotasecretariageneralgovcocontenthistoria-bogota (Consultado 2017 diciembre 18 920 am)
25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
humanosrdquo Bustamante (2011) Estado de Cosas Inconstitucional y Poliacuteticas Puacuteblicas (Tesis de Maestriacutea)
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1
La separacioacuten de poderes y el rol del juez constitucional en el contexto de poliacuteticas puacuteblicas
Resumen
El presente artiacuteculo histoacuterico-juriacutedico plantea el problema acerca de si la Corte
Constitucional estaacute actuando maacutes allaacute de las competencias asignadas por el Art 241 de la Carta
Poliacutetica de 1991 rompiendo asiacute la estructura de la separacioacuten de poderes prevista en su Art 113
al constituirse en un actor de poliacuteticas puacuteblicas o si por el contrario tal actuacioacuten constitucional
complementa la falta de accioacuten de las autoridades en la creacioacuten de los mecanismos eficientes
para hacer efectivos los derechos fundamentales
Palabras clave
Separacioacuten de poderes juez constitucional poliacutetica puacuteblica derechos fundamentales
Abstract
This historical-legal article raises the question of whether the Constitutional Court is
acting beyond the powers assigned to it by Art241 of the 1991 Constitucion thus breaking the
structure of the separation of powers provided for in Art 113 of the Constitucion by becoming an
actor in public policy or whether on the contrary such constitucional action complements the
lack of action by the authorities in the creation of efficient mechanisms to make fundamental
rights effective
Keywords
Separation of powers constitutional judge public policy fundamental rights
2
Introduccioacuten
Actualmente diferentes circunstancias cada vez maacutes recurrentes han puesto en discusioacuten
la incidencia de los pronunciamientos de la Corte Constitucional (en adelante Corte) al
considerar que eventualmente ha desbordado las competencias que le han sido asignadas en el
numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la Carta Poliacutetica de 1991 (en adelante CP) respecto de los
fallos de control constitucional y la proteccioacuten de los derechos fundamentales ndashrespectivamente-
siendo que lo anterior representariacutea la invasioacuten por parte de la Corte en las competencias de la
ramas legislativa y ejecutiva
Abordaacutendose tal discusioacuten atinente a las condiciones histoacuterico -juriacutedicas en las cuales se
originoacute y desarrolloacute la doctrina de separacioacuten de poderes tal como es aseverado por Zagrebelsky
(2006) quien sentildeala igualmente que las corrientes filosoacuteficas dominantes en dichos periodos con
sus respectivas caracteriacutesticas abrieron paso a la inicial doctrina montesquiana respecto de la
separacioacuten de poderes la cual actualmente - tal como lo preveacutee el Art 113 de la CP- incluye el
rol del juez constitucional como garante de los derechos fundamentales
Meacutetodo
En relacioacuten con el disentildeo empleado los apartados 1 y 2 (antecedentes histoacutericos) se
realizaron en forma descriptiva-explicativa empleando el meacutetodo documental o bibliograacutefico
que en el campo de la investigacioacuten juriacutedica tal como lo sustenta Botero (2013) tiene fuerza
legitimadora como meacutetodo cientiacutefico
En segundo lugar los apartados 3 y 4 se trabajaron con el meacutetodo casuiacutestico en la medida
que se relacionan los temas esencialmente juriacutedicos resentildeando algunas sentencias para ilustrar
los respectivos tiacutetulos juriacutedicos del presente artiacuteculo
3
1 Separacioacuten de poderes (antecedentes histoacutericos)
El principio de separacioacuten de poderes tiene como objetivo limitar y equilibrar al poder del
gobierno a traveacutes del sistema de controles y equilibrios respecto de las ambiciones de los otros
poderes dicho esto en el presente apartado se abordaraacuten los antecedentes histoacutericos que
precedieron a este principio doctrinal adoptado en la CP seguido de una breve resentildea sobre dos
de los maacutes destacados teoacutericos de esta cuestioacuten en el siglo XVIII Locke y Montesquieu y
asimismo respecto de la forma como esta doctrina se materializoacute en los Estados Unidos
Primeramente hemos de destacar en este capiacutetulo la tesis de Bonilla-Maldonado (2015)
acerca de que la doctrina de la separacioacuten de poderes resulta compleja en su estudio toda vez
que implica elementos determinantes en los temas juriacutedico-constitucionales implicados a traveacutes
de la historia misma que contienen las diversas tradiciones y corrientes filosoacuteficas que
constituyeron el suelo del cual emergioacute la tendencia poliacutetica para controlar el abuso del poder
desde su propio ejercicio mediante la implantacioacuten paulatina de la teoriacutea atinente a su propia
divisioacuten
Para iniciar el presente apartado veremos como en la llamada Edad Media que se
remonta desde la desintegracioacuten del Imperio Romano en el siglo V y que se extiende hasta la
caiacuteda de Constantinopla en el siglo XV las funciones de legislar y ejecutar la ley se basaban en
un proceso sujeto a la ley divina dictada por Dios lo que corresponde al llamado Derecho
Natural1 que en argumentacioacuten de Enriacutequez (2006) representa el sustento teoloacutegico de la forma
de gobierno denominada Estado Teocraacutetico en el cual la participacioacuten humana se limitaba a
interpretar la ley divina para aplicarla y donde los valores cristianos colocaban a Dios en el
corazoacuten del hombre y de la comunidad este concepto fue reemplazado en la Edad Media por el
de polis 2
4
Pues bien el Derecho Natural surgido durante los siglos V al XI constituyoacute la base de tal
organizacioacuten teocraacutetica que teniacutea como puntos rectores los postulados del bien comuacuten la paz la
concordia y la libertad que igualmente fueran reconocidos como tales en el pensamiento de San
Agustiacuten de Hipona3 continuador de las teoriacuteas platoacutenicas respecto del origen del poder y quien
argumentaba que la Ley Divina era la fuente de toda ley humana y el uacutenico freno a utilizarse
frente a los posibles abusos del poder secular Siendo de resaltar que en este periacuteodo auacuten no se
podiacutea hablar de Estado pues tal como lo asevera Enriacutequez (2006) dicho concepto se invoca en la
historia institucional por primera vez en la obra El Priacutencipe publicada en 1532 por Nicolaacutes de
Maquiavelo
Una excepcioacuten a esta organizacioacuten teocraacutetica que constituye asimismo una de las bases
del absolutismo estuvo representada en Inglaterra con la suscripcioacuten de la Carta Magna en
1215 establecieacutendose alliacute los liacutemites reales y tal como lo refiere Enriacutequez (2006) limita tal
actuacioacuten poliacutetica a traveacutes de las reglas alliacute creadas para tal fin La aquiacute referida Carta Magna
fue renovada sucesivamente durante los siglos XVI y XVIII (especialmente durante los
periodos histoacutericos que en Inglaterra son conocidos como Tudor 4 y Stuart 5) particularmente
sobre cuestiones relacionadas con la regla de derecho atinente a la obligacioacuten real del
sometimiento a la ley contenida en el llamado Common Law6 del cual Chaux (2013) considera
que este sistema determinoacute que ante hechos ideacutenticos el juez debe dar ideacutentica solucioacuten o Equal
Justice Under Law es decir a casos similares justicia igual
11 Tendencias doctrinales a partir del siglo XIII
En la Europa Continental los siglos XIII y XIV fueron grandemente influenciados desde
el punto de vista filosoacutefico por la Poliacutetica de Aristoacuteteles (384-322 ade C)7 constituyeacutendose en
la base de la filosofiacutea poliacutetica de Santo Tomaacutes de Aquino es de destacar a este punto de
5
reflexioacuten que Aristoacuteteles fue considerado por largo tiempo como un predecesor en el ideario de
la doctrina claacutesica de la separacioacuten de poderes8 de cualquier manera la filosofiacutea medieval
establecioacute la diferencia entre las leyes de origen divino y las naturales referidas a los hechos
fiacutesicos de la naturaleza asiacute como respecto de las leyes humanas denominadas leyes positivas
dando origen al llamado jusnaturalismo9 escuela eacutesta que sentildeala al hombre como origen de la
ley esto marca una diferencia esencial de Tomaacutes de Aquino frente a San Agustiacuten de Hipona
quien sentildealaba un origen divino para la ley
Siendo que el autor Bonilla-Maldonado (2015) argumenta que a partir de Santo Tomaacutes de
Aquino la voluntad general de una comunidad se constituye en la fuente creadora de las leyes
positivas presentando de igual forma al individuo con su propia capacidad plena para crear
proyectos de vida y de justicia
Esta autodeterminacioacuten humana a partir del siglo XVI dio comienzo en Europa a la
secularizacioacuten del Estado hacieacutendose presente el concepto poliacutetico de ldquosoberaniacutea popularrdquo10 que
tendraacute gran influencia en la diferenciacioacuten de las funciones legislativas y ejecutivas del poder
superaacutendose de esta forma la visioacuten monoliacutetica del Estado feudal vigente11 en medio del ascenso
del humanismo y de la reforma protestante iniciada por Lutero 12 que resultoacute concomitante con
el movimiento de transformacioacuten en lo social y cultural englobado bajo el nombre de
Renacimiento13 los anteriores acontecimientos son los inicios poliacuteticos de la llamada Edad
Moderna (cuya iniciacioacuten algunos historiadores la consideran en 1554- fecha de la caiacuteda de
Constantinopla en manos de los llamados turcos) inicios en materia poliacutetica que llegariacutean a
deslegitimar el Estado monaacuterquico siglos maacutes tarde tal como lo asevera Guio (2010)
6
12 John Locke y Charles-Louis de Secondat Baroacuten de la Bregravede et de Montesquieu
A continuacioacuten destacaremos dos de los principales filoacutesofos modernos de la doctrina de
la separacioacuten de poderes veamos primeramente al ingleacutes John Locke que en 1690 publica su
obra llamada El Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil donde teorizoacute sobre un modelo de
gobierno con poderes limitados respecto de las funciones a desarrollar como era la denominada
federativa (relativa a la organizacioacuten de las relaciones internacionales la guerra paz tratados
alianzas y en general todo lo relativo a las relaciones exteriores) la ejecutiva que haciacutea cumplir
las leyes y por uacuteltimo la legislativa que teniacutea prelacioacuten sobre las dos primera mencionadas
siendo que en dicha organizacioacuten estatal ndashcomo lo sigue exponiendo Chaux (2013)- se destacaba
la inexistencia de la funcioacuten judicial como entidad autoacutenoma Del aquiacute resentildeado paradigma
lockiano destaca Torre (2009) que dicho modelo implicaba la inexistencia de los jueces en un
buen gobierno pero en el cual existiacutean claramente diferenciados funcionalmente los poderes
Legislativo y Ejecutivo tal como lo sostiene Schmitt (2011)
En segundo teacutermino el aristoacutecrata Charles-Louis de Secondat Baroacuten de la Bregravede et de
Montesquieu publica en Francia bajo la influencia del modelo lockiano la obra denominada El
Espiacuteritu de las Leyes (1748) -que marcoacute un importante hito en la Ilustracioacuten europea-
movimiento eacuteste de gran importancia acerca de la razoacuten misma como motor de la historia y en el
cual se esbozoacute la teoriacutea acerca de la organizacioacuten del Estado con la divisioacuten y control reciacuteproco
de los poderes que asegurariacutea a los individuos su propia libertad frente al poder concebido
como un producto de sus condiciones histoacutericas y sociales que en tesis de Castantildeo (1977)
implicaba la seguridad juriacutedica de dichos individuos bajo la proteccioacuten de la ley nocioacuten eacutesta de
libertad poliacutetica que se encuentra expuesta por el ilustrado filoacutesofo en el capiacutetulo III del Libro
XI del Espiacuteritu de las Leyes14 y de la cual Aguilar (2010) argumenta que en uacuteltimas tal
7
concepto significa hacer lo que las leyes permitan
Ahora bien el tratadista Peacuterez (2005) argumenta que la referida triada de poderes
expuesta por Montesquieu no es un rango exclusivo en la teoriacutea del Estado basado en una
Constitucioacuten sino que por el contrario es comuacuten a las formas estatales que sucedieron al reacutegimen
absolutista pero lo que resulta esencial en esta doctrina es su misma divisioacuten y el control
reciacuteproco en aras de impedir los abusos que pueda cometer el poder en su propio ejercicio
respecto de esta divisioacuten del poder tratadistas como Verduacute y Murillo de la Cueva (2013)
aseveran que Montesquieu los denomina legislativo ejecutivo de las cosas que dependen del
derecho civil y federativo o poder de juzgar pero eacuteste uacuteltimo poder tal como lo sostiene Chaux
(2013) no fue desarrollado teoacutericamente por el ensayista franceacutes
En siacutentesis la liacutenea argumentativa montesquiana estaacute basada en su espiacuteritu anti-
absolutista instrumentalizando el concepto de libertad en contra del despotismo ilustrado15 que
no reconociacutea las libertades particulares razoacuten por la cual Peacuterez (2005) igualmente sostiene que
el filoacutesofo franceacutes instituyoacute los tres poderes ejecutivo legislativo y judicial en el Libro XI
Del Espiacuteritu de la Leyes para consagrar la libertad como base esencial del Estado Constitucional
en contra del absolutismo y la falta de seguridad del ciudadano frente al poder siendo
importante resaltar a este punto lo argumentando por Torre (2009) quien sentildeala que para efectos
de que dicha libertad fuera efectiva resultaba esencial que el poder estuviese distribuido entre
diversas instituciones reciacuteprocamente autoacutenomas pudieacutendose concluir en consecuencia que esta
doctrina tiene como finalidad uacuteltima la de controlar al poder mismo desde su propio ejercicio
por medio de su respectiva divisioacuten organizada en un sistema de interdependencia dentro del
llamado ldquoequilibrio de los poderes puacuteblicosrdquo y para canalizar de igual forma tal como expone
Chaux (2013) el logro de los derechos del individuo
8
13 Inglaterra y Francia a partir del siglo XVI
En Inglaterra para las postrimeriacuteas del siglo XVI tal como lo argumenta Peacuterez (2005) se
habiacutean dado los inicios del Estado Mixto16 y su respectiva separacioacuten funcional de las tareas
estatales en aras de la organizacioacuten y operatividad de las mismas pero sin que llegara a
representar una divisioacuten intriacutenseca de poderes y tal como lo comenta Guio (2010) en Inglaterra
la funcioacuten ejecutiva estaba en cabeza del monarca que a partir del antildeo de 1689 estuvo
supeditado al Parlamento que representaba la funcioacuten legislativa y en cuanto a la funcioacuten
judicial sostiene el autor en referencia que eacutesta no era autoacutenoma y la ejerciacutea el monarca o sus
delegados quienes juzgaban basados en la costumbre y la ley misma esta funcioacuten judicial
argumenta igualmente Guiacuteo (2010) maacutes tarde fue desarrollada por las denominadas Cortes
Reales de Inglaterra17
De otra parte en Francia desde finales del siglo XVII se evidencioacute el cuestionamiento a la
legitimidad del absolutismo en cabeza del rey quien habiacutea concentrado en su persona los
poderes ejecutivo y judicial lo cual representoacute la forma poliacutetica denominada absolutismo que
constituyoacute la bandera del denominado Ancien Reacutegimen este sistema poliacutetico fue encarnado
como paradigma en la figura del Rey Sol (Luis XV) con su sentencia del ldquo Estado Soy Yordquo que
representoacute tal como refiere Bonilla- Maldonado (2015) la concentracioacuten y monopolizacioacuten del
poder sistema eacuteste que a finales del siglo XVIII terminoacute mediante la voluntad constituyente en
el antildeo de 1789 adoptando la doctrina poliacutetica de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos donde tal
como lo refiere Enriacutequez (2010) se consagroacute un sentido maacutes amplio de la libertad poliacutetica de
los ciudadanos frente al poder y asimismo una poliacutetica de la moderacioacuten como enunciados de la
soberaniacutea popular que fueron consagrados en el Preaacutembulo de la Declaracioacuten de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 178918 abolieacutendose igualmente -como lo argumenta Massaro
(2015)- los privilegios de la nobleza para conferirle asimismo al Tribunal Supremo las
9
funciones del poder judicial19
Pero es de destacar que el papel del juez en dicho sistema judicial franceacutes no tuvo ninguna
significacioacuten e inclusive en argumentacioacuten de Barrero (2014) la dictadura jacobina implantada
en agosto de 1792 terminoacute por ensombrecer los logros que en materia de libertad habiacutea
implantado inicialmente la revolucioacuten francesa anulando igualmente la incipiente organizacioacuten
judicial del mencionado Tribunal Superior y sumado esto a que la revolucioacuten francesa de fines
de siglo XVIII ndashaquiacute referida- fue interrumpida por la restauracioacuten de la monarquiacutea y los
imperios del siglo XIX
14 Adopcioacuten del principio de la separacioacuten de poderes en los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte siglo XVIII
La teoriacutea del Baroacuten de Montesquieu acerca de la separacioacuten de poderes sumada a la
introduccioacuten del sistema denominado ldquofrenos y contrapesosrdquo (en adelante checks and balances)
20 tuvo una enorme popularidad entre los teoacutericos del poder en Norteameacuterica a finales del siglo
XVIII partiendo de la Declaracioacuten de Derechos de Virginia (1776) que tiene su fundamento
teleoloacutegico en la Carta de Derechos Inglesa de 1689 que igualmente proclamaba entre otros
aspectos constitucionales la separacioacuten de poderes la soberaniacutea popular y el debido proceso
(juicio justo) las anteriores consideraciones fueron expuestas en Declaracioacuten de Derechos de
Virginia (2018) que se originoacute en el marco de la refriega independista frente a Inglaterra
influyendo en las otras doce colonias que ya liberadas en el antildeo de 1787 adoptaron como su
Constitucioacuten Federal la consagrada en la Convencioacuten de Filadelfia de ese mismo antildeo que
asimismo habiacutea bebido de las fuentes de la virginiana
La defensa de la Constitucioacuten Federal de 1787 fue asumida - tal como lo asienta Velasco
(1943)21 - por el conjunto de los ensayos poliacuteticos denominados ldquo El Federalistardquo contentivo de
10
los artiacuteculos periodiacutesticos de Haacutemilton Maacutedison y John Jay publicados inicialmente en el
perioacutedico Publius y de los cuales primeramente se resentildearaacute a -Haacutemilton o Maacutedison- el 8 de
febrero de 1788 - Equilibrio de Poderes- quien sostuvo la necesidad de contar con unas bases
apropiadas para ejercer cada uno de los tres poderes consagrados constitucionalmente razoacuten por
la cual cada uno de los mismos debiacutea tener autonomiacutea propia
En segundo lugar siguiendo nuevamente a Velasco (1943) se referencia a Maacutedison el 1ordm
de febrero de 1788 -Correo de Nueva York- perioacutedico Publius quien sostuvo de igual forma
que ante la imposibilidad de ejercerse una total independencia de los tres poderes se requeriacutea
que los mismos se hallaren iacutentimamente relacionados y articulados de modo que cada uno tenga
injerencia en la labor de los restantes otros dos poderes
Ahora bien respecto de la nocioacuten sobre la soberaniacutea popular se destaca que fue asumida
como eje esencial de la incipiente democracia de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte y
sustentoacute el sistema presidencialista y que tal como lo argumenta Gonzaacutelez (2014) fue tal
concepto de soberaniacutea popular ndash concepto eacuteste esgrimido por el ingleacutes Locke- el que resultoacute
asumido fielmente por dicha Constitucioacuten Norteamericana e igualmente facilitando de esta
forma la posibilidad de crear instituciones tan importantes como fueron los Tribunales de
Justicia que mediante sus continuos pronunciamientos constituyeron las bases de la doctrina
constitucional en materia de jurisprudencia A este punto anota Loacutepez citado por Barrero (2014)
que inclusive desde el comienzo dicho Tribunal de Justicia tuvo la facultad de anular las leyes
que expidiera el Congreso si las encontraba violatorias de la Constitucioacuten lo cual corresponde a
la llamada judicial review de la cual Guio (2010) argumenta que tal facultad de revisar y auacuten
de invalidar actos de las ramas ejecutiva y legislativa tiene impliacutecita la de efectuar las llamadas
Enmiendas que constituyen las reformas constitucionales que aunque la Constitucioacuten no las
11
reconoce de manera literal ni textualmente si fueron ampliamente discutidas y aceptadas en las
discusiones adoptadas frente a la naciente Constitucioacuten Norteamericana en 1787 respecto de
dichas enmiendas algunos importantes fundadores consideraron que tal revisioacuten resultaba de
vital importancia respecto del equilibrio de los poderes
Sobre este aspecto legal de revisioacuten constitucional Handelsman (2012) comenta de
manera expliacutecita que la Constitucioacuten Americana no reconoce tal facultad de revisioacuten judicial
pero de manera faacutectica el sistema judicial norteamericano la cimentoacute razoacuten eacutesta por la cual
Dermizaky (2009) argumenta que la democracia norteamericana es la maacutes antigua de las
modernas democracias al haber incorporado en su Constitucioacuten la doctrina de separacioacuten de
poderes el denominado ldquochecks and balancesrdquo y un sistema presidencialista de gobierno
entendido eacuteste como expresioacuten legiacutetima del principio de la soberaniacutea popular que le proporcionoacute
un determinante brazo teoacuterico que seriacutea plasmado en su Constitucioacuten Federal asimismo su
sistema judicial contempla un amplio y reconocido papel del juez quien inclusive en los
Tribunales Supremos de Justicia tiene actualmente la facultad para declarar como
inconstitucionales las leyes aprobadas por el Congreso
Del mencionado ldquochecks and balancesrdquo Guiacuteo (2010) sostiene que eacuteste se refiere a los
frenos necesarios establecidos para evitar los potenciales abusos de poder en su ejercicio
mediante sus respectivas ramas las cuales han de controlarse reciacuteprocamente y asiacute garantizar la
seguridad de los principios fundamentales de los ciudadanos frente al poder legislativo lo
anterior con base en el concepto de libertad poliacutetica del ciudadano frente al Estado y tal como lo
sostienen Verduacute y Murillo de la Cueva (2013) dicha libertad estaacute relacionada con el pluralismo
poliacutetico y el respeto a las minoriacuteas que constituyen los elementos esenciales en la doctrina de la
separacioacuten de poderes
12
Siendo de destacar igualmente a este punto que el sistema poliacutetico norteamericano
adoptado en 1787 (ampliamente difundido por las publicaciones de El Federalista) marcoacute una
diferencia esencial con el sistema poliacutetico ingleacutes que habiacutea adoptado el reacutegimen parlamentario
(donde el Parlamento tiene maacutexima autoridad sobre todos los demaacutes asuntos de gobierno
incluido el monarca a partir del antildeo de 1679 y la monarquiacutea estaacute sometida a las decisiones del
Parlamento) asimismo el sistema norteamericano se diferencioacute del sistema poliacutetico franceacutes que
a finales del siglo XVIII 22 auacuten no habiacutea roto con el sistema monaacuterquico y que inclusive a
comienzos del siglo XIX adoptoacute la experiencia imperial napoleoacutenica que eliminoacute el principio
montesquiano de la separacioacuten de poderes
Resulta importante anotar a este punto que el inicio del gobierno de Napoleoacuten Bonaparte
(general revolucionario franceacutes) despertoacute gran admiracioacuten entre los ilustrados de la eacutepoca entre
los cuales se encontraba Ludwing Van Beethoven tal admiracioacuten artiacutestica estaba cimentada en el
concepto mismo de libertad basado en la separacioacuten de poderes que fuera asumido por la gesta
francesa frente a los abusos del poder del Ancien Reacutegimen nocioacuten de libertad que para el antildeo de
1823 fue parangonada con la idea de la ldquofraternidad entre los hombresrdquo y tal como lo sostiene
Prieto (2012) fue tomada del ideario poeacutetico de Friedrich Schiller en su Himno a la Alegriacutea Es
aquiacute de destacar que la musicalizacioacuten instrumentalizada del llamado Himno a la Alegriacutea que
seguacuten palabras de Prieto (2012) actualmente es el Himno de la Unioacuten Europea organismo que
la adoptoacute en el antildeo 2008
Y para cerrar el presente apartado tenemos que las referenciadas obras Del Espiacuteritu de
las Leyes y El Federalista seguacuten lo afirma Andrada (2013) representan dos textos centrales de la
filosofiacutea poliacutetica universal cuya relevancia estaacute reflejada no solo en las Constituciones de
Estados Unidos de Norteameacuterica y de Francia sino en la mayoriacutea de los paiacuteses de occidente
13
15 El juez a la luz de la separacioacuten de poderes desde el punto de vista histoacuterico
En primer lugar tenemos que los sistemas de derecho estaacuten histoacutericamente condicionados
por los respectivos regiacutemenes poliacuteticos en los cuales estaacuten inscritos visto lo anterior
iniciaremos este apartado con una breve mirada sobre la naturaleza de la funcioacuten judicial en la
Baja Edad Media (siglos XII-XV) para indicar que alliacute no existiacutean jueces con funciones
autoacutenomas y separadas de manera previa estas labores de justicia eran desempentildeadas por el
monarca o sus representantes entre los cuales se destacaban los integrantes de la nobleza y el
alto clero que operaban basados en el jusnaturalismo y siendo -tal como lo asevera Castantildeo
(1977)- el monarca fungiacutea como titular de las funciones legislativa y judicial (aunadas en su
persona) impartiendo justicia basado en tres leyes la divina la natural y la consuetudinaria esta
forma de gobierno determinariacutea a fiacutenales del siglo XVII la conformacioacuten de la monarquiacutea
absoluta en Francia
Ya en el siglo XVIII las revoluciones francesa y norteamericana ndash en liacuteneas atraacutes
mencionadas ndash dieron paso a la doctrina de la separacioacuten de poderes implicando la delimitacioacuten
de la funcioacuten judicial de forma autoacutenoma y sentildealando de manera previa las labores especiacuteficas a
desarrollarse por los jueces Resultando igualmente notable que la referida revolucioacuten francesa
tal como lo expone Alf Ross citado por Garciacutea de Enterriacutea (sf) introdujo la tendencia de
compilar el Derecho en un conjunto sistemaacutetico y cerrado de normas positivas creado por el
legislador cuya labor estaba encomendada al Parlamento pero dejando en claro que la
jurisprudencia no era fuente de derecho sistema eacuteste en el cual la funcioacuten de juzgar fue asumida
por el propio Parlamento en mencioacuten e inclusive Balcona (2012) argumenta que resultoacute muy
singular que en 1790 se creara la Corte de Casacioacuten francesa con el objetivo de limitar al Poder
14
Judicial frente a las posibles interpretaciones que divergieran respecto del derecho positivo
parlamentario ya relacionado anteriormente
Ahora bien respecto de Inglaterra refiere igualmente Balcona (2012) que alliacute ocurrioacute
todo lo contrario ya que en el paiacutes los jueces ingleses se desempentildearon como catalizadores en la
superacioacuten del feudalismo y a partir de 1688 comenzaron a aplicar el llamado Common Law
que es el sistema legal basado en las decisiones adoptadas por los Tribunales y donde los jueces
estaban igualmente facultados para crear las normas con base en la jurisprudencia aplicable al
caso concreto por decidir y por lo tanto tal como lo sostiene Garciacutea (2013) en el sistema
judicial ingleacutes el juez era creador de derecho
16 Tendencias interpretativas de la funcioacuten judicial
Vistos los anteriores aportes de las revoluciones del siglo XVIII que implantaron la
doctrina de la separacioacuten de poderes sobre la cual se desarrolloacute histoacutericamente la funcioacuten
judicial resulta pertinente identificar las diferentes tendencias interpretativas desarrolladas a
partir del siglo XIX - para occidente- y relacionadas baacutesicamente sobre el rol del juez acerca de
si eacuteste se constituye como un mero operador judicial o si por el contrario crea derecho al emitir
sus respectivas sentencias Duquelsky (2015) a este aspecto plantea que desde el punto de vista
acadeacutemico existen las escuelas juriacutedicas del llamado formalismo juriacutedico o escuela exegeacutetica
que implica una interpretacioacuten cuasi-mecaacutenica de la norma para lo cual el juez utiliza los
diferentes meacutetodos como son el exegeacutetico el sistemaacutetico el loacutegico etc razoacuten por la cual
renunciaba el juez a cualquier interpretacioacuten que no proviniera de la literalidad de la norma
misma
Se destaca que el meacutetodo exegeacutetico es el heredero de la escuela de glosadores de la Baja Edad
Media por lo tanto en teacuterminos de Timm (2014) los formalistas prescinden de los referentes
15
sociales de las normas frente a este formalismo reaccionoacute la corriente francesa representada
principalmente por Francois Geacuteny de quien Loacutepez (2004) afirma que constituye el teoacuterico
maacutes importante para abordar una criacutetica local al formalismo claacutesico (que se le identifica
igualmente como escuela exegeacutetica) tuvo sus inicios en Francia a mediados del siglo XIX pues
bien Geacuteny planteoacute la corriente juriacutedica denominada antiformalista criticando la exegeacutetica bajo
dos premisas primeramente la referida a sus elementos formales y loacutegicos por considerarlos
insuficientes para lograr las aspiraciones de la vida juriacutedica y la segunda por inmovilizar el
derecho al darle al juez solo la norma positiva consagrada por el legislador sin dejar espacio a la
costumbre juriacutedica jurisprudencia y la doctrina daacutendole un uacutenico valor a los efectos juriacutedicos
provocados por determinada conducta siendo que tal positivismo ndash en tesis de Leiter (2015)-
estuvo vigente de manera predominante desde mediados del siglo XIX hasta mediados del XX y
en argumento de Garciacutea (2012) los positivistas se vieron conminados a reconocer la inevitable
discrecionalidad judicial de lo cual sostiene Garciacutea (2012) que Kelsen Hart Bobbio y Alf Ross
son los maacutes destacados positivistas en el siglo XX aquiacute en referencia
Otra reaccioacuten frente al formalismo claacutesico la constituyoacute la escuela del realismo
norteamericano de finales del siglo XIX y comienzos del XX que desplazoacute a la norma como eje
central de la actividad judicial para ubicar alliacute al juez mismo cuya labor estaacute constrentildeida a tomar
decisiones no solo con base en la norma sino que ha de atender igualmente a los aspectos
faacutecticos procesales corriente eacutesta denominada realista de la cual Duquelsky (2015) sostiene
que representa a la actividad judicial como el eje principal del derecho que produciriacutea
igualmente ldquohellip un enorme cambio en la manera de pensar del derechordquo (Campos y Sepuacutelveda
2013 p18)
16
En esta escuela estadounidense del realismo juriacutedico entre sus postulados se destaca la
concepcioacuten del derecho tomada como un continuo flujo de movimiento y la tesis acerca de la
cual los jueces crean el derecho representando por tanto un medio para la realizacioacuten de los
fines sociales que subyacen en la norma sobresale en esta tendencia -entre otros- el jurista
Jerome Frank (1889-1957) quien consideraba como problema principal en la aplicacioacuten de la
norma la propia incertidumbre del juez ante los hechos que se ven enfrentados a las diferencias
originadas entre la realidad procesal y la realidad material de los hechos que integran el caso
judicial a resolverse asiacute lo sostienen Campos y Sepuacutelveda (2013)
Esta tendencia juriacutedica del realismo norteamericano igualmente estaacute integrada por Joseph
C Hutcheson Jr quien junto con Frank en la deacutecada del treinta del siglo pasado sostuvieron
que ldquolas decisiones judiciales eran determinadas maacutes fuertemente por los estiacutemulos
socioloacutegicos y psicoloacutegicos que por premisas normativasrdquo (Loacutepez 2005 p1) Es asiacute que los
aquiacute mencionados jueces norteamericanos Frank y Hutchenson Jr constituyeron dos de los
pensadores maacutes coherentes en esta escuela denominada realista tal como lo sostiene Grandfield
(1996) Es asiacute que los aquiacute referidos juristas sostuvieron de forma esencial que es el juez quien
a traveacutes de su propia intuicioacuten o mejor ldquocorazonadardquo representa la clave en el respectivo
proceso juriacutedico y tal como lo sostiene Grandfield (1996) es mediante la aplicacioacuten de dicha
ldquocorazonadardquo que se aplican las reglas atinentes a los principios del Derecho y los aprioris en
materia econoacutemica y moral los cuales resultan destacados en la respectiva sentencia basada
en los aspectos faacutecticos del proceso en el cual la intuicioacuten determina las resultas del proceso
inclusive el juez Jerome Frank llegoacute a afirmar que ldquohellipyo no entiendo como alguien razonable
pueda negarse hoy a adoptar como la base de la civilizacioacuten moderna los principios
fundamentales de la conducta humana tal como lo establecioacute Tomaacutes de Aquinordquo
17
(Granfield1996 p186) del anterior planteamiento se deduce que los principios eacuteticos y
morales de cada ser humano que predica la respectiva sentencia la realiza desde su propia
vulnerabilidad humana lo cual origina su denominacioacuten como escuela realista norteamericana
Finalmente como una tercera reaccioacuten teoacuterica al formalismo positivista tenemos el
antiformalismo alemaacuten llamado ldquomovimiento del derecho librerdquo que en tesis de Timm (2014)
integroacute al derecho estatal la nocioacuten realista del derecho como produccioacuten social y originadora de
las relaciones humanas confirieacutendole una preponderancia notaria frente a la ya referida norma
estatal De tal forma que el ldquoderecho librerdquo se convirtioacute en una fuente de derecho tal como lo
expone Timm (2014) igualmente terminoacute conminando al juez fallador acerca de que su decisioacuten
fuera coherente con la respectiva realidad social en la cual estaban inmersos los sujetos
procesales sobre los cuales debiacutea tomar una determinacioacuten con caraacutecter de fallo mediante la
aplicacioacuten del meacutetodo de anaacutelisis descriptivo pero eacutesta tendencia juriacutedica alemana fue
duramente criticada por causa de su eventual falta de rigor en los planteamientos aquiacute
esbozados siendo el ingleacutes LAHart ndash quien se abordaraacute a continuacioacuten- quien con su trabajo de
1961 titulado El Concepto del Derecho daraacute en tesis de Leiter ( 2015) un golpe decisivo al
movimiento jurisprudencial llamado antiformalismo alemaacuten
De la anterior tendencia Duquelsky (2015) argumenta asimismo que existen las
escuelas intermedias representadas por los juristas Hans Kelsen en la deacutecada de 1940 y Herbert
LA Hart en 1961 quienes logran imponer un referente al derecho en lo relacionado con la
actividad judicial que superan las tendencias mencionadas sentildealando primeramente que Kelsen
con su llamado positivismo juriacutedico cuestionoacute la supuesta cientificidad de los meacutetodos de la
escuela formalista - arriba mencionados- al considerar que siendo el juez quien aplica la norma
no puede abstenerse voluntaria ni involuntariamente de estar influido por la ideologiacutea soportada
18
desde sus creencias poliacuteticas respecto de lo cual Loacutepez (2004) asevera que Kelsen considera
asimismo que el juez supera tal determinante ideoloacutegica con el cumplimiento de los requisitos
procesales
Ahora bien respecto de Hart Loacutepez (2004) sostiene que este teoacuterico considera que es el
juez quien da sentido a la norma para su aplicacioacuten especialmente en los llamados casos difiacuteciles
denominados como tales porque no se encuentran tipificados en las normas Esta posicioacuten
hartiana es rebatida por Dowrkin en 1986 quien al referirse a los casos difiacuteciles y a su solucioacuten
dada por el juez hartiano supone que el fallador mismo incurririacutea en la eventual violacioacuten del
principio de separacioacuten de poderes y por ende del principio de legalidad toda vez que al crear el
sentido de la norma realmente estariacutea creando la norma para aplicarla al denominado caso
difiacutecil
Considera el referido Dowrkin de igual forma que la respuesta a esta problemaacutetica
juriacutedica estaacute en considerar que el derecho no estaacute solo compuesto por normas sino tambieacuten por
los principios y valores que las subyacen los cuales determinan en consecuencia la norma
aplicable al caso difiacutecil en cuestioacuten principios y valores eacutestos de los cuales Duquelsky (2015)
afirma que los mismos determinan de por siacute las razones para tomar la decisioacuten pertinente
Cerrando este apartado se resentildearaacuten las tendencias interpretativas acerca de la norma que
tienen un origen acadeacutemico y que no corresponden a ninguna escuela en especial - tal como lo
expone Loacutepez (2004)- entre las cuales se encuentran el garantismo y la legitimacioacuten
democraacutetica del juez tendencias eacutestas que no consideran al juez como un mero operador
juriacutedico centildeido a la letra de ley sino por el contrario como a un inteacuterprete juriacutedico que trabaja
coherentemente con los principios y valores fundamentales contenidos en la norma y que
constituyen actualmente los faros de las tendencias interpretativas de la labor judicial de
19
conformidad a los postulados del Estado Social de Derecho y de lo cual sostiene Duquelsky
(2015) corresponde a la conciencia poliacutetica en la funcioacuten de interpretacioacuten del derecho en
interdependencia con las relaciones sociales existentes
2 Antecedentes histoacuterico-juriacutedicos de la separacioacuten de poderes en Colombia
A continuacioacuten se esbozaraacute una breve aproximacioacuten histoacuterica respecto del principio de
la separacioacuten de poderes adoptada en Colombia y referida a los postulados de Locke y
Montesquieu23 en el siglo XIX pero sin dejar de referenciar el periodo colonial del Nuevo
Reino de Granada es asiacute que el historiador Moreno (2006) refiere que la Real Audiencia de
Santafeacute 24 fue inaugurada el 7 de abril de 1550 teniendo entre sus funciones el control
administrativo del territorio asignado como su jurisdiccioacuten teniendo igualmente la facultad de
juzgar en procesos penales y civiles de conformidad a lo dispuesto por Espantildea para sus
colonias siendo de anotar a este punto y tal como lo argumenta de igual forma el aquiacute citado
Moreno (2006) que la Real Audiencia de Santafeacute teniacutea competencia para conocer en apelacioacuten
sobre las decisiones asumidas por los gobernadores alcaldes mayores y demaacutes organismos
coloniales de justicia
De igual manera tales funciones judiciales poliacuteticas y administrativas que se
encontraban concentradas en la Real Audiencia de Santafeacute argumenta Ibaacutentildeez (2007)
constituyeron para los republicanos del siglo XIX un objetivo a superar mediante la adaptacioacuten
constitucional de la doctrina de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos el ejecutivo el legislativo y
el judicial pero entendieacutendolos como entidades separadas de forma radical de conformidad a los
postulados previstos por Montesquieu y resentildeados en liacuteneas precedentes
Respecto de tal separacioacuten radical de poderes asumida durante el siglo XIX Peacuterez
(2010) asevera que inicialmente las Constituciones del Socorro en 1810 y la de Cundinamarca
20
de 1811 consagraron los poderes legislativo ejecutivo y judicial con independencia radical
unos de otros principio eacuteste que fue reiterado en el Art 57 de la Constitucioacuten de 1886
mantenieacutendose sin alteracioacuten hasta el antildeo de 1936 fecha en la cual se adopta la teoriacutea
organicista del poder uacutenico e indivisible que implicoacute igualmente la divisioacuten funcional del
mismo toda vez que
ldquohellip el poder puacuteblico es uno solo y su unidad es una de las caracteriacutesticas
esenciales emanada del principio de la soberaniacutea no puede existir antes o en el
Estado maacutes que un poder el poder puacuteblico al estructurarse el Estado ha de
constituirse en el poder del Estado que para su ejercicio se distribuya la accioacuten en
distintos oacuterganos que hagan efectivo su funcionamiento de acuerdo con los fines
propuestos por lo tanto el poder es uno solo e indivisiblerdquo (Ibaacutentildeez 2007 p58)
Siendo de anotar a este punto que en el antildeo de 1945 se produce otra importante reforma
constitucional a traveacutes del Acto Legislativo Ndeg1 por medio del cual se cambioacute el teacutermino oacutergano
por el de rama cambio constitucional eacuteste del cual considera Peacuterez (2010) que tiene su razoacuten
de ser en el hecho de que el poder puacuteblico es uno solo pero con funcionalidad a traveacutes de las
tres ramas del poder puacuteblico tal como lo mantuvo la CP de 1991 y de lo cual Ibaacutentildeez (2007)
expone que el poder efectivamente es uno solo pero ejercido a traveacutes de las tres ramas que lo
integran con la colaboracioacuten de los demaacutes oacuterganos del Estado
Finalmente es de anotar en este apartado que el accionar del juez constitucional en
Colombia para el siglo XX - tal como lo expone Barrero (2014)- se inicioacute con el Acto
Legislativo No 3 de 1910 que le confirioacute a la Corte Suprema de Justicia la accioacuten puacuteblica de
inconstitucionalidad accioacuten eacutesta que desde el antildeo de 1991 es ejercida por la Corte tal como estaacute
previsto en el Art241 inciso 4ordm de la CP
21
3 El juez constitucional a la luz del principio de la separacioacuten de poderes
El concepto de Estado Social de Derecho no estaba consagrado en la Constitucioacuten de
1886 que rigioacute hasta el antildeo de 1991 habiendo sido incorporado por el Constituyente Primario en
el Art 1ordm de la CP siendo su inmediato precedente el Estado de Derecho Liberal que
primeramente fue adoptado por la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte en
1787 (implantadora de la primera democracia liberal donde el poder soberano residiacutea en el
pueblo que se expresa de manera mayoritaria) y en segundo lugar por la Revolucioacuten Francesa
de 1789 teniendo estas organizaciones nacionales en comuacuten la institucionalizacioacuten de la defensa
de las mayoriacuteas cuya base ideoloacutegica lo constituyoacute el desarrollo del principio de la igualdad que
constituyoacute uno de sus principales baluartes constitucionales asiacute lo expone Balcona (2012)
Ahora bien actualmente el Estado Social de Derecho en Colombia representa de una
parte la respuesta a las realidades sociales de las minoriacuteas (grupos discriminados o marginados)
en la superacioacuten de la injusticia y desigualdad social desarrollando las respectivas poliacuteticas en
materias de salud educacioacuten y vivienda (entre otras) en condiciones de igualdad real y efectiva
tal como dispone el segundo inciso del Art 13 de la CP y en segundo lugar la defensa de los
derechos colectivos y sociales e implantando las acciones tendientes a garantizar las condiciones
de respeto y dignidad humana tal como lo preveacute el Art 1ordm de la CP inicialmente referenciado
Es asiacute que la Corte respecto de dicha dignidad humana y la solidaridad como postulados
constitucionales fueron recogidos inicialmente en la T-401 de 1992 dejando de ser meros
enunciados simboacutelicos como aconteciacutea con la Constitucioacuten de 1886 esto en tesis argumentativa
de Yaacutentildeez (2014) y posteriormente la C-239 de 1997 irradioacute un efecto revitalizador acerca de la
dignidad humana como la base fundamental del Estado Social de Derecho tal como lo asevera
Barrero (2014)
22
En siacutentesis la nocioacuten de justicia del actual Estado Social de Derecho colombiano implica
actualmente el principio de la igualdad real en teacuterminos materiales y marca la diferencia con la
igualdad meramente formal y teoacuterica preconizada por el Estado de Derecho Liberal resentildeado en
liacuteneas precedentes para lo cual la CP amplioacute la rama judicial para introducir la funcionalidad de
la Corte Constitucional tal como lo comentan Escobar y otros (2013) habieacutendosele consagrado
el papel principal en la defensa de los derechos fundamentales y la supremaciacutea de la CP dentro
del esquema de separacioacuten de poderes previsto en su Art113
Ahora bien acerca del juez constitucional tenemos que sus fallos no pueden estar
sometidos a juicios de responsabilidad poliacutetica tal como lo sostiene Martiacutenez (2009) ya que
deben contener la adecuacioacuten de los principios y valores que subyacen en los caacutenones
constitucionales (tal como lo previoacute Dowrkin) los cuales ademaacutes deben cumplir con lo estatuido
en el Art228 de la CP respecto de la independencia de las decisiones judiciales como
expresiones mismas de justicia por tanto una eventual ausencia de tal independencia judicial
representariacutea en consecuencia - tal como lo argumenta Bernal (2006)- la determinacioacuten
caprichosa de las mayoriacuteas poliacuteticas respecto de los mandatos de la CP y de sus principios y
valores los cuales fueron puntualizados de manera clara y precisa por la T-4061992 al sentildealar
cuaacuteles son sus diferencias y la forma en que deben ser aplicados por los jueces constitucionales
Visto lo anterior se entraraacute a analizar algunos fallos para destacar la funcioacuten de la
justicia constitucional en el marco del principio de la separacioacuten de poderes inicialmente
veremos la T-1102016 que declaroacute la necesidad de proteger las minoriacuteas eacutetnicas y poliacuteticas a
traveacutes de mecanismos que regulan los debates que se adelantan en estos cuerpos colegiados de
representacioacuten popular por lo tanto el fallo en mencioacuten asegura el principio fundamental de la
igualdad ante la ley en aras de la justicia y la libertad ya que ldquohellip no hay maacutes Constitucioacuten
23
auteacutentica que la Constitucioacuten democraacutetica esto es la que limita el poder de manera funcional
(divisioacuten de poderes) temporal (elecciones perioacutedicas) y material (garantiacutea constitucional de los
derechos fundamentales rdquo (Aragoacuten 2017 p2)
En segundo teacutermino tenemos que la C-3001994 declaroacute inexequible el Decreto 874 de
mayo 1ordm de 1994 por medio del cual el Presidente declaraba el Estado de Conmocioacuten Interior
por cuanto consideroacute que las razones arguumlidas relativas al vencimiento de teacuterminos procesales
que en materia penal permitiriacutea la libertad indiscriminada de ochocientos presos por delitos
graves ocasionariacutea un grave impacto sobre la convivencia ciudadana y el orden puacuteblico
De igual forma la consideracioacuten relativa a la necesidad del gobierno para consolidar los
logros obtenidos en materia de orden puacuteblico y la de ejecutar los cambios atinentes a la
necesidad de adoptar el sistema acusatorio ndashen el aacuterea penal- no constituyen a juicio del juez
constitucional prueba eficaz y suficiente para que el Presidente ejerciera las facultades previstas
en el Art 213 de la CP respecto de la declaratoria de Estado de Conmocioacuten Interior (grave
perturbacioacuten del orden puacuteblico) ya que de haberse declarado exequible dicho decreto
convertiriacutea la decisioacuten del ejecutivo en una intromisioacuten en la actividad judicial toda vez que los
teacuterminos procesales corresponden a la actividad propiamente judicial (Art 29 de la CP)
reiterando de esta forma la Corte la separacioacuten funcional de poderes prevista en el Art 113 ndash
Superior- esta pretensioacuten de desborde tentativo del poder Ejecutivo acotado por la mencionada
sentencia en teacuterminos de Barrero (2014) representa al paiacutes respecto de la descontrolada
produccioacuten legislativa del ejecutivo
Asimismo respecto de la distribucioacuten de funciones como garantiacutea constitucional la C-
0821996 consideroacute que la separacioacuten tripartita del poder garantiza el cumplimiento de los
24
fines esenciales del Estado previstos en el Art 2ordm de la CP garantizando igualmente el adecuado
y controlado funcionamiento del Estado representado eacuteste en sus distintas entidades puacuteblicas
Veremos a continuacioacuten la C-3121997 que declaroacute exequible las expresiones ldquoel
Ministerio Puacuteblico la Fiscaliacutea General de la Nacioacutenrdquo contenidas en el literal b) ndashparcial-del Art
1ordm de la Ley 4ordf de 1992 que establece los criterios y paraacutemetros que debe observar el gobierno
Nacional para la fijacioacuten del reacutegimen salarial y prestacional de los empleados puacuteblicos de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Puacuteblica y para la fijacioacuten de las prestaciones
sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo
establecido en el Art 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitucioacuten Poliacutetica habiendo
el demandante considerado que la remuneracioacuten de los empleados de la Fiscaliacutea General de la
Nacioacuten y del Ministerio Puacuteblico seguacuten lo disponen los Arts 253 y 279 de la CP se fijan por ley
y no podiacutea el legislador por viacutea de una ley marco modificar tales normas constitucionales ni el
Gobierno mediante acto administrativo fijar tal remuneracioacuten
La Corte consideroacute en conclusioacuten que el Congreso tiene la facultad de elaborar las leyes
marco a las cuales debe sujetarse el Gobierno y el Presidente determinaraacute el reacutegimen salarial y
prestacional de los empleados puacuteblicos y continuacutea la Corte considerando que resultariacutea
incoherente que la fijacioacuten de dicho reacutegimen fuese asignado por el Congreso en aplicacioacuten de
los Arts 253 y 279 de la CP por lo tanto asumioacute la Corte la tesis interpretativa de los
intervinientes en el sentido de que la poliacutetica salarial tiene incidencia en la economiacutea nacional
arriba mencionada acogiendo la Corte lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del Art 150
de la CP
De otra parte la C-1891998 declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los
incisos 1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993 por violacioacuten de los Arts 113 117 121 y 267
25
ordinal 4ordm de la CP atendiendo a que ldquohellip las Contraloriacuteas no forman parte de ninguna de las
tradicionales ramas del poder puacuteblicohellip rdquo y podriacutea por ende establecerse que al atribuirse
naturaleza administrativa a los juicios fiscales se estariacutea vulnerando la autonomiacutea del control
fiscal y de las Contraloriacuteas y toda vez que tales decisiones estaacuten sujetas a impugnaciones que
ventilariacutea la jurisdiccioacuten contenciosa administrativa En una de las consideraciones expuestas
por la Corte en dicha sentencia ratificoacute que en el Estado existen tres (3) ramas del poder puacuteblico
(legislativo ejecutivo y judicial) con funciones separadas mantenieacutendose el principio de
separacioacuten de poderes conforme a lo dispuesto en el Art 113 de CP junto a los oacuterganos que los
componen y otros independientes con funciones separadas pero colaborando de forma
armoacutenica por tanto las actuaciones de control fiscal de la Contraloriacutea no tienen la naturaleza de
administrativas tal como lo preveacute el Art 267 de la CP estableciendo igualmente que las
funciones administrativas de las Contraloriacuteas se refieren solo a su organizacioacuten interna ademaacutes
de que no existe posibilidad alguna de la ausencia de control de cualquier decisioacuten estatal por
tanto la C- 891989 ndashen comento- declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los incisos
1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993
Concluyendo esta breve resentildea jurisprudencial acerca del principio de separacioacuten de
poderes resulta relevante destacar el papel que ha asumido el juez constitucional en el Estado
Social de Derecho en Colombia donde su proceder representa el rol predominante en aras de la
aplicacioacuten de la doctrina de separacioacuten de poderes contenida en el Art113 de la CP a este
toacutepico Garciacutea de Enterriacutea (sf) argumenta que si el derecho solo fuera un conjunto de normas
estatales su interpretacioacuten y aplicacioacuten se reduciriacutea a la exeacutegesis de las palabras que componen
la ley cuando por el contrario ha de tenerse en cuenta que la labor judicial comprende una
exhaustiva hermeneacuteutica legal que implica la localizacioacuten de los principios y valores de las
26
normas en la sustentacioacuten de sus respectivos fallos cerrando este aparte se referencia la C-
5461992 que consideroacute necesaria la complementacioacuten de la CP a traveacutes de los mencionados
principios y valores en sus respectivos fallos
31 Principio de colaboracioacuten armoacutenica
Respecto del principio de separacioacuten de poderes Jimeacutenez y Calle (2015) destacan la
forma en que la CP adopta un sistema flexible frente al funcionamiento de las tres ramas del
poder puacuteblico al ser mediadas por la colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso 2ordm del Art 113
de la CP y tal como lo prescribe la ya referida T-1102016 en dicha organizacioacuten constitucional
del poder prevista en la norma constitucional en referencia se encuentra consagrada en su inciso
segundo la colaboracioacuten armoacutenica que propugna por la interaccioacuten entre las diferentes entidades
puacuteblicas- sin excluir la participacioacuten ciudadana- a traveacutes de las cuales se desarrolla la
colaboracioacuten armoacutenica entre los oacuterganos del Estado y en especial el sistema de frenos y
contrapesos que como se deriva de las liacuteneas precedentes incluye en muchos casos la
intervencioacuten de la ciudadaniacutea mediante el sistema de frenos y contrapesos que realmente
representa en uacuteltimas la defensa de las minoriacuteas tal como quedoacute asentado respecto de la nocioacuten
poliacutetica referida a la defensa de las minoriacutea y de sus intereses 25
De esta funcionalidad constitucional sostiene Goacutemez (2012) - en una revisioacuten de
sentencias en referencia al estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI)26- que
corresponde a la decisiones que debe tomar la Corte en desarrollo del principio de colaboracioacuten
armoacutenica entre las ramas del poder puacuteblico para garantizar asiacute el cumplimiento de los derechos
de los ciudadanos en desarrollo precisamente de la funcioacuten democraacutetica que implica la justicia
constitucional tal como es argumentado por Garciacutea (2014) dentro del principio mismo de la
separacioacuten de poderes
27
Ahora bien la C-212 1994 consideroacute que dicha colaboracioacuten armoacutenica tiene igualmente
por finalidad evitar el abuso del poder de la misma Garciacutea (2014) comenta que se requiere
igualmente la limitacioacuten de las funciones del juez en los teacuterminos de la voluntad del
constituyente primario-prevista en el Art 113 de la CP a fin de que las tres ramas del poder
puacuteblico puedan funcionar como un solo cuerpo argumentacioacuten igualmente asumida por Pardo
(2011)
Asimismo el mencionado principio de colaboracioacuten armoacutenica fue reiterado en la C-
2462004 que declaroacute la exequibilidad del Art 4deg de la Ley 18 de 1970 salvo las expresiones
ldquohellip en su condicioacuten de asesora del gobiernordquo y ldquohellip con el fin de obtener su consejordquo de igual
forma declaroacute la exequibilidad de los Arts 6ordm de la Ley 18 de 1970 Paraacutegrafo 2o del Art 41
de la Ley 80 de 1993 Paraacutegrafo del Art 7deg y 24 de la Ley 185 de 1995 y Art 38 de la Ley 344
de 1996 habiendo inicialmente la actora afirmado que al mantener vigente la Comisioacuten
Interparlamentaria de Creacutedito Puacuteblico en su condicioacuten de asesora en materia de creacutedito puacuteblico
conforme lo dispuesto por la Ley 5ordf de 1992 referente al asesoramiento del Gobierno sobre los
empreacutestitos que esteacute gestionando y en proferir concepto desfavorable obligatorio en los casos
en los que eacuteste pretenda realizar una operacioacuten de creacutedito puacuteblico sin contar con los
correspondientes recursos internos sanos en moneda colombiana argumentando que las
autorizaciones para contratar y negociar empreacutestitos deben ser otorgados por el Congreso
mediante leyes y no por la Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico mediante actos que
por su contenido y finalidad son de naturaleza administrativa ademaacutes de que dicho
asesoramiento al Gobierno en proceso previo de contratacioacuten de empreacutestito constituye una
intromisioacuten en asuntos propios del ejecutivo desconociendo el Art 136 numeral 1 de la CP
28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
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natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
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12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
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45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
httparchivobogotasecretariageneralgovcocontenthistoria-bogota (Consultado 2017 diciembre 18 920 am)
25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
humanosrdquo Bustamante (2011) Estado de Cosas Inconstitucional y Poliacuteticas Puacuteblicas (Tesis de Maestriacutea)
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2
Introduccioacuten
Actualmente diferentes circunstancias cada vez maacutes recurrentes han puesto en discusioacuten
la incidencia de los pronunciamientos de la Corte Constitucional (en adelante Corte) al
considerar que eventualmente ha desbordado las competencias que le han sido asignadas en el
numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la Carta Poliacutetica de 1991 (en adelante CP) respecto de los
fallos de control constitucional y la proteccioacuten de los derechos fundamentales ndashrespectivamente-
siendo que lo anterior representariacutea la invasioacuten por parte de la Corte en las competencias de la
ramas legislativa y ejecutiva
Abordaacutendose tal discusioacuten atinente a las condiciones histoacuterico -juriacutedicas en las cuales se
originoacute y desarrolloacute la doctrina de separacioacuten de poderes tal como es aseverado por Zagrebelsky
(2006) quien sentildeala igualmente que las corrientes filosoacuteficas dominantes en dichos periodos con
sus respectivas caracteriacutesticas abrieron paso a la inicial doctrina montesquiana respecto de la
separacioacuten de poderes la cual actualmente - tal como lo preveacutee el Art 113 de la CP- incluye el
rol del juez constitucional como garante de los derechos fundamentales
Meacutetodo
En relacioacuten con el disentildeo empleado los apartados 1 y 2 (antecedentes histoacutericos) se
realizaron en forma descriptiva-explicativa empleando el meacutetodo documental o bibliograacutefico
que en el campo de la investigacioacuten juriacutedica tal como lo sustenta Botero (2013) tiene fuerza
legitimadora como meacutetodo cientiacutefico
En segundo lugar los apartados 3 y 4 se trabajaron con el meacutetodo casuiacutestico en la medida
que se relacionan los temas esencialmente juriacutedicos resentildeando algunas sentencias para ilustrar
los respectivos tiacutetulos juriacutedicos del presente artiacuteculo
3
1 Separacioacuten de poderes (antecedentes histoacutericos)
El principio de separacioacuten de poderes tiene como objetivo limitar y equilibrar al poder del
gobierno a traveacutes del sistema de controles y equilibrios respecto de las ambiciones de los otros
poderes dicho esto en el presente apartado se abordaraacuten los antecedentes histoacutericos que
precedieron a este principio doctrinal adoptado en la CP seguido de una breve resentildea sobre dos
de los maacutes destacados teoacutericos de esta cuestioacuten en el siglo XVIII Locke y Montesquieu y
asimismo respecto de la forma como esta doctrina se materializoacute en los Estados Unidos
Primeramente hemos de destacar en este capiacutetulo la tesis de Bonilla-Maldonado (2015)
acerca de que la doctrina de la separacioacuten de poderes resulta compleja en su estudio toda vez
que implica elementos determinantes en los temas juriacutedico-constitucionales implicados a traveacutes
de la historia misma que contienen las diversas tradiciones y corrientes filosoacuteficas que
constituyeron el suelo del cual emergioacute la tendencia poliacutetica para controlar el abuso del poder
desde su propio ejercicio mediante la implantacioacuten paulatina de la teoriacutea atinente a su propia
divisioacuten
Para iniciar el presente apartado veremos como en la llamada Edad Media que se
remonta desde la desintegracioacuten del Imperio Romano en el siglo V y que se extiende hasta la
caiacuteda de Constantinopla en el siglo XV las funciones de legislar y ejecutar la ley se basaban en
un proceso sujeto a la ley divina dictada por Dios lo que corresponde al llamado Derecho
Natural1 que en argumentacioacuten de Enriacutequez (2006) representa el sustento teoloacutegico de la forma
de gobierno denominada Estado Teocraacutetico en el cual la participacioacuten humana se limitaba a
interpretar la ley divina para aplicarla y donde los valores cristianos colocaban a Dios en el
corazoacuten del hombre y de la comunidad este concepto fue reemplazado en la Edad Media por el
de polis 2
4
Pues bien el Derecho Natural surgido durante los siglos V al XI constituyoacute la base de tal
organizacioacuten teocraacutetica que teniacutea como puntos rectores los postulados del bien comuacuten la paz la
concordia y la libertad que igualmente fueran reconocidos como tales en el pensamiento de San
Agustiacuten de Hipona3 continuador de las teoriacuteas platoacutenicas respecto del origen del poder y quien
argumentaba que la Ley Divina era la fuente de toda ley humana y el uacutenico freno a utilizarse
frente a los posibles abusos del poder secular Siendo de resaltar que en este periacuteodo auacuten no se
podiacutea hablar de Estado pues tal como lo asevera Enriacutequez (2006) dicho concepto se invoca en la
historia institucional por primera vez en la obra El Priacutencipe publicada en 1532 por Nicolaacutes de
Maquiavelo
Una excepcioacuten a esta organizacioacuten teocraacutetica que constituye asimismo una de las bases
del absolutismo estuvo representada en Inglaterra con la suscripcioacuten de la Carta Magna en
1215 establecieacutendose alliacute los liacutemites reales y tal como lo refiere Enriacutequez (2006) limita tal
actuacioacuten poliacutetica a traveacutes de las reglas alliacute creadas para tal fin La aquiacute referida Carta Magna
fue renovada sucesivamente durante los siglos XVI y XVIII (especialmente durante los
periodos histoacutericos que en Inglaterra son conocidos como Tudor 4 y Stuart 5) particularmente
sobre cuestiones relacionadas con la regla de derecho atinente a la obligacioacuten real del
sometimiento a la ley contenida en el llamado Common Law6 del cual Chaux (2013) considera
que este sistema determinoacute que ante hechos ideacutenticos el juez debe dar ideacutentica solucioacuten o Equal
Justice Under Law es decir a casos similares justicia igual
11 Tendencias doctrinales a partir del siglo XIII
En la Europa Continental los siglos XIII y XIV fueron grandemente influenciados desde
el punto de vista filosoacutefico por la Poliacutetica de Aristoacuteteles (384-322 ade C)7 constituyeacutendose en
la base de la filosofiacutea poliacutetica de Santo Tomaacutes de Aquino es de destacar a este punto de
5
reflexioacuten que Aristoacuteteles fue considerado por largo tiempo como un predecesor en el ideario de
la doctrina claacutesica de la separacioacuten de poderes8 de cualquier manera la filosofiacutea medieval
establecioacute la diferencia entre las leyes de origen divino y las naturales referidas a los hechos
fiacutesicos de la naturaleza asiacute como respecto de las leyes humanas denominadas leyes positivas
dando origen al llamado jusnaturalismo9 escuela eacutesta que sentildeala al hombre como origen de la
ley esto marca una diferencia esencial de Tomaacutes de Aquino frente a San Agustiacuten de Hipona
quien sentildealaba un origen divino para la ley
Siendo que el autor Bonilla-Maldonado (2015) argumenta que a partir de Santo Tomaacutes de
Aquino la voluntad general de una comunidad se constituye en la fuente creadora de las leyes
positivas presentando de igual forma al individuo con su propia capacidad plena para crear
proyectos de vida y de justicia
Esta autodeterminacioacuten humana a partir del siglo XVI dio comienzo en Europa a la
secularizacioacuten del Estado hacieacutendose presente el concepto poliacutetico de ldquosoberaniacutea popularrdquo10 que
tendraacute gran influencia en la diferenciacioacuten de las funciones legislativas y ejecutivas del poder
superaacutendose de esta forma la visioacuten monoliacutetica del Estado feudal vigente11 en medio del ascenso
del humanismo y de la reforma protestante iniciada por Lutero 12 que resultoacute concomitante con
el movimiento de transformacioacuten en lo social y cultural englobado bajo el nombre de
Renacimiento13 los anteriores acontecimientos son los inicios poliacuteticos de la llamada Edad
Moderna (cuya iniciacioacuten algunos historiadores la consideran en 1554- fecha de la caiacuteda de
Constantinopla en manos de los llamados turcos) inicios en materia poliacutetica que llegariacutean a
deslegitimar el Estado monaacuterquico siglos maacutes tarde tal como lo asevera Guio (2010)
6
12 John Locke y Charles-Louis de Secondat Baroacuten de la Bregravede et de Montesquieu
A continuacioacuten destacaremos dos de los principales filoacutesofos modernos de la doctrina de
la separacioacuten de poderes veamos primeramente al ingleacutes John Locke que en 1690 publica su
obra llamada El Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil donde teorizoacute sobre un modelo de
gobierno con poderes limitados respecto de las funciones a desarrollar como era la denominada
federativa (relativa a la organizacioacuten de las relaciones internacionales la guerra paz tratados
alianzas y en general todo lo relativo a las relaciones exteriores) la ejecutiva que haciacutea cumplir
las leyes y por uacuteltimo la legislativa que teniacutea prelacioacuten sobre las dos primera mencionadas
siendo que en dicha organizacioacuten estatal ndashcomo lo sigue exponiendo Chaux (2013)- se destacaba
la inexistencia de la funcioacuten judicial como entidad autoacutenoma Del aquiacute resentildeado paradigma
lockiano destaca Torre (2009) que dicho modelo implicaba la inexistencia de los jueces en un
buen gobierno pero en el cual existiacutean claramente diferenciados funcionalmente los poderes
Legislativo y Ejecutivo tal como lo sostiene Schmitt (2011)
En segundo teacutermino el aristoacutecrata Charles-Louis de Secondat Baroacuten de la Bregravede et de
Montesquieu publica en Francia bajo la influencia del modelo lockiano la obra denominada El
Espiacuteritu de las Leyes (1748) -que marcoacute un importante hito en la Ilustracioacuten europea-
movimiento eacuteste de gran importancia acerca de la razoacuten misma como motor de la historia y en el
cual se esbozoacute la teoriacutea acerca de la organizacioacuten del Estado con la divisioacuten y control reciacuteproco
de los poderes que asegurariacutea a los individuos su propia libertad frente al poder concebido
como un producto de sus condiciones histoacutericas y sociales que en tesis de Castantildeo (1977)
implicaba la seguridad juriacutedica de dichos individuos bajo la proteccioacuten de la ley nocioacuten eacutesta de
libertad poliacutetica que se encuentra expuesta por el ilustrado filoacutesofo en el capiacutetulo III del Libro
XI del Espiacuteritu de las Leyes14 y de la cual Aguilar (2010) argumenta que en uacuteltimas tal
7
concepto significa hacer lo que las leyes permitan
Ahora bien el tratadista Peacuterez (2005) argumenta que la referida triada de poderes
expuesta por Montesquieu no es un rango exclusivo en la teoriacutea del Estado basado en una
Constitucioacuten sino que por el contrario es comuacuten a las formas estatales que sucedieron al reacutegimen
absolutista pero lo que resulta esencial en esta doctrina es su misma divisioacuten y el control
reciacuteproco en aras de impedir los abusos que pueda cometer el poder en su propio ejercicio
respecto de esta divisioacuten del poder tratadistas como Verduacute y Murillo de la Cueva (2013)
aseveran que Montesquieu los denomina legislativo ejecutivo de las cosas que dependen del
derecho civil y federativo o poder de juzgar pero eacuteste uacuteltimo poder tal como lo sostiene Chaux
(2013) no fue desarrollado teoacutericamente por el ensayista franceacutes
En siacutentesis la liacutenea argumentativa montesquiana estaacute basada en su espiacuteritu anti-
absolutista instrumentalizando el concepto de libertad en contra del despotismo ilustrado15 que
no reconociacutea las libertades particulares razoacuten por la cual Peacuterez (2005) igualmente sostiene que
el filoacutesofo franceacutes instituyoacute los tres poderes ejecutivo legislativo y judicial en el Libro XI
Del Espiacuteritu de la Leyes para consagrar la libertad como base esencial del Estado Constitucional
en contra del absolutismo y la falta de seguridad del ciudadano frente al poder siendo
importante resaltar a este punto lo argumentando por Torre (2009) quien sentildeala que para efectos
de que dicha libertad fuera efectiva resultaba esencial que el poder estuviese distribuido entre
diversas instituciones reciacuteprocamente autoacutenomas pudieacutendose concluir en consecuencia que esta
doctrina tiene como finalidad uacuteltima la de controlar al poder mismo desde su propio ejercicio
por medio de su respectiva divisioacuten organizada en un sistema de interdependencia dentro del
llamado ldquoequilibrio de los poderes puacuteblicosrdquo y para canalizar de igual forma tal como expone
Chaux (2013) el logro de los derechos del individuo
8
13 Inglaterra y Francia a partir del siglo XVI
En Inglaterra para las postrimeriacuteas del siglo XVI tal como lo argumenta Peacuterez (2005) se
habiacutean dado los inicios del Estado Mixto16 y su respectiva separacioacuten funcional de las tareas
estatales en aras de la organizacioacuten y operatividad de las mismas pero sin que llegara a
representar una divisioacuten intriacutenseca de poderes y tal como lo comenta Guio (2010) en Inglaterra
la funcioacuten ejecutiva estaba en cabeza del monarca que a partir del antildeo de 1689 estuvo
supeditado al Parlamento que representaba la funcioacuten legislativa y en cuanto a la funcioacuten
judicial sostiene el autor en referencia que eacutesta no era autoacutenoma y la ejerciacutea el monarca o sus
delegados quienes juzgaban basados en la costumbre y la ley misma esta funcioacuten judicial
argumenta igualmente Guiacuteo (2010) maacutes tarde fue desarrollada por las denominadas Cortes
Reales de Inglaterra17
De otra parte en Francia desde finales del siglo XVII se evidencioacute el cuestionamiento a la
legitimidad del absolutismo en cabeza del rey quien habiacutea concentrado en su persona los
poderes ejecutivo y judicial lo cual representoacute la forma poliacutetica denominada absolutismo que
constituyoacute la bandera del denominado Ancien Reacutegimen este sistema poliacutetico fue encarnado
como paradigma en la figura del Rey Sol (Luis XV) con su sentencia del ldquo Estado Soy Yordquo que
representoacute tal como refiere Bonilla- Maldonado (2015) la concentracioacuten y monopolizacioacuten del
poder sistema eacuteste que a finales del siglo XVIII terminoacute mediante la voluntad constituyente en
el antildeo de 1789 adoptando la doctrina poliacutetica de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos donde tal
como lo refiere Enriacutequez (2010) se consagroacute un sentido maacutes amplio de la libertad poliacutetica de
los ciudadanos frente al poder y asimismo una poliacutetica de la moderacioacuten como enunciados de la
soberaniacutea popular que fueron consagrados en el Preaacutembulo de la Declaracioacuten de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 178918 abolieacutendose igualmente -como lo argumenta Massaro
(2015)- los privilegios de la nobleza para conferirle asimismo al Tribunal Supremo las
9
funciones del poder judicial19
Pero es de destacar que el papel del juez en dicho sistema judicial franceacutes no tuvo ninguna
significacioacuten e inclusive en argumentacioacuten de Barrero (2014) la dictadura jacobina implantada
en agosto de 1792 terminoacute por ensombrecer los logros que en materia de libertad habiacutea
implantado inicialmente la revolucioacuten francesa anulando igualmente la incipiente organizacioacuten
judicial del mencionado Tribunal Superior y sumado esto a que la revolucioacuten francesa de fines
de siglo XVIII ndashaquiacute referida- fue interrumpida por la restauracioacuten de la monarquiacutea y los
imperios del siglo XIX
14 Adopcioacuten del principio de la separacioacuten de poderes en los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte siglo XVIII
La teoriacutea del Baroacuten de Montesquieu acerca de la separacioacuten de poderes sumada a la
introduccioacuten del sistema denominado ldquofrenos y contrapesosrdquo (en adelante checks and balances)
20 tuvo una enorme popularidad entre los teoacutericos del poder en Norteameacuterica a finales del siglo
XVIII partiendo de la Declaracioacuten de Derechos de Virginia (1776) que tiene su fundamento
teleoloacutegico en la Carta de Derechos Inglesa de 1689 que igualmente proclamaba entre otros
aspectos constitucionales la separacioacuten de poderes la soberaniacutea popular y el debido proceso
(juicio justo) las anteriores consideraciones fueron expuestas en Declaracioacuten de Derechos de
Virginia (2018) que se originoacute en el marco de la refriega independista frente a Inglaterra
influyendo en las otras doce colonias que ya liberadas en el antildeo de 1787 adoptaron como su
Constitucioacuten Federal la consagrada en la Convencioacuten de Filadelfia de ese mismo antildeo que
asimismo habiacutea bebido de las fuentes de la virginiana
La defensa de la Constitucioacuten Federal de 1787 fue asumida - tal como lo asienta Velasco
(1943)21 - por el conjunto de los ensayos poliacuteticos denominados ldquo El Federalistardquo contentivo de
10
los artiacuteculos periodiacutesticos de Haacutemilton Maacutedison y John Jay publicados inicialmente en el
perioacutedico Publius y de los cuales primeramente se resentildearaacute a -Haacutemilton o Maacutedison- el 8 de
febrero de 1788 - Equilibrio de Poderes- quien sostuvo la necesidad de contar con unas bases
apropiadas para ejercer cada uno de los tres poderes consagrados constitucionalmente razoacuten por
la cual cada uno de los mismos debiacutea tener autonomiacutea propia
En segundo lugar siguiendo nuevamente a Velasco (1943) se referencia a Maacutedison el 1ordm
de febrero de 1788 -Correo de Nueva York- perioacutedico Publius quien sostuvo de igual forma
que ante la imposibilidad de ejercerse una total independencia de los tres poderes se requeriacutea
que los mismos se hallaren iacutentimamente relacionados y articulados de modo que cada uno tenga
injerencia en la labor de los restantes otros dos poderes
Ahora bien respecto de la nocioacuten sobre la soberaniacutea popular se destaca que fue asumida
como eje esencial de la incipiente democracia de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte y
sustentoacute el sistema presidencialista y que tal como lo argumenta Gonzaacutelez (2014) fue tal
concepto de soberaniacutea popular ndash concepto eacuteste esgrimido por el ingleacutes Locke- el que resultoacute
asumido fielmente por dicha Constitucioacuten Norteamericana e igualmente facilitando de esta
forma la posibilidad de crear instituciones tan importantes como fueron los Tribunales de
Justicia que mediante sus continuos pronunciamientos constituyeron las bases de la doctrina
constitucional en materia de jurisprudencia A este punto anota Loacutepez citado por Barrero (2014)
que inclusive desde el comienzo dicho Tribunal de Justicia tuvo la facultad de anular las leyes
que expidiera el Congreso si las encontraba violatorias de la Constitucioacuten lo cual corresponde a
la llamada judicial review de la cual Guio (2010) argumenta que tal facultad de revisar y auacuten
de invalidar actos de las ramas ejecutiva y legislativa tiene impliacutecita la de efectuar las llamadas
Enmiendas que constituyen las reformas constitucionales que aunque la Constitucioacuten no las
11
reconoce de manera literal ni textualmente si fueron ampliamente discutidas y aceptadas en las
discusiones adoptadas frente a la naciente Constitucioacuten Norteamericana en 1787 respecto de
dichas enmiendas algunos importantes fundadores consideraron que tal revisioacuten resultaba de
vital importancia respecto del equilibrio de los poderes
Sobre este aspecto legal de revisioacuten constitucional Handelsman (2012) comenta de
manera expliacutecita que la Constitucioacuten Americana no reconoce tal facultad de revisioacuten judicial
pero de manera faacutectica el sistema judicial norteamericano la cimentoacute razoacuten eacutesta por la cual
Dermizaky (2009) argumenta que la democracia norteamericana es la maacutes antigua de las
modernas democracias al haber incorporado en su Constitucioacuten la doctrina de separacioacuten de
poderes el denominado ldquochecks and balancesrdquo y un sistema presidencialista de gobierno
entendido eacuteste como expresioacuten legiacutetima del principio de la soberaniacutea popular que le proporcionoacute
un determinante brazo teoacuterico que seriacutea plasmado en su Constitucioacuten Federal asimismo su
sistema judicial contempla un amplio y reconocido papel del juez quien inclusive en los
Tribunales Supremos de Justicia tiene actualmente la facultad para declarar como
inconstitucionales las leyes aprobadas por el Congreso
Del mencionado ldquochecks and balancesrdquo Guiacuteo (2010) sostiene que eacuteste se refiere a los
frenos necesarios establecidos para evitar los potenciales abusos de poder en su ejercicio
mediante sus respectivas ramas las cuales han de controlarse reciacuteprocamente y asiacute garantizar la
seguridad de los principios fundamentales de los ciudadanos frente al poder legislativo lo
anterior con base en el concepto de libertad poliacutetica del ciudadano frente al Estado y tal como lo
sostienen Verduacute y Murillo de la Cueva (2013) dicha libertad estaacute relacionada con el pluralismo
poliacutetico y el respeto a las minoriacuteas que constituyen los elementos esenciales en la doctrina de la
separacioacuten de poderes
12
Siendo de destacar igualmente a este punto que el sistema poliacutetico norteamericano
adoptado en 1787 (ampliamente difundido por las publicaciones de El Federalista) marcoacute una
diferencia esencial con el sistema poliacutetico ingleacutes que habiacutea adoptado el reacutegimen parlamentario
(donde el Parlamento tiene maacutexima autoridad sobre todos los demaacutes asuntos de gobierno
incluido el monarca a partir del antildeo de 1679 y la monarquiacutea estaacute sometida a las decisiones del
Parlamento) asimismo el sistema norteamericano se diferencioacute del sistema poliacutetico franceacutes que
a finales del siglo XVIII 22 auacuten no habiacutea roto con el sistema monaacuterquico y que inclusive a
comienzos del siglo XIX adoptoacute la experiencia imperial napoleoacutenica que eliminoacute el principio
montesquiano de la separacioacuten de poderes
Resulta importante anotar a este punto que el inicio del gobierno de Napoleoacuten Bonaparte
(general revolucionario franceacutes) despertoacute gran admiracioacuten entre los ilustrados de la eacutepoca entre
los cuales se encontraba Ludwing Van Beethoven tal admiracioacuten artiacutestica estaba cimentada en el
concepto mismo de libertad basado en la separacioacuten de poderes que fuera asumido por la gesta
francesa frente a los abusos del poder del Ancien Reacutegimen nocioacuten de libertad que para el antildeo de
1823 fue parangonada con la idea de la ldquofraternidad entre los hombresrdquo y tal como lo sostiene
Prieto (2012) fue tomada del ideario poeacutetico de Friedrich Schiller en su Himno a la Alegriacutea Es
aquiacute de destacar que la musicalizacioacuten instrumentalizada del llamado Himno a la Alegriacutea que
seguacuten palabras de Prieto (2012) actualmente es el Himno de la Unioacuten Europea organismo que
la adoptoacute en el antildeo 2008
Y para cerrar el presente apartado tenemos que las referenciadas obras Del Espiacuteritu de
las Leyes y El Federalista seguacuten lo afirma Andrada (2013) representan dos textos centrales de la
filosofiacutea poliacutetica universal cuya relevancia estaacute reflejada no solo en las Constituciones de
Estados Unidos de Norteameacuterica y de Francia sino en la mayoriacutea de los paiacuteses de occidente
13
15 El juez a la luz de la separacioacuten de poderes desde el punto de vista histoacuterico
En primer lugar tenemos que los sistemas de derecho estaacuten histoacutericamente condicionados
por los respectivos regiacutemenes poliacuteticos en los cuales estaacuten inscritos visto lo anterior
iniciaremos este apartado con una breve mirada sobre la naturaleza de la funcioacuten judicial en la
Baja Edad Media (siglos XII-XV) para indicar que alliacute no existiacutean jueces con funciones
autoacutenomas y separadas de manera previa estas labores de justicia eran desempentildeadas por el
monarca o sus representantes entre los cuales se destacaban los integrantes de la nobleza y el
alto clero que operaban basados en el jusnaturalismo y siendo -tal como lo asevera Castantildeo
(1977)- el monarca fungiacutea como titular de las funciones legislativa y judicial (aunadas en su
persona) impartiendo justicia basado en tres leyes la divina la natural y la consuetudinaria esta
forma de gobierno determinariacutea a fiacutenales del siglo XVII la conformacioacuten de la monarquiacutea
absoluta en Francia
Ya en el siglo XVIII las revoluciones francesa y norteamericana ndash en liacuteneas atraacutes
mencionadas ndash dieron paso a la doctrina de la separacioacuten de poderes implicando la delimitacioacuten
de la funcioacuten judicial de forma autoacutenoma y sentildealando de manera previa las labores especiacuteficas a
desarrollarse por los jueces Resultando igualmente notable que la referida revolucioacuten francesa
tal como lo expone Alf Ross citado por Garciacutea de Enterriacutea (sf) introdujo la tendencia de
compilar el Derecho en un conjunto sistemaacutetico y cerrado de normas positivas creado por el
legislador cuya labor estaba encomendada al Parlamento pero dejando en claro que la
jurisprudencia no era fuente de derecho sistema eacuteste en el cual la funcioacuten de juzgar fue asumida
por el propio Parlamento en mencioacuten e inclusive Balcona (2012) argumenta que resultoacute muy
singular que en 1790 se creara la Corte de Casacioacuten francesa con el objetivo de limitar al Poder
14
Judicial frente a las posibles interpretaciones que divergieran respecto del derecho positivo
parlamentario ya relacionado anteriormente
Ahora bien respecto de Inglaterra refiere igualmente Balcona (2012) que alliacute ocurrioacute
todo lo contrario ya que en el paiacutes los jueces ingleses se desempentildearon como catalizadores en la
superacioacuten del feudalismo y a partir de 1688 comenzaron a aplicar el llamado Common Law
que es el sistema legal basado en las decisiones adoptadas por los Tribunales y donde los jueces
estaban igualmente facultados para crear las normas con base en la jurisprudencia aplicable al
caso concreto por decidir y por lo tanto tal como lo sostiene Garciacutea (2013) en el sistema
judicial ingleacutes el juez era creador de derecho
16 Tendencias interpretativas de la funcioacuten judicial
Vistos los anteriores aportes de las revoluciones del siglo XVIII que implantaron la
doctrina de la separacioacuten de poderes sobre la cual se desarrolloacute histoacutericamente la funcioacuten
judicial resulta pertinente identificar las diferentes tendencias interpretativas desarrolladas a
partir del siglo XIX - para occidente- y relacionadas baacutesicamente sobre el rol del juez acerca de
si eacuteste se constituye como un mero operador judicial o si por el contrario crea derecho al emitir
sus respectivas sentencias Duquelsky (2015) a este aspecto plantea que desde el punto de vista
acadeacutemico existen las escuelas juriacutedicas del llamado formalismo juriacutedico o escuela exegeacutetica
que implica una interpretacioacuten cuasi-mecaacutenica de la norma para lo cual el juez utiliza los
diferentes meacutetodos como son el exegeacutetico el sistemaacutetico el loacutegico etc razoacuten por la cual
renunciaba el juez a cualquier interpretacioacuten que no proviniera de la literalidad de la norma
misma
Se destaca que el meacutetodo exegeacutetico es el heredero de la escuela de glosadores de la Baja Edad
Media por lo tanto en teacuterminos de Timm (2014) los formalistas prescinden de los referentes
15
sociales de las normas frente a este formalismo reaccionoacute la corriente francesa representada
principalmente por Francois Geacuteny de quien Loacutepez (2004) afirma que constituye el teoacuterico
maacutes importante para abordar una criacutetica local al formalismo claacutesico (que se le identifica
igualmente como escuela exegeacutetica) tuvo sus inicios en Francia a mediados del siglo XIX pues
bien Geacuteny planteoacute la corriente juriacutedica denominada antiformalista criticando la exegeacutetica bajo
dos premisas primeramente la referida a sus elementos formales y loacutegicos por considerarlos
insuficientes para lograr las aspiraciones de la vida juriacutedica y la segunda por inmovilizar el
derecho al darle al juez solo la norma positiva consagrada por el legislador sin dejar espacio a la
costumbre juriacutedica jurisprudencia y la doctrina daacutendole un uacutenico valor a los efectos juriacutedicos
provocados por determinada conducta siendo que tal positivismo ndash en tesis de Leiter (2015)-
estuvo vigente de manera predominante desde mediados del siglo XIX hasta mediados del XX y
en argumento de Garciacutea (2012) los positivistas se vieron conminados a reconocer la inevitable
discrecionalidad judicial de lo cual sostiene Garciacutea (2012) que Kelsen Hart Bobbio y Alf Ross
son los maacutes destacados positivistas en el siglo XX aquiacute en referencia
Otra reaccioacuten frente al formalismo claacutesico la constituyoacute la escuela del realismo
norteamericano de finales del siglo XIX y comienzos del XX que desplazoacute a la norma como eje
central de la actividad judicial para ubicar alliacute al juez mismo cuya labor estaacute constrentildeida a tomar
decisiones no solo con base en la norma sino que ha de atender igualmente a los aspectos
faacutecticos procesales corriente eacutesta denominada realista de la cual Duquelsky (2015) sostiene
que representa a la actividad judicial como el eje principal del derecho que produciriacutea
igualmente ldquohellip un enorme cambio en la manera de pensar del derechordquo (Campos y Sepuacutelveda
2013 p18)
16
En esta escuela estadounidense del realismo juriacutedico entre sus postulados se destaca la
concepcioacuten del derecho tomada como un continuo flujo de movimiento y la tesis acerca de la
cual los jueces crean el derecho representando por tanto un medio para la realizacioacuten de los
fines sociales que subyacen en la norma sobresale en esta tendencia -entre otros- el jurista
Jerome Frank (1889-1957) quien consideraba como problema principal en la aplicacioacuten de la
norma la propia incertidumbre del juez ante los hechos que se ven enfrentados a las diferencias
originadas entre la realidad procesal y la realidad material de los hechos que integran el caso
judicial a resolverse asiacute lo sostienen Campos y Sepuacutelveda (2013)
Esta tendencia juriacutedica del realismo norteamericano igualmente estaacute integrada por Joseph
C Hutcheson Jr quien junto con Frank en la deacutecada del treinta del siglo pasado sostuvieron
que ldquolas decisiones judiciales eran determinadas maacutes fuertemente por los estiacutemulos
socioloacutegicos y psicoloacutegicos que por premisas normativasrdquo (Loacutepez 2005 p1) Es asiacute que los
aquiacute mencionados jueces norteamericanos Frank y Hutchenson Jr constituyeron dos de los
pensadores maacutes coherentes en esta escuela denominada realista tal como lo sostiene Grandfield
(1996) Es asiacute que los aquiacute referidos juristas sostuvieron de forma esencial que es el juez quien
a traveacutes de su propia intuicioacuten o mejor ldquocorazonadardquo representa la clave en el respectivo
proceso juriacutedico y tal como lo sostiene Grandfield (1996) es mediante la aplicacioacuten de dicha
ldquocorazonadardquo que se aplican las reglas atinentes a los principios del Derecho y los aprioris en
materia econoacutemica y moral los cuales resultan destacados en la respectiva sentencia basada
en los aspectos faacutecticos del proceso en el cual la intuicioacuten determina las resultas del proceso
inclusive el juez Jerome Frank llegoacute a afirmar que ldquohellipyo no entiendo como alguien razonable
pueda negarse hoy a adoptar como la base de la civilizacioacuten moderna los principios
fundamentales de la conducta humana tal como lo establecioacute Tomaacutes de Aquinordquo
17
(Granfield1996 p186) del anterior planteamiento se deduce que los principios eacuteticos y
morales de cada ser humano que predica la respectiva sentencia la realiza desde su propia
vulnerabilidad humana lo cual origina su denominacioacuten como escuela realista norteamericana
Finalmente como una tercera reaccioacuten teoacuterica al formalismo positivista tenemos el
antiformalismo alemaacuten llamado ldquomovimiento del derecho librerdquo que en tesis de Timm (2014)
integroacute al derecho estatal la nocioacuten realista del derecho como produccioacuten social y originadora de
las relaciones humanas confirieacutendole una preponderancia notaria frente a la ya referida norma
estatal De tal forma que el ldquoderecho librerdquo se convirtioacute en una fuente de derecho tal como lo
expone Timm (2014) igualmente terminoacute conminando al juez fallador acerca de que su decisioacuten
fuera coherente con la respectiva realidad social en la cual estaban inmersos los sujetos
procesales sobre los cuales debiacutea tomar una determinacioacuten con caraacutecter de fallo mediante la
aplicacioacuten del meacutetodo de anaacutelisis descriptivo pero eacutesta tendencia juriacutedica alemana fue
duramente criticada por causa de su eventual falta de rigor en los planteamientos aquiacute
esbozados siendo el ingleacutes LAHart ndash quien se abordaraacute a continuacioacuten- quien con su trabajo de
1961 titulado El Concepto del Derecho daraacute en tesis de Leiter ( 2015) un golpe decisivo al
movimiento jurisprudencial llamado antiformalismo alemaacuten
De la anterior tendencia Duquelsky (2015) argumenta asimismo que existen las
escuelas intermedias representadas por los juristas Hans Kelsen en la deacutecada de 1940 y Herbert
LA Hart en 1961 quienes logran imponer un referente al derecho en lo relacionado con la
actividad judicial que superan las tendencias mencionadas sentildealando primeramente que Kelsen
con su llamado positivismo juriacutedico cuestionoacute la supuesta cientificidad de los meacutetodos de la
escuela formalista - arriba mencionados- al considerar que siendo el juez quien aplica la norma
no puede abstenerse voluntaria ni involuntariamente de estar influido por la ideologiacutea soportada
18
desde sus creencias poliacuteticas respecto de lo cual Loacutepez (2004) asevera que Kelsen considera
asimismo que el juez supera tal determinante ideoloacutegica con el cumplimiento de los requisitos
procesales
Ahora bien respecto de Hart Loacutepez (2004) sostiene que este teoacuterico considera que es el
juez quien da sentido a la norma para su aplicacioacuten especialmente en los llamados casos difiacuteciles
denominados como tales porque no se encuentran tipificados en las normas Esta posicioacuten
hartiana es rebatida por Dowrkin en 1986 quien al referirse a los casos difiacuteciles y a su solucioacuten
dada por el juez hartiano supone que el fallador mismo incurririacutea en la eventual violacioacuten del
principio de separacioacuten de poderes y por ende del principio de legalidad toda vez que al crear el
sentido de la norma realmente estariacutea creando la norma para aplicarla al denominado caso
difiacutecil
Considera el referido Dowrkin de igual forma que la respuesta a esta problemaacutetica
juriacutedica estaacute en considerar que el derecho no estaacute solo compuesto por normas sino tambieacuten por
los principios y valores que las subyacen los cuales determinan en consecuencia la norma
aplicable al caso difiacutecil en cuestioacuten principios y valores eacutestos de los cuales Duquelsky (2015)
afirma que los mismos determinan de por siacute las razones para tomar la decisioacuten pertinente
Cerrando este apartado se resentildearaacuten las tendencias interpretativas acerca de la norma que
tienen un origen acadeacutemico y que no corresponden a ninguna escuela en especial - tal como lo
expone Loacutepez (2004)- entre las cuales se encuentran el garantismo y la legitimacioacuten
democraacutetica del juez tendencias eacutestas que no consideran al juez como un mero operador
juriacutedico centildeido a la letra de ley sino por el contrario como a un inteacuterprete juriacutedico que trabaja
coherentemente con los principios y valores fundamentales contenidos en la norma y que
constituyen actualmente los faros de las tendencias interpretativas de la labor judicial de
19
conformidad a los postulados del Estado Social de Derecho y de lo cual sostiene Duquelsky
(2015) corresponde a la conciencia poliacutetica en la funcioacuten de interpretacioacuten del derecho en
interdependencia con las relaciones sociales existentes
2 Antecedentes histoacuterico-juriacutedicos de la separacioacuten de poderes en Colombia
A continuacioacuten se esbozaraacute una breve aproximacioacuten histoacuterica respecto del principio de
la separacioacuten de poderes adoptada en Colombia y referida a los postulados de Locke y
Montesquieu23 en el siglo XIX pero sin dejar de referenciar el periodo colonial del Nuevo
Reino de Granada es asiacute que el historiador Moreno (2006) refiere que la Real Audiencia de
Santafeacute 24 fue inaugurada el 7 de abril de 1550 teniendo entre sus funciones el control
administrativo del territorio asignado como su jurisdiccioacuten teniendo igualmente la facultad de
juzgar en procesos penales y civiles de conformidad a lo dispuesto por Espantildea para sus
colonias siendo de anotar a este punto y tal como lo argumenta de igual forma el aquiacute citado
Moreno (2006) que la Real Audiencia de Santafeacute teniacutea competencia para conocer en apelacioacuten
sobre las decisiones asumidas por los gobernadores alcaldes mayores y demaacutes organismos
coloniales de justicia
De igual manera tales funciones judiciales poliacuteticas y administrativas que se
encontraban concentradas en la Real Audiencia de Santafeacute argumenta Ibaacutentildeez (2007)
constituyeron para los republicanos del siglo XIX un objetivo a superar mediante la adaptacioacuten
constitucional de la doctrina de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos el ejecutivo el legislativo y
el judicial pero entendieacutendolos como entidades separadas de forma radical de conformidad a los
postulados previstos por Montesquieu y resentildeados en liacuteneas precedentes
Respecto de tal separacioacuten radical de poderes asumida durante el siglo XIX Peacuterez
(2010) asevera que inicialmente las Constituciones del Socorro en 1810 y la de Cundinamarca
20
de 1811 consagraron los poderes legislativo ejecutivo y judicial con independencia radical
unos de otros principio eacuteste que fue reiterado en el Art 57 de la Constitucioacuten de 1886
mantenieacutendose sin alteracioacuten hasta el antildeo de 1936 fecha en la cual se adopta la teoriacutea
organicista del poder uacutenico e indivisible que implicoacute igualmente la divisioacuten funcional del
mismo toda vez que
ldquohellip el poder puacuteblico es uno solo y su unidad es una de las caracteriacutesticas
esenciales emanada del principio de la soberaniacutea no puede existir antes o en el
Estado maacutes que un poder el poder puacuteblico al estructurarse el Estado ha de
constituirse en el poder del Estado que para su ejercicio se distribuya la accioacuten en
distintos oacuterganos que hagan efectivo su funcionamiento de acuerdo con los fines
propuestos por lo tanto el poder es uno solo e indivisiblerdquo (Ibaacutentildeez 2007 p58)
Siendo de anotar a este punto que en el antildeo de 1945 se produce otra importante reforma
constitucional a traveacutes del Acto Legislativo Ndeg1 por medio del cual se cambioacute el teacutermino oacutergano
por el de rama cambio constitucional eacuteste del cual considera Peacuterez (2010) que tiene su razoacuten
de ser en el hecho de que el poder puacuteblico es uno solo pero con funcionalidad a traveacutes de las
tres ramas del poder puacuteblico tal como lo mantuvo la CP de 1991 y de lo cual Ibaacutentildeez (2007)
expone que el poder efectivamente es uno solo pero ejercido a traveacutes de las tres ramas que lo
integran con la colaboracioacuten de los demaacutes oacuterganos del Estado
Finalmente es de anotar en este apartado que el accionar del juez constitucional en
Colombia para el siglo XX - tal como lo expone Barrero (2014)- se inicioacute con el Acto
Legislativo No 3 de 1910 que le confirioacute a la Corte Suprema de Justicia la accioacuten puacuteblica de
inconstitucionalidad accioacuten eacutesta que desde el antildeo de 1991 es ejercida por la Corte tal como estaacute
previsto en el Art241 inciso 4ordm de la CP
21
3 El juez constitucional a la luz del principio de la separacioacuten de poderes
El concepto de Estado Social de Derecho no estaba consagrado en la Constitucioacuten de
1886 que rigioacute hasta el antildeo de 1991 habiendo sido incorporado por el Constituyente Primario en
el Art 1ordm de la CP siendo su inmediato precedente el Estado de Derecho Liberal que
primeramente fue adoptado por la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte en
1787 (implantadora de la primera democracia liberal donde el poder soberano residiacutea en el
pueblo que se expresa de manera mayoritaria) y en segundo lugar por la Revolucioacuten Francesa
de 1789 teniendo estas organizaciones nacionales en comuacuten la institucionalizacioacuten de la defensa
de las mayoriacuteas cuya base ideoloacutegica lo constituyoacute el desarrollo del principio de la igualdad que
constituyoacute uno de sus principales baluartes constitucionales asiacute lo expone Balcona (2012)
Ahora bien actualmente el Estado Social de Derecho en Colombia representa de una
parte la respuesta a las realidades sociales de las minoriacuteas (grupos discriminados o marginados)
en la superacioacuten de la injusticia y desigualdad social desarrollando las respectivas poliacuteticas en
materias de salud educacioacuten y vivienda (entre otras) en condiciones de igualdad real y efectiva
tal como dispone el segundo inciso del Art 13 de la CP y en segundo lugar la defensa de los
derechos colectivos y sociales e implantando las acciones tendientes a garantizar las condiciones
de respeto y dignidad humana tal como lo preveacute el Art 1ordm de la CP inicialmente referenciado
Es asiacute que la Corte respecto de dicha dignidad humana y la solidaridad como postulados
constitucionales fueron recogidos inicialmente en la T-401 de 1992 dejando de ser meros
enunciados simboacutelicos como aconteciacutea con la Constitucioacuten de 1886 esto en tesis argumentativa
de Yaacutentildeez (2014) y posteriormente la C-239 de 1997 irradioacute un efecto revitalizador acerca de la
dignidad humana como la base fundamental del Estado Social de Derecho tal como lo asevera
Barrero (2014)
22
En siacutentesis la nocioacuten de justicia del actual Estado Social de Derecho colombiano implica
actualmente el principio de la igualdad real en teacuterminos materiales y marca la diferencia con la
igualdad meramente formal y teoacuterica preconizada por el Estado de Derecho Liberal resentildeado en
liacuteneas precedentes para lo cual la CP amplioacute la rama judicial para introducir la funcionalidad de
la Corte Constitucional tal como lo comentan Escobar y otros (2013) habieacutendosele consagrado
el papel principal en la defensa de los derechos fundamentales y la supremaciacutea de la CP dentro
del esquema de separacioacuten de poderes previsto en su Art113
Ahora bien acerca del juez constitucional tenemos que sus fallos no pueden estar
sometidos a juicios de responsabilidad poliacutetica tal como lo sostiene Martiacutenez (2009) ya que
deben contener la adecuacioacuten de los principios y valores que subyacen en los caacutenones
constitucionales (tal como lo previoacute Dowrkin) los cuales ademaacutes deben cumplir con lo estatuido
en el Art228 de la CP respecto de la independencia de las decisiones judiciales como
expresiones mismas de justicia por tanto una eventual ausencia de tal independencia judicial
representariacutea en consecuencia - tal como lo argumenta Bernal (2006)- la determinacioacuten
caprichosa de las mayoriacuteas poliacuteticas respecto de los mandatos de la CP y de sus principios y
valores los cuales fueron puntualizados de manera clara y precisa por la T-4061992 al sentildealar
cuaacuteles son sus diferencias y la forma en que deben ser aplicados por los jueces constitucionales
Visto lo anterior se entraraacute a analizar algunos fallos para destacar la funcioacuten de la
justicia constitucional en el marco del principio de la separacioacuten de poderes inicialmente
veremos la T-1102016 que declaroacute la necesidad de proteger las minoriacuteas eacutetnicas y poliacuteticas a
traveacutes de mecanismos que regulan los debates que se adelantan en estos cuerpos colegiados de
representacioacuten popular por lo tanto el fallo en mencioacuten asegura el principio fundamental de la
igualdad ante la ley en aras de la justicia y la libertad ya que ldquohellip no hay maacutes Constitucioacuten
23
auteacutentica que la Constitucioacuten democraacutetica esto es la que limita el poder de manera funcional
(divisioacuten de poderes) temporal (elecciones perioacutedicas) y material (garantiacutea constitucional de los
derechos fundamentales rdquo (Aragoacuten 2017 p2)
En segundo teacutermino tenemos que la C-3001994 declaroacute inexequible el Decreto 874 de
mayo 1ordm de 1994 por medio del cual el Presidente declaraba el Estado de Conmocioacuten Interior
por cuanto consideroacute que las razones arguumlidas relativas al vencimiento de teacuterminos procesales
que en materia penal permitiriacutea la libertad indiscriminada de ochocientos presos por delitos
graves ocasionariacutea un grave impacto sobre la convivencia ciudadana y el orden puacuteblico
De igual forma la consideracioacuten relativa a la necesidad del gobierno para consolidar los
logros obtenidos en materia de orden puacuteblico y la de ejecutar los cambios atinentes a la
necesidad de adoptar el sistema acusatorio ndashen el aacuterea penal- no constituyen a juicio del juez
constitucional prueba eficaz y suficiente para que el Presidente ejerciera las facultades previstas
en el Art 213 de la CP respecto de la declaratoria de Estado de Conmocioacuten Interior (grave
perturbacioacuten del orden puacuteblico) ya que de haberse declarado exequible dicho decreto
convertiriacutea la decisioacuten del ejecutivo en una intromisioacuten en la actividad judicial toda vez que los
teacuterminos procesales corresponden a la actividad propiamente judicial (Art 29 de la CP)
reiterando de esta forma la Corte la separacioacuten funcional de poderes prevista en el Art 113 ndash
Superior- esta pretensioacuten de desborde tentativo del poder Ejecutivo acotado por la mencionada
sentencia en teacuterminos de Barrero (2014) representa al paiacutes respecto de la descontrolada
produccioacuten legislativa del ejecutivo
Asimismo respecto de la distribucioacuten de funciones como garantiacutea constitucional la C-
0821996 consideroacute que la separacioacuten tripartita del poder garantiza el cumplimiento de los
24
fines esenciales del Estado previstos en el Art 2ordm de la CP garantizando igualmente el adecuado
y controlado funcionamiento del Estado representado eacuteste en sus distintas entidades puacuteblicas
Veremos a continuacioacuten la C-3121997 que declaroacute exequible las expresiones ldquoel
Ministerio Puacuteblico la Fiscaliacutea General de la Nacioacutenrdquo contenidas en el literal b) ndashparcial-del Art
1ordm de la Ley 4ordf de 1992 que establece los criterios y paraacutemetros que debe observar el gobierno
Nacional para la fijacioacuten del reacutegimen salarial y prestacional de los empleados puacuteblicos de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Puacuteblica y para la fijacioacuten de las prestaciones
sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo
establecido en el Art 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitucioacuten Poliacutetica habiendo
el demandante considerado que la remuneracioacuten de los empleados de la Fiscaliacutea General de la
Nacioacuten y del Ministerio Puacuteblico seguacuten lo disponen los Arts 253 y 279 de la CP se fijan por ley
y no podiacutea el legislador por viacutea de una ley marco modificar tales normas constitucionales ni el
Gobierno mediante acto administrativo fijar tal remuneracioacuten
La Corte consideroacute en conclusioacuten que el Congreso tiene la facultad de elaborar las leyes
marco a las cuales debe sujetarse el Gobierno y el Presidente determinaraacute el reacutegimen salarial y
prestacional de los empleados puacuteblicos y continuacutea la Corte considerando que resultariacutea
incoherente que la fijacioacuten de dicho reacutegimen fuese asignado por el Congreso en aplicacioacuten de
los Arts 253 y 279 de la CP por lo tanto asumioacute la Corte la tesis interpretativa de los
intervinientes en el sentido de que la poliacutetica salarial tiene incidencia en la economiacutea nacional
arriba mencionada acogiendo la Corte lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del Art 150
de la CP
De otra parte la C-1891998 declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los
incisos 1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993 por violacioacuten de los Arts 113 117 121 y 267
25
ordinal 4ordm de la CP atendiendo a que ldquohellip las Contraloriacuteas no forman parte de ninguna de las
tradicionales ramas del poder puacuteblicohellip rdquo y podriacutea por ende establecerse que al atribuirse
naturaleza administrativa a los juicios fiscales se estariacutea vulnerando la autonomiacutea del control
fiscal y de las Contraloriacuteas y toda vez que tales decisiones estaacuten sujetas a impugnaciones que
ventilariacutea la jurisdiccioacuten contenciosa administrativa En una de las consideraciones expuestas
por la Corte en dicha sentencia ratificoacute que en el Estado existen tres (3) ramas del poder puacuteblico
(legislativo ejecutivo y judicial) con funciones separadas mantenieacutendose el principio de
separacioacuten de poderes conforme a lo dispuesto en el Art 113 de CP junto a los oacuterganos que los
componen y otros independientes con funciones separadas pero colaborando de forma
armoacutenica por tanto las actuaciones de control fiscal de la Contraloriacutea no tienen la naturaleza de
administrativas tal como lo preveacute el Art 267 de la CP estableciendo igualmente que las
funciones administrativas de las Contraloriacuteas se refieren solo a su organizacioacuten interna ademaacutes
de que no existe posibilidad alguna de la ausencia de control de cualquier decisioacuten estatal por
tanto la C- 891989 ndashen comento- declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los incisos
1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993
Concluyendo esta breve resentildea jurisprudencial acerca del principio de separacioacuten de
poderes resulta relevante destacar el papel que ha asumido el juez constitucional en el Estado
Social de Derecho en Colombia donde su proceder representa el rol predominante en aras de la
aplicacioacuten de la doctrina de separacioacuten de poderes contenida en el Art113 de la CP a este
toacutepico Garciacutea de Enterriacutea (sf) argumenta que si el derecho solo fuera un conjunto de normas
estatales su interpretacioacuten y aplicacioacuten se reduciriacutea a la exeacutegesis de las palabras que componen
la ley cuando por el contrario ha de tenerse en cuenta que la labor judicial comprende una
exhaustiva hermeneacuteutica legal que implica la localizacioacuten de los principios y valores de las
26
normas en la sustentacioacuten de sus respectivos fallos cerrando este aparte se referencia la C-
5461992 que consideroacute necesaria la complementacioacuten de la CP a traveacutes de los mencionados
principios y valores en sus respectivos fallos
31 Principio de colaboracioacuten armoacutenica
Respecto del principio de separacioacuten de poderes Jimeacutenez y Calle (2015) destacan la
forma en que la CP adopta un sistema flexible frente al funcionamiento de las tres ramas del
poder puacuteblico al ser mediadas por la colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso 2ordm del Art 113
de la CP y tal como lo prescribe la ya referida T-1102016 en dicha organizacioacuten constitucional
del poder prevista en la norma constitucional en referencia se encuentra consagrada en su inciso
segundo la colaboracioacuten armoacutenica que propugna por la interaccioacuten entre las diferentes entidades
puacuteblicas- sin excluir la participacioacuten ciudadana- a traveacutes de las cuales se desarrolla la
colaboracioacuten armoacutenica entre los oacuterganos del Estado y en especial el sistema de frenos y
contrapesos que como se deriva de las liacuteneas precedentes incluye en muchos casos la
intervencioacuten de la ciudadaniacutea mediante el sistema de frenos y contrapesos que realmente
representa en uacuteltimas la defensa de las minoriacuteas tal como quedoacute asentado respecto de la nocioacuten
poliacutetica referida a la defensa de las minoriacutea y de sus intereses 25
De esta funcionalidad constitucional sostiene Goacutemez (2012) - en una revisioacuten de
sentencias en referencia al estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI)26- que
corresponde a la decisiones que debe tomar la Corte en desarrollo del principio de colaboracioacuten
armoacutenica entre las ramas del poder puacuteblico para garantizar asiacute el cumplimiento de los derechos
de los ciudadanos en desarrollo precisamente de la funcioacuten democraacutetica que implica la justicia
constitucional tal como es argumentado por Garciacutea (2014) dentro del principio mismo de la
separacioacuten de poderes
27
Ahora bien la C-212 1994 consideroacute que dicha colaboracioacuten armoacutenica tiene igualmente
por finalidad evitar el abuso del poder de la misma Garciacutea (2014) comenta que se requiere
igualmente la limitacioacuten de las funciones del juez en los teacuterminos de la voluntad del
constituyente primario-prevista en el Art 113 de la CP a fin de que las tres ramas del poder
puacuteblico puedan funcionar como un solo cuerpo argumentacioacuten igualmente asumida por Pardo
(2011)
Asimismo el mencionado principio de colaboracioacuten armoacutenica fue reiterado en la C-
2462004 que declaroacute la exequibilidad del Art 4deg de la Ley 18 de 1970 salvo las expresiones
ldquohellip en su condicioacuten de asesora del gobiernordquo y ldquohellip con el fin de obtener su consejordquo de igual
forma declaroacute la exequibilidad de los Arts 6ordm de la Ley 18 de 1970 Paraacutegrafo 2o del Art 41
de la Ley 80 de 1993 Paraacutegrafo del Art 7deg y 24 de la Ley 185 de 1995 y Art 38 de la Ley 344
de 1996 habiendo inicialmente la actora afirmado que al mantener vigente la Comisioacuten
Interparlamentaria de Creacutedito Puacuteblico en su condicioacuten de asesora en materia de creacutedito puacuteblico
conforme lo dispuesto por la Ley 5ordf de 1992 referente al asesoramiento del Gobierno sobre los
empreacutestitos que esteacute gestionando y en proferir concepto desfavorable obligatorio en los casos
en los que eacuteste pretenda realizar una operacioacuten de creacutedito puacuteblico sin contar con los
correspondientes recursos internos sanos en moneda colombiana argumentando que las
autorizaciones para contratar y negociar empreacutestitos deben ser otorgados por el Congreso
mediante leyes y no por la Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico mediante actos que
por su contenido y finalidad son de naturaleza administrativa ademaacutes de que dicho
asesoramiento al Gobierno en proceso previo de contratacioacuten de empreacutestito constituye una
intromisioacuten en asuntos propios del ejecutivo desconociendo el Art 136 numeral 1 de la CP
28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
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12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
httpswwwdefinicionabccomhistoriarenacimientophp (Consultado 2018 febrero 3 100 pm)
45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
httparchivobogotasecretariageneralgovcocontenthistoria-bogota (Consultado 2017 diciembre 18 920 am)
25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
humanosrdquo Bustamante (2011) Estado de Cosas Inconstitucional y Poliacuteticas Puacuteblicas (Tesis de Maestriacutea)
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1 Separacioacuten de poderes (antecedentes histoacutericos)
El principio de separacioacuten de poderes tiene como objetivo limitar y equilibrar al poder del
gobierno a traveacutes del sistema de controles y equilibrios respecto de las ambiciones de los otros
poderes dicho esto en el presente apartado se abordaraacuten los antecedentes histoacutericos que
precedieron a este principio doctrinal adoptado en la CP seguido de una breve resentildea sobre dos
de los maacutes destacados teoacutericos de esta cuestioacuten en el siglo XVIII Locke y Montesquieu y
asimismo respecto de la forma como esta doctrina se materializoacute en los Estados Unidos
Primeramente hemos de destacar en este capiacutetulo la tesis de Bonilla-Maldonado (2015)
acerca de que la doctrina de la separacioacuten de poderes resulta compleja en su estudio toda vez
que implica elementos determinantes en los temas juriacutedico-constitucionales implicados a traveacutes
de la historia misma que contienen las diversas tradiciones y corrientes filosoacuteficas que
constituyeron el suelo del cual emergioacute la tendencia poliacutetica para controlar el abuso del poder
desde su propio ejercicio mediante la implantacioacuten paulatina de la teoriacutea atinente a su propia
divisioacuten
Para iniciar el presente apartado veremos como en la llamada Edad Media que se
remonta desde la desintegracioacuten del Imperio Romano en el siglo V y que se extiende hasta la
caiacuteda de Constantinopla en el siglo XV las funciones de legislar y ejecutar la ley se basaban en
un proceso sujeto a la ley divina dictada por Dios lo que corresponde al llamado Derecho
Natural1 que en argumentacioacuten de Enriacutequez (2006) representa el sustento teoloacutegico de la forma
de gobierno denominada Estado Teocraacutetico en el cual la participacioacuten humana se limitaba a
interpretar la ley divina para aplicarla y donde los valores cristianos colocaban a Dios en el
corazoacuten del hombre y de la comunidad este concepto fue reemplazado en la Edad Media por el
de polis 2
4
Pues bien el Derecho Natural surgido durante los siglos V al XI constituyoacute la base de tal
organizacioacuten teocraacutetica que teniacutea como puntos rectores los postulados del bien comuacuten la paz la
concordia y la libertad que igualmente fueran reconocidos como tales en el pensamiento de San
Agustiacuten de Hipona3 continuador de las teoriacuteas platoacutenicas respecto del origen del poder y quien
argumentaba que la Ley Divina era la fuente de toda ley humana y el uacutenico freno a utilizarse
frente a los posibles abusos del poder secular Siendo de resaltar que en este periacuteodo auacuten no se
podiacutea hablar de Estado pues tal como lo asevera Enriacutequez (2006) dicho concepto se invoca en la
historia institucional por primera vez en la obra El Priacutencipe publicada en 1532 por Nicolaacutes de
Maquiavelo
Una excepcioacuten a esta organizacioacuten teocraacutetica que constituye asimismo una de las bases
del absolutismo estuvo representada en Inglaterra con la suscripcioacuten de la Carta Magna en
1215 establecieacutendose alliacute los liacutemites reales y tal como lo refiere Enriacutequez (2006) limita tal
actuacioacuten poliacutetica a traveacutes de las reglas alliacute creadas para tal fin La aquiacute referida Carta Magna
fue renovada sucesivamente durante los siglos XVI y XVIII (especialmente durante los
periodos histoacutericos que en Inglaterra son conocidos como Tudor 4 y Stuart 5) particularmente
sobre cuestiones relacionadas con la regla de derecho atinente a la obligacioacuten real del
sometimiento a la ley contenida en el llamado Common Law6 del cual Chaux (2013) considera
que este sistema determinoacute que ante hechos ideacutenticos el juez debe dar ideacutentica solucioacuten o Equal
Justice Under Law es decir a casos similares justicia igual
11 Tendencias doctrinales a partir del siglo XIII
En la Europa Continental los siglos XIII y XIV fueron grandemente influenciados desde
el punto de vista filosoacutefico por la Poliacutetica de Aristoacuteteles (384-322 ade C)7 constituyeacutendose en
la base de la filosofiacutea poliacutetica de Santo Tomaacutes de Aquino es de destacar a este punto de
5
reflexioacuten que Aristoacuteteles fue considerado por largo tiempo como un predecesor en el ideario de
la doctrina claacutesica de la separacioacuten de poderes8 de cualquier manera la filosofiacutea medieval
establecioacute la diferencia entre las leyes de origen divino y las naturales referidas a los hechos
fiacutesicos de la naturaleza asiacute como respecto de las leyes humanas denominadas leyes positivas
dando origen al llamado jusnaturalismo9 escuela eacutesta que sentildeala al hombre como origen de la
ley esto marca una diferencia esencial de Tomaacutes de Aquino frente a San Agustiacuten de Hipona
quien sentildealaba un origen divino para la ley
Siendo que el autor Bonilla-Maldonado (2015) argumenta que a partir de Santo Tomaacutes de
Aquino la voluntad general de una comunidad se constituye en la fuente creadora de las leyes
positivas presentando de igual forma al individuo con su propia capacidad plena para crear
proyectos de vida y de justicia
Esta autodeterminacioacuten humana a partir del siglo XVI dio comienzo en Europa a la
secularizacioacuten del Estado hacieacutendose presente el concepto poliacutetico de ldquosoberaniacutea popularrdquo10 que
tendraacute gran influencia en la diferenciacioacuten de las funciones legislativas y ejecutivas del poder
superaacutendose de esta forma la visioacuten monoliacutetica del Estado feudal vigente11 en medio del ascenso
del humanismo y de la reforma protestante iniciada por Lutero 12 que resultoacute concomitante con
el movimiento de transformacioacuten en lo social y cultural englobado bajo el nombre de
Renacimiento13 los anteriores acontecimientos son los inicios poliacuteticos de la llamada Edad
Moderna (cuya iniciacioacuten algunos historiadores la consideran en 1554- fecha de la caiacuteda de
Constantinopla en manos de los llamados turcos) inicios en materia poliacutetica que llegariacutean a
deslegitimar el Estado monaacuterquico siglos maacutes tarde tal como lo asevera Guio (2010)
6
12 John Locke y Charles-Louis de Secondat Baroacuten de la Bregravede et de Montesquieu
A continuacioacuten destacaremos dos de los principales filoacutesofos modernos de la doctrina de
la separacioacuten de poderes veamos primeramente al ingleacutes John Locke que en 1690 publica su
obra llamada El Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil donde teorizoacute sobre un modelo de
gobierno con poderes limitados respecto de las funciones a desarrollar como era la denominada
federativa (relativa a la organizacioacuten de las relaciones internacionales la guerra paz tratados
alianzas y en general todo lo relativo a las relaciones exteriores) la ejecutiva que haciacutea cumplir
las leyes y por uacuteltimo la legislativa que teniacutea prelacioacuten sobre las dos primera mencionadas
siendo que en dicha organizacioacuten estatal ndashcomo lo sigue exponiendo Chaux (2013)- se destacaba
la inexistencia de la funcioacuten judicial como entidad autoacutenoma Del aquiacute resentildeado paradigma
lockiano destaca Torre (2009) que dicho modelo implicaba la inexistencia de los jueces en un
buen gobierno pero en el cual existiacutean claramente diferenciados funcionalmente los poderes
Legislativo y Ejecutivo tal como lo sostiene Schmitt (2011)
En segundo teacutermino el aristoacutecrata Charles-Louis de Secondat Baroacuten de la Bregravede et de
Montesquieu publica en Francia bajo la influencia del modelo lockiano la obra denominada El
Espiacuteritu de las Leyes (1748) -que marcoacute un importante hito en la Ilustracioacuten europea-
movimiento eacuteste de gran importancia acerca de la razoacuten misma como motor de la historia y en el
cual se esbozoacute la teoriacutea acerca de la organizacioacuten del Estado con la divisioacuten y control reciacuteproco
de los poderes que asegurariacutea a los individuos su propia libertad frente al poder concebido
como un producto de sus condiciones histoacutericas y sociales que en tesis de Castantildeo (1977)
implicaba la seguridad juriacutedica de dichos individuos bajo la proteccioacuten de la ley nocioacuten eacutesta de
libertad poliacutetica que se encuentra expuesta por el ilustrado filoacutesofo en el capiacutetulo III del Libro
XI del Espiacuteritu de las Leyes14 y de la cual Aguilar (2010) argumenta que en uacuteltimas tal
7
concepto significa hacer lo que las leyes permitan
Ahora bien el tratadista Peacuterez (2005) argumenta que la referida triada de poderes
expuesta por Montesquieu no es un rango exclusivo en la teoriacutea del Estado basado en una
Constitucioacuten sino que por el contrario es comuacuten a las formas estatales que sucedieron al reacutegimen
absolutista pero lo que resulta esencial en esta doctrina es su misma divisioacuten y el control
reciacuteproco en aras de impedir los abusos que pueda cometer el poder en su propio ejercicio
respecto de esta divisioacuten del poder tratadistas como Verduacute y Murillo de la Cueva (2013)
aseveran que Montesquieu los denomina legislativo ejecutivo de las cosas que dependen del
derecho civil y federativo o poder de juzgar pero eacuteste uacuteltimo poder tal como lo sostiene Chaux
(2013) no fue desarrollado teoacutericamente por el ensayista franceacutes
En siacutentesis la liacutenea argumentativa montesquiana estaacute basada en su espiacuteritu anti-
absolutista instrumentalizando el concepto de libertad en contra del despotismo ilustrado15 que
no reconociacutea las libertades particulares razoacuten por la cual Peacuterez (2005) igualmente sostiene que
el filoacutesofo franceacutes instituyoacute los tres poderes ejecutivo legislativo y judicial en el Libro XI
Del Espiacuteritu de la Leyes para consagrar la libertad como base esencial del Estado Constitucional
en contra del absolutismo y la falta de seguridad del ciudadano frente al poder siendo
importante resaltar a este punto lo argumentando por Torre (2009) quien sentildeala que para efectos
de que dicha libertad fuera efectiva resultaba esencial que el poder estuviese distribuido entre
diversas instituciones reciacuteprocamente autoacutenomas pudieacutendose concluir en consecuencia que esta
doctrina tiene como finalidad uacuteltima la de controlar al poder mismo desde su propio ejercicio
por medio de su respectiva divisioacuten organizada en un sistema de interdependencia dentro del
llamado ldquoequilibrio de los poderes puacuteblicosrdquo y para canalizar de igual forma tal como expone
Chaux (2013) el logro de los derechos del individuo
8
13 Inglaterra y Francia a partir del siglo XVI
En Inglaterra para las postrimeriacuteas del siglo XVI tal como lo argumenta Peacuterez (2005) se
habiacutean dado los inicios del Estado Mixto16 y su respectiva separacioacuten funcional de las tareas
estatales en aras de la organizacioacuten y operatividad de las mismas pero sin que llegara a
representar una divisioacuten intriacutenseca de poderes y tal como lo comenta Guio (2010) en Inglaterra
la funcioacuten ejecutiva estaba en cabeza del monarca que a partir del antildeo de 1689 estuvo
supeditado al Parlamento que representaba la funcioacuten legislativa y en cuanto a la funcioacuten
judicial sostiene el autor en referencia que eacutesta no era autoacutenoma y la ejerciacutea el monarca o sus
delegados quienes juzgaban basados en la costumbre y la ley misma esta funcioacuten judicial
argumenta igualmente Guiacuteo (2010) maacutes tarde fue desarrollada por las denominadas Cortes
Reales de Inglaterra17
De otra parte en Francia desde finales del siglo XVII se evidencioacute el cuestionamiento a la
legitimidad del absolutismo en cabeza del rey quien habiacutea concentrado en su persona los
poderes ejecutivo y judicial lo cual representoacute la forma poliacutetica denominada absolutismo que
constituyoacute la bandera del denominado Ancien Reacutegimen este sistema poliacutetico fue encarnado
como paradigma en la figura del Rey Sol (Luis XV) con su sentencia del ldquo Estado Soy Yordquo que
representoacute tal como refiere Bonilla- Maldonado (2015) la concentracioacuten y monopolizacioacuten del
poder sistema eacuteste que a finales del siglo XVIII terminoacute mediante la voluntad constituyente en
el antildeo de 1789 adoptando la doctrina poliacutetica de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos donde tal
como lo refiere Enriacutequez (2010) se consagroacute un sentido maacutes amplio de la libertad poliacutetica de
los ciudadanos frente al poder y asimismo una poliacutetica de la moderacioacuten como enunciados de la
soberaniacutea popular que fueron consagrados en el Preaacutembulo de la Declaracioacuten de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 178918 abolieacutendose igualmente -como lo argumenta Massaro
(2015)- los privilegios de la nobleza para conferirle asimismo al Tribunal Supremo las
9
funciones del poder judicial19
Pero es de destacar que el papel del juez en dicho sistema judicial franceacutes no tuvo ninguna
significacioacuten e inclusive en argumentacioacuten de Barrero (2014) la dictadura jacobina implantada
en agosto de 1792 terminoacute por ensombrecer los logros que en materia de libertad habiacutea
implantado inicialmente la revolucioacuten francesa anulando igualmente la incipiente organizacioacuten
judicial del mencionado Tribunal Superior y sumado esto a que la revolucioacuten francesa de fines
de siglo XVIII ndashaquiacute referida- fue interrumpida por la restauracioacuten de la monarquiacutea y los
imperios del siglo XIX
14 Adopcioacuten del principio de la separacioacuten de poderes en los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte siglo XVIII
La teoriacutea del Baroacuten de Montesquieu acerca de la separacioacuten de poderes sumada a la
introduccioacuten del sistema denominado ldquofrenos y contrapesosrdquo (en adelante checks and balances)
20 tuvo una enorme popularidad entre los teoacutericos del poder en Norteameacuterica a finales del siglo
XVIII partiendo de la Declaracioacuten de Derechos de Virginia (1776) que tiene su fundamento
teleoloacutegico en la Carta de Derechos Inglesa de 1689 que igualmente proclamaba entre otros
aspectos constitucionales la separacioacuten de poderes la soberaniacutea popular y el debido proceso
(juicio justo) las anteriores consideraciones fueron expuestas en Declaracioacuten de Derechos de
Virginia (2018) que se originoacute en el marco de la refriega independista frente a Inglaterra
influyendo en las otras doce colonias que ya liberadas en el antildeo de 1787 adoptaron como su
Constitucioacuten Federal la consagrada en la Convencioacuten de Filadelfia de ese mismo antildeo que
asimismo habiacutea bebido de las fuentes de la virginiana
La defensa de la Constitucioacuten Federal de 1787 fue asumida - tal como lo asienta Velasco
(1943)21 - por el conjunto de los ensayos poliacuteticos denominados ldquo El Federalistardquo contentivo de
10
los artiacuteculos periodiacutesticos de Haacutemilton Maacutedison y John Jay publicados inicialmente en el
perioacutedico Publius y de los cuales primeramente se resentildearaacute a -Haacutemilton o Maacutedison- el 8 de
febrero de 1788 - Equilibrio de Poderes- quien sostuvo la necesidad de contar con unas bases
apropiadas para ejercer cada uno de los tres poderes consagrados constitucionalmente razoacuten por
la cual cada uno de los mismos debiacutea tener autonomiacutea propia
En segundo lugar siguiendo nuevamente a Velasco (1943) se referencia a Maacutedison el 1ordm
de febrero de 1788 -Correo de Nueva York- perioacutedico Publius quien sostuvo de igual forma
que ante la imposibilidad de ejercerse una total independencia de los tres poderes se requeriacutea
que los mismos se hallaren iacutentimamente relacionados y articulados de modo que cada uno tenga
injerencia en la labor de los restantes otros dos poderes
Ahora bien respecto de la nocioacuten sobre la soberaniacutea popular se destaca que fue asumida
como eje esencial de la incipiente democracia de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte y
sustentoacute el sistema presidencialista y que tal como lo argumenta Gonzaacutelez (2014) fue tal
concepto de soberaniacutea popular ndash concepto eacuteste esgrimido por el ingleacutes Locke- el que resultoacute
asumido fielmente por dicha Constitucioacuten Norteamericana e igualmente facilitando de esta
forma la posibilidad de crear instituciones tan importantes como fueron los Tribunales de
Justicia que mediante sus continuos pronunciamientos constituyeron las bases de la doctrina
constitucional en materia de jurisprudencia A este punto anota Loacutepez citado por Barrero (2014)
que inclusive desde el comienzo dicho Tribunal de Justicia tuvo la facultad de anular las leyes
que expidiera el Congreso si las encontraba violatorias de la Constitucioacuten lo cual corresponde a
la llamada judicial review de la cual Guio (2010) argumenta que tal facultad de revisar y auacuten
de invalidar actos de las ramas ejecutiva y legislativa tiene impliacutecita la de efectuar las llamadas
Enmiendas que constituyen las reformas constitucionales que aunque la Constitucioacuten no las
11
reconoce de manera literal ni textualmente si fueron ampliamente discutidas y aceptadas en las
discusiones adoptadas frente a la naciente Constitucioacuten Norteamericana en 1787 respecto de
dichas enmiendas algunos importantes fundadores consideraron que tal revisioacuten resultaba de
vital importancia respecto del equilibrio de los poderes
Sobre este aspecto legal de revisioacuten constitucional Handelsman (2012) comenta de
manera expliacutecita que la Constitucioacuten Americana no reconoce tal facultad de revisioacuten judicial
pero de manera faacutectica el sistema judicial norteamericano la cimentoacute razoacuten eacutesta por la cual
Dermizaky (2009) argumenta que la democracia norteamericana es la maacutes antigua de las
modernas democracias al haber incorporado en su Constitucioacuten la doctrina de separacioacuten de
poderes el denominado ldquochecks and balancesrdquo y un sistema presidencialista de gobierno
entendido eacuteste como expresioacuten legiacutetima del principio de la soberaniacutea popular que le proporcionoacute
un determinante brazo teoacuterico que seriacutea plasmado en su Constitucioacuten Federal asimismo su
sistema judicial contempla un amplio y reconocido papel del juez quien inclusive en los
Tribunales Supremos de Justicia tiene actualmente la facultad para declarar como
inconstitucionales las leyes aprobadas por el Congreso
Del mencionado ldquochecks and balancesrdquo Guiacuteo (2010) sostiene que eacuteste se refiere a los
frenos necesarios establecidos para evitar los potenciales abusos de poder en su ejercicio
mediante sus respectivas ramas las cuales han de controlarse reciacuteprocamente y asiacute garantizar la
seguridad de los principios fundamentales de los ciudadanos frente al poder legislativo lo
anterior con base en el concepto de libertad poliacutetica del ciudadano frente al Estado y tal como lo
sostienen Verduacute y Murillo de la Cueva (2013) dicha libertad estaacute relacionada con el pluralismo
poliacutetico y el respeto a las minoriacuteas que constituyen los elementos esenciales en la doctrina de la
separacioacuten de poderes
12
Siendo de destacar igualmente a este punto que el sistema poliacutetico norteamericano
adoptado en 1787 (ampliamente difundido por las publicaciones de El Federalista) marcoacute una
diferencia esencial con el sistema poliacutetico ingleacutes que habiacutea adoptado el reacutegimen parlamentario
(donde el Parlamento tiene maacutexima autoridad sobre todos los demaacutes asuntos de gobierno
incluido el monarca a partir del antildeo de 1679 y la monarquiacutea estaacute sometida a las decisiones del
Parlamento) asimismo el sistema norteamericano se diferencioacute del sistema poliacutetico franceacutes que
a finales del siglo XVIII 22 auacuten no habiacutea roto con el sistema monaacuterquico y que inclusive a
comienzos del siglo XIX adoptoacute la experiencia imperial napoleoacutenica que eliminoacute el principio
montesquiano de la separacioacuten de poderes
Resulta importante anotar a este punto que el inicio del gobierno de Napoleoacuten Bonaparte
(general revolucionario franceacutes) despertoacute gran admiracioacuten entre los ilustrados de la eacutepoca entre
los cuales se encontraba Ludwing Van Beethoven tal admiracioacuten artiacutestica estaba cimentada en el
concepto mismo de libertad basado en la separacioacuten de poderes que fuera asumido por la gesta
francesa frente a los abusos del poder del Ancien Reacutegimen nocioacuten de libertad que para el antildeo de
1823 fue parangonada con la idea de la ldquofraternidad entre los hombresrdquo y tal como lo sostiene
Prieto (2012) fue tomada del ideario poeacutetico de Friedrich Schiller en su Himno a la Alegriacutea Es
aquiacute de destacar que la musicalizacioacuten instrumentalizada del llamado Himno a la Alegriacutea que
seguacuten palabras de Prieto (2012) actualmente es el Himno de la Unioacuten Europea organismo que
la adoptoacute en el antildeo 2008
Y para cerrar el presente apartado tenemos que las referenciadas obras Del Espiacuteritu de
las Leyes y El Federalista seguacuten lo afirma Andrada (2013) representan dos textos centrales de la
filosofiacutea poliacutetica universal cuya relevancia estaacute reflejada no solo en las Constituciones de
Estados Unidos de Norteameacuterica y de Francia sino en la mayoriacutea de los paiacuteses de occidente
13
15 El juez a la luz de la separacioacuten de poderes desde el punto de vista histoacuterico
En primer lugar tenemos que los sistemas de derecho estaacuten histoacutericamente condicionados
por los respectivos regiacutemenes poliacuteticos en los cuales estaacuten inscritos visto lo anterior
iniciaremos este apartado con una breve mirada sobre la naturaleza de la funcioacuten judicial en la
Baja Edad Media (siglos XII-XV) para indicar que alliacute no existiacutean jueces con funciones
autoacutenomas y separadas de manera previa estas labores de justicia eran desempentildeadas por el
monarca o sus representantes entre los cuales se destacaban los integrantes de la nobleza y el
alto clero que operaban basados en el jusnaturalismo y siendo -tal como lo asevera Castantildeo
(1977)- el monarca fungiacutea como titular de las funciones legislativa y judicial (aunadas en su
persona) impartiendo justicia basado en tres leyes la divina la natural y la consuetudinaria esta
forma de gobierno determinariacutea a fiacutenales del siglo XVII la conformacioacuten de la monarquiacutea
absoluta en Francia
Ya en el siglo XVIII las revoluciones francesa y norteamericana ndash en liacuteneas atraacutes
mencionadas ndash dieron paso a la doctrina de la separacioacuten de poderes implicando la delimitacioacuten
de la funcioacuten judicial de forma autoacutenoma y sentildealando de manera previa las labores especiacuteficas a
desarrollarse por los jueces Resultando igualmente notable que la referida revolucioacuten francesa
tal como lo expone Alf Ross citado por Garciacutea de Enterriacutea (sf) introdujo la tendencia de
compilar el Derecho en un conjunto sistemaacutetico y cerrado de normas positivas creado por el
legislador cuya labor estaba encomendada al Parlamento pero dejando en claro que la
jurisprudencia no era fuente de derecho sistema eacuteste en el cual la funcioacuten de juzgar fue asumida
por el propio Parlamento en mencioacuten e inclusive Balcona (2012) argumenta que resultoacute muy
singular que en 1790 se creara la Corte de Casacioacuten francesa con el objetivo de limitar al Poder
14
Judicial frente a las posibles interpretaciones que divergieran respecto del derecho positivo
parlamentario ya relacionado anteriormente
Ahora bien respecto de Inglaterra refiere igualmente Balcona (2012) que alliacute ocurrioacute
todo lo contrario ya que en el paiacutes los jueces ingleses se desempentildearon como catalizadores en la
superacioacuten del feudalismo y a partir de 1688 comenzaron a aplicar el llamado Common Law
que es el sistema legal basado en las decisiones adoptadas por los Tribunales y donde los jueces
estaban igualmente facultados para crear las normas con base en la jurisprudencia aplicable al
caso concreto por decidir y por lo tanto tal como lo sostiene Garciacutea (2013) en el sistema
judicial ingleacutes el juez era creador de derecho
16 Tendencias interpretativas de la funcioacuten judicial
Vistos los anteriores aportes de las revoluciones del siglo XVIII que implantaron la
doctrina de la separacioacuten de poderes sobre la cual se desarrolloacute histoacutericamente la funcioacuten
judicial resulta pertinente identificar las diferentes tendencias interpretativas desarrolladas a
partir del siglo XIX - para occidente- y relacionadas baacutesicamente sobre el rol del juez acerca de
si eacuteste se constituye como un mero operador judicial o si por el contrario crea derecho al emitir
sus respectivas sentencias Duquelsky (2015) a este aspecto plantea que desde el punto de vista
acadeacutemico existen las escuelas juriacutedicas del llamado formalismo juriacutedico o escuela exegeacutetica
que implica una interpretacioacuten cuasi-mecaacutenica de la norma para lo cual el juez utiliza los
diferentes meacutetodos como son el exegeacutetico el sistemaacutetico el loacutegico etc razoacuten por la cual
renunciaba el juez a cualquier interpretacioacuten que no proviniera de la literalidad de la norma
misma
Se destaca que el meacutetodo exegeacutetico es el heredero de la escuela de glosadores de la Baja Edad
Media por lo tanto en teacuterminos de Timm (2014) los formalistas prescinden de los referentes
15
sociales de las normas frente a este formalismo reaccionoacute la corriente francesa representada
principalmente por Francois Geacuteny de quien Loacutepez (2004) afirma que constituye el teoacuterico
maacutes importante para abordar una criacutetica local al formalismo claacutesico (que se le identifica
igualmente como escuela exegeacutetica) tuvo sus inicios en Francia a mediados del siglo XIX pues
bien Geacuteny planteoacute la corriente juriacutedica denominada antiformalista criticando la exegeacutetica bajo
dos premisas primeramente la referida a sus elementos formales y loacutegicos por considerarlos
insuficientes para lograr las aspiraciones de la vida juriacutedica y la segunda por inmovilizar el
derecho al darle al juez solo la norma positiva consagrada por el legislador sin dejar espacio a la
costumbre juriacutedica jurisprudencia y la doctrina daacutendole un uacutenico valor a los efectos juriacutedicos
provocados por determinada conducta siendo que tal positivismo ndash en tesis de Leiter (2015)-
estuvo vigente de manera predominante desde mediados del siglo XIX hasta mediados del XX y
en argumento de Garciacutea (2012) los positivistas se vieron conminados a reconocer la inevitable
discrecionalidad judicial de lo cual sostiene Garciacutea (2012) que Kelsen Hart Bobbio y Alf Ross
son los maacutes destacados positivistas en el siglo XX aquiacute en referencia
Otra reaccioacuten frente al formalismo claacutesico la constituyoacute la escuela del realismo
norteamericano de finales del siglo XIX y comienzos del XX que desplazoacute a la norma como eje
central de la actividad judicial para ubicar alliacute al juez mismo cuya labor estaacute constrentildeida a tomar
decisiones no solo con base en la norma sino que ha de atender igualmente a los aspectos
faacutecticos procesales corriente eacutesta denominada realista de la cual Duquelsky (2015) sostiene
que representa a la actividad judicial como el eje principal del derecho que produciriacutea
igualmente ldquohellip un enorme cambio en la manera de pensar del derechordquo (Campos y Sepuacutelveda
2013 p18)
16
En esta escuela estadounidense del realismo juriacutedico entre sus postulados se destaca la
concepcioacuten del derecho tomada como un continuo flujo de movimiento y la tesis acerca de la
cual los jueces crean el derecho representando por tanto un medio para la realizacioacuten de los
fines sociales que subyacen en la norma sobresale en esta tendencia -entre otros- el jurista
Jerome Frank (1889-1957) quien consideraba como problema principal en la aplicacioacuten de la
norma la propia incertidumbre del juez ante los hechos que se ven enfrentados a las diferencias
originadas entre la realidad procesal y la realidad material de los hechos que integran el caso
judicial a resolverse asiacute lo sostienen Campos y Sepuacutelveda (2013)
Esta tendencia juriacutedica del realismo norteamericano igualmente estaacute integrada por Joseph
C Hutcheson Jr quien junto con Frank en la deacutecada del treinta del siglo pasado sostuvieron
que ldquolas decisiones judiciales eran determinadas maacutes fuertemente por los estiacutemulos
socioloacutegicos y psicoloacutegicos que por premisas normativasrdquo (Loacutepez 2005 p1) Es asiacute que los
aquiacute mencionados jueces norteamericanos Frank y Hutchenson Jr constituyeron dos de los
pensadores maacutes coherentes en esta escuela denominada realista tal como lo sostiene Grandfield
(1996) Es asiacute que los aquiacute referidos juristas sostuvieron de forma esencial que es el juez quien
a traveacutes de su propia intuicioacuten o mejor ldquocorazonadardquo representa la clave en el respectivo
proceso juriacutedico y tal como lo sostiene Grandfield (1996) es mediante la aplicacioacuten de dicha
ldquocorazonadardquo que se aplican las reglas atinentes a los principios del Derecho y los aprioris en
materia econoacutemica y moral los cuales resultan destacados en la respectiva sentencia basada
en los aspectos faacutecticos del proceso en el cual la intuicioacuten determina las resultas del proceso
inclusive el juez Jerome Frank llegoacute a afirmar que ldquohellipyo no entiendo como alguien razonable
pueda negarse hoy a adoptar como la base de la civilizacioacuten moderna los principios
fundamentales de la conducta humana tal como lo establecioacute Tomaacutes de Aquinordquo
17
(Granfield1996 p186) del anterior planteamiento se deduce que los principios eacuteticos y
morales de cada ser humano que predica la respectiva sentencia la realiza desde su propia
vulnerabilidad humana lo cual origina su denominacioacuten como escuela realista norteamericana
Finalmente como una tercera reaccioacuten teoacuterica al formalismo positivista tenemos el
antiformalismo alemaacuten llamado ldquomovimiento del derecho librerdquo que en tesis de Timm (2014)
integroacute al derecho estatal la nocioacuten realista del derecho como produccioacuten social y originadora de
las relaciones humanas confirieacutendole una preponderancia notaria frente a la ya referida norma
estatal De tal forma que el ldquoderecho librerdquo se convirtioacute en una fuente de derecho tal como lo
expone Timm (2014) igualmente terminoacute conminando al juez fallador acerca de que su decisioacuten
fuera coherente con la respectiva realidad social en la cual estaban inmersos los sujetos
procesales sobre los cuales debiacutea tomar una determinacioacuten con caraacutecter de fallo mediante la
aplicacioacuten del meacutetodo de anaacutelisis descriptivo pero eacutesta tendencia juriacutedica alemana fue
duramente criticada por causa de su eventual falta de rigor en los planteamientos aquiacute
esbozados siendo el ingleacutes LAHart ndash quien se abordaraacute a continuacioacuten- quien con su trabajo de
1961 titulado El Concepto del Derecho daraacute en tesis de Leiter ( 2015) un golpe decisivo al
movimiento jurisprudencial llamado antiformalismo alemaacuten
De la anterior tendencia Duquelsky (2015) argumenta asimismo que existen las
escuelas intermedias representadas por los juristas Hans Kelsen en la deacutecada de 1940 y Herbert
LA Hart en 1961 quienes logran imponer un referente al derecho en lo relacionado con la
actividad judicial que superan las tendencias mencionadas sentildealando primeramente que Kelsen
con su llamado positivismo juriacutedico cuestionoacute la supuesta cientificidad de los meacutetodos de la
escuela formalista - arriba mencionados- al considerar que siendo el juez quien aplica la norma
no puede abstenerse voluntaria ni involuntariamente de estar influido por la ideologiacutea soportada
18
desde sus creencias poliacuteticas respecto de lo cual Loacutepez (2004) asevera que Kelsen considera
asimismo que el juez supera tal determinante ideoloacutegica con el cumplimiento de los requisitos
procesales
Ahora bien respecto de Hart Loacutepez (2004) sostiene que este teoacuterico considera que es el
juez quien da sentido a la norma para su aplicacioacuten especialmente en los llamados casos difiacuteciles
denominados como tales porque no se encuentran tipificados en las normas Esta posicioacuten
hartiana es rebatida por Dowrkin en 1986 quien al referirse a los casos difiacuteciles y a su solucioacuten
dada por el juez hartiano supone que el fallador mismo incurririacutea en la eventual violacioacuten del
principio de separacioacuten de poderes y por ende del principio de legalidad toda vez que al crear el
sentido de la norma realmente estariacutea creando la norma para aplicarla al denominado caso
difiacutecil
Considera el referido Dowrkin de igual forma que la respuesta a esta problemaacutetica
juriacutedica estaacute en considerar que el derecho no estaacute solo compuesto por normas sino tambieacuten por
los principios y valores que las subyacen los cuales determinan en consecuencia la norma
aplicable al caso difiacutecil en cuestioacuten principios y valores eacutestos de los cuales Duquelsky (2015)
afirma que los mismos determinan de por siacute las razones para tomar la decisioacuten pertinente
Cerrando este apartado se resentildearaacuten las tendencias interpretativas acerca de la norma que
tienen un origen acadeacutemico y que no corresponden a ninguna escuela en especial - tal como lo
expone Loacutepez (2004)- entre las cuales se encuentran el garantismo y la legitimacioacuten
democraacutetica del juez tendencias eacutestas que no consideran al juez como un mero operador
juriacutedico centildeido a la letra de ley sino por el contrario como a un inteacuterprete juriacutedico que trabaja
coherentemente con los principios y valores fundamentales contenidos en la norma y que
constituyen actualmente los faros de las tendencias interpretativas de la labor judicial de
19
conformidad a los postulados del Estado Social de Derecho y de lo cual sostiene Duquelsky
(2015) corresponde a la conciencia poliacutetica en la funcioacuten de interpretacioacuten del derecho en
interdependencia con las relaciones sociales existentes
2 Antecedentes histoacuterico-juriacutedicos de la separacioacuten de poderes en Colombia
A continuacioacuten se esbozaraacute una breve aproximacioacuten histoacuterica respecto del principio de
la separacioacuten de poderes adoptada en Colombia y referida a los postulados de Locke y
Montesquieu23 en el siglo XIX pero sin dejar de referenciar el periodo colonial del Nuevo
Reino de Granada es asiacute que el historiador Moreno (2006) refiere que la Real Audiencia de
Santafeacute 24 fue inaugurada el 7 de abril de 1550 teniendo entre sus funciones el control
administrativo del territorio asignado como su jurisdiccioacuten teniendo igualmente la facultad de
juzgar en procesos penales y civiles de conformidad a lo dispuesto por Espantildea para sus
colonias siendo de anotar a este punto y tal como lo argumenta de igual forma el aquiacute citado
Moreno (2006) que la Real Audiencia de Santafeacute teniacutea competencia para conocer en apelacioacuten
sobre las decisiones asumidas por los gobernadores alcaldes mayores y demaacutes organismos
coloniales de justicia
De igual manera tales funciones judiciales poliacuteticas y administrativas que se
encontraban concentradas en la Real Audiencia de Santafeacute argumenta Ibaacutentildeez (2007)
constituyeron para los republicanos del siglo XIX un objetivo a superar mediante la adaptacioacuten
constitucional de la doctrina de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos el ejecutivo el legislativo y
el judicial pero entendieacutendolos como entidades separadas de forma radical de conformidad a los
postulados previstos por Montesquieu y resentildeados en liacuteneas precedentes
Respecto de tal separacioacuten radical de poderes asumida durante el siglo XIX Peacuterez
(2010) asevera que inicialmente las Constituciones del Socorro en 1810 y la de Cundinamarca
20
de 1811 consagraron los poderes legislativo ejecutivo y judicial con independencia radical
unos de otros principio eacuteste que fue reiterado en el Art 57 de la Constitucioacuten de 1886
mantenieacutendose sin alteracioacuten hasta el antildeo de 1936 fecha en la cual se adopta la teoriacutea
organicista del poder uacutenico e indivisible que implicoacute igualmente la divisioacuten funcional del
mismo toda vez que
ldquohellip el poder puacuteblico es uno solo y su unidad es una de las caracteriacutesticas
esenciales emanada del principio de la soberaniacutea no puede existir antes o en el
Estado maacutes que un poder el poder puacuteblico al estructurarse el Estado ha de
constituirse en el poder del Estado que para su ejercicio se distribuya la accioacuten en
distintos oacuterganos que hagan efectivo su funcionamiento de acuerdo con los fines
propuestos por lo tanto el poder es uno solo e indivisiblerdquo (Ibaacutentildeez 2007 p58)
Siendo de anotar a este punto que en el antildeo de 1945 se produce otra importante reforma
constitucional a traveacutes del Acto Legislativo Ndeg1 por medio del cual se cambioacute el teacutermino oacutergano
por el de rama cambio constitucional eacuteste del cual considera Peacuterez (2010) que tiene su razoacuten
de ser en el hecho de que el poder puacuteblico es uno solo pero con funcionalidad a traveacutes de las
tres ramas del poder puacuteblico tal como lo mantuvo la CP de 1991 y de lo cual Ibaacutentildeez (2007)
expone que el poder efectivamente es uno solo pero ejercido a traveacutes de las tres ramas que lo
integran con la colaboracioacuten de los demaacutes oacuterganos del Estado
Finalmente es de anotar en este apartado que el accionar del juez constitucional en
Colombia para el siglo XX - tal como lo expone Barrero (2014)- se inicioacute con el Acto
Legislativo No 3 de 1910 que le confirioacute a la Corte Suprema de Justicia la accioacuten puacuteblica de
inconstitucionalidad accioacuten eacutesta que desde el antildeo de 1991 es ejercida por la Corte tal como estaacute
previsto en el Art241 inciso 4ordm de la CP
21
3 El juez constitucional a la luz del principio de la separacioacuten de poderes
El concepto de Estado Social de Derecho no estaba consagrado en la Constitucioacuten de
1886 que rigioacute hasta el antildeo de 1991 habiendo sido incorporado por el Constituyente Primario en
el Art 1ordm de la CP siendo su inmediato precedente el Estado de Derecho Liberal que
primeramente fue adoptado por la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte en
1787 (implantadora de la primera democracia liberal donde el poder soberano residiacutea en el
pueblo que se expresa de manera mayoritaria) y en segundo lugar por la Revolucioacuten Francesa
de 1789 teniendo estas organizaciones nacionales en comuacuten la institucionalizacioacuten de la defensa
de las mayoriacuteas cuya base ideoloacutegica lo constituyoacute el desarrollo del principio de la igualdad que
constituyoacute uno de sus principales baluartes constitucionales asiacute lo expone Balcona (2012)
Ahora bien actualmente el Estado Social de Derecho en Colombia representa de una
parte la respuesta a las realidades sociales de las minoriacuteas (grupos discriminados o marginados)
en la superacioacuten de la injusticia y desigualdad social desarrollando las respectivas poliacuteticas en
materias de salud educacioacuten y vivienda (entre otras) en condiciones de igualdad real y efectiva
tal como dispone el segundo inciso del Art 13 de la CP y en segundo lugar la defensa de los
derechos colectivos y sociales e implantando las acciones tendientes a garantizar las condiciones
de respeto y dignidad humana tal como lo preveacute el Art 1ordm de la CP inicialmente referenciado
Es asiacute que la Corte respecto de dicha dignidad humana y la solidaridad como postulados
constitucionales fueron recogidos inicialmente en la T-401 de 1992 dejando de ser meros
enunciados simboacutelicos como aconteciacutea con la Constitucioacuten de 1886 esto en tesis argumentativa
de Yaacutentildeez (2014) y posteriormente la C-239 de 1997 irradioacute un efecto revitalizador acerca de la
dignidad humana como la base fundamental del Estado Social de Derecho tal como lo asevera
Barrero (2014)
22
En siacutentesis la nocioacuten de justicia del actual Estado Social de Derecho colombiano implica
actualmente el principio de la igualdad real en teacuterminos materiales y marca la diferencia con la
igualdad meramente formal y teoacuterica preconizada por el Estado de Derecho Liberal resentildeado en
liacuteneas precedentes para lo cual la CP amplioacute la rama judicial para introducir la funcionalidad de
la Corte Constitucional tal como lo comentan Escobar y otros (2013) habieacutendosele consagrado
el papel principal en la defensa de los derechos fundamentales y la supremaciacutea de la CP dentro
del esquema de separacioacuten de poderes previsto en su Art113
Ahora bien acerca del juez constitucional tenemos que sus fallos no pueden estar
sometidos a juicios de responsabilidad poliacutetica tal como lo sostiene Martiacutenez (2009) ya que
deben contener la adecuacioacuten de los principios y valores que subyacen en los caacutenones
constitucionales (tal como lo previoacute Dowrkin) los cuales ademaacutes deben cumplir con lo estatuido
en el Art228 de la CP respecto de la independencia de las decisiones judiciales como
expresiones mismas de justicia por tanto una eventual ausencia de tal independencia judicial
representariacutea en consecuencia - tal como lo argumenta Bernal (2006)- la determinacioacuten
caprichosa de las mayoriacuteas poliacuteticas respecto de los mandatos de la CP y de sus principios y
valores los cuales fueron puntualizados de manera clara y precisa por la T-4061992 al sentildealar
cuaacuteles son sus diferencias y la forma en que deben ser aplicados por los jueces constitucionales
Visto lo anterior se entraraacute a analizar algunos fallos para destacar la funcioacuten de la
justicia constitucional en el marco del principio de la separacioacuten de poderes inicialmente
veremos la T-1102016 que declaroacute la necesidad de proteger las minoriacuteas eacutetnicas y poliacuteticas a
traveacutes de mecanismos que regulan los debates que se adelantan en estos cuerpos colegiados de
representacioacuten popular por lo tanto el fallo en mencioacuten asegura el principio fundamental de la
igualdad ante la ley en aras de la justicia y la libertad ya que ldquohellip no hay maacutes Constitucioacuten
23
auteacutentica que la Constitucioacuten democraacutetica esto es la que limita el poder de manera funcional
(divisioacuten de poderes) temporal (elecciones perioacutedicas) y material (garantiacutea constitucional de los
derechos fundamentales rdquo (Aragoacuten 2017 p2)
En segundo teacutermino tenemos que la C-3001994 declaroacute inexequible el Decreto 874 de
mayo 1ordm de 1994 por medio del cual el Presidente declaraba el Estado de Conmocioacuten Interior
por cuanto consideroacute que las razones arguumlidas relativas al vencimiento de teacuterminos procesales
que en materia penal permitiriacutea la libertad indiscriminada de ochocientos presos por delitos
graves ocasionariacutea un grave impacto sobre la convivencia ciudadana y el orden puacuteblico
De igual forma la consideracioacuten relativa a la necesidad del gobierno para consolidar los
logros obtenidos en materia de orden puacuteblico y la de ejecutar los cambios atinentes a la
necesidad de adoptar el sistema acusatorio ndashen el aacuterea penal- no constituyen a juicio del juez
constitucional prueba eficaz y suficiente para que el Presidente ejerciera las facultades previstas
en el Art 213 de la CP respecto de la declaratoria de Estado de Conmocioacuten Interior (grave
perturbacioacuten del orden puacuteblico) ya que de haberse declarado exequible dicho decreto
convertiriacutea la decisioacuten del ejecutivo en una intromisioacuten en la actividad judicial toda vez que los
teacuterminos procesales corresponden a la actividad propiamente judicial (Art 29 de la CP)
reiterando de esta forma la Corte la separacioacuten funcional de poderes prevista en el Art 113 ndash
Superior- esta pretensioacuten de desborde tentativo del poder Ejecutivo acotado por la mencionada
sentencia en teacuterminos de Barrero (2014) representa al paiacutes respecto de la descontrolada
produccioacuten legislativa del ejecutivo
Asimismo respecto de la distribucioacuten de funciones como garantiacutea constitucional la C-
0821996 consideroacute que la separacioacuten tripartita del poder garantiza el cumplimiento de los
24
fines esenciales del Estado previstos en el Art 2ordm de la CP garantizando igualmente el adecuado
y controlado funcionamiento del Estado representado eacuteste en sus distintas entidades puacuteblicas
Veremos a continuacioacuten la C-3121997 que declaroacute exequible las expresiones ldquoel
Ministerio Puacuteblico la Fiscaliacutea General de la Nacioacutenrdquo contenidas en el literal b) ndashparcial-del Art
1ordm de la Ley 4ordf de 1992 que establece los criterios y paraacutemetros que debe observar el gobierno
Nacional para la fijacioacuten del reacutegimen salarial y prestacional de los empleados puacuteblicos de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Puacuteblica y para la fijacioacuten de las prestaciones
sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo
establecido en el Art 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitucioacuten Poliacutetica habiendo
el demandante considerado que la remuneracioacuten de los empleados de la Fiscaliacutea General de la
Nacioacuten y del Ministerio Puacuteblico seguacuten lo disponen los Arts 253 y 279 de la CP se fijan por ley
y no podiacutea el legislador por viacutea de una ley marco modificar tales normas constitucionales ni el
Gobierno mediante acto administrativo fijar tal remuneracioacuten
La Corte consideroacute en conclusioacuten que el Congreso tiene la facultad de elaborar las leyes
marco a las cuales debe sujetarse el Gobierno y el Presidente determinaraacute el reacutegimen salarial y
prestacional de los empleados puacuteblicos y continuacutea la Corte considerando que resultariacutea
incoherente que la fijacioacuten de dicho reacutegimen fuese asignado por el Congreso en aplicacioacuten de
los Arts 253 y 279 de la CP por lo tanto asumioacute la Corte la tesis interpretativa de los
intervinientes en el sentido de que la poliacutetica salarial tiene incidencia en la economiacutea nacional
arriba mencionada acogiendo la Corte lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del Art 150
de la CP
De otra parte la C-1891998 declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los
incisos 1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993 por violacioacuten de los Arts 113 117 121 y 267
25
ordinal 4ordm de la CP atendiendo a que ldquohellip las Contraloriacuteas no forman parte de ninguna de las
tradicionales ramas del poder puacuteblicohellip rdquo y podriacutea por ende establecerse que al atribuirse
naturaleza administrativa a los juicios fiscales se estariacutea vulnerando la autonomiacutea del control
fiscal y de las Contraloriacuteas y toda vez que tales decisiones estaacuten sujetas a impugnaciones que
ventilariacutea la jurisdiccioacuten contenciosa administrativa En una de las consideraciones expuestas
por la Corte en dicha sentencia ratificoacute que en el Estado existen tres (3) ramas del poder puacuteblico
(legislativo ejecutivo y judicial) con funciones separadas mantenieacutendose el principio de
separacioacuten de poderes conforme a lo dispuesto en el Art 113 de CP junto a los oacuterganos que los
componen y otros independientes con funciones separadas pero colaborando de forma
armoacutenica por tanto las actuaciones de control fiscal de la Contraloriacutea no tienen la naturaleza de
administrativas tal como lo preveacute el Art 267 de la CP estableciendo igualmente que las
funciones administrativas de las Contraloriacuteas se refieren solo a su organizacioacuten interna ademaacutes
de que no existe posibilidad alguna de la ausencia de control de cualquier decisioacuten estatal por
tanto la C- 891989 ndashen comento- declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los incisos
1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993
Concluyendo esta breve resentildea jurisprudencial acerca del principio de separacioacuten de
poderes resulta relevante destacar el papel que ha asumido el juez constitucional en el Estado
Social de Derecho en Colombia donde su proceder representa el rol predominante en aras de la
aplicacioacuten de la doctrina de separacioacuten de poderes contenida en el Art113 de la CP a este
toacutepico Garciacutea de Enterriacutea (sf) argumenta que si el derecho solo fuera un conjunto de normas
estatales su interpretacioacuten y aplicacioacuten se reduciriacutea a la exeacutegesis de las palabras que componen
la ley cuando por el contrario ha de tenerse en cuenta que la labor judicial comprende una
exhaustiva hermeneacuteutica legal que implica la localizacioacuten de los principios y valores de las
26
normas en la sustentacioacuten de sus respectivos fallos cerrando este aparte se referencia la C-
5461992 que consideroacute necesaria la complementacioacuten de la CP a traveacutes de los mencionados
principios y valores en sus respectivos fallos
31 Principio de colaboracioacuten armoacutenica
Respecto del principio de separacioacuten de poderes Jimeacutenez y Calle (2015) destacan la
forma en que la CP adopta un sistema flexible frente al funcionamiento de las tres ramas del
poder puacuteblico al ser mediadas por la colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso 2ordm del Art 113
de la CP y tal como lo prescribe la ya referida T-1102016 en dicha organizacioacuten constitucional
del poder prevista en la norma constitucional en referencia se encuentra consagrada en su inciso
segundo la colaboracioacuten armoacutenica que propugna por la interaccioacuten entre las diferentes entidades
puacuteblicas- sin excluir la participacioacuten ciudadana- a traveacutes de las cuales se desarrolla la
colaboracioacuten armoacutenica entre los oacuterganos del Estado y en especial el sistema de frenos y
contrapesos que como se deriva de las liacuteneas precedentes incluye en muchos casos la
intervencioacuten de la ciudadaniacutea mediante el sistema de frenos y contrapesos que realmente
representa en uacuteltimas la defensa de las minoriacuteas tal como quedoacute asentado respecto de la nocioacuten
poliacutetica referida a la defensa de las minoriacutea y de sus intereses 25
De esta funcionalidad constitucional sostiene Goacutemez (2012) - en una revisioacuten de
sentencias en referencia al estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI)26- que
corresponde a la decisiones que debe tomar la Corte en desarrollo del principio de colaboracioacuten
armoacutenica entre las ramas del poder puacuteblico para garantizar asiacute el cumplimiento de los derechos
de los ciudadanos en desarrollo precisamente de la funcioacuten democraacutetica que implica la justicia
constitucional tal como es argumentado por Garciacutea (2014) dentro del principio mismo de la
separacioacuten de poderes
27
Ahora bien la C-212 1994 consideroacute que dicha colaboracioacuten armoacutenica tiene igualmente
por finalidad evitar el abuso del poder de la misma Garciacutea (2014) comenta que se requiere
igualmente la limitacioacuten de las funciones del juez en los teacuterminos de la voluntad del
constituyente primario-prevista en el Art 113 de la CP a fin de que las tres ramas del poder
puacuteblico puedan funcionar como un solo cuerpo argumentacioacuten igualmente asumida por Pardo
(2011)
Asimismo el mencionado principio de colaboracioacuten armoacutenica fue reiterado en la C-
2462004 que declaroacute la exequibilidad del Art 4deg de la Ley 18 de 1970 salvo las expresiones
ldquohellip en su condicioacuten de asesora del gobiernordquo y ldquohellip con el fin de obtener su consejordquo de igual
forma declaroacute la exequibilidad de los Arts 6ordm de la Ley 18 de 1970 Paraacutegrafo 2o del Art 41
de la Ley 80 de 1993 Paraacutegrafo del Art 7deg y 24 de la Ley 185 de 1995 y Art 38 de la Ley 344
de 1996 habiendo inicialmente la actora afirmado que al mantener vigente la Comisioacuten
Interparlamentaria de Creacutedito Puacuteblico en su condicioacuten de asesora en materia de creacutedito puacuteblico
conforme lo dispuesto por la Ley 5ordf de 1992 referente al asesoramiento del Gobierno sobre los
empreacutestitos que esteacute gestionando y en proferir concepto desfavorable obligatorio en los casos
en los que eacuteste pretenda realizar una operacioacuten de creacutedito puacuteblico sin contar con los
correspondientes recursos internos sanos en moneda colombiana argumentando que las
autorizaciones para contratar y negociar empreacutestitos deben ser otorgados por el Congreso
mediante leyes y no por la Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico mediante actos que
por su contenido y finalidad son de naturaleza administrativa ademaacutes de que dicho
asesoramiento al Gobierno en proceso previo de contratacioacuten de empreacutestito constituye una
intromisioacuten en asuntos propios del ejecutivo desconociendo el Art 136 numeral 1 de la CP
28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
los jueces en los modelos del estado liberal de derecho rule of law democracia constitucional estadounidense
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Trabajodegradopdfsequence=1ampisAllowed=y
12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
httpswwwdefinicionabccomhistoriarenacimientophp (Consultado 2018 febrero 3 100 pm)
45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
httparchivobogotasecretariageneralgovcocontenthistoria-bogota (Consultado 2017 diciembre 18 920 am)
25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
humanosrdquo Bustamante (2011) Estado de Cosas Inconstitucional y Poliacuteticas Puacuteblicas (Tesis de Maestriacutea)
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Pues bien el Derecho Natural surgido durante los siglos V al XI constituyoacute la base de tal
organizacioacuten teocraacutetica que teniacutea como puntos rectores los postulados del bien comuacuten la paz la
concordia y la libertad que igualmente fueran reconocidos como tales en el pensamiento de San
Agustiacuten de Hipona3 continuador de las teoriacuteas platoacutenicas respecto del origen del poder y quien
argumentaba que la Ley Divina era la fuente de toda ley humana y el uacutenico freno a utilizarse
frente a los posibles abusos del poder secular Siendo de resaltar que en este periacuteodo auacuten no se
podiacutea hablar de Estado pues tal como lo asevera Enriacutequez (2006) dicho concepto se invoca en la
historia institucional por primera vez en la obra El Priacutencipe publicada en 1532 por Nicolaacutes de
Maquiavelo
Una excepcioacuten a esta organizacioacuten teocraacutetica que constituye asimismo una de las bases
del absolutismo estuvo representada en Inglaterra con la suscripcioacuten de la Carta Magna en
1215 establecieacutendose alliacute los liacutemites reales y tal como lo refiere Enriacutequez (2006) limita tal
actuacioacuten poliacutetica a traveacutes de las reglas alliacute creadas para tal fin La aquiacute referida Carta Magna
fue renovada sucesivamente durante los siglos XVI y XVIII (especialmente durante los
periodos histoacutericos que en Inglaterra son conocidos como Tudor 4 y Stuart 5) particularmente
sobre cuestiones relacionadas con la regla de derecho atinente a la obligacioacuten real del
sometimiento a la ley contenida en el llamado Common Law6 del cual Chaux (2013) considera
que este sistema determinoacute que ante hechos ideacutenticos el juez debe dar ideacutentica solucioacuten o Equal
Justice Under Law es decir a casos similares justicia igual
11 Tendencias doctrinales a partir del siglo XIII
En la Europa Continental los siglos XIII y XIV fueron grandemente influenciados desde
el punto de vista filosoacutefico por la Poliacutetica de Aristoacuteteles (384-322 ade C)7 constituyeacutendose en
la base de la filosofiacutea poliacutetica de Santo Tomaacutes de Aquino es de destacar a este punto de
5
reflexioacuten que Aristoacuteteles fue considerado por largo tiempo como un predecesor en el ideario de
la doctrina claacutesica de la separacioacuten de poderes8 de cualquier manera la filosofiacutea medieval
establecioacute la diferencia entre las leyes de origen divino y las naturales referidas a los hechos
fiacutesicos de la naturaleza asiacute como respecto de las leyes humanas denominadas leyes positivas
dando origen al llamado jusnaturalismo9 escuela eacutesta que sentildeala al hombre como origen de la
ley esto marca una diferencia esencial de Tomaacutes de Aquino frente a San Agustiacuten de Hipona
quien sentildealaba un origen divino para la ley
Siendo que el autor Bonilla-Maldonado (2015) argumenta que a partir de Santo Tomaacutes de
Aquino la voluntad general de una comunidad se constituye en la fuente creadora de las leyes
positivas presentando de igual forma al individuo con su propia capacidad plena para crear
proyectos de vida y de justicia
Esta autodeterminacioacuten humana a partir del siglo XVI dio comienzo en Europa a la
secularizacioacuten del Estado hacieacutendose presente el concepto poliacutetico de ldquosoberaniacutea popularrdquo10 que
tendraacute gran influencia en la diferenciacioacuten de las funciones legislativas y ejecutivas del poder
superaacutendose de esta forma la visioacuten monoliacutetica del Estado feudal vigente11 en medio del ascenso
del humanismo y de la reforma protestante iniciada por Lutero 12 que resultoacute concomitante con
el movimiento de transformacioacuten en lo social y cultural englobado bajo el nombre de
Renacimiento13 los anteriores acontecimientos son los inicios poliacuteticos de la llamada Edad
Moderna (cuya iniciacioacuten algunos historiadores la consideran en 1554- fecha de la caiacuteda de
Constantinopla en manos de los llamados turcos) inicios en materia poliacutetica que llegariacutean a
deslegitimar el Estado monaacuterquico siglos maacutes tarde tal como lo asevera Guio (2010)
6
12 John Locke y Charles-Louis de Secondat Baroacuten de la Bregravede et de Montesquieu
A continuacioacuten destacaremos dos de los principales filoacutesofos modernos de la doctrina de
la separacioacuten de poderes veamos primeramente al ingleacutes John Locke que en 1690 publica su
obra llamada El Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil donde teorizoacute sobre un modelo de
gobierno con poderes limitados respecto de las funciones a desarrollar como era la denominada
federativa (relativa a la organizacioacuten de las relaciones internacionales la guerra paz tratados
alianzas y en general todo lo relativo a las relaciones exteriores) la ejecutiva que haciacutea cumplir
las leyes y por uacuteltimo la legislativa que teniacutea prelacioacuten sobre las dos primera mencionadas
siendo que en dicha organizacioacuten estatal ndashcomo lo sigue exponiendo Chaux (2013)- se destacaba
la inexistencia de la funcioacuten judicial como entidad autoacutenoma Del aquiacute resentildeado paradigma
lockiano destaca Torre (2009) que dicho modelo implicaba la inexistencia de los jueces en un
buen gobierno pero en el cual existiacutean claramente diferenciados funcionalmente los poderes
Legislativo y Ejecutivo tal como lo sostiene Schmitt (2011)
En segundo teacutermino el aristoacutecrata Charles-Louis de Secondat Baroacuten de la Bregravede et de
Montesquieu publica en Francia bajo la influencia del modelo lockiano la obra denominada El
Espiacuteritu de las Leyes (1748) -que marcoacute un importante hito en la Ilustracioacuten europea-
movimiento eacuteste de gran importancia acerca de la razoacuten misma como motor de la historia y en el
cual se esbozoacute la teoriacutea acerca de la organizacioacuten del Estado con la divisioacuten y control reciacuteproco
de los poderes que asegurariacutea a los individuos su propia libertad frente al poder concebido
como un producto de sus condiciones histoacutericas y sociales que en tesis de Castantildeo (1977)
implicaba la seguridad juriacutedica de dichos individuos bajo la proteccioacuten de la ley nocioacuten eacutesta de
libertad poliacutetica que se encuentra expuesta por el ilustrado filoacutesofo en el capiacutetulo III del Libro
XI del Espiacuteritu de las Leyes14 y de la cual Aguilar (2010) argumenta que en uacuteltimas tal
7
concepto significa hacer lo que las leyes permitan
Ahora bien el tratadista Peacuterez (2005) argumenta que la referida triada de poderes
expuesta por Montesquieu no es un rango exclusivo en la teoriacutea del Estado basado en una
Constitucioacuten sino que por el contrario es comuacuten a las formas estatales que sucedieron al reacutegimen
absolutista pero lo que resulta esencial en esta doctrina es su misma divisioacuten y el control
reciacuteproco en aras de impedir los abusos que pueda cometer el poder en su propio ejercicio
respecto de esta divisioacuten del poder tratadistas como Verduacute y Murillo de la Cueva (2013)
aseveran que Montesquieu los denomina legislativo ejecutivo de las cosas que dependen del
derecho civil y federativo o poder de juzgar pero eacuteste uacuteltimo poder tal como lo sostiene Chaux
(2013) no fue desarrollado teoacutericamente por el ensayista franceacutes
En siacutentesis la liacutenea argumentativa montesquiana estaacute basada en su espiacuteritu anti-
absolutista instrumentalizando el concepto de libertad en contra del despotismo ilustrado15 que
no reconociacutea las libertades particulares razoacuten por la cual Peacuterez (2005) igualmente sostiene que
el filoacutesofo franceacutes instituyoacute los tres poderes ejecutivo legislativo y judicial en el Libro XI
Del Espiacuteritu de la Leyes para consagrar la libertad como base esencial del Estado Constitucional
en contra del absolutismo y la falta de seguridad del ciudadano frente al poder siendo
importante resaltar a este punto lo argumentando por Torre (2009) quien sentildeala que para efectos
de que dicha libertad fuera efectiva resultaba esencial que el poder estuviese distribuido entre
diversas instituciones reciacuteprocamente autoacutenomas pudieacutendose concluir en consecuencia que esta
doctrina tiene como finalidad uacuteltima la de controlar al poder mismo desde su propio ejercicio
por medio de su respectiva divisioacuten organizada en un sistema de interdependencia dentro del
llamado ldquoequilibrio de los poderes puacuteblicosrdquo y para canalizar de igual forma tal como expone
Chaux (2013) el logro de los derechos del individuo
8
13 Inglaterra y Francia a partir del siglo XVI
En Inglaterra para las postrimeriacuteas del siglo XVI tal como lo argumenta Peacuterez (2005) se
habiacutean dado los inicios del Estado Mixto16 y su respectiva separacioacuten funcional de las tareas
estatales en aras de la organizacioacuten y operatividad de las mismas pero sin que llegara a
representar una divisioacuten intriacutenseca de poderes y tal como lo comenta Guio (2010) en Inglaterra
la funcioacuten ejecutiva estaba en cabeza del monarca que a partir del antildeo de 1689 estuvo
supeditado al Parlamento que representaba la funcioacuten legislativa y en cuanto a la funcioacuten
judicial sostiene el autor en referencia que eacutesta no era autoacutenoma y la ejerciacutea el monarca o sus
delegados quienes juzgaban basados en la costumbre y la ley misma esta funcioacuten judicial
argumenta igualmente Guiacuteo (2010) maacutes tarde fue desarrollada por las denominadas Cortes
Reales de Inglaterra17
De otra parte en Francia desde finales del siglo XVII se evidencioacute el cuestionamiento a la
legitimidad del absolutismo en cabeza del rey quien habiacutea concentrado en su persona los
poderes ejecutivo y judicial lo cual representoacute la forma poliacutetica denominada absolutismo que
constituyoacute la bandera del denominado Ancien Reacutegimen este sistema poliacutetico fue encarnado
como paradigma en la figura del Rey Sol (Luis XV) con su sentencia del ldquo Estado Soy Yordquo que
representoacute tal como refiere Bonilla- Maldonado (2015) la concentracioacuten y monopolizacioacuten del
poder sistema eacuteste que a finales del siglo XVIII terminoacute mediante la voluntad constituyente en
el antildeo de 1789 adoptando la doctrina poliacutetica de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos donde tal
como lo refiere Enriacutequez (2010) se consagroacute un sentido maacutes amplio de la libertad poliacutetica de
los ciudadanos frente al poder y asimismo una poliacutetica de la moderacioacuten como enunciados de la
soberaniacutea popular que fueron consagrados en el Preaacutembulo de la Declaracioacuten de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 178918 abolieacutendose igualmente -como lo argumenta Massaro
(2015)- los privilegios de la nobleza para conferirle asimismo al Tribunal Supremo las
9
funciones del poder judicial19
Pero es de destacar que el papel del juez en dicho sistema judicial franceacutes no tuvo ninguna
significacioacuten e inclusive en argumentacioacuten de Barrero (2014) la dictadura jacobina implantada
en agosto de 1792 terminoacute por ensombrecer los logros que en materia de libertad habiacutea
implantado inicialmente la revolucioacuten francesa anulando igualmente la incipiente organizacioacuten
judicial del mencionado Tribunal Superior y sumado esto a que la revolucioacuten francesa de fines
de siglo XVIII ndashaquiacute referida- fue interrumpida por la restauracioacuten de la monarquiacutea y los
imperios del siglo XIX
14 Adopcioacuten del principio de la separacioacuten de poderes en los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte siglo XVIII
La teoriacutea del Baroacuten de Montesquieu acerca de la separacioacuten de poderes sumada a la
introduccioacuten del sistema denominado ldquofrenos y contrapesosrdquo (en adelante checks and balances)
20 tuvo una enorme popularidad entre los teoacutericos del poder en Norteameacuterica a finales del siglo
XVIII partiendo de la Declaracioacuten de Derechos de Virginia (1776) que tiene su fundamento
teleoloacutegico en la Carta de Derechos Inglesa de 1689 que igualmente proclamaba entre otros
aspectos constitucionales la separacioacuten de poderes la soberaniacutea popular y el debido proceso
(juicio justo) las anteriores consideraciones fueron expuestas en Declaracioacuten de Derechos de
Virginia (2018) que se originoacute en el marco de la refriega independista frente a Inglaterra
influyendo en las otras doce colonias que ya liberadas en el antildeo de 1787 adoptaron como su
Constitucioacuten Federal la consagrada en la Convencioacuten de Filadelfia de ese mismo antildeo que
asimismo habiacutea bebido de las fuentes de la virginiana
La defensa de la Constitucioacuten Federal de 1787 fue asumida - tal como lo asienta Velasco
(1943)21 - por el conjunto de los ensayos poliacuteticos denominados ldquo El Federalistardquo contentivo de
10
los artiacuteculos periodiacutesticos de Haacutemilton Maacutedison y John Jay publicados inicialmente en el
perioacutedico Publius y de los cuales primeramente se resentildearaacute a -Haacutemilton o Maacutedison- el 8 de
febrero de 1788 - Equilibrio de Poderes- quien sostuvo la necesidad de contar con unas bases
apropiadas para ejercer cada uno de los tres poderes consagrados constitucionalmente razoacuten por
la cual cada uno de los mismos debiacutea tener autonomiacutea propia
En segundo lugar siguiendo nuevamente a Velasco (1943) se referencia a Maacutedison el 1ordm
de febrero de 1788 -Correo de Nueva York- perioacutedico Publius quien sostuvo de igual forma
que ante la imposibilidad de ejercerse una total independencia de los tres poderes se requeriacutea
que los mismos se hallaren iacutentimamente relacionados y articulados de modo que cada uno tenga
injerencia en la labor de los restantes otros dos poderes
Ahora bien respecto de la nocioacuten sobre la soberaniacutea popular se destaca que fue asumida
como eje esencial de la incipiente democracia de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte y
sustentoacute el sistema presidencialista y que tal como lo argumenta Gonzaacutelez (2014) fue tal
concepto de soberaniacutea popular ndash concepto eacuteste esgrimido por el ingleacutes Locke- el que resultoacute
asumido fielmente por dicha Constitucioacuten Norteamericana e igualmente facilitando de esta
forma la posibilidad de crear instituciones tan importantes como fueron los Tribunales de
Justicia que mediante sus continuos pronunciamientos constituyeron las bases de la doctrina
constitucional en materia de jurisprudencia A este punto anota Loacutepez citado por Barrero (2014)
que inclusive desde el comienzo dicho Tribunal de Justicia tuvo la facultad de anular las leyes
que expidiera el Congreso si las encontraba violatorias de la Constitucioacuten lo cual corresponde a
la llamada judicial review de la cual Guio (2010) argumenta que tal facultad de revisar y auacuten
de invalidar actos de las ramas ejecutiva y legislativa tiene impliacutecita la de efectuar las llamadas
Enmiendas que constituyen las reformas constitucionales que aunque la Constitucioacuten no las
11
reconoce de manera literal ni textualmente si fueron ampliamente discutidas y aceptadas en las
discusiones adoptadas frente a la naciente Constitucioacuten Norteamericana en 1787 respecto de
dichas enmiendas algunos importantes fundadores consideraron que tal revisioacuten resultaba de
vital importancia respecto del equilibrio de los poderes
Sobre este aspecto legal de revisioacuten constitucional Handelsman (2012) comenta de
manera expliacutecita que la Constitucioacuten Americana no reconoce tal facultad de revisioacuten judicial
pero de manera faacutectica el sistema judicial norteamericano la cimentoacute razoacuten eacutesta por la cual
Dermizaky (2009) argumenta que la democracia norteamericana es la maacutes antigua de las
modernas democracias al haber incorporado en su Constitucioacuten la doctrina de separacioacuten de
poderes el denominado ldquochecks and balancesrdquo y un sistema presidencialista de gobierno
entendido eacuteste como expresioacuten legiacutetima del principio de la soberaniacutea popular que le proporcionoacute
un determinante brazo teoacuterico que seriacutea plasmado en su Constitucioacuten Federal asimismo su
sistema judicial contempla un amplio y reconocido papel del juez quien inclusive en los
Tribunales Supremos de Justicia tiene actualmente la facultad para declarar como
inconstitucionales las leyes aprobadas por el Congreso
Del mencionado ldquochecks and balancesrdquo Guiacuteo (2010) sostiene que eacuteste se refiere a los
frenos necesarios establecidos para evitar los potenciales abusos de poder en su ejercicio
mediante sus respectivas ramas las cuales han de controlarse reciacuteprocamente y asiacute garantizar la
seguridad de los principios fundamentales de los ciudadanos frente al poder legislativo lo
anterior con base en el concepto de libertad poliacutetica del ciudadano frente al Estado y tal como lo
sostienen Verduacute y Murillo de la Cueva (2013) dicha libertad estaacute relacionada con el pluralismo
poliacutetico y el respeto a las minoriacuteas que constituyen los elementos esenciales en la doctrina de la
separacioacuten de poderes
12
Siendo de destacar igualmente a este punto que el sistema poliacutetico norteamericano
adoptado en 1787 (ampliamente difundido por las publicaciones de El Federalista) marcoacute una
diferencia esencial con el sistema poliacutetico ingleacutes que habiacutea adoptado el reacutegimen parlamentario
(donde el Parlamento tiene maacutexima autoridad sobre todos los demaacutes asuntos de gobierno
incluido el monarca a partir del antildeo de 1679 y la monarquiacutea estaacute sometida a las decisiones del
Parlamento) asimismo el sistema norteamericano se diferencioacute del sistema poliacutetico franceacutes que
a finales del siglo XVIII 22 auacuten no habiacutea roto con el sistema monaacuterquico y que inclusive a
comienzos del siglo XIX adoptoacute la experiencia imperial napoleoacutenica que eliminoacute el principio
montesquiano de la separacioacuten de poderes
Resulta importante anotar a este punto que el inicio del gobierno de Napoleoacuten Bonaparte
(general revolucionario franceacutes) despertoacute gran admiracioacuten entre los ilustrados de la eacutepoca entre
los cuales se encontraba Ludwing Van Beethoven tal admiracioacuten artiacutestica estaba cimentada en el
concepto mismo de libertad basado en la separacioacuten de poderes que fuera asumido por la gesta
francesa frente a los abusos del poder del Ancien Reacutegimen nocioacuten de libertad que para el antildeo de
1823 fue parangonada con la idea de la ldquofraternidad entre los hombresrdquo y tal como lo sostiene
Prieto (2012) fue tomada del ideario poeacutetico de Friedrich Schiller en su Himno a la Alegriacutea Es
aquiacute de destacar que la musicalizacioacuten instrumentalizada del llamado Himno a la Alegriacutea que
seguacuten palabras de Prieto (2012) actualmente es el Himno de la Unioacuten Europea organismo que
la adoptoacute en el antildeo 2008
Y para cerrar el presente apartado tenemos que las referenciadas obras Del Espiacuteritu de
las Leyes y El Federalista seguacuten lo afirma Andrada (2013) representan dos textos centrales de la
filosofiacutea poliacutetica universal cuya relevancia estaacute reflejada no solo en las Constituciones de
Estados Unidos de Norteameacuterica y de Francia sino en la mayoriacutea de los paiacuteses de occidente
13
15 El juez a la luz de la separacioacuten de poderes desde el punto de vista histoacuterico
En primer lugar tenemos que los sistemas de derecho estaacuten histoacutericamente condicionados
por los respectivos regiacutemenes poliacuteticos en los cuales estaacuten inscritos visto lo anterior
iniciaremos este apartado con una breve mirada sobre la naturaleza de la funcioacuten judicial en la
Baja Edad Media (siglos XII-XV) para indicar que alliacute no existiacutean jueces con funciones
autoacutenomas y separadas de manera previa estas labores de justicia eran desempentildeadas por el
monarca o sus representantes entre los cuales se destacaban los integrantes de la nobleza y el
alto clero que operaban basados en el jusnaturalismo y siendo -tal como lo asevera Castantildeo
(1977)- el monarca fungiacutea como titular de las funciones legislativa y judicial (aunadas en su
persona) impartiendo justicia basado en tres leyes la divina la natural y la consuetudinaria esta
forma de gobierno determinariacutea a fiacutenales del siglo XVII la conformacioacuten de la monarquiacutea
absoluta en Francia
Ya en el siglo XVIII las revoluciones francesa y norteamericana ndash en liacuteneas atraacutes
mencionadas ndash dieron paso a la doctrina de la separacioacuten de poderes implicando la delimitacioacuten
de la funcioacuten judicial de forma autoacutenoma y sentildealando de manera previa las labores especiacuteficas a
desarrollarse por los jueces Resultando igualmente notable que la referida revolucioacuten francesa
tal como lo expone Alf Ross citado por Garciacutea de Enterriacutea (sf) introdujo la tendencia de
compilar el Derecho en un conjunto sistemaacutetico y cerrado de normas positivas creado por el
legislador cuya labor estaba encomendada al Parlamento pero dejando en claro que la
jurisprudencia no era fuente de derecho sistema eacuteste en el cual la funcioacuten de juzgar fue asumida
por el propio Parlamento en mencioacuten e inclusive Balcona (2012) argumenta que resultoacute muy
singular que en 1790 se creara la Corte de Casacioacuten francesa con el objetivo de limitar al Poder
14
Judicial frente a las posibles interpretaciones que divergieran respecto del derecho positivo
parlamentario ya relacionado anteriormente
Ahora bien respecto de Inglaterra refiere igualmente Balcona (2012) que alliacute ocurrioacute
todo lo contrario ya que en el paiacutes los jueces ingleses se desempentildearon como catalizadores en la
superacioacuten del feudalismo y a partir de 1688 comenzaron a aplicar el llamado Common Law
que es el sistema legal basado en las decisiones adoptadas por los Tribunales y donde los jueces
estaban igualmente facultados para crear las normas con base en la jurisprudencia aplicable al
caso concreto por decidir y por lo tanto tal como lo sostiene Garciacutea (2013) en el sistema
judicial ingleacutes el juez era creador de derecho
16 Tendencias interpretativas de la funcioacuten judicial
Vistos los anteriores aportes de las revoluciones del siglo XVIII que implantaron la
doctrina de la separacioacuten de poderes sobre la cual se desarrolloacute histoacutericamente la funcioacuten
judicial resulta pertinente identificar las diferentes tendencias interpretativas desarrolladas a
partir del siglo XIX - para occidente- y relacionadas baacutesicamente sobre el rol del juez acerca de
si eacuteste se constituye como un mero operador judicial o si por el contrario crea derecho al emitir
sus respectivas sentencias Duquelsky (2015) a este aspecto plantea que desde el punto de vista
acadeacutemico existen las escuelas juriacutedicas del llamado formalismo juriacutedico o escuela exegeacutetica
que implica una interpretacioacuten cuasi-mecaacutenica de la norma para lo cual el juez utiliza los
diferentes meacutetodos como son el exegeacutetico el sistemaacutetico el loacutegico etc razoacuten por la cual
renunciaba el juez a cualquier interpretacioacuten que no proviniera de la literalidad de la norma
misma
Se destaca que el meacutetodo exegeacutetico es el heredero de la escuela de glosadores de la Baja Edad
Media por lo tanto en teacuterminos de Timm (2014) los formalistas prescinden de los referentes
15
sociales de las normas frente a este formalismo reaccionoacute la corriente francesa representada
principalmente por Francois Geacuteny de quien Loacutepez (2004) afirma que constituye el teoacuterico
maacutes importante para abordar una criacutetica local al formalismo claacutesico (que se le identifica
igualmente como escuela exegeacutetica) tuvo sus inicios en Francia a mediados del siglo XIX pues
bien Geacuteny planteoacute la corriente juriacutedica denominada antiformalista criticando la exegeacutetica bajo
dos premisas primeramente la referida a sus elementos formales y loacutegicos por considerarlos
insuficientes para lograr las aspiraciones de la vida juriacutedica y la segunda por inmovilizar el
derecho al darle al juez solo la norma positiva consagrada por el legislador sin dejar espacio a la
costumbre juriacutedica jurisprudencia y la doctrina daacutendole un uacutenico valor a los efectos juriacutedicos
provocados por determinada conducta siendo que tal positivismo ndash en tesis de Leiter (2015)-
estuvo vigente de manera predominante desde mediados del siglo XIX hasta mediados del XX y
en argumento de Garciacutea (2012) los positivistas se vieron conminados a reconocer la inevitable
discrecionalidad judicial de lo cual sostiene Garciacutea (2012) que Kelsen Hart Bobbio y Alf Ross
son los maacutes destacados positivistas en el siglo XX aquiacute en referencia
Otra reaccioacuten frente al formalismo claacutesico la constituyoacute la escuela del realismo
norteamericano de finales del siglo XIX y comienzos del XX que desplazoacute a la norma como eje
central de la actividad judicial para ubicar alliacute al juez mismo cuya labor estaacute constrentildeida a tomar
decisiones no solo con base en la norma sino que ha de atender igualmente a los aspectos
faacutecticos procesales corriente eacutesta denominada realista de la cual Duquelsky (2015) sostiene
que representa a la actividad judicial como el eje principal del derecho que produciriacutea
igualmente ldquohellip un enorme cambio en la manera de pensar del derechordquo (Campos y Sepuacutelveda
2013 p18)
16
En esta escuela estadounidense del realismo juriacutedico entre sus postulados se destaca la
concepcioacuten del derecho tomada como un continuo flujo de movimiento y la tesis acerca de la
cual los jueces crean el derecho representando por tanto un medio para la realizacioacuten de los
fines sociales que subyacen en la norma sobresale en esta tendencia -entre otros- el jurista
Jerome Frank (1889-1957) quien consideraba como problema principal en la aplicacioacuten de la
norma la propia incertidumbre del juez ante los hechos que se ven enfrentados a las diferencias
originadas entre la realidad procesal y la realidad material de los hechos que integran el caso
judicial a resolverse asiacute lo sostienen Campos y Sepuacutelveda (2013)
Esta tendencia juriacutedica del realismo norteamericano igualmente estaacute integrada por Joseph
C Hutcheson Jr quien junto con Frank en la deacutecada del treinta del siglo pasado sostuvieron
que ldquolas decisiones judiciales eran determinadas maacutes fuertemente por los estiacutemulos
socioloacutegicos y psicoloacutegicos que por premisas normativasrdquo (Loacutepez 2005 p1) Es asiacute que los
aquiacute mencionados jueces norteamericanos Frank y Hutchenson Jr constituyeron dos de los
pensadores maacutes coherentes en esta escuela denominada realista tal como lo sostiene Grandfield
(1996) Es asiacute que los aquiacute referidos juristas sostuvieron de forma esencial que es el juez quien
a traveacutes de su propia intuicioacuten o mejor ldquocorazonadardquo representa la clave en el respectivo
proceso juriacutedico y tal como lo sostiene Grandfield (1996) es mediante la aplicacioacuten de dicha
ldquocorazonadardquo que se aplican las reglas atinentes a los principios del Derecho y los aprioris en
materia econoacutemica y moral los cuales resultan destacados en la respectiva sentencia basada
en los aspectos faacutecticos del proceso en el cual la intuicioacuten determina las resultas del proceso
inclusive el juez Jerome Frank llegoacute a afirmar que ldquohellipyo no entiendo como alguien razonable
pueda negarse hoy a adoptar como la base de la civilizacioacuten moderna los principios
fundamentales de la conducta humana tal como lo establecioacute Tomaacutes de Aquinordquo
17
(Granfield1996 p186) del anterior planteamiento se deduce que los principios eacuteticos y
morales de cada ser humano que predica la respectiva sentencia la realiza desde su propia
vulnerabilidad humana lo cual origina su denominacioacuten como escuela realista norteamericana
Finalmente como una tercera reaccioacuten teoacuterica al formalismo positivista tenemos el
antiformalismo alemaacuten llamado ldquomovimiento del derecho librerdquo que en tesis de Timm (2014)
integroacute al derecho estatal la nocioacuten realista del derecho como produccioacuten social y originadora de
las relaciones humanas confirieacutendole una preponderancia notaria frente a la ya referida norma
estatal De tal forma que el ldquoderecho librerdquo se convirtioacute en una fuente de derecho tal como lo
expone Timm (2014) igualmente terminoacute conminando al juez fallador acerca de que su decisioacuten
fuera coherente con la respectiva realidad social en la cual estaban inmersos los sujetos
procesales sobre los cuales debiacutea tomar una determinacioacuten con caraacutecter de fallo mediante la
aplicacioacuten del meacutetodo de anaacutelisis descriptivo pero eacutesta tendencia juriacutedica alemana fue
duramente criticada por causa de su eventual falta de rigor en los planteamientos aquiacute
esbozados siendo el ingleacutes LAHart ndash quien se abordaraacute a continuacioacuten- quien con su trabajo de
1961 titulado El Concepto del Derecho daraacute en tesis de Leiter ( 2015) un golpe decisivo al
movimiento jurisprudencial llamado antiformalismo alemaacuten
De la anterior tendencia Duquelsky (2015) argumenta asimismo que existen las
escuelas intermedias representadas por los juristas Hans Kelsen en la deacutecada de 1940 y Herbert
LA Hart en 1961 quienes logran imponer un referente al derecho en lo relacionado con la
actividad judicial que superan las tendencias mencionadas sentildealando primeramente que Kelsen
con su llamado positivismo juriacutedico cuestionoacute la supuesta cientificidad de los meacutetodos de la
escuela formalista - arriba mencionados- al considerar que siendo el juez quien aplica la norma
no puede abstenerse voluntaria ni involuntariamente de estar influido por la ideologiacutea soportada
18
desde sus creencias poliacuteticas respecto de lo cual Loacutepez (2004) asevera que Kelsen considera
asimismo que el juez supera tal determinante ideoloacutegica con el cumplimiento de los requisitos
procesales
Ahora bien respecto de Hart Loacutepez (2004) sostiene que este teoacuterico considera que es el
juez quien da sentido a la norma para su aplicacioacuten especialmente en los llamados casos difiacuteciles
denominados como tales porque no se encuentran tipificados en las normas Esta posicioacuten
hartiana es rebatida por Dowrkin en 1986 quien al referirse a los casos difiacuteciles y a su solucioacuten
dada por el juez hartiano supone que el fallador mismo incurririacutea en la eventual violacioacuten del
principio de separacioacuten de poderes y por ende del principio de legalidad toda vez que al crear el
sentido de la norma realmente estariacutea creando la norma para aplicarla al denominado caso
difiacutecil
Considera el referido Dowrkin de igual forma que la respuesta a esta problemaacutetica
juriacutedica estaacute en considerar que el derecho no estaacute solo compuesto por normas sino tambieacuten por
los principios y valores que las subyacen los cuales determinan en consecuencia la norma
aplicable al caso difiacutecil en cuestioacuten principios y valores eacutestos de los cuales Duquelsky (2015)
afirma que los mismos determinan de por siacute las razones para tomar la decisioacuten pertinente
Cerrando este apartado se resentildearaacuten las tendencias interpretativas acerca de la norma que
tienen un origen acadeacutemico y que no corresponden a ninguna escuela en especial - tal como lo
expone Loacutepez (2004)- entre las cuales se encuentran el garantismo y la legitimacioacuten
democraacutetica del juez tendencias eacutestas que no consideran al juez como un mero operador
juriacutedico centildeido a la letra de ley sino por el contrario como a un inteacuterprete juriacutedico que trabaja
coherentemente con los principios y valores fundamentales contenidos en la norma y que
constituyen actualmente los faros de las tendencias interpretativas de la labor judicial de
19
conformidad a los postulados del Estado Social de Derecho y de lo cual sostiene Duquelsky
(2015) corresponde a la conciencia poliacutetica en la funcioacuten de interpretacioacuten del derecho en
interdependencia con las relaciones sociales existentes
2 Antecedentes histoacuterico-juriacutedicos de la separacioacuten de poderes en Colombia
A continuacioacuten se esbozaraacute una breve aproximacioacuten histoacuterica respecto del principio de
la separacioacuten de poderes adoptada en Colombia y referida a los postulados de Locke y
Montesquieu23 en el siglo XIX pero sin dejar de referenciar el periodo colonial del Nuevo
Reino de Granada es asiacute que el historiador Moreno (2006) refiere que la Real Audiencia de
Santafeacute 24 fue inaugurada el 7 de abril de 1550 teniendo entre sus funciones el control
administrativo del territorio asignado como su jurisdiccioacuten teniendo igualmente la facultad de
juzgar en procesos penales y civiles de conformidad a lo dispuesto por Espantildea para sus
colonias siendo de anotar a este punto y tal como lo argumenta de igual forma el aquiacute citado
Moreno (2006) que la Real Audiencia de Santafeacute teniacutea competencia para conocer en apelacioacuten
sobre las decisiones asumidas por los gobernadores alcaldes mayores y demaacutes organismos
coloniales de justicia
De igual manera tales funciones judiciales poliacuteticas y administrativas que se
encontraban concentradas en la Real Audiencia de Santafeacute argumenta Ibaacutentildeez (2007)
constituyeron para los republicanos del siglo XIX un objetivo a superar mediante la adaptacioacuten
constitucional de la doctrina de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos el ejecutivo el legislativo y
el judicial pero entendieacutendolos como entidades separadas de forma radical de conformidad a los
postulados previstos por Montesquieu y resentildeados en liacuteneas precedentes
Respecto de tal separacioacuten radical de poderes asumida durante el siglo XIX Peacuterez
(2010) asevera que inicialmente las Constituciones del Socorro en 1810 y la de Cundinamarca
20
de 1811 consagraron los poderes legislativo ejecutivo y judicial con independencia radical
unos de otros principio eacuteste que fue reiterado en el Art 57 de la Constitucioacuten de 1886
mantenieacutendose sin alteracioacuten hasta el antildeo de 1936 fecha en la cual se adopta la teoriacutea
organicista del poder uacutenico e indivisible que implicoacute igualmente la divisioacuten funcional del
mismo toda vez que
ldquohellip el poder puacuteblico es uno solo y su unidad es una de las caracteriacutesticas
esenciales emanada del principio de la soberaniacutea no puede existir antes o en el
Estado maacutes que un poder el poder puacuteblico al estructurarse el Estado ha de
constituirse en el poder del Estado que para su ejercicio se distribuya la accioacuten en
distintos oacuterganos que hagan efectivo su funcionamiento de acuerdo con los fines
propuestos por lo tanto el poder es uno solo e indivisiblerdquo (Ibaacutentildeez 2007 p58)
Siendo de anotar a este punto que en el antildeo de 1945 se produce otra importante reforma
constitucional a traveacutes del Acto Legislativo Ndeg1 por medio del cual se cambioacute el teacutermino oacutergano
por el de rama cambio constitucional eacuteste del cual considera Peacuterez (2010) que tiene su razoacuten
de ser en el hecho de que el poder puacuteblico es uno solo pero con funcionalidad a traveacutes de las
tres ramas del poder puacuteblico tal como lo mantuvo la CP de 1991 y de lo cual Ibaacutentildeez (2007)
expone que el poder efectivamente es uno solo pero ejercido a traveacutes de las tres ramas que lo
integran con la colaboracioacuten de los demaacutes oacuterganos del Estado
Finalmente es de anotar en este apartado que el accionar del juez constitucional en
Colombia para el siglo XX - tal como lo expone Barrero (2014)- se inicioacute con el Acto
Legislativo No 3 de 1910 que le confirioacute a la Corte Suprema de Justicia la accioacuten puacuteblica de
inconstitucionalidad accioacuten eacutesta que desde el antildeo de 1991 es ejercida por la Corte tal como estaacute
previsto en el Art241 inciso 4ordm de la CP
21
3 El juez constitucional a la luz del principio de la separacioacuten de poderes
El concepto de Estado Social de Derecho no estaba consagrado en la Constitucioacuten de
1886 que rigioacute hasta el antildeo de 1991 habiendo sido incorporado por el Constituyente Primario en
el Art 1ordm de la CP siendo su inmediato precedente el Estado de Derecho Liberal que
primeramente fue adoptado por la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte en
1787 (implantadora de la primera democracia liberal donde el poder soberano residiacutea en el
pueblo que se expresa de manera mayoritaria) y en segundo lugar por la Revolucioacuten Francesa
de 1789 teniendo estas organizaciones nacionales en comuacuten la institucionalizacioacuten de la defensa
de las mayoriacuteas cuya base ideoloacutegica lo constituyoacute el desarrollo del principio de la igualdad que
constituyoacute uno de sus principales baluartes constitucionales asiacute lo expone Balcona (2012)
Ahora bien actualmente el Estado Social de Derecho en Colombia representa de una
parte la respuesta a las realidades sociales de las minoriacuteas (grupos discriminados o marginados)
en la superacioacuten de la injusticia y desigualdad social desarrollando las respectivas poliacuteticas en
materias de salud educacioacuten y vivienda (entre otras) en condiciones de igualdad real y efectiva
tal como dispone el segundo inciso del Art 13 de la CP y en segundo lugar la defensa de los
derechos colectivos y sociales e implantando las acciones tendientes a garantizar las condiciones
de respeto y dignidad humana tal como lo preveacute el Art 1ordm de la CP inicialmente referenciado
Es asiacute que la Corte respecto de dicha dignidad humana y la solidaridad como postulados
constitucionales fueron recogidos inicialmente en la T-401 de 1992 dejando de ser meros
enunciados simboacutelicos como aconteciacutea con la Constitucioacuten de 1886 esto en tesis argumentativa
de Yaacutentildeez (2014) y posteriormente la C-239 de 1997 irradioacute un efecto revitalizador acerca de la
dignidad humana como la base fundamental del Estado Social de Derecho tal como lo asevera
Barrero (2014)
22
En siacutentesis la nocioacuten de justicia del actual Estado Social de Derecho colombiano implica
actualmente el principio de la igualdad real en teacuterminos materiales y marca la diferencia con la
igualdad meramente formal y teoacuterica preconizada por el Estado de Derecho Liberal resentildeado en
liacuteneas precedentes para lo cual la CP amplioacute la rama judicial para introducir la funcionalidad de
la Corte Constitucional tal como lo comentan Escobar y otros (2013) habieacutendosele consagrado
el papel principal en la defensa de los derechos fundamentales y la supremaciacutea de la CP dentro
del esquema de separacioacuten de poderes previsto en su Art113
Ahora bien acerca del juez constitucional tenemos que sus fallos no pueden estar
sometidos a juicios de responsabilidad poliacutetica tal como lo sostiene Martiacutenez (2009) ya que
deben contener la adecuacioacuten de los principios y valores que subyacen en los caacutenones
constitucionales (tal como lo previoacute Dowrkin) los cuales ademaacutes deben cumplir con lo estatuido
en el Art228 de la CP respecto de la independencia de las decisiones judiciales como
expresiones mismas de justicia por tanto una eventual ausencia de tal independencia judicial
representariacutea en consecuencia - tal como lo argumenta Bernal (2006)- la determinacioacuten
caprichosa de las mayoriacuteas poliacuteticas respecto de los mandatos de la CP y de sus principios y
valores los cuales fueron puntualizados de manera clara y precisa por la T-4061992 al sentildealar
cuaacuteles son sus diferencias y la forma en que deben ser aplicados por los jueces constitucionales
Visto lo anterior se entraraacute a analizar algunos fallos para destacar la funcioacuten de la
justicia constitucional en el marco del principio de la separacioacuten de poderes inicialmente
veremos la T-1102016 que declaroacute la necesidad de proteger las minoriacuteas eacutetnicas y poliacuteticas a
traveacutes de mecanismos que regulan los debates que se adelantan en estos cuerpos colegiados de
representacioacuten popular por lo tanto el fallo en mencioacuten asegura el principio fundamental de la
igualdad ante la ley en aras de la justicia y la libertad ya que ldquohellip no hay maacutes Constitucioacuten
23
auteacutentica que la Constitucioacuten democraacutetica esto es la que limita el poder de manera funcional
(divisioacuten de poderes) temporal (elecciones perioacutedicas) y material (garantiacutea constitucional de los
derechos fundamentales rdquo (Aragoacuten 2017 p2)
En segundo teacutermino tenemos que la C-3001994 declaroacute inexequible el Decreto 874 de
mayo 1ordm de 1994 por medio del cual el Presidente declaraba el Estado de Conmocioacuten Interior
por cuanto consideroacute que las razones arguumlidas relativas al vencimiento de teacuterminos procesales
que en materia penal permitiriacutea la libertad indiscriminada de ochocientos presos por delitos
graves ocasionariacutea un grave impacto sobre la convivencia ciudadana y el orden puacuteblico
De igual forma la consideracioacuten relativa a la necesidad del gobierno para consolidar los
logros obtenidos en materia de orden puacuteblico y la de ejecutar los cambios atinentes a la
necesidad de adoptar el sistema acusatorio ndashen el aacuterea penal- no constituyen a juicio del juez
constitucional prueba eficaz y suficiente para que el Presidente ejerciera las facultades previstas
en el Art 213 de la CP respecto de la declaratoria de Estado de Conmocioacuten Interior (grave
perturbacioacuten del orden puacuteblico) ya que de haberse declarado exequible dicho decreto
convertiriacutea la decisioacuten del ejecutivo en una intromisioacuten en la actividad judicial toda vez que los
teacuterminos procesales corresponden a la actividad propiamente judicial (Art 29 de la CP)
reiterando de esta forma la Corte la separacioacuten funcional de poderes prevista en el Art 113 ndash
Superior- esta pretensioacuten de desborde tentativo del poder Ejecutivo acotado por la mencionada
sentencia en teacuterminos de Barrero (2014) representa al paiacutes respecto de la descontrolada
produccioacuten legislativa del ejecutivo
Asimismo respecto de la distribucioacuten de funciones como garantiacutea constitucional la C-
0821996 consideroacute que la separacioacuten tripartita del poder garantiza el cumplimiento de los
24
fines esenciales del Estado previstos en el Art 2ordm de la CP garantizando igualmente el adecuado
y controlado funcionamiento del Estado representado eacuteste en sus distintas entidades puacuteblicas
Veremos a continuacioacuten la C-3121997 que declaroacute exequible las expresiones ldquoel
Ministerio Puacuteblico la Fiscaliacutea General de la Nacioacutenrdquo contenidas en el literal b) ndashparcial-del Art
1ordm de la Ley 4ordf de 1992 que establece los criterios y paraacutemetros que debe observar el gobierno
Nacional para la fijacioacuten del reacutegimen salarial y prestacional de los empleados puacuteblicos de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Puacuteblica y para la fijacioacuten de las prestaciones
sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo
establecido en el Art 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitucioacuten Poliacutetica habiendo
el demandante considerado que la remuneracioacuten de los empleados de la Fiscaliacutea General de la
Nacioacuten y del Ministerio Puacuteblico seguacuten lo disponen los Arts 253 y 279 de la CP se fijan por ley
y no podiacutea el legislador por viacutea de una ley marco modificar tales normas constitucionales ni el
Gobierno mediante acto administrativo fijar tal remuneracioacuten
La Corte consideroacute en conclusioacuten que el Congreso tiene la facultad de elaborar las leyes
marco a las cuales debe sujetarse el Gobierno y el Presidente determinaraacute el reacutegimen salarial y
prestacional de los empleados puacuteblicos y continuacutea la Corte considerando que resultariacutea
incoherente que la fijacioacuten de dicho reacutegimen fuese asignado por el Congreso en aplicacioacuten de
los Arts 253 y 279 de la CP por lo tanto asumioacute la Corte la tesis interpretativa de los
intervinientes en el sentido de que la poliacutetica salarial tiene incidencia en la economiacutea nacional
arriba mencionada acogiendo la Corte lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del Art 150
de la CP
De otra parte la C-1891998 declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los
incisos 1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993 por violacioacuten de los Arts 113 117 121 y 267
25
ordinal 4ordm de la CP atendiendo a que ldquohellip las Contraloriacuteas no forman parte de ninguna de las
tradicionales ramas del poder puacuteblicohellip rdquo y podriacutea por ende establecerse que al atribuirse
naturaleza administrativa a los juicios fiscales se estariacutea vulnerando la autonomiacutea del control
fiscal y de las Contraloriacuteas y toda vez que tales decisiones estaacuten sujetas a impugnaciones que
ventilariacutea la jurisdiccioacuten contenciosa administrativa En una de las consideraciones expuestas
por la Corte en dicha sentencia ratificoacute que en el Estado existen tres (3) ramas del poder puacuteblico
(legislativo ejecutivo y judicial) con funciones separadas mantenieacutendose el principio de
separacioacuten de poderes conforme a lo dispuesto en el Art 113 de CP junto a los oacuterganos que los
componen y otros independientes con funciones separadas pero colaborando de forma
armoacutenica por tanto las actuaciones de control fiscal de la Contraloriacutea no tienen la naturaleza de
administrativas tal como lo preveacute el Art 267 de la CP estableciendo igualmente que las
funciones administrativas de las Contraloriacuteas se refieren solo a su organizacioacuten interna ademaacutes
de que no existe posibilidad alguna de la ausencia de control de cualquier decisioacuten estatal por
tanto la C- 891989 ndashen comento- declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los incisos
1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993
Concluyendo esta breve resentildea jurisprudencial acerca del principio de separacioacuten de
poderes resulta relevante destacar el papel que ha asumido el juez constitucional en el Estado
Social de Derecho en Colombia donde su proceder representa el rol predominante en aras de la
aplicacioacuten de la doctrina de separacioacuten de poderes contenida en el Art113 de la CP a este
toacutepico Garciacutea de Enterriacutea (sf) argumenta que si el derecho solo fuera un conjunto de normas
estatales su interpretacioacuten y aplicacioacuten se reduciriacutea a la exeacutegesis de las palabras que componen
la ley cuando por el contrario ha de tenerse en cuenta que la labor judicial comprende una
exhaustiva hermeneacuteutica legal que implica la localizacioacuten de los principios y valores de las
26
normas en la sustentacioacuten de sus respectivos fallos cerrando este aparte se referencia la C-
5461992 que consideroacute necesaria la complementacioacuten de la CP a traveacutes de los mencionados
principios y valores en sus respectivos fallos
31 Principio de colaboracioacuten armoacutenica
Respecto del principio de separacioacuten de poderes Jimeacutenez y Calle (2015) destacan la
forma en que la CP adopta un sistema flexible frente al funcionamiento de las tres ramas del
poder puacuteblico al ser mediadas por la colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso 2ordm del Art 113
de la CP y tal como lo prescribe la ya referida T-1102016 en dicha organizacioacuten constitucional
del poder prevista en la norma constitucional en referencia se encuentra consagrada en su inciso
segundo la colaboracioacuten armoacutenica que propugna por la interaccioacuten entre las diferentes entidades
puacuteblicas- sin excluir la participacioacuten ciudadana- a traveacutes de las cuales se desarrolla la
colaboracioacuten armoacutenica entre los oacuterganos del Estado y en especial el sistema de frenos y
contrapesos que como se deriva de las liacuteneas precedentes incluye en muchos casos la
intervencioacuten de la ciudadaniacutea mediante el sistema de frenos y contrapesos que realmente
representa en uacuteltimas la defensa de las minoriacuteas tal como quedoacute asentado respecto de la nocioacuten
poliacutetica referida a la defensa de las minoriacutea y de sus intereses 25
De esta funcionalidad constitucional sostiene Goacutemez (2012) - en una revisioacuten de
sentencias en referencia al estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI)26- que
corresponde a la decisiones que debe tomar la Corte en desarrollo del principio de colaboracioacuten
armoacutenica entre las ramas del poder puacuteblico para garantizar asiacute el cumplimiento de los derechos
de los ciudadanos en desarrollo precisamente de la funcioacuten democraacutetica que implica la justicia
constitucional tal como es argumentado por Garciacutea (2014) dentro del principio mismo de la
separacioacuten de poderes
27
Ahora bien la C-212 1994 consideroacute que dicha colaboracioacuten armoacutenica tiene igualmente
por finalidad evitar el abuso del poder de la misma Garciacutea (2014) comenta que se requiere
igualmente la limitacioacuten de las funciones del juez en los teacuterminos de la voluntad del
constituyente primario-prevista en el Art 113 de la CP a fin de que las tres ramas del poder
puacuteblico puedan funcionar como un solo cuerpo argumentacioacuten igualmente asumida por Pardo
(2011)
Asimismo el mencionado principio de colaboracioacuten armoacutenica fue reiterado en la C-
2462004 que declaroacute la exequibilidad del Art 4deg de la Ley 18 de 1970 salvo las expresiones
ldquohellip en su condicioacuten de asesora del gobiernordquo y ldquohellip con el fin de obtener su consejordquo de igual
forma declaroacute la exequibilidad de los Arts 6ordm de la Ley 18 de 1970 Paraacutegrafo 2o del Art 41
de la Ley 80 de 1993 Paraacutegrafo del Art 7deg y 24 de la Ley 185 de 1995 y Art 38 de la Ley 344
de 1996 habiendo inicialmente la actora afirmado que al mantener vigente la Comisioacuten
Interparlamentaria de Creacutedito Puacuteblico en su condicioacuten de asesora en materia de creacutedito puacuteblico
conforme lo dispuesto por la Ley 5ordf de 1992 referente al asesoramiento del Gobierno sobre los
empreacutestitos que esteacute gestionando y en proferir concepto desfavorable obligatorio en los casos
en los que eacuteste pretenda realizar una operacioacuten de creacutedito puacuteblico sin contar con los
correspondientes recursos internos sanos en moneda colombiana argumentando que las
autorizaciones para contratar y negociar empreacutestitos deben ser otorgados por el Congreso
mediante leyes y no por la Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico mediante actos que
por su contenido y finalidad son de naturaleza administrativa ademaacutes de que dicho
asesoramiento al Gobierno en proceso previo de contratacioacuten de empreacutestito constituye una
intromisioacuten en asuntos propios del ejecutivo desconociendo el Art 136 numeral 1 de la CP
28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
los jueces en los modelos del estado liberal de derecho rule of law democracia constitucional estadounidense
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Trabajodegradopdfsequence=1ampisAllowed=y
12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
httpswwwdefinicionabccomhistoriarenacimientophp (Consultado 2018 febrero 3 100 pm)
45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
httparchivobogotasecretariageneralgovcocontenthistoria-bogota (Consultado 2017 diciembre 18 920 am)
25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
humanosrdquo Bustamante (2011) Estado de Cosas Inconstitucional y Poliacuteticas Puacuteblicas (Tesis de Maestriacutea)
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reflexioacuten que Aristoacuteteles fue considerado por largo tiempo como un predecesor en el ideario de
la doctrina claacutesica de la separacioacuten de poderes8 de cualquier manera la filosofiacutea medieval
establecioacute la diferencia entre las leyes de origen divino y las naturales referidas a los hechos
fiacutesicos de la naturaleza asiacute como respecto de las leyes humanas denominadas leyes positivas
dando origen al llamado jusnaturalismo9 escuela eacutesta que sentildeala al hombre como origen de la
ley esto marca una diferencia esencial de Tomaacutes de Aquino frente a San Agustiacuten de Hipona
quien sentildealaba un origen divino para la ley
Siendo que el autor Bonilla-Maldonado (2015) argumenta que a partir de Santo Tomaacutes de
Aquino la voluntad general de una comunidad se constituye en la fuente creadora de las leyes
positivas presentando de igual forma al individuo con su propia capacidad plena para crear
proyectos de vida y de justicia
Esta autodeterminacioacuten humana a partir del siglo XVI dio comienzo en Europa a la
secularizacioacuten del Estado hacieacutendose presente el concepto poliacutetico de ldquosoberaniacutea popularrdquo10 que
tendraacute gran influencia en la diferenciacioacuten de las funciones legislativas y ejecutivas del poder
superaacutendose de esta forma la visioacuten monoliacutetica del Estado feudal vigente11 en medio del ascenso
del humanismo y de la reforma protestante iniciada por Lutero 12 que resultoacute concomitante con
el movimiento de transformacioacuten en lo social y cultural englobado bajo el nombre de
Renacimiento13 los anteriores acontecimientos son los inicios poliacuteticos de la llamada Edad
Moderna (cuya iniciacioacuten algunos historiadores la consideran en 1554- fecha de la caiacuteda de
Constantinopla en manos de los llamados turcos) inicios en materia poliacutetica que llegariacutean a
deslegitimar el Estado monaacuterquico siglos maacutes tarde tal como lo asevera Guio (2010)
6
12 John Locke y Charles-Louis de Secondat Baroacuten de la Bregravede et de Montesquieu
A continuacioacuten destacaremos dos de los principales filoacutesofos modernos de la doctrina de
la separacioacuten de poderes veamos primeramente al ingleacutes John Locke que en 1690 publica su
obra llamada El Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil donde teorizoacute sobre un modelo de
gobierno con poderes limitados respecto de las funciones a desarrollar como era la denominada
federativa (relativa a la organizacioacuten de las relaciones internacionales la guerra paz tratados
alianzas y en general todo lo relativo a las relaciones exteriores) la ejecutiva que haciacutea cumplir
las leyes y por uacuteltimo la legislativa que teniacutea prelacioacuten sobre las dos primera mencionadas
siendo que en dicha organizacioacuten estatal ndashcomo lo sigue exponiendo Chaux (2013)- se destacaba
la inexistencia de la funcioacuten judicial como entidad autoacutenoma Del aquiacute resentildeado paradigma
lockiano destaca Torre (2009) que dicho modelo implicaba la inexistencia de los jueces en un
buen gobierno pero en el cual existiacutean claramente diferenciados funcionalmente los poderes
Legislativo y Ejecutivo tal como lo sostiene Schmitt (2011)
En segundo teacutermino el aristoacutecrata Charles-Louis de Secondat Baroacuten de la Bregravede et de
Montesquieu publica en Francia bajo la influencia del modelo lockiano la obra denominada El
Espiacuteritu de las Leyes (1748) -que marcoacute un importante hito en la Ilustracioacuten europea-
movimiento eacuteste de gran importancia acerca de la razoacuten misma como motor de la historia y en el
cual se esbozoacute la teoriacutea acerca de la organizacioacuten del Estado con la divisioacuten y control reciacuteproco
de los poderes que asegurariacutea a los individuos su propia libertad frente al poder concebido
como un producto de sus condiciones histoacutericas y sociales que en tesis de Castantildeo (1977)
implicaba la seguridad juriacutedica de dichos individuos bajo la proteccioacuten de la ley nocioacuten eacutesta de
libertad poliacutetica que se encuentra expuesta por el ilustrado filoacutesofo en el capiacutetulo III del Libro
XI del Espiacuteritu de las Leyes14 y de la cual Aguilar (2010) argumenta que en uacuteltimas tal
7
concepto significa hacer lo que las leyes permitan
Ahora bien el tratadista Peacuterez (2005) argumenta que la referida triada de poderes
expuesta por Montesquieu no es un rango exclusivo en la teoriacutea del Estado basado en una
Constitucioacuten sino que por el contrario es comuacuten a las formas estatales que sucedieron al reacutegimen
absolutista pero lo que resulta esencial en esta doctrina es su misma divisioacuten y el control
reciacuteproco en aras de impedir los abusos que pueda cometer el poder en su propio ejercicio
respecto de esta divisioacuten del poder tratadistas como Verduacute y Murillo de la Cueva (2013)
aseveran que Montesquieu los denomina legislativo ejecutivo de las cosas que dependen del
derecho civil y federativo o poder de juzgar pero eacuteste uacuteltimo poder tal como lo sostiene Chaux
(2013) no fue desarrollado teoacutericamente por el ensayista franceacutes
En siacutentesis la liacutenea argumentativa montesquiana estaacute basada en su espiacuteritu anti-
absolutista instrumentalizando el concepto de libertad en contra del despotismo ilustrado15 que
no reconociacutea las libertades particulares razoacuten por la cual Peacuterez (2005) igualmente sostiene que
el filoacutesofo franceacutes instituyoacute los tres poderes ejecutivo legislativo y judicial en el Libro XI
Del Espiacuteritu de la Leyes para consagrar la libertad como base esencial del Estado Constitucional
en contra del absolutismo y la falta de seguridad del ciudadano frente al poder siendo
importante resaltar a este punto lo argumentando por Torre (2009) quien sentildeala que para efectos
de que dicha libertad fuera efectiva resultaba esencial que el poder estuviese distribuido entre
diversas instituciones reciacuteprocamente autoacutenomas pudieacutendose concluir en consecuencia que esta
doctrina tiene como finalidad uacuteltima la de controlar al poder mismo desde su propio ejercicio
por medio de su respectiva divisioacuten organizada en un sistema de interdependencia dentro del
llamado ldquoequilibrio de los poderes puacuteblicosrdquo y para canalizar de igual forma tal como expone
Chaux (2013) el logro de los derechos del individuo
8
13 Inglaterra y Francia a partir del siglo XVI
En Inglaterra para las postrimeriacuteas del siglo XVI tal como lo argumenta Peacuterez (2005) se
habiacutean dado los inicios del Estado Mixto16 y su respectiva separacioacuten funcional de las tareas
estatales en aras de la organizacioacuten y operatividad de las mismas pero sin que llegara a
representar una divisioacuten intriacutenseca de poderes y tal como lo comenta Guio (2010) en Inglaterra
la funcioacuten ejecutiva estaba en cabeza del monarca que a partir del antildeo de 1689 estuvo
supeditado al Parlamento que representaba la funcioacuten legislativa y en cuanto a la funcioacuten
judicial sostiene el autor en referencia que eacutesta no era autoacutenoma y la ejerciacutea el monarca o sus
delegados quienes juzgaban basados en la costumbre y la ley misma esta funcioacuten judicial
argumenta igualmente Guiacuteo (2010) maacutes tarde fue desarrollada por las denominadas Cortes
Reales de Inglaterra17
De otra parte en Francia desde finales del siglo XVII se evidencioacute el cuestionamiento a la
legitimidad del absolutismo en cabeza del rey quien habiacutea concentrado en su persona los
poderes ejecutivo y judicial lo cual representoacute la forma poliacutetica denominada absolutismo que
constituyoacute la bandera del denominado Ancien Reacutegimen este sistema poliacutetico fue encarnado
como paradigma en la figura del Rey Sol (Luis XV) con su sentencia del ldquo Estado Soy Yordquo que
representoacute tal como refiere Bonilla- Maldonado (2015) la concentracioacuten y monopolizacioacuten del
poder sistema eacuteste que a finales del siglo XVIII terminoacute mediante la voluntad constituyente en
el antildeo de 1789 adoptando la doctrina poliacutetica de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos donde tal
como lo refiere Enriacutequez (2010) se consagroacute un sentido maacutes amplio de la libertad poliacutetica de
los ciudadanos frente al poder y asimismo una poliacutetica de la moderacioacuten como enunciados de la
soberaniacutea popular que fueron consagrados en el Preaacutembulo de la Declaracioacuten de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 178918 abolieacutendose igualmente -como lo argumenta Massaro
(2015)- los privilegios de la nobleza para conferirle asimismo al Tribunal Supremo las
9
funciones del poder judicial19
Pero es de destacar que el papel del juez en dicho sistema judicial franceacutes no tuvo ninguna
significacioacuten e inclusive en argumentacioacuten de Barrero (2014) la dictadura jacobina implantada
en agosto de 1792 terminoacute por ensombrecer los logros que en materia de libertad habiacutea
implantado inicialmente la revolucioacuten francesa anulando igualmente la incipiente organizacioacuten
judicial del mencionado Tribunal Superior y sumado esto a que la revolucioacuten francesa de fines
de siglo XVIII ndashaquiacute referida- fue interrumpida por la restauracioacuten de la monarquiacutea y los
imperios del siglo XIX
14 Adopcioacuten del principio de la separacioacuten de poderes en los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte siglo XVIII
La teoriacutea del Baroacuten de Montesquieu acerca de la separacioacuten de poderes sumada a la
introduccioacuten del sistema denominado ldquofrenos y contrapesosrdquo (en adelante checks and balances)
20 tuvo una enorme popularidad entre los teoacutericos del poder en Norteameacuterica a finales del siglo
XVIII partiendo de la Declaracioacuten de Derechos de Virginia (1776) que tiene su fundamento
teleoloacutegico en la Carta de Derechos Inglesa de 1689 que igualmente proclamaba entre otros
aspectos constitucionales la separacioacuten de poderes la soberaniacutea popular y el debido proceso
(juicio justo) las anteriores consideraciones fueron expuestas en Declaracioacuten de Derechos de
Virginia (2018) que se originoacute en el marco de la refriega independista frente a Inglaterra
influyendo en las otras doce colonias que ya liberadas en el antildeo de 1787 adoptaron como su
Constitucioacuten Federal la consagrada en la Convencioacuten de Filadelfia de ese mismo antildeo que
asimismo habiacutea bebido de las fuentes de la virginiana
La defensa de la Constitucioacuten Federal de 1787 fue asumida - tal como lo asienta Velasco
(1943)21 - por el conjunto de los ensayos poliacuteticos denominados ldquo El Federalistardquo contentivo de
10
los artiacuteculos periodiacutesticos de Haacutemilton Maacutedison y John Jay publicados inicialmente en el
perioacutedico Publius y de los cuales primeramente se resentildearaacute a -Haacutemilton o Maacutedison- el 8 de
febrero de 1788 - Equilibrio de Poderes- quien sostuvo la necesidad de contar con unas bases
apropiadas para ejercer cada uno de los tres poderes consagrados constitucionalmente razoacuten por
la cual cada uno de los mismos debiacutea tener autonomiacutea propia
En segundo lugar siguiendo nuevamente a Velasco (1943) se referencia a Maacutedison el 1ordm
de febrero de 1788 -Correo de Nueva York- perioacutedico Publius quien sostuvo de igual forma
que ante la imposibilidad de ejercerse una total independencia de los tres poderes se requeriacutea
que los mismos se hallaren iacutentimamente relacionados y articulados de modo que cada uno tenga
injerencia en la labor de los restantes otros dos poderes
Ahora bien respecto de la nocioacuten sobre la soberaniacutea popular se destaca que fue asumida
como eje esencial de la incipiente democracia de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte y
sustentoacute el sistema presidencialista y que tal como lo argumenta Gonzaacutelez (2014) fue tal
concepto de soberaniacutea popular ndash concepto eacuteste esgrimido por el ingleacutes Locke- el que resultoacute
asumido fielmente por dicha Constitucioacuten Norteamericana e igualmente facilitando de esta
forma la posibilidad de crear instituciones tan importantes como fueron los Tribunales de
Justicia que mediante sus continuos pronunciamientos constituyeron las bases de la doctrina
constitucional en materia de jurisprudencia A este punto anota Loacutepez citado por Barrero (2014)
que inclusive desde el comienzo dicho Tribunal de Justicia tuvo la facultad de anular las leyes
que expidiera el Congreso si las encontraba violatorias de la Constitucioacuten lo cual corresponde a
la llamada judicial review de la cual Guio (2010) argumenta que tal facultad de revisar y auacuten
de invalidar actos de las ramas ejecutiva y legislativa tiene impliacutecita la de efectuar las llamadas
Enmiendas que constituyen las reformas constitucionales que aunque la Constitucioacuten no las
11
reconoce de manera literal ni textualmente si fueron ampliamente discutidas y aceptadas en las
discusiones adoptadas frente a la naciente Constitucioacuten Norteamericana en 1787 respecto de
dichas enmiendas algunos importantes fundadores consideraron que tal revisioacuten resultaba de
vital importancia respecto del equilibrio de los poderes
Sobre este aspecto legal de revisioacuten constitucional Handelsman (2012) comenta de
manera expliacutecita que la Constitucioacuten Americana no reconoce tal facultad de revisioacuten judicial
pero de manera faacutectica el sistema judicial norteamericano la cimentoacute razoacuten eacutesta por la cual
Dermizaky (2009) argumenta que la democracia norteamericana es la maacutes antigua de las
modernas democracias al haber incorporado en su Constitucioacuten la doctrina de separacioacuten de
poderes el denominado ldquochecks and balancesrdquo y un sistema presidencialista de gobierno
entendido eacuteste como expresioacuten legiacutetima del principio de la soberaniacutea popular que le proporcionoacute
un determinante brazo teoacuterico que seriacutea plasmado en su Constitucioacuten Federal asimismo su
sistema judicial contempla un amplio y reconocido papel del juez quien inclusive en los
Tribunales Supremos de Justicia tiene actualmente la facultad para declarar como
inconstitucionales las leyes aprobadas por el Congreso
Del mencionado ldquochecks and balancesrdquo Guiacuteo (2010) sostiene que eacuteste se refiere a los
frenos necesarios establecidos para evitar los potenciales abusos de poder en su ejercicio
mediante sus respectivas ramas las cuales han de controlarse reciacuteprocamente y asiacute garantizar la
seguridad de los principios fundamentales de los ciudadanos frente al poder legislativo lo
anterior con base en el concepto de libertad poliacutetica del ciudadano frente al Estado y tal como lo
sostienen Verduacute y Murillo de la Cueva (2013) dicha libertad estaacute relacionada con el pluralismo
poliacutetico y el respeto a las minoriacuteas que constituyen los elementos esenciales en la doctrina de la
separacioacuten de poderes
12
Siendo de destacar igualmente a este punto que el sistema poliacutetico norteamericano
adoptado en 1787 (ampliamente difundido por las publicaciones de El Federalista) marcoacute una
diferencia esencial con el sistema poliacutetico ingleacutes que habiacutea adoptado el reacutegimen parlamentario
(donde el Parlamento tiene maacutexima autoridad sobre todos los demaacutes asuntos de gobierno
incluido el monarca a partir del antildeo de 1679 y la monarquiacutea estaacute sometida a las decisiones del
Parlamento) asimismo el sistema norteamericano se diferencioacute del sistema poliacutetico franceacutes que
a finales del siglo XVIII 22 auacuten no habiacutea roto con el sistema monaacuterquico y que inclusive a
comienzos del siglo XIX adoptoacute la experiencia imperial napoleoacutenica que eliminoacute el principio
montesquiano de la separacioacuten de poderes
Resulta importante anotar a este punto que el inicio del gobierno de Napoleoacuten Bonaparte
(general revolucionario franceacutes) despertoacute gran admiracioacuten entre los ilustrados de la eacutepoca entre
los cuales se encontraba Ludwing Van Beethoven tal admiracioacuten artiacutestica estaba cimentada en el
concepto mismo de libertad basado en la separacioacuten de poderes que fuera asumido por la gesta
francesa frente a los abusos del poder del Ancien Reacutegimen nocioacuten de libertad que para el antildeo de
1823 fue parangonada con la idea de la ldquofraternidad entre los hombresrdquo y tal como lo sostiene
Prieto (2012) fue tomada del ideario poeacutetico de Friedrich Schiller en su Himno a la Alegriacutea Es
aquiacute de destacar que la musicalizacioacuten instrumentalizada del llamado Himno a la Alegriacutea que
seguacuten palabras de Prieto (2012) actualmente es el Himno de la Unioacuten Europea organismo que
la adoptoacute en el antildeo 2008
Y para cerrar el presente apartado tenemos que las referenciadas obras Del Espiacuteritu de
las Leyes y El Federalista seguacuten lo afirma Andrada (2013) representan dos textos centrales de la
filosofiacutea poliacutetica universal cuya relevancia estaacute reflejada no solo en las Constituciones de
Estados Unidos de Norteameacuterica y de Francia sino en la mayoriacutea de los paiacuteses de occidente
13
15 El juez a la luz de la separacioacuten de poderes desde el punto de vista histoacuterico
En primer lugar tenemos que los sistemas de derecho estaacuten histoacutericamente condicionados
por los respectivos regiacutemenes poliacuteticos en los cuales estaacuten inscritos visto lo anterior
iniciaremos este apartado con una breve mirada sobre la naturaleza de la funcioacuten judicial en la
Baja Edad Media (siglos XII-XV) para indicar que alliacute no existiacutean jueces con funciones
autoacutenomas y separadas de manera previa estas labores de justicia eran desempentildeadas por el
monarca o sus representantes entre los cuales se destacaban los integrantes de la nobleza y el
alto clero que operaban basados en el jusnaturalismo y siendo -tal como lo asevera Castantildeo
(1977)- el monarca fungiacutea como titular de las funciones legislativa y judicial (aunadas en su
persona) impartiendo justicia basado en tres leyes la divina la natural y la consuetudinaria esta
forma de gobierno determinariacutea a fiacutenales del siglo XVII la conformacioacuten de la monarquiacutea
absoluta en Francia
Ya en el siglo XVIII las revoluciones francesa y norteamericana ndash en liacuteneas atraacutes
mencionadas ndash dieron paso a la doctrina de la separacioacuten de poderes implicando la delimitacioacuten
de la funcioacuten judicial de forma autoacutenoma y sentildealando de manera previa las labores especiacuteficas a
desarrollarse por los jueces Resultando igualmente notable que la referida revolucioacuten francesa
tal como lo expone Alf Ross citado por Garciacutea de Enterriacutea (sf) introdujo la tendencia de
compilar el Derecho en un conjunto sistemaacutetico y cerrado de normas positivas creado por el
legislador cuya labor estaba encomendada al Parlamento pero dejando en claro que la
jurisprudencia no era fuente de derecho sistema eacuteste en el cual la funcioacuten de juzgar fue asumida
por el propio Parlamento en mencioacuten e inclusive Balcona (2012) argumenta que resultoacute muy
singular que en 1790 se creara la Corte de Casacioacuten francesa con el objetivo de limitar al Poder
14
Judicial frente a las posibles interpretaciones que divergieran respecto del derecho positivo
parlamentario ya relacionado anteriormente
Ahora bien respecto de Inglaterra refiere igualmente Balcona (2012) que alliacute ocurrioacute
todo lo contrario ya que en el paiacutes los jueces ingleses se desempentildearon como catalizadores en la
superacioacuten del feudalismo y a partir de 1688 comenzaron a aplicar el llamado Common Law
que es el sistema legal basado en las decisiones adoptadas por los Tribunales y donde los jueces
estaban igualmente facultados para crear las normas con base en la jurisprudencia aplicable al
caso concreto por decidir y por lo tanto tal como lo sostiene Garciacutea (2013) en el sistema
judicial ingleacutes el juez era creador de derecho
16 Tendencias interpretativas de la funcioacuten judicial
Vistos los anteriores aportes de las revoluciones del siglo XVIII que implantaron la
doctrina de la separacioacuten de poderes sobre la cual se desarrolloacute histoacutericamente la funcioacuten
judicial resulta pertinente identificar las diferentes tendencias interpretativas desarrolladas a
partir del siglo XIX - para occidente- y relacionadas baacutesicamente sobre el rol del juez acerca de
si eacuteste se constituye como un mero operador judicial o si por el contrario crea derecho al emitir
sus respectivas sentencias Duquelsky (2015) a este aspecto plantea que desde el punto de vista
acadeacutemico existen las escuelas juriacutedicas del llamado formalismo juriacutedico o escuela exegeacutetica
que implica una interpretacioacuten cuasi-mecaacutenica de la norma para lo cual el juez utiliza los
diferentes meacutetodos como son el exegeacutetico el sistemaacutetico el loacutegico etc razoacuten por la cual
renunciaba el juez a cualquier interpretacioacuten que no proviniera de la literalidad de la norma
misma
Se destaca que el meacutetodo exegeacutetico es el heredero de la escuela de glosadores de la Baja Edad
Media por lo tanto en teacuterminos de Timm (2014) los formalistas prescinden de los referentes
15
sociales de las normas frente a este formalismo reaccionoacute la corriente francesa representada
principalmente por Francois Geacuteny de quien Loacutepez (2004) afirma que constituye el teoacuterico
maacutes importante para abordar una criacutetica local al formalismo claacutesico (que se le identifica
igualmente como escuela exegeacutetica) tuvo sus inicios en Francia a mediados del siglo XIX pues
bien Geacuteny planteoacute la corriente juriacutedica denominada antiformalista criticando la exegeacutetica bajo
dos premisas primeramente la referida a sus elementos formales y loacutegicos por considerarlos
insuficientes para lograr las aspiraciones de la vida juriacutedica y la segunda por inmovilizar el
derecho al darle al juez solo la norma positiva consagrada por el legislador sin dejar espacio a la
costumbre juriacutedica jurisprudencia y la doctrina daacutendole un uacutenico valor a los efectos juriacutedicos
provocados por determinada conducta siendo que tal positivismo ndash en tesis de Leiter (2015)-
estuvo vigente de manera predominante desde mediados del siglo XIX hasta mediados del XX y
en argumento de Garciacutea (2012) los positivistas se vieron conminados a reconocer la inevitable
discrecionalidad judicial de lo cual sostiene Garciacutea (2012) que Kelsen Hart Bobbio y Alf Ross
son los maacutes destacados positivistas en el siglo XX aquiacute en referencia
Otra reaccioacuten frente al formalismo claacutesico la constituyoacute la escuela del realismo
norteamericano de finales del siglo XIX y comienzos del XX que desplazoacute a la norma como eje
central de la actividad judicial para ubicar alliacute al juez mismo cuya labor estaacute constrentildeida a tomar
decisiones no solo con base en la norma sino que ha de atender igualmente a los aspectos
faacutecticos procesales corriente eacutesta denominada realista de la cual Duquelsky (2015) sostiene
que representa a la actividad judicial como el eje principal del derecho que produciriacutea
igualmente ldquohellip un enorme cambio en la manera de pensar del derechordquo (Campos y Sepuacutelveda
2013 p18)
16
En esta escuela estadounidense del realismo juriacutedico entre sus postulados se destaca la
concepcioacuten del derecho tomada como un continuo flujo de movimiento y la tesis acerca de la
cual los jueces crean el derecho representando por tanto un medio para la realizacioacuten de los
fines sociales que subyacen en la norma sobresale en esta tendencia -entre otros- el jurista
Jerome Frank (1889-1957) quien consideraba como problema principal en la aplicacioacuten de la
norma la propia incertidumbre del juez ante los hechos que se ven enfrentados a las diferencias
originadas entre la realidad procesal y la realidad material de los hechos que integran el caso
judicial a resolverse asiacute lo sostienen Campos y Sepuacutelveda (2013)
Esta tendencia juriacutedica del realismo norteamericano igualmente estaacute integrada por Joseph
C Hutcheson Jr quien junto con Frank en la deacutecada del treinta del siglo pasado sostuvieron
que ldquolas decisiones judiciales eran determinadas maacutes fuertemente por los estiacutemulos
socioloacutegicos y psicoloacutegicos que por premisas normativasrdquo (Loacutepez 2005 p1) Es asiacute que los
aquiacute mencionados jueces norteamericanos Frank y Hutchenson Jr constituyeron dos de los
pensadores maacutes coherentes en esta escuela denominada realista tal como lo sostiene Grandfield
(1996) Es asiacute que los aquiacute referidos juristas sostuvieron de forma esencial que es el juez quien
a traveacutes de su propia intuicioacuten o mejor ldquocorazonadardquo representa la clave en el respectivo
proceso juriacutedico y tal como lo sostiene Grandfield (1996) es mediante la aplicacioacuten de dicha
ldquocorazonadardquo que se aplican las reglas atinentes a los principios del Derecho y los aprioris en
materia econoacutemica y moral los cuales resultan destacados en la respectiva sentencia basada
en los aspectos faacutecticos del proceso en el cual la intuicioacuten determina las resultas del proceso
inclusive el juez Jerome Frank llegoacute a afirmar que ldquohellipyo no entiendo como alguien razonable
pueda negarse hoy a adoptar como la base de la civilizacioacuten moderna los principios
fundamentales de la conducta humana tal como lo establecioacute Tomaacutes de Aquinordquo
17
(Granfield1996 p186) del anterior planteamiento se deduce que los principios eacuteticos y
morales de cada ser humano que predica la respectiva sentencia la realiza desde su propia
vulnerabilidad humana lo cual origina su denominacioacuten como escuela realista norteamericana
Finalmente como una tercera reaccioacuten teoacuterica al formalismo positivista tenemos el
antiformalismo alemaacuten llamado ldquomovimiento del derecho librerdquo que en tesis de Timm (2014)
integroacute al derecho estatal la nocioacuten realista del derecho como produccioacuten social y originadora de
las relaciones humanas confirieacutendole una preponderancia notaria frente a la ya referida norma
estatal De tal forma que el ldquoderecho librerdquo se convirtioacute en una fuente de derecho tal como lo
expone Timm (2014) igualmente terminoacute conminando al juez fallador acerca de que su decisioacuten
fuera coherente con la respectiva realidad social en la cual estaban inmersos los sujetos
procesales sobre los cuales debiacutea tomar una determinacioacuten con caraacutecter de fallo mediante la
aplicacioacuten del meacutetodo de anaacutelisis descriptivo pero eacutesta tendencia juriacutedica alemana fue
duramente criticada por causa de su eventual falta de rigor en los planteamientos aquiacute
esbozados siendo el ingleacutes LAHart ndash quien se abordaraacute a continuacioacuten- quien con su trabajo de
1961 titulado El Concepto del Derecho daraacute en tesis de Leiter ( 2015) un golpe decisivo al
movimiento jurisprudencial llamado antiformalismo alemaacuten
De la anterior tendencia Duquelsky (2015) argumenta asimismo que existen las
escuelas intermedias representadas por los juristas Hans Kelsen en la deacutecada de 1940 y Herbert
LA Hart en 1961 quienes logran imponer un referente al derecho en lo relacionado con la
actividad judicial que superan las tendencias mencionadas sentildealando primeramente que Kelsen
con su llamado positivismo juriacutedico cuestionoacute la supuesta cientificidad de los meacutetodos de la
escuela formalista - arriba mencionados- al considerar que siendo el juez quien aplica la norma
no puede abstenerse voluntaria ni involuntariamente de estar influido por la ideologiacutea soportada
18
desde sus creencias poliacuteticas respecto de lo cual Loacutepez (2004) asevera que Kelsen considera
asimismo que el juez supera tal determinante ideoloacutegica con el cumplimiento de los requisitos
procesales
Ahora bien respecto de Hart Loacutepez (2004) sostiene que este teoacuterico considera que es el
juez quien da sentido a la norma para su aplicacioacuten especialmente en los llamados casos difiacuteciles
denominados como tales porque no se encuentran tipificados en las normas Esta posicioacuten
hartiana es rebatida por Dowrkin en 1986 quien al referirse a los casos difiacuteciles y a su solucioacuten
dada por el juez hartiano supone que el fallador mismo incurririacutea en la eventual violacioacuten del
principio de separacioacuten de poderes y por ende del principio de legalidad toda vez que al crear el
sentido de la norma realmente estariacutea creando la norma para aplicarla al denominado caso
difiacutecil
Considera el referido Dowrkin de igual forma que la respuesta a esta problemaacutetica
juriacutedica estaacute en considerar que el derecho no estaacute solo compuesto por normas sino tambieacuten por
los principios y valores que las subyacen los cuales determinan en consecuencia la norma
aplicable al caso difiacutecil en cuestioacuten principios y valores eacutestos de los cuales Duquelsky (2015)
afirma que los mismos determinan de por siacute las razones para tomar la decisioacuten pertinente
Cerrando este apartado se resentildearaacuten las tendencias interpretativas acerca de la norma que
tienen un origen acadeacutemico y que no corresponden a ninguna escuela en especial - tal como lo
expone Loacutepez (2004)- entre las cuales se encuentran el garantismo y la legitimacioacuten
democraacutetica del juez tendencias eacutestas que no consideran al juez como un mero operador
juriacutedico centildeido a la letra de ley sino por el contrario como a un inteacuterprete juriacutedico que trabaja
coherentemente con los principios y valores fundamentales contenidos en la norma y que
constituyen actualmente los faros de las tendencias interpretativas de la labor judicial de
19
conformidad a los postulados del Estado Social de Derecho y de lo cual sostiene Duquelsky
(2015) corresponde a la conciencia poliacutetica en la funcioacuten de interpretacioacuten del derecho en
interdependencia con las relaciones sociales existentes
2 Antecedentes histoacuterico-juriacutedicos de la separacioacuten de poderes en Colombia
A continuacioacuten se esbozaraacute una breve aproximacioacuten histoacuterica respecto del principio de
la separacioacuten de poderes adoptada en Colombia y referida a los postulados de Locke y
Montesquieu23 en el siglo XIX pero sin dejar de referenciar el periodo colonial del Nuevo
Reino de Granada es asiacute que el historiador Moreno (2006) refiere que la Real Audiencia de
Santafeacute 24 fue inaugurada el 7 de abril de 1550 teniendo entre sus funciones el control
administrativo del territorio asignado como su jurisdiccioacuten teniendo igualmente la facultad de
juzgar en procesos penales y civiles de conformidad a lo dispuesto por Espantildea para sus
colonias siendo de anotar a este punto y tal como lo argumenta de igual forma el aquiacute citado
Moreno (2006) que la Real Audiencia de Santafeacute teniacutea competencia para conocer en apelacioacuten
sobre las decisiones asumidas por los gobernadores alcaldes mayores y demaacutes organismos
coloniales de justicia
De igual manera tales funciones judiciales poliacuteticas y administrativas que se
encontraban concentradas en la Real Audiencia de Santafeacute argumenta Ibaacutentildeez (2007)
constituyeron para los republicanos del siglo XIX un objetivo a superar mediante la adaptacioacuten
constitucional de la doctrina de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos el ejecutivo el legislativo y
el judicial pero entendieacutendolos como entidades separadas de forma radical de conformidad a los
postulados previstos por Montesquieu y resentildeados en liacuteneas precedentes
Respecto de tal separacioacuten radical de poderes asumida durante el siglo XIX Peacuterez
(2010) asevera que inicialmente las Constituciones del Socorro en 1810 y la de Cundinamarca
20
de 1811 consagraron los poderes legislativo ejecutivo y judicial con independencia radical
unos de otros principio eacuteste que fue reiterado en el Art 57 de la Constitucioacuten de 1886
mantenieacutendose sin alteracioacuten hasta el antildeo de 1936 fecha en la cual se adopta la teoriacutea
organicista del poder uacutenico e indivisible que implicoacute igualmente la divisioacuten funcional del
mismo toda vez que
ldquohellip el poder puacuteblico es uno solo y su unidad es una de las caracteriacutesticas
esenciales emanada del principio de la soberaniacutea no puede existir antes o en el
Estado maacutes que un poder el poder puacuteblico al estructurarse el Estado ha de
constituirse en el poder del Estado que para su ejercicio se distribuya la accioacuten en
distintos oacuterganos que hagan efectivo su funcionamiento de acuerdo con los fines
propuestos por lo tanto el poder es uno solo e indivisiblerdquo (Ibaacutentildeez 2007 p58)
Siendo de anotar a este punto que en el antildeo de 1945 se produce otra importante reforma
constitucional a traveacutes del Acto Legislativo Ndeg1 por medio del cual se cambioacute el teacutermino oacutergano
por el de rama cambio constitucional eacuteste del cual considera Peacuterez (2010) que tiene su razoacuten
de ser en el hecho de que el poder puacuteblico es uno solo pero con funcionalidad a traveacutes de las
tres ramas del poder puacuteblico tal como lo mantuvo la CP de 1991 y de lo cual Ibaacutentildeez (2007)
expone que el poder efectivamente es uno solo pero ejercido a traveacutes de las tres ramas que lo
integran con la colaboracioacuten de los demaacutes oacuterganos del Estado
Finalmente es de anotar en este apartado que el accionar del juez constitucional en
Colombia para el siglo XX - tal como lo expone Barrero (2014)- se inicioacute con el Acto
Legislativo No 3 de 1910 que le confirioacute a la Corte Suprema de Justicia la accioacuten puacuteblica de
inconstitucionalidad accioacuten eacutesta que desde el antildeo de 1991 es ejercida por la Corte tal como estaacute
previsto en el Art241 inciso 4ordm de la CP
21
3 El juez constitucional a la luz del principio de la separacioacuten de poderes
El concepto de Estado Social de Derecho no estaba consagrado en la Constitucioacuten de
1886 que rigioacute hasta el antildeo de 1991 habiendo sido incorporado por el Constituyente Primario en
el Art 1ordm de la CP siendo su inmediato precedente el Estado de Derecho Liberal que
primeramente fue adoptado por la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte en
1787 (implantadora de la primera democracia liberal donde el poder soberano residiacutea en el
pueblo que se expresa de manera mayoritaria) y en segundo lugar por la Revolucioacuten Francesa
de 1789 teniendo estas organizaciones nacionales en comuacuten la institucionalizacioacuten de la defensa
de las mayoriacuteas cuya base ideoloacutegica lo constituyoacute el desarrollo del principio de la igualdad que
constituyoacute uno de sus principales baluartes constitucionales asiacute lo expone Balcona (2012)
Ahora bien actualmente el Estado Social de Derecho en Colombia representa de una
parte la respuesta a las realidades sociales de las minoriacuteas (grupos discriminados o marginados)
en la superacioacuten de la injusticia y desigualdad social desarrollando las respectivas poliacuteticas en
materias de salud educacioacuten y vivienda (entre otras) en condiciones de igualdad real y efectiva
tal como dispone el segundo inciso del Art 13 de la CP y en segundo lugar la defensa de los
derechos colectivos y sociales e implantando las acciones tendientes a garantizar las condiciones
de respeto y dignidad humana tal como lo preveacute el Art 1ordm de la CP inicialmente referenciado
Es asiacute que la Corte respecto de dicha dignidad humana y la solidaridad como postulados
constitucionales fueron recogidos inicialmente en la T-401 de 1992 dejando de ser meros
enunciados simboacutelicos como aconteciacutea con la Constitucioacuten de 1886 esto en tesis argumentativa
de Yaacutentildeez (2014) y posteriormente la C-239 de 1997 irradioacute un efecto revitalizador acerca de la
dignidad humana como la base fundamental del Estado Social de Derecho tal como lo asevera
Barrero (2014)
22
En siacutentesis la nocioacuten de justicia del actual Estado Social de Derecho colombiano implica
actualmente el principio de la igualdad real en teacuterminos materiales y marca la diferencia con la
igualdad meramente formal y teoacuterica preconizada por el Estado de Derecho Liberal resentildeado en
liacuteneas precedentes para lo cual la CP amplioacute la rama judicial para introducir la funcionalidad de
la Corte Constitucional tal como lo comentan Escobar y otros (2013) habieacutendosele consagrado
el papel principal en la defensa de los derechos fundamentales y la supremaciacutea de la CP dentro
del esquema de separacioacuten de poderes previsto en su Art113
Ahora bien acerca del juez constitucional tenemos que sus fallos no pueden estar
sometidos a juicios de responsabilidad poliacutetica tal como lo sostiene Martiacutenez (2009) ya que
deben contener la adecuacioacuten de los principios y valores que subyacen en los caacutenones
constitucionales (tal como lo previoacute Dowrkin) los cuales ademaacutes deben cumplir con lo estatuido
en el Art228 de la CP respecto de la independencia de las decisiones judiciales como
expresiones mismas de justicia por tanto una eventual ausencia de tal independencia judicial
representariacutea en consecuencia - tal como lo argumenta Bernal (2006)- la determinacioacuten
caprichosa de las mayoriacuteas poliacuteticas respecto de los mandatos de la CP y de sus principios y
valores los cuales fueron puntualizados de manera clara y precisa por la T-4061992 al sentildealar
cuaacuteles son sus diferencias y la forma en que deben ser aplicados por los jueces constitucionales
Visto lo anterior se entraraacute a analizar algunos fallos para destacar la funcioacuten de la
justicia constitucional en el marco del principio de la separacioacuten de poderes inicialmente
veremos la T-1102016 que declaroacute la necesidad de proteger las minoriacuteas eacutetnicas y poliacuteticas a
traveacutes de mecanismos que regulan los debates que se adelantan en estos cuerpos colegiados de
representacioacuten popular por lo tanto el fallo en mencioacuten asegura el principio fundamental de la
igualdad ante la ley en aras de la justicia y la libertad ya que ldquohellip no hay maacutes Constitucioacuten
23
auteacutentica que la Constitucioacuten democraacutetica esto es la que limita el poder de manera funcional
(divisioacuten de poderes) temporal (elecciones perioacutedicas) y material (garantiacutea constitucional de los
derechos fundamentales rdquo (Aragoacuten 2017 p2)
En segundo teacutermino tenemos que la C-3001994 declaroacute inexequible el Decreto 874 de
mayo 1ordm de 1994 por medio del cual el Presidente declaraba el Estado de Conmocioacuten Interior
por cuanto consideroacute que las razones arguumlidas relativas al vencimiento de teacuterminos procesales
que en materia penal permitiriacutea la libertad indiscriminada de ochocientos presos por delitos
graves ocasionariacutea un grave impacto sobre la convivencia ciudadana y el orden puacuteblico
De igual forma la consideracioacuten relativa a la necesidad del gobierno para consolidar los
logros obtenidos en materia de orden puacuteblico y la de ejecutar los cambios atinentes a la
necesidad de adoptar el sistema acusatorio ndashen el aacuterea penal- no constituyen a juicio del juez
constitucional prueba eficaz y suficiente para que el Presidente ejerciera las facultades previstas
en el Art 213 de la CP respecto de la declaratoria de Estado de Conmocioacuten Interior (grave
perturbacioacuten del orden puacuteblico) ya que de haberse declarado exequible dicho decreto
convertiriacutea la decisioacuten del ejecutivo en una intromisioacuten en la actividad judicial toda vez que los
teacuterminos procesales corresponden a la actividad propiamente judicial (Art 29 de la CP)
reiterando de esta forma la Corte la separacioacuten funcional de poderes prevista en el Art 113 ndash
Superior- esta pretensioacuten de desborde tentativo del poder Ejecutivo acotado por la mencionada
sentencia en teacuterminos de Barrero (2014) representa al paiacutes respecto de la descontrolada
produccioacuten legislativa del ejecutivo
Asimismo respecto de la distribucioacuten de funciones como garantiacutea constitucional la C-
0821996 consideroacute que la separacioacuten tripartita del poder garantiza el cumplimiento de los
24
fines esenciales del Estado previstos en el Art 2ordm de la CP garantizando igualmente el adecuado
y controlado funcionamiento del Estado representado eacuteste en sus distintas entidades puacuteblicas
Veremos a continuacioacuten la C-3121997 que declaroacute exequible las expresiones ldquoel
Ministerio Puacuteblico la Fiscaliacutea General de la Nacioacutenrdquo contenidas en el literal b) ndashparcial-del Art
1ordm de la Ley 4ordf de 1992 que establece los criterios y paraacutemetros que debe observar el gobierno
Nacional para la fijacioacuten del reacutegimen salarial y prestacional de los empleados puacuteblicos de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Puacuteblica y para la fijacioacuten de las prestaciones
sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo
establecido en el Art 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitucioacuten Poliacutetica habiendo
el demandante considerado que la remuneracioacuten de los empleados de la Fiscaliacutea General de la
Nacioacuten y del Ministerio Puacuteblico seguacuten lo disponen los Arts 253 y 279 de la CP se fijan por ley
y no podiacutea el legislador por viacutea de una ley marco modificar tales normas constitucionales ni el
Gobierno mediante acto administrativo fijar tal remuneracioacuten
La Corte consideroacute en conclusioacuten que el Congreso tiene la facultad de elaborar las leyes
marco a las cuales debe sujetarse el Gobierno y el Presidente determinaraacute el reacutegimen salarial y
prestacional de los empleados puacuteblicos y continuacutea la Corte considerando que resultariacutea
incoherente que la fijacioacuten de dicho reacutegimen fuese asignado por el Congreso en aplicacioacuten de
los Arts 253 y 279 de la CP por lo tanto asumioacute la Corte la tesis interpretativa de los
intervinientes en el sentido de que la poliacutetica salarial tiene incidencia en la economiacutea nacional
arriba mencionada acogiendo la Corte lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del Art 150
de la CP
De otra parte la C-1891998 declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los
incisos 1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993 por violacioacuten de los Arts 113 117 121 y 267
25
ordinal 4ordm de la CP atendiendo a que ldquohellip las Contraloriacuteas no forman parte de ninguna de las
tradicionales ramas del poder puacuteblicohellip rdquo y podriacutea por ende establecerse que al atribuirse
naturaleza administrativa a los juicios fiscales se estariacutea vulnerando la autonomiacutea del control
fiscal y de las Contraloriacuteas y toda vez que tales decisiones estaacuten sujetas a impugnaciones que
ventilariacutea la jurisdiccioacuten contenciosa administrativa En una de las consideraciones expuestas
por la Corte en dicha sentencia ratificoacute que en el Estado existen tres (3) ramas del poder puacuteblico
(legislativo ejecutivo y judicial) con funciones separadas mantenieacutendose el principio de
separacioacuten de poderes conforme a lo dispuesto en el Art 113 de CP junto a los oacuterganos que los
componen y otros independientes con funciones separadas pero colaborando de forma
armoacutenica por tanto las actuaciones de control fiscal de la Contraloriacutea no tienen la naturaleza de
administrativas tal como lo preveacute el Art 267 de la CP estableciendo igualmente que las
funciones administrativas de las Contraloriacuteas se refieren solo a su organizacioacuten interna ademaacutes
de que no existe posibilidad alguna de la ausencia de control de cualquier decisioacuten estatal por
tanto la C- 891989 ndashen comento- declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los incisos
1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993
Concluyendo esta breve resentildea jurisprudencial acerca del principio de separacioacuten de
poderes resulta relevante destacar el papel que ha asumido el juez constitucional en el Estado
Social de Derecho en Colombia donde su proceder representa el rol predominante en aras de la
aplicacioacuten de la doctrina de separacioacuten de poderes contenida en el Art113 de la CP a este
toacutepico Garciacutea de Enterriacutea (sf) argumenta que si el derecho solo fuera un conjunto de normas
estatales su interpretacioacuten y aplicacioacuten se reduciriacutea a la exeacutegesis de las palabras que componen
la ley cuando por el contrario ha de tenerse en cuenta que la labor judicial comprende una
exhaustiva hermeneacuteutica legal que implica la localizacioacuten de los principios y valores de las
26
normas en la sustentacioacuten de sus respectivos fallos cerrando este aparte se referencia la C-
5461992 que consideroacute necesaria la complementacioacuten de la CP a traveacutes de los mencionados
principios y valores en sus respectivos fallos
31 Principio de colaboracioacuten armoacutenica
Respecto del principio de separacioacuten de poderes Jimeacutenez y Calle (2015) destacan la
forma en que la CP adopta un sistema flexible frente al funcionamiento de las tres ramas del
poder puacuteblico al ser mediadas por la colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso 2ordm del Art 113
de la CP y tal como lo prescribe la ya referida T-1102016 en dicha organizacioacuten constitucional
del poder prevista en la norma constitucional en referencia se encuentra consagrada en su inciso
segundo la colaboracioacuten armoacutenica que propugna por la interaccioacuten entre las diferentes entidades
puacuteblicas- sin excluir la participacioacuten ciudadana- a traveacutes de las cuales se desarrolla la
colaboracioacuten armoacutenica entre los oacuterganos del Estado y en especial el sistema de frenos y
contrapesos que como se deriva de las liacuteneas precedentes incluye en muchos casos la
intervencioacuten de la ciudadaniacutea mediante el sistema de frenos y contrapesos que realmente
representa en uacuteltimas la defensa de las minoriacuteas tal como quedoacute asentado respecto de la nocioacuten
poliacutetica referida a la defensa de las minoriacutea y de sus intereses 25
De esta funcionalidad constitucional sostiene Goacutemez (2012) - en una revisioacuten de
sentencias en referencia al estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI)26- que
corresponde a la decisiones que debe tomar la Corte en desarrollo del principio de colaboracioacuten
armoacutenica entre las ramas del poder puacuteblico para garantizar asiacute el cumplimiento de los derechos
de los ciudadanos en desarrollo precisamente de la funcioacuten democraacutetica que implica la justicia
constitucional tal como es argumentado por Garciacutea (2014) dentro del principio mismo de la
separacioacuten de poderes
27
Ahora bien la C-212 1994 consideroacute que dicha colaboracioacuten armoacutenica tiene igualmente
por finalidad evitar el abuso del poder de la misma Garciacutea (2014) comenta que se requiere
igualmente la limitacioacuten de las funciones del juez en los teacuterminos de la voluntad del
constituyente primario-prevista en el Art 113 de la CP a fin de que las tres ramas del poder
puacuteblico puedan funcionar como un solo cuerpo argumentacioacuten igualmente asumida por Pardo
(2011)
Asimismo el mencionado principio de colaboracioacuten armoacutenica fue reiterado en la C-
2462004 que declaroacute la exequibilidad del Art 4deg de la Ley 18 de 1970 salvo las expresiones
ldquohellip en su condicioacuten de asesora del gobiernordquo y ldquohellip con el fin de obtener su consejordquo de igual
forma declaroacute la exequibilidad de los Arts 6ordm de la Ley 18 de 1970 Paraacutegrafo 2o del Art 41
de la Ley 80 de 1993 Paraacutegrafo del Art 7deg y 24 de la Ley 185 de 1995 y Art 38 de la Ley 344
de 1996 habiendo inicialmente la actora afirmado que al mantener vigente la Comisioacuten
Interparlamentaria de Creacutedito Puacuteblico en su condicioacuten de asesora en materia de creacutedito puacuteblico
conforme lo dispuesto por la Ley 5ordf de 1992 referente al asesoramiento del Gobierno sobre los
empreacutestitos que esteacute gestionando y en proferir concepto desfavorable obligatorio en los casos
en los que eacuteste pretenda realizar una operacioacuten de creacutedito puacuteblico sin contar con los
correspondientes recursos internos sanos en moneda colombiana argumentando que las
autorizaciones para contratar y negociar empreacutestitos deben ser otorgados por el Congreso
mediante leyes y no por la Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico mediante actos que
por su contenido y finalidad son de naturaleza administrativa ademaacutes de que dicho
asesoramiento al Gobierno en proceso previo de contratacioacuten de empreacutestito constituye una
intromisioacuten en asuntos propios del ejecutivo desconociendo el Art 136 numeral 1 de la CP
28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
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Trabajodegradopdfsequence=1ampisAllowed=y
12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
httpswwwdefinicionabccomhistoriarenacimientophp (Consultado 2018 febrero 3 100 pm)
45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
httparchivobogotasecretariageneralgovcocontenthistoria-bogota (Consultado 2017 diciembre 18 920 am)
25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
humanosrdquo Bustamante (2011) Estado de Cosas Inconstitucional y Poliacuteticas Puacuteblicas (Tesis de Maestriacutea)
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12 John Locke y Charles-Louis de Secondat Baroacuten de la Bregravede et de Montesquieu
A continuacioacuten destacaremos dos de los principales filoacutesofos modernos de la doctrina de
la separacioacuten de poderes veamos primeramente al ingleacutes John Locke que en 1690 publica su
obra llamada El Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil donde teorizoacute sobre un modelo de
gobierno con poderes limitados respecto de las funciones a desarrollar como era la denominada
federativa (relativa a la organizacioacuten de las relaciones internacionales la guerra paz tratados
alianzas y en general todo lo relativo a las relaciones exteriores) la ejecutiva que haciacutea cumplir
las leyes y por uacuteltimo la legislativa que teniacutea prelacioacuten sobre las dos primera mencionadas
siendo que en dicha organizacioacuten estatal ndashcomo lo sigue exponiendo Chaux (2013)- se destacaba
la inexistencia de la funcioacuten judicial como entidad autoacutenoma Del aquiacute resentildeado paradigma
lockiano destaca Torre (2009) que dicho modelo implicaba la inexistencia de los jueces en un
buen gobierno pero en el cual existiacutean claramente diferenciados funcionalmente los poderes
Legislativo y Ejecutivo tal como lo sostiene Schmitt (2011)
En segundo teacutermino el aristoacutecrata Charles-Louis de Secondat Baroacuten de la Bregravede et de
Montesquieu publica en Francia bajo la influencia del modelo lockiano la obra denominada El
Espiacuteritu de las Leyes (1748) -que marcoacute un importante hito en la Ilustracioacuten europea-
movimiento eacuteste de gran importancia acerca de la razoacuten misma como motor de la historia y en el
cual se esbozoacute la teoriacutea acerca de la organizacioacuten del Estado con la divisioacuten y control reciacuteproco
de los poderes que asegurariacutea a los individuos su propia libertad frente al poder concebido
como un producto de sus condiciones histoacutericas y sociales que en tesis de Castantildeo (1977)
implicaba la seguridad juriacutedica de dichos individuos bajo la proteccioacuten de la ley nocioacuten eacutesta de
libertad poliacutetica que se encuentra expuesta por el ilustrado filoacutesofo en el capiacutetulo III del Libro
XI del Espiacuteritu de las Leyes14 y de la cual Aguilar (2010) argumenta que en uacuteltimas tal
7
concepto significa hacer lo que las leyes permitan
Ahora bien el tratadista Peacuterez (2005) argumenta que la referida triada de poderes
expuesta por Montesquieu no es un rango exclusivo en la teoriacutea del Estado basado en una
Constitucioacuten sino que por el contrario es comuacuten a las formas estatales que sucedieron al reacutegimen
absolutista pero lo que resulta esencial en esta doctrina es su misma divisioacuten y el control
reciacuteproco en aras de impedir los abusos que pueda cometer el poder en su propio ejercicio
respecto de esta divisioacuten del poder tratadistas como Verduacute y Murillo de la Cueva (2013)
aseveran que Montesquieu los denomina legislativo ejecutivo de las cosas que dependen del
derecho civil y federativo o poder de juzgar pero eacuteste uacuteltimo poder tal como lo sostiene Chaux
(2013) no fue desarrollado teoacutericamente por el ensayista franceacutes
En siacutentesis la liacutenea argumentativa montesquiana estaacute basada en su espiacuteritu anti-
absolutista instrumentalizando el concepto de libertad en contra del despotismo ilustrado15 que
no reconociacutea las libertades particulares razoacuten por la cual Peacuterez (2005) igualmente sostiene que
el filoacutesofo franceacutes instituyoacute los tres poderes ejecutivo legislativo y judicial en el Libro XI
Del Espiacuteritu de la Leyes para consagrar la libertad como base esencial del Estado Constitucional
en contra del absolutismo y la falta de seguridad del ciudadano frente al poder siendo
importante resaltar a este punto lo argumentando por Torre (2009) quien sentildeala que para efectos
de que dicha libertad fuera efectiva resultaba esencial que el poder estuviese distribuido entre
diversas instituciones reciacuteprocamente autoacutenomas pudieacutendose concluir en consecuencia que esta
doctrina tiene como finalidad uacuteltima la de controlar al poder mismo desde su propio ejercicio
por medio de su respectiva divisioacuten organizada en un sistema de interdependencia dentro del
llamado ldquoequilibrio de los poderes puacuteblicosrdquo y para canalizar de igual forma tal como expone
Chaux (2013) el logro de los derechos del individuo
8
13 Inglaterra y Francia a partir del siglo XVI
En Inglaterra para las postrimeriacuteas del siglo XVI tal como lo argumenta Peacuterez (2005) se
habiacutean dado los inicios del Estado Mixto16 y su respectiva separacioacuten funcional de las tareas
estatales en aras de la organizacioacuten y operatividad de las mismas pero sin que llegara a
representar una divisioacuten intriacutenseca de poderes y tal como lo comenta Guio (2010) en Inglaterra
la funcioacuten ejecutiva estaba en cabeza del monarca que a partir del antildeo de 1689 estuvo
supeditado al Parlamento que representaba la funcioacuten legislativa y en cuanto a la funcioacuten
judicial sostiene el autor en referencia que eacutesta no era autoacutenoma y la ejerciacutea el monarca o sus
delegados quienes juzgaban basados en la costumbre y la ley misma esta funcioacuten judicial
argumenta igualmente Guiacuteo (2010) maacutes tarde fue desarrollada por las denominadas Cortes
Reales de Inglaterra17
De otra parte en Francia desde finales del siglo XVII se evidencioacute el cuestionamiento a la
legitimidad del absolutismo en cabeza del rey quien habiacutea concentrado en su persona los
poderes ejecutivo y judicial lo cual representoacute la forma poliacutetica denominada absolutismo que
constituyoacute la bandera del denominado Ancien Reacutegimen este sistema poliacutetico fue encarnado
como paradigma en la figura del Rey Sol (Luis XV) con su sentencia del ldquo Estado Soy Yordquo que
representoacute tal como refiere Bonilla- Maldonado (2015) la concentracioacuten y monopolizacioacuten del
poder sistema eacuteste que a finales del siglo XVIII terminoacute mediante la voluntad constituyente en
el antildeo de 1789 adoptando la doctrina poliacutetica de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos donde tal
como lo refiere Enriacutequez (2010) se consagroacute un sentido maacutes amplio de la libertad poliacutetica de
los ciudadanos frente al poder y asimismo una poliacutetica de la moderacioacuten como enunciados de la
soberaniacutea popular que fueron consagrados en el Preaacutembulo de la Declaracioacuten de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 178918 abolieacutendose igualmente -como lo argumenta Massaro
(2015)- los privilegios de la nobleza para conferirle asimismo al Tribunal Supremo las
9
funciones del poder judicial19
Pero es de destacar que el papel del juez en dicho sistema judicial franceacutes no tuvo ninguna
significacioacuten e inclusive en argumentacioacuten de Barrero (2014) la dictadura jacobina implantada
en agosto de 1792 terminoacute por ensombrecer los logros que en materia de libertad habiacutea
implantado inicialmente la revolucioacuten francesa anulando igualmente la incipiente organizacioacuten
judicial del mencionado Tribunal Superior y sumado esto a que la revolucioacuten francesa de fines
de siglo XVIII ndashaquiacute referida- fue interrumpida por la restauracioacuten de la monarquiacutea y los
imperios del siglo XIX
14 Adopcioacuten del principio de la separacioacuten de poderes en los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte siglo XVIII
La teoriacutea del Baroacuten de Montesquieu acerca de la separacioacuten de poderes sumada a la
introduccioacuten del sistema denominado ldquofrenos y contrapesosrdquo (en adelante checks and balances)
20 tuvo una enorme popularidad entre los teoacutericos del poder en Norteameacuterica a finales del siglo
XVIII partiendo de la Declaracioacuten de Derechos de Virginia (1776) que tiene su fundamento
teleoloacutegico en la Carta de Derechos Inglesa de 1689 que igualmente proclamaba entre otros
aspectos constitucionales la separacioacuten de poderes la soberaniacutea popular y el debido proceso
(juicio justo) las anteriores consideraciones fueron expuestas en Declaracioacuten de Derechos de
Virginia (2018) que se originoacute en el marco de la refriega independista frente a Inglaterra
influyendo en las otras doce colonias que ya liberadas en el antildeo de 1787 adoptaron como su
Constitucioacuten Federal la consagrada en la Convencioacuten de Filadelfia de ese mismo antildeo que
asimismo habiacutea bebido de las fuentes de la virginiana
La defensa de la Constitucioacuten Federal de 1787 fue asumida - tal como lo asienta Velasco
(1943)21 - por el conjunto de los ensayos poliacuteticos denominados ldquo El Federalistardquo contentivo de
10
los artiacuteculos periodiacutesticos de Haacutemilton Maacutedison y John Jay publicados inicialmente en el
perioacutedico Publius y de los cuales primeramente se resentildearaacute a -Haacutemilton o Maacutedison- el 8 de
febrero de 1788 - Equilibrio de Poderes- quien sostuvo la necesidad de contar con unas bases
apropiadas para ejercer cada uno de los tres poderes consagrados constitucionalmente razoacuten por
la cual cada uno de los mismos debiacutea tener autonomiacutea propia
En segundo lugar siguiendo nuevamente a Velasco (1943) se referencia a Maacutedison el 1ordm
de febrero de 1788 -Correo de Nueva York- perioacutedico Publius quien sostuvo de igual forma
que ante la imposibilidad de ejercerse una total independencia de los tres poderes se requeriacutea
que los mismos se hallaren iacutentimamente relacionados y articulados de modo que cada uno tenga
injerencia en la labor de los restantes otros dos poderes
Ahora bien respecto de la nocioacuten sobre la soberaniacutea popular se destaca que fue asumida
como eje esencial de la incipiente democracia de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte y
sustentoacute el sistema presidencialista y que tal como lo argumenta Gonzaacutelez (2014) fue tal
concepto de soberaniacutea popular ndash concepto eacuteste esgrimido por el ingleacutes Locke- el que resultoacute
asumido fielmente por dicha Constitucioacuten Norteamericana e igualmente facilitando de esta
forma la posibilidad de crear instituciones tan importantes como fueron los Tribunales de
Justicia que mediante sus continuos pronunciamientos constituyeron las bases de la doctrina
constitucional en materia de jurisprudencia A este punto anota Loacutepez citado por Barrero (2014)
que inclusive desde el comienzo dicho Tribunal de Justicia tuvo la facultad de anular las leyes
que expidiera el Congreso si las encontraba violatorias de la Constitucioacuten lo cual corresponde a
la llamada judicial review de la cual Guio (2010) argumenta que tal facultad de revisar y auacuten
de invalidar actos de las ramas ejecutiva y legislativa tiene impliacutecita la de efectuar las llamadas
Enmiendas que constituyen las reformas constitucionales que aunque la Constitucioacuten no las
11
reconoce de manera literal ni textualmente si fueron ampliamente discutidas y aceptadas en las
discusiones adoptadas frente a la naciente Constitucioacuten Norteamericana en 1787 respecto de
dichas enmiendas algunos importantes fundadores consideraron que tal revisioacuten resultaba de
vital importancia respecto del equilibrio de los poderes
Sobre este aspecto legal de revisioacuten constitucional Handelsman (2012) comenta de
manera expliacutecita que la Constitucioacuten Americana no reconoce tal facultad de revisioacuten judicial
pero de manera faacutectica el sistema judicial norteamericano la cimentoacute razoacuten eacutesta por la cual
Dermizaky (2009) argumenta que la democracia norteamericana es la maacutes antigua de las
modernas democracias al haber incorporado en su Constitucioacuten la doctrina de separacioacuten de
poderes el denominado ldquochecks and balancesrdquo y un sistema presidencialista de gobierno
entendido eacuteste como expresioacuten legiacutetima del principio de la soberaniacutea popular que le proporcionoacute
un determinante brazo teoacuterico que seriacutea plasmado en su Constitucioacuten Federal asimismo su
sistema judicial contempla un amplio y reconocido papel del juez quien inclusive en los
Tribunales Supremos de Justicia tiene actualmente la facultad para declarar como
inconstitucionales las leyes aprobadas por el Congreso
Del mencionado ldquochecks and balancesrdquo Guiacuteo (2010) sostiene que eacuteste se refiere a los
frenos necesarios establecidos para evitar los potenciales abusos de poder en su ejercicio
mediante sus respectivas ramas las cuales han de controlarse reciacuteprocamente y asiacute garantizar la
seguridad de los principios fundamentales de los ciudadanos frente al poder legislativo lo
anterior con base en el concepto de libertad poliacutetica del ciudadano frente al Estado y tal como lo
sostienen Verduacute y Murillo de la Cueva (2013) dicha libertad estaacute relacionada con el pluralismo
poliacutetico y el respeto a las minoriacuteas que constituyen los elementos esenciales en la doctrina de la
separacioacuten de poderes
12
Siendo de destacar igualmente a este punto que el sistema poliacutetico norteamericano
adoptado en 1787 (ampliamente difundido por las publicaciones de El Federalista) marcoacute una
diferencia esencial con el sistema poliacutetico ingleacutes que habiacutea adoptado el reacutegimen parlamentario
(donde el Parlamento tiene maacutexima autoridad sobre todos los demaacutes asuntos de gobierno
incluido el monarca a partir del antildeo de 1679 y la monarquiacutea estaacute sometida a las decisiones del
Parlamento) asimismo el sistema norteamericano se diferencioacute del sistema poliacutetico franceacutes que
a finales del siglo XVIII 22 auacuten no habiacutea roto con el sistema monaacuterquico y que inclusive a
comienzos del siglo XIX adoptoacute la experiencia imperial napoleoacutenica que eliminoacute el principio
montesquiano de la separacioacuten de poderes
Resulta importante anotar a este punto que el inicio del gobierno de Napoleoacuten Bonaparte
(general revolucionario franceacutes) despertoacute gran admiracioacuten entre los ilustrados de la eacutepoca entre
los cuales se encontraba Ludwing Van Beethoven tal admiracioacuten artiacutestica estaba cimentada en el
concepto mismo de libertad basado en la separacioacuten de poderes que fuera asumido por la gesta
francesa frente a los abusos del poder del Ancien Reacutegimen nocioacuten de libertad que para el antildeo de
1823 fue parangonada con la idea de la ldquofraternidad entre los hombresrdquo y tal como lo sostiene
Prieto (2012) fue tomada del ideario poeacutetico de Friedrich Schiller en su Himno a la Alegriacutea Es
aquiacute de destacar que la musicalizacioacuten instrumentalizada del llamado Himno a la Alegriacutea que
seguacuten palabras de Prieto (2012) actualmente es el Himno de la Unioacuten Europea organismo que
la adoptoacute en el antildeo 2008
Y para cerrar el presente apartado tenemos que las referenciadas obras Del Espiacuteritu de
las Leyes y El Federalista seguacuten lo afirma Andrada (2013) representan dos textos centrales de la
filosofiacutea poliacutetica universal cuya relevancia estaacute reflejada no solo en las Constituciones de
Estados Unidos de Norteameacuterica y de Francia sino en la mayoriacutea de los paiacuteses de occidente
13
15 El juez a la luz de la separacioacuten de poderes desde el punto de vista histoacuterico
En primer lugar tenemos que los sistemas de derecho estaacuten histoacutericamente condicionados
por los respectivos regiacutemenes poliacuteticos en los cuales estaacuten inscritos visto lo anterior
iniciaremos este apartado con una breve mirada sobre la naturaleza de la funcioacuten judicial en la
Baja Edad Media (siglos XII-XV) para indicar que alliacute no existiacutean jueces con funciones
autoacutenomas y separadas de manera previa estas labores de justicia eran desempentildeadas por el
monarca o sus representantes entre los cuales se destacaban los integrantes de la nobleza y el
alto clero que operaban basados en el jusnaturalismo y siendo -tal como lo asevera Castantildeo
(1977)- el monarca fungiacutea como titular de las funciones legislativa y judicial (aunadas en su
persona) impartiendo justicia basado en tres leyes la divina la natural y la consuetudinaria esta
forma de gobierno determinariacutea a fiacutenales del siglo XVII la conformacioacuten de la monarquiacutea
absoluta en Francia
Ya en el siglo XVIII las revoluciones francesa y norteamericana ndash en liacuteneas atraacutes
mencionadas ndash dieron paso a la doctrina de la separacioacuten de poderes implicando la delimitacioacuten
de la funcioacuten judicial de forma autoacutenoma y sentildealando de manera previa las labores especiacuteficas a
desarrollarse por los jueces Resultando igualmente notable que la referida revolucioacuten francesa
tal como lo expone Alf Ross citado por Garciacutea de Enterriacutea (sf) introdujo la tendencia de
compilar el Derecho en un conjunto sistemaacutetico y cerrado de normas positivas creado por el
legislador cuya labor estaba encomendada al Parlamento pero dejando en claro que la
jurisprudencia no era fuente de derecho sistema eacuteste en el cual la funcioacuten de juzgar fue asumida
por el propio Parlamento en mencioacuten e inclusive Balcona (2012) argumenta que resultoacute muy
singular que en 1790 se creara la Corte de Casacioacuten francesa con el objetivo de limitar al Poder
14
Judicial frente a las posibles interpretaciones que divergieran respecto del derecho positivo
parlamentario ya relacionado anteriormente
Ahora bien respecto de Inglaterra refiere igualmente Balcona (2012) que alliacute ocurrioacute
todo lo contrario ya que en el paiacutes los jueces ingleses se desempentildearon como catalizadores en la
superacioacuten del feudalismo y a partir de 1688 comenzaron a aplicar el llamado Common Law
que es el sistema legal basado en las decisiones adoptadas por los Tribunales y donde los jueces
estaban igualmente facultados para crear las normas con base en la jurisprudencia aplicable al
caso concreto por decidir y por lo tanto tal como lo sostiene Garciacutea (2013) en el sistema
judicial ingleacutes el juez era creador de derecho
16 Tendencias interpretativas de la funcioacuten judicial
Vistos los anteriores aportes de las revoluciones del siglo XVIII que implantaron la
doctrina de la separacioacuten de poderes sobre la cual se desarrolloacute histoacutericamente la funcioacuten
judicial resulta pertinente identificar las diferentes tendencias interpretativas desarrolladas a
partir del siglo XIX - para occidente- y relacionadas baacutesicamente sobre el rol del juez acerca de
si eacuteste se constituye como un mero operador judicial o si por el contrario crea derecho al emitir
sus respectivas sentencias Duquelsky (2015) a este aspecto plantea que desde el punto de vista
acadeacutemico existen las escuelas juriacutedicas del llamado formalismo juriacutedico o escuela exegeacutetica
que implica una interpretacioacuten cuasi-mecaacutenica de la norma para lo cual el juez utiliza los
diferentes meacutetodos como son el exegeacutetico el sistemaacutetico el loacutegico etc razoacuten por la cual
renunciaba el juez a cualquier interpretacioacuten que no proviniera de la literalidad de la norma
misma
Se destaca que el meacutetodo exegeacutetico es el heredero de la escuela de glosadores de la Baja Edad
Media por lo tanto en teacuterminos de Timm (2014) los formalistas prescinden de los referentes
15
sociales de las normas frente a este formalismo reaccionoacute la corriente francesa representada
principalmente por Francois Geacuteny de quien Loacutepez (2004) afirma que constituye el teoacuterico
maacutes importante para abordar una criacutetica local al formalismo claacutesico (que se le identifica
igualmente como escuela exegeacutetica) tuvo sus inicios en Francia a mediados del siglo XIX pues
bien Geacuteny planteoacute la corriente juriacutedica denominada antiformalista criticando la exegeacutetica bajo
dos premisas primeramente la referida a sus elementos formales y loacutegicos por considerarlos
insuficientes para lograr las aspiraciones de la vida juriacutedica y la segunda por inmovilizar el
derecho al darle al juez solo la norma positiva consagrada por el legislador sin dejar espacio a la
costumbre juriacutedica jurisprudencia y la doctrina daacutendole un uacutenico valor a los efectos juriacutedicos
provocados por determinada conducta siendo que tal positivismo ndash en tesis de Leiter (2015)-
estuvo vigente de manera predominante desde mediados del siglo XIX hasta mediados del XX y
en argumento de Garciacutea (2012) los positivistas se vieron conminados a reconocer la inevitable
discrecionalidad judicial de lo cual sostiene Garciacutea (2012) que Kelsen Hart Bobbio y Alf Ross
son los maacutes destacados positivistas en el siglo XX aquiacute en referencia
Otra reaccioacuten frente al formalismo claacutesico la constituyoacute la escuela del realismo
norteamericano de finales del siglo XIX y comienzos del XX que desplazoacute a la norma como eje
central de la actividad judicial para ubicar alliacute al juez mismo cuya labor estaacute constrentildeida a tomar
decisiones no solo con base en la norma sino que ha de atender igualmente a los aspectos
faacutecticos procesales corriente eacutesta denominada realista de la cual Duquelsky (2015) sostiene
que representa a la actividad judicial como el eje principal del derecho que produciriacutea
igualmente ldquohellip un enorme cambio en la manera de pensar del derechordquo (Campos y Sepuacutelveda
2013 p18)
16
En esta escuela estadounidense del realismo juriacutedico entre sus postulados se destaca la
concepcioacuten del derecho tomada como un continuo flujo de movimiento y la tesis acerca de la
cual los jueces crean el derecho representando por tanto un medio para la realizacioacuten de los
fines sociales que subyacen en la norma sobresale en esta tendencia -entre otros- el jurista
Jerome Frank (1889-1957) quien consideraba como problema principal en la aplicacioacuten de la
norma la propia incertidumbre del juez ante los hechos que se ven enfrentados a las diferencias
originadas entre la realidad procesal y la realidad material de los hechos que integran el caso
judicial a resolverse asiacute lo sostienen Campos y Sepuacutelveda (2013)
Esta tendencia juriacutedica del realismo norteamericano igualmente estaacute integrada por Joseph
C Hutcheson Jr quien junto con Frank en la deacutecada del treinta del siglo pasado sostuvieron
que ldquolas decisiones judiciales eran determinadas maacutes fuertemente por los estiacutemulos
socioloacutegicos y psicoloacutegicos que por premisas normativasrdquo (Loacutepez 2005 p1) Es asiacute que los
aquiacute mencionados jueces norteamericanos Frank y Hutchenson Jr constituyeron dos de los
pensadores maacutes coherentes en esta escuela denominada realista tal como lo sostiene Grandfield
(1996) Es asiacute que los aquiacute referidos juristas sostuvieron de forma esencial que es el juez quien
a traveacutes de su propia intuicioacuten o mejor ldquocorazonadardquo representa la clave en el respectivo
proceso juriacutedico y tal como lo sostiene Grandfield (1996) es mediante la aplicacioacuten de dicha
ldquocorazonadardquo que se aplican las reglas atinentes a los principios del Derecho y los aprioris en
materia econoacutemica y moral los cuales resultan destacados en la respectiva sentencia basada
en los aspectos faacutecticos del proceso en el cual la intuicioacuten determina las resultas del proceso
inclusive el juez Jerome Frank llegoacute a afirmar que ldquohellipyo no entiendo como alguien razonable
pueda negarse hoy a adoptar como la base de la civilizacioacuten moderna los principios
fundamentales de la conducta humana tal como lo establecioacute Tomaacutes de Aquinordquo
17
(Granfield1996 p186) del anterior planteamiento se deduce que los principios eacuteticos y
morales de cada ser humano que predica la respectiva sentencia la realiza desde su propia
vulnerabilidad humana lo cual origina su denominacioacuten como escuela realista norteamericana
Finalmente como una tercera reaccioacuten teoacuterica al formalismo positivista tenemos el
antiformalismo alemaacuten llamado ldquomovimiento del derecho librerdquo que en tesis de Timm (2014)
integroacute al derecho estatal la nocioacuten realista del derecho como produccioacuten social y originadora de
las relaciones humanas confirieacutendole una preponderancia notaria frente a la ya referida norma
estatal De tal forma que el ldquoderecho librerdquo se convirtioacute en una fuente de derecho tal como lo
expone Timm (2014) igualmente terminoacute conminando al juez fallador acerca de que su decisioacuten
fuera coherente con la respectiva realidad social en la cual estaban inmersos los sujetos
procesales sobre los cuales debiacutea tomar una determinacioacuten con caraacutecter de fallo mediante la
aplicacioacuten del meacutetodo de anaacutelisis descriptivo pero eacutesta tendencia juriacutedica alemana fue
duramente criticada por causa de su eventual falta de rigor en los planteamientos aquiacute
esbozados siendo el ingleacutes LAHart ndash quien se abordaraacute a continuacioacuten- quien con su trabajo de
1961 titulado El Concepto del Derecho daraacute en tesis de Leiter ( 2015) un golpe decisivo al
movimiento jurisprudencial llamado antiformalismo alemaacuten
De la anterior tendencia Duquelsky (2015) argumenta asimismo que existen las
escuelas intermedias representadas por los juristas Hans Kelsen en la deacutecada de 1940 y Herbert
LA Hart en 1961 quienes logran imponer un referente al derecho en lo relacionado con la
actividad judicial que superan las tendencias mencionadas sentildealando primeramente que Kelsen
con su llamado positivismo juriacutedico cuestionoacute la supuesta cientificidad de los meacutetodos de la
escuela formalista - arriba mencionados- al considerar que siendo el juez quien aplica la norma
no puede abstenerse voluntaria ni involuntariamente de estar influido por la ideologiacutea soportada
18
desde sus creencias poliacuteticas respecto de lo cual Loacutepez (2004) asevera que Kelsen considera
asimismo que el juez supera tal determinante ideoloacutegica con el cumplimiento de los requisitos
procesales
Ahora bien respecto de Hart Loacutepez (2004) sostiene que este teoacuterico considera que es el
juez quien da sentido a la norma para su aplicacioacuten especialmente en los llamados casos difiacuteciles
denominados como tales porque no se encuentran tipificados en las normas Esta posicioacuten
hartiana es rebatida por Dowrkin en 1986 quien al referirse a los casos difiacuteciles y a su solucioacuten
dada por el juez hartiano supone que el fallador mismo incurririacutea en la eventual violacioacuten del
principio de separacioacuten de poderes y por ende del principio de legalidad toda vez que al crear el
sentido de la norma realmente estariacutea creando la norma para aplicarla al denominado caso
difiacutecil
Considera el referido Dowrkin de igual forma que la respuesta a esta problemaacutetica
juriacutedica estaacute en considerar que el derecho no estaacute solo compuesto por normas sino tambieacuten por
los principios y valores que las subyacen los cuales determinan en consecuencia la norma
aplicable al caso difiacutecil en cuestioacuten principios y valores eacutestos de los cuales Duquelsky (2015)
afirma que los mismos determinan de por siacute las razones para tomar la decisioacuten pertinente
Cerrando este apartado se resentildearaacuten las tendencias interpretativas acerca de la norma que
tienen un origen acadeacutemico y que no corresponden a ninguna escuela en especial - tal como lo
expone Loacutepez (2004)- entre las cuales se encuentran el garantismo y la legitimacioacuten
democraacutetica del juez tendencias eacutestas que no consideran al juez como un mero operador
juriacutedico centildeido a la letra de ley sino por el contrario como a un inteacuterprete juriacutedico que trabaja
coherentemente con los principios y valores fundamentales contenidos en la norma y que
constituyen actualmente los faros de las tendencias interpretativas de la labor judicial de
19
conformidad a los postulados del Estado Social de Derecho y de lo cual sostiene Duquelsky
(2015) corresponde a la conciencia poliacutetica en la funcioacuten de interpretacioacuten del derecho en
interdependencia con las relaciones sociales existentes
2 Antecedentes histoacuterico-juriacutedicos de la separacioacuten de poderes en Colombia
A continuacioacuten se esbozaraacute una breve aproximacioacuten histoacuterica respecto del principio de
la separacioacuten de poderes adoptada en Colombia y referida a los postulados de Locke y
Montesquieu23 en el siglo XIX pero sin dejar de referenciar el periodo colonial del Nuevo
Reino de Granada es asiacute que el historiador Moreno (2006) refiere que la Real Audiencia de
Santafeacute 24 fue inaugurada el 7 de abril de 1550 teniendo entre sus funciones el control
administrativo del territorio asignado como su jurisdiccioacuten teniendo igualmente la facultad de
juzgar en procesos penales y civiles de conformidad a lo dispuesto por Espantildea para sus
colonias siendo de anotar a este punto y tal como lo argumenta de igual forma el aquiacute citado
Moreno (2006) que la Real Audiencia de Santafeacute teniacutea competencia para conocer en apelacioacuten
sobre las decisiones asumidas por los gobernadores alcaldes mayores y demaacutes organismos
coloniales de justicia
De igual manera tales funciones judiciales poliacuteticas y administrativas que se
encontraban concentradas en la Real Audiencia de Santafeacute argumenta Ibaacutentildeez (2007)
constituyeron para los republicanos del siglo XIX un objetivo a superar mediante la adaptacioacuten
constitucional de la doctrina de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos el ejecutivo el legislativo y
el judicial pero entendieacutendolos como entidades separadas de forma radical de conformidad a los
postulados previstos por Montesquieu y resentildeados en liacuteneas precedentes
Respecto de tal separacioacuten radical de poderes asumida durante el siglo XIX Peacuterez
(2010) asevera que inicialmente las Constituciones del Socorro en 1810 y la de Cundinamarca
20
de 1811 consagraron los poderes legislativo ejecutivo y judicial con independencia radical
unos de otros principio eacuteste que fue reiterado en el Art 57 de la Constitucioacuten de 1886
mantenieacutendose sin alteracioacuten hasta el antildeo de 1936 fecha en la cual se adopta la teoriacutea
organicista del poder uacutenico e indivisible que implicoacute igualmente la divisioacuten funcional del
mismo toda vez que
ldquohellip el poder puacuteblico es uno solo y su unidad es una de las caracteriacutesticas
esenciales emanada del principio de la soberaniacutea no puede existir antes o en el
Estado maacutes que un poder el poder puacuteblico al estructurarse el Estado ha de
constituirse en el poder del Estado que para su ejercicio se distribuya la accioacuten en
distintos oacuterganos que hagan efectivo su funcionamiento de acuerdo con los fines
propuestos por lo tanto el poder es uno solo e indivisiblerdquo (Ibaacutentildeez 2007 p58)
Siendo de anotar a este punto que en el antildeo de 1945 se produce otra importante reforma
constitucional a traveacutes del Acto Legislativo Ndeg1 por medio del cual se cambioacute el teacutermino oacutergano
por el de rama cambio constitucional eacuteste del cual considera Peacuterez (2010) que tiene su razoacuten
de ser en el hecho de que el poder puacuteblico es uno solo pero con funcionalidad a traveacutes de las
tres ramas del poder puacuteblico tal como lo mantuvo la CP de 1991 y de lo cual Ibaacutentildeez (2007)
expone que el poder efectivamente es uno solo pero ejercido a traveacutes de las tres ramas que lo
integran con la colaboracioacuten de los demaacutes oacuterganos del Estado
Finalmente es de anotar en este apartado que el accionar del juez constitucional en
Colombia para el siglo XX - tal como lo expone Barrero (2014)- se inicioacute con el Acto
Legislativo No 3 de 1910 que le confirioacute a la Corte Suprema de Justicia la accioacuten puacuteblica de
inconstitucionalidad accioacuten eacutesta que desde el antildeo de 1991 es ejercida por la Corte tal como estaacute
previsto en el Art241 inciso 4ordm de la CP
21
3 El juez constitucional a la luz del principio de la separacioacuten de poderes
El concepto de Estado Social de Derecho no estaba consagrado en la Constitucioacuten de
1886 que rigioacute hasta el antildeo de 1991 habiendo sido incorporado por el Constituyente Primario en
el Art 1ordm de la CP siendo su inmediato precedente el Estado de Derecho Liberal que
primeramente fue adoptado por la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte en
1787 (implantadora de la primera democracia liberal donde el poder soberano residiacutea en el
pueblo que se expresa de manera mayoritaria) y en segundo lugar por la Revolucioacuten Francesa
de 1789 teniendo estas organizaciones nacionales en comuacuten la institucionalizacioacuten de la defensa
de las mayoriacuteas cuya base ideoloacutegica lo constituyoacute el desarrollo del principio de la igualdad que
constituyoacute uno de sus principales baluartes constitucionales asiacute lo expone Balcona (2012)
Ahora bien actualmente el Estado Social de Derecho en Colombia representa de una
parte la respuesta a las realidades sociales de las minoriacuteas (grupos discriminados o marginados)
en la superacioacuten de la injusticia y desigualdad social desarrollando las respectivas poliacuteticas en
materias de salud educacioacuten y vivienda (entre otras) en condiciones de igualdad real y efectiva
tal como dispone el segundo inciso del Art 13 de la CP y en segundo lugar la defensa de los
derechos colectivos y sociales e implantando las acciones tendientes a garantizar las condiciones
de respeto y dignidad humana tal como lo preveacute el Art 1ordm de la CP inicialmente referenciado
Es asiacute que la Corte respecto de dicha dignidad humana y la solidaridad como postulados
constitucionales fueron recogidos inicialmente en la T-401 de 1992 dejando de ser meros
enunciados simboacutelicos como aconteciacutea con la Constitucioacuten de 1886 esto en tesis argumentativa
de Yaacutentildeez (2014) y posteriormente la C-239 de 1997 irradioacute un efecto revitalizador acerca de la
dignidad humana como la base fundamental del Estado Social de Derecho tal como lo asevera
Barrero (2014)
22
En siacutentesis la nocioacuten de justicia del actual Estado Social de Derecho colombiano implica
actualmente el principio de la igualdad real en teacuterminos materiales y marca la diferencia con la
igualdad meramente formal y teoacuterica preconizada por el Estado de Derecho Liberal resentildeado en
liacuteneas precedentes para lo cual la CP amplioacute la rama judicial para introducir la funcionalidad de
la Corte Constitucional tal como lo comentan Escobar y otros (2013) habieacutendosele consagrado
el papel principal en la defensa de los derechos fundamentales y la supremaciacutea de la CP dentro
del esquema de separacioacuten de poderes previsto en su Art113
Ahora bien acerca del juez constitucional tenemos que sus fallos no pueden estar
sometidos a juicios de responsabilidad poliacutetica tal como lo sostiene Martiacutenez (2009) ya que
deben contener la adecuacioacuten de los principios y valores que subyacen en los caacutenones
constitucionales (tal como lo previoacute Dowrkin) los cuales ademaacutes deben cumplir con lo estatuido
en el Art228 de la CP respecto de la independencia de las decisiones judiciales como
expresiones mismas de justicia por tanto una eventual ausencia de tal independencia judicial
representariacutea en consecuencia - tal como lo argumenta Bernal (2006)- la determinacioacuten
caprichosa de las mayoriacuteas poliacuteticas respecto de los mandatos de la CP y de sus principios y
valores los cuales fueron puntualizados de manera clara y precisa por la T-4061992 al sentildealar
cuaacuteles son sus diferencias y la forma en que deben ser aplicados por los jueces constitucionales
Visto lo anterior se entraraacute a analizar algunos fallos para destacar la funcioacuten de la
justicia constitucional en el marco del principio de la separacioacuten de poderes inicialmente
veremos la T-1102016 que declaroacute la necesidad de proteger las minoriacuteas eacutetnicas y poliacuteticas a
traveacutes de mecanismos que regulan los debates que se adelantan en estos cuerpos colegiados de
representacioacuten popular por lo tanto el fallo en mencioacuten asegura el principio fundamental de la
igualdad ante la ley en aras de la justicia y la libertad ya que ldquohellip no hay maacutes Constitucioacuten
23
auteacutentica que la Constitucioacuten democraacutetica esto es la que limita el poder de manera funcional
(divisioacuten de poderes) temporal (elecciones perioacutedicas) y material (garantiacutea constitucional de los
derechos fundamentales rdquo (Aragoacuten 2017 p2)
En segundo teacutermino tenemos que la C-3001994 declaroacute inexequible el Decreto 874 de
mayo 1ordm de 1994 por medio del cual el Presidente declaraba el Estado de Conmocioacuten Interior
por cuanto consideroacute que las razones arguumlidas relativas al vencimiento de teacuterminos procesales
que en materia penal permitiriacutea la libertad indiscriminada de ochocientos presos por delitos
graves ocasionariacutea un grave impacto sobre la convivencia ciudadana y el orden puacuteblico
De igual forma la consideracioacuten relativa a la necesidad del gobierno para consolidar los
logros obtenidos en materia de orden puacuteblico y la de ejecutar los cambios atinentes a la
necesidad de adoptar el sistema acusatorio ndashen el aacuterea penal- no constituyen a juicio del juez
constitucional prueba eficaz y suficiente para que el Presidente ejerciera las facultades previstas
en el Art 213 de la CP respecto de la declaratoria de Estado de Conmocioacuten Interior (grave
perturbacioacuten del orden puacuteblico) ya que de haberse declarado exequible dicho decreto
convertiriacutea la decisioacuten del ejecutivo en una intromisioacuten en la actividad judicial toda vez que los
teacuterminos procesales corresponden a la actividad propiamente judicial (Art 29 de la CP)
reiterando de esta forma la Corte la separacioacuten funcional de poderes prevista en el Art 113 ndash
Superior- esta pretensioacuten de desborde tentativo del poder Ejecutivo acotado por la mencionada
sentencia en teacuterminos de Barrero (2014) representa al paiacutes respecto de la descontrolada
produccioacuten legislativa del ejecutivo
Asimismo respecto de la distribucioacuten de funciones como garantiacutea constitucional la C-
0821996 consideroacute que la separacioacuten tripartita del poder garantiza el cumplimiento de los
24
fines esenciales del Estado previstos en el Art 2ordm de la CP garantizando igualmente el adecuado
y controlado funcionamiento del Estado representado eacuteste en sus distintas entidades puacuteblicas
Veremos a continuacioacuten la C-3121997 que declaroacute exequible las expresiones ldquoel
Ministerio Puacuteblico la Fiscaliacutea General de la Nacioacutenrdquo contenidas en el literal b) ndashparcial-del Art
1ordm de la Ley 4ordf de 1992 que establece los criterios y paraacutemetros que debe observar el gobierno
Nacional para la fijacioacuten del reacutegimen salarial y prestacional de los empleados puacuteblicos de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Puacuteblica y para la fijacioacuten de las prestaciones
sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo
establecido en el Art 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitucioacuten Poliacutetica habiendo
el demandante considerado que la remuneracioacuten de los empleados de la Fiscaliacutea General de la
Nacioacuten y del Ministerio Puacuteblico seguacuten lo disponen los Arts 253 y 279 de la CP se fijan por ley
y no podiacutea el legislador por viacutea de una ley marco modificar tales normas constitucionales ni el
Gobierno mediante acto administrativo fijar tal remuneracioacuten
La Corte consideroacute en conclusioacuten que el Congreso tiene la facultad de elaborar las leyes
marco a las cuales debe sujetarse el Gobierno y el Presidente determinaraacute el reacutegimen salarial y
prestacional de los empleados puacuteblicos y continuacutea la Corte considerando que resultariacutea
incoherente que la fijacioacuten de dicho reacutegimen fuese asignado por el Congreso en aplicacioacuten de
los Arts 253 y 279 de la CP por lo tanto asumioacute la Corte la tesis interpretativa de los
intervinientes en el sentido de que la poliacutetica salarial tiene incidencia en la economiacutea nacional
arriba mencionada acogiendo la Corte lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del Art 150
de la CP
De otra parte la C-1891998 declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los
incisos 1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993 por violacioacuten de los Arts 113 117 121 y 267
25
ordinal 4ordm de la CP atendiendo a que ldquohellip las Contraloriacuteas no forman parte de ninguna de las
tradicionales ramas del poder puacuteblicohellip rdquo y podriacutea por ende establecerse que al atribuirse
naturaleza administrativa a los juicios fiscales se estariacutea vulnerando la autonomiacutea del control
fiscal y de las Contraloriacuteas y toda vez que tales decisiones estaacuten sujetas a impugnaciones que
ventilariacutea la jurisdiccioacuten contenciosa administrativa En una de las consideraciones expuestas
por la Corte en dicha sentencia ratificoacute que en el Estado existen tres (3) ramas del poder puacuteblico
(legislativo ejecutivo y judicial) con funciones separadas mantenieacutendose el principio de
separacioacuten de poderes conforme a lo dispuesto en el Art 113 de CP junto a los oacuterganos que los
componen y otros independientes con funciones separadas pero colaborando de forma
armoacutenica por tanto las actuaciones de control fiscal de la Contraloriacutea no tienen la naturaleza de
administrativas tal como lo preveacute el Art 267 de la CP estableciendo igualmente que las
funciones administrativas de las Contraloriacuteas se refieren solo a su organizacioacuten interna ademaacutes
de que no existe posibilidad alguna de la ausencia de control de cualquier decisioacuten estatal por
tanto la C- 891989 ndashen comento- declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los incisos
1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993
Concluyendo esta breve resentildea jurisprudencial acerca del principio de separacioacuten de
poderes resulta relevante destacar el papel que ha asumido el juez constitucional en el Estado
Social de Derecho en Colombia donde su proceder representa el rol predominante en aras de la
aplicacioacuten de la doctrina de separacioacuten de poderes contenida en el Art113 de la CP a este
toacutepico Garciacutea de Enterriacutea (sf) argumenta que si el derecho solo fuera un conjunto de normas
estatales su interpretacioacuten y aplicacioacuten se reduciriacutea a la exeacutegesis de las palabras que componen
la ley cuando por el contrario ha de tenerse en cuenta que la labor judicial comprende una
exhaustiva hermeneacuteutica legal que implica la localizacioacuten de los principios y valores de las
26
normas en la sustentacioacuten de sus respectivos fallos cerrando este aparte se referencia la C-
5461992 que consideroacute necesaria la complementacioacuten de la CP a traveacutes de los mencionados
principios y valores en sus respectivos fallos
31 Principio de colaboracioacuten armoacutenica
Respecto del principio de separacioacuten de poderes Jimeacutenez y Calle (2015) destacan la
forma en que la CP adopta un sistema flexible frente al funcionamiento de las tres ramas del
poder puacuteblico al ser mediadas por la colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso 2ordm del Art 113
de la CP y tal como lo prescribe la ya referida T-1102016 en dicha organizacioacuten constitucional
del poder prevista en la norma constitucional en referencia se encuentra consagrada en su inciso
segundo la colaboracioacuten armoacutenica que propugna por la interaccioacuten entre las diferentes entidades
puacuteblicas- sin excluir la participacioacuten ciudadana- a traveacutes de las cuales se desarrolla la
colaboracioacuten armoacutenica entre los oacuterganos del Estado y en especial el sistema de frenos y
contrapesos que como se deriva de las liacuteneas precedentes incluye en muchos casos la
intervencioacuten de la ciudadaniacutea mediante el sistema de frenos y contrapesos que realmente
representa en uacuteltimas la defensa de las minoriacuteas tal como quedoacute asentado respecto de la nocioacuten
poliacutetica referida a la defensa de las minoriacutea y de sus intereses 25
De esta funcionalidad constitucional sostiene Goacutemez (2012) - en una revisioacuten de
sentencias en referencia al estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI)26- que
corresponde a la decisiones que debe tomar la Corte en desarrollo del principio de colaboracioacuten
armoacutenica entre las ramas del poder puacuteblico para garantizar asiacute el cumplimiento de los derechos
de los ciudadanos en desarrollo precisamente de la funcioacuten democraacutetica que implica la justicia
constitucional tal como es argumentado por Garciacutea (2014) dentro del principio mismo de la
separacioacuten de poderes
27
Ahora bien la C-212 1994 consideroacute que dicha colaboracioacuten armoacutenica tiene igualmente
por finalidad evitar el abuso del poder de la misma Garciacutea (2014) comenta que se requiere
igualmente la limitacioacuten de las funciones del juez en los teacuterminos de la voluntad del
constituyente primario-prevista en el Art 113 de la CP a fin de que las tres ramas del poder
puacuteblico puedan funcionar como un solo cuerpo argumentacioacuten igualmente asumida por Pardo
(2011)
Asimismo el mencionado principio de colaboracioacuten armoacutenica fue reiterado en la C-
2462004 que declaroacute la exequibilidad del Art 4deg de la Ley 18 de 1970 salvo las expresiones
ldquohellip en su condicioacuten de asesora del gobiernordquo y ldquohellip con el fin de obtener su consejordquo de igual
forma declaroacute la exequibilidad de los Arts 6ordm de la Ley 18 de 1970 Paraacutegrafo 2o del Art 41
de la Ley 80 de 1993 Paraacutegrafo del Art 7deg y 24 de la Ley 185 de 1995 y Art 38 de la Ley 344
de 1996 habiendo inicialmente la actora afirmado que al mantener vigente la Comisioacuten
Interparlamentaria de Creacutedito Puacuteblico en su condicioacuten de asesora en materia de creacutedito puacuteblico
conforme lo dispuesto por la Ley 5ordf de 1992 referente al asesoramiento del Gobierno sobre los
empreacutestitos que esteacute gestionando y en proferir concepto desfavorable obligatorio en los casos
en los que eacuteste pretenda realizar una operacioacuten de creacutedito puacuteblico sin contar con los
correspondientes recursos internos sanos en moneda colombiana argumentando que las
autorizaciones para contratar y negociar empreacutestitos deben ser otorgados por el Congreso
mediante leyes y no por la Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico mediante actos que
por su contenido y finalidad son de naturaleza administrativa ademaacutes de que dicho
asesoramiento al Gobierno en proceso previo de contratacioacuten de empreacutestito constituye una
intromisioacuten en asuntos propios del ejecutivo desconociendo el Art 136 numeral 1 de la CP
28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
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12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
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20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
httpswwwdefinicionabccomhistoriarenacimientophp (Consultado 2018 febrero 3 100 pm)
45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
httparchivobogotasecretariageneralgovcocontenthistoria-bogota (Consultado 2017 diciembre 18 920 am)
25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
humanosrdquo Bustamante (2011) Estado de Cosas Inconstitucional y Poliacuteticas Puacuteblicas (Tesis de Maestriacutea)
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concepto significa hacer lo que las leyes permitan
Ahora bien el tratadista Peacuterez (2005) argumenta que la referida triada de poderes
expuesta por Montesquieu no es un rango exclusivo en la teoriacutea del Estado basado en una
Constitucioacuten sino que por el contrario es comuacuten a las formas estatales que sucedieron al reacutegimen
absolutista pero lo que resulta esencial en esta doctrina es su misma divisioacuten y el control
reciacuteproco en aras de impedir los abusos que pueda cometer el poder en su propio ejercicio
respecto de esta divisioacuten del poder tratadistas como Verduacute y Murillo de la Cueva (2013)
aseveran que Montesquieu los denomina legislativo ejecutivo de las cosas que dependen del
derecho civil y federativo o poder de juzgar pero eacuteste uacuteltimo poder tal como lo sostiene Chaux
(2013) no fue desarrollado teoacutericamente por el ensayista franceacutes
En siacutentesis la liacutenea argumentativa montesquiana estaacute basada en su espiacuteritu anti-
absolutista instrumentalizando el concepto de libertad en contra del despotismo ilustrado15 que
no reconociacutea las libertades particulares razoacuten por la cual Peacuterez (2005) igualmente sostiene que
el filoacutesofo franceacutes instituyoacute los tres poderes ejecutivo legislativo y judicial en el Libro XI
Del Espiacuteritu de la Leyes para consagrar la libertad como base esencial del Estado Constitucional
en contra del absolutismo y la falta de seguridad del ciudadano frente al poder siendo
importante resaltar a este punto lo argumentando por Torre (2009) quien sentildeala que para efectos
de que dicha libertad fuera efectiva resultaba esencial que el poder estuviese distribuido entre
diversas instituciones reciacuteprocamente autoacutenomas pudieacutendose concluir en consecuencia que esta
doctrina tiene como finalidad uacuteltima la de controlar al poder mismo desde su propio ejercicio
por medio de su respectiva divisioacuten organizada en un sistema de interdependencia dentro del
llamado ldquoequilibrio de los poderes puacuteblicosrdquo y para canalizar de igual forma tal como expone
Chaux (2013) el logro de los derechos del individuo
8
13 Inglaterra y Francia a partir del siglo XVI
En Inglaterra para las postrimeriacuteas del siglo XVI tal como lo argumenta Peacuterez (2005) se
habiacutean dado los inicios del Estado Mixto16 y su respectiva separacioacuten funcional de las tareas
estatales en aras de la organizacioacuten y operatividad de las mismas pero sin que llegara a
representar una divisioacuten intriacutenseca de poderes y tal como lo comenta Guio (2010) en Inglaterra
la funcioacuten ejecutiva estaba en cabeza del monarca que a partir del antildeo de 1689 estuvo
supeditado al Parlamento que representaba la funcioacuten legislativa y en cuanto a la funcioacuten
judicial sostiene el autor en referencia que eacutesta no era autoacutenoma y la ejerciacutea el monarca o sus
delegados quienes juzgaban basados en la costumbre y la ley misma esta funcioacuten judicial
argumenta igualmente Guiacuteo (2010) maacutes tarde fue desarrollada por las denominadas Cortes
Reales de Inglaterra17
De otra parte en Francia desde finales del siglo XVII se evidencioacute el cuestionamiento a la
legitimidad del absolutismo en cabeza del rey quien habiacutea concentrado en su persona los
poderes ejecutivo y judicial lo cual representoacute la forma poliacutetica denominada absolutismo que
constituyoacute la bandera del denominado Ancien Reacutegimen este sistema poliacutetico fue encarnado
como paradigma en la figura del Rey Sol (Luis XV) con su sentencia del ldquo Estado Soy Yordquo que
representoacute tal como refiere Bonilla- Maldonado (2015) la concentracioacuten y monopolizacioacuten del
poder sistema eacuteste que a finales del siglo XVIII terminoacute mediante la voluntad constituyente en
el antildeo de 1789 adoptando la doctrina poliacutetica de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos donde tal
como lo refiere Enriacutequez (2010) se consagroacute un sentido maacutes amplio de la libertad poliacutetica de
los ciudadanos frente al poder y asimismo una poliacutetica de la moderacioacuten como enunciados de la
soberaniacutea popular que fueron consagrados en el Preaacutembulo de la Declaracioacuten de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 178918 abolieacutendose igualmente -como lo argumenta Massaro
(2015)- los privilegios de la nobleza para conferirle asimismo al Tribunal Supremo las
9
funciones del poder judicial19
Pero es de destacar que el papel del juez en dicho sistema judicial franceacutes no tuvo ninguna
significacioacuten e inclusive en argumentacioacuten de Barrero (2014) la dictadura jacobina implantada
en agosto de 1792 terminoacute por ensombrecer los logros que en materia de libertad habiacutea
implantado inicialmente la revolucioacuten francesa anulando igualmente la incipiente organizacioacuten
judicial del mencionado Tribunal Superior y sumado esto a que la revolucioacuten francesa de fines
de siglo XVIII ndashaquiacute referida- fue interrumpida por la restauracioacuten de la monarquiacutea y los
imperios del siglo XIX
14 Adopcioacuten del principio de la separacioacuten de poderes en los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte siglo XVIII
La teoriacutea del Baroacuten de Montesquieu acerca de la separacioacuten de poderes sumada a la
introduccioacuten del sistema denominado ldquofrenos y contrapesosrdquo (en adelante checks and balances)
20 tuvo una enorme popularidad entre los teoacutericos del poder en Norteameacuterica a finales del siglo
XVIII partiendo de la Declaracioacuten de Derechos de Virginia (1776) que tiene su fundamento
teleoloacutegico en la Carta de Derechos Inglesa de 1689 que igualmente proclamaba entre otros
aspectos constitucionales la separacioacuten de poderes la soberaniacutea popular y el debido proceso
(juicio justo) las anteriores consideraciones fueron expuestas en Declaracioacuten de Derechos de
Virginia (2018) que se originoacute en el marco de la refriega independista frente a Inglaterra
influyendo en las otras doce colonias que ya liberadas en el antildeo de 1787 adoptaron como su
Constitucioacuten Federal la consagrada en la Convencioacuten de Filadelfia de ese mismo antildeo que
asimismo habiacutea bebido de las fuentes de la virginiana
La defensa de la Constitucioacuten Federal de 1787 fue asumida - tal como lo asienta Velasco
(1943)21 - por el conjunto de los ensayos poliacuteticos denominados ldquo El Federalistardquo contentivo de
10
los artiacuteculos periodiacutesticos de Haacutemilton Maacutedison y John Jay publicados inicialmente en el
perioacutedico Publius y de los cuales primeramente se resentildearaacute a -Haacutemilton o Maacutedison- el 8 de
febrero de 1788 - Equilibrio de Poderes- quien sostuvo la necesidad de contar con unas bases
apropiadas para ejercer cada uno de los tres poderes consagrados constitucionalmente razoacuten por
la cual cada uno de los mismos debiacutea tener autonomiacutea propia
En segundo lugar siguiendo nuevamente a Velasco (1943) se referencia a Maacutedison el 1ordm
de febrero de 1788 -Correo de Nueva York- perioacutedico Publius quien sostuvo de igual forma
que ante la imposibilidad de ejercerse una total independencia de los tres poderes se requeriacutea
que los mismos se hallaren iacutentimamente relacionados y articulados de modo que cada uno tenga
injerencia en la labor de los restantes otros dos poderes
Ahora bien respecto de la nocioacuten sobre la soberaniacutea popular se destaca que fue asumida
como eje esencial de la incipiente democracia de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte y
sustentoacute el sistema presidencialista y que tal como lo argumenta Gonzaacutelez (2014) fue tal
concepto de soberaniacutea popular ndash concepto eacuteste esgrimido por el ingleacutes Locke- el que resultoacute
asumido fielmente por dicha Constitucioacuten Norteamericana e igualmente facilitando de esta
forma la posibilidad de crear instituciones tan importantes como fueron los Tribunales de
Justicia que mediante sus continuos pronunciamientos constituyeron las bases de la doctrina
constitucional en materia de jurisprudencia A este punto anota Loacutepez citado por Barrero (2014)
que inclusive desde el comienzo dicho Tribunal de Justicia tuvo la facultad de anular las leyes
que expidiera el Congreso si las encontraba violatorias de la Constitucioacuten lo cual corresponde a
la llamada judicial review de la cual Guio (2010) argumenta que tal facultad de revisar y auacuten
de invalidar actos de las ramas ejecutiva y legislativa tiene impliacutecita la de efectuar las llamadas
Enmiendas que constituyen las reformas constitucionales que aunque la Constitucioacuten no las
11
reconoce de manera literal ni textualmente si fueron ampliamente discutidas y aceptadas en las
discusiones adoptadas frente a la naciente Constitucioacuten Norteamericana en 1787 respecto de
dichas enmiendas algunos importantes fundadores consideraron que tal revisioacuten resultaba de
vital importancia respecto del equilibrio de los poderes
Sobre este aspecto legal de revisioacuten constitucional Handelsman (2012) comenta de
manera expliacutecita que la Constitucioacuten Americana no reconoce tal facultad de revisioacuten judicial
pero de manera faacutectica el sistema judicial norteamericano la cimentoacute razoacuten eacutesta por la cual
Dermizaky (2009) argumenta que la democracia norteamericana es la maacutes antigua de las
modernas democracias al haber incorporado en su Constitucioacuten la doctrina de separacioacuten de
poderes el denominado ldquochecks and balancesrdquo y un sistema presidencialista de gobierno
entendido eacuteste como expresioacuten legiacutetima del principio de la soberaniacutea popular que le proporcionoacute
un determinante brazo teoacuterico que seriacutea plasmado en su Constitucioacuten Federal asimismo su
sistema judicial contempla un amplio y reconocido papel del juez quien inclusive en los
Tribunales Supremos de Justicia tiene actualmente la facultad para declarar como
inconstitucionales las leyes aprobadas por el Congreso
Del mencionado ldquochecks and balancesrdquo Guiacuteo (2010) sostiene que eacuteste se refiere a los
frenos necesarios establecidos para evitar los potenciales abusos de poder en su ejercicio
mediante sus respectivas ramas las cuales han de controlarse reciacuteprocamente y asiacute garantizar la
seguridad de los principios fundamentales de los ciudadanos frente al poder legislativo lo
anterior con base en el concepto de libertad poliacutetica del ciudadano frente al Estado y tal como lo
sostienen Verduacute y Murillo de la Cueva (2013) dicha libertad estaacute relacionada con el pluralismo
poliacutetico y el respeto a las minoriacuteas que constituyen los elementos esenciales en la doctrina de la
separacioacuten de poderes
12
Siendo de destacar igualmente a este punto que el sistema poliacutetico norteamericano
adoptado en 1787 (ampliamente difundido por las publicaciones de El Federalista) marcoacute una
diferencia esencial con el sistema poliacutetico ingleacutes que habiacutea adoptado el reacutegimen parlamentario
(donde el Parlamento tiene maacutexima autoridad sobre todos los demaacutes asuntos de gobierno
incluido el monarca a partir del antildeo de 1679 y la monarquiacutea estaacute sometida a las decisiones del
Parlamento) asimismo el sistema norteamericano se diferencioacute del sistema poliacutetico franceacutes que
a finales del siglo XVIII 22 auacuten no habiacutea roto con el sistema monaacuterquico y que inclusive a
comienzos del siglo XIX adoptoacute la experiencia imperial napoleoacutenica que eliminoacute el principio
montesquiano de la separacioacuten de poderes
Resulta importante anotar a este punto que el inicio del gobierno de Napoleoacuten Bonaparte
(general revolucionario franceacutes) despertoacute gran admiracioacuten entre los ilustrados de la eacutepoca entre
los cuales se encontraba Ludwing Van Beethoven tal admiracioacuten artiacutestica estaba cimentada en el
concepto mismo de libertad basado en la separacioacuten de poderes que fuera asumido por la gesta
francesa frente a los abusos del poder del Ancien Reacutegimen nocioacuten de libertad que para el antildeo de
1823 fue parangonada con la idea de la ldquofraternidad entre los hombresrdquo y tal como lo sostiene
Prieto (2012) fue tomada del ideario poeacutetico de Friedrich Schiller en su Himno a la Alegriacutea Es
aquiacute de destacar que la musicalizacioacuten instrumentalizada del llamado Himno a la Alegriacutea que
seguacuten palabras de Prieto (2012) actualmente es el Himno de la Unioacuten Europea organismo que
la adoptoacute en el antildeo 2008
Y para cerrar el presente apartado tenemos que las referenciadas obras Del Espiacuteritu de
las Leyes y El Federalista seguacuten lo afirma Andrada (2013) representan dos textos centrales de la
filosofiacutea poliacutetica universal cuya relevancia estaacute reflejada no solo en las Constituciones de
Estados Unidos de Norteameacuterica y de Francia sino en la mayoriacutea de los paiacuteses de occidente
13
15 El juez a la luz de la separacioacuten de poderes desde el punto de vista histoacuterico
En primer lugar tenemos que los sistemas de derecho estaacuten histoacutericamente condicionados
por los respectivos regiacutemenes poliacuteticos en los cuales estaacuten inscritos visto lo anterior
iniciaremos este apartado con una breve mirada sobre la naturaleza de la funcioacuten judicial en la
Baja Edad Media (siglos XII-XV) para indicar que alliacute no existiacutean jueces con funciones
autoacutenomas y separadas de manera previa estas labores de justicia eran desempentildeadas por el
monarca o sus representantes entre los cuales se destacaban los integrantes de la nobleza y el
alto clero que operaban basados en el jusnaturalismo y siendo -tal como lo asevera Castantildeo
(1977)- el monarca fungiacutea como titular de las funciones legislativa y judicial (aunadas en su
persona) impartiendo justicia basado en tres leyes la divina la natural y la consuetudinaria esta
forma de gobierno determinariacutea a fiacutenales del siglo XVII la conformacioacuten de la monarquiacutea
absoluta en Francia
Ya en el siglo XVIII las revoluciones francesa y norteamericana ndash en liacuteneas atraacutes
mencionadas ndash dieron paso a la doctrina de la separacioacuten de poderes implicando la delimitacioacuten
de la funcioacuten judicial de forma autoacutenoma y sentildealando de manera previa las labores especiacuteficas a
desarrollarse por los jueces Resultando igualmente notable que la referida revolucioacuten francesa
tal como lo expone Alf Ross citado por Garciacutea de Enterriacutea (sf) introdujo la tendencia de
compilar el Derecho en un conjunto sistemaacutetico y cerrado de normas positivas creado por el
legislador cuya labor estaba encomendada al Parlamento pero dejando en claro que la
jurisprudencia no era fuente de derecho sistema eacuteste en el cual la funcioacuten de juzgar fue asumida
por el propio Parlamento en mencioacuten e inclusive Balcona (2012) argumenta que resultoacute muy
singular que en 1790 se creara la Corte de Casacioacuten francesa con el objetivo de limitar al Poder
14
Judicial frente a las posibles interpretaciones que divergieran respecto del derecho positivo
parlamentario ya relacionado anteriormente
Ahora bien respecto de Inglaterra refiere igualmente Balcona (2012) que alliacute ocurrioacute
todo lo contrario ya que en el paiacutes los jueces ingleses se desempentildearon como catalizadores en la
superacioacuten del feudalismo y a partir de 1688 comenzaron a aplicar el llamado Common Law
que es el sistema legal basado en las decisiones adoptadas por los Tribunales y donde los jueces
estaban igualmente facultados para crear las normas con base en la jurisprudencia aplicable al
caso concreto por decidir y por lo tanto tal como lo sostiene Garciacutea (2013) en el sistema
judicial ingleacutes el juez era creador de derecho
16 Tendencias interpretativas de la funcioacuten judicial
Vistos los anteriores aportes de las revoluciones del siglo XVIII que implantaron la
doctrina de la separacioacuten de poderes sobre la cual se desarrolloacute histoacutericamente la funcioacuten
judicial resulta pertinente identificar las diferentes tendencias interpretativas desarrolladas a
partir del siglo XIX - para occidente- y relacionadas baacutesicamente sobre el rol del juez acerca de
si eacuteste se constituye como un mero operador judicial o si por el contrario crea derecho al emitir
sus respectivas sentencias Duquelsky (2015) a este aspecto plantea que desde el punto de vista
acadeacutemico existen las escuelas juriacutedicas del llamado formalismo juriacutedico o escuela exegeacutetica
que implica una interpretacioacuten cuasi-mecaacutenica de la norma para lo cual el juez utiliza los
diferentes meacutetodos como son el exegeacutetico el sistemaacutetico el loacutegico etc razoacuten por la cual
renunciaba el juez a cualquier interpretacioacuten que no proviniera de la literalidad de la norma
misma
Se destaca que el meacutetodo exegeacutetico es el heredero de la escuela de glosadores de la Baja Edad
Media por lo tanto en teacuterminos de Timm (2014) los formalistas prescinden de los referentes
15
sociales de las normas frente a este formalismo reaccionoacute la corriente francesa representada
principalmente por Francois Geacuteny de quien Loacutepez (2004) afirma que constituye el teoacuterico
maacutes importante para abordar una criacutetica local al formalismo claacutesico (que se le identifica
igualmente como escuela exegeacutetica) tuvo sus inicios en Francia a mediados del siglo XIX pues
bien Geacuteny planteoacute la corriente juriacutedica denominada antiformalista criticando la exegeacutetica bajo
dos premisas primeramente la referida a sus elementos formales y loacutegicos por considerarlos
insuficientes para lograr las aspiraciones de la vida juriacutedica y la segunda por inmovilizar el
derecho al darle al juez solo la norma positiva consagrada por el legislador sin dejar espacio a la
costumbre juriacutedica jurisprudencia y la doctrina daacutendole un uacutenico valor a los efectos juriacutedicos
provocados por determinada conducta siendo que tal positivismo ndash en tesis de Leiter (2015)-
estuvo vigente de manera predominante desde mediados del siglo XIX hasta mediados del XX y
en argumento de Garciacutea (2012) los positivistas se vieron conminados a reconocer la inevitable
discrecionalidad judicial de lo cual sostiene Garciacutea (2012) que Kelsen Hart Bobbio y Alf Ross
son los maacutes destacados positivistas en el siglo XX aquiacute en referencia
Otra reaccioacuten frente al formalismo claacutesico la constituyoacute la escuela del realismo
norteamericano de finales del siglo XIX y comienzos del XX que desplazoacute a la norma como eje
central de la actividad judicial para ubicar alliacute al juez mismo cuya labor estaacute constrentildeida a tomar
decisiones no solo con base en la norma sino que ha de atender igualmente a los aspectos
faacutecticos procesales corriente eacutesta denominada realista de la cual Duquelsky (2015) sostiene
que representa a la actividad judicial como el eje principal del derecho que produciriacutea
igualmente ldquohellip un enorme cambio en la manera de pensar del derechordquo (Campos y Sepuacutelveda
2013 p18)
16
En esta escuela estadounidense del realismo juriacutedico entre sus postulados se destaca la
concepcioacuten del derecho tomada como un continuo flujo de movimiento y la tesis acerca de la
cual los jueces crean el derecho representando por tanto un medio para la realizacioacuten de los
fines sociales que subyacen en la norma sobresale en esta tendencia -entre otros- el jurista
Jerome Frank (1889-1957) quien consideraba como problema principal en la aplicacioacuten de la
norma la propia incertidumbre del juez ante los hechos que se ven enfrentados a las diferencias
originadas entre la realidad procesal y la realidad material de los hechos que integran el caso
judicial a resolverse asiacute lo sostienen Campos y Sepuacutelveda (2013)
Esta tendencia juriacutedica del realismo norteamericano igualmente estaacute integrada por Joseph
C Hutcheson Jr quien junto con Frank en la deacutecada del treinta del siglo pasado sostuvieron
que ldquolas decisiones judiciales eran determinadas maacutes fuertemente por los estiacutemulos
socioloacutegicos y psicoloacutegicos que por premisas normativasrdquo (Loacutepez 2005 p1) Es asiacute que los
aquiacute mencionados jueces norteamericanos Frank y Hutchenson Jr constituyeron dos de los
pensadores maacutes coherentes en esta escuela denominada realista tal como lo sostiene Grandfield
(1996) Es asiacute que los aquiacute referidos juristas sostuvieron de forma esencial que es el juez quien
a traveacutes de su propia intuicioacuten o mejor ldquocorazonadardquo representa la clave en el respectivo
proceso juriacutedico y tal como lo sostiene Grandfield (1996) es mediante la aplicacioacuten de dicha
ldquocorazonadardquo que se aplican las reglas atinentes a los principios del Derecho y los aprioris en
materia econoacutemica y moral los cuales resultan destacados en la respectiva sentencia basada
en los aspectos faacutecticos del proceso en el cual la intuicioacuten determina las resultas del proceso
inclusive el juez Jerome Frank llegoacute a afirmar que ldquohellipyo no entiendo como alguien razonable
pueda negarse hoy a adoptar como la base de la civilizacioacuten moderna los principios
fundamentales de la conducta humana tal como lo establecioacute Tomaacutes de Aquinordquo
17
(Granfield1996 p186) del anterior planteamiento se deduce que los principios eacuteticos y
morales de cada ser humano que predica la respectiva sentencia la realiza desde su propia
vulnerabilidad humana lo cual origina su denominacioacuten como escuela realista norteamericana
Finalmente como una tercera reaccioacuten teoacuterica al formalismo positivista tenemos el
antiformalismo alemaacuten llamado ldquomovimiento del derecho librerdquo que en tesis de Timm (2014)
integroacute al derecho estatal la nocioacuten realista del derecho como produccioacuten social y originadora de
las relaciones humanas confirieacutendole una preponderancia notaria frente a la ya referida norma
estatal De tal forma que el ldquoderecho librerdquo se convirtioacute en una fuente de derecho tal como lo
expone Timm (2014) igualmente terminoacute conminando al juez fallador acerca de que su decisioacuten
fuera coherente con la respectiva realidad social en la cual estaban inmersos los sujetos
procesales sobre los cuales debiacutea tomar una determinacioacuten con caraacutecter de fallo mediante la
aplicacioacuten del meacutetodo de anaacutelisis descriptivo pero eacutesta tendencia juriacutedica alemana fue
duramente criticada por causa de su eventual falta de rigor en los planteamientos aquiacute
esbozados siendo el ingleacutes LAHart ndash quien se abordaraacute a continuacioacuten- quien con su trabajo de
1961 titulado El Concepto del Derecho daraacute en tesis de Leiter ( 2015) un golpe decisivo al
movimiento jurisprudencial llamado antiformalismo alemaacuten
De la anterior tendencia Duquelsky (2015) argumenta asimismo que existen las
escuelas intermedias representadas por los juristas Hans Kelsen en la deacutecada de 1940 y Herbert
LA Hart en 1961 quienes logran imponer un referente al derecho en lo relacionado con la
actividad judicial que superan las tendencias mencionadas sentildealando primeramente que Kelsen
con su llamado positivismo juriacutedico cuestionoacute la supuesta cientificidad de los meacutetodos de la
escuela formalista - arriba mencionados- al considerar que siendo el juez quien aplica la norma
no puede abstenerse voluntaria ni involuntariamente de estar influido por la ideologiacutea soportada
18
desde sus creencias poliacuteticas respecto de lo cual Loacutepez (2004) asevera que Kelsen considera
asimismo que el juez supera tal determinante ideoloacutegica con el cumplimiento de los requisitos
procesales
Ahora bien respecto de Hart Loacutepez (2004) sostiene que este teoacuterico considera que es el
juez quien da sentido a la norma para su aplicacioacuten especialmente en los llamados casos difiacuteciles
denominados como tales porque no se encuentran tipificados en las normas Esta posicioacuten
hartiana es rebatida por Dowrkin en 1986 quien al referirse a los casos difiacuteciles y a su solucioacuten
dada por el juez hartiano supone que el fallador mismo incurririacutea en la eventual violacioacuten del
principio de separacioacuten de poderes y por ende del principio de legalidad toda vez que al crear el
sentido de la norma realmente estariacutea creando la norma para aplicarla al denominado caso
difiacutecil
Considera el referido Dowrkin de igual forma que la respuesta a esta problemaacutetica
juriacutedica estaacute en considerar que el derecho no estaacute solo compuesto por normas sino tambieacuten por
los principios y valores que las subyacen los cuales determinan en consecuencia la norma
aplicable al caso difiacutecil en cuestioacuten principios y valores eacutestos de los cuales Duquelsky (2015)
afirma que los mismos determinan de por siacute las razones para tomar la decisioacuten pertinente
Cerrando este apartado se resentildearaacuten las tendencias interpretativas acerca de la norma que
tienen un origen acadeacutemico y que no corresponden a ninguna escuela en especial - tal como lo
expone Loacutepez (2004)- entre las cuales se encuentran el garantismo y la legitimacioacuten
democraacutetica del juez tendencias eacutestas que no consideran al juez como un mero operador
juriacutedico centildeido a la letra de ley sino por el contrario como a un inteacuterprete juriacutedico que trabaja
coherentemente con los principios y valores fundamentales contenidos en la norma y que
constituyen actualmente los faros de las tendencias interpretativas de la labor judicial de
19
conformidad a los postulados del Estado Social de Derecho y de lo cual sostiene Duquelsky
(2015) corresponde a la conciencia poliacutetica en la funcioacuten de interpretacioacuten del derecho en
interdependencia con las relaciones sociales existentes
2 Antecedentes histoacuterico-juriacutedicos de la separacioacuten de poderes en Colombia
A continuacioacuten se esbozaraacute una breve aproximacioacuten histoacuterica respecto del principio de
la separacioacuten de poderes adoptada en Colombia y referida a los postulados de Locke y
Montesquieu23 en el siglo XIX pero sin dejar de referenciar el periodo colonial del Nuevo
Reino de Granada es asiacute que el historiador Moreno (2006) refiere que la Real Audiencia de
Santafeacute 24 fue inaugurada el 7 de abril de 1550 teniendo entre sus funciones el control
administrativo del territorio asignado como su jurisdiccioacuten teniendo igualmente la facultad de
juzgar en procesos penales y civiles de conformidad a lo dispuesto por Espantildea para sus
colonias siendo de anotar a este punto y tal como lo argumenta de igual forma el aquiacute citado
Moreno (2006) que la Real Audiencia de Santafeacute teniacutea competencia para conocer en apelacioacuten
sobre las decisiones asumidas por los gobernadores alcaldes mayores y demaacutes organismos
coloniales de justicia
De igual manera tales funciones judiciales poliacuteticas y administrativas que se
encontraban concentradas en la Real Audiencia de Santafeacute argumenta Ibaacutentildeez (2007)
constituyeron para los republicanos del siglo XIX un objetivo a superar mediante la adaptacioacuten
constitucional de la doctrina de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos el ejecutivo el legislativo y
el judicial pero entendieacutendolos como entidades separadas de forma radical de conformidad a los
postulados previstos por Montesquieu y resentildeados en liacuteneas precedentes
Respecto de tal separacioacuten radical de poderes asumida durante el siglo XIX Peacuterez
(2010) asevera que inicialmente las Constituciones del Socorro en 1810 y la de Cundinamarca
20
de 1811 consagraron los poderes legislativo ejecutivo y judicial con independencia radical
unos de otros principio eacuteste que fue reiterado en el Art 57 de la Constitucioacuten de 1886
mantenieacutendose sin alteracioacuten hasta el antildeo de 1936 fecha en la cual se adopta la teoriacutea
organicista del poder uacutenico e indivisible que implicoacute igualmente la divisioacuten funcional del
mismo toda vez que
ldquohellip el poder puacuteblico es uno solo y su unidad es una de las caracteriacutesticas
esenciales emanada del principio de la soberaniacutea no puede existir antes o en el
Estado maacutes que un poder el poder puacuteblico al estructurarse el Estado ha de
constituirse en el poder del Estado que para su ejercicio se distribuya la accioacuten en
distintos oacuterganos que hagan efectivo su funcionamiento de acuerdo con los fines
propuestos por lo tanto el poder es uno solo e indivisiblerdquo (Ibaacutentildeez 2007 p58)
Siendo de anotar a este punto que en el antildeo de 1945 se produce otra importante reforma
constitucional a traveacutes del Acto Legislativo Ndeg1 por medio del cual se cambioacute el teacutermino oacutergano
por el de rama cambio constitucional eacuteste del cual considera Peacuterez (2010) que tiene su razoacuten
de ser en el hecho de que el poder puacuteblico es uno solo pero con funcionalidad a traveacutes de las
tres ramas del poder puacuteblico tal como lo mantuvo la CP de 1991 y de lo cual Ibaacutentildeez (2007)
expone que el poder efectivamente es uno solo pero ejercido a traveacutes de las tres ramas que lo
integran con la colaboracioacuten de los demaacutes oacuterganos del Estado
Finalmente es de anotar en este apartado que el accionar del juez constitucional en
Colombia para el siglo XX - tal como lo expone Barrero (2014)- se inicioacute con el Acto
Legislativo No 3 de 1910 que le confirioacute a la Corte Suprema de Justicia la accioacuten puacuteblica de
inconstitucionalidad accioacuten eacutesta que desde el antildeo de 1991 es ejercida por la Corte tal como estaacute
previsto en el Art241 inciso 4ordm de la CP
21
3 El juez constitucional a la luz del principio de la separacioacuten de poderes
El concepto de Estado Social de Derecho no estaba consagrado en la Constitucioacuten de
1886 que rigioacute hasta el antildeo de 1991 habiendo sido incorporado por el Constituyente Primario en
el Art 1ordm de la CP siendo su inmediato precedente el Estado de Derecho Liberal que
primeramente fue adoptado por la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte en
1787 (implantadora de la primera democracia liberal donde el poder soberano residiacutea en el
pueblo que se expresa de manera mayoritaria) y en segundo lugar por la Revolucioacuten Francesa
de 1789 teniendo estas organizaciones nacionales en comuacuten la institucionalizacioacuten de la defensa
de las mayoriacuteas cuya base ideoloacutegica lo constituyoacute el desarrollo del principio de la igualdad que
constituyoacute uno de sus principales baluartes constitucionales asiacute lo expone Balcona (2012)
Ahora bien actualmente el Estado Social de Derecho en Colombia representa de una
parte la respuesta a las realidades sociales de las minoriacuteas (grupos discriminados o marginados)
en la superacioacuten de la injusticia y desigualdad social desarrollando las respectivas poliacuteticas en
materias de salud educacioacuten y vivienda (entre otras) en condiciones de igualdad real y efectiva
tal como dispone el segundo inciso del Art 13 de la CP y en segundo lugar la defensa de los
derechos colectivos y sociales e implantando las acciones tendientes a garantizar las condiciones
de respeto y dignidad humana tal como lo preveacute el Art 1ordm de la CP inicialmente referenciado
Es asiacute que la Corte respecto de dicha dignidad humana y la solidaridad como postulados
constitucionales fueron recogidos inicialmente en la T-401 de 1992 dejando de ser meros
enunciados simboacutelicos como aconteciacutea con la Constitucioacuten de 1886 esto en tesis argumentativa
de Yaacutentildeez (2014) y posteriormente la C-239 de 1997 irradioacute un efecto revitalizador acerca de la
dignidad humana como la base fundamental del Estado Social de Derecho tal como lo asevera
Barrero (2014)
22
En siacutentesis la nocioacuten de justicia del actual Estado Social de Derecho colombiano implica
actualmente el principio de la igualdad real en teacuterminos materiales y marca la diferencia con la
igualdad meramente formal y teoacuterica preconizada por el Estado de Derecho Liberal resentildeado en
liacuteneas precedentes para lo cual la CP amplioacute la rama judicial para introducir la funcionalidad de
la Corte Constitucional tal como lo comentan Escobar y otros (2013) habieacutendosele consagrado
el papel principal en la defensa de los derechos fundamentales y la supremaciacutea de la CP dentro
del esquema de separacioacuten de poderes previsto en su Art113
Ahora bien acerca del juez constitucional tenemos que sus fallos no pueden estar
sometidos a juicios de responsabilidad poliacutetica tal como lo sostiene Martiacutenez (2009) ya que
deben contener la adecuacioacuten de los principios y valores que subyacen en los caacutenones
constitucionales (tal como lo previoacute Dowrkin) los cuales ademaacutes deben cumplir con lo estatuido
en el Art228 de la CP respecto de la independencia de las decisiones judiciales como
expresiones mismas de justicia por tanto una eventual ausencia de tal independencia judicial
representariacutea en consecuencia - tal como lo argumenta Bernal (2006)- la determinacioacuten
caprichosa de las mayoriacuteas poliacuteticas respecto de los mandatos de la CP y de sus principios y
valores los cuales fueron puntualizados de manera clara y precisa por la T-4061992 al sentildealar
cuaacuteles son sus diferencias y la forma en que deben ser aplicados por los jueces constitucionales
Visto lo anterior se entraraacute a analizar algunos fallos para destacar la funcioacuten de la
justicia constitucional en el marco del principio de la separacioacuten de poderes inicialmente
veremos la T-1102016 que declaroacute la necesidad de proteger las minoriacuteas eacutetnicas y poliacuteticas a
traveacutes de mecanismos que regulan los debates que se adelantan en estos cuerpos colegiados de
representacioacuten popular por lo tanto el fallo en mencioacuten asegura el principio fundamental de la
igualdad ante la ley en aras de la justicia y la libertad ya que ldquohellip no hay maacutes Constitucioacuten
23
auteacutentica que la Constitucioacuten democraacutetica esto es la que limita el poder de manera funcional
(divisioacuten de poderes) temporal (elecciones perioacutedicas) y material (garantiacutea constitucional de los
derechos fundamentales rdquo (Aragoacuten 2017 p2)
En segundo teacutermino tenemos que la C-3001994 declaroacute inexequible el Decreto 874 de
mayo 1ordm de 1994 por medio del cual el Presidente declaraba el Estado de Conmocioacuten Interior
por cuanto consideroacute que las razones arguumlidas relativas al vencimiento de teacuterminos procesales
que en materia penal permitiriacutea la libertad indiscriminada de ochocientos presos por delitos
graves ocasionariacutea un grave impacto sobre la convivencia ciudadana y el orden puacuteblico
De igual forma la consideracioacuten relativa a la necesidad del gobierno para consolidar los
logros obtenidos en materia de orden puacuteblico y la de ejecutar los cambios atinentes a la
necesidad de adoptar el sistema acusatorio ndashen el aacuterea penal- no constituyen a juicio del juez
constitucional prueba eficaz y suficiente para que el Presidente ejerciera las facultades previstas
en el Art 213 de la CP respecto de la declaratoria de Estado de Conmocioacuten Interior (grave
perturbacioacuten del orden puacuteblico) ya que de haberse declarado exequible dicho decreto
convertiriacutea la decisioacuten del ejecutivo en una intromisioacuten en la actividad judicial toda vez que los
teacuterminos procesales corresponden a la actividad propiamente judicial (Art 29 de la CP)
reiterando de esta forma la Corte la separacioacuten funcional de poderes prevista en el Art 113 ndash
Superior- esta pretensioacuten de desborde tentativo del poder Ejecutivo acotado por la mencionada
sentencia en teacuterminos de Barrero (2014) representa al paiacutes respecto de la descontrolada
produccioacuten legislativa del ejecutivo
Asimismo respecto de la distribucioacuten de funciones como garantiacutea constitucional la C-
0821996 consideroacute que la separacioacuten tripartita del poder garantiza el cumplimiento de los
24
fines esenciales del Estado previstos en el Art 2ordm de la CP garantizando igualmente el adecuado
y controlado funcionamiento del Estado representado eacuteste en sus distintas entidades puacuteblicas
Veremos a continuacioacuten la C-3121997 que declaroacute exequible las expresiones ldquoel
Ministerio Puacuteblico la Fiscaliacutea General de la Nacioacutenrdquo contenidas en el literal b) ndashparcial-del Art
1ordm de la Ley 4ordf de 1992 que establece los criterios y paraacutemetros que debe observar el gobierno
Nacional para la fijacioacuten del reacutegimen salarial y prestacional de los empleados puacuteblicos de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Puacuteblica y para la fijacioacuten de las prestaciones
sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo
establecido en el Art 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitucioacuten Poliacutetica habiendo
el demandante considerado que la remuneracioacuten de los empleados de la Fiscaliacutea General de la
Nacioacuten y del Ministerio Puacuteblico seguacuten lo disponen los Arts 253 y 279 de la CP se fijan por ley
y no podiacutea el legislador por viacutea de una ley marco modificar tales normas constitucionales ni el
Gobierno mediante acto administrativo fijar tal remuneracioacuten
La Corte consideroacute en conclusioacuten que el Congreso tiene la facultad de elaborar las leyes
marco a las cuales debe sujetarse el Gobierno y el Presidente determinaraacute el reacutegimen salarial y
prestacional de los empleados puacuteblicos y continuacutea la Corte considerando que resultariacutea
incoherente que la fijacioacuten de dicho reacutegimen fuese asignado por el Congreso en aplicacioacuten de
los Arts 253 y 279 de la CP por lo tanto asumioacute la Corte la tesis interpretativa de los
intervinientes en el sentido de que la poliacutetica salarial tiene incidencia en la economiacutea nacional
arriba mencionada acogiendo la Corte lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del Art 150
de la CP
De otra parte la C-1891998 declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los
incisos 1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993 por violacioacuten de los Arts 113 117 121 y 267
25
ordinal 4ordm de la CP atendiendo a que ldquohellip las Contraloriacuteas no forman parte de ninguna de las
tradicionales ramas del poder puacuteblicohellip rdquo y podriacutea por ende establecerse que al atribuirse
naturaleza administrativa a los juicios fiscales se estariacutea vulnerando la autonomiacutea del control
fiscal y de las Contraloriacuteas y toda vez que tales decisiones estaacuten sujetas a impugnaciones que
ventilariacutea la jurisdiccioacuten contenciosa administrativa En una de las consideraciones expuestas
por la Corte en dicha sentencia ratificoacute que en el Estado existen tres (3) ramas del poder puacuteblico
(legislativo ejecutivo y judicial) con funciones separadas mantenieacutendose el principio de
separacioacuten de poderes conforme a lo dispuesto en el Art 113 de CP junto a los oacuterganos que los
componen y otros independientes con funciones separadas pero colaborando de forma
armoacutenica por tanto las actuaciones de control fiscal de la Contraloriacutea no tienen la naturaleza de
administrativas tal como lo preveacute el Art 267 de la CP estableciendo igualmente que las
funciones administrativas de las Contraloriacuteas se refieren solo a su organizacioacuten interna ademaacutes
de que no existe posibilidad alguna de la ausencia de control de cualquier decisioacuten estatal por
tanto la C- 891989 ndashen comento- declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los incisos
1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993
Concluyendo esta breve resentildea jurisprudencial acerca del principio de separacioacuten de
poderes resulta relevante destacar el papel que ha asumido el juez constitucional en el Estado
Social de Derecho en Colombia donde su proceder representa el rol predominante en aras de la
aplicacioacuten de la doctrina de separacioacuten de poderes contenida en el Art113 de la CP a este
toacutepico Garciacutea de Enterriacutea (sf) argumenta que si el derecho solo fuera un conjunto de normas
estatales su interpretacioacuten y aplicacioacuten se reduciriacutea a la exeacutegesis de las palabras que componen
la ley cuando por el contrario ha de tenerse en cuenta que la labor judicial comprende una
exhaustiva hermeneacuteutica legal que implica la localizacioacuten de los principios y valores de las
26
normas en la sustentacioacuten de sus respectivos fallos cerrando este aparte se referencia la C-
5461992 que consideroacute necesaria la complementacioacuten de la CP a traveacutes de los mencionados
principios y valores en sus respectivos fallos
31 Principio de colaboracioacuten armoacutenica
Respecto del principio de separacioacuten de poderes Jimeacutenez y Calle (2015) destacan la
forma en que la CP adopta un sistema flexible frente al funcionamiento de las tres ramas del
poder puacuteblico al ser mediadas por la colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso 2ordm del Art 113
de la CP y tal como lo prescribe la ya referida T-1102016 en dicha organizacioacuten constitucional
del poder prevista en la norma constitucional en referencia se encuentra consagrada en su inciso
segundo la colaboracioacuten armoacutenica que propugna por la interaccioacuten entre las diferentes entidades
puacuteblicas- sin excluir la participacioacuten ciudadana- a traveacutes de las cuales se desarrolla la
colaboracioacuten armoacutenica entre los oacuterganos del Estado y en especial el sistema de frenos y
contrapesos que como se deriva de las liacuteneas precedentes incluye en muchos casos la
intervencioacuten de la ciudadaniacutea mediante el sistema de frenos y contrapesos que realmente
representa en uacuteltimas la defensa de las minoriacuteas tal como quedoacute asentado respecto de la nocioacuten
poliacutetica referida a la defensa de las minoriacutea y de sus intereses 25
De esta funcionalidad constitucional sostiene Goacutemez (2012) - en una revisioacuten de
sentencias en referencia al estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI)26- que
corresponde a la decisiones que debe tomar la Corte en desarrollo del principio de colaboracioacuten
armoacutenica entre las ramas del poder puacuteblico para garantizar asiacute el cumplimiento de los derechos
de los ciudadanos en desarrollo precisamente de la funcioacuten democraacutetica que implica la justicia
constitucional tal como es argumentado por Garciacutea (2014) dentro del principio mismo de la
separacioacuten de poderes
27
Ahora bien la C-212 1994 consideroacute que dicha colaboracioacuten armoacutenica tiene igualmente
por finalidad evitar el abuso del poder de la misma Garciacutea (2014) comenta que se requiere
igualmente la limitacioacuten de las funciones del juez en los teacuterminos de la voluntad del
constituyente primario-prevista en el Art 113 de la CP a fin de que las tres ramas del poder
puacuteblico puedan funcionar como un solo cuerpo argumentacioacuten igualmente asumida por Pardo
(2011)
Asimismo el mencionado principio de colaboracioacuten armoacutenica fue reiterado en la C-
2462004 que declaroacute la exequibilidad del Art 4deg de la Ley 18 de 1970 salvo las expresiones
ldquohellip en su condicioacuten de asesora del gobiernordquo y ldquohellip con el fin de obtener su consejordquo de igual
forma declaroacute la exequibilidad de los Arts 6ordm de la Ley 18 de 1970 Paraacutegrafo 2o del Art 41
de la Ley 80 de 1993 Paraacutegrafo del Art 7deg y 24 de la Ley 185 de 1995 y Art 38 de la Ley 344
de 1996 habiendo inicialmente la actora afirmado que al mantener vigente la Comisioacuten
Interparlamentaria de Creacutedito Puacuteblico en su condicioacuten de asesora en materia de creacutedito puacuteblico
conforme lo dispuesto por la Ley 5ordf de 1992 referente al asesoramiento del Gobierno sobre los
empreacutestitos que esteacute gestionando y en proferir concepto desfavorable obligatorio en los casos
en los que eacuteste pretenda realizar una operacioacuten de creacutedito puacuteblico sin contar con los
correspondientes recursos internos sanos en moneda colombiana argumentando que las
autorizaciones para contratar y negociar empreacutestitos deben ser otorgados por el Congreso
mediante leyes y no por la Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico mediante actos que
por su contenido y finalidad son de naturaleza administrativa ademaacutes de que dicho
asesoramiento al Gobierno en proceso previo de contratacioacuten de empreacutestito constituye una
intromisioacuten en asuntos propios del ejecutivo desconociendo el Art 136 numeral 1 de la CP
28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
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12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
httpswwwdefinicionabccomhistoriarenacimientophp (Consultado 2018 febrero 3 100 pm)
45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
httparchivobogotasecretariageneralgovcocontenthistoria-bogota (Consultado 2017 diciembre 18 920 am)
25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
humanosrdquo Bustamante (2011) Estado de Cosas Inconstitucional y Poliacuteticas Puacuteblicas (Tesis de Maestriacutea)
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13 Inglaterra y Francia a partir del siglo XVI
En Inglaterra para las postrimeriacuteas del siglo XVI tal como lo argumenta Peacuterez (2005) se
habiacutean dado los inicios del Estado Mixto16 y su respectiva separacioacuten funcional de las tareas
estatales en aras de la organizacioacuten y operatividad de las mismas pero sin que llegara a
representar una divisioacuten intriacutenseca de poderes y tal como lo comenta Guio (2010) en Inglaterra
la funcioacuten ejecutiva estaba en cabeza del monarca que a partir del antildeo de 1689 estuvo
supeditado al Parlamento que representaba la funcioacuten legislativa y en cuanto a la funcioacuten
judicial sostiene el autor en referencia que eacutesta no era autoacutenoma y la ejerciacutea el monarca o sus
delegados quienes juzgaban basados en la costumbre y la ley misma esta funcioacuten judicial
argumenta igualmente Guiacuteo (2010) maacutes tarde fue desarrollada por las denominadas Cortes
Reales de Inglaterra17
De otra parte en Francia desde finales del siglo XVII se evidencioacute el cuestionamiento a la
legitimidad del absolutismo en cabeza del rey quien habiacutea concentrado en su persona los
poderes ejecutivo y judicial lo cual representoacute la forma poliacutetica denominada absolutismo que
constituyoacute la bandera del denominado Ancien Reacutegimen este sistema poliacutetico fue encarnado
como paradigma en la figura del Rey Sol (Luis XV) con su sentencia del ldquo Estado Soy Yordquo que
representoacute tal como refiere Bonilla- Maldonado (2015) la concentracioacuten y monopolizacioacuten del
poder sistema eacuteste que a finales del siglo XVIII terminoacute mediante la voluntad constituyente en
el antildeo de 1789 adoptando la doctrina poliacutetica de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos donde tal
como lo refiere Enriacutequez (2010) se consagroacute un sentido maacutes amplio de la libertad poliacutetica de
los ciudadanos frente al poder y asimismo una poliacutetica de la moderacioacuten como enunciados de la
soberaniacutea popular que fueron consagrados en el Preaacutembulo de la Declaracioacuten de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 178918 abolieacutendose igualmente -como lo argumenta Massaro
(2015)- los privilegios de la nobleza para conferirle asimismo al Tribunal Supremo las
9
funciones del poder judicial19
Pero es de destacar que el papel del juez en dicho sistema judicial franceacutes no tuvo ninguna
significacioacuten e inclusive en argumentacioacuten de Barrero (2014) la dictadura jacobina implantada
en agosto de 1792 terminoacute por ensombrecer los logros que en materia de libertad habiacutea
implantado inicialmente la revolucioacuten francesa anulando igualmente la incipiente organizacioacuten
judicial del mencionado Tribunal Superior y sumado esto a que la revolucioacuten francesa de fines
de siglo XVIII ndashaquiacute referida- fue interrumpida por la restauracioacuten de la monarquiacutea y los
imperios del siglo XIX
14 Adopcioacuten del principio de la separacioacuten de poderes en los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte siglo XVIII
La teoriacutea del Baroacuten de Montesquieu acerca de la separacioacuten de poderes sumada a la
introduccioacuten del sistema denominado ldquofrenos y contrapesosrdquo (en adelante checks and balances)
20 tuvo una enorme popularidad entre los teoacutericos del poder en Norteameacuterica a finales del siglo
XVIII partiendo de la Declaracioacuten de Derechos de Virginia (1776) que tiene su fundamento
teleoloacutegico en la Carta de Derechos Inglesa de 1689 que igualmente proclamaba entre otros
aspectos constitucionales la separacioacuten de poderes la soberaniacutea popular y el debido proceso
(juicio justo) las anteriores consideraciones fueron expuestas en Declaracioacuten de Derechos de
Virginia (2018) que se originoacute en el marco de la refriega independista frente a Inglaterra
influyendo en las otras doce colonias que ya liberadas en el antildeo de 1787 adoptaron como su
Constitucioacuten Federal la consagrada en la Convencioacuten de Filadelfia de ese mismo antildeo que
asimismo habiacutea bebido de las fuentes de la virginiana
La defensa de la Constitucioacuten Federal de 1787 fue asumida - tal como lo asienta Velasco
(1943)21 - por el conjunto de los ensayos poliacuteticos denominados ldquo El Federalistardquo contentivo de
10
los artiacuteculos periodiacutesticos de Haacutemilton Maacutedison y John Jay publicados inicialmente en el
perioacutedico Publius y de los cuales primeramente se resentildearaacute a -Haacutemilton o Maacutedison- el 8 de
febrero de 1788 - Equilibrio de Poderes- quien sostuvo la necesidad de contar con unas bases
apropiadas para ejercer cada uno de los tres poderes consagrados constitucionalmente razoacuten por
la cual cada uno de los mismos debiacutea tener autonomiacutea propia
En segundo lugar siguiendo nuevamente a Velasco (1943) se referencia a Maacutedison el 1ordm
de febrero de 1788 -Correo de Nueva York- perioacutedico Publius quien sostuvo de igual forma
que ante la imposibilidad de ejercerse una total independencia de los tres poderes se requeriacutea
que los mismos se hallaren iacutentimamente relacionados y articulados de modo que cada uno tenga
injerencia en la labor de los restantes otros dos poderes
Ahora bien respecto de la nocioacuten sobre la soberaniacutea popular se destaca que fue asumida
como eje esencial de la incipiente democracia de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte y
sustentoacute el sistema presidencialista y que tal como lo argumenta Gonzaacutelez (2014) fue tal
concepto de soberaniacutea popular ndash concepto eacuteste esgrimido por el ingleacutes Locke- el que resultoacute
asumido fielmente por dicha Constitucioacuten Norteamericana e igualmente facilitando de esta
forma la posibilidad de crear instituciones tan importantes como fueron los Tribunales de
Justicia que mediante sus continuos pronunciamientos constituyeron las bases de la doctrina
constitucional en materia de jurisprudencia A este punto anota Loacutepez citado por Barrero (2014)
que inclusive desde el comienzo dicho Tribunal de Justicia tuvo la facultad de anular las leyes
que expidiera el Congreso si las encontraba violatorias de la Constitucioacuten lo cual corresponde a
la llamada judicial review de la cual Guio (2010) argumenta que tal facultad de revisar y auacuten
de invalidar actos de las ramas ejecutiva y legislativa tiene impliacutecita la de efectuar las llamadas
Enmiendas que constituyen las reformas constitucionales que aunque la Constitucioacuten no las
11
reconoce de manera literal ni textualmente si fueron ampliamente discutidas y aceptadas en las
discusiones adoptadas frente a la naciente Constitucioacuten Norteamericana en 1787 respecto de
dichas enmiendas algunos importantes fundadores consideraron que tal revisioacuten resultaba de
vital importancia respecto del equilibrio de los poderes
Sobre este aspecto legal de revisioacuten constitucional Handelsman (2012) comenta de
manera expliacutecita que la Constitucioacuten Americana no reconoce tal facultad de revisioacuten judicial
pero de manera faacutectica el sistema judicial norteamericano la cimentoacute razoacuten eacutesta por la cual
Dermizaky (2009) argumenta que la democracia norteamericana es la maacutes antigua de las
modernas democracias al haber incorporado en su Constitucioacuten la doctrina de separacioacuten de
poderes el denominado ldquochecks and balancesrdquo y un sistema presidencialista de gobierno
entendido eacuteste como expresioacuten legiacutetima del principio de la soberaniacutea popular que le proporcionoacute
un determinante brazo teoacuterico que seriacutea plasmado en su Constitucioacuten Federal asimismo su
sistema judicial contempla un amplio y reconocido papel del juez quien inclusive en los
Tribunales Supremos de Justicia tiene actualmente la facultad para declarar como
inconstitucionales las leyes aprobadas por el Congreso
Del mencionado ldquochecks and balancesrdquo Guiacuteo (2010) sostiene que eacuteste se refiere a los
frenos necesarios establecidos para evitar los potenciales abusos de poder en su ejercicio
mediante sus respectivas ramas las cuales han de controlarse reciacuteprocamente y asiacute garantizar la
seguridad de los principios fundamentales de los ciudadanos frente al poder legislativo lo
anterior con base en el concepto de libertad poliacutetica del ciudadano frente al Estado y tal como lo
sostienen Verduacute y Murillo de la Cueva (2013) dicha libertad estaacute relacionada con el pluralismo
poliacutetico y el respeto a las minoriacuteas que constituyen los elementos esenciales en la doctrina de la
separacioacuten de poderes
12
Siendo de destacar igualmente a este punto que el sistema poliacutetico norteamericano
adoptado en 1787 (ampliamente difundido por las publicaciones de El Federalista) marcoacute una
diferencia esencial con el sistema poliacutetico ingleacutes que habiacutea adoptado el reacutegimen parlamentario
(donde el Parlamento tiene maacutexima autoridad sobre todos los demaacutes asuntos de gobierno
incluido el monarca a partir del antildeo de 1679 y la monarquiacutea estaacute sometida a las decisiones del
Parlamento) asimismo el sistema norteamericano se diferencioacute del sistema poliacutetico franceacutes que
a finales del siglo XVIII 22 auacuten no habiacutea roto con el sistema monaacuterquico y que inclusive a
comienzos del siglo XIX adoptoacute la experiencia imperial napoleoacutenica que eliminoacute el principio
montesquiano de la separacioacuten de poderes
Resulta importante anotar a este punto que el inicio del gobierno de Napoleoacuten Bonaparte
(general revolucionario franceacutes) despertoacute gran admiracioacuten entre los ilustrados de la eacutepoca entre
los cuales se encontraba Ludwing Van Beethoven tal admiracioacuten artiacutestica estaba cimentada en el
concepto mismo de libertad basado en la separacioacuten de poderes que fuera asumido por la gesta
francesa frente a los abusos del poder del Ancien Reacutegimen nocioacuten de libertad que para el antildeo de
1823 fue parangonada con la idea de la ldquofraternidad entre los hombresrdquo y tal como lo sostiene
Prieto (2012) fue tomada del ideario poeacutetico de Friedrich Schiller en su Himno a la Alegriacutea Es
aquiacute de destacar que la musicalizacioacuten instrumentalizada del llamado Himno a la Alegriacutea que
seguacuten palabras de Prieto (2012) actualmente es el Himno de la Unioacuten Europea organismo que
la adoptoacute en el antildeo 2008
Y para cerrar el presente apartado tenemos que las referenciadas obras Del Espiacuteritu de
las Leyes y El Federalista seguacuten lo afirma Andrada (2013) representan dos textos centrales de la
filosofiacutea poliacutetica universal cuya relevancia estaacute reflejada no solo en las Constituciones de
Estados Unidos de Norteameacuterica y de Francia sino en la mayoriacutea de los paiacuteses de occidente
13
15 El juez a la luz de la separacioacuten de poderes desde el punto de vista histoacuterico
En primer lugar tenemos que los sistemas de derecho estaacuten histoacutericamente condicionados
por los respectivos regiacutemenes poliacuteticos en los cuales estaacuten inscritos visto lo anterior
iniciaremos este apartado con una breve mirada sobre la naturaleza de la funcioacuten judicial en la
Baja Edad Media (siglos XII-XV) para indicar que alliacute no existiacutean jueces con funciones
autoacutenomas y separadas de manera previa estas labores de justicia eran desempentildeadas por el
monarca o sus representantes entre los cuales se destacaban los integrantes de la nobleza y el
alto clero que operaban basados en el jusnaturalismo y siendo -tal como lo asevera Castantildeo
(1977)- el monarca fungiacutea como titular de las funciones legislativa y judicial (aunadas en su
persona) impartiendo justicia basado en tres leyes la divina la natural y la consuetudinaria esta
forma de gobierno determinariacutea a fiacutenales del siglo XVII la conformacioacuten de la monarquiacutea
absoluta en Francia
Ya en el siglo XVIII las revoluciones francesa y norteamericana ndash en liacuteneas atraacutes
mencionadas ndash dieron paso a la doctrina de la separacioacuten de poderes implicando la delimitacioacuten
de la funcioacuten judicial de forma autoacutenoma y sentildealando de manera previa las labores especiacuteficas a
desarrollarse por los jueces Resultando igualmente notable que la referida revolucioacuten francesa
tal como lo expone Alf Ross citado por Garciacutea de Enterriacutea (sf) introdujo la tendencia de
compilar el Derecho en un conjunto sistemaacutetico y cerrado de normas positivas creado por el
legislador cuya labor estaba encomendada al Parlamento pero dejando en claro que la
jurisprudencia no era fuente de derecho sistema eacuteste en el cual la funcioacuten de juzgar fue asumida
por el propio Parlamento en mencioacuten e inclusive Balcona (2012) argumenta que resultoacute muy
singular que en 1790 se creara la Corte de Casacioacuten francesa con el objetivo de limitar al Poder
14
Judicial frente a las posibles interpretaciones que divergieran respecto del derecho positivo
parlamentario ya relacionado anteriormente
Ahora bien respecto de Inglaterra refiere igualmente Balcona (2012) que alliacute ocurrioacute
todo lo contrario ya que en el paiacutes los jueces ingleses se desempentildearon como catalizadores en la
superacioacuten del feudalismo y a partir de 1688 comenzaron a aplicar el llamado Common Law
que es el sistema legal basado en las decisiones adoptadas por los Tribunales y donde los jueces
estaban igualmente facultados para crear las normas con base en la jurisprudencia aplicable al
caso concreto por decidir y por lo tanto tal como lo sostiene Garciacutea (2013) en el sistema
judicial ingleacutes el juez era creador de derecho
16 Tendencias interpretativas de la funcioacuten judicial
Vistos los anteriores aportes de las revoluciones del siglo XVIII que implantaron la
doctrina de la separacioacuten de poderes sobre la cual se desarrolloacute histoacutericamente la funcioacuten
judicial resulta pertinente identificar las diferentes tendencias interpretativas desarrolladas a
partir del siglo XIX - para occidente- y relacionadas baacutesicamente sobre el rol del juez acerca de
si eacuteste se constituye como un mero operador judicial o si por el contrario crea derecho al emitir
sus respectivas sentencias Duquelsky (2015) a este aspecto plantea que desde el punto de vista
acadeacutemico existen las escuelas juriacutedicas del llamado formalismo juriacutedico o escuela exegeacutetica
que implica una interpretacioacuten cuasi-mecaacutenica de la norma para lo cual el juez utiliza los
diferentes meacutetodos como son el exegeacutetico el sistemaacutetico el loacutegico etc razoacuten por la cual
renunciaba el juez a cualquier interpretacioacuten que no proviniera de la literalidad de la norma
misma
Se destaca que el meacutetodo exegeacutetico es el heredero de la escuela de glosadores de la Baja Edad
Media por lo tanto en teacuterminos de Timm (2014) los formalistas prescinden de los referentes
15
sociales de las normas frente a este formalismo reaccionoacute la corriente francesa representada
principalmente por Francois Geacuteny de quien Loacutepez (2004) afirma que constituye el teoacuterico
maacutes importante para abordar una criacutetica local al formalismo claacutesico (que se le identifica
igualmente como escuela exegeacutetica) tuvo sus inicios en Francia a mediados del siglo XIX pues
bien Geacuteny planteoacute la corriente juriacutedica denominada antiformalista criticando la exegeacutetica bajo
dos premisas primeramente la referida a sus elementos formales y loacutegicos por considerarlos
insuficientes para lograr las aspiraciones de la vida juriacutedica y la segunda por inmovilizar el
derecho al darle al juez solo la norma positiva consagrada por el legislador sin dejar espacio a la
costumbre juriacutedica jurisprudencia y la doctrina daacutendole un uacutenico valor a los efectos juriacutedicos
provocados por determinada conducta siendo que tal positivismo ndash en tesis de Leiter (2015)-
estuvo vigente de manera predominante desde mediados del siglo XIX hasta mediados del XX y
en argumento de Garciacutea (2012) los positivistas se vieron conminados a reconocer la inevitable
discrecionalidad judicial de lo cual sostiene Garciacutea (2012) que Kelsen Hart Bobbio y Alf Ross
son los maacutes destacados positivistas en el siglo XX aquiacute en referencia
Otra reaccioacuten frente al formalismo claacutesico la constituyoacute la escuela del realismo
norteamericano de finales del siglo XIX y comienzos del XX que desplazoacute a la norma como eje
central de la actividad judicial para ubicar alliacute al juez mismo cuya labor estaacute constrentildeida a tomar
decisiones no solo con base en la norma sino que ha de atender igualmente a los aspectos
faacutecticos procesales corriente eacutesta denominada realista de la cual Duquelsky (2015) sostiene
que representa a la actividad judicial como el eje principal del derecho que produciriacutea
igualmente ldquohellip un enorme cambio en la manera de pensar del derechordquo (Campos y Sepuacutelveda
2013 p18)
16
En esta escuela estadounidense del realismo juriacutedico entre sus postulados se destaca la
concepcioacuten del derecho tomada como un continuo flujo de movimiento y la tesis acerca de la
cual los jueces crean el derecho representando por tanto un medio para la realizacioacuten de los
fines sociales que subyacen en la norma sobresale en esta tendencia -entre otros- el jurista
Jerome Frank (1889-1957) quien consideraba como problema principal en la aplicacioacuten de la
norma la propia incertidumbre del juez ante los hechos que se ven enfrentados a las diferencias
originadas entre la realidad procesal y la realidad material de los hechos que integran el caso
judicial a resolverse asiacute lo sostienen Campos y Sepuacutelveda (2013)
Esta tendencia juriacutedica del realismo norteamericano igualmente estaacute integrada por Joseph
C Hutcheson Jr quien junto con Frank en la deacutecada del treinta del siglo pasado sostuvieron
que ldquolas decisiones judiciales eran determinadas maacutes fuertemente por los estiacutemulos
socioloacutegicos y psicoloacutegicos que por premisas normativasrdquo (Loacutepez 2005 p1) Es asiacute que los
aquiacute mencionados jueces norteamericanos Frank y Hutchenson Jr constituyeron dos de los
pensadores maacutes coherentes en esta escuela denominada realista tal como lo sostiene Grandfield
(1996) Es asiacute que los aquiacute referidos juristas sostuvieron de forma esencial que es el juez quien
a traveacutes de su propia intuicioacuten o mejor ldquocorazonadardquo representa la clave en el respectivo
proceso juriacutedico y tal como lo sostiene Grandfield (1996) es mediante la aplicacioacuten de dicha
ldquocorazonadardquo que se aplican las reglas atinentes a los principios del Derecho y los aprioris en
materia econoacutemica y moral los cuales resultan destacados en la respectiva sentencia basada
en los aspectos faacutecticos del proceso en el cual la intuicioacuten determina las resultas del proceso
inclusive el juez Jerome Frank llegoacute a afirmar que ldquohellipyo no entiendo como alguien razonable
pueda negarse hoy a adoptar como la base de la civilizacioacuten moderna los principios
fundamentales de la conducta humana tal como lo establecioacute Tomaacutes de Aquinordquo
17
(Granfield1996 p186) del anterior planteamiento se deduce que los principios eacuteticos y
morales de cada ser humano que predica la respectiva sentencia la realiza desde su propia
vulnerabilidad humana lo cual origina su denominacioacuten como escuela realista norteamericana
Finalmente como una tercera reaccioacuten teoacuterica al formalismo positivista tenemos el
antiformalismo alemaacuten llamado ldquomovimiento del derecho librerdquo que en tesis de Timm (2014)
integroacute al derecho estatal la nocioacuten realista del derecho como produccioacuten social y originadora de
las relaciones humanas confirieacutendole una preponderancia notaria frente a la ya referida norma
estatal De tal forma que el ldquoderecho librerdquo se convirtioacute en una fuente de derecho tal como lo
expone Timm (2014) igualmente terminoacute conminando al juez fallador acerca de que su decisioacuten
fuera coherente con la respectiva realidad social en la cual estaban inmersos los sujetos
procesales sobre los cuales debiacutea tomar una determinacioacuten con caraacutecter de fallo mediante la
aplicacioacuten del meacutetodo de anaacutelisis descriptivo pero eacutesta tendencia juriacutedica alemana fue
duramente criticada por causa de su eventual falta de rigor en los planteamientos aquiacute
esbozados siendo el ingleacutes LAHart ndash quien se abordaraacute a continuacioacuten- quien con su trabajo de
1961 titulado El Concepto del Derecho daraacute en tesis de Leiter ( 2015) un golpe decisivo al
movimiento jurisprudencial llamado antiformalismo alemaacuten
De la anterior tendencia Duquelsky (2015) argumenta asimismo que existen las
escuelas intermedias representadas por los juristas Hans Kelsen en la deacutecada de 1940 y Herbert
LA Hart en 1961 quienes logran imponer un referente al derecho en lo relacionado con la
actividad judicial que superan las tendencias mencionadas sentildealando primeramente que Kelsen
con su llamado positivismo juriacutedico cuestionoacute la supuesta cientificidad de los meacutetodos de la
escuela formalista - arriba mencionados- al considerar que siendo el juez quien aplica la norma
no puede abstenerse voluntaria ni involuntariamente de estar influido por la ideologiacutea soportada
18
desde sus creencias poliacuteticas respecto de lo cual Loacutepez (2004) asevera que Kelsen considera
asimismo que el juez supera tal determinante ideoloacutegica con el cumplimiento de los requisitos
procesales
Ahora bien respecto de Hart Loacutepez (2004) sostiene que este teoacuterico considera que es el
juez quien da sentido a la norma para su aplicacioacuten especialmente en los llamados casos difiacuteciles
denominados como tales porque no se encuentran tipificados en las normas Esta posicioacuten
hartiana es rebatida por Dowrkin en 1986 quien al referirse a los casos difiacuteciles y a su solucioacuten
dada por el juez hartiano supone que el fallador mismo incurririacutea en la eventual violacioacuten del
principio de separacioacuten de poderes y por ende del principio de legalidad toda vez que al crear el
sentido de la norma realmente estariacutea creando la norma para aplicarla al denominado caso
difiacutecil
Considera el referido Dowrkin de igual forma que la respuesta a esta problemaacutetica
juriacutedica estaacute en considerar que el derecho no estaacute solo compuesto por normas sino tambieacuten por
los principios y valores que las subyacen los cuales determinan en consecuencia la norma
aplicable al caso difiacutecil en cuestioacuten principios y valores eacutestos de los cuales Duquelsky (2015)
afirma que los mismos determinan de por siacute las razones para tomar la decisioacuten pertinente
Cerrando este apartado se resentildearaacuten las tendencias interpretativas acerca de la norma que
tienen un origen acadeacutemico y que no corresponden a ninguna escuela en especial - tal como lo
expone Loacutepez (2004)- entre las cuales se encuentran el garantismo y la legitimacioacuten
democraacutetica del juez tendencias eacutestas que no consideran al juez como un mero operador
juriacutedico centildeido a la letra de ley sino por el contrario como a un inteacuterprete juriacutedico que trabaja
coherentemente con los principios y valores fundamentales contenidos en la norma y que
constituyen actualmente los faros de las tendencias interpretativas de la labor judicial de
19
conformidad a los postulados del Estado Social de Derecho y de lo cual sostiene Duquelsky
(2015) corresponde a la conciencia poliacutetica en la funcioacuten de interpretacioacuten del derecho en
interdependencia con las relaciones sociales existentes
2 Antecedentes histoacuterico-juriacutedicos de la separacioacuten de poderes en Colombia
A continuacioacuten se esbozaraacute una breve aproximacioacuten histoacuterica respecto del principio de
la separacioacuten de poderes adoptada en Colombia y referida a los postulados de Locke y
Montesquieu23 en el siglo XIX pero sin dejar de referenciar el periodo colonial del Nuevo
Reino de Granada es asiacute que el historiador Moreno (2006) refiere que la Real Audiencia de
Santafeacute 24 fue inaugurada el 7 de abril de 1550 teniendo entre sus funciones el control
administrativo del territorio asignado como su jurisdiccioacuten teniendo igualmente la facultad de
juzgar en procesos penales y civiles de conformidad a lo dispuesto por Espantildea para sus
colonias siendo de anotar a este punto y tal como lo argumenta de igual forma el aquiacute citado
Moreno (2006) que la Real Audiencia de Santafeacute teniacutea competencia para conocer en apelacioacuten
sobre las decisiones asumidas por los gobernadores alcaldes mayores y demaacutes organismos
coloniales de justicia
De igual manera tales funciones judiciales poliacuteticas y administrativas que se
encontraban concentradas en la Real Audiencia de Santafeacute argumenta Ibaacutentildeez (2007)
constituyeron para los republicanos del siglo XIX un objetivo a superar mediante la adaptacioacuten
constitucional de la doctrina de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos el ejecutivo el legislativo y
el judicial pero entendieacutendolos como entidades separadas de forma radical de conformidad a los
postulados previstos por Montesquieu y resentildeados en liacuteneas precedentes
Respecto de tal separacioacuten radical de poderes asumida durante el siglo XIX Peacuterez
(2010) asevera que inicialmente las Constituciones del Socorro en 1810 y la de Cundinamarca
20
de 1811 consagraron los poderes legislativo ejecutivo y judicial con independencia radical
unos de otros principio eacuteste que fue reiterado en el Art 57 de la Constitucioacuten de 1886
mantenieacutendose sin alteracioacuten hasta el antildeo de 1936 fecha en la cual se adopta la teoriacutea
organicista del poder uacutenico e indivisible que implicoacute igualmente la divisioacuten funcional del
mismo toda vez que
ldquohellip el poder puacuteblico es uno solo y su unidad es una de las caracteriacutesticas
esenciales emanada del principio de la soberaniacutea no puede existir antes o en el
Estado maacutes que un poder el poder puacuteblico al estructurarse el Estado ha de
constituirse en el poder del Estado que para su ejercicio se distribuya la accioacuten en
distintos oacuterganos que hagan efectivo su funcionamiento de acuerdo con los fines
propuestos por lo tanto el poder es uno solo e indivisiblerdquo (Ibaacutentildeez 2007 p58)
Siendo de anotar a este punto que en el antildeo de 1945 se produce otra importante reforma
constitucional a traveacutes del Acto Legislativo Ndeg1 por medio del cual se cambioacute el teacutermino oacutergano
por el de rama cambio constitucional eacuteste del cual considera Peacuterez (2010) que tiene su razoacuten
de ser en el hecho de que el poder puacuteblico es uno solo pero con funcionalidad a traveacutes de las
tres ramas del poder puacuteblico tal como lo mantuvo la CP de 1991 y de lo cual Ibaacutentildeez (2007)
expone que el poder efectivamente es uno solo pero ejercido a traveacutes de las tres ramas que lo
integran con la colaboracioacuten de los demaacutes oacuterganos del Estado
Finalmente es de anotar en este apartado que el accionar del juez constitucional en
Colombia para el siglo XX - tal como lo expone Barrero (2014)- se inicioacute con el Acto
Legislativo No 3 de 1910 que le confirioacute a la Corte Suprema de Justicia la accioacuten puacuteblica de
inconstitucionalidad accioacuten eacutesta que desde el antildeo de 1991 es ejercida por la Corte tal como estaacute
previsto en el Art241 inciso 4ordm de la CP
21
3 El juez constitucional a la luz del principio de la separacioacuten de poderes
El concepto de Estado Social de Derecho no estaba consagrado en la Constitucioacuten de
1886 que rigioacute hasta el antildeo de 1991 habiendo sido incorporado por el Constituyente Primario en
el Art 1ordm de la CP siendo su inmediato precedente el Estado de Derecho Liberal que
primeramente fue adoptado por la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte en
1787 (implantadora de la primera democracia liberal donde el poder soberano residiacutea en el
pueblo que se expresa de manera mayoritaria) y en segundo lugar por la Revolucioacuten Francesa
de 1789 teniendo estas organizaciones nacionales en comuacuten la institucionalizacioacuten de la defensa
de las mayoriacuteas cuya base ideoloacutegica lo constituyoacute el desarrollo del principio de la igualdad que
constituyoacute uno de sus principales baluartes constitucionales asiacute lo expone Balcona (2012)
Ahora bien actualmente el Estado Social de Derecho en Colombia representa de una
parte la respuesta a las realidades sociales de las minoriacuteas (grupos discriminados o marginados)
en la superacioacuten de la injusticia y desigualdad social desarrollando las respectivas poliacuteticas en
materias de salud educacioacuten y vivienda (entre otras) en condiciones de igualdad real y efectiva
tal como dispone el segundo inciso del Art 13 de la CP y en segundo lugar la defensa de los
derechos colectivos y sociales e implantando las acciones tendientes a garantizar las condiciones
de respeto y dignidad humana tal como lo preveacute el Art 1ordm de la CP inicialmente referenciado
Es asiacute que la Corte respecto de dicha dignidad humana y la solidaridad como postulados
constitucionales fueron recogidos inicialmente en la T-401 de 1992 dejando de ser meros
enunciados simboacutelicos como aconteciacutea con la Constitucioacuten de 1886 esto en tesis argumentativa
de Yaacutentildeez (2014) y posteriormente la C-239 de 1997 irradioacute un efecto revitalizador acerca de la
dignidad humana como la base fundamental del Estado Social de Derecho tal como lo asevera
Barrero (2014)
22
En siacutentesis la nocioacuten de justicia del actual Estado Social de Derecho colombiano implica
actualmente el principio de la igualdad real en teacuterminos materiales y marca la diferencia con la
igualdad meramente formal y teoacuterica preconizada por el Estado de Derecho Liberal resentildeado en
liacuteneas precedentes para lo cual la CP amplioacute la rama judicial para introducir la funcionalidad de
la Corte Constitucional tal como lo comentan Escobar y otros (2013) habieacutendosele consagrado
el papel principal en la defensa de los derechos fundamentales y la supremaciacutea de la CP dentro
del esquema de separacioacuten de poderes previsto en su Art113
Ahora bien acerca del juez constitucional tenemos que sus fallos no pueden estar
sometidos a juicios de responsabilidad poliacutetica tal como lo sostiene Martiacutenez (2009) ya que
deben contener la adecuacioacuten de los principios y valores que subyacen en los caacutenones
constitucionales (tal como lo previoacute Dowrkin) los cuales ademaacutes deben cumplir con lo estatuido
en el Art228 de la CP respecto de la independencia de las decisiones judiciales como
expresiones mismas de justicia por tanto una eventual ausencia de tal independencia judicial
representariacutea en consecuencia - tal como lo argumenta Bernal (2006)- la determinacioacuten
caprichosa de las mayoriacuteas poliacuteticas respecto de los mandatos de la CP y de sus principios y
valores los cuales fueron puntualizados de manera clara y precisa por la T-4061992 al sentildealar
cuaacuteles son sus diferencias y la forma en que deben ser aplicados por los jueces constitucionales
Visto lo anterior se entraraacute a analizar algunos fallos para destacar la funcioacuten de la
justicia constitucional en el marco del principio de la separacioacuten de poderes inicialmente
veremos la T-1102016 que declaroacute la necesidad de proteger las minoriacuteas eacutetnicas y poliacuteticas a
traveacutes de mecanismos que regulan los debates que se adelantan en estos cuerpos colegiados de
representacioacuten popular por lo tanto el fallo en mencioacuten asegura el principio fundamental de la
igualdad ante la ley en aras de la justicia y la libertad ya que ldquohellip no hay maacutes Constitucioacuten
23
auteacutentica que la Constitucioacuten democraacutetica esto es la que limita el poder de manera funcional
(divisioacuten de poderes) temporal (elecciones perioacutedicas) y material (garantiacutea constitucional de los
derechos fundamentales rdquo (Aragoacuten 2017 p2)
En segundo teacutermino tenemos que la C-3001994 declaroacute inexequible el Decreto 874 de
mayo 1ordm de 1994 por medio del cual el Presidente declaraba el Estado de Conmocioacuten Interior
por cuanto consideroacute que las razones arguumlidas relativas al vencimiento de teacuterminos procesales
que en materia penal permitiriacutea la libertad indiscriminada de ochocientos presos por delitos
graves ocasionariacutea un grave impacto sobre la convivencia ciudadana y el orden puacuteblico
De igual forma la consideracioacuten relativa a la necesidad del gobierno para consolidar los
logros obtenidos en materia de orden puacuteblico y la de ejecutar los cambios atinentes a la
necesidad de adoptar el sistema acusatorio ndashen el aacuterea penal- no constituyen a juicio del juez
constitucional prueba eficaz y suficiente para que el Presidente ejerciera las facultades previstas
en el Art 213 de la CP respecto de la declaratoria de Estado de Conmocioacuten Interior (grave
perturbacioacuten del orden puacuteblico) ya que de haberse declarado exequible dicho decreto
convertiriacutea la decisioacuten del ejecutivo en una intromisioacuten en la actividad judicial toda vez que los
teacuterminos procesales corresponden a la actividad propiamente judicial (Art 29 de la CP)
reiterando de esta forma la Corte la separacioacuten funcional de poderes prevista en el Art 113 ndash
Superior- esta pretensioacuten de desborde tentativo del poder Ejecutivo acotado por la mencionada
sentencia en teacuterminos de Barrero (2014) representa al paiacutes respecto de la descontrolada
produccioacuten legislativa del ejecutivo
Asimismo respecto de la distribucioacuten de funciones como garantiacutea constitucional la C-
0821996 consideroacute que la separacioacuten tripartita del poder garantiza el cumplimiento de los
24
fines esenciales del Estado previstos en el Art 2ordm de la CP garantizando igualmente el adecuado
y controlado funcionamiento del Estado representado eacuteste en sus distintas entidades puacuteblicas
Veremos a continuacioacuten la C-3121997 que declaroacute exequible las expresiones ldquoel
Ministerio Puacuteblico la Fiscaliacutea General de la Nacioacutenrdquo contenidas en el literal b) ndashparcial-del Art
1ordm de la Ley 4ordf de 1992 que establece los criterios y paraacutemetros que debe observar el gobierno
Nacional para la fijacioacuten del reacutegimen salarial y prestacional de los empleados puacuteblicos de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Puacuteblica y para la fijacioacuten de las prestaciones
sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo
establecido en el Art 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitucioacuten Poliacutetica habiendo
el demandante considerado que la remuneracioacuten de los empleados de la Fiscaliacutea General de la
Nacioacuten y del Ministerio Puacuteblico seguacuten lo disponen los Arts 253 y 279 de la CP se fijan por ley
y no podiacutea el legislador por viacutea de una ley marco modificar tales normas constitucionales ni el
Gobierno mediante acto administrativo fijar tal remuneracioacuten
La Corte consideroacute en conclusioacuten que el Congreso tiene la facultad de elaborar las leyes
marco a las cuales debe sujetarse el Gobierno y el Presidente determinaraacute el reacutegimen salarial y
prestacional de los empleados puacuteblicos y continuacutea la Corte considerando que resultariacutea
incoherente que la fijacioacuten de dicho reacutegimen fuese asignado por el Congreso en aplicacioacuten de
los Arts 253 y 279 de la CP por lo tanto asumioacute la Corte la tesis interpretativa de los
intervinientes en el sentido de que la poliacutetica salarial tiene incidencia en la economiacutea nacional
arriba mencionada acogiendo la Corte lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del Art 150
de la CP
De otra parte la C-1891998 declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los
incisos 1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993 por violacioacuten de los Arts 113 117 121 y 267
25
ordinal 4ordm de la CP atendiendo a que ldquohellip las Contraloriacuteas no forman parte de ninguna de las
tradicionales ramas del poder puacuteblicohellip rdquo y podriacutea por ende establecerse que al atribuirse
naturaleza administrativa a los juicios fiscales se estariacutea vulnerando la autonomiacutea del control
fiscal y de las Contraloriacuteas y toda vez que tales decisiones estaacuten sujetas a impugnaciones que
ventilariacutea la jurisdiccioacuten contenciosa administrativa En una de las consideraciones expuestas
por la Corte en dicha sentencia ratificoacute que en el Estado existen tres (3) ramas del poder puacuteblico
(legislativo ejecutivo y judicial) con funciones separadas mantenieacutendose el principio de
separacioacuten de poderes conforme a lo dispuesto en el Art 113 de CP junto a los oacuterganos que los
componen y otros independientes con funciones separadas pero colaborando de forma
armoacutenica por tanto las actuaciones de control fiscal de la Contraloriacutea no tienen la naturaleza de
administrativas tal como lo preveacute el Art 267 de la CP estableciendo igualmente que las
funciones administrativas de las Contraloriacuteas se refieren solo a su organizacioacuten interna ademaacutes
de que no existe posibilidad alguna de la ausencia de control de cualquier decisioacuten estatal por
tanto la C- 891989 ndashen comento- declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los incisos
1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993
Concluyendo esta breve resentildea jurisprudencial acerca del principio de separacioacuten de
poderes resulta relevante destacar el papel que ha asumido el juez constitucional en el Estado
Social de Derecho en Colombia donde su proceder representa el rol predominante en aras de la
aplicacioacuten de la doctrina de separacioacuten de poderes contenida en el Art113 de la CP a este
toacutepico Garciacutea de Enterriacutea (sf) argumenta que si el derecho solo fuera un conjunto de normas
estatales su interpretacioacuten y aplicacioacuten se reduciriacutea a la exeacutegesis de las palabras que componen
la ley cuando por el contrario ha de tenerse en cuenta que la labor judicial comprende una
exhaustiva hermeneacuteutica legal que implica la localizacioacuten de los principios y valores de las
26
normas en la sustentacioacuten de sus respectivos fallos cerrando este aparte se referencia la C-
5461992 que consideroacute necesaria la complementacioacuten de la CP a traveacutes de los mencionados
principios y valores en sus respectivos fallos
31 Principio de colaboracioacuten armoacutenica
Respecto del principio de separacioacuten de poderes Jimeacutenez y Calle (2015) destacan la
forma en que la CP adopta un sistema flexible frente al funcionamiento de las tres ramas del
poder puacuteblico al ser mediadas por la colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso 2ordm del Art 113
de la CP y tal como lo prescribe la ya referida T-1102016 en dicha organizacioacuten constitucional
del poder prevista en la norma constitucional en referencia se encuentra consagrada en su inciso
segundo la colaboracioacuten armoacutenica que propugna por la interaccioacuten entre las diferentes entidades
puacuteblicas- sin excluir la participacioacuten ciudadana- a traveacutes de las cuales se desarrolla la
colaboracioacuten armoacutenica entre los oacuterganos del Estado y en especial el sistema de frenos y
contrapesos que como se deriva de las liacuteneas precedentes incluye en muchos casos la
intervencioacuten de la ciudadaniacutea mediante el sistema de frenos y contrapesos que realmente
representa en uacuteltimas la defensa de las minoriacuteas tal como quedoacute asentado respecto de la nocioacuten
poliacutetica referida a la defensa de las minoriacutea y de sus intereses 25
De esta funcionalidad constitucional sostiene Goacutemez (2012) - en una revisioacuten de
sentencias en referencia al estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI)26- que
corresponde a la decisiones que debe tomar la Corte en desarrollo del principio de colaboracioacuten
armoacutenica entre las ramas del poder puacuteblico para garantizar asiacute el cumplimiento de los derechos
de los ciudadanos en desarrollo precisamente de la funcioacuten democraacutetica que implica la justicia
constitucional tal como es argumentado por Garciacutea (2014) dentro del principio mismo de la
separacioacuten de poderes
27
Ahora bien la C-212 1994 consideroacute que dicha colaboracioacuten armoacutenica tiene igualmente
por finalidad evitar el abuso del poder de la misma Garciacutea (2014) comenta que se requiere
igualmente la limitacioacuten de las funciones del juez en los teacuterminos de la voluntad del
constituyente primario-prevista en el Art 113 de la CP a fin de que las tres ramas del poder
puacuteblico puedan funcionar como un solo cuerpo argumentacioacuten igualmente asumida por Pardo
(2011)
Asimismo el mencionado principio de colaboracioacuten armoacutenica fue reiterado en la C-
2462004 que declaroacute la exequibilidad del Art 4deg de la Ley 18 de 1970 salvo las expresiones
ldquohellip en su condicioacuten de asesora del gobiernordquo y ldquohellip con el fin de obtener su consejordquo de igual
forma declaroacute la exequibilidad de los Arts 6ordm de la Ley 18 de 1970 Paraacutegrafo 2o del Art 41
de la Ley 80 de 1993 Paraacutegrafo del Art 7deg y 24 de la Ley 185 de 1995 y Art 38 de la Ley 344
de 1996 habiendo inicialmente la actora afirmado que al mantener vigente la Comisioacuten
Interparlamentaria de Creacutedito Puacuteblico en su condicioacuten de asesora en materia de creacutedito puacuteblico
conforme lo dispuesto por la Ley 5ordf de 1992 referente al asesoramiento del Gobierno sobre los
empreacutestitos que esteacute gestionando y en proferir concepto desfavorable obligatorio en los casos
en los que eacuteste pretenda realizar una operacioacuten de creacutedito puacuteblico sin contar con los
correspondientes recursos internos sanos en moneda colombiana argumentando que las
autorizaciones para contratar y negociar empreacutestitos deben ser otorgados por el Congreso
mediante leyes y no por la Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico mediante actos que
por su contenido y finalidad son de naturaleza administrativa ademaacutes de que dicho
asesoramiento al Gobierno en proceso previo de contratacioacuten de empreacutestito constituye una
intromisioacuten en asuntos propios del ejecutivo desconociendo el Art 136 numeral 1 de la CP
28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
los jueces en los modelos del estado liberal de derecho rule of law democracia constitucional estadounidense
estado legalista franceacutes y el rechtsstaat alemaacuten (Tesis de Maestriacutea) Recuperado de
httprepositoryustaeducobitstreamhandle116349372010-GuioEspitia2cJoseLeonardo-
Trabajodegradopdfsequence=1ampisAllowed=y
12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
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13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
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14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
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21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
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25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
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funciones del poder judicial19
Pero es de destacar que el papel del juez en dicho sistema judicial franceacutes no tuvo ninguna
significacioacuten e inclusive en argumentacioacuten de Barrero (2014) la dictadura jacobina implantada
en agosto de 1792 terminoacute por ensombrecer los logros que en materia de libertad habiacutea
implantado inicialmente la revolucioacuten francesa anulando igualmente la incipiente organizacioacuten
judicial del mencionado Tribunal Superior y sumado esto a que la revolucioacuten francesa de fines
de siglo XVIII ndashaquiacute referida- fue interrumpida por la restauracioacuten de la monarquiacutea y los
imperios del siglo XIX
14 Adopcioacuten del principio de la separacioacuten de poderes en los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte siglo XVIII
La teoriacutea del Baroacuten de Montesquieu acerca de la separacioacuten de poderes sumada a la
introduccioacuten del sistema denominado ldquofrenos y contrapesosrdquo (en adelante checks and balances)
20 tuvo una enorme popularidad entre los teoacutericos del poder en Norteameacuterica a finales del siglo
XVIII partiendo de la Declaracioacuten de Derechos de Virginia (1776) que tiene su fundamento
teleoloacutegico en la Carta de Derechos Inglesa de 1689 que igualmente proclamaba entre otros
aspectos constitucionales la separacioacuten de poderes la soberaniacutea popular y el debido proceso
(juicio justo) las anteriores consideraciones fueron expuestas en Declaracioacuten de Derechos de
Virginia (2018) que se originoacute en el marco de la refriega independista frente a Inglaterra
influyendo en las otras doce colonias que ya liberadas en el antildeo de 1787 adoptaron como su
Constitucioacuten Federal la consagrada en la Convencioacuten de Filadelfia de ese mismo antildeo que
asimismo habiacutea bebido de las fuentes de la virginiana
La defensa de la Constitucioacuten Federal de 1787 fue asumida - tal como lo asienta Velasco
(1943)21 - por el conjunto de los ensayos poliacuteticos denominados ldquo El Federalistardquo contentivo de
10
los artiacuteculos periodiacutesticos de Haacutemilton Maacutedison y John Jay publicados inicialmente en el
perioacutedico Publius y de los cuales primeramente se resentildearaacute a -Haacutemilton o Maacutedison- el 8 de
febrero de 1788 - Equilibrio de Poderes- quien sostuvo la necesidad de contar con unas bases
apropiadas para ejercer cada uno de los tres poderes consagrados constitucionalmente razoacuten por
la cual cada uno de los mismos debiacutea tener autonomiacutea propia
En segundo lugar siguiendo nuevamente a Velasco (1943) se referencia a Maacutedison el 1ordm
de febrero de 1788 -Correo de Nueva York- perioacutedico Publius quien sostuvo de igual forma
que ante la imposibilidad de ejercerse una total independencia de los tres poderes se requeriacutea
que los mismos se hallaren iacutentimamente relacionados y articulados de modo que cada uno tenga
injerencia en la labor de los restantes otros dos poderes
Ahora bien respecto de la nocioacuten sobre la soberaniacutea popular se destaca que fue asumida
como eje esencial de la incipiente democracia de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte y
sustentoacute el sistema presidencialista y que tal como lo argumenta Gonzaacutelez (2014) fue tal
concepto de soberaniacutea popular ndash concepto eacuteste esgrimido por el ingleacutes Locke- el que resultoacute
asumido fielmente por dicha Constitucioacuten Norteamericana e igualmente facilitando de esta
forma la posibilidad de crear instituciones tan importantes como fueron los Tribunales de
Justicia que mediante sus continuos pronunciamientos constituyeron las bases de la doctrina
constitucional en materia de jurisprudencia A este punto anota Loacutepez citado por Barrero (2014)
que inclusive desde el comienzo dicho Tribunal de Justicia tuvo la facultad de anular las leyes
que expidiera el Congreso si las encontraba violatorias de la Constitucioacuten lo cual corresponde a
la llamada judicial review de la cual Guio (2010) argumenta que tal facultad de revisar y auacuten
de invalidar actos de las ramas ejecutiva y legislativa tiene impliacutecita la de efectuar las llamadas
Enmiendas que constituyen las reformas constitucionales que aunque la Constitucioacuten no las
11
reconoce de manera literal ni textualmente si fueron ampliamente discutidas y aceptadas en las
discusiones adoptadas frente a la naciente Constitucioacuten Norteamericana en 1787 respecto de
dichas enmiendas algunos importantes fundadores consideraron que tal revisioacuten resultaba de
vital importancia respecto del equilibrio de los poderes
Sobre este aspecto legal de revisioacuten constitucional Handelsman (2012) comenta de
manera expliacutecita que la Constitucioacuten Americana no reconoce tal facultad de revisioacuten judicial
pero de manera faacutectica el sistema judicial norteamericano la cimentoacute razoacuten eacutesta por la cual
Dermizaky (2009) argumenta que la democracia norteamericana es la maacutes antigua de las
modernas democracias al haber incorporado en su Constitucioacuten la doctrina de separacioacuten de
poderes el denominado ldquochecks and balancesrdquo y un sistema presidencialista de gobierno
entendido eacuteste como expresioacuten legiacutetima del principio de la soberaniacutea popular que le proporcionoacute
un determinante brazo teoacuterico que seriacutea plasmado en su Constitucioacuten Federal asimismo su
sistema judicial contempla un amplio y reconocido papel del juez quien inclusive en los
Tribunales Supremos de Justicia tiene actualmente la facultad para declarar como
inconstitucionales las leyes aprobadas por el Congreso
Del mencionado ldquochecks and balancesrdquo Guiacuteo (2010) sostiene que eacuteste se refiere a los
frenos necesarios establecidos para evitar los potenciales abusos de poder en su ejercicio
mediante sus respectivas ramas las cuales han de controlarse reciacuteprocamente y asiacute garantizar la
seguridad de los principios fundamentales de los ciudadanos frente al poder legislativo lo
anterior con base en el concepto de libertad poliacutetica del ciudadano frente al Estado y tal como lo
sostienen Verduacute y Murillo de la Cueva (2013) dicha libertad estaacute relacionada con el pluralismo
poliacutetico y el respeto a las minoriacuteas que constituyen los elementos esenciales en la doctrina de la
separacioacuten de poderes
12
Siendo de destacar igualmente a este punto que el sistema poliacutetico norteamericano
adoptado en 1787 (ampliamente difundido por las publicaciones de El Federalista) marcoacute una
diferencia esencial con el sistema poliacutetico ingleacutes que habiacutea adoptado el reacutegimen parlamentario
(donde el Parlamento tiene maacutexima autoridad sobre todos los demaacutes asuntos de gobierno
incluido el monarca a partir del antildeo de 1679 y la monarquiacutea estaacute sometida a las decisiones del
Parlamento) asimismo el sistema norteamericano se diferencioacute del sistema poliacutetico franceacutes que
a finales del siglo XVIII 22 auacuten no habiacutea roto con el sistema monaacuterquico y que inclusive a
comienzos del siglo XIX adoptoacute la experiencia imperial napoleoacutenica que eliminoacute el principio
montesquiano de la separacioacuten de poderes
Resulta importante anotar a este punto que el inicio del gobierno de Napoleoacuten Bonaparte
(general revolucionario franceacutes) despertoacute gran admiracioacuten entre los ilustrados de la eacutepoca entre
los cuales se encontraba Ludwing Van Beethoven tal admiracioacuten artiacutestica estaba cimentada en el
concepto mismo de libertad basado en la separacioacuten de poderes que fuera asumido por la gesta
francesa frente a los abusos del poder del Ancien Reacutegimen nocioacuten de libertad que para el antildeo de
1823 fue parangonada con la idea de la ldquofraternidad entre los hombresrdquo y tal como lo sostiene
Prieto (2012) fue tomada del ideario poeacutetico de Friedrich Schiller en su Himno a la Alegriacutea Es
aquiacute de destacar que la musicalizacioacuten instrumentalizada del llamado Himno a la Alegriacutea que
seguacuten palabras de Prieto (2012) actualmente es el Himno de la Unioacuten Europea organismo que
la adoptoacute en el antildeo 2008
Y para cerrar el presente apartado tenemos que las referenciadas obras Del Espiacuteritu de
las Leyes y El Federalista seguacuten lo afirma Andrada (2013) representan dos textos centrales de la
filosofiacutea poliacutetica universal cuya relevancia estaacute reflejada no solo en las Constituciones de
Estados Unidos de Norteameacuterica y de Francia sino en la mayoriacutea de los paiacuteses de occidente
13
15 El juez a la luz de la separacioacuten de poderes desde el punto de vista histoacuterico
En primer lugar tenemos que los sistemas de derecho estaacuten histoacutericamente condicionados
por los respectivos regiacutemenes poliacuteticos en los cuales estaacuten inscritos visto lo anterior
iniciaremos este apartado con una breve mirada sobre la naturaleza de la funcioacuten judicial en la
Baja Edad Media (siglos XII-XV) para indicar que alliacute no existiacutean jueces con funciones
autoacutenomas y separadas de manera previa estas labores de justicia eran desempentildeadas por el
monarca o sus representantes entre los cuales se destacaban los integrantes de la nobleza y el
alto clero que operaban basados en el jusnaturalismo y siendo -tal como lo asevera Castantildeo
(1977)- el monarca fungiacutea como titular de las funciones legislativa y judicial (aunadas en su
persona) impartiendo justicia basado en tres leyes la divina la natural y la consuetudinaria esta
forma de gobierno determinariacutea a fiacutenales del siglo XVII la conformacioacuten de la monarquiacutea
absoluta en Francia
Ya en el siglo XVIII las revoluciones francesa y norteamericana ndash en liacuteneas atraacutes
mencionadas ndash dieron paso a la doctrina de la separacioacuten de poderes implicando la delimitacioacuten
de la funcioacuten judicial de forma autoacutenoma y sentildealando de manera previa las labores especiacuteficas a
desarrollarse por los jueces Resultando igualmente notable que la referida revolucioacuten francesa
tal como lo expone Alf Ross citado por Garciacutea de Enterriacutea (sf) introdujo la tendencia de
compilar el Derecho en un conjunto sistemaacutetico y cerrado de normas positivas creado por el
legislador cuya labor estaba encomendada al Parlamento pero dejando en claro que la
jurisprudencia no era fuente de derecho sistema eacuteste en el cual la funcioacuten de juzgar fue asumida
por el propio Parlamento en mencioacuten e inclusive Balcona (2012) argumenta que resultoacute muy
singular que en 1790 se creara la Corte de Casacioacuten francesa con el objetivo de limitar al Poder
14
Judicial frente a las posibles interpretaciones que divergieran respecto del derecho positivo
parlamentario ya relacionado anteriormente
Ahora bien respecto de Inglaterra refiere igualmente Balcona (2012) que alliacute ocurrioacute
todo lo contrario ya que en el paiacutes los jueces ingleses se desempentildearon como catalizadores en la
superacioacuten del feudalismo y a partir de 1688 comenzaron a aplicar el llamado Common Law
que es el sistema legal basado en las decisiones adoptadas por los Tribunales y donde los jueces
estaban igualmente facultados para crear las normas con base en la jurisprudencia aplicable al
caso concreto por decidir y por lo tanto tal como lo sostiene Garciacutea (2013) en el sistema
judicial ingleacutes el juez era creador de derecho
16 Tendencias interpretativas de la funcioacuten judicial
Vistos los anteriores aportes de las revoluciones del siglo XVIII que implantaron la
doctrina de la separacioacuten de poderes sobre la cual se desarrolloacute histoacutericamente la funcioacuten
judicial resulta pertinente identificar las diferentes tendencias interpretativas desarrolladas a
partir del siglo XIX - para occidente- y relacionadas baacutesicamente sobre el rol del juez acerca de
si eacuteste se constituye como un mero operador judicial o si por el contrario crea derecho al emitir
sus respectivas sentencias Duquelsky (2015) a este aspecto plantea que desde el punto de vista
acadeacutemico existen las escuelas juriacutedicas del llamado formalismo juriacutedico o escuela exegeacutetica
que implica una interpretacioacuten cuasi-mecaacutenica de la norma para lo cual el juez utiliza los
diferentes meacutetodos como son el exegeacutetico el sistemaacutetico el loacutegico etc razoacuten por la cual
renunciaba el juez a cualquier interpretacioacuten que no proviniera de la literalidad de la norma
misma
Se destaca que el meacutetodo exegeacutetico es el heredero de la escuela de glosadores de la Baja Edad
Media por lo tanto en teacuterminos de Timm (2014) los formalistas prescinden de los referentes
15
sociales de las normas frente a este formalismo reaccionoacute la corriente francesa representada
principalmente por Francois Geacuteny de quien Loacutepez (2004) afirma que constituye el teoacuterico
maacutes importante para abordar una criacutetica local al formalismo claacutesico (que se le identifica
igualmente como escuela exegeacutetica) tuvo sus inicios en Francia a mediados del siglo XIX pues
bien Geacuteny planteoacute la corriente juriacutedica denominada antiformalista criticando la exegeacutetica bajo
dos premisas primeramente la referida a sus elementos formales y loacutegicos por considerarlos
insuficientes para lograr las aspiraciones de la vida juriacutedica y la segunda por inmovilizar el
derecho al darle al juez solo la norma positiva consagrada por el legislador sin dejar espacio a la
costumbre juriacutedica jurisprudencia y la doctrina daacutendole un uacutenico valor a los efectos juriacutedicos
provocados por determinada conducta siendo que tal positivismo ndash en tesis de Leiter (2015)-
estuvo vigente de manera predominante desde mediados del siglo XIX hasta mediados del XX y
en argumento de Garciacutea (2012) los positivistas se vieron conminados a reconocer la inevitable
discrecionalidad judicial de lo cual sostiene Garciacutea (2012) que Kelsen Hart Bobbio y Alf Ross
son los maacutes destacados positivistas en el siglo XX aquiacute en referencia
Otra reaccioacuten frente al formalismo claacutesico la constituyoacute la escuela del realismo
norteamericano de finales del siglo XIX y comienzos del XX que desplazoacute a la norma como eje
central de la actividad judicial para ubicar alliacute al juez mismo cuya labor estaacute constrentildeida a tomar
decisiones no solo con base en la norma sino que ha de atender igualmente a los aspectos
faacutecticos procesales corriente eacutesta denominada realista de la cual Duquelsky (2015) sostiene
que representa a la actividad judicial como el eje principal del derecho que produciriacutea
igualmente ldquohellip un enorme cambio en la manera de pensar del derechordquo (Campos y Sepuacutelveda
2013 p18)
16
En esta escuela estadounidense del realismo juriacutedico entre sus postulados se destaca la
concepcioacuten del derecho tomada como un continuo flujo de movimiento y la tesis acerca de la
cual los jueces crean el derecho representando por tanto un medio para la realizacioacuten de los
fines sociales que subyacen en la norma sobresale en esta tendencia -entre otros- el jurista
Jerome Frank (1889-1957) quien consideraba como problema principal en la aplicacioacuten de la
norma la propia incertidumbre del juez ante los hechos que se ven enfrentados a las diferencias
originadas entre la realidad procesal y la realidad material de los hechos que integran el caso
judicial a resolverse asiacute lo sostienen Campos y Sepuacutelveda (2013)
Esta tendencia juriacutedica del realismo norteamericano igualmente estaacute integrada por Joseph
C Hutcheson Jr quien junto con Frank en la deacutecada del treinta del siglo pasado sostuvieron
que ldquolas decisiones judiciales eran determinadas maacutes fuertemente por los estiacutemulos
socioloacutegicos y psicoloacutegicos que por premisas normativasrdquo (Loacutepez 2005 p1) Es asiacute que los
aquiacute mencionados jueces norteamericanos Frank y Hutchenson Jr constituyeron dos de los
pensadores maacutes coherentes en esta escuela denominada realista tal como lo sostiene Grandfield
(1996) Es asiacute que los aquiacute referidos juristas sostuvieron de forma esencial que es el juez quien
a traveacutes de su propia intuicioacuten o mejor ldquocorazonadardquo representa la clave en el respectivo
proceso juriacutedico y tal como lo sostiene Grandfield (1996) es mediante la aplicacioacuten de dicha
ldquocorazonadardquo que se aplican las reglas atinentes a los principios del Derecho y los aprioris en
materia econoacutemica y moral los cuales resultan destacados en la respectiva sentencia basada
en los aspectos faacutecticos del proceso en el cual la intuicioacuten determina las resultas del proceso
inclusive el juez Jerome Frank llegoacute a afirmar que ldquohellipyo no entiendo como alguien razonable
pueda negarse hoy a adoptar como la base de la civilizacioacuten moderna los principios
fundamentales de la conducta humana tal como lo establecioacute Tomaacutes de Aquinordquo
17
(Granfield1996 p186) del anterior planteamiento se deduce que los principios eacuteticos y
morales de cada ser humano que predica la respectiva sentencia la realiza desde su propia
vulnerabilidad humana lo cual origina su denominacioacuten como escuela realista norteamericana
Finalmente como una tercera reaccioacuten teoacuterica al formalismo positivista tenemos el
antiformalismo alemaacuten llamado ldquomovimiento del derecho librerdquo que en tesis de Timm (2014)
integroacute al derecho estatal la nocioacuten realista del derecho como produccioacuten social y originadora de
las relaciones humanas confirieacutendole una preponderancia notaria frente a la ya referida norma
estatal De tal forma que el ldquoderecho librerdquo se convirtioacute en una fuente de derecho tal como lo
expone Timm (2014) igualmente terminoacute conminando al juez fallador acerca de que su decisioacuten
fuera coherente con la respectiva realidad social en la cual estaban inmersos los sujetos
procesales sobre los cuales debiacutea tomar una determinacioacuten con caraacutecter de fallo mediante la
aplicacioacuten del meacutetodo de anaacutelisis descriptivo pero eacutesta tendencia juriacutedica alemana fue
duramente criticada por causa de su eventual falta de rigor en los planteamientos aquiacute
esbozados siendo el ingleacutes LAHart ndash quien se abordaraacute a continuacioacuten- quien con su trabajo de
1961 titulado El Concepto del Derecho daraacute en tesis de Leiter ( 2015) un golpe decisivo al
movimiento jurisprudencial llamado antiformalismo alemaacuten
De la anterior tendencia Duquelsky (2015) argumenta asimismo que existen las
escuelas intermedias representadas por los juristas Hans Kelsen en la deacutecada de 1940 y Herbert
LA Hart en 1961 quienes logran imponer un referente al derecho en lo relacionado con la
actividad judicial que superan las tendencias mencionadas sentildealando primeramente que Kelsen
con su llamado positivismo juriacutedico cuestionoacute la supuesta cientificidad de los meacutetodos de la
escuela formalista - arriba mencionados- al considerar que siendo el juez quien aplica la norma
no puede abstenerse voluntaria ni involuntariamente de estar influido por la ideologiacutea soportada
18
desde sus creencias poliacuteticas respecto de lo cual Loacutepez (2004) asevera que Kelsen considera
asimismo que el juez supera tal determinante ideoloacutegica con el cumplimiento de los requisitos
procesales
Ahora bien respecto de Hart Loacutepez (2004) sostiene que este teoacuterico considera que es el
juez quien da sentido a la norma para su aplicacioacuten especialmente en los llamados casos difiacuteciles
denominados como tales porque no se encuentran tipificados en las normas Esta posicioacuten
hartiana es rebatida por Dowrkin en 1986 quien al referirse a los casos difiacuteciles y a su solucioacuten
dada por el juez hartiano supone que el fallador mismo incurririacutea en la eventual violacioacuten del
principio de separacioacuten de poderes y por ende del principio de legalidad toda vez que al crear el
sentido de la norma realmente estariacutea creando la norma para aplicarla al denominado caso
difiacutecil
Considera el referido Dowrkin de igual forma que la respuesta a esta problemaacutetica
juriacutedica estaacute en considerar que el derecho no estaacute solo compuesto por normas sino tambieacuten por
los principios y valores que las subyacen los cuales determinan en consecuencia la norma
aplicable al caso difiacutecil en cuestioacuten principios y valores eacutestos de los cuales Duquelsky (2015)
afirma que los mismos determinan de por siacute las razones para tomar la decisioacuten pertinente
Cerrando este apartado se resentildearaacuten las tendencias interpretativas acerca de la norma que
tienen un origen acadeacutemico y que no corresponden a ninguna escuela en especial - tal como lo
expone Loacutepez (2004)- entre las cuales se encuentran el garantismo y la legitimacioacuten
democraacutetica del juez tendencias eacutestas que no consideran al juez como un mero operador
juriacutedico centildeido a la letra de ley sino por el contrario como a un inteacuterprete juriacutedico que trabaja
coherentemente con los principios y valores fundamentales contenidos en la norma y que
constituyen actualmente los faros de las tendencias interpretativas de la labor judicial de
19
conformidad a los postulados del Estado Social de Derecho y de lo cual sostiene Duquelsky
(2015) corresponde a la conciencia poliacutetica en la funcioacuten de interpretacioacuten del derecho en
interdependencia con las relaciones sociales existentes
2 Antecedentes histoacuterico-juriacutedicos de la separacioacuten de poderes en Colombia
A continuacioacuten se esbozaraacute una breve aproximacioacuten histoacuterica respecto del principio de
la separacioacuten de poderes adoptada en Colombia y referida a los postulados de Locke y
Montesquieu23 en el siglo XIX pero sin dejar de referenciar el periodo colonial del Nuevo
Reino de Granada es asiacute que el historiador Moreno (2006) refiere que la Real Audiencia de
Santafeacute 24 fue inaugurada el 7 de abril de 1550 teniendo entre sus funciones el control
administrativo del territorio asignado como su jurisdiccioacuten teniendo igualmente la facultad de
juzgar en procesos penales y civiles de conformidad a lo dispuesto por Espantildea para sus
colonias siendo de anotar a este punto y tal como lo argumenta de igual forma el aquiacute citado
Moreno (2006) que la Real Audiencia de Santafeacute teniacutea competencia para conocer en apelacioacuten
sobre las decisiones asumidas por los gobernadores alcaldes mayores y demaacutes organismos
coloniales de justicia
De igual manera tales funciones judiciales poliacuteticas y administrativas que se
encontraban concentradas en la Real Audiencia de Santafeacute argumenta Ibaacutentildeez (2007)
constituyeron para los republicanos del siglo XIX un objetivo a superar mediante la adaptacioacuten
constitucional de la doctrina de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos el ejecutivo el legislativo y
el judicial pero entendieacutendolos como entidades separadas de forma radical de conformidad a los
postulados previstos por Montesquieu y resentildeados en liacuteneas precedentes
Respecto de tal separacioacuten radical de poderes asumida durante el siglo XIX Peacuterez
(2010) asevera que inicialmente las Constituciones del Socorro en 1810 y la de Cundinamarca
20
de 1811 consagraron los poderes legislativo ejecutivo y judicial con independencia radical
unos de otros principio eacuteste que fue reiterado en el Art 57 de la Constitucioacuten de 1886
mantenieacutendose sin alteracioacuten hasta el antildeo de 1936 fecha en la cual se adopta la teoriacutea
organicista del poder uacutenico e indivisible que implicoacute igualmente la divisioacuten funcional del
mismo toda vez que
ldquohellip el poder puacuteblico es uno solo y su unidad es una de las caracteriacutesticas
esenciales emanada del principio de la soberaniacutea no puede existir antes o en el
Estado maacutes que un poder el poder puacuteblico al estructurarse el Estado ha de
constituirse en el poder del Estado que para su ejercicio se distribuya la accioacuten en
distintos oacuterganos que hagan efectivo su funcionamiento de acuerdo con los fines
propuestos por lo tanto el poder es uno solo e indivisiblerdquo (Ibaacutentildeez 2007 p58)
Siendo de anotar a este punto que en el antildeo de 1945 se produce otra importante reforma
constitucional a traveacutes del Acto Legislativo Ndeg1 por medio del cual se cambioacute el teacutermino oacutergano
por el de rama cambio constitucional eacuteste del cual considera Peacuterez (2010) que tiene su razoacuten
de ser en el hecho de que el poder puacuteblico es uno solo pero con funcionalidad a traveacutes de las
tres ramas del poder puacuteblico tal como lo mantuvo la CP de 1991 y de lo cual Ibaacutentildeez (2007)
expone que el poder efectivamente es uno solo pero ejercido a traveacutes de las tres ramas que lo
integran con la colaboracioacuten de los demaacutes oacuterganos del Estado
Finalmente es de anotar en este apartado que el accionar del juez constitucional en
Colombia para el siglo XX - tal como lo expone Barrero (2014)- se inicioacute con el Acto
Legislativo No 3 de 1910 que le confirioacute a la Corte Suprema de Justicia la accioacuten puacuteblica de
inconstitucionalidad accioacuten eacutesta que desde el antildeo de 1991 es ejercida por la Corte tal como estaacute
previsto en el Art241 inciso 4ordm de la CP
21
3 El juez constitucional a la luz del principio de la separacioacuten de poderes
El concepto de Estado Social de Derecho no estaba consagrado en la Constitucioacuten de
1886 que rigioacute hasta el antildeo de 1991 habiendo sido incorporado por el Constituyente Primario en
el Art 1ordm de la CP siendo su inmediato precedente el Estado de Derecho Liberal que
primeramente fue adoptado por la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte en
1787 (implantadora de la primera democracia liberal donde el poder soberano residiacutea en el
pueblo que se expresa de manera mayoritaria) y en segundo lugar por la Revolucioacuten Francesa
de 1789 teniendo estas organizaciones nacionales en comuacuten la institucionalizacioacuten de la defensa
de las mayoriacuteas cuya base ideoloacutegica lo constituyoacute el desarrollo del principio de la igualdad que
constituyoacute uno de sus principales baluartes constitucionales asiacute lo expone Balcona (2012)
Ahora bien actualmente el Estado Social de Derecho en Colombia representa de una
parte la respuesta a las realidades sociales de las minoriacuteas (grupos discriminados o marginados)
en la superacioacuten de la injusticia y desigualdad social desarrollando las respectivas poliacuteticas en
materias de salud educacioacuten y vivienda (entre otras) en condiciones de igualdad real y efectiva
tal como dispone el segundo inciso del Art 13 de la CP y en segundo lugar la defensa de los
derechos colectivos y sociales e implantando las acciones tendientes a garantizar las condiciones
de respeto y dignidad humana tal como lo preveacute el Art 1ordm de la CP inicialmente referenciado
Es asiacute que la Corte respecto de dicha dignidad humana y la solidaridad como postulados
constitucionales fueron recogidos inicialmente en la T-401 de 1992 dejando de ser meros
enunciados simboacutelicos como aconteciacutea con la Constitucioacuten de 1886 esto en tesis argumentativa
de Yaacutentildeez (2014) y posteriormente la C-239 de 1997 irradioacute un efecto revitalizador acerca de la
dignidad humana como la base fundamental del Estado Social de Derecho tal como lo asevera
Barrero (2014)
22
En siacutentesis la nocioacuten de justicia del actual Estado Social de Derecho colombiano implica
actualmente el principio de la igualdad real en teacuterminos materiales y marca la diferencia con la
igualdad meramente formal y teoacuterica preconizada por el Estado de Derecho Liberal resentildeado en
liacuteneas precedentes para lo cual la CP amplioacute la rama judicial para introducir la funcionalidad de
la Corte Constitucional tal como lo comentan Escobar y otros (2013) habieacutendosele consagrado
el papel principal en la defensa de los derechos fundamentales y la supremaciacutea de la CP dentro
del esquema de separacioacuten de poderes previsto en su Art113
Ahora bien acerca del juez constitucional tenemos que sus fallos no pueden estar
sometidos a juicios de responsabilidad poliacutetica tal como lo sostiene Martiacutenez (2009) ya que
deben contener la adecuacioacuten de los principios y valores que subyacen en los caacutenones
constitucionales (tal como lo previoacute Dowrkin) los cuales ademaacutes deben cumplir con lo estatuido
en el Art228 de la CP respecto de la independencia de las decisiones judiciales como
expresiones mismas de justicia por tanto una eventual ausencia de tal independencia judicial
representariacutea en consecuencia - tal como lo argumenta Bernal (2006)- la determinacioacuten
caprichosa de las mayoriacuteas poliacuteticas respecto de los mandatos de la CP y de sus principios y
valores los cuales fueron puntualizados de manera clara y precisa por la T-4061992 al sentildealar
cuaacuteles son sus diferencias y la forma en que deben ser aplicados por los jueces constitucionales
Visto lo anterior se entraraacute a analizar algunos fallos para destacar la funcioacuten de la
justicia constitucional en el marco del principio de la separacioacuten de poderes inicialmente
veremos la T-1102016 que declaroacute la necesidad de proteger las minoriacuteas eacutetnicas y poliacuteticas a
traveacutes de mecanismos que regulan los debates que se adelantan en estos cuerpos colegiados de
representacioacuten popular por lo tanto el fallo en mencioacuten asegura el principio fundamental de la
igualdad ante la ley en aras de la justicia y la libertad ya que ldquohellip no hay maacutes Constitucioacuten
23
auteacutentica que la Constitucioacuten democraacutetica esto es la que limita el poder de manera funcional
(divisioacuten de poderes) temporal (elecciones perioacutedicas) y material (garantiacutea constitucional de los
derechos fundamentales rdquo (Aragoacuten 2017 p2)
En segundo teacutermino tenemos que la C-3001994 declaroacute inexequible el Decreto 874 de
mayo 1ordm de 1994 por medio del cual el Presidente declaraba el Estado de Conmocioacuten Interior
por cuanto consideroacute que las razones arguumlidas relativas al vencimiento de teacuterminos procesales
que en materia penal permitiriacutea la libertad indiscriminada de ochocientos presos por delitos
graves ocasionariacutea un grave impacto sobre la convivencia ciudadana y el orden puacuteblico
De igual forma la consideracioacuten relativa a la necesidad del gobierno para consolidar los
logros obtenidos en materia de orden puacuteblico y la de ejecutar los cambios atinentes a la
necesidad de adoptar el sistema acusatorio ndashen el aacuterea penal- no constituyen a juicio del juez
constitucional prueba eficaz y suficiente para que el Presidente ejerciera las facultades previstas
en el Art 213 de la CP respecto de la declaratoria de Estado de Conmocioacuten Interior (grave
perturbacioacuten del orden puacuteblico) ya que de haberse declarado exequible dicho decreto
convertiriacutea la decisioacuten del ejecutivo en una intromisioacuten en la actividad judicial toda vez que los
teacuterminos procesales corresponden a la actividad propiamente judicial (Art 29 de la CP)
reiterando de esta forma la Corte la separacioacuten funcional de poderes prevista en el Art 113 ndash
Superior- esta pretensioacuten de desborde tentativo del poder Ejecutivo acotado por la mencionada
sentencia en teacuterminos de Barrero (2014) representa al paiacutes respecto de la descontrolada
produccioacuten legislativa del ejecutivo
Asimismo respecto de la distribucioacuten de funciones como garantiacutea constitucional la C-
0821996 consideroacute que la separacioacuten tripartita del poder garantiza el cumplimiento de los
24
fines esenciales del Estado previstos en el Art 2ordm de la CP garantizando igualmente el adecuado
y controlado funcionamiento del Estado representado eacuteste en sus distintas entidades puacuteblicas
Veremos a continuacioacuten la C-3121997 que declaroacute exequible las expresiones ldquoel
Ministerio Puacuteblico la Fiscaliacutea General de la Nacioacutenrdquo contenidas en el literal b) ndashparcial-del Art
1ordm de la Ley 4ordf de 1992 que establece los criterios y paraacutemetros que debe observar el gobierno
Nacional para la fijacioacuten del reacutegimen salarial y prestacional de los empleados puacuteblicos de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Puacuteblica y para la fijacioacuten de las prestaciones
sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo
establecido en el Art 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitucioacuten Poliacutetica habiendo
el demandante considerado que la remuneracioacuten de los empleados de la Fiscaliacutea General de la
Nacioacuten y del Ministerio Puacuteblico seguacuten lo disponen los Arts 253 y 279 de la CP se fijan por ley
y no podiacutea el legislador por viacutea de una ley marco modificar tales normas constitucionales ni el
Gobierno mediante acto administrativo fijar tal remuneracioacuten
La Corte consideroacute en conclusioacuten que el Congreso tiene la facultad de elaborar las leyes
marco a las cuales debe sujetarse el Gobierno y el Presidente determinaraacute el reacutegimen salarial y
prestacional de los empleados puacuteblicos y continuacutea la Corte considerando que resultariacutea
incoherente que la fijacioacuten de dicho reacutegimen fuese asignado por el Congreso en aplicacioacuten de
los Arts 253 y 279 de la CP por lo tanto asumioacute la Corte la tesis interpretativa de los
intervinientes en el sentido de que la poliacutetica salarial tiene incidencia en la economiacutea nacional
arriba mencionada acogiendo la Corte lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del Art 150
de la CP
De otra parte la C-1891998 declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los
incisos 1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993 por violacioacuten de los Arts 113 117 121 y 267
25
ordinal 4ordm de la CP atendiendo a que ldquohellip las Contraloriacuteas no forman parte de ninguna de las
tradicionales ramas del poder puacuteblicohellip rdquo y podriacutea por ende establecerse que al atribuirse
naturaleza administrativa a los juicios fiscales se estariacutea vulnerando la autonomiacutea del control
fiscal y de las Contraloriacuteas y toda vez que tales decisiones estaacuten sujetas a impugnaciones que
ventilariacutea la jurisdiccioacuten contenciosa administrativa En una de las consideraciones expuestas
por la Corte en dicha sentencia ratificoacute que en el Estado existen tres (3) ramas del poder puacuteblico
(legislativo ejecutivo y judicial) con funciones separadas mantenieacutendose el principio de
separacioacuten de poderes conforme a lo dispuesto en el Art 113 de CP junto a los oacuterganos que los
componen y otros independientes con funciones separadas pero colaborando de forma
armoacutenica por tanto las actuaciones de control fiscal de la Contraloriacutea no tienen la naturaleza de
administrativas tal como lo preveacute el Art 267 de la CP estableciendo igualmente que las
funciones administrativas de las Contraloriacuteas se refieren solo a su organizacioacuten interna ademaacutes
de que no existe posibilidad alguna de la ausencia de control de cualquier decisioacuten estatal por
tanto la C- 891989 ndashen comento- declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los incisos
1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993
Concluyendo esta breve resentildea jurisprudencial acerca del principio de separacioacuten de
poderes resulta relevante destacar el papel que ha asumido el juez constitucional en el Estado
Social de Derecho en Colombia donde su proceder representa el rol predominante en aras de la
aplicacioacuten de la doctrina de separacioacuten de poderes contenida en el Art113 de la CP a este
toacutepico Garciacutea de Enterriacutea (sf) argumenta que si el derecho solo fuera un conjunto de normas
estatales su interpretacioacuten y aplicacioacuten se reduciriacutea a la exeacutegesis de las palabras que componen
la ley cuando por el contrario ha de tenerse en cuenta que la labor judicial comprende una
exhaustiva hermeneacuteutica legal que implica la localizacioacuten de los principios y valores de las
26
normas en la sustentacioacuten de sus respectivos fallos cerrando este aparte se referencia la C-
5461992 que consideroacute necesaria la complementacioacuten de la CP a traveacutes de los mencionados
principios y valores en sus respectivos fallos
31 Principio de colaboracioacuten armoacutenica
Respecto del principio de separacioacuten de poderes Jimeacutenez y Calle (2015) destacan la
forma en que la CP adopta un sistema flexible frente al funcionamiento de las tres ramas del
poder puacuteblico al ser mediadas por la colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso 2ordm del Art 113
de la CP y tal como lo prescribe la ya referida T-1102016 en dicha organizacioacuten constitucional
del poder prevista en la norma constitucional en referencia se encuentra consagrada en su inciso
segundo la colaboracioacuten armoacutenica que propugna por la interaccioacuten entre las diferentes entidades
puacuteblicas- sin excluir la participacioacuten ciudadana- a traveacutes de las cuales se desarrolla la
colaboracioacuten armoacutenica entre los oacuterganos del Estado y en especial el sistema de frenos y
contrapesos que como se deriva de las liacuteneas precedentes incluye en muchos casos la
intervencioacuten de la ciudadaniacutea mediante el sistema de frenos y contrapesos que realmente
representa en uacuteltimas la defensa de las minoriacuteas tal como quedoacute asentado respecto de la nocioacuten
poliacutetica referida a la defensa de las minoriacutea y de sus intereses 25
De esta funcionalidad constitucional sostiene Goacutemez (2012) - en una revisioacuten de
sentencias en referencia al estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI)26- que
corresponde a la decisiones que debe tomar la Corte en desarrollo del principio de colaboracioacuten
armoacutenica entre las ramas del poder puacuteblico para garantizar asiacute el cumplimiento de los derechos
de los ciudadanos en desarrollo precisamente de la funcioacuten democraacutetica que implica la justicia
constitucional tal como es argumentado por Garciacutea (2014) dentro del principio mismo de la
separacioacuten de poderes
27
Ahora bien la C-212 1994 consideroacute que dicha colaboracioacuten armoacutenica tiene igualmente
por finalidad evitar el abuso del poder de la misma Garciacutea (2014) comenta que se requiere
igualmente la limitacioacuten de las funciones del juez en los teacuterminos de la voluntad del
constituyente primario-prevista en el Art 113 de la CP a fin de que las tres ramas del poder
puacuteblico puedan funcionar como un solo cuerpo argumentacioacuten igualmente asumida por Pardo
(2011)
Asimismo el mencionado principio de colaboracioacuten armoacutenica fue reiterado en la C-
2462004 que declaroacute la exequibilidad del Art 4deg de la Ley 18 de 1970 salvo las expresiones
ldquohellip en su condicioacuten de asesora del gobiernordquo y ldquohellip con el fin de obtener su consejordquo de igual
forma declaroacute la exequibilidad de los Arts 6ordm de la Ley 18 de 1970 Paraacutegrafo 2o del Art 41
de la Ley 80 de 1993 Paraacutegrafo del Art 7deg y 24 de la Ley 185 de 1995 y Art 38 de la Ley 344
de 1996 habiendo inicialmente la actora afirmado que al mantener vigente la Comisioacuten
Interparlamentaria de Creacutedito Puacuteblico en su condicioacuten de asesora en materia de creacutedito puacuteblico
conforme lo dispuesto por la Ley 5ordf de 1992 referente al asesoramiento del Gobierno sobre los
empreacutestitos que esteacute gestionando y en proferir concepto desfavorable obligatorio en los casos
en los que eacuteste pretenda realizar una operacioacuten de creacutedito puacuteblico sin contar con los
correspondientes recursos internos sanos en moneda colombiana argumentando que las
autorizaciones para contratar y negociar empreacutestitos deben ser otorgados por el Congreso
mediante leyes y no por la Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico mediante actos que
por su contenido y finalidad son de naturaleza administrativa ademaacutes de que dicho
asesoramiento al Gobierno en proceso previo de contratacioacuten de empreacutestito constituye una
intromisioacuten en asuntos propios del ejecutivo desconociendo el Art 136 numeral 1 de la CP
28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
los jueces en los modelos del estado liberal de derecho rule of law democracia constitucional estadounidense
estado legalista franceacutes y el rechtsstaat alemaacuten (Tesis de Maestriacutea) Recuperado de
httprepositoryustaeducobitstreamhandle116349372010-GuioEspitia2cJoseLeonardo-
Trabajodegradopdfsequence=1ampisAllowed=y
12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
httpswwwdefinicionabccomhistoriarenacimientophp (Consultado 2018 febrero 3 100 pm)
45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
httparchivobogotasecretariageneralgovcocontenthistoria-bogota (Consultado 2017 diciembre 18 920 am)
25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
humanosrdquo Bustamante (2011) Estado de Cosas Inconstitucional y Poliacuteticas Puacuteblicas (Tesis de Maestriacutea)
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perioacutedico Publius y de los cuales primeramente se resentildearaacute a -Haacutemilton o Maacutedison- el 8 de
febrero de 1788 - Equilibrio de Poderes- quien sostuvo la necesidad de contar con unas bases
apropiadas para ejercer cada uno de los tres poderes consagrados constitucionalmente razoacuten por
la cual cada uno de los mismos debiacutea tener autonomiacutea propia
En segundo lugar siguiendo nuevamente a Velasco (1943) se referencia a Maacutedison el 1ordm
de febrero de 1788 -Correo de Nueva York- perioacutedico Publius quien sostuvo de igual forma
que ante la imposibilidad de ejercerse una total independencia de los tres poderes se requeriacutea
que los mismos se hallaren iacutentimamente relacionados y articulados de modo que cada uno tenga
injerencia en la labor de los restantes otros dos poderes
Ahora bien respecto de la nocioacuten sobre la soberaniacutea popular se destaca que fue asumida
como eje esencial de la incipiente democracia de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte y
sustentoacute el sistema presidencialista y que tal como lo argumenta Gonzaacutelez (2014) fue tal
concepto de soberaniacutea popular ndash concepto eacuteste esgrimido por el ingleacutes Locke- el que resultoacute
asumido fielmente por dicha Constitucioacuten Norteamericana e igualmente facilitando de esta
forma la posibilidad de crear instituciones tan importantes como fueron los Tribunales de
Justicia que mediante sus continuos pronunciamientos constituyeron las bases de la doctrina
constitucional en materia de jurisprudencia A este punto anota Loacutepez citado por Barrero (2014)
que inclusive desde el comienzo dicho Tribunal de Justicia tuvo la facultad de anular las leyes
que expidiera el Congreso si las encontraba violatorias de la Constitucioacuten lo cual corresponde a
la llamada judicial review de la cual Guio (2010) argumenta que tal facultad de revisar y auacuten
de invalidar actos de las ramas ejecutiva y legislativa tiene impliacutecita la de efectuar las llamadas
Enmiendas que constituyen las reformas constitucionales que aunque la Constitucioacuten no las
11
reconoce de manera literal ni textualmente si fueron ampliamente discutidas y aceptadas en las
discusiones adoptadas frente a la naciente Constitucioacuten Norteamericana en 1787 respecto de
dichas enmiendas algunos importantes fundadores consideraron que tal revisioacuten resultaba de
vital importancia respecto del equilibrio de los poderes
Sobre este aspecto legal de revisioacuten constitucional Handelsman (2012) comenta de
manera expliacutecita que la Constitucioacuten Americana no reconoce tal facultad de revisioacuten judicial
pero de manera faacutectica el sistema judicial norteamericano la cimentoacute razoacuten eacutesta por la cual
Dermizaky (2009) argumenta que la democracia norteamericana es la maacutes antigua de las
modernas democracias al haber incorporado en su Constitucioacuten la doctrina de separacioacuten de
poderes el denominado ldquochecks and balancesrdquo y un sistema presidencialista de gobierno
entendido eacuteste como expresioacuten legiacutetima del principio de la soberaniacutea popular que le proporcionoacute
un determinante brazo teoacuterico que seriacutea plasmado en su Constitucioacuten Federal asimismo su
sistema judicial contempla un amplio y reconocido papel del juez quien inclusive en los
Tribunales Supremos de Justicia tiene actualmente la facultad para declarar como
inconstitucionales las leyes aprobadas por el Congreso
Del mencionado ldquochecks and balancesrdquo Guiacuteo (2010) sostiene que eacuteste se refiere a los
frenos necesarios establecidos para evitar los potenciales abusos de poder en su ejercicio
mediante sus respectivas ramas las cuales han de controlarse reciacuteprocamente y asiacute garantizar la
seguridad de los principios fundamentales de los ciudadanos frente al poder legislativo lo
anterior con base en el concepto de libertad poliacutetica del ciudadano frente al Estado y tal como lo
sostienen Verduacute y Murillo de la Cueva (2013) dicha libertad estaacute relacionada con el pluralismo
poliacutetico y el respeto a las minoriacuteas que constituyen los elementos esenciales en la doctrina de la
separacioacuten de poderes
12
Siendo de destacar igualmente a este punto que el sistema poliacutetico norteamericano
adoptado en 1787 (ampliamente difundido por las publicaciones de El Federalista) marcoacute una
diferencia esencial con el sistema poliacutetico ingleacutes que habiacutea adoptado el reacutegimen parlamentario
(donde el Parlamento tiene maacutexima autoridad sobre todos los demaacutes asuntos de gobierno
incluido el monarca a partir del antildeo de 1679 y la monarquiacutea estaacute sometida a las decisiones del
Parlamento) asimismo el sistema norteamericano se diferencioacute del sistema poliacutetico franceacutes que
a finales del siglo XVIII 22 auacuten no habiacutea roto con el sistema monaacuterquico y que inclusive a
comienzos del siglo XIX adoptoacute la experiencia imperial napoleoacutenica que eliminoacute el principio
montesquiano de la separacioacuten de poderes
Resulta importante anotar a este punto que el inicio del gobierno de Napoleoacuten Bonaparte
(general revolucionario franceacutes) despertoacute gran admiracioacuten entre los ilustrados de la eacutepoca entre
los cuales se encontraba Ludwing Van Beethoven tal admiracioacuten artiacutestica estaba cimentada en el
concepto mismo de libertad basado en la separacioacuten de poderes que fuera asumido por la gesta
francesa frente a los abusos del poder del Ancien Reacutegimen nocioacuten de libertad que para el antildeo de
1823 fue parangonada con la idea de la ldquofraternidad entre los hombresrdquo y tal como lo sostiene
Prieto (2012) fue tomada del ideario poeacutetico de Friedrich Schiller en su Himno a la Alegriacutea Es
aquiacute de destacar que la musicalizacioacuten instrumentalizada del llamado Himno a la Alegriacutea que
seguacuten palabras de Prieto (2012) actualmente es el Himno de la Unioacuten Europea organismo que
la adoptoacute en el antildeo 2008
Y para cerrar el presente apartado tenemos que las referenciadas obras Del Espiacuteritu de
las Leyes y El Federalista seguacuten lo afirma Andrada (2013) representan dos textos centrales de la
filosofiacutea poliacutetica universal cuya relevancia estaacute reflejada no solo en las Constituciones de
Estados Unidos de Norteameacuterica y de Francia sino en la mayoriacutea de los paiacuteses de occidente
13
15 El juez a la luz de la separacioacuten de poderes desde el punto de vista histoacuterico
En primer lugar tenemos que los sistemas de derecho estaacuten histoacutericamente condicionados
por los respectivos regiacutemenes poliacuteticos en los cuales estaacuten inscritos visto lo anterior
iniciaremos este apartado con una breve mirada sobre la naturaleza de la funcioacuten judicial en la
Baja Edad Media (siglos XII-XV) para indicar que alliacute no existiacutean jueces con funciones
autoacutenomas y separadas de manera previa estas labores de justicia eran desempentildeadas por el
monarca o sus representantes entre los cuales se destacaban los integrantes de la nobleza y el
alto clero que operaban basados en el jusnaturalismo y siendo -tal como lo asevera Castantildeo
(1977)- el monarca fungiacutea como titular de las funciones legislativa y judicial (aunadas en su
persona) impartiendo justicia basado en tres leyes la divina la natural y la consuetudinaria esta
forma de gobierno determinariacutea a fiacutenales del siglo XVII la conformacioacuten de la monarquiacutea
absoluta en Francia
Ya en el siglo XVIII las revoluciones francesa y norteamericana ndash en liacuteneas atraacutes
mencionadas ndash dieron paso a la doctrina de la separacioacuten de poderes implicando la delimitacioacuten
de la funcioacuten judicial de forma autoacutenoma y sentildealando de manera previa las labores especiacuteficas a
desarrollarse por los jueces Resultando igualmente notable que la referida revolucioacuten francesa
tal como lo expone Alf Ross citado por Garciacutea de Enterriacutea (sf) introdujo la tendencia de
compilar el Derecho en un conjunto sistemaacutetico y cerrado de normas positivas creado por el
legislador cuya labor estaba encomendada al Parlamento pero dejando en claro que la
jurisprudencia no era fuente de derecho sistema eacuteste en el cual la funcioacuten de juzgar fue asumida
por el propio Parlamento en mencioacuten e inclusive Balcona (2012) argumenta que resultoacute muy
singular que en 1790 se creara la Corte de Casacioacuten francesa con el objetivo de limitar al Poder
14
Judicial frente a las posibles interpretaciones que divergieran respecto del derecho positivo
parlamentario ya relacionado anteriormente
Ahora bien respecto de Inglaterra refiere igualmente Balcona (2012) que alliacute ocurrioacute
todo lo contrario ya que en el paiacutes los jueces ingleses se desempentildearon como catalizadores en la
superacioacuten del feudalismo y a partir de 1688 comenzaron a aplicar el llamado Common Law
que es el sistema legal basado en las decisiones adoptadas por los Tribunales y donde los jueces
estaban igualmente facultados para crear las normas con base en la jurisprudencia aplicable al
caso concreto por decidir y por lo tanto tal como lo sostiene Garciacutea (2013) en el sistema
judicial ingleacutes el juez era creador de derecho
16 Tendencias interpretativas de la funcioacuten judicial
Vistos los anteriores aportes de las revoluciones del siglo XVIII que implantaron la
doctrina de la separacioacuten de poderes sobre la cual se desarrolloacute histoacutericamente la funcioacuten
judicial resulta pertinente identificar las diferentes tendencias interpretativas desarrolladas a
partir del siglo XIX - para occidente- y relacionadas baacutesicamente sobre el rol del juez acerca de
si eacuteste se constituye como un mero operador judicial o si por el contrario crea derecho al emitir
sus respectivas sentencias Duquelsky (2015) a este aspecto plantea que desde el punto de vista
acadeacutemico existen las escuelas juriacutedicas del llamado formalismo juriacutedico o escuela exegeacutetica
que implica una interpretacioacuten cuasi-mecaacutenica de la norma para lo cual el juez utiliza los
diferentes meacutetodos como son el exegeacutetico el sistemaacutetico el loacutegico etc razoacuten por la cual
renunciaba el juez a cualquier interpretacioacuten que no proviniera de la literalidad de la norma
misma
Se destaca que el meacutetodo exegeacutetico es el heredero de la escuela de glosadores de la Baja Edad
Media por lo tanto en teacuterminos de Timm (2014) los formalistas prescinden de los referentes
15
sociales de las normas frente a este formalismo reaccionoacute la corriente francesa representada
principalmente por Francois Geacuteny de quien Loacutepez (2004) afirma que constituye el teoacuterico
maacutes importante para abordar una criacutetica local al formalismo claacutesico (que se le identifica
igualmente como escuela exegeacutetica) tuvo sus inicios en Francia a mediados del siglo XIX pues
bien Geacuteny planteoacute la corriente juriacutedica denominada antiformalista criticando la exegeacutetica bajo
dos premisas primeramente la referida a sus elementos formales y loacutegicos por considerarlos
insuficientes para lograr las aspiraciones de la vida juriacutedica y la segunda por inmovilizar el
derecho al darle al juez solo la norma positiva consagrada por el legislador sin dejar espacio a la
costumbre juriacutedica jurisprudencia y la doctrina daacutendole un uacutenico valor a los efectos juriacutedicos
provocados por determinada conducta siendo que tal positivismo ndash en tesis de Leiter (2015)-
estuvo vigente de manera predominante desde mediados del siglo XIX hasta mediados del XX y
en argumento de Garciacutea (2012) los positivistas se vieron conminados a reconocer la inevitable
discrecionalidad judicial de lo cual sostiene Garciacutea (2012) que Kelsen Hart Bobbio y Alf Ross
son los maacutes destacados positivistas en el siglo XX aquiacute en referencia
Otra reaccioacuten frente al formalismo claacutesico la constituyoacute la escuela del realismo
norteamericano de finales del siglo XIX y comienzos del XX que desplazoacute a la norma como eje
central de la actividad judicial para ubicar alliacute al juez mismo cuya labor estaacute constrentildeida a tomar
decisiones no solo con base en la norma sino que ha de atender igualmente a los aspectos
faacutecticos procesales corriente eacutesta denominada realista de la cual Duquelsky (2015) sostiene
que representa a la actividad judicial como el eje principal del derecho que produciriacutea
igualmente ldquohellip un enorme cambio en la manera de pensar del derechordquo (Campos y Sepuacutelveda
2013 p18)
16
En esta escuela estadounidense del realismo juriacutedico entre sus postulados se destaca la
concepcioacuten del derecho tomada como un continuo flujo de movimiento y la tesis acerca de la
cual los jueces crean el derecho representando por tanto un medio para la realizacioacuten de los
fines sociales que subyacen en la norma sobresale en esta tendencia -entre otros- el jurista
Jerome Frank (1889-1957) quien consideraba como problema principal en la aplicacioacuten de la
norma la propia incertidumbre del juez ante los hechos que se ven enfrentados a las diferencias
originadas entre la realidad procesal y la realidad material de los hechos que integran el caso
judicial a resolverse asiacute lo sostienen Campos y Sepuacutelveda (2013)
Esta tendencia juriacutedica del realismo norteamericano igualmente estaacute integrada por Joseph
C Hutcheson Jr quien junto con Frank en la deacutecada del treinta del siglo pasado sostuvieron
que ldquolas decisiones judiciales eran determinadas maacutes fuertemente por los estiacutemulos
socioloacutegicos y psicoloacutegicos que por premisas normativasrdquo (Loacutepez 2005 p1) Es asiacute que los
aquiacute mencionados jueces norteamericanos Frank y Hutchenson Jr constituyeron dos de los
pensadores maacutes coherentes en esta escuela denominada realista tal como lo sostiene Grandfield
(1996) Es asiacute que los aquiacute referidos juristas sostuvieron de forma esencial que es el juez quien
a traveacutes de su propia intuicioacuten o mejor ldquocorazonadardquo representa la clave en el respectivo
proceso juriacutedico y tal como lo sostiene Grandfield (1996) es mediante la aplicacioacuten de dicha
ldquocorazonadardquo que se aplican las reglas atinentes a los principios del Derecho y los aprioris en
materia econoacutemica y moral los cuales resultan destacados en la respectiva sentencia basada
en los aspectos faacutecticos del proceso en el cual la intuicioacuten determina las resultas del proceso
inclusive el juez Jerome Frank llegoacute a afirmar que ldquohellipyo no entiendo como alguien razonable
pueda negarse hoy a adoptar como la base de la civilizacioacuten moderna los principios
fundamentales de la conducta humana tal como lo establecioacute Tomaacutes de Aquinordquo
17
(Granfield1996 p186) del anterior planteamiento se deduce que los principios eacuteticos y
morales de cada ser humano que predica la respectiva sentencia la realiza desde su propia
vulnerabilidad humana lo cual origina su denominacioacuten como escuela realista norteamericana
Finalmente como una tercera reaccioacuten teoacuterica al formalismo positivista tenemos el
antiformalismo alemaacuten llamado ldquomovimiento del derecho librerdquo que en tesis de Timm (2014)
integroacute al derecho estatal la nocioacuten realista del derecho como produccioacuten social y originadora de
las relaciones humanas confirieacutendole una preponderancia notaria frente a la ya referida norma
estatal De tal forma que el ldquoderecho librerdquo se convirtioacute en una fuente de derecho tal como lo
expone Timm (2014) igualmente terminoacute conminando al juez fallador acerca de que su decisioacuten
fuera coherente con la respectiva realidad social en la cual estaban inmersos los sujetos
procesales sobre los cuales debiacutea tomar una determinacioacuten con caraacutecter de fallo mediante la
aplicacioacuten del meacutetodo de anaacutelisis descriptivo pero eacutesta tendencia juriacutedica alemana fue
duramente criticada por causa de su eventual falta de rigor en los planteamientos aquiacute
esbozados siendo el ingleacutes LAHart ndash quien se abordaraacute a continuacioacuten- quien con su trabajo de
1961 titulado El Concepto del Derecho daraacute en tesis de Leiter ( 2015) un golpe decisivo al
movimiento jurisprudencial llamado antiformalismo alemaacuten
De la anterior tendencia Duquelsky (2015) argumenta asimismo que existen las
escuelas intermedias representadas por los juristas Hans Kelsen en la deacutecada de 1940 y Herbert
LA Hart en 1961 quienes logran imponer un referente al derecho en lo relacionado con la
actividad judicial que superan las tendencias mencionadas sentildealando primeramente que Kelsen
con su llamado positivismo juriacutedico cuestionoacute la supuesta cientificidad de los meacutetodos de la
escuela formalista - arriba mencionados- al considerar que siendo el juez quien aplica la norma
no puede abstenerse voluntaria ni involuntariamente de estar influido por la ideologiacutea soportada
18
desde sus creencias poliacuteticas respecto de lo cual Loacutepez (2004) asevera que Kelsen considera
asimismo que el juez supera tal determinante ideoloacutegica con el cumplimiento de los requisitos
procesales
Ahora bien respecto de Hart Loacutepez (2004) sostiene que este teoacuterico considera que es el
juez quien da sentido a la norma para su aplicacioacuten especialmente en los llamados casos difiacuteciles
denominados como tales porque no se encuentran tipificados en las normas Esta posicioacuten
hartiana es rebatida por Dowrkin en 1986 quien al referirse a los casos difiacuteciles y a su solucioacuten
dada por el juez hartiano supone que el fallador mismo incurririacutea en la eventual violacioacuten del
principio de separacioacuten de poderes y por ende del principio de legalidad toda vez que al crear el
sentido de la norma realmente estariacutea creando la norma para aplicarla al denominado caso
difiacutecil
Considera el referido Dowrkin de igual forma que la respuesta a esta problemaacutetica
juriacutedica estaacute en considerar que el derecho no estaacute solo compuesto por normas sino tambieacuten por
los principios y valores que las subyacen los cuales determinan en consecuencia la norma
aplicable al caso difiacutecil en cuestioacuten principios y valores eacutestos de los cuales Duquelsky (2015)
afirma que los mismos determinan de por siacute las razones para tomar la decisioacuten pertinente
Cerrando este apartado se resentildearaacuten las tendencias interpretativas acerca de la norma que
tienen un origen acadeacutemico y que no corresponden a ninguna escuela en especial - tal como lo
expone Loacutepez (2004)- entre las cuales se encuentran el garantismo y la legitimacioacuten
democraacutetica del juez tendencias eacutestas que no consideran al juez como un mero operador
juriacutedico centildeido a la letra de ley sino por el contrario como a un inteacuterprete juriacutedico que trabaja
coherentemente con los principios y valores fundamentales contenidos en la norma y que
constituyen actualmente los faros de las tendencias interpretativas de la labor judicial de
19
conformidad a los postulados del Estado Social de Derecho y de lo cual sostiene Duquelsky
(2015) corresponde a la conciencia poliacutetica en la funcioacuten de interpretacioacuten del derecho en
interdependencia con las relaciones sociales existentes
2 Antecedentes histoacuterico-juriacutedicos de la separacioacuten de poderes en Colombia
A continuacioacuten se esbozaraacute una breve aproximacioacuten histoacuterica respecto del principio de
la separacioacuten de poderes adoptada en Colombia y referida a los postulados de Locke y
Montesquieu23 en el siglo XIX pero sin dejar de referenciar el periodo colonial del Nuevo
Reino de Granada es asiacute que el historiador Moreno (2006) refiere que la Real Audiencia de
Santafeacute 24 fue inaugurada el 7 de abril de 1550 teniendo entre sus funciones el control
administrativo del territorio asignado como su jurisdiccioacuten teniendo igualmente la facultad de
juzgar en procesos penales y civiles de conformidad a lo dispuesto por Espantildea para sus
colonias siendo de anotar a este punto y tal como lo argumenta de igual forma el aquiacute citado
Moreno (2006) que la Real Audiencia de Santafeacute teniacutea competencia para conocer en apelacioacuten
sobre las decisiones asumidas por los gobernadores alcaldes mayores y demaacutes organismos
coloniales de justicia
De igual manera tales funciones judiciales poliacuteticas y administrativas que se
encontraban concentradas en la Real Audiencia de Santafeacute argumenta Ibaacutentildeez (2007)
constituyeron para los republicanos del siglo XIX un objetivo a superar mediante la adaptacioacuten
constitucional de la doctrina de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos el ejecutivo el legislativo y
el judicial pero entendieacutendolos como entidades separadas de forma radical de conformidad a los
postulados previstos por Montesquieu y resentildeados en liacuteneas precedentes
Respecto de tal separacioacuten radical de poderes asumida durante el siglo XIX Peacuterez
(2010) asevera que inicialmente las Constituciones del Socorro en 1810 y la de Cundinamarca
20
de 1811 consagraron los poderes legislativo ejecutivo y judicial con independencia radical
unos de otros principio eacuteste que fue reiterado en el Art 57 de la Constitucioacuten de 1886
mantenieacutendose sin alteracioacuten hasta el antildeo de 1936 fecha en la cual se adopta la teoriacutea
organicista del poder uacutenico e indivisible que implicoacute igualmente la divisioacuten funcional del
mismo toda vez que
ldquohellip el poder puacuteblico es uno solo y su unidad es una de las caracteriacutesticas
esenciales emanada del principio de la soberaniacutea no puede existir antes o en el
Estado maacutes que un poder el poder puacuteblico al estructurarse el Estado ha de
constituirse en el poder del Estado que para su ejercicio se distribuya la accioacuten en
distintos oacuterganos que hagan efectivo su funcionamiento de acuerdo con los fines
propuestos por lo tanto el poder es uno solo e indivisiblerdquo (Ibaacutentildeez 2007 p58)
Siendo de anotar a este punto que en el antildeo de 1945 se produce otra importante reforma
constitucional a traveacutes del Acto Legislativo Ndeg1 por medio del cual se cambioacute el teacutermino oacutergano
por el de rama cambio constitucional eacuteste del cual considera Peacuterez (2010) que tiene su razoacuten
de ser en el hecho de que el poder puacuteblico es uno solo pero con funcionalidad a traveacutes de las
tres ramas del poder puacuteblico tal como lo mantuvo la CP de 1991 y de lo cual Ibaacutentildeez (2007)
expone que el poder efectivamente es uno solo pero ejercido a traveacutes de las tres ramas que lo
integran con la colaboracioacuten de los demaacutes oacuterganos del Estado
Finalmente es de anotar en este apartado que el accionar del juez constitucional en
Colombia para el siglo XX - tal como lo expone Barrero (2014)- se inicioacute con el Acto
Legislativo No 3 de 1910 que le confirioacute a la Corte Suprema de Justicia la accioacuten puacuteblica de
inconstitucionalidad accioacuten eacutesta que desde el antildeo de 1991 es ejercida por la Corte tal como estaacute
previsto en el Art241 inciso 4ordm de la CP
21
3 El juez constitucional a la luz del principio de la separacioacuten de poderes
El concepto de Estado Social de Derecho no estaba consagrado en la Constitucioacuten de
1886 que rigioacute hasta el antildeo de 1991 habiendo sido incorporado por el Constituyente Primario en
el Art 1ordm de la CP siendo su inmediato precedente el Estado de Derecho Liberal que
primeramente fue adoptado por la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte en
1787 (implantadora de la primera democracia liberal donde el poder soberano residiacutea en el
pueblo que se expresa de manera mayoritaria) y en segundo lugar por la Revolucioacuten Francesa
de 1789 teniendo estas organizaciones nacionales en comuacuten la institucionalizacioacuten de la defensa
de las mayoriacuteas cuya base ideoloacutegica lo constituyoacute el desarrollo del principio de la igualdad que
constituyoacute uno de sus principales baluartes constitucionales asiacute lo expone Balcona (2012)
Ahora bien actualmente el Estado Social de Derecho en Colombia representa de una
parte la respuesta a las realidades sociales de las minoriacuteas (grupos discriminados o marginados)
en la superacioacuten de la injusticia y desigualdad social desarrollando las respectivas poliacuteticas en
materias de salud educacioacuten y vivienda (entre otras) en condiciones de igualdad real y efectiva
tal como dispone el segundo inciso del Art 13 de la CP y en segundo lugar la defensa de los
derechos colectivos y sociales e implantando las acciones tendientes a garantizar las condiciones
de respeto y dignidad humana tal como lo preveacute el Art 1ordm de la CP inicialmente referenciado
Es asiacute que la Corte respecto de dicha dignidad humana y la solidaridad como postulados
constitucionales fueron recogidos inicialmente en la T-401 de 1992 dejando de ser meros
enunciados simboacutelicos como aconteciacutea con la Constitucioacuten de 1886 esto en tesis argumentativa
de Yaacutentildeez (2014) y posteriormente la C-239 de 1997 irradioacute un efecto revitalizador acerca de la
dignidad humana como la base fundamental del Estado Social de Derecho tal como lo asevera
Barrero (2014)
22
En siacutentesis la nocioacuten de justicia del actual Estado Social de Derecho colombiano implica
actualmente el principio de la igualdad real en teacuterminos materiales y marca la diferencia con la
igualdad meramente formal y teoacuterica preconizada por el Estado de Derecho Liberal resentildeado en
liacuteneas precedentes para lo cual la CP amplioacute la rama judicial para introducir la funcionalidad de
la Corte Constitucional tal como lo comentan Escobar y otros (2013) habieacutendosele consagrado
el papel principal en la defensa de los derechos fundamentales y la supremaciacutea de la CP dentro
del esquema de separacioacuten de poderes previsto en su Art113
Ahora bien acerca del juez constitucional tenemos que sus fallos no pueden estar
sometidos a juicios de responsabilidad poliacutetica tal como lo sostiene Martiacutenez (2009) ya que
deben contener la adecuacioacuten de los principios y valores que subyacen en los caacutenones
constitucionales (tal como lo previoacute Dowrkin) los cuales ademaacutes deben cumplir con lo estatuido
en el Art228 de la CP respecto de la independencia de las decisiones judiciales como
expresiones mismas de justicia por tanto una eventual ausencia de tal independencia judicial
representariacutea en consecuencia - tal como lo argumenta Bernal (2006)- la determinacioacuten
caprichosa de las mayoriacuteas poliacuteticas respecto de los mandatos de la CP y de sus principios y
valores los cuales fueron puntualizados de manera clara y precisa por la T-4061992 al sentildealar
cuaacuteles son sus diferencias y la forma en que deben ser aplicados por los jueces constitucionales
Visto lo anterior se entraraacute a analizar algunos fallos para destacar la funcioacuten de la
justicia constitucional en el marco del principio de la separacioacuten de poderes inicialmente
veremos la T-1102016 que declaroacute la necesidad de proteger las minoriacuteas eacutetnicas y poliacuteticas a
traveacutes de mecanismos que regulan los debates que se adelantan en estos cuerpos colegiados de
representacioacuten popular por lo tanto el fallo en mencioacuten asegura el principio fundamental de la
igualdad ante la ley en aras de la justicia y la libertad ya que ldquohellip no hay maacutes Constitucioacuten
23
auteacutentica que la Constitucioacuten democraacutetica esto es la que limita el poder de manera funcional
(divisioacuten de poderes) temporal (elecciones perioacutedicas) y material (garantiacutea constitucional de los
derechos fundamentales rdquo (Aragoacuten 2017 p2)
En segundo teacutermino tenemos que la C-3001994 declaroacute inexequible el Decreto 874 de
mayo 1ordm de 1994 por medio del cual el Presidente declaraba el Estado de Conmocioacuten Interior
por cuanto consideroacute que las razones arguumlidas relativas al vencimiento de teacuterminos procesales
que en materia penal permitiriacutea la libertad indiscriminada de ochocientos presos por delitos
graves ocasionariacutea un grave impacto sobre la convivencia ciudadana y el orden puacuteblico
De igual forma la consideracioacuten relativa a la necesidad del gobierno para consolidar los
logros obtenidos en materia de orden puacuteblico y la de ejecutar los cambios atinentes a la
necesidad de adoptar el sistema acusatorio ndashen el aacuterea penal- no constituyen a juicio del juez
constitucional prueba eficaz y suficiente para que el Presidente ejerciera las facultades previstas
en el Art 213 de la CP respecto de la declaratoria de Estado de Conmocioacuten Interior (grave
perturbacioacuten del orden puacuteblico) ya que de haberse declarado exequible dicho decreto
convertiriacutea la decisioacuten del ejecutivo en una intromisioacuten en la actividad judicial toda vez que los
teacuterminos procesales corresponden a la actividad propiamente judicial (Art 29 de la CP)
reiterando de esta forma la Corte la separacioacuten funcional de poderes prevista en el Art 113 ndash
Superior- esta pretensioacuten de desborde tentativo del poder Ejecutivo acotado por la mencionada
sentencia en teacuterminos de Barrero (2014) representa al paiacutes respecto de la descontrolada
produccioacuten legislativa del ejecutivo
Asimismo respecto de la distribucioacuten de funciones como garantiacutea constitucional la C-
0821996 consideroacute que la separacioacuten tripartita del poder garantiza el cumplimiento de los
24
fines esenciales del Estado previstos en el Art 2ordm de la CP garantizando igualmente el adecuado
y controlado funcionamiento del Estado representado eacuteste en sus distintas entidades puacuteblicas
Veremos a continuacioacuten la C-3121997 que declaroacute exequible las expresiones ldquoel
Ministerio Puacuteblico la Fiscaliacutea General de la Nacioacutenrdquo contenidas en el literal b) ndashparcial-del Art
1ordm de la Ley 4ordf de 1992 que establece los criterios y paraacutemetros que debe observar el gobierno
Nacional para la fijacioacuten del reacutegimen salarial y prestacional de los empleados puacuteblicos de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Puacuteblica y para la fijacioacuten de las prestaciones
sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo
establecido en el Art 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitucioacuten Poliacutetica habiendo
el demandante considerado que la remuneracioacuten de los empleados de la Fiscaliacutea General de la
Nacioacuten y del Ministerio Puacuteblico seguacuten lo disponen los Arts 253 y 279 de la CP se fijan por ley
y no podiacutea el legislador por viacutea de una ley marco modificar tales normas constitucionales ni el
Gobierno mediante acto administrativo fijar tal remuneracioacuten
La Corte consideroacute en conclusioacuten que el Congreso tiene la facultad de elaborar las leyes
marco a las cuales debe sujetarse el Gobierno y el Presidente determinaraacute el reacutegimen salarial y
prestacional de los empleados puacuteblicos y continuacutea la Corte considerando que resultariacutea
incoherente que la fijacioacuten de dicho reacutegimen fuese asignado por el Congreso en aplicacioacuten de
los Arts 253 y 279 de la CP por lo tanto asumioacute la Corte la tesis interpretativa de los
intervinientes en el sentido de que la poliacutetica salarial tiene incidencia en la economiacutea nacional
arriba mencionada acogiendo la Corte lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del Art 150
de la CP
De otra parte la C-1891998 declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los
incisos 1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993 por violacioacuten de los Arts 113 117 121 y 267
25
ordinal 4ordm de la CP atendiendo a que ldquohellip las Contraloriacuteas no forman parte de ninguna de las
tradicionales ramas del poder puacuteblicohellip rdquo y podriacutea por ende establecerse que al atribuirse
naturaleza administrativa a los juicios fiscales se estariacutea vulnerando la autonomiacutea del control
fiscal y de las Contraloriacuteas y toda vez que tales decisiones estaacuten sujetas a impugnaciones que
ventilariacutea la jurisdiccioacuten contenciosa administrativa En una de las consideraciones expuestas
por la Corte en dicha sentencia ratificoacute que en el Estado existen tres (3) ramas del poder puacuteblico
(legislativo ejecutivo y judicial) con funciones separadas mantenieacutendose el principio de
separacioacuten de poderes conforme a lo dispuesto en el Art 113 de CP junto a los oacuterganos que los
componen y otros independientes con funciones separadas pero colaborando de forma
armoacutenica por tanto las actuaciones de control fiscal de la Contraloriacutea no tienen la naturaleza de
administrativas tal como lo preveacute el Art 267 de la CP estableciendo igualmente que las
funciones administrativas de las Contraloriacuteas se refieren solo a su organizacioacuten interna ademaacutes
de que no existe posibilidad alguna de la ausencia de control de cualquier decisioacuten estatal por
tanto la C- 891989 ndashen comento- declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los incisos
1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993
Concluyendo esta breve resentildea jurisprudencial acerca del principio de separacioacuten de
poderes resulta relevante destacar el papel que ha asumido el juez constitucional en el Estado
Social de Derecho en Colombia donde su proceder representa el rol predominante en aras de la
aplicacioacuten de la doctrina de separacioacuten de poderes contenida en el Art113 de la CP a este
toacutepico Garciacutea de Enterriacutea (sf) argumenta que si el derecho solo fuera un conjunto de normas
estatales su interpretacioacuten y aplicacioacuten se reduciriacutea a la exeacutegesis de las palabras que componen
la ley cuando por el contrario ha de tenerse en cuenta que la labor judicial comprende una
exhaustiva hermeneacuteutica legal que implica la localizacioacuten de los principios y valores de las
26
normas en la sustentacioacuten de sus respectivos fallos cerrando este aparte se referencia la C-
5461992 que consideroacute necesaria la complementacioacuten de la CP a traveacutes de los mencionados
principios y valores en sus respectivos fallos
31 Principio de colaboracioacuten armoacutenica
Respecto del principio de separacioacuten de poderes Jimeacutenez y Calle (2015) destacan la
forma en que la CP adopta un sistema flexible frente al funcionamiento de las tres ramas del
poder puacuteblico al ser mediadas por la colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso 2ordm del Art 113
de la CP y tal como lo prescribe la ya referida T-1102016 en dicha organizacioacuten constitucional
del poder prevista en la norma constitucional en referencia se encuentra consagrada en su inciso
segundo la colaboracioacuten armoacutenica que propugna por la interaccioacuten entre las diferentes entidades
puacuteblicas- sin excluir la participacioacuten ciudadana- a traveacutes de las cuales se desarrolla la
colaboracioacuten armoacutenica entre los oacuterganos del Estado y en especial el sistema de frenos y
contrapesos que como se deriva de las liacuteneas precedentes incluye en muchos casos la
intervencioacuten de la ciudadaniacutea mediante el sistema de frenos y contrapesos que realmente
representa en uacuteltimas la defensa de las minoriacuteas tal como quedoacute asentado respecto de la nocioacuten
poliacutetica referida a la defensa de las minoriacutea y de sus intereses 25
De esta funcionalidad constitucional sostiene Goacutemez (2012) - en una revisioacuten de
sentencias en referencia al estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI)26- que
corresponde a la decisiones que debe tomar la Corte en desarrollo del principio de colaboracioacuten
armoacutenica entre las ramas del poder puacuteblico para garantizar asiacute el cumplimiento de los derechos
de los ciudadanos en desarrollo precisamente de la funcioacuten democraacutetica que implica la justicia
constitucional tal como es argumentado por Garciacutea (2014) dentro del principio mismo de la
separacioacuten de poderes
27
Ahora bien la C-212 1994 consideroacute que dicha colaboracioacuten armoacutenica tiene igualmente
por finalidad evitar el abuso del poder de la misma Garciacutea (2014) comenta que se requiere
igualmente la limitacioacuten de las funciones del juez en los teacuterminos de la voluntad del
constituyente primario-prevista en el Art 113 de la CP a fin de que las tres ramas del poder
puacuteblico puedan funcionar como un solo cuerpo argumentacioacuten igualmente asumida por Pardo
(2011)
Asimismo el mencionado principio de colaboracioacuten armoacutenica fue reiterado en la C-
2462004 que declaroacute la exequibilidad del Art 4deg de la Ley 18 de 1970 salvo las expresiones
ldquohellip en su condicioacuten de asesora del gobiernordquo y ldquohellip con el fin de obtener su consejordquo de igual
forma declaroacute la exequibilidad de los Arts 6ordm de la Ley 18 de 1970 Paraacutegrafo 2o del Art 41
de la Ley 80 de 1993 Paraacutegrafo del Art 7deg y 24 de la Ley 185 de 1995 y Art 38 de la Ley 344
de 1996 habiendo inicialmente la actora afirmado que al mantener vigente la Comisioacuten
Interparlamentaria de Creacutedito Puacuteblico en su condicioacuten de asesora en materia de creacutedito puacuteblico
conforme lo dispuesto por la Ley 5ordf de 1992 referente al asesoramiento del Gobierno sobre los
empreacutestitos que esteacute gestionando y en proferir concepto desfavorable obligatorio en los casos
en los que eacuteste pretenda realizar una operacioacuten de creacutedito puacuteblico sin contar con los
correspondientes recursos internos sanos en moneda colombiana argumentando que las
autorizaciones para contratar y negociar empreacutestitos deben ser otorgados por el Congreso
mediante leyes y no por la Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico mediante actos que
por su contenido y finalidad son de naturaleza administrativa ademaacutes de que dicho
asesoramiento al Gobierno en proceso previo de contratacioacuten de empreacutestito constituye una
intromisioacuten en asuntos propios del ejecutivo desconociendo el Art 136 numeral 1 de la CP
28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
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natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
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Trabajodegradopdfsequence=1ampisAllowed=y
12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
httpswwwdefinicionabccomhistoriarenacimientophp (Consultado 2018 febrero 3 100 pm)
45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
httparchivobogotasecretariageneralgovcocontenthistoria-bogota (Consultado 2017 diciembre 18 920 am)
25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
humanosrdquo Bustamante (2011) Estado de Cosas Inconstitucional y Poliacuteticas Puacuteblicas (Tesis de Maestriacutea)
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reconoce de manera literal ni textualmente si fueron ampliamente discutidas y aceptadas en las
discusiones adoptadas frente a la naciente Constitucioacuten Norteamericana en 1787 respecto de
dichas enmiendas algunos importantes fundadores consideraron que tal revisioacuten resultaba de
vital importancia respecto del equilibrio de los poderes
Sobre este aspecto legal de revisioacuten constitucional Handelsman (2012) comenta de
manera expliacutecita que la Constitucioacuten Americana no reconoce tal facultad de revisioacuten judicial
pero de manera faacutectica el sistema judicial norteamericano la cimentoacute razoacuten eacutesta por la cual
Dermizaky (2009) argumenta que la democracia norteamericana es la maacutes antigua de las
modernas democracias al haber incorporado en su Constitucioacuten la doctrina de separacioacuten de
poderes el denominado ldquochecks and balancesrdquo y un sistema presidencialista de gobierno
entendido eacuteste como expresioacuten legiacutetima del principio de la soberaniacutea popular que le proporcionoacute
un determinante brazo teoacuterico que seriacutea plasmado en su Constitucioacuten Federal asimismo su
sistema judicial contempla un amplio y reconocido papel del juez quien inclusive en los
Tribunales Supremos de Justicia tiene actualmente la facultad para declarar como
inconstitucionales las leyes aprobadas por el Congreso
Del mencionado ldquochecks and balancesrdquo Guiacuteo (2010) sostiene que eacuteste se refiere a los
frenos necesarios establecidos para evitar los potenciales abusos de poder en su ejercicio
mediante sus respectivas ramas las cuales han de controlarse reciacuteprocamente y asiacute garantizar la
seguridad de los principios fundamentales de los ciudadanos frente al poder legislativo lo
anterior con base en el concepto de libertad poliacutetica del ciudadano frente al Estado y tal como lo
sostienen Verduacute y Murillo de la Cueva (2013) dicha libertad estaacute relacionada con el pluralismo
poliacutetico y el respeto a las minoriacuteas que constituyen los elementos esenciales en la doctrina de la
separacioacuten de poderes
12
Siendo de destacar igualmente a este punto que el sistema poliacutetico norteamericano
adoptado en 1787 (ampliamente difundido por las publicaciones de El Federalista) marcoacute una
diferencia esencial con el sistema poliacutetico ingleacutes que habiacutea adoptado el reacutegimen parlamentario
(donde el Parlamento tiene maacutexima autoridad sobre todos los demaacutes asuntos de gobierno
incluido el monarca a partir del antildeo de 1679 y la monarquiacutea estaacute sometida a las decisiones del
Parlamento) asimismo el sistema norteamericano se diferencioacute del sistema poliacutetico franceacutes que
a finales del siglo XVIII 22 auacuten no habiacutea roto con el sistema monaacuterquico y que inclusive a
comienzos del siglo XIX adoptoacute la experiencia imperial napoleoacutenica que eliminoacute el principio
montesquiano de la separacioacuten de poderes
Resulta importante anotar a este punto que el inicio del gobierno de Napoleoacuten Bonaparte
(general revolucionario franceacutes) despertoacute gran admiracioacuten entre los ilustrados de la eacutepoca entre
los cuales se encontraba Ludwing Van Beethoven tal admiracioacuten artiacutestica estaba cimentada en el
concepto mismo de libertad basado en la separacioacuten de poderes que fuera asumido por la gesta
francesa frente a los abusos del poder del Ancien Reacutegimen nocioacuten de libertad que para el antildeo de
1823 fue parangonada con la idea de la ldquofraternidad entre los hombresrdquo y tal como lo sostiene
Prieto (2012) fue tomada del ideario poeacutetico de Friedrich Schiller en su Himno a la Alegriacutea Es
aquiacute de destacar que la musicalizacioacuten instrumentalizada del llamado Himno a la Alegriacutea que
seguacuten palabras de Prieto (2012) actualmente es el Himno de la Unioacuten Europea organismo que
la adoptoacute en el antildeo 2008
Y para cerrar el presente apartado tenemos que las referenciadas obras Del Espiacuteritu de
las Leyes y El Federalista seguacuten lo afirma Andrada (2013) representan dos textos centrales de la
filosofiacutea poliacutetica universal cuya relevancia estaacute reflejada no solo en las Constituciones de
Estados Unidos de Norteameacuterica y de Francia sino en la mayoriacutea de los paiacuteses de occidente
13
15 El juez a la luz de la separacioacuten de poderes desde el punto de vista histoacuterico
En primer lugar tenemos que los sistemas de derecho estaacuten histoacutericamente condicionados
por los respectivos regiacutemenes poliacuteticos en los cuales estaacuten inscritos visto lo anterior
iniciaremos este apartado con una breve mirada sobre la naturaleza de la funcioacuten judicial en la
Baja Edad Media (siglos XII-XV) para indicar que alliacute no existiacutean jueces con funciones
autoacutenomas y separadas de manera previa estas labores de justicia eran desempentildeadas por el
monarca o sus representantes entre los cuales se destacaban los integrantes de la nobleza y el
alto clero que operaban basados en el jusnaturalismo y siendo -tal como lo asevera Castantildeo
(1977)- el monarca fungiacutea como titular de las funciones legislativa y judicial (aunadas en su
persona) impartiendo justicia basado en tres leyes la divina la natural y la consuetudinaria esta
forma de gobierno determinariacutea a fiacutenales del siglo XVII la conformacioacuten de la monarquiacutea
absoluta en Francia
Ya en el siglo XVIII las revoluciones francesa y norteamericana ndash en liacuteneas atraacutes
mencionadas ndash dieron paso a la doctrina de la separacioacuten de poderes implicando la delimitacioacuten
de la funcioacuten judicial de forma autoacutenoma y sentildealando de manera previa las labores especiacuteficas a
desarrollarse por los jueces Resultando igualmente notable que la referida revolucioacuten francesa
tal como lo expone Alf Ross citado por Garciacutea de Enterriacutea (sf) introdujo la tendencia de
compilar el Derecho en un conjunto sistemaacutetico y cerrado de normas positivas creado por el
legislador cuya labor estaba encomendada al Parlamento pero dejando en claro que la
jurisprudencia no era fuente de derecho sistema eacuteste en el cual la funcioacuten de juzgar fue asumida
por el propio Parlamento en mencioacuten e inclusive Balcona (2012) argumenta que resultoacute muy
singular que en 1790 se creara la Corte de Casacioacuten francesa con el objetivo de limitar al Poder
14
Judicial frente a las posibles interpretaciones que divergieran respecto del derecho positivo
parlamentario ya relacionado anteriormente
Ahora bien respecto de Inglaterra refiere igualmente Balcona (2012) que alliacute ocurrioacute
todo lo contrario ya que en el paiacutes los jueces ingleses se desempentildearon como catalizadores en la
superacioacuten del feudalismo y a partir de 1688 comenzaron a aplicar el llamado Common Law
que es el sistema legal basado en las decisiones adoptadas por los Tribunales y donde los jueces
estaban igualmente facultados para crear las normas con base en la jurisprudencia aplicable al
caso concreto por decidir y por lo tanto tal como lo sostiene Garciacutea (2013) en el sistema
judicial ingleacutes el juez era creador de derecho
16 Tendencias interpretativas de la funcioacuten judicial
Vistos los anteriores aportes de las revoluciones del siglo XVIII que implantaron la
doctrina de la separacioacuten de poderes sobre la cual se desarrolloacute histoacutericamente la funcioacuten
judicial resulta pertinente identificar las diferentes tendencias interpretativas desarrolladas a
partir del siglo XIX - para occidente- y relacionadas baacutesicamente sobre el rol del juez acerca de
si eacuteste se constituye como un mero operador judicial o si por el contrario crea derecho al emitir
sus respectivas sentencias Duquelsky (2015) a este aspecto plantea que desde el punto de vista
acadeacutemico existen las escuelas juriacutedicas del llamado formalismo juriacutedico o escuela exegeacutetica
que implica una interpretacioacuten cuasi-mecaacutenica de la norma para lo cual el juez utiliza los
diferentes meacutetodos como son el exegeacutetico el sistemaacutetico el loacutegico etc razoacuten por la cual
renunciaba el juez a cualquier interpretacioacuten que no proviniera de la literalidad de la norma
misma
Se destaca que el meacutetodo exegeacutetico es el heredero de la escuela de glosadores de la Baja Edad
Media por lo tanto en teacuterminos de Timm (2014) los formalistas prescinden de los referentes
15
sociales de las normas frente a este formalismo reaccionoacute la corriente francesa representada
principalmente por Francois Geacuteny de quien Loacutepez (2004) afirma que constituye el teoacuterico
maacutes importante para abordar una criacutetica local al formalismo claacutesico (que se le identifica
igualmente como escuela exegeacutetica) tuvo sus inicios en Francia a mediados del siglo XIX pues
bien Geacuteny planteoacute la corriente juriacutedica denominada antiformalista criticando la exegeacutetica bajo
dos premisas primeramente la referida a sus elementos formales y loacutegicos por considerarlos
insuficientes para lograr las aspiraciones de la vida juriacutedica y la segunda por inmovilizar el
derecho al darle al juez solo la norma positiva consagrada por el legislador sin dejar espacio a la
costumbre juriacutedica jurisprudencia y la doctrina daacutendole un uacutenico valor a los efectos juriacutedicos
provocados por determinada conducta siendo que tal positivismo ndash en tesis de Leiter (2015)-
estuvo vigente de manera predominante desde mediados del siglo XIX hasta mediados del XX y
en argumento de Garciacutea (2012) los positivistas se vieron conminados a reconocer la inevitable
discrecionalidad judicial de lo cual sostiene Garciacutea (2012) que Kelsen Hart Bobbio y Alf Ross
son los maacutes destacados positivistas en el siglo XX aquiacute en referencia
Otra reaccioacuten frente al formalismo claacutesico la constituyoacute la escuela del realismo
norteamericano de finales del siglo XIX y comienzos del XX que desplazoacute a la norma como eje
central de la actividad judicial para ubicar alliacute al juez mismo cuya labor estaacute constrentildeida a tomar
decisiones no solo con base en la norma sino que ha de atender igualmente a los aspectos
faacutecticos procesales corriente eacutesta denominada realista de la cual Duquelsky (2015) sostiene
que representa a la actividad judicial como el eje principal del derecho que produciriacutea
igualmente ldquohellip un enorme cambio en la manera de pensar del derechordquo (Campos y Sepuacutelveda
2013 p18)
16
En esta escuela estadounidense del realismo juriacutedico entre sus postulados se destaca la
concepcioacuten del derecho tomada como un continuo flujo de movimiento y la tesis acerca de la
cual los jueces crean el derecho representando por tanto un medio para la realizacioacuten de los
fines sociales que subyacen en la norma sobresale en esta tendencia -entre otros- el jurista
Jerome Frank (1889-1957) quien consideraba como problema principal en la aplicacioacuten de la
norma la propia incertidumbre del juez ante los hechos que se ven enfrentados a las diferencias
originadas entre la realidad procesal y la realidad material de los hechos que integran el caso
judicial a resolverse asiacute lo sostienen Campos y Sepuacutelveda (2013)
Esta tendencia juriacutedica del realismo norteamericano igualmente estaacute integrada por Joseph
C Hutcheson Jr quien junto con Frank en la deacutecada del treinta del siglo pasado sostuvieron
que ldquolas decisiones judiciales eran determinadas maacutes fuertemente por los estiacutemulos
socioloacutegicos y psicoloacutegicos que por premisas normativasrdquo (Loacutepez 2005 p1) Es asiacute que los
aquiacute mencionados jueces norteamericanos Frank y Hutchenson Jr constituyeron dos de los
pensadores maacutes coherentes en esta escuela denominada realista tal como lo sostiene Grandfield
(1996) Es asiacute que los aquiacute referidos juristas sostuvieron de forma esencial que es el juez quien
a traveacutes de su propia intuicioacuten o mejor ldquocorazonadardquo representa la clave en el respectivo
proceso juriacutedico y tal como lo sostiene Grandfield (1996) es mediante la aplicacioacuten de dicha
ldquocorazonadardquo que se aplican las reglas atinentes a los principios del Derecho y los aprioris en
materia econoacutemica y moral los cuales resultan destacados en la respectiva sentencia basada
en los aspectos faacutecticos del proceso en el cual la intuicioacuten determina las resultas del proceso
inclusive el juez Jerome Frank llegoacute a afirmar que ldquohellipyo no entiendo como alguien razonable
pueda negarse hoy a adoptar como la base de la civilizacioacuten moderna los principios
fundamentales de la conducta humana tal como lo establecioacute Tomaacutes de Aquinordquo
17
(Granfield1996 p186) del anterior planteamiento se deduce que los principios eacuteticos y
morales de cada ser humano que predica la respectiva sentencia la realiza desde su propia
vulnerabilidad humana lo cual origina su denominacioacuten como escuela realista norteamericana
Finalmente como una tercera reaccioacuten teoacuterica al formalismo positivista tenemos el
antiformalismo alemaacuten llamado ldquomovimiento del derecho librerdquo que en tesis de Timm (2014)
integroacute al derecho estatal la nocioacuten realista del derecho como produccioacuten social y originadora de
las relaciones humanas confirieacutendole una preponderancia notaria frente a la ya referida norma
estatal De tal forma que el ldquoderecho librerdquo se convirtioacute en una fuente de derecho tal como lo
expone Timm (2014) igualmente terminoacute conminando al juez fallador acerca de que su decisioacuten
fuera coherente con la respectiva realidad social en la cual estaban inmersos los sujetos
procesales sobre los cuales debiacutea tomar una determinacioacuten con caraacutecter de fallo mediante la
aplicacioacuten del meacutetodo de anaacutelisis descriptivo pero eacutesta tendencia juriacutedica alemana fue
duramente criticada por causa de su eventual falta de rigor en los planteamientos aquiacute
esbozados siendo el ingleacutes LAHart ndash quien se abordaraacute a continuacioacuten- quien con su trabajo de
1961 titulado El Concepto del Derecho daraacute en tesis de Leiter ( 2015) un golpe decisivo al
movimiento jurisprudencial llamado antiformalismo alemaacuten
De la anterior tendencia Duquelsky (2015) argumenta asimismo que existen las
escuelas intermedias representadas por los juristas Hans Kelsen en la deacutecada de 1940 y Herbert
LA Hart en 1961 quienes logran imponer un referente al derecho en lo relacionado con la
actividad judicial que superan las tendencias mencionadas sentildealando primeramente que Kelsen
con su llamado positivismo juriacutedico cuestionoacute la supuesta cientificidad de los meacutetodos de la
escuela formalista - arriba mencionados- al considerar que siendo el juez quien aplica la norma
no puede abstenerse voluntaria ni involuntariamente de estar influido por la ideologiacutea soportada
18
desde sus creencias poliacuteticas respecto de lo cual Loacutepez (2004) asevera que Kelsen considera
asimismo que el juez supera tal determinante ideoloacutegica con el cumplimiento de los requisitos
procesales
Ahora bien respecto de Hart Loacutepez (2004) sostiene que este teoacuterico considera que es el
juez quien da sentido a la norma para su aplicacioacuten especialmente en los llamados casos difiacuteciles
denominados como tales porque no se encuentran tipificados en las normas Esta posicioacuten
hartiana es rebatida por Dowrkin en 1986 quien al referirse a los casos difiacuteciles y a su solucioacuten
dada por el juez hartiano supone que el fallador mismo incurririacutea en la eventual violacioacuten del
principio de separacioacuten de poderes y por ende del principio de legalidad toda vez que al crear el
sentido de la norma realmente estariacutea creando la norma para aplicarla al denominado caso
difiacutecil
Considera el referido Dowrkin de igual forma que la respuesta a esta problemaacutetica
juriacutedica estaacute en considerar que el derecho no estaacute solo compuesto por normas sino tambieacuten por
los principios y valores que las subyacen los cuales determinan en consecuencia la norma
aplicable al caso difiacutecil en cuestioacuten principios y valores eacutestos de los cuales Duquelsky (2015)
afirma que los mismos determinan de por siacute las razones para tomar la decisioacuten pertinente
Cerrando este apartado se resentildearaacuten las tendencias interpretativas acerca de la norma que
tienen un origen acadeacutemico y que no corresponden a ninguna escuela en especial - tal como lo
expone Loacutepez (2004)- entre las cuales se encuentran el garantismo y la legitimacioacuten
democraacutetica del juez tendencias eacutestas que no consideran al juez como un mero operador
juriacutedico centildeido a la letra de ley sino por el contrario como a un inteacuterprete juriacutedico que trabaja
coherentemente con los principios y valores fundamentales contenidos en la norma y que
constituyen actualmente los faros de las tendencias interpretativas de la labor judicial de
19
conformidad a los postulados del Estado Social de Derecho y de lo cual sostiene Duquelsky
(2015) corresponde a la conciencia poliacutetica en la funcioacuten de interpretacioacuten del derecho en
interdependencia con las relaciones sociales existentes
2 Antecedentes histoacuterico-juriacutedicos de la separacioacuten de poderes en Colombia
A continuacioacuten se esbozaraacute una breve aproximacioacuten histoacuterica respecto del principio de
la separacioacuten de poderes adoptada en Colombia y referida a los postulados de Locke y
Montesquieu23 en el siglo XIX pero sin dejar de referenciar el periodo colonial del Nuevo
Reino de Granada es asiacute que el historiador Moreno (2006) refiere que la Real Audiencia de
Santafeacute 24 fue inaugurada el 7 de abril de 1550 teniendo entre sus funciones el control
administrativo del territorio asignado como su jurisdiccioacuten teniendo igualmente la facultad de
juzgar en procesos penales y civiles de conformidad a lo dispuesto por Espantildea para sus
colonias siendo de anotar a este punto y tal como lo argumenta de igual forma el aquiacute citado
Moreno (2006) que la Real Audiencia de Santafeacute teniacutea competencia para conocer en apelacioacuten
sobre las decisiones asumidas por los gobernadores alcaldes mayores y demaacutes organismos
coloniales de justicia
De igual manera tales funciones judiciales poliacuteticas y administrativas que se
encontraban concentradas en la Real Audiencia de Santafeacute argumenta Ibaacutentildeez (2007)
constituyeron para los republicanos del siglo XIX un objetivo a superar mediante la adaptacioacuten
constitucional de la doctrina de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos el ejecutivo el legislativo y
el judicial pero entendieacutendolos como entidades separadas de forma radical de conformidad a los
postulados previstos por Montesquieu y resentildeados en liacuteneas precedentes
Respecto de tal separacioacuten radical de poderes asumida durante el siglo XIX Peacuterez
(2010) asevera que inicialmente las Constituciones del Socorro en 1810 y la de Cundinamarca
20
de 1811 consagraron los poderes legislativo ejecutivo y judicial con independencia radical
unos de otros principio eacuteste que fue reiterado en el Art 57 de la Constitucioacuten de 1886
mantenieacutendose sin alteracioacuten hasta el antildeo de 1936 fecha en la cual se adopta la teoriacutea
organicista del poder uacutenico e indivisible que implicoacute igualmente la divisioacuten funcional del
mismo toda vez que
ldquohellip el poder puacuteblico es uno solo y su unidad es una de las caracteriacutesticas
esenciales emanada del principio de la soberaniacutea no puede existir antes o en el
Estado maacutes que un poder el poder puacuteblico al estructurarse el Estado ha de
constituirse en el poder del Estado que para su ejercicio se distribuya la accioacuten en
distintos oacuterganos que hagan efectivo su funcionamiento de acuerdo con los fines
propuestos por lo tanto el poder es uno solo e indivisiblerdquo (Ibaacutentildeez 2007 p58)
Siendo de anotar a este punto que en el antildeo de 1945 se produce otra importante reforma
constitucional a traveacutes del Acto Legislativo Ndeg1 por medio del cual se cambioacute el teacutermino oacutergano
por el de rama cambio constitucional eacuteste del cual considera Peacuterez (2010) que tiene su razoacuten
de ser en el hecho de que el poder puacuteblico es uno solo pero con funcionalidad a traveacutes de las
tres ramas del poder puacuteblico tal como lo mantuvo la CP de 1991 y de lo cual Ibaacutentildeez (2007)
expone que el poder efectivamente es uno solo pero ejercido a traveacutes de las tres ramas que lo
integran con la colaboracioacuten de los demaacutes oacuterganos del Estado
Finalmente es de anotar en este apartado que el accionar del juez constitucional en
Colombia para el siglo XX - tal como lo expone Barrero (2014)- se inicioacute con el Acto
Legislativo No 3 de 1910 que le confirioacute a la Corte Suprema de Justicia la accioacuten puacuteblica de
inconstitucionalidad accioacuten eacutesta que desde el antildeo de 1991 es ejercida por la Corte tal como estaacute
previsto en el Art241 inciso 4ordm de la CP
21
3 El juez constitucional a la luz del principio de la separacioacuten de poderes
El concepto de Estado Social de Derecho no estaba consagrado en la Constitucioacuten de
1886 que rigioacute hasta el antildeo de 1991 habiendo sido incorporado por el Constituyente Primario en
el Art 1ordm de la CP siendo su inmediato precedente el Estado de Derecho Liberal que
primeramente fue adoptado por la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte en
1787 (implantadora de la primera democracia liberal donde el poder soberano residiacutea en el
pueblo que se expresa de manera mayoritaria) y en segundo lugar por la Revolucioacuten Francesa
de 1789 teniendo estas organizaciones nacionales en comuacuten la institucionalizacioacuten de la defensa
de las mayoriacuteas cuya base ideoloacutegica lo constituyoacute el desarrollo del principio de la igualdad que
constituyoacute uno de sus principales baluartes constitucionales asiacute lo expone Balcona (2012)
Ahora bien actualmente el Estado Social de Derecho en Colombia representa de una
parte la respuesta a las realidades sociales de las minoriacuteas (grupos discriminados o marginados)
en la superacioacuten de la injusticia y desigualdad social desarrollando las respectivas poliacuteticas en
materias de salud educacioacuten y vivienda (entre otras) en condiciones de igualdad real y efectiva
tal como dispone el segundo inciso del Art 13 de la CP y en segundo lugar la defensa de los
derechos colectivos y sociales e implantando las acciones tendientes a garantizar las condiciones
de respeto y dignidad humana tal como lo preveacute el Art 1ordm de la CP inicialmente referenciado
Es asiacute que la Corte respecto de dicha dignidad humana y la solidaridad como postulados
constitucionales fueron recogidos inicialmente en la T-401 de 1992 dejando de ser meros
enunciados simboacutelicos como aconteciacutea con la Constitucioacuten de 1886 esto en tesis argumentativa
de Yaacutentildeez (2014) y posteriormente la C-239 de 1997 irradioacute un efecto revitalizador acerca de la
dignidad humana como la base fundamental del Estado Social de Derecho tal como lo asevera
Barrero (2014)
22
En siacutentesis la nocioacuten de justicia del actual Estado Social de Derecho colombiano implica
actualmente el principio de la igualdad real en teacuterminos materiales y marca la diferencia con la
igualdad meramente formal y teoacuterica preconizada por el Estado de Derecho Liberal resentildeado en
liacuteneas precedentes para lo cual la CP amplioacute la rama judicial para introducir la funcionalidad de
la Corte Constitucional tal como lo comentan Escobar y otros (2013) habieacutendosele consagrado
el papel principal en la defensa de los derechos fundamentales y la supremaciacutea de la CP dentro
del esquema de separacioacuten de poderes previsto en su Art113
Ahora bien acerca del juez constitucional tenemos que sus fallos no pueden estar
sometidos a juicios de responsabilidad poliacutetica tal como lo sostiene Martiacutenez (2009) ya que
deben contener la adecuacioacuten de los principios y valores que subyacen en los caacutenones
constitucionales (tal como lo previoacute Dowrkin) los cuales ademaacutes deben cumplir con lo estatuido
en el Art228 de la CP respecto de la independencia de las decisiones judiciales como
expresiones mismas de justicia por tanto una eventual ausencia de tal independencia judicial
representariacutea en consecuencia - tal como lo argumenta Bernal (2006)- la determinacioacuten
caprichosa de las mayoriacuteas poliacuteticas respecto de los mandatos de la CP y de sus principios y
valores los cuales fueron puntualizados de manera clara y precisa por la T-4061992 al sentildealar
cuaacuteles son sus diferencias y la forma en que deben ser aplicados por los jueces constitucionales
Visto lo anterior se entraraacute a analizar algunos fallos para destacar la funcioacuten de la
justicia constitucional en el marco del principio de la separacioacuten de poderes inicialmente
veremos la T-1102016 que declaroacute la necesidad de proteger las minoriacuteas eacutetnicas y poliacuteticas a
traveacutes de mecanismos que regulan los debates que se adelantan en estos cuerpos colegiados de
representacioacuten popular por lo tanto el fallo en mencioacuten asegura el principio fundamental de la
igualdad ante la ley en aras de la justicia y la libertad ya que ldquohellip no hay maacutes Constitucioacuten
23
auteacutentica que la Constitucioacuten democraacutetica esto es la que limita el poder de manera funcional
(divisioacuten de poderes) temporal (elecciones perioacutedicas) y material (garantiacutea constitucional de los
derechos fundamentales rdquo (Aragoacuten 2017 p2)
En segundo teacutermino tenemos que la C-3001994 declaroacute inexequible el Decreto 874 de
mayo 1ordm de 1994 por medio del cual el Presidente declaraba el Estado de Conmocioacuten Interior
por cuanto consideroacute que las razones arguumlidas relativas al vencimiento de teacuterminos procesales
que en materia penal permitiriacutea la libertad indiscriminada de ochocientos presos por delitos
graves ocasionariacutea un grave impacto sobre la convivencia ciudadana y el orden puacuteblico
De igual forma la consideracioacuten relativa a la necesidad del gobierno para consolidar los
logros obtenidos en materia de orden puacuteblico y la de ejecutar los cambios atinentes a la
necesidad de adoptar el sistema acusatorio ndashen el aacuterea penal- no constituyen a juicio del juez
constitucional prueba eficaz y suficiente para que el Presidente ejerciera las facultades previstas
en el Art 213 de la CP respecto de la declaratoria de Estado de Conmocioacuten Interior (grave
perturbacioacuten del orden puacuteblico) ya que de haberse declarado exequible dicho decreto
convertiriacutea la decisioacuten del ejecutivo en una intromisioacuten en la actividad judicial toda vez que los
teacuterminos procesales corresponden a la actividad propiamente judicial (Art 29 de la CP)
reiterando de esta forma la Corte la separacioacuten funcional de poderes prevista en el Art 113 ndash
Superior- esta pretensioacuten de desborde tentativo del poder Ejecutivo acotado por la mencionada
sentencia en teacuterminos de Barrero (2014) representa al paiacutes respecto de la descontrolada
produccioacuten legislativa del ejecutivo
Asimismo respecto de la distribucioacuten de funciones como garantiacutea constitucional la C-
0821996 consideroacute que la separacioacuten tripartita del poder garantiza el cumplimiento de los
24
fines esenciales del Estado previstos en el Art 2ordm de la CP garantizando igualmente el adecuado
y controlado funcionamiento del Estado representado eacuteste en sus distintas entidades puacuteblicas
Veremos a continuacioacuten la C-3121997 que declaroacute exequible las expresiones ldquoel
Ministerio Puacuteblico la Fiscaliacutea General de la Nacioacutenrdquo contenidas en el literal b) ndashparcial-del Art
1ordm de la Ley 4ordf de 1992 que establece los criterios y paraacutemetros que debe observar el gobierno
Nacional para la fijacioacuten del reacutegimen salarial y prestacional de los empleados puacuteblicos de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Puacuteblica y para la fijacioacuten de las prestaciones
sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo
establecido en el Art 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitucioacuten Poliacutetica habiendo
el demandante considerado que la remuneracioacuten de los empleados de la Fiscaliacutea General de la
Nacioacuten y del Ministerio Puacuteblico seguacuten lo disponen los Arts 253 y 279 de la CP se fijan por ley
y no podiacutea el legislador por viacutea de una ley marco modificar tales normas constitucionales ni el
Gobierno mediante acto administrativo fijar tal remuneracioacuten
La Corte consideroacute en conclusioacuten que el Congreso tiene la facultad de elaborar las leyes
marco a las cuales debe sujetarse el Gobierno y el Presidente determinaraacute el reacutegimen salarial y
prestacional de los empleados puacuteblicos y continuacutea la Corte considerando que resultariacutea
incoherente que la fijacioacuten de dicho reacutegimen fuese asignado por el Congreso en aplicacioacuten de
los Arts 253 y 279 de la CP por lo tanto asumioacute la Corte la tesis interpretativa de los
intervinientes en el sentido de que la poliacutetica salarial tiene incidencia en la economiacutea nacional
arriba mencionada acogiendo la Corte lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del Art 150
de la CP
De otra parte la C-1891998 declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los
incisos 1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993 por violacioacuten de los Arts 113 117 121 y 267
25
ordinal 4ordm de la CP atendiendo a que ldquohellip las Contraloriacuteas no forman parte de ninguna de las
tradicionales ramas del poder puacuteblicohellip rdquo y podriacutea por ende establecerse que al atribuirse
naturaleza administrativa a los juicios fiscales se estariacutea vulnerando la autonomiacutea del control
fiscal y de las Contraloriacuteas y toda vez que tales decisiones estaacuten sujetas a impugnaciones que
ventilariacutea la jurisdiccioacuten contenciosa administrativa En una de las consideraciones expuestas
por la Corte en dicha sentencia ratificoacute que en el Estado existen tres (3) ramas del poder puacuteblico
(legislativo ejecutivo y judicial) con funciones separadas mantenieacutendose el principio de
separacioacuten de poderes conforme a lo dispuesto en el Art 113 de CP junto a los oacuterganos que los
componen y otros independientes con funciones separadas pero colaborando de forma
armoacutenica por tanto las actuaciones de control fiscal de la Contraloriacutea no tienen la naturaleza de
administrativas tal como lo preveacute el Art 267 de la CP estableciendo igualmente que las
funciones administrativas de las Contraloriacuteas se refieren solo a su organizacioacuten interna ademaacutes
de que no existe posibilidad alguna de la ausencia de control de cualquier decisioacuten estatal por
tanto la C- 891989 ndashen comento- declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los incisos
1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993
Concluyendo esta breve resentildea jurisprudencial acerca del principio de separacioacuten de
poderes resulta relevante destacar el papel que ha asumido el juez constitucional en el Estado
Social de Derecho en Colombia donde su proceder representa el rol predominante en aras de la
aplicacioacuten de la doctrina de separacioacuten de poderes contenida en el Art113 de la CP a este
toacutepico Garciacutea de Enterriacutea (sf) argumenta que si el derecho solo fuera un conjunto de normas
estatales su interpretacioacuten y aplicacioacuten se reduciriacutea a la exeacutegesis de las palabras que componen
la ley cuando por el contrario ha de tenerse en cuenta que la labor judicial comprende una
exhaustiva hermeneacuteutica legal que implica la localizacioacuten de los principios y valores de las
26
normas en la sustentacioacuten de sus respectivos fallos cerrando este aparte se referencia la C-
5461992 que consideroacute necesaria la complementacioacuten de la CP a traveacutes de los mencionados
principios y valores en sus respectivos fallos
31 Principio de colaboracioacuten armoacutenica
Respecto del principio de separacioacuten de poderes Jimeacutenez y Calle (2015) destacan la
forma en que la CP adopta un sistema flexible frente al funcionamiento de las tres ramas del
poder puacuteblico al ser mediadas por la colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso 2ordm del Art 113
de la CP y tal como lo prescribe la ya referida T-1102016 en dicha organizacioacuten constitucional
del poder prevista en la norma constitucional en referencia se encuentra consagrada en su inciso
segundo la colaboracioacuten armoacutenica que propugna por la interaccioacuten entre las diferentes entidades
puacuteblicas- sin excluir la participacioacuten ciudadana- a traveacutes de las cuales se desarrolla la
colaboracioacuten armoacutenica entre los oacuterganos del Estado y en especial el sistema de frenos y
contrapesos que como se deriva de las liacuteneas precedentes incluye en muchos casos la
intervencioacuten de la ciudadaniacutea mediante el sistema de frenos y contrapesos que realmente
representa en uacuteltimas la defensa de las minoriacuteas tal como quedoacute asentado respecto de la nocioacuten
poliacutetica referida a la defensa de las minoriacutea y de sus intereses 25
De esta funcionalidad constitucional sostiene Goacutemez (2012) - en una revisioacuten de
sentencias en referencia al estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI)26- que
corresponde a la decisiones que debe tomar la Corte en desarrollo del principio de colaboracioacuten
armoacutenica entre las ramas del poder puacuteblico para garantizar asiacute el cumplimiento de los derechos
de los ciudadanos en desarrollo precisamente de la funcioacuten democraacutetica que implica la justicia
constitucional tal como es argumentado por Garciacutea (2014) dentro del principio mismo de la
separacioacuten de poderes
27
Ahora bien la C-212 1994 consideroacute que dicha colaboracioacuten armoacutenica tiene igualmente
por finalidad evitar el abuso del poder de la misma Garciacutea (2014) comenta que se requiere
igualmente la limitacioacuten de las funciones del juez en los teacuterminos de la voluntad del
constituyente primario-prevista en el Art 113 de la CP a fin de que las tres ramas del poder
puacuteblico puedan funcionar como un solo cuerpo argumentacioacuten igualmente asumida por Pardo
(2011)
Asimismo el mencionado principio de colaboracioacuten armoacutenica fue reiterado en la C-
2462004 que declaroacute la exequibilidad del Art 4deg de la Ley 18 de 1970 salvo las expresiones
ldquohellip en su condicioacuten de asesora del gobiernordquo y ldquohellip con el fin de obtener su consejordquo de igual
forma declaroacute la exequibilidad de los Arts 6ordm de la Ley 18 de 1970 Paraacutegrafo 2o del Art 41
de la Ley 80 de 1993 Paraacutegrafo del Art 7deg y 24 de la Ley 185 de 1995 y Art 38 de la Ley 344
de 1996 habiendo inicialmente la actora afirmado que al mantener vigente la Comisioacuten
Interparlamentaria de Creacutedito Puacuteblico en su condicioacuten de asesora en materia de creacutedito puacuteblico
conforme lo dispuesto por la Ley 5ordf de 1992 referente al asesoramiento del Gobierno sobre los
empreacutestitos que esteacute gestionando y en proferir concepto desfavorable obligatorio en los casos
en los que eacuteste pretenda realizar una operacioacuten de creacutedito puacuteblico sin contar con los
correspondientes recursos internos sanos en moneda colombiana argumentando que las
autorizaciones para contratar y negociar empreacutestitos deben ser otorgados por el Congreso
mediante leyes y no por la Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico mediante actos que
por su contenido y finalidad son de naturaleza administrativa ademaacutes de que dicho
asesoramiento al Gobierno en proceso previo de contratacioacuten de empreacutestito constituye una
intromisioacuten en asuntos propios del ejecutivo desconociendo el Art 136 numeral 1 de la CP
28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
los jueces en los modelos del estado liberal de derecho rule of law democracia constitucional estadounidense
estado legalista franceacutes y el rechtsstaat alemaacuten (Tesis de Maestriacutea) Recuperado de
httprepositoryustaeducobitstreamhandle116349372010-GuioEspitia2cJoseLeonardo-
Trabajodegradopdfsequence=1ampisAllowed=y
12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
httpswwwdefinicionabccomhistoriarenacimientophp (Consultado 2018 febrero 3 100 pm)
45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
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estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
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25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
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12
Siendo de destacar igualmente a este punto que el sistema poliacutetico norteamericano
adoptado en 1787 (ampliamente difundido por las publicaciones de El Federalista) marcoacute una
diferencia esencial con el sistema poliacutetico ingleacutes que habiacutea adoptado el reacutegimen parlamentario
(donde el Parlamento tiene maacutexima autoridad sobre todos los demaacutes asuntos de gobierno
incluido el monarca a partir del antildeo de 1679 y la monarquiacutea estaacute sometida a las decisiones del
Parlamento) asimismo el sistema norteamericano se diferencioacute del sistema poliacutetico franceacutes que
a finales del siglo XVIII 22 auacuten no habiacutea roto con el sistema monaacuterquico y que inclusive a
comienzos del siglo XIX adoptoacute la experiencia imperial napoleoacutenica que eliminoacute el principio
montesquiano de la separacioacuten de poderes
Resulta importante anotar a este punto que el inicio del gobierno de Napoleoacuten Bonaparte
(general revolucionario franceacutes) despertoacute gran admiracioacuten entre los ilustrados de la eacutepoca entre
los cuales se encontraba Ludwing Van Beethoven tal admiracioacuten artiacutestica estaba cimentada en el
concepto mismo de libertad basado en la separacioacuten de poderes que fuera asumido por la gesta
francesa frente a los abusos del poder del Ancien Reacutegimen nocioacuten de libertad que para el antildeo de
1823 fue parangonada con la idea de la ldquofraternidad entre los hombresrdquo y tal como lo sostiene
Prieto (2012) fue tomada del ideario poeacutetico de Friedrich Schiller en su Himno a la Alegriacutea Es
aquiacute de destacar que la musicalizacioacuten instrumentalizada del llamado Himno a la Alegriacutea que
seguacuten palabras de Prieto (2012) actualmente es el Himno de la Unioacuten Europea organismo que
la adoptoacute en el antildeo 2008
Y para cerrar el presente apartado tenemos que las referenciadas obras Del Espiacuteritu de
las Leyes y El Federalista seguacuten lo afirma Andrada (2013) representan dos textos centrales de la
filosofiacutea poliacutetica universal cuya relevancia estaacute reflejada no solo en las Constituciones de
Estados Unidos de Norteameacuterica y de Francia sino en la mayoriacutea de los paiacuteses de occidente
13
15 El juez a la luz de la separacioacuten de poderes desde el punto de vista histoacuterico
En primer lugar tenemos que los sistemas de derecho estaacuten histoacutericamente condicionados
por los respectivos regiacutemenes poliacuteticos en los cuales estaacuten inscritos visto lo anterior
iniciaremos este apartado con una breve mirada sobre la naturaleza de la funcioacuten judicial en la
Baja Edad Media (siglos XII-XV) para indicar que alliacute no existiacutean jueces con funciones
autoacutenomas y separadas de manera previa estas labores de justicia eran desempentildeadas por el
monarca o sus representantes entre los cuales se destacaban los integrantes de la nobleza y el
alto clero que operaban basados en el jusnaturalismo y siendo -tal como lo asevera Castantildeo
(1977)- el monarca fungiacutea como titular de las funciones legislativa y judicial (aunadas en su
persona) impartiendo justicia basado en tres leyes la divina la natural y la consuetudinaria esta
forma de gobierno determinariacutea a fiacutenales del siglo XVII la conformacioacuten de la monarquiacutea
absoluta en Francia
Ya en el siglo XVIII las revoluciones francesa y norteamericana ndash en liacuteneas atraacutes
mencionadas ndash dieron paso a la doctrina de la separacioacuten de poderes implicando la delimitacioacuten
de la funcioacuten judicial de forma autoacutenoma y sentildealando de manera previa las labores especiacuteficas a
desarrollarse por los jueces Resultando igualmente notable que la referida revolucioacuten francesa
tal como lo expone Alf Ross citado por Garciacutea de Enterriacutea (sf) introdujo la tendencia de
compilar el Derecho en un conjunto sistemaacutetico y cerrado de normas positivas creado por el
legislador cuya labor estaba encomendada al Parlamento pero dejando en claro que la
jurisprudencia no era fuente de derecho sistema eacuteste en el cual la funcioacuten de juzgar fue asumida
por el propio Parlamento en mencioacuten e inclusive Balcona (2012) argumenta que resultoacute muy
singular que en 1790 se creara la Corte de Casacioacuten francesa con el objetivo de limitar al Poder
14
Judicial frente a las posibles interpretaciones que divergieran respecto del derecho positivo
parlamentario ya relacionado anteriormente
Ahora bien respecto de Inglaterra refiere igualmente Balcona (2012) que alliacute ocurrioacute
todo lo contrario ya que en el paiacutes los jueces ingleses se desempentildearon como catalizadores en la
superacioacuten del feudalismo y a partir de 1688 comenzaron a aplicar el llamado Common Law
que es el sistema legal basado en las decisiones adoptadas por los Tribunales y donde los jueces
estaban igualmente facultados para crear las normas con base en la jurisprudencia aplicable al
caso concreto por decidir y por lo tanto tal como lo sostiene Garciacutea (2013) en el sistema
judicial ingleacutes el juez era creador de derecho
16 Tendencias interpretativas de la funcioacuten judicial
Vistos los anteriores aportes de las revoluciones del siglo XVIII que implantaron la
doctrina de la separacioacuten de poderes sobre la cual se desarrolloacute histoacutericamente la funcioacuten
judicial resulta pertinente identificar las diferentes tendencias interpretativas desarrolladas a
partir del siglo XIX - para occidente- y relacionadas baacutesicamente sobre el rol del juez acerca de
si eacuteste se constituye como un mero operador judicial o si por el contrario crea derecho al emitir
sus respectivas sentencias Duquelsky (2015) a este aspecto plantea que desde el punto de vista
acadeacutemico existen las escuelas juriacutedicas del llamado formalismo juriacutedico o escuela exegeacutetica
que implica una interpretacioacuten cuasi-mecaacutenica de la norma para lo cual el juez utiliza los
diferentes meacutetodos como son el exegeacutetico el sistemaacutetico el loacutegico etc razoacuten por la cual
renunciaba el juez a cualquier interpretacioacuten que no proviniera de la literalidad de la norma
misma
Se destaca que el meacutetodo exegeacutetico es el heredero de la escuela de glosadores de la Baja Edad
Media por lo tanto en teacuterminos de Timm (2014) los formalistas prescinden de los referentes
15
sociales de las normas frente a este formalismo reaccionoacute la corriente francesa representada
principalmente por Francois Geacuteny de quien Loacutepez (2004) afirma que constituye el teoacuterico
maacutes importante para abordar una criacutetica local al formalismo claacutesico (que se le identifica
igualmente como escuela exegeacutetica) tuvo sus inicios en Francia a mediados del siglo XIX pues
bien Geacuteny planteoacute la corriente juriacutedica denominada antiformalista criticando la exegeacutetica bajo
dos premisas primeramente la referida a sus elementos formales y loacutegicos por considerarlos
insuficientes para lograr las aspiraciones de la vida juriacutedica y la segunda por inmovilizar el
derecho al darle al juez solo la norma positiva consagrada por el legislador sin dejar espacio a la
costumbre juriacutedica jurisprudencia y la doctrina daacutendole un uacutenico valor a los efectos juriacutedicos
provocados por determinada conducta siendo que tal positivismo ndash en tesis de Leiter (2015)-
estuvo vigente de manera predominante desde mediados del siglo XIX hasta mediados del XX y
en argumento de Garciacutea (2012) los positivistas se vieron conminados a reconocer la inevitable
discrecionalidad judicial de lo cual sostiene Garciacutea (2012) que Kelsen Hart Bobbio y Alf Ross
son los maacutes destacados positivistas en el siglo XX aquiacute en referencia
Otra reaccioacuten frente al formalismo claacutesico la constituyoacute la escuela del realismo
norteamericano de finales del siglo XIX y comienzos del XX que desplazoacute a la norma como eje
central de la actividad judicial para ubicar alliacute al juez mismo cuya labor estaacute constrentildeida a tomar
decisiones no solo con base en la norma sino que ha de atender igualmente a los aspectos
faacutecticos procesales corriente eacutesta denominada realista de la cual Duquelsky (2015) sostiene
que representa a la actividad judicial como el eje principal del derecho que produciriacutea
igualmente ldquohellip un enorme cambio en la manera de pensar del derechordquo (Campos y Sepuacutelveda
2013 p18)
16
En esta escuela estadounidense del realismo juriacutedico entre sus postulados se destaca la
concepcioacuten del derecho tomada como un continuo flujo de movimiento y la tesis acerca de la
cual los jueces crean el derecho representando por tanto un medio para la realizacioacuten de los
fines sociales que subyacen en la norma sobresale en esta tendencia -entre otros- el jurista
Jerome Frank (1889-1957) quien consideraba como problema principal en la aplicacioacuten de la
norma la propia incertidumbre del juez ante los hechos que se ven enfrentados a las diferencias
originadas entre la realidad procesal y la realidad material de los hechos que integran el caso
judicial a resolverse asiacute lo sostienen Campos y Sepuacutelveda (2013)
Esta tendencia juriacutedica del realismo norteamericano igualmente estaacute integrada por Joseph
C Hutcheson Jr quien junto con Frank en la deacutecada del treinta del siglo pasado sostuvieron
que ldquolas decisiones judiciales eran determinadas maacutes fuertemente por los estiacutemulos
socioloacutegicos y psicoloacutegicos que por premisas normativasrdquo (Loacutepez 2005 p1) Es asiacute que los
aquiacute mencionados jueces norteamericanos Frank y Hutchenson Jr constituyeron dos de los
pensadores maacutes coherentes en esta escuela denominada realista tal como lo sostiene Grandfield
(1996) Es asiacute que los aquiacute referidos juristas sostuvieron de forma esencial que es el juez quien
a traveacutes de su propia intuicioacuten o mejor ldquocorazonadardquo representa la clave en el respectivo
proceso juriacutedico y tal como lo sostiene Grandfield (1996) es mediante la aplicacioacuten de dicha
ldquocorazonadardquo que se aplican las reglas atinentes a los principios del Derecho y los aprioris en
materia econoacutemica y moral los cuales resultan destacados en la respectiva sentencia basada
en los aspectos faacutecticos del proceso en el cual la intuicioacuten determina las resultas del proceso
inclusive el juez Jerome Frank llegoacute a afirmar que ldquohellipyo no entiendo como alguien razonable
pueda negarse hoy a adoptar como la base de la civilizacioacuten moderna los principios
fundamentales de la conducta humana tal como lo establecioacute Tomaacutes de Aquinordquo
17
(Granfield1996 p186) del anterior planteamiento se deduce que los principios eacuteticos y
morales de cada ser humano que predica la respectiva sentencia la realiza desde su propia
vulnerabilidad humana lo cual origina su denominacioacuten como escuela realista norteamericana
Finalmente como una tercera reaccioacuten teoacuterica al formalismo positivista tenemos el
antiformalismo alemaacuten llamado ldquomovimiento del derecho librerdquo que en tesis de Timm (2014)
integroacute al derecho estatal la nocioacuten realista del derecho como produccioacuten social y originadora de
las relaciones humanas confirieacutendole una preponderancia notaria frente a la ya referida norma
estatal De tal forma que el ldquoderecho librerdquo se convirtioacute en una fuente de derecho tal como lo
expone Timm (2014) igualmente terminoacute conminando al juez fallador acerca de que su decisioacuten
fuera coherente con la respectiva realidad social en la cual estaban inmersos los sujetos
procesales sobre los cuales debiacutea tomar una determinacioacuten con caraacutecter de fallo mediante la
aplicacioacuten del meacutetodo de anaacutelisis descriptivo pero eacutesta tendencia juriacutedica alemana fue
duramente criticada por causa de su eventual falta de rigor en los planteamientos aquiacute
esbozados siendo el ingleacutes LAHart ndash quien se abordaraacute a continuacioacuten- quien con su trabajo de
1961 titulado El Concepto del Derecho daraacute en tesis de Leiter ( 2015) un golpe decisivo al
movimiento jurisprudencial llamado antiformalismo alemaacuten
De la anterior tendencia Duquelsky (2015) argumenta asimismo que existen las
escuelas intermedias representadas por los juristas Hans Kelsen en la deacutecada de 1940 y Herbert
LA Hart en 1961 quienes logran imponer un referente al derecho en lo relacionado con la
actividad judicial que superan las tendencias mencionadas sentildealando primeramente que Kelsen
con su llamado positivismo juriacutedico cuestionoacute la supuesta cientificidad de los meacutetodos de la
escuela formalista - arriba mencionados- al considerar que siendo el juez quien aplica la norma
no puede abstenerse voluntaria ni involuntariamente de estar influido por la ideologiacutea soportada
18
desde sus creencias poliacuteticas respecto de lo cual Loacutepez (2004) asevera que Kelsen considera
asimismo que el juez supera tal determinante ideoloacutegica con el cumplimiento de los requisitos
procesales
Ahora bien respecto de Hart Loacutepez (2004) sostiene que este teoacuterico considera que es el
juez quien da sentido a la norma para su aplicacioacuten especialmente en los llamados casos difiacuteciles
denominados como tales porque no se encuentran tipificados en las normas Esta posicioacuten
hartiana es rebatida por Dowrkin en 1986 quien al referirse a los casos difiacuteciles y a su solucioacuten
dada por el juez hartiano supone que el fallador mismo incurririacutea en la eventual violacioacuten del
principio de separacioacuten de poderes y por ende del principio de legalidad toda vez que al crear el
sentido de la norma realmente estariacutea creando la norma para aplicarla al denominado caso
difiacutecil
Considera el referido Dowrkin de igual forma que la respuesta a esta problemaacutetica
juriacutedica estaacute en considerar que el derecho no estaacute solo compuesto por normas sino tambieacuten por
los principios y valores que las subyacen los cuales determinan en consecuencia la norma
aplicable al caso difiacutecil en cuestioacuten principios y valores eacutestos de los cuales Duquelsky (2015)
afirma que los mismos determinan de por siacute las razones para tomar la decisioacuten pertinente
Cerrando este apartado se resentildearaacuten las tendencias interpretativas acerca de la norma que
tienen un origen acadeacutemico y que no corresponden a ninguna escuela en especial - tal como lo
expone Loacutepez (2004)- entre las cuales se encuentran el garantismo y la legitimacioacuten
democraacutetica del juez tendencias eacutestas que no consideran al juez como un mero operador
juriacutedico centildeido a la letra de ley sino por el contrario como a un inteacuterprete juriacutedico que trabaja
coherentemente con los principios y valores fundamentales contenidos en la norma y que
constituyen actualmente los faros de las tendencias interpretativas de la labor judicial de
19
conformidad a los postulados del Estado Social de Derecho y de lo cual sostiene Duquelsky
(2015) corresponde a la conciencia poliacutetica en la funcioacuten de interpretacioacuten del derecho en
interdependencia con las relaciones sociales existentes
2 Antecedentes histoacuterico-juriacutedicos de la separacioacuten de poderes en Colombia
A continuacioacuten se esbozaraacute una breve aproximacioacuten histoacuterica respecto del principio de
la separacioacuten de poderes adoptada en Colombia y referida a los postulados de Locke y
Montesquieu23 en el siglo XIX pero sin dejar de referenciar el periodo colonial del Nuevo
Reino de Granada es asiacute que el historiador Moreno (2006) refiere que la Real Audiencia de
Santafeacute 24 fue inaugurada el 7 de abril de 1550 teniendo entre sus funciones el control
administrativo del territorio asignado como su jurisdiccioacuten teniendo igualmente la facultad de
juzgar en procesos penales y civiles de conformidad a lo dispuesto por Espantildea para sus
colonias siendo de anotar a este punto y tal como lo argumenta de igual forma el aquiacute citado
Moreno (2006) que la Real Audiencia de Santafeacute teniacutea competencia para conocer en apelacioacuten
sobre las decisiones asumidas por los gobernadores alcaldes mayores y demaacutes organismos
coloniales de justicia
De igual manera tales funciones judiciales poliacuteticas y administrativas que se
encontraban concentradas en la Real Audiencia de Santafeacute argumenta Ibaacutentildeez (2007)
constituyeron para los republicanos del siglo XIX un objetivo a superar mediante la adaptacioacuten
constitucional de la doctrina de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos el ejecutivo el legislativo y
el judicial pero entendieacutendolos como entidades separadas de forma radical de conformidad a los
postulados previstos por Montesquieu y resentildeados en liacuteneas precedentes
Respecto de tal separacioacuten radical de poderes asumida durante el siglo XIX Peacuterez
(2010) asevera que inicialmente las Constituciones del Socorro en 1810 y la de Cundinamarca
20
de 1811 consagraron los poderes legislativo ejecutivo y judicial con independencia radical
unos de otros principio eacuteste que fue reiterado en el Art 57 de la Constitucioacuten de 1886
mantenieacutendose sin alteracioacuten hasta el antildeo de 1936 fecha en la cual se adopta la teoriacutea
organicista del poder uacutenico e indivisible que implicoacute igualmente la divisioacuten funcional del
mismo toda vez que
ldquohellip el poder puacuteblico es uno solo y su unidad es una de las caracteriacutesticas
esenciales emanada del principio de la soberaniacutea no puede existir antes o en el
Estado maacutes que un poder el poder puacuteblico al estructurarse el Estado ha de
constituirse en el poder del Estado que para su ejercicio se distribuya la accioacuten en
distintos oacuterganos que hagan efectivo su funcionamiento de acuerdo con los fines
propuestos por lo tanto el poder es uno solo e indivisiblerdquo (Ibaacutentildeez 2007 p58)
Siendo de anotar a este punto que en el antildeo de 1945 se produce otra importante reforma
constitucional a traveacutes del Acto Legislativo Ndeg1 por medio del cual se cambioacute el teacutermino oacutergano
por el de rama cambio constitucional eacuteste del cual considera Peacuterez (2010) que tiene su razoacuten
de ser en el hecho de que el poder puacuteblico es uno solo pero con funcionalidad a traveacutes de las
tres ramas del poder puacuteblico tal como lo mantuvo la CP de 1991 y de lo cual Ibaacutentildeez (2007)
expone que el poder efectivamente es uno solo pero ejercido a traveacutes de las tres ramas que lo
integran con la colaboracioacuten de los demaacutes oacuterganos del Estado
Finalmente es de anotar en este apartado que el accionar del juez constitucional en
Colombia para el siglo XX - tal como lo expone Barrero (2014)- se inicioacute con el Acto
Legislativo No 3 de 1910 que le confirioacute a la Corte Suprema de Justicia la accioacuten puacuteblica de
inconstitucionalidad accioacuten eacutesta que desde el antildeo de 1991 es ejercida por la Corte tal como estaacute
previsto en el Art241 inciso 4ordm de la CP
21
3 El juez constitucional a la luz del principio de la separacioacuten de poderes
El concepto de Estado Social de Derecho no estaba consagrado en la Constitucioacuten de
1886 que rigioacute hasta el antildeo de 1991 habiendo sido incorporado por el Constituyente Primario en
el Art 1ordm de la CP siendo su inmediato precedente el Estado de Derecho Liberal que
primeramente fue adoptado por la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte en
1787 (implantadora de la primera democracia liberal donde el poder soberano residiacutea en el
pueblo que se expresa de manera mayoritaria) y en segundo lugar por la Revolucioacuten Francesa
de 1789 teniendo estas organizaciones nacionales en comuacuten la institucionalizacioacuten de la defensa
de las mayoriacuteas cuya base ideoloacutegica lo constituyoacute el desarrollo del principio de la igualdad que
constituyoacute uno de sus principales baluartes constitucionales asiacute lo expone Balcona (2012)
Ahora bien actualmente el Estado Social de Derecho en Colombia representa de una
parte la respuesta a las realidades sociales de las minoriacuteas (grupos discriminados o marginados)
en la superacioacuten de la injusticia y desigualdad social desarrollando las respectivas poliacuteticas en
materias de salud educacioacuten y vivienda (entre otras) en condiciones de igualdad real y efectiva
tal como dispone el segundo inciso del Art 13 de la CP y en segundo lugar la defensa de los
derechos colectivos y sociales e implantando las acciones tendientes a garantizar las condiciones
de respeto y dignidad humana tal como lo preveacute el Art 1ordm de la CP inicialmente referenciado
Es asiacute que la Corte respecto de dicha dignidad humana y la solidaridad como postulados
constitucionales fueron recogidos inicialmente en la T-401 de 1992 dejando de ser meros
enunciados simboacutelicos como aconteciacutea con la Constitucioacuten de 1886 esto en tesis argumentativa
de Yaacutentildeez (2014) y posteriormente la C-239 de 1997 irradioacute un efecto revitalizador acerca de la
dignidad humana como la base fundamental del Estado Social de Derecho tal como lo asevera
Barrero (2014)
22
En siacutentesis la nocioacuten de justicia del actual Estado Social de Derecho colombiano implica
actualmente el principio de la igualdad real en teacuterminos materiales y marca la diferencia con la
igualdad meramente formal y teoacuterica preconizada por el Estado de Derecho Liberal resentildeado en
liacuteneas precedentes para lo cual la CP amplioacute la rama judicial para introducir la funcionalidad de
la Corte Constitucional tal como lo comentan Escobar y otros (2013) habieacutendosele consagrado
el papel principal en la defensa de los derechos fundamentales y la supremaciacutea de la CP dentro
del esquema de separacioacuten de poderes previsto en su Art113
Ahora bien acerca del juez constitucional tenemos que sus fallos no pueden estar
sometidos a juicios de responsabilidad poliacutetica tal como lo sostiene Martiacutenez (2009) ya que
deben contener la adecuacioacuten de los principios y valores que subyacen en los caacutenones
constitucionales (tal como lo previoacute Dowrkin) los cuales ademaacutes deben cumplir con lo estatuido
en el Art228 de la CP respecto de la independencia de las decisiones judiciales como
expresiones mismas de justicia por tanto una eventual ausencia de tal independencia judicial
representariacutea en consecuencia - tal como lo argumenta Bernal (2006)- la determinacioacuten
caprichosa de las mayoriacuteas poliacuteticas respecto de los mandatos de la CP y de sus principios y
valores los cuales fueron puntualizados de manera clara y precisa por la T-4061992 al sentildealar
cuaacuteles son sus diferencias y la forma en que deben ser aplicados por los jueces constitucionales
Visto lo anterior se entraraacute a analizar algunos fallos para destacar la funcioacuten de la
justicia constitucional en el marco del principio de la separacioacuten de poderes inicialmente
veremos la T-1102016 que declaroacute la necesidad de proteger las minoriacuteas eacutetnicas y poliacuteticas a
traveacutes de mecanismos que regulan los debates que se adelantan en estos cuerpos colegiados de
representacioacuten popular por lo tanto el fallo en mencioacuten asegura el principio fundamental de la
igualdad ante la ley en aras de la justicia y la libertad ya que ldquohellip no hay maacutes Constitucioacuten
23
auteacutentica que la Constitucioacuten democraacutetica esto es la que limita el poder de manera funcional
(divisioacuten de poderes) temporal (elecciones perioacutedicas) y material (garantiacutea constitucional de los
derechos fundamentales rdquo (Aragoacuten 2017 p2)
En segundo teacutermino tenemos que la C-3001994 declaroacute inexequible el Decreto 874 de
mayo 1ordm de 1994 por medio del cual el Presidente declaraba el Estado de Conmocioacuten Interior
por cuanto consideroacute que las razones arguumlidas relativas al vencimiento de teacuterminos procesales
que en materia penal permitiriacutea la libertad indiscriminada de ochocientos presos por delitos
graves ocasionariacutea un grave impacto sobre la convivencia ciudadana y el orden puacuteblico
De igual forma la consideracioacuten relativa a la necesidad del gobierno para consolidar los
logros obtenidos en materia de orden puacuteblico y la de ejecutar los cambios atinentes a la
necesidad de adoptar el sistema acusatorio ndashen el aacuterea penal- no constituyen a juicio del juez
constitucional prueba eficaz y suficiente para que el Presidente ejerciera las facultades previstas
en el Art 213 de la CP respecto de la declaratoria de Estado de Conmocioacuten Interior (grave
perturbacioacuten del orden puacuteblico) ya que de haberse declarado exequible dicho decreto
convertiriacutea la decisioacuten del ejecutivo en una intromisioacuten en la actividad judicial toda vez que los
teacuterminos procesales corresponden a la actividad propiamente judicial (Art 29 de la CP)
reiterando de esta forma la Corte la separacioacuten funcional de poderes prevista en el Art 113 ndash
Superior- esta pretensioacuten de desborde tentativo del poder Ejecutivo acotado por la mencionada
sentencia en teacuterminos de Barrero (2014) representa al paiacutes respecto de la descontrolada
produccioacuten legislativa del ejecutivo
Asimismo respecto de la distribucioacuten de funciones como garantiacutea constitucional la C-
0821996 consideroacute que la separacioacuten tripartita del poder garantiza el cumplimiento de los
24
fines esenciales del Estado previstos en el Art 2ordm de la CP garantizando igualmente el adecuado
y controlado funcionamiento del Estado representado eacuteste en sus distintas entidades puacuteblicas
Veremos a continuacioacuten la C-3121997 que declaroacute exequible las expresiones ldquoel
Ministerio Puacuteblico la Fiscaliacutea General de la Nacioacutenrdquo contenidas en el literal b) ndashparcial-del Art
1ordm de la Ley 4ordf de 1992 que establece los criterios y paraacutemetros que debe observar el gobierno
Nacional para la fijacioacuten del reacutegimen salarial y prestacional de los empleados puacuteblicos de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Puacuteblica y para la fijacioacuten de las prestaciones
sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo
establecido en el Art 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitucioacuten Poliacutetica habiendo
el demandante considerado que la remuneracioacuten de los empleados de la Fiscaliacutea General de la
Nacioacuten y del Ministerio Puacuteblico seguacuten lo disponen los Arts 253 y 279 de la CP se fijan por ley
y no podiacutea el legislador por viacutea de una ley marco modificar tales normas constitucionales ni el
Gobierno mediante acto administrativo fijar tal remuneracioacuten
La Corte consideroacute en conclusioacuten que el Congreso tiene la facultad de elaborar las leyes
marco a las cuales debe sujetarse el Gobierno y el Presidente determinaraacute el reacutegimen salarial y
prestacional de los empleados puacuteblicos y continuacutea la Corte considerando que resultariacutea
incoherente que la fijacioacuten de dicho reacutegimen fuese asignado por el Congreso en aplicacioacuten de
los Arts 253 y 279 de la CP por lo tanto asumioacute la Corte la tesis interpretativa de los
intervinientes en el sentido de que la poliacutetica salarial tiene incidencia en la economiacutea nacional
arriba mencionada acogiendo la Corte lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del Art 150
de la CP
De otra parte la C-1891998 declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los
incisos 1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993 por violacioacuten de los Arts 113 117 121 y 267
25
ordinal 4ordm de la CP atendiendo a que ldquohellip las Contraloriacuteas no forman parte de ninguna de las
tradicionales ramas del poder puacuteblicohellip rdquo y podriacutea por ende establecerse que al atribuirse
naturaleza administrativa a los juicios fiscales se estariacutea vulnerando la autonomiacutea del control
fiscal y de las Contraloriacuteas y toda vez que tales decisiones estaacuten sujetas a impugnaciones que
ventilariacutea la jurisdiccioacuten contenciosa administrativa En una de las consideraciones expuestas
por la Corte en dicha sentencia ratificoacute que en el Estado existen tres (3) ramas del poder puacuteblico
(legislativo ejecutivo y judicial) con funciones separadas mantenieacutendose el principio de
separacioacuten de poderes conforme a lo dispuesto en el Art 113 de CP junto a los oacuterganos que los
componen y otros independientes con funciones separadas pero colaborando de forma
armoacutenica por tanto las actuaciones de control fiscal de la Contraloriacutea no tienen la naturaleza de
administrativas tal como lo preveacute el Art 267 de la CP estableciendo igualmente que las
funciones administrativas de las Contraloriacuteas se refieren solo a su organizacioacuten interna ademaacutes
de que no existe posibilidad alguna de la ausencia de control de cualquier decisioacuten estatal por
tanto la C- 891989 ndashen comento- declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los incisos
1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993
Concluyendo esta breve resentildea jurisprudencial acerca del principio de separacioacuten de
poderes resulta relevante destacar el papel que ha asumido el juez constitucional en el Estado
Social de Derecho en Colombia donde su proceder representa el rol predominante en aras de la
aplicacioacuten de la doctrina de separacioacuten de poderes contenida en el Art113 de la CP a este
toacutepico Garciacutea de Enterriacutea (sf) argumenta que si el derecho solo fuera un conjunto de normas
estatales su interpretacioacuten y aplicacioacuten se reduciriacutea a la exeacutegesis de las palabras que componen
la ley cuando por el contrario ha de tenerse en cuenta que la labor judicial comprende una
exhaustiva hermeneacuteutica legal que implica la localizacioacuten de los principios y valores de las
26
normas en la sustentacioacuten de sus respectivos fallos cerrando este aparte se referencia la C-
5461992 que consideroacute necesaria la complementacioacuten de la CP a traveacutes de los mencionados
principios y valores en sus respectivos fallos
31 Principio de colaboracioacuten armoacutenica
Respecto del principio de separacioacuten de poderes Jimeacutenez y Calle (2015) destacan la
forma en que la CP adopta un sistema flexible frente al funcionamiento de las tres ramas del
poder puacuteblico al ser mediadas por la colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso 2ordm del Art 113
de la CP y tal como lo prescribe la ya referida T-1102016 en dicha organizacioacuten constitucional
del poder prevista en la norma constitucional en referencia se encuentra consagrada en su inciso
segundo la colaboracioacuten armoacutenica que propugna por la interaccioacuten entre las diferentes entidades
puacuteblicas- sin excluir la participacioacuten ciudadana- a traveacutes de las cuales se desarrolla la
colaboracioacuten armoacutenica entre los oacuterganos del Estado y en especial el sistema de frenos y
contrapesos que como se deriva de las liacuteneas precedentes incluye en muchos casos la
intervencioacuten de la ciudadaniacutea mediante el sistema de frenos y contrapesos que realmente
representa en uacuteltimas la defensa de las minoriacuteas tal como quedoacute asentado respecto de la nocioacuten
poliacutetica referida a la defensa de las minoriacutea y de sus intereses 25
De esta funcionalidad constitucional sostiene Goacutemez (2012) - en una revisioacuten de
sentencias en referencia al estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI)26- que
corresponde a la decisiones que debe tomar la Corte en desarrollo del principio de colaboracioacuten
armoacutenica entre las ramas del poder puacuteblico para garantizar asiacute el cumplimiento de los derechos
de los ciudadanos en desarrollo precisamente de la funcioacuten democraacutetica que implica la justicia
constitucional tal como es argumentado por Garciacutea (2014) dentro del principio mismo de la
separacioacuten de poderes
27
Ahora bien la C-212 1994 consideroacute que dicha colaboracioacuten armoacutenica tiene igualmente
por finalidad evitar el abuso del poder de la misma Garciacutea (2014) comenta que se requiere
igualmente la limitacioacuten de las funciones del juez en los teacuterminos de la voluntad del
constituyente primario-prevista en el Art 113 de la CP a fin de que las tres ramas del poder
puacuteblico puedan funcionar como un solo cuerpo argumentacioacuten igualmente asumida por Pardo
(2011)
Asimismo el mencionado principio de colaboracioacuten armoacutenica fue reiterado en la C-
2462004 que declaroacute la exequibilidad del Art 4deg de la Ley 18 de 1970 salvo las expresiones
ldquohellip en su condicioacuten de asesora del gobiernordquo y ldquohellip con el fin de obtener su consejordquo de igual
forma declaroacute la exequibilidad de los Arts 6ordm de la Ley 18 de 1970 Paraacutegrafo 2o del Art 41
de la Ley 80 de 1993 Paraacutegrafo del Art 7deg y 24 de la Ley 185 de 1995 y Art 38 de la Ley 344
de 1996 habiendo inicialmente la actora afirmado que al mantener vigente la Comisioacuten
Interparlamentaria de Creacutedito Puacuteblico en su condicioacuten de asesora en materia de creacutedito puacuteblico
conforme lo dispuesto por la Ley 5ordf de 1992 referente al asesoramiento del Gobierno sobre los
empreacutestitos que esteacute gestionando y en proferir concepto desfavorable obligatorio en los casos
en los que eacuteste pretenda realizar una operacioacuten de creacutedito puacuteblico sin contar con los
correspondientes recursos internos sanos en moneda colombiana argumentando que las
autorizaciones para contratar y negociar empreacutestitos deben ser otorgados por el Congreso
mediante leyes y no por la Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico mediante actos que
por su contenido y finalidad son de naturaleza administrativa ademaacutes de que dicho
asesoramiento al Gobierno en proceso previo de contratacioacuten de empreacutestito constituye una
intromisioacuten en asuntos propios del ejecutivo desconociendo el Art 136 numeral 1 de la CP
28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
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12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
httpswwwdefinicionabccomhistoriarenacimientophp (Consultado 2018 febrero 3 100 pm)
45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
httparchivobogotasecretariageneralgovcocontenthistoria-bogota (Consultado 2017 diciembre 18 920 am)
25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
humanosrdquo Bustamante (2011) Estado de Cosas Inconstitucional y Poliacuteticas Puacuteblicas (Tesis de Maestriacutea)
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15 El juez a la luz de la separacioacuten de poderes desde el punto de vista histoacuterico
En primer lugar tenemos que los sistemas de derecho estaacuten histoacutericamente condicionados
por los respectivos regiacutemenes poliacuteticos en los cuales estaacuten inscritos visto lo anterior
iniciaremos este apartado con una breve mirada sobre la naturaleza de la funcioacuten judicial en la
Baja Edad Media (siglos XII-XV) para indicar que alliacute no existiacutean jueces con funciones
autoacutenomas y separadas de manera previa estas labores de justicia eran desempentildeadas por el
monarca o sus representantes entre los cuales se destacaban los integrantes de la nobleza y el
alto clero que operaban basados en el jusnaturalismo y siendo -tal como lo asevera Castantildeo
(1977)- el monarca fungiacutea como titular de las funciones legislativa y judicial (aunadas en su
persona) impartiendo justicia basado en tres leyes la divina la natural y la consuetudinaria esta
forma de gobierno determinariacutea a fiacutenales del siglo XVII la conformacioacuten de la monarquiacutea
absoluta en Francia
Ya en el siglo XVIII las revoluciones francesa y norteamericana ndash en liacuteneas atraacutes
mencionadas ndash dieron paso a la doctrina de la separacioacuten de poderes implicando la delimitacioacuten
de la funcioacuten judicial de forma autoacutenoma y sentildealando de manera previa las labores especiacuteficas a
desarrollarse por los jueces Resultando igualmente notable que la referida revolucioacuten francesa
tal como lo expone Alf Ross citado por Garciacutea de Enterriacutea (sf) introdujo la tendencia de
compilar el Derecho en un conjunto sistemaacutetico y cerrado de normas positivas creado por el
legislador cuya labor estaba encomendada al Parlamento pero dejando en claro que la
jurisprudencia no era fuente de derecho sistema eacuteste en el cual la funcioacuten de juzgar fue asumida
por el propio Parlamento en mencioacuten e inclusive Balcona (2012) argumenta que resultoacute muy
singular que en 1790 se creara la Corte de Casacioacuten francesa con el objetivo de limitar al Poder
14
Judicial frente a las posibles interpretaciones que divergieran respecto del derecho positivo
parlamentario ya relacionado anteriormente
Ahora bien respecto de Inglaterra refiere igualmente Balcona (2012) que alliacute ocurrioacute
todo lo contrario ya que en el paiacutes los jueces ingleses se desempentildearon como catalizadores en la
superacioacuten del feudalismo y a partir de 1688 comenzaron a aplicar el llamado Common Law
que es el sistema legal basado en las decisiones adoptadas por los Tribunales y donde los jueces
estaban igualmente facultados para crear las normas con base en la jurisprudencia aplicable al
caso concreto por decidir y por lo tanto tal como lo sostiene Garciacutea (2013) en el sistema
judicial ingleacutes el juez era creador de derecho
16 Tendencias interpretativas de la funcioacuten judicial
Vistos los anteriores aportes de las revoluciones del siglo XVIII que implantaron la
doctrina de la separacioacuten de poderes sobre la cual se desarrolloacute histoacutericamente la funcioacuten
judicial resulta pertinente identificar las diferentes tendencias interpretativas desarrolladas a
partir del siglo XIX - para occidente- y relacionadas baacutesicamente sobre el rol del juez acerca de
si eacuteste se constituye como un mero operador judicial o si por el contrario crea derecho al emitir
sus respectivas sentencias Duquelsky (2015) a este aspecto plantea que desde el punto de vista
acadeacutemico existen las escuelas juriacutedicas del llamado formalismo juriacutedico o escuela exegeacutetica
que implica una interpretacioacuten cuasi-mecaacutenica de la norma para lo cual el juez utiliza los
diferentes meacutetodos como son el exegeacutetico el sistemaacutetico el loacutegico etc razoacuten por la cual
renunciaba el juez a cualquier interpretacioacuten que no proviniera de la literalidad de la norma
misma
Se destaca que el meacutetodo exegeacutetico es el heredero de la escuela de glosadores de la Baja Edad
Media por lo tanto en teacuterminos de Timm (2014) los formalistas prescinden de los referentes
15
sociales de las normas frente a este formalismo reaccionoacute la corriente francesa representada
principalmente por Francois Geacuteny de quien Loacutepez (2004) afirma que constituye el teoacuterico
maacutes importante para abordar una criacutetica local al formalismo claacutesico (que se le identifica
igualmente como escuela exegeacutetica) tuvo sus inicios en Francia a mediados del siglo XIX pues
bien Geacuteny planteoacute la corriente juriacutedica denominada antiformalista criticando la exegeacutetica bajo
dos premisas primeramente la referida a sus elementos formales y loacutegicos por considerarlos
insuficientes para lograr las aspiraciones de la vida juriacutedica y la segunda por inmovilizar el
derecho al darle al juez solo la norma positiva consagrada por el legislador sin dejar espacio a la
costumbre juriacutedica jurisprudencia y la doctrina daacutendole un uacutenico valor a los efectos juriacutedicos
provocados por determinada conducta siendo que tal positivismo ndash en tesis de Leiter (2015)-
estuvo vigente de manera predominante desde mediados del siglo XIX hasta mediados del XX y
en argumento de Garciacutea (2012) los positivistas se vieron conminados a reconocer la inevitable
discrecionalidad judicial de lo cual sostiene Garciacutea (2012) que Kelsen Hart Bobbio y Alf Ross
son los maacutes destacados positivistas en el siglo XX aquiacute en referencia
Otra reaccioacuten frente al formalismo claacutesico la constituyoacute la escuela del realismo
norteamericano de finales del siglo XIX y comienzos del XX que desplazoacute a la norma como eje
central de la actividad judicial para ubicar alliacute al juez mismo cuya labor estaacute constrentildeida a tomar
decisiones no solo con base en la norma sino que ha de atender igualmente a los aspectos
faacutecticos procesales corriente eacutesta denominada realista de la cual Duquelsky (2015) sostiene
que representa a la actividad judicial como el eje principal del derecho que produciriacutea
igualmente ldquohellip un enorme cambio en la manera de pensar del derechordquo (Campos y Sepuacutelveda
2013 p18)
16
En esta escuela estadounidense del realismo juriacutedico entre sus postulados se destaca la
concepcioacuten del derecho tomada como un continuo flujo de movimiento y la tesis acerca de la
cual los jueces crean el derecho representando por tanto un medio para la realizacioacuten de los
fines sociales que subyacen en la norma sobresale en esta tendencia -entre otros- el jurista
Jerome Frank (1889-1957) quien consideraba como problema principal en la aplicacioacuten de la
norma la propia incertidumbre del juez ante los hechos que se ven enfrentados a las diferencias
originadas entre la realidad procesal y la realidad material de los hechos que integran el caso
judicial a resolverse asiacute lo sostienen Campos y Sepuacutelveda (2013)
Esta tendencia juriacutedica del realismo norteamericano igualmente estaacute integrada por Joseph
C Hutcheson Jr quien junto con Frank en la deacutecada del treinta del siglo pasado sostuvieron
que ldquolas decisiones judiciales eran determinadas maacutes fuertemente por los estiacutemulos
socioloacutegicos y psicoloacutegicos que por premisas normativasrdquo (Loacutepez 2005 p1) Es asiacute que los
aquiacute mencionados jueces norteamericanos Frank y Hutchenson Jr constituyeron dos de los
pensadores maacutes coherentes en esta escuela denominada realista tal como lo sostiene Grandfield
(1996) Es asiacute que los aquiacute referidos juristas sostuvieron de forma esencial que es el juez quien
a traveacutes de su propia intuicioacuten o mejor ldquocorazonadardquo representa la clave en el respectivo
proceso juriacutedico y tal como lo sostiene Grandfield (1996) es mediante la aplicacioacuten de dicha
ldquocorazonadardquo que se aplican las reglas atinentes a los principios del Derecho y los aprioris en
materia econoacutemica y moral los cuales resultan destacados en la respectiva sentencia basada
en los aspectos faacutecticos del proceso en el cual la intuicioacuten determina las resultas del proceso
inclusive el juez Jerome Frank llegoacute a afirmar que ldquohellipyo no entiendo como alguien razonable
pueda negarse hoy a adoptar como la base de la civilizacioacuten moderna los principios
fundamentales de la conducta humana tal como lo establecioacute Tomaacutes de Aquinordquo
17
(Granfield1996 p186) del anterior planteamiento se deduce que los principios eacuteticos y
morales de cada ser humano que predica la respectiva sentencia la realiza desde su propia
vulnerabilidad humana lo cual origina su denominacioacuten como escuela realista norteamericana
Finalmente como una tercera reaccioacuten teoacuterica al formalismo positivista tenemos el
antiformalismo alemaacuten llamado ldquomovimiento del derecho librerdquo que en tesis de Timm (2014)
integroacute al derecho estatal la nocioacuten realista del derecho como produccioacuten social y originadora de
las relaciones humanas confirieacutendole una preponderancia notaria frente a la ya referida norma
estatal De tal forma que el ldquoderecho librerdquo se convirtioacute en una fuente de derecho tal como lo
expone Timm (2014) igualmente terminoacute conminando al juez fallador acerca de que su decisioacuten
fuera coherente con la respectiva realidad social en la cual estaban inmersos los sujetos
procesales sobre los cuales debiacutea tomar una determinacioacuten con caraacutecter de fallo mediante la
aplicacioacuten del meacutetodo de anaacutelisis descriptivo pero eacutesta tendencia juriacutedica alemana fue
duramente criticada por causa de su eventual falta de rigor en los planteamientos aquiacute
esbozados siendo el ingleacutes LAHart ndash quien se abordaraacute a continuacioacuten- quien con su trabajo de
1961 titulado El Concepto del Derecho daraacute en tesis de Leiter ( 2015) un golpe decisivo al
movimiento jurisprudencial llamado antiformalismo alemaacuten
De la anterior tendencia Duquelsky (2015) argumenta asimismo que existen las
escuelas intermedias representadas por los juristas Hans Kelsen en la deacutecada de 1940 y Herbert
LA Hart en 1961 quienes logran imponer un referente al derecho en lo relacionado con la
actividad judicial que superan las tendencias mencionadas sentildealando primeramente que Kelsen
con su llamado positivismo juriacutedico cuestionoacute la supuesta cientificidad de los meacutetodos de la
escuela formalista - arriba mencionados- al considerar que siendo el juez quien aplica la norma
no puede abstenerse voluntaria ni involuntariamente de estar influido por la ideologiacutea soportada
18
desde sus creencias poliacuteticas respecto de lo cual Loacutepez (2004) asevera que Kelsen considera
asimismo que el juez supera tal determinante ideoloacutegica con el cumplimiento de los requisitos
procesales
Ahora bien respecto de Hart Loacutepez (2004) sostiene que este teoacuterico considera que es el
juez quien da sentido a la norma para su aplicacioacuten especialmente en los llamados casos difiacuteciles
denominados como tales porque no se encuentran tipificados en las normas Esta posicioacuten
hartiana es rebatida por Dowrkin en 1986 quien al referirse a los casos difiacuteciles y a su solucioacuten
dada por el juez hartiano supone que el fallador mismo incurririacutea en la eventual violacioacuten del
principio de separacioacuten de poderes y por ende del principio de legalidad toda vez que al crear el
sentido de la norma realmente estariacutea creando la norma para aplicarla al denominado caso
difiacutecil
Considera el referido Dowrkin de igual forma que la respuesta a esta problemaacutetica
juriacutedica estaacute en considerar que el derecho no estaacute solo compuesto por normas sino tambieacuten por
los principios y valores que las subyacen los cuales determinan en consecuencia la norma
aplicable al caso difiacutecil en cuestioacuten principios y valores eacutestos de los cuales Duquelsky (2015)
afirma que los mismos determinan de por siacute las razones para tomar la decisioacuten pertinente
Cerrando este apartado se resentildearaacuten las tendencias interpretativas acerca de la norma que
tienen un origen acadeacutemico y que no corresponden a ninguna escuela en especial - tal como lo
expone Loacutepez (2004)- entre las cuales se encuentran el garantismo y la legitimacioacuten
democraacutetica del juez tendencias eacutestas que no consideran al juez como un mero operador
juriacutedico centildeido a la letra de ley sino por el contrario como a un inteacuterprete juriacutedico que trabaja
coherentemente con los principios y valores fundamentales contenidos en la norma y que
constituyen actualmente los faros de las tendencias interpretativas de la labor judicial de
19
conformidad a los postulados del Estado Social de Derecho y de lo cual sostiene Duquelsky
(2015) corresponde a la conciencia poliacutetica en la funcioacuten de interpretacioacuten del derecho en
interdependencia con las relaciones sociales existentes
2 Antecedentes histoacuterico-juriacutedicos de la separacioacuten de poderes en Colombia
A continuacioacuten se esbozaraacute una breve aproximacioacuten histoacuterica respecto del principio de
la separacioacuten de poderes adoptada en Colombia y referida a los postulados de Locke y
Montesquieu23 en el siglo XIX pero sin dejar de referenciar el periodo colonial del Nuevo
Reino de Granada es asiacute que el historiador Moreno (2006) refiere que la Real Audiencia de
Santafeacute 24 fue inaugurada el 7 de abril de 1550 teniendo entre sus funciones el control
administrativo del territorio asignado como su jurisdiccioacuten teniendo igualmente la facultad de
juzgar en procesos penales y civiles de conformidad a lo dispuesto por Espantildea para sus
colonias siendo de anotar a este punto y tal como lo argumenta de igual forma el aquiacute citado
Moreno (2006) que la Real Audiencia de Santafeacute teniacutea competencia para conocer en apelacioacuten
sobre las decisiones asumidas por los gobernadores alcaldes mayores y demaacutes organismos
coloniales de justicia
De igual manera tales funciones judiciales poliacuteticas y administrativas que se
encontraban concentradas en la Real Audiencia de Santafeacute argumenta Ibaacutentildeez (2007)
constituyeron para los republicanos del siglo XIX un objetivo a superar mediante la adaptacioacuten
constitucional de la doctrina de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos el ejecutivo el legislativo y
el judicial pero entendieacutendolos como entidades separadas de forma radical de conformidad a los
postulados previstos por Montesquieu y resentildeados en liacuteneas precedentes
Respecto de tal separacioacuten radical de poderes asumida durante el siglo XIX Peacuterez
(2010) asevera que inicialmente las Constituciones del Socorro en 1810 y la de Cundinamarca
20
de 1811 consagraron los poderes legislativo ejecutivo y judicial con independencia radical
unos de otros principio eacuteste que fue reiterado en el Art 57 de la Constitucioacuten de 1886
mantenieacutendose sin alteracioacuten hasta el antildeo de 1936 fecha en la cual se adopta la teoriacutea
organicista del poder uacutenico e indivisible que implicoacute igualmente la divisioacuten funcional del
mismo toda vez que
ldquohellip el poder puacuteblico es uno solo y su unidad es una de las caracteriacutesticas
esenciales emanada del principio de la soberaniacutea no puede existir antes o en el
Estado maacutes que un poder el poder puacuteblico al estructurarse el Estado ha de
constituirse en el poder del Estado que para su ejercicio se distribuya la accioacuten en
distintos oacuterganos que hagan efectivo su funcionamiento de acuerdo con los fines
propuestos por lo tanto el poder es uno solo e indivisiblerdquo (Ibaacutentildeez 2007 p58)
Siendo de anotar a este punto que en el antildeo de 1945 se produce otra importante reforma
constitucional a traveacutes del Acto Legislativo Ndeg1 por medio del cual se cambioacute el teacutermino oacutergano
por el de rama cambio constitucional eacuteste del cual considera Peacuterez (2010) que tiene su razoacuten
de ser en el hecho de que el poder puacuteblico es uno solo pero con funcionalidad a traveacutes de las
tres ramas del poder puacuteblico tal como lo mantuvo la CP de 1991 y de lo cual Ibaacutentildeez (2007)
expone que el poder efectivamente es uno solo pero ejercido a traveacutes de las tres ramas que lo
integran con la colaboracioacuten de los demaacutes oacuterganos del Estado
Finalmente es de anotar en este apartado que el accionar del juez constitucional en
Colombia para el siglo XX - tal como lo expone Barrero (2014)- se inicioacute con el Acto
Legislativo No 3 de 1910 que le confirioacute a la Corte Suprema de Justicia la accioacuten puacuteblica de
inconstitucionalidad accioacuten eacutesta que desde el antildeo de 1991 es ejercida por la Corte tal como estaacute
previsto en el Art241 inciso 4ordm de la CP
21
3 El juez constitucional a la luz del principio de la separacioacuten de poderes
El concepto de Estado Social de Derecho no estaba consagrado en la Constitucioacuten de
1886 que rigioacute hasta el antildeo de 1991 habiendo sido incorporado por el Constituyente Primario en
el Art 1ordm de la CP siendo su inmediato precedente el Estado de Derecho Liberal que
primeramente fue adoptado por la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte en
1787 (implantadora de la primera democracia liberal donde el poder soberano residiacutea en el
pueblo que se expresa de manera mayoritaria) y en segundo lugar por la Revolucioacuten Francesa
de 1789 teniendo estas organizaciones nacionales en comuacuten la institucionalizacioacuten de la defensa
de las mayoriacuteas cuya base ideoloacutegica lo constituyoacute el desarrollo del principio de la igualdad que
constituyoacute uno de sus principales baluartes constitucionales asiacute lo expone Balcona (2012)
Ahora bien actualmente el Estado Social de Derecho en Colombia representa de una
parte la respuesta a las realidades sociales de las minoriacuteas (grupos discriminados o marginados)
en la superacioacuten de la injusticia y desigualdad social desarrollando las respectivas poliacuteticas en
materias de salud educacioacuten y vivienda (entre otras) en condiciones de igualdad real y efectiva
tal como dispone el segundo inciso del Art 13 de la CP y en segundo lugar la defensa de los
derechos colectivos y sociales e implantando las acciones tendientes a garantizar las condiciones
de respeto y dignidad humana tal como lo preveacute el Art 1ordm de la CP inicialmente referenciado
Es asiacute que la Corte respecto de dicha dignidad humana y la solidaridad como postulados
constitucionales fueron recogidos inicialmente en la T-401 de 1992 dejando de ser meros
enunciados simboacutelicos como aconteciacutea con la Constitucioacuten de 1886 esto en tesis argumentativa
de Yaacutentildeez (2014) y posteriormente la C-239 de 1997 irradioacute un efecto revitalizador acerca de la
dignidad humana como la base fundamental del Estado Social de Derecho tal como lo asevera
Barrero (2014)
22
En siacutentesis la nocioacuten de justicia del actual Estado Social de Derecho colombiano implica
actualmente el principio de la igualdad real en teacuterminos materiales y marca la diferencia con la
igualdad meramente formal y teoacuterica preconizada por el Estado de Derecho Liberal resentildeado en
liacuteneas precedentes para lo cual la CP amplioacute la rama judicial para introducir la funcionalidad de
la Corte Constitucional tal como lo comentan Escobar y otros (2013) habieacutendosele consagrado
el papel principal en la defensa de los derechos fundamentales y la supremaciacutea de la CP dentro
del esquema de separacioacuten de poderes previsto en su Art113
Ahora bien acerca del juez constitucional tenemos que sus fallos no pueden estar
sometidos a juicios de responsabilidad poliacutetica tal como lo sostiene Martiacutenez (2009) ya que
deben contener la adecuacioacuten de los principios y valores que subyacen en los caacutenones
constitucionales (tal como lo previoacute Dowrkin) los cuales ademaacutes deben cumplir con lo estatuido
en el Art228 de la CP respecto de la independencia de las decisiones judiciales como
expresiones mismas de justicia por tanto una eventual ausencia de tal independencia judicial
representariacutea en consecuencia - tal como lo argumenta Bernal (2006)- la determinacioacuten
caprichosa de las mayoriacuteas poliacuteticas respecto de los mandatos de la CP y de sus principios y
valores los cuales fueron puntualizados de manera clara y precisa por la T-4061992 al sentildealar
cuaacuteles son sus diferencias y la forma en que deben ser aplicados por los jueces constitucionales
Visto lo anterior se entraraacute a analizar algunos fallos para destacar la funcioacuten de la
justicia constitucional en el marco del principio de la separacioacuten de poderes inicialmente
veremos la T-1102016 que declaroacute la necesidad de proteger las minoriacuteas eacutetnicas y poliacuteticas a
traveacutes de mecanismos que regulan los debates que se adelantan en estos cuerpos colegiados de
representacioacuten popular por lo tanto el fallo en mencioacuten asegura el principio fundamental de la
igualdad ante la ley en aras de la justicia y la libertad ya que ldquohellip no hay maacutes Constitucioacuten
23
auteacutentica que la Constitucioacuten democraacutetica esto es la que limita el poder de manera funcional
(divisioacuten de poderes) temporal (elecciones perioacutedicas) y material (garantiacutea constitucional de los
derechos fundamentales rdquo (Aragoacuten 2017 p2)
En segundo teacutermino tenemos que la C-3001994 declaroacute inexequible el Decreto 874 de
mayo 1ordm de 1994 por medio del cual el Presidente declaraba el Estado de Conmocioacuten Interior
por cuanto consideroacute que las razones arguumlidas relativas al vencimiento de teacuterminos procesales
que en materia penal permitiriacutea la libertad indiscriminada de ochocientos presos por delitos
graves ocasionariacutea un grave impacto sobre la convivencia ciudadana y el orden puacuteblico
De igual forma la consideracioacuten relativa a la necesidad del gobierno para consolidar los
logros obtenidos en materia de orden puacuteblico y la de ejecutar los cambios atinentes a la
necesidad de adoptar el sistema acusatorio ndashen el aacuterea penal- no constituyen a juicio del juez
constitucional prueba eficaz y suficiente para que el Presidente ejerciera las facultades previstas
en el Art 213 de la CP respecto de la declaratoria de Estado de Conmocioacuten Interior (grave
perturbacioacuten del orden puacuteblico) ya que de haberse declarado exequible dicho decreto
convertiriacutea la decisioacuten del ejecutivo en una intromisioacuten en la actividad judicial toda vez que los
teacuterminos procesales corresponden a la actividad propiamente judicial (Art 29 de la CP)
reiterando de esta forma la Corte la separacioacuten funcional de poderes prevista en el Art 113 ndash
Superior- esta pretensioacuten de desborde tentativo del poder Ejecutivo acotado por la mencionada
sentencia en teacuterminos de Barrero (2014) representa al paiacutes respecto de la descontrolada
produccioacuten legislativa del ejecutivo
Asimismo respecto de la distribucioacuten de funciones como garantiacutea constitucional la C-
0821996 consideroacute que la separacioacuten tripartita del poder garantiza el cumplimiento de los
24
fines esenciales del Estado previstos en el Art 2ordm de la CP garantizando igualmente el adecuado
y controlado funcionamiento del Estado representado eacuteste en sus distintas entidades puacuteblicas
Veremos a continuacioacuten la C-3121997 que declaroacute exequible las expresiones ldquoel
Ministerio Puacuteblico la Fiscaliacutea General de la Nacioacutenrdquo contenidas en el literal b) ndashparcial-del Art
1ordm de la Ley 4ordf de 1992 que establece los criterios y paraacutemetros que debe observar el gobierno
Nacional para la fijacioacuten del reacutegimen salarial y prestacional de los empleados puacuteblicos de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Puacuteblica y para la fijacioacuten de las prestaciones
sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo
establecido en el Art 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitucioacuten Poliacutetica habiendo
el demandante considerado que la remuneracioacuten de los empleados de la Fiscaliacutea General de la
Nacioacuten y del Ministerio Puacuteblico seguacuten lo disponen los Arts 253 y 279 de la CP se fijan por ley
y no podiacutea el legislador por viacutea de una ley marco modificar tales normas constitucionales ni el
Gobierno mediante acto administrativo fijar tal remuneracioacuten
La Corte consideroacute en conclusioacuten que el Congreso tiene la facultad de elaborar las leyes
marco a las cuales debe sujetarse el Gobierno y el Presidente determinaraacute el reacutegimen salarial y
prestacional de los empleados puacuteblicos y continuacutea la Corte considerando que resultariacutea
incoherente que la fijacioacuten de dicho reacutegimen fuese asignado por el Congreso en aplicacioacuten de
los Arts 253 y 279 de la CP por lo tanto asumioacute la Corte la tesis interpretativa de los
intervinientes en el sentido de que la poliacutetica salarial tiene incidencia en la economiacutea nacional
arriba mencionada acogiendo la Corte lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del Art 150
de la CP
De otra parte la C-1891998 declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los
incisos 1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993 por violacioacuten de los Arts 113 117 121 y 267
25
ordinal 4ordm de la CP atendiendo a que ldquohellip las Contraloriacuteas no forman parte de ninguna de las
tradicionales ramas del poder puacuteblicohellip rdquo y podriacutea por ende establecerse que al atribuirse
naturaleza administrativa a los juicios fiscales se estariacutea vulnerando la autonomiacutea del control
fiscal y de las Contraloriacuteas y toda vez que tales decisiones estaacuten sujetas a impugnaciones que
ventilariacutea la jurisdiccioacuten contenciosa administrativa En una de las consideraciones expuestas
por la Corte en dicha sentencia ratificoacute que en el Estado existen tres (3) ramas del poder puacuteblico
(legislativo ejecutivo y judicial) con funciones separadas mantenieacutendose el principio de
separacioacuten de poderes conforme a lo dispuesto en el Art 113 de CP junto a los oacuterganos que los
componen y otros independientes con funciones separadas pero colaborando de forma
armoacutenica por tanto las actuaciones de control fiscal de la Contraloriacutea no tienen la naturaleza de
administrativas tal como lo preveacute el Art 267 de la CP estableciendo igualmente que las
funciones administrativas de las Contraloriacuteas se refieren solo a su organizacioacuten interna ademaacutes
de que no existe posibilidad alguna de la ausencia de control de cualquier decisioacuten estatal por
tanto la C- 891989 ndashen comento- declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los incisos
1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993
Concluyendo esta breve resentildea jurisprudencial acerca del principio de separacioacuten de
poderes resulta relevante destacar el papel que ha asumido el juez constitucional en el Estado
Social de Derecho en Colombia donde su proceder representa el rol predominante en aras de la
aplicacioacuten de la doctrina de separacioacuten de poderes contenida en el Art113 de la CP a este
toacutepico Garciacutea de Enterriacutea (sf) argumenta que si el derecho solo fuera un conjunto de normas
estatales su interpretacioacuten y aplicacioacuten se reduciriacutea a la exeacutegesis de las palabras que componen
la ley cuando por el contrario ha de tenerse en cuenta que la labor judicial comprende una
exhaustiva hermeneacuteutica legal que implica la localizacioacuten de los principios y valores de las
26
normas en la sustentacioacuten de sus respectivos fallos cerrando este aparte se referencia la C-
5461992 que consideroacute necesaria la complementacioacuten de la CP a traveacutes de los mencionados
principios y valores en sus respectivos fallos
31 Principio de colaboracioacuten armoacutenica
Respecto del principio de separacioacuten de poderes Jimeacutenez y Calle (2015) destacan la
forma en que la CP adopta un sistema flexible frente al funcionamiento de las tres ramas del
poder puacuteblico al ser mediadas por la colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso 2ordm del Art 113
de la CP y tal como lo prescribe la ya referida T-1102016 en dicha organizacioacuten constitucional
del poder prevista en la norma constitucional en referencia se encuentra consagrada en su inciso
segundo la colaboracioacuten armoacutenica que propugna por la interaccioacuten entre las diferentes entidades
puacuteblicas- sin excluir la participacioacuten ciudadana- a traveacutes de las cuales se desarrolla la
colaboracioacuten armoacutenica entre los oacuterganos del Estado y en especial el sistema de frenos y
contrapesos que como se deriva de las liacuteneas precedentes incluye en muchos casos la
intervencioacuten de la ciudadaniacutea mediante el sistema de frenos y contrapesos que realmente
representa en uacuteltimas la defensa de las minoriacuteas tal como quedoacute asentado respecto de la nocioacuten
poliacutetica referida a la defensa de las minoriacutea y de sus intereses 25
De esta funcionalidad constitucional sostiene Goacutemez (2012) - en una revisioacuten de
sentencias en referencia al estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI)26- que
corresponde a la decisiones que debe tomar la Corte en desarrollo del principio de colaboracioacuten
armoacutenica entre las ramas del poder puacuteblico para garantizar asiacute el cumplimiento de los derechos
de los ciudadanos en desarrollo precisamente de la funcioacuten democraacutetica que implica la justicia
constitucional tal como es argumentado por Garciacutea (2014) dentro del principio mismo de la
separacioacuten de poderes
27
Ahora bien la C-212 1994 consideroacute que dicha colaboracioacuten armoacutenica tiene igualmente
por finalidad evitar el abuso del poder de la misma Garciacutea (2014) comenta que se requiere
igualmente la limitacioacuten de las funciones del juez en los teacuterminos de la voluntad del
constituyente primario-prevista en el Art 113 de la CP a fin de que las tres ramas del poder
puacuteblico puedan funcionar como un solo cuerpo argumentacioacuten igualmente asumida por Pardo
(2011)
Asimismo el mencionado principio de colaboracioacuten armoacutenica fue reiterado en la C-
2462004 que declaroacute la exequibilidad del Art 4deg de la Ley 18 de 1970 salvo las expresiones
ldquohellip en su condicioacuten de asesora del gobiernordquo y ldquohellip con el fin de obtener su consejordquo de igual
forma declaroacute la exequibilidad de los Arts 6ordm de la Ley 18 de 1970 Paraacutegrafo 2o del Art 41
de la Ley 80 de 1993 Paraacutegrafo del Art 7deg y 24 de la Ley 185 de 1995 y Art 38 de la Ley 344
de 1996 habiendo inicialmente la actora afirmado que al mantener vigente la Comisioacuten
Interparlamentaria de Creacutedito Puacuteblico en su condicioacuten de asesora en materia de creacutedito puacuteblico
conforme lo dispuesto por la Ley 5ordf de 1992 referente al asesoramiento del Gobierno sobre los
empreacutestitos que esteacute gestionando y en proferir concepto desfavorable obligatorio en los casos
en los que eacuteste pretenda realizar una operacioacuten de creacutedito puacuteblico sin contar con los
correspondientes recursos internos sanos en moneda colombiana argumentando que las
autorizaciones para contratar y negociar empreacutestitos deben ser otorgados por el Congreso
mediante leyes y no por la Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico mediante actos que
por su contenido y finalidad son de naturaleza administrativa ademaacutes de que dicho
asesoramiento al Gobierno en proceso previo de contratacioacuten de empreacutestito constituye una
intromisioacuten en asuntos propios del ejecutivo desconociendo el Art 136 numeral 1 de la CP
28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
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Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
los jueces en los modelos del estado liberal de derecho rule of law democracia constitucional estadounidense
estado legalista franceacutes y el rechtsstaat alemaacuten (Tesis de Maestriacutea) Recuperado de
httprepositoryustaeducobitstreamhandle116349372010-GuioEspitia2cJoseLeonardo-
Trabajodegradopdfsequence=1ampisAllowed=y
12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
httpswwwdefinicionabccomhistoriarenacimientophp (Consultado 2018 febrero 3 100 pm)
45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
httparchivobogotasecretariageneralgovcocontenthistoria-bogota (Consultado 2017 diciembre 18 920 am)
25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
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Judicial frente a las posibles interpretaciones que divergieran respecto del derecho positivo
parlamentario ya relacionado anteriormente
Ahora bien respecto de Inglaterra refiere igualmente Balcona (2012) que alliacute ocurrioacute
todo lo contrario ya que en el paiacutes los jueces ingleses se desempentildearon como catalizadores en la
superacioacuten del feudalismo y a partir de 1688 comenzaron a aplicar el llamado Common Law
que es el sistema legal basado en las decisiones adoptadas por los Tribunales y donde los jueces
estaban igualmente facultados para crear las normas con base en la jurisprudencia aplicable al
caso concreto por decidir y por lo tanto tal como lo sostiene Garciacutea (2013) en el sistema
judicial ingleacutes el juez era creador de derecho
16 Tendencias interpretativas de la funcioacuten judicial
Vistos los anteriores aportes de las revoluciones del siglo XVIII que implantaron la
doctrina de la separacioacuten de poderes sobre la cual se desarrolloacute histoacutericamente la funcioacuten
judicial resulta pertinente identificar las diferentes tendencias interpretativas desarrolladas a
partir del siglo XIX - para occidente- y relacionadas baacutesicamente sobre el rol del juez acerca de
si eacuteste se constituye como un mero operador judicial o si por el contrario crea derecho al emitir
sus respectivas sentencias Duquelsky (2015) a este aspecto plantea que desde el punto de vista
acadeacutemico existen las escuelas juriacutedicas del llamado formalismo juriacutedico o escuela exegeacutetica
que implica una interpretacioacuten cuasi-mecaacutenica de la norma para lo cual el juez utiliza los
diferentes meacutetodos como son el exegeacutetico el sistemaacutetico el loacutegico etc razoacuten por la cual
renunciaba el juez a cualquier interpretacioacuten que no proviniera de la literalidad de la norma
misma
Se destaca que el meacutetodo exegeacutetico es el heredero de la escuela de glosadores de la Baja Edad
Media por lo tanto en teacuterminos de Timm (2014) los formalistas prescinden de los referentes
15
sociales de las normas frente a este formalismo reaccionoacute la corriente francesa representada
principalmente por Francois Geacuteny de quien Loacutepez (2004) afirma que constituye el teoacuterico
maacutes importante para abordar una criacutetica local al formalismo claacutesico (que se le identifica
igualmente como escuela exegeacutetica) tuvo sus inicios en Francia a mediados del siglo XIX pues
bien Geacuteny planteoacute la corriente juriacutedica denominada antiformalista criticando la exegeacutetica bajo
dos premisas primeramente la referida a sus elementos formales y loacutegicos por considerarlos
insuficientes para lograr las aspiraciones de la vida juriacutedica y la segunda por inmovilizar el
derecho al darle al juez solo la norma positiva consagrada por el legislador sin dejar espacio a la
costumbre juriacutedica jurisprudencia y la doctrina daacutendole un uacutenico valor a los efectos juriacutedicos
provocados por determinada conducta siendo que tal positivismo ndash en tesis de Leiter (2015)-
estuvo vigente de manera predominante desde mediados del siglo XIX hasta mediados del XX y
en argumento de Garciacutea (2012) los positivistas se vieron conminados a reconocer la inevitable
discrecionalidad judicial de lo cual sostiene Garciacutea (2012) que Kelsen Hart Bobbio y Alf Ross
son los maacutes destacados positivistas en el siglo XX aquiacute en referencia
Otra reaccioacuten frente al formalismo claacutesico la constituyoacute la escuela del realismo
norteamericano de finales del siglo XIX y comienzos del XX que desplazoacute a la norma como eje
central de la actividad judicial para ubicar alliacute al juez mismo cuya labor estaacute constrentildeida a tomar
decisiones no solo con base en la norma sino que ha de atender igualmente a los aspectos
faacutecticos procesales corriente eacutesta denominada realista de la cual Duquelsky (2015) sostiene
que representa a la actividad judicial como el eje principal del derecho que produciriacutea
igualmente ldquohellip un enorme cambio en la manera de pensar del derechordquo (Campos y Sepuacutelveda
2013 p18)
16
En esta escuela estadounidense del realismo juriacutedico entre sus postulados se destaca la
concepcioacuten del derecho tomada como un continuo flujo de movimiento y la tesis acerca de la
cual los jueces crean el derecho representando por tanto un medio para la realizacioacuten de los
fines sociales que subyacen en la norma sobresale en esta tendencia -entre otros- el jurista
Jerome Frank (1889-1957) quien consideraba como problema principal en la aplicacioacuten de la
norma la propia incertidumbre del juez ante los hechos que se ven enfrentados a las diferencias
originadas entre la realidad procesal y la realidad material de los hechos que integran el caso
judicial a resolverse asiacute lo sostienen Campos y Sepuacutelveda (2013)
Esta tendencia juriacutedica del realismo norteamericano igualmente estaacute integrada por Joseph
C Hutcheson Jr quien junto con Frank en la deacutecada del treinta del siglo pasado sostuvieron
que ldquolas decisiones judiciales eran determinadas maacutes fuertemente por los estiacutemulos
socioloacutegicos y psicoloacutegicos que por premisas normativasrdquo (Loacutepez 2005 p1) Es asiacute que los
aquiacute mencionados jueces norteamericanos Frank y Hutchenson Jr constituyeron dos de los
pensadores maacutes coherentes en esta escuela denominada realista tal como lo sostiene Grandfield
(1996) Es asiacute que los aquiacute referidos juristas sostuvieron de forma esencial que es el juez quien
a traveacutes de su propia intuicioacuten o mejor ldquocorazonadardquo representa la clave en el respectivo
proceso juriacutedico y tal como lo sostiene Grandfield (1996) es mediante la aplicacioacuten de dicha
ldquocorazonadardquo que se aplican las reglas atinentes a los principios del Derecho y los aprioris en
materia econoacutemica y moral los cuales resultan destacados en la respectiva sentencia basada
en los aspectos faacutecticos del proceso en el cual la intuicioacuten determina las resultas del proceso
inclusive el juez Jerome Frank llegoacute a afirmar que ldquohellipyo no entiendo como alguien razonable
pueda negarse hoy a adoptar como la base de la civilizacioacuten moderna los principios
fundamentales de la conducta humana tal como lo establecioacute Tomaacutes de Aquinordquo
17
(Granfield1996 p186) del anterior planteamiento se deduce que los principios eacuteticos y
morales de cada ser humano que predica la respectiva sentencia la realiza desde su propia
vulnerabilidad humana lo cual origina su denominacioacuten como escuela realista norteamericana
Finalmente como una tercera reaccioacuten teoacuterica al formalismo positivista tenemos el
antiformalismo alemaacuten llamado ldquomovimiento del derecho librerdquo que en tesis de Timm (2014)
integroacute al derecho estatal la nocioacuten realista del derecho como produccioacuten social y originadora de
las relaciones humanas confirieacutendole una preponderancia notaria frente a la ya referida norma
estatal De tal forma que el ldquoderecho librerdquo se convirtioacute en una fuente de derecho tal como lo
expone Timm (2014) igualmente terminoacute conminando al juez fallador acerca de que su decisioacuten
fuera coherente con la respectiva realidad social en la cual estaban inmersos los sujetos
procesales sobre los cuales debiacutea tomar una determinacioacuten con caraacutecter de fallo mediante la
aplicacioacuten del meacutetodo de anaacutelisis descriptivo pero eacutesta tendencia juriacutedica alemana fue
duramente criticada por causa de su eventual falta de rigor en los planteamientos aquiacute
esbozados siendo el ingleacutes LAHart ndash quien se abordaraacute a continuacioacuten- quien con su trabajo de
1961 titulado El Concepto del Derecho daraacute en tesis de Leiter ( 2015) un golpe decisivo al
movimiento jurisprudencial llamado antiformalismo alemaacuten
De la anterior tendencia Duquelsky (2015) argumenta asimismo que existen las
escuelas intermedias representadas por los juristas Hans Kelsen en la deacutecada de 1940 y Herbert
LA Hart en 1961 quienes logran imponer un referente al derecho en lo relacionado con la
actividad judicial que superan las tendencias mencionadas sentildealando primeramente que Kelsen
con su llamado positivismo juriacutedico cuestionoacute la supuesta cientificidad de los meacutetodos de la
escuela formalista - arriba mencionados- al considerar que siendo el juez quien aplica la norma
no puede abstenerse voluntaria ni involuntariamente de estar influido por la ideologiacutea soportada
18
desde sus creencias poliacuteticas respecto de lo cual Loacutepez (2004) asevera que Kelsen considera
asimismo que el juez supera tal determinante ideoloacutegica con el cumplimiento de los requisitos
procesales
Ahora bien respecto de Hart Loacutepez (2004) sostiene que este teoacuterico considera que es el
juez quien da sentido a la norma para su aplicacioacuten especialmente en los llamados casos difiacuteciles
denominados como tales porque no se encuentran tipificados en las normas Esta posicioacuten
hartiana es rebatida por Dowrkin en 1986 quien al referirse a los casos difiacuteciles y a su solucioacuten
dada por el juez hartiano supone que el fallador mismo incurririacutea en la eventual violacioacuten del
principio de separacioacuten de poderes y por ende del principio de legalidad toda vez que al crear el
sentido de la norma realmente estariacutea creando la norma para aplicarla al denominado caso
difiacutecil
Considera el referido Dowrkin de igual forma que la respuesta a esta problemaacutetica
juriacutedica estaacute en considerar que el derecho no estaacute solo compuesto por normas sino tambieacuten por
los principios y valores que las subyacen los cuales determinan en consecuencia la norma
aplicable al caso difiacutecil en cuestioacuten principios y valores eacutestos de los cuales Duquelsky (2015)
afirma que los mismos determinan de por siacute las razones para tomar la decisioacuten pertinente
Cerrando este apartado se resentildearaacuten las tendencias interpretativas acerca de la norma que
tienen un origen acadeacutemico y que no corresponden a ninguna escuela en especial - tal como lo
expone Loacutepez (2004)- entre las cuales se encuentran el garantismo y la legitimacioacuten
democraacutetica del juez tendencias eacutestas que no consideran al juez como un mero operador
juriacutedico centildeido a la letra de ley sino por el contrario como a un inteacuterprete juriacutedico que trabaja
coherentemente con los principios y valores fundamentales contenidos en la norma y que
constituyen actualmente los faros de las tendencias interpretativas de la labor judicial de
19
conformidad a los postulados del Estado Social de Derecho y de lo cual sostiene Duquelsky
(2015) corresponde a la conciencia poliacutetica en la funcioacuten de interpretacioacuten del derecho en
interdependencia con las relaciones sociales existentes
2 Antecedentes histoacuterico-juriacutedicos de la separacioacuten de poderes en Colombia
A continuacioacuten se esbozaraacute una breve aproximacioacuten histoacuterica respecto del principio de
la separacioacuten de poderes adoptada en Colombia y referida a los postulados de Locke y
Montesquieu23 en el siglo XIX pero sin dejar de referenciar el periodo colonial del Nuevo
Reino de Granada es asiacute que el historiador Moreno (2006) refiere que la Real Audiencia de
Santafeacute 24 fue inaugurada el 7 de abril de 1550 teniendo entre sus funciones el control
administrativo del territorio asignado como su jurisdiccioacuten teniendo igualmente la facultad de
juzgar en procesos penales y civiles de conformidad a lo dispuesto por Espantildea para sus
colonias siendo de anotar a este punto y tal como lo argumenta de igual forma el aquiacute citado
Moreno (2006) que la Real Audiencia de Santafeacute teniacutea competencia para conocer en apelacioacuten
sobre las decisiones asumidas por los gobernadores alcaldes mayores y demaacutes organismos
coloniales de justicia
De igual manera tales funciones judiciales poliacuteticas y administrativas que se
encontraban concentradas en la Real Audiencia de Santafeacute argumenta Ibaacutentildeez (2007)
constituyeron para los republicanos del siglo XIX un objetivo a superar mediante la adaptacioacuten
constitucional de la doctrina de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos el ejecutivo el legislativo y
el judicial pero entendieacutendolos como entidades separadas de forma radical de conformidad a los
postulados previstos por Montesquieu y resentildeados en liacuteneas precedentes
Respecto de tal separacioacuten radical de poderes asumida durante el siglo XIX Peacuterez
(2010) asevera que inicialmente las Constituciones del Socorro en 1810 y la de Cundinamarca
20
de 1811 consagraron los poderes legislativo ejecutivo y judicial con independencia radical
unos de otros principio eacuteste que fue reiterado en el Art 57 de la Constitucioacuten de 1886
mantenieacutendose sin alteracioacuten hasta el antildeo de 1936 fecha en la cual se adopta la teoriacutea
organicista del poder uacutenico e indivisible que implicoacute igualmente la divisioacuten funcional del
mismo toda vez que
ldquohellip el poder puacuteblico es uno solo y su unidad es una de las caracteriacutesticas
esenciales emanada del principio de la soberaniacutea no puede existir antes o en el
Estado maacutes que un poder el poder puacuteblico al estructurarse el Estado ha de
constituirse en el poder del Estado que para su ejercicio se distribuya la accioacuten en
distintos oacuterganos que hagan efectivo su funcionamiento de acuerdo con los fines
propuestos por lo tanto el poder es uno solo e indivisiblerdquo (Ibaacutentildeez 2007 p58)
Siendo de anotar a este punto que en el antildeo de 1945 se produce otra importante reforma
constitucional a traveacutes del Acto Legislativo Ndeg1 por medio del cual se cambioacute el teacutermino oacutergano
por el de rama cambio constitucional eacuteste del cual considera Peacuterez (2010) que tiene su razoacuten
de ser en el hecho de que el poder puacuteblico es uno solo pero con funcionalidad a traveacutes de las
tres ramas del poder puacuteblico tal como lo mantuvo la CP de 1991 y de lo cual Ibaacutentildeez (2007)
expone que el poder efectivamente es uno solo pero ejercido a traveacutes de las tres ramas que lo
integran con la colaboracioacuten de los demaacutes oacuterganos del Estado
Finalmente es de anotar en este apartado que el accionar del juez constitucional en
Colombia para el siglo XX - tal como lo expone Barrero (2014)- se inicioacute con el Acto
Legislativo No 3 de 1910 que le confirioacute a la Corte Suprema de Justicia la accioacuten puacuteblica de
inconstitucionalidad accioacuten eacutesta que desde el antildeo de 1991 es ejercida por la Corte tal como estaacute
previsto en el Art241 inciso 4ordm de la CP
21
3 El juez constitucional a la luz del principio de la separacioacuten de poderes
El concepto de Estado Social de Derecho no estaba consagrado en la Constitucioacuten de
1886 que rigioacute hasta el antildeo de 1991 habiendo sido incorporado por el Constituyente Primario en
el Art 1ordm de la CP siendo su inmediato precedente el Estado de Derecho Liberal que
primeramente fue adoptado por la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte en
1787 (implantadora de la primera democracia liberal donde el poder soberano residiacutea en el
pueblo que se expresa de manera mayoritaria) y en segundo lugar por la Revolucioacuten Francesa
de 1789 teniendo estas organizaciones nacionales en comuacuten la institucionalizacioacuten de la defensa
de las mayoriacuteas cuya base ideoloacutegica lo constituyoacute el desarrollo del principio de la igualdad que
constituyoacute uno de sus principales baluartes constitucionales asiacute lo expone Balcona (2012)
Ahora bien actualmente el Estado Social de Derecho en Colombia representa de una
parte la respuesta a las realidades sociales de las minoriacuteas (grupos discriminados o marginados)
en la superacioacuten de la injusticia y desigualdad social desarrollando las respectivas poliacuteticas en
materias de salud educacioacuten y vivienda (entre otras) en condiciones de igualdad real y efectiva
tal como dispone el segundo inciso del Art 13 de la CP y en segundo lugar la defensa de los
derechos colectivos y sociales e implantando las acciones tendientes a garantizar las condiciones
de respeto y dignidad humana tal como lo preveacute el Art 1ordm de la CP inicialmente referenciado
Es asiacute que la Corte respecto de dicha dignidad humana y la solidaridad como postulados
constitucionales fueron recogidos inicialmente en la T-401 de 1992 dejando de ser meros
enunciados simboacutelicos como aconteciacutea con la Constitucioacuten de 1886 esto en tesis argumentativa
de Yaacutentildeez (2014) y posteriormente la C-239 de 1997 irradioacute un efecto revitalizador acerca de la
dignidad humana como la base fundamental del Estado Social de Derecho tal como lo asevera
Barrero (2014)
22
En siacutentesis la nocioacuten de justicia del actual Estado Social de Derecho colombiano implica
actualmente el principio de la igualdad real en teacuterminos materiales y marca la diferencia con la
igualdad meramente formal y teoacuterica preconizada por el Estado de Derecho Liberal resentildeado en
liacuteneas precedentes para lo cual la CP amplioacute la rama judicial para introducir la funcionalidad de
la Corte Constitucional tal como lo comentan Escobar y otros (2013) habieacutendosele consagrado
el papel principal en la defensa de los derechos fundamentales y la supremaciacutea de la CP dentro
del esquema de separacioacuten de poderes previsto en su Art113
Ahora bien acerca del juez constitucional tenemos que sus fallos no pueden estar
sometidos a juicios de responsabilidad poliacutetica tal como lo sostiene Martiacutenez (2009) ya que
deben contener la adecuacioacuten de los principios y valores que subyacen en los caacutenones
constitucionales (tal como lo previoacute Dowrkin) los cuales ademaacutes deben cumplir con lo estatuido
en el Art228 de la CP respecto de la independencia de las decisiones judiciales como
expresiones mismas de justicia por tanto una eventual ausencia de tal independencia judicial
representariacutea en consecuencia - tal como lo argumenta Bernal (2006)- la determinacioacuten
caprichosa de las mayoriacuteas poliacuteticas respecto de los mandatos de la CP y de sus principios y
valores los cuales fueron puntualizados de manera clara y precisa por la T-4061992 al sentildealar
cuaacuteles son sus diferencias y la forma en que deben ser aplicados por los jueces constitucionales
Visto lo anterior se entraraacute a analizar algunos fallos para destacar la funcioacuten de la
justicia constitucional en el marco del principio de la separacioacuten de poderes inicialmente
veremos la T-1102016 que declaroacute la necesidad de proteger las minoriacuteas eacutetnicas y poliacuteticas a
traveacutes de mecanismos que regulan los debates que se adelantan en estos cuerpos colegiados de
representacioacuten popular por lo tanto el fallo en mencioacuten asegura el principio fundamental de la
igualdad ante la ley en aras de la justicia y la libertad ya que ldquohellip no hay maacutes Constitucioacuten
23
auteacutentica que la Constitucioacuten democraacutetica esto es la que limita el poder de manera funcional
(divisioacuten de poderes) temporal (elecciones perioacutedicas) y material (garantiacutea constitucional de los
derechos fundamentales rdquo (Aragoacuten 2017 p2)
En segundo teacutermino tenemos que la C-3001994 declaroacute inexequible el Decreto 874 de
mayo 1ordm de 1994 por medio del cual el Presidente declaraba el Estado de Conmocioacuten Interior
por cuanto consideroacute que las razones arguumlidas relativas al vencimiento de teacuterminos procesales
que en materia penal permitiriacutea la libertad indiscriminada de ochocientos presos por delitos
graves ocasionariacutea un grave impacto sobre la convivencia ciudadana y el orden puacuteblico
De igual forma la consideracioacuten relativa a la necesidad del gobierno para consolidar los
logros obtenidos en materia de orden puacuteblico y la de ejecutar los cambios atinentes a la
necesidad de adoptar el sistema acusatorio ndashen el aacuterea penal- no constituyen a juicio del juez
constitucional prueba eficaz y suficiente para que el Presidente ejerciera las facultades previstas
en el Art 213 de la CP respecto de la declaratoria de Estado de Conmocioacuten Interior (grave
perturbacioacuten del orden puacuteblico) ya que de haberse declarado exequible dicho decreto
convertiriacutea la decisioacuten del ejecutivo en una intromisioacuten en la actividad judicial toda vez que los
teacuterminos procesales corresponden a la actividad propiamente judicial (Art 29 de la CP)
reiterando de esta forma la Corte la separacioacuten funcional de poderes prevista en el Art 113 ndash
Superior- esta pretensioacuten de desborde tentativo del poder Ejecutivo acotado por la mencionada
sentencia en teacuterminos de Barrero (2014) representa al paiacutes respecto de la descontrolada
produccioacuten legislativa del ejecutivo
Asimismo respecto de la distribucioacuten de funciones como garantiacutea constitucional la C-
0821996 consideroacute que la separacioacuten tripartita del poder garantiza el cumplimiento de los
24
fines esenciales del Estado previstos en el Art 2ordm de la CP garantizando igualmente el adecuado
y controlado funcionamiento del Estado representado eacuteste en sus distintas entidades puacuteblicas
Veremos a continuacioacuten la C-3121997 que declaroacute exequible las expresiones ldquoel
Ministerio Puacuteblico la Fiscaliacutea General de la Nacioacutenrdquo contenidas en el literal b) ndashparcial-del Art
1ordm de la Ley 4ordf de 1992 que establece los criterios y paraacutemetros que debe observar el gobierno
Nacional para la fijacioacuten del reacutegimen salarial y prestacional de los empleados puacuteblicos de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Puacuteblica y para la fijacioacuten de las prestaciones
sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo
establecido en el Art 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitucioacuten Poliacutetica habiendo
el demandante considerado que la remuneracioacuten de los empleados de la Fiscaliacutea General de la
Nacioacuten y del Ministerio Puacuteblico seguacuten lo disponen los Arts 253 y 279 de la CP se fijan por ley
y no podiacutea el legislador por viacutea de una ley marco modificar tales normas constitucionales ni el
Gobierno mediante acto administrativo fijar tal remuneracioacuten
La Corte consideroacute en conclusioacuten que el Congreso tiene la facultad de elaborar las leyes
marco a las cuales debe sujetarse el Gobierno y el Presidente determinaraacute el reacutegimen salarial y
prestacional de los empleados puacuteblicos y continuacutea la Corte considerando que resultariacutea
incoherente que la fijacioacuten de dicho reacutegimen fuese asignado por el Congreso en aplicacioacuten de
los Arts 253 y 279 de la CP por lo tanto asumioacute la Corte la tesis interpretativa de los
intervinientes en el sentido de que la poliacutetica salarial tiene incidencia en la economiacutea nacional
arriba mencionada acogiendo la Corte lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del Art 150
de la CP
De otra parte la C-1891998 declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los
incisos 1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993 por violacioacuten de los Arts 113 117 121 y 267
25
ordinal 4ordm de la CP atendiendo a que ldquohellip las Contraloriacuteas no forman parte de ninguna de las
tradicionales ramas del poder puacuteblicohellip rdquo y podriacutea por ende establecerse que al atribuirse
naturaleza administrativa a los juicios fiscales se estariacutea vulnerando la autonomiacutea del control
fiscal y de las Contraloriacuteas y toda vez que tales decisiones estaacuten sujetas a impugnaciones que
ventilariacutea la jurisdiccioacuten contenciosa administrativa En una de las consideraciones expuestas
por la Corte en dicha sentencia ratificoacute que en el Estado existen tres (3) ramas del poder puacuteblico
(legislativo ejecutivo y judicial) con funciones separadas mantenieacutendose el principio de
separacioacuten de poderes conforme a lo dispuesto en el Art 113 de CP junto a los oacuterganos que los
componen y otros independientes con funciones separadas pero colaborando de forma
armoacutenica por tanto las actuaciones de control fiscal de la Contraloriacutea no tienen la naturaleza de
administrativas tal como lo preveacute el Art 267 de la CP estableciendo igualmente que las
funciones administrativas de las Contraloriacuteas se refieren solo a su organizacioacuten interna ademaacutes
de que no existe posibilidad alguna de la ausencia de control de cualquier decisioacuten estatal por
tanto la C- 891989 ndashen comento- declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los incisos
1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993
Concluyendo esta breve resentildea jurisprudencial acerca del principio de separacioacuten de
poderes resulta relevante destacar el papel que ha asumido el juez constitucional en el Estado
Social de Derecho en Colombia donde su proceder representa el rol predominante en aras de la
aplicacioacuten de la doctrina de separacioacuten de poderes contenida en el Art113 de la CP a este
toacutepico Garciacutea de Enterriacutea (sf) argumenta que si el derecho solo fuera un conjunto de normas
estatales su interpretacioacuten y aplicacioacuten se reduciriacutea a la exeacutegesis de las palabras que componen
la ley cuando por el contrario ha de tenerse en cuenta que la labor judicial comprende una
exhaustiva hermeneacuteutica legal que implica la localizacioacuten de los principios y valores de las
26
normas en la sustentacioacuten de sus respectivos fallos cerrando este aparte se referencia la C-
5461992 que consideroacute necesaria la complementacioacuten de la CP a traveacutes de los mencionados
principios y valores en sus respectivos fallos
31 Principio de colaboracioacuten armoacutenica
Respecto del principio de separacioacuten de poderes Jimeacutenez y Calle (2015) destacan la
forma en que la CP adopta un sistema flexible frente al funcionamiento de las tres ramas del
poder puacuteblico al ser mediadas por la colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso 2ordm del Art 113
de la CP y tal como lo prescribe la ya referida T-1102016 en dicha organizacioacuten constitucional
del poder prevista en la norma constitucional en referencia se encuentra consagrada en su inciso
segundo la colaboracioacuten armoacutenica que propugna por la interaccioacuten entre las diferentes entidades
puacuteblicas- sin excluir la participacioacuten ciudadana- a traveacutes de las cuales se desarrolla la
colaboracioacuten armoacutenica entre los oacuterganos del Estado y en especial el sistema de frenos y
contrapesos que como se deriva de las liacuteneas precedentes incluye en muchos casos la
intervencioacuten de la ciudadaniacutea mediante el sistema de frenos y contrapesos que realmente
representa en uacuteltimas la defensa de las minoriacuteas tal como quedoacute asentado respecto de la nocioacuten
poliacutetica referida a la defensa de las minoriacutea y de sus intereses 25
De esta funcionalidad constitucional sostiene Goacutemez (2012) - en una revisioacuten de
sentencias en referencia al estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI)26- que
corresponde a la decisiones que debe tomar la Corte en desarrollo del principio de colaboracioacuten
armoacutenica entre las ramas del poder puacuteblico para garantizar asiacute el cumplimiento de los derechos
de los ciudadanos en desarrollo precisamente de la funcioacuten democraacutetica que implica la justicia
constitucional tal como es argumentado por Garciacutea (2014) dentro del principio mismo de la
separacioacuten de poderes
27
Ahora bien la C-212 1994 consideroacute que dicha colaboracioacuten armoacutenica tiene igualmente
por finalidad evitar el abuso del poder de la misma Garciacutea (2014) comenta que se requiere
igualmente la limitacioacuten de las funciones del juez en los teacuterminos de la voluntad del
constituyente primario-prevista en el Art 113 de la CP a fin de que las tres ramas del poder
puacuteblico puedan funcionar como un solo cuerpo argumentacioacuten igualmente asumida por Pardo
(2011)
Asimismo el mencionado principio de colaboracioacuten armoacutenica fue reiterado en la C-
2462004 que declaroacute la exequibilidad del Art 4deg de la Ley 18 de 1970 salvo las expresiones
ldquohellip en su condicioacuten de asesora del gobiernordquo y ldquohellip con el fin de obtener su consejordquo de igual
forma declaroacute la exequibilidad de los Arts 6ordm de la Ley 18 de 1970 Paraacutegrafo 2o del Art 41
de la Ley 80 de 1993 Paraacutegrafo del Art 7deg y 24 de la Ley 185 de 1995 y Art 38 de la Ley 344
de 1996 habiendo inicialmente la actora afirmado que al mantener vigente la Comisioacuten
Interparlamentaria de Creacutedito Puacuteblico en su condicioacuten de asesora en materia de creacutedito puacuteblico
conforme lo dispuesto por la Ley 5ordf de 1992 referente al asesoramiento del Gobierno sobre los
empreacutestitos que esteacute gestionando y en proferir concepto desfavorable obligatorio en los casos
en los que eacuteste pretenda realizar una operacioacuten de creacutedito puacuteblico sin contar con los
correspondientes recursos internos sanos en moneda colombiana argumentando que las
autorizaciones para contratar y negociar empreacutestitos deben ser otorgados por el Congreso
mediante leyes y no por la Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico mediante actos que
por su contenido y finalidad son de naturaleza administrativa ademaacutes de que dicho
asesoramiento al Gobierno en proceso previo de contratacioacuten de empreacutestito constituye una
intromisioacuten en asuntos propios del ejecutivo desconociendo el Art 136 numeral 1 de la CP
28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
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12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
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20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
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45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
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estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
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25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
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15
sociales de las normas frente a este formalismo reaccionoacute la corriente francesa representada
principalmente por Francois Geacuteny de quien Loacutepez (2004) afirma que constituye el teoacuterico
maacutes importante para abordar una criacutetica local al formalismo claacutesico (que se le identifica
igualmente como escuela exegeacutetica) tuvo sus inicios en Francia a mediados del siglo XIX pues
bien Geacuteny planteoacute la corriente juriacutedica denominada antiformalista criticando la exegeacutetica bajo
dos premisas primeramente la referida a sus elementos formales y loacutegicos por considerarlos
insuficientes para lograr las aspiraciones de la vida juriacutedica y la segunda por inmovilizar el
derecho al darle al juez solo la norma positiva consagrada por el legislador sin dejar espacio a la
costumbre juriacutedica jurisprudencia y la doctrina daacutendole un uacutenico valor a los efectos juriacutedicos
provocados por determinada conducta siendo que tal positivismo ndash en tesis de Leiter (2015)-
estuvo vigente de manera predominante desde mediados del siglo XIX hasta mediados del XX y
en argumento de Garciacutea (2012) los positivistas se vieron conminados a reconocer la inevitable
discrecionalidad judicial de lo cual sostiene Garciacutea (2012) que Kelsen Hart Bobbio y Alf Ross
son los maacutes destacados positivistas en el siglo XX aquiacute en referencia
Otra reaccioacuten frente al formalismo claacutesico la constituyoacute la escuela del realismo
norteamericano de finales del siglo XIX y comienzos del XX que desplazoacute a la norma como eje
central de la actividad judicial para ubicar alliacute al juez mismo cuya labor estaacute constrentildeida a tomar
decisiones no solo con base en la norma sino que ha de atender igualmente a los aspectos
faacutecticos procesales corriente eacutesta denominada realista de la cual Duquelsky (2015) sostiene
que representa a la actividad judicial como el eje principal del derecho que produciriacutea
igualmente ldquohellip un enorme cambio en la manera de pensar del derechordquo (Campos y Sepuacutelveda
2013 p18)
16
En esta escuela estadounidense del realismo juriacutedico entre sus postulados se destaca la
concepcioacuten del derecho tomada como un continuo flujo de movimiento y la tesis acerca de la
cual los jueces crean el derecho representando por tanto un medio para la realizacioacuten de los
fines sociales que subyacen en la norma sobresale en esta tendencia -entre otros- el jurista
Jerome Frank (1889-1957) quien consideraba como problema principal en la aplicacioacuten de la
norma la propia incertidumbre del juez ante los hechos que se ven enfrentados a las diferencias
originadas entre la realidad procesal y la realidad material de los hechos que integran el caso
judicial a resolverse asiacute lo sostienen Campos y Sepuacutelveda (2013)
Esta tendencia juriacutedica del realismo norteamericano igualmente estaacute integrada por Joseph
C Hutcheson Jr quien junto con Frank en la deacutecada del treinta del siglo pasado sostuvieron
que ldquolas decisiones judiciales eran determinadas maacutes fuertemente por los estiacutemulos
socioloacutegicos y psicoloacutegicos que por premisas normativasrdquo (Loacutepez 2005 p1) Es asiacute que los
aquiacute mencionados jueces norteamericanos Frank y Hutchenson Jr constituyeron dos de los
pensadores maacutes coherentes en esta escuela denominada realista tal como lo sostiene Grandfield
(1996) Es asiacute que los aquiacute referidos juristas sostuvieron de forma esencial que es el juez quien
a traveacutes de su propia intuicioacuten o mejor ldquocorazonadardquo representa la clave en el respectivo
proceso juriacutedico y tal como lo sostiene Grandfield (1996) es mediante la aplicacioacuten de dicha
ldquocorazonadardquo que se aplican las reglas atinentes a los principios del Derecho y los aprioris en
materia econoacutemica y moral los cuales resultan destacados en la respectiva sentencia basada
en los aspectos faacutecticos del proceso en el cual la intuicioacuten determina las resultas del proceso
inclusive el juez Jerome Frank llegoacute a afirmar que ldquohellipyo no entiendo como alguien razonable
pueda negarse hoy a adoptar como la base de la civilizacioacuten moderna los principios
fundamentales de la conducta humana tal como lo establecioacute Tomaacutes de Aquinordquo
17
(Granfield1996 p186) del anterior planteamiento se deduce que los principios eacuteticos y
morales de cada ser humano que predica la respectiva sentencia la realiza desde su propia
vulnerabilidad humana lo cual origina su denominacioacuten como escuela realista norteamericana
Finalmente como una tercera reaccioacuten teoacuterica al formalismo positivista tenemos el
antiformalismo alemaacuten llamado ldquomovimiento del derecho librerdquo que en tesis de Timm (2014)
integroacute al derecho estatal la nocioacuten realista del derecho como produccioacuten social y originadora de
las relaciones humanas confirieacutendole una preponderancia notaria frente a la ya referida norma
estatal De tal forma que el ldquoderecho librerdquo se convirtioacute en una fuente de derecho tal como lo
expone Timm (2014) igualmente terminoacute conminando al juez fallador acerca de que su decisioacuten
fuera coherente con la respectiva realidad social en la cual estaban inmersos los sujetos
procesales sobre los cuales debiacutea tomar una determinacioacuten con caraacutecter de fallo mediante la
aplicacioacuten del meacutetodo de anaacutelisis descriptivo pero eacutesta tendencia juriacutedica alemana fue
duramente criticada por causa de su eventual falta de rigor en los planteamientos aquiacute
esbozados siendo el ingleacutes LAHart ndash quien se abordaraacute a continuacioacuten- quien con su trabajo de
1961 titulado El Concepto del Derecho daraacute en tesis de Leiter ( 2015) un golpe decisivo al
movimiento jurisprudencial llamado antiformalismo alemaacuten
De la anterior tendencia Duquelsky (2015) argumenta asimismo que existen las
escuelas intermedias representadas por los juristas Hans Kelsen en la deacutecada de 1940 y Herbert
LA Hart en 1961 quienes logran imponer un referente al derecho en lo relacionado con la
actividad judicial que superan las tendencias mencionadas sentildealando primeramente que Kelsen
con su llamado positivismo juriacutedico cuestionoacute la supuesta cientificidad de los meacutetodos de la
escuela formalista - arriba mencionados- al considerar que siendo el juez quien aplica la norma
no puede abstenerse voluntaria ni involuntariamente de estar influido por la ideologiacutea soportada
18
desde sus creencias poliacuteticas respecto de lo cual Loacutepez (2004) asevera que Kelsen considera
asimismo que el juez supera tal determinante ideoloacutegica con el cumplimiento de los requisitos
procesales
Ahora bien respecto de Hart Loacutepez (2004) sostiene que este teoacuterico considera que es el
juez quien da sentido a la norma para su aplicacioacuten especialmente en los llamados casos difiacuteciles
denominados como tales porque no se encuentran tipificados en las normas Esta posicioacuten
hartiana es rebatida por Dowrkin en 1986 quien al referirse a los casos difiacuteciles y a su solucioacuten
dada por el juez hartiano supone que el fallador mismo incurririacutea en la eventual violacioacuten del
principio de separacioacuten de poderes y por ende del principio de legalidad toda vez que al crear el
sentido de la norma realmente estariacutea creando la norma para aplicarla al denominado caso
difiacutecil
Considera el referido Dowrkin de igual forma que la respuesta a esta problemaacutetica
juriacutedica estaacute en considerar que el derecho no estaacute solo compuesto por normas sino tambieacuten por
los principios y valores que las subyacen los cuales determinan en consecuencia la norma
aplicable al caso difiacutecil en cuestioacuten principios y valores eacutestos de los cuales Duquelsky (2015)
afirma que los mismos determinan de por siacute las razones para tomar la decisioacuten pertinente
Cerrando este apartado se resentildearaacuten las tendencias interpretativas acerca de la norma que
tienen un origen acadeacutemico y que no corresponden a ninguna escuela en especial - tal como lo
expone Loacutepez (2004)- entre las cuales se encuentran el garantismo y la legitimacioacuten
democraacutetica del juez tendencias eacutestas que no consideran al juez como un mero operador
juriacutedico centildeido a la letra de ley sino por el contrario como a un inteacuterprete juriacutedico que trabaja
coherentemente con los principios y valores fundamentales contenidos en la norma y que
constituyen actualmente los faros de las tendencias interpretativas de la labor judicial de
19
conformidad a los postulados del Estado Social de Derecho y de lo cual sostiene Duquelsky
(2015) corresponde a la conciencia poliacutetica en la funcioacuten de interpretacioacuten del derecho en
interdependencia con las relaciones sociales existentes
2 Antecedentes histoacuterico-juriacutedicos de la separacioacuten de poderes en Colombia
A continuacioacuten se esbozaraacute una breve aproximacioacuten histoacuterica respecto del principio de
la separacioacuten de poderes adoptada en Colombia y referida a los postulados de Locke y
Montesquieu23 en el siglo XIX pero sin dejar de referenciar el periodo colonial del Nuevo
Reino de Granada es asiacute que el historiador Moreno (2006) refiere que la Real Audiencia de
Santafeacute 24 fue inaugurada el 7 de abril de 1550 teniendo entre sus funciones el control
administrativo del territorio asignado como su jurisdiccioacuten teniendo igualmente la facultad de
juzgar en procesos penales y civiles de conformidad a lo dispuesto por Espantildea para sus
colonias siendo de anotar a este punto y tal como lo argumenta de igual forma el aquiacute citado
Moreno (2006) que la Real Audiencia de Santafeacute teniacutea competencia para conocer en apelacioacuten
sobre las decisiones asumidas por los gobernadores alcaldes mayores y demaacutes organismos
coloniales de justicia
De igual manera tales funciones judiciales poliacuteticas y administrativas que se
encontraban concentradas en la Real Audiencia de Santafeacute argumenta Ibaacutentildeez (2007)
constituyeron para los republicanos del siglo XIX un objetivo a superar mediante la adaptacioacuten
constitucional de la doctrina de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos el ejecutivo el legislativo y
el judicial pero entendieacutendolos como entidades separadas de forma radical de conformidad a los
postulados previstos por Montesquieu y resentildeados en liacuteneas precedentes
Respecto de tal separacioacuten radical de poderes asumida durante el siglo XIX Peacuterez
(2010) asevera que inicialmente las Constituciones del Socorro en 1810 y la de Cundinamarca
20
de 1811 consagraron los poderes legislativo ejecutivo y judicial con independencia radical
unos de otros principio eacuteste que fue reiterado en el Art 57 de la Constitucioacuten de 1886
mantenieacutendose sin alteracioacuten hasta el antildeo de 1936 fecha en la cual se adopta la teoriacutea
organicista del poder uacutenico e indivisible que implicoacute igualmente la divisioacuten funcional del
mismo toda vez que
ldquohellip el poder puacuteblico es uno solo y su unidad es una de las caracteriacutesticas
esenciales emanada del principio de la soberaniacutea no puede existir antes o en el
Estado maacutes que un poder el poder puacuteblico al estructurarse el Estado ha de
constituirse en el poder del Estado que para su ejercicio se distribuya la accioacuten en
distintos oacuterganos que hagan efectivo su funcionamiento de acuerdo con los fines
propuestos por lo tanto el poder es uno solo e indivisiblerdquo (Ibaacutentildeez 2007 p58)
Siendo de anotar a este punto que en el antildeo de 1945 se produce otra importante reforma
constitucional a traveacutes del Acto Legislativo Ndeg1 por medio del cual se cambioacute el teacutermino oacutergano
por el de rama cambio constitucional eacuteste del cual considera Peacuterez (2010) que tiene su razoacuten
de ser en el hecho de que el poder puacuteblico es uno solo pero con funcionalidad a traveacutes de las
tres ramas del poder puacuteblico tal como lo mantuvo la CP de 1991 y de lo cual Ibaacutentildeez (2007)
expone que el poder efectivamente es uno solo pero ejercido a traveacutes de las tres ramas que lo
integran con la colaboracioacuten de los demaacutes oacuterganos del Estado
Finalmente es de anotar en este apartado que el accionar del juez constitucional en
Colombia para el siglo XX - tal como lo expone Barrero (2014)- se inicioacute con el Acto
Legislativo No 3 de 1910 que le confirioacute a la Corte Suprema de Justicia la accioacuten puacuteblica de
inconstitucionalidad accioacuten eacutesta que desde el antildeo de 1991 es ejercida por la Corte tal como estaacute
previsto en el Art241 inciso 4ordm de la CP
21
3 El juez constitucional a la luz del principio de la separacioacuten de poderes
El concepto de Estado Social de Derecho no estaba consagrado en la Constitucioacuten de
1886 que rigioacute hasta el antildeo de 1991 habiendo sido incorporado por el Constituyente Primario en
el Art 1ordm de la CP siendo su inmediato precedente el Estado de Derecho Liberal que
primeramente fue adoptado por la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte en
1787 (implantadora de la primera democracia liberal donde el poder soberano residiacutea en el
pueblo que se expresa de manera mayoritaria) y en segundo lugar por la Revolucioacuten Francesa
de 1789 teniendo estas organizaciones nacionales en comuacuten la institucionalizacioacuten de la defensa
de las mayoriacuteas cuya base ideoloacutegica lo constituyoacute el desarrollo del principio de la igualdad que
constituyoacute uno de sus principales baluartes constitucionales asiacute lo expone Balcona (2012)
Ahora bien actualmente el Estado Social de Derecho en Colombia representa de una
parte la respuesta a las realidades sociales de las minoriacuteas (grupos discriminados o marginados)
en la superacioacuten de la injusticia y desigualdad social desarrollando las respectivas poliacuteticas en
materias de salud educacioacuten y vivienda (entre otras) en condiciones de igualdad real y efectiva
tal como dispone el segundo inciso del Art 13 de la CP y en segundo lugar la defensa de los
derechos colectivos y sociales e implantando las acciones tendientes a garantizar las condiciones
de respeto y dignidad humana tal como lo preveacute el Art 1ordm de la CP inicialmente referenciado
Es asiacute que la Corte respecto de dicha dignidad humana y la solidaridad como postulados
constitucionales fueron recogidos inicialmente en la T-401 de 1992 dejando de ser meros
enunciados simboacutelicos como aconteciacutea con la Constitucioacuten de 1886 esto en tesis argumentativa
de Yaacutentildeez (2014) y posteriormente la C-239 de 1997 irradioacute un efecto revitalizador acerca de la
dignidad humana como la base fundamental del Estado Social de Derecho tal como lo asevera
Barrero (2014)
22
En siacutentesis la nocioacuten de justicia del actual Estado Social de Derecho colombiano implica
actualmente el principio de la igualdad real en teacuterminos materiales y marca la diferencia con la
igualdad meramente formal y teoacuterica preconizada por el Estado de Derecho Liberal resentildeado en
liacuteneas precedentes para lo cual la CP amplioacute la rama judicial para introducir la funcionalidad de
la Corte Constitucional tal como lo comentan Escobar y otros (2013) habieacutendosele consagrado
el papel principal en la defensa de los derechos fundamentales y la supremaciacutea de la CP dentro
del esquema de separacioacuten de poderes previsto en su Art113
Ahora bien acerca del juez constitucional tenemos que sus fallos no pueden estar
sometidos a juicios de responsabilidad poliacutetica tal como lo sostiene Martiacutenez (2009) ya que
deben contener la adecuacioacuten de los principios y valores que subyacen en los caacutenones
constitucionales (tal como lo previoacute Dowrkin) los cuales ademaacutes deben cumplir con lo estatuido
en el Art228 de la CP respecto de la independencia de las decisiones judiciales como
expresiones mismas de justicia por tanto una eventual ausencia de tal independencia judicial
representariacutea en consecuencia - tal como lo argumenta Bernal (2006)- la determinacioacuten
caprichosa de las mayoriacuteas poliacuteticas respecto de los mandatos de la CP y de sus principios y
valores los cuales fueron puntualizados de manera clara y precisa por la T-4061992 al sentildealar
cuaacuteles son sus diferencias y la forma en que deben ser aplicados por los jueces constitucionales
Visto lo anterior se entraraacute a analizar algunos fallos para destacar la funcioacuten de la
justicia constitucional en el marco del principio de la separacioacuten de poderes inicialmente
veremos la T-1102016 que declaroacute la necesidad de proteger las minoriacuteas eacutetnicas y poliacuteticas a
traveacutes de mecanismos que regulan los debates que se adelantan en estos cuerpos colegiados de
representacioacuten popular por lo tanto el fallo en mencioacuten asegura el principio fundamental de la
igualdad ante la ley en aras de la justicia y la libertad ya que ldquohellip no hay maacutes Constitucioacuten
23
auteacutentica que la Constitucioacuten democraacutetica esto es la que limita el poder de manera funcional
(divisioacuten de poderes) temporal (elecciones perioacutedicas) y material (garantiacutea constitucional de los
derechos fundamentales rdquo (Aragoacuten 2017 p2)
En segundo teacutermino tenemos que la C-3001994 declaroacute inexequible el Decreto 874 de
mayo 1ordm de 1994 por medio del cual el Presidente declaraba el Estado de Conmocioacuten Interior
por cuanto consideroacute que las razones arguumlidas relativas al vencimiento de teacuterminos procesales
que en materia penal permitiriacutea la libertad indiscriminada de ochocientos presos por delitos
graves ocasionariacutea un grave impacto sobre la convivencia ciudadana y el orden puacuteblico
De igual forma la consideracioacuten relativa a la necesidad del gobierno para consolidar los
logros obtenidos en materia de orden puacuteblico y la de ejecutar los cambios atinentes a la
necesidad de adoptar el sistema acusatorio ndashen el aacuterea penal- no constituyen a juicio del juez
constitucional prueba eficaz y suficiente para que el Presidente ejerciera las facultades previstas
en el Art 213 de la CP respecto de la declaratoria de Estado de Conmocioacuten Interior (grave
perturbacioacuten del orden puacuteblico) ya que de haberse declarado exequible dicho decreto
convertiriacutea la decisioacuten del ejecutivo en una intromisioacuten en la actividad judicial toda vez que los
teacuterminos procesales corresponden a la actividad propiamente judicial (Art 29 de la CP)
reiterando de esta forma la Corte la separacioacuten funcional de poderes prevista en el Art 113 ndash
Superior- esta pretensioacuten de desborde tentativo del poder Ejecutivo acotado por la mencionada
sentencia en teacuterminos de Barrero (2014) representa al paiacutes respecto de la descontrolada
produccioacuten legislativa del ejecutivo
Asimismo respecto de la distribucioacuten de funciones como garantiacutea constitucional la C-
0821996 consideroacute que la separacioacuten tripartita del poder garantiza el cumplimiento de los
24
fines esenciales del Estado previstos en el Art 2ordm de la CP garantizando igualmente el adecuado
y controlado funcionamiento del Estado representado eacuteste en sus distintas entidades puacuteblicas
Veremos a continuacioacuten la C-3121997 que declaroacute exequible las expresiones ldquoel
Ministerio Puacuteblico la Fiscaliacutea General de la Nacioacutenrdquo contenidas en el literal b) ndashparcial-del Art
1ordm de la Ley 4ordf de 1992 que establece los criterios y paraacutemetros que debe observar el gobierno
Nacional para la fijacioacuten del reacutegimen salarial y prestacional de los empleados puacuteblicos de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Puacuteblica y para la fijacioacuten de las prestaciones
sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo
establecido en el Art 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitucioacuten Poliacutetica habiendo
el demandante considerado que la remuneracioacuten de los empleados de la Fiscaliacutea General de la
Nacioacuten y del Ministerio Puacuteblico seguacuten lo disponen los Arts 253 y 279 de la CP se fijan por ley
y no podiacutea el legislador por viacutea de una ley marco modificar tales normas constitucionales ni el
Gobierno mediante acto administrativo fijar tal remuneracioacuten
La Corte consideroacute en conclusioacuten que el Congreso tiene la facultad de elaborar las leyes
marco a las cuales debe sujetarse el Gobierno y el Presidente determinaraacute el reacutegimen salarial y
prestacional de los empleados puacuteblicos y continuacutea la Corte considerando que resultariacutea
incoherente que la fijacioacuten de dicho reacutegimen fuese asignado por el Congreso en aplicacioacuten de
los Arts 253 y 279 de la CP por lo tanto asumioacute la Corte la tesis interpretativa de los
intervinientes en el sentido de que la poliacutetica salarial tiene incidencia en la economiacutea nacional
arriba mencionada acogiendo la Corte lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del Art 150
de la CP
De otra parte la C-1891998 declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los
incisos 1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993 por violacioacuten de los Arts 113 117 121 y 267
25
ordinal 4ordm de la CP atendiendo a que ldquohellip las Contraloriacuteas no forman parte de ninguna de las
tradicionales ramas del poder puacuteblicohellip rdquo y podriacutea por ende establecerse que al atribuirse
naturaleza administrativa a los juicios fiscales se estariacutea vulnerando la autonomiacutea del control
fiscal y de las Contraloriacuteas y toda vez que tales decisiones estaacuten sujetas a impugnaciones que
ventilariacutea la jurisdiccioacuten contenciosa administrativa En una de las consideraciones expuestas
por la Corte en dicha sentencia ratificoacute que en el Estado existen tres (3) ramas del poder puacuteblico
(legislativo ejecutivo y judicial) con funciones separadas mantenieacutendose el principio de
separacioacuten de poderes conforme a lo dispuesto en el Art 113 de CP junto a los oacuterganos que los
componen y otros independientes con funciones separadas pero colaborando de forma
armoacutenica por tanto las actuaciones de control fiscal de la Contraloriacutea no tienen la naturaleza de
administrativas tal como lo preveacute el Art 267 de la CP estableciendo igualmente que las
funciones administrativas de las Contraloriacuteas se refieren solo a su organizacioacuten interna ademaacutes
de que no existe posibilidad alguna de la ausencia de control de cualquier decisioacuten estatal por
tanto la C- 891989 ndashen comento- declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los incisos
1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993
Concluyendo esta breve resentildea jurisprudencial acerca del principio de separacioacuten de
poderes resulta relevante destacar el papel que ha asumido el juez constitucional en el Estado
Social de Derecho en Colombia donde su proceder representa el rol predominante en aras de la
aplicacioacuten de la doctrina de separacioacuten de poderes contenida en el Art113 de la CP a este
toacutepico Garciacutea de Enterriacutea (sf) argumenta que si el derecho solo fuera un conjunto de normas
estatales su interpretacioacuten y aplicacioacuten se reduciriacutea a la exeacutegesis de las palabras que componen
la ley cuando por el contrario ha de tenerse en cuenta que la labor judicial comprende una
exhaustiva hermeneacuteutica legal que implica la localizacioacuten de los principios y valores de las
26
normas en la sustentacioacuten de sus respectivos fallos cerrando este aparte se referencia la C-
5461992 que consideroacute necesaria la complementacioacuten de la CP a traveacutes de los mencionados
principios y valores en sus respectivos fallos
31 Principio de colaboracioacuten armoacutenica
Respecto del principio de separacioacuten de poderes Jimeacutenez y Calle (2015) destacan la
forma en que la CP adopta un sistema flexible frente al funcionamiento de las tres ramas del
poder puacuteblico al ser mediadas por la colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso 2ordm del Art 113
de la CP y tal como lo prescribe la ya referida T-1102016 en dicha organizacioacuten constitucional
del poder prevista en la norma constitucional en referencia se encuentra consagrada en su inciso
segundo la colaboracioacuten armoacutenica que propugna por la interaccioacuten entre las diferentes entidades
puacuteblicas- sin excluir la participacioacuten ciudadana- a traveacutes de las cuales se desarrolla la
colaboracioacuten armoacutenica entre los oacuterganos del Estado y en especial el sistema de frenos y
contrapesos que como se deriva de las liacuteneas precedentes incluye en muchos casos la
intervencioacuten de la ciudadaniacutea mediante el sistema de frenos y contrapesos que realmente
representa en uacuteltimas la defensa de las minoriacuteas tal como quedoacute asentado respecto de la nocioacuten
poliacutetica referida a la defensa de las minoriacutea y de sus intereses 25
De esta funcionalidad constitucional sostiene Goacutemez (2012) - en una revisioacuten de
sentencias en referencia al estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI)26- que
corresponde a la decisiones que debe tomar la Corte en desarrollo del principio de colaboracioacuten
armoacutenica entre las ramas del poder puacuteblico para garantizar asiacute el cumplimiento de los derechos
de los ciudadanos en desarrollo precisamente de la funcioacuten democraacutetica que implica la justicia
constitucional tal como es argumentado por Garciacutea (2014) dentro del principio mismo de la
separacioacuten de poderes
27
Ahora bien la C-212 1994 consideroacute que dicha colaboracioacuten armoacutenica tiene igualmente
por finalidad evitar el abuso del poder de la misma Garciacutea (2014) comenta que se requiere
igualmente la limitacioacuten de las funciones del juez en los teacuterminos de la voluntad del
constituyente primario-prevista en el Art 113 de la CP a fin de que las tres ramas del poder
puacuteblico puedan funcionar como un solo cuerpo argumentacioacuten igualmente asumida por Pardo
(2011)
Asimismo el mencionado principio de colaboracioacuten armoacutenica fue reiterado en la C-
2462004 que declaroacute la exequibilidad del Art 4deg de la Ley 18 de 1970 salvo las expresiones
ldquohellip en su condicioacuten de asesora del gobiernordquo y ldquohellip con el fin de obtener su consejordquo de igual
forma declaroacute la exequibilidad de los Arts 6ordm de la Ley 18 de 1970 Paraacutegrafo 2o del Art 41
de la Ley 80 de 1993 Paraacutegrafo del Art 7deg y 24 de la Ley 185 de 1995 y Art 38 de la Ley 344
de 1996 habiendo inicialmente la actora afirmado que al mantener vigente la Comisioacuten
Interparlamentaria de Creacutedito Puacuteblico en su condicioacuten de asesora en materia de creacutedito puacuteblico
conforme lo dispuesto por la Ley 5ordf de 1992 referente al asesoramiento del Gobierno sobre los
empreacutestitos que esteacute gestionando y en proferir concepto desfavorable obligatorio en los casos
en los que eacuteste pretenda realizar una operacioacuten de creacutedito puacuteblico sin contar con los
correspondientes recursos internos sanos en moneda colombiana argumentando que las
autorizaciones para contratar y negociar empreacutestitos deben ser otorgados por el Congreso
mediante leyes y no por la Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico mediante actos que
por su contenido y finalidad son de naturaleza administrativa ademaacutes de que dicho
asesoramiento al Gobierno en proceso previo de contratacioacuten de empreacutestito constituye una
intromisioacuten en asuntos propios del ejecutivo desconociendo el Art 136 numeral 1 de la CP
28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
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12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
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45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
httparchivobogotasecretariageneralgovcocontenthistoria-bogota (Consultado 2017 diciembre 18 920 am)
25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
humanosrdquo Bustamante (2011) Estado de Cosas Inconstitucional y Poliacuteticas Puacuteblicas (Tesis de Maestriacutea)
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En esta escuela estadounidense del realismo juriacutedico entre sus postulados se destaca la
concepcioacuten del derecho tomada como un continuo flujo de movimiento y la tesis acerca de la
cual los jueces crean el derecho representando por tanto un medio para la realizacioacuten de los
fines sociales que subyacen en la norma sobresale en esta tendencia -entre otros- el jurista
Jerome Frank (1889-1957) quien consideraba como problema principal en la aplicacioacuten de la
norma la propia incertidumbre del juez ante los hechos que se ven enfrentados a las diferencias
originadas entre la realidad procesal y la realidad material de los hechos que integran el caso
judicial a resolverse asiacute lo sostienen Campos y Sepuacutelveda (2013)
Esta tendencia juriacutedica del realismo norteamericano igualmente estaacute integrada por Joseph
C Hutcheson Jr quien junto con Frank en la deacutecada del treinta del siglo pasado sostuvieron
que ldquolas decisiones judiciales eran determinadas maacutes fuertemente por los estiacutemulos
socioloacutegicos y psicoloacutegicos que por premisas normativasrdquo (Loacutepez 2005 p1) Es asiacute que los
aquiacute mencionados jueces norteamericanos Frank y Hutchenson Jr constituyeron dos de los
pensadores maacutes coherentes en esta escuela denominada realista tal como lo sostiene Grandfield
(1996) Es asiacute que los aquiacute referidos juristas sostuvieron de forma esencial que es el juez quien
a traveacutes de su propia intuicioacuten o mejor ldquocorazonadardquo representa la clave en el respectivo
proceso juriacutedico y tal como lo sostiene Grandfield (1996) es mediante la aplicacioacuten de dicha
ldquocorazonadardquo que se aplican las reglas atinentes a los principios del Derecho y los aprioris en
materia econoacutemica y moral los cuales resultan destacados en la respectiva sentencia basada
en los aspectos faacutecticos del proceso en el cual la intuicioacuten determina las resultas del proceso
inclusive el juez Jerome Frank llegoacute a afirmar que ldquohellipyo no entiendo como alguien razonable
pueda negarse hoy a adoptar como la base de la civilizacioacuten moderna los principios
fundamentales de la conducta humana tal como lo establecioacute Tomaacutes de Aquinordquo
17
(Granfield1996 p186) del anterior planteamiento se deduce que los principios eacuteticos y
morales de cada ser humano que predica la respectiva sentencia la realiza desde su propia
vulnerabilidad humana lo cual origina su denominacioacuten como escuela realista norteamericana
Finalmente como una tercera reaccioacuten teoacuterica al formalismo positivista tenemos el
antiformalismo alemaacuten llamado ldquomovimiento del derecho librerdquo que en tesis de Timm (2014)
integroacute al derecho estatal la nocioacuten realista del derecho como produccioacuten social y originadora de
las relaciones humanas confirieacutendole una preponderancia notaria frente a la ya referida norma
estatal De tal forma que el ldquoderecho librerdquo se convirtioacute en una fuente de derecho tal como lo
expone Timm (2014) igualmente terminoacute conminando al juez fallador acerca de que su decisioacuten
fuera coherente con la respectiva realidad social en la cual estaban inmersos los sujetos
procesales sobre los cuales debiacutea tomar una determinacioacuten con caraacutecter de fallo mediante la
aplicacioacuten del meacutetodo de anaacutelisis descriptivo pero eacutesta tendencia juriacutedica alemana fue
duramente criticada por causa de su eventual falta de rigor en los planteamientos aquiacute
esbozados siendo el ingleacutes LAHart ndash quien se abordaraacute a continuacioacuten- quien con su trabajo de
1961 titulado El Concepto del Derecho daraacute en tesis de Leiter ( 2015) un golpe decisivo al
movimiento jurisprudencial llamado antiformalismo alemaacuten
De la anterior tendencia Duquelsky (2015) argumenta asimismo que existen las
escuelas intermedias representadas por los juristas Hans Kelsen en la deacutecada de 1940 y Herbert
LA Hart en 1961 quienes logran imponer un referente al derecho en lo relacionado con la
actividad judicial que superan las tendencias mencionadas sentildealando primeramente que Kelsen
con su llamado positivismo juriacutedico cuestionoacute la supuesta cientificidad de los meacutetodos de la
escuela formalista - arriba mencionados- al considerar que siendo el juez quien aplica la norma
no puede abstenerse voluntaria ni involuntariamente de estar influido por la ideologiacutea soportada
18
desde sus creencias poliacuteticas respecto de lo cual Loacutepez (2004) asevera que Kelsen considera
asimismo que el juez supera tal determinante ideoloacutegica con el cumplimiento de los requisitos
procesales
Ahora bien respecto de Hart Loacutepez (2004) sostiene que este teoacuterico considera que es el
juez quien da sentido a la norma para su aplicacioacuten especialmente en los llamados casos difiacuteciles
denominados como tales porque no se encuentran tipificados en las normas Esta posicioacuten
hartiana es rebatida por Dowrkin en 1986 quien al referirse a los casos difiacuteciles y a su solucioacuten
dada por el juez hartiano supone que el fallador mismo incurririacutea en la eventual violacioacuten del
principio de separacioacuten de poderes y por ende del principio de legalidad toda vez que al crear el
sentido de la norma realmente estariacutea creando la norma para aplicarla al denominado caso
difiacutecil
Considera el referido Dowrkin de igual forma que la respuesta a esta problemaacutetica
juriacutedica estaacute en considerar que el derecho no estaacute solo compuesto por normas sino tambieacuten por
los principios y valores que las subyacen los cuales determinan en consecuencia la norma
aplicable al caso difiacutecil en cuestioacuten principios y valores eacutestos de los cuales Duquelsky (2015)
afirma que los mismos determinan de por siacute las razones para tomar la decisioacuten pertinente
Cerrando este apartado se resentildearaacuten las tendencias interpretativas acerca de la norma que
tienen un origen acadeacutemico y que no corresponden a ninguna escuela en especial - tal como lo
expone Loacutepez (2004)- entre las cuales se encuentran el garantismo y la legitimacioacuten
democraacutetica del juez tendencias eacutestas que no consideran al juez como un mero operador
juriacutedico centildeido a la letra de ley sino por el contrario como a un inteacuterprete juriacutedico que trabaja
coherentemente con los principios y valores fundamentales contenidos en la norma y que
constituyen actualmente los faros de las tendencias interpretativas de la labor judicial de
19
conformidad a los postulados del Estado Social de Derecho y de lo cual sostiene Duquelsky
(2015) corresponde a la conciencia poliacutetica en la funcioacuten de interpretacioacuten del derecho en
interdependencia con las relaciones sociales existentes
2 Antecedentes histoacuterico-juriacutedicos de la separacioacuten de poderes en Colombia
A continuacioacuten se esbozaraacute una breve aproximacioacuten histoacuterica respecto del principio de
la separacioacuten de poderes adoptada en Colombia y referida a los postulados de Locke y
Montesquieu23 en el siglo XIX pero sin dejar de referenciar el periodo colonial del Nuevo
Reino de Granada es asiacute que el historiador Moreno (2006) refiere que la Real Audiencia de
Santafeacute 24 fue inaugurada el 7 de abril de 1550 teniendo entre sus funciones el control
administrativo del territorio asignado como su jurisdiccioacuten teniendo igualmente la facultad de
juzgar en procesos penales y civiles de conformidad a lo dispuesto por Espantildea para sus
colonias siendo de anotar a este punto y tal como lo argumenta de igual forma el aquiacute citado
Moreno (2006) que la Real Audiencia de Santafeacute teniacutea competencia para conocer en apelacioacuten
sobre las decisiones asumidas por los gobernadores alcaldes mayores y demaacutes organismos
coloniales de justicia
De igual manera tales funciones judiciales poliacuteticas y administrativas que se
encontraban concentradas en la Real Audiencia de Santafeacute argumenta Ibaacutentildeez (2007)
constituyeron para los republicanos del siglo XIX un objetivo a superar mediante la adaptacioacuten
constitucional de la doctrina de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos el ejecutivo el legislativo y
el judicial pero entendieacutendolos como entidades separadas de forma radical de conformidad a los
postulados previstos por Montesquieu y resentildeados en liacuteneas precedentes
Respecto de tal separacioacuten radical de poderes asumida durante el siglo XIX Peacuterez
(2010) asevera que inicialmente las Constituciones del Socorro en 1810 y la de Cundinamarca
20
de 1811 consagraron los poderes legislativo ejecutivo y judicial con independencia radical
unos de otros principio eacuteste que fue reiterado en el Art 57 de la Constitucioacuten de 1886
mantenieacutendose sin alteracioacuten hasta el antildeo de 1936 fecha en la cual se adopta la teoriacutea
organicista del poder uacutenico e indivisible que implicoacute igualmente la divisioacuten funcional del
mismo toda vez que
ldquohellip el poder puacuteblico es uno solo y su unidad es una de las caracteriacutesticas
esenciales emanada del principio de la soberaniacutea no puede existir antes o en el
Estado maacutes que un poder el poder puacuteblico al estructurarse el Estado ha de
constituirse en el poder del Estado que para su ejercicio se distribuya la accioacuten en
distintos oacuterganos que hagan efectivo su funcionamiento de acuerdo con los fines
propuestos por lo tanto el poder es uno solo e indivisiblerdquo (Ibaacutentildeez 2007 p58)
Siendo de anotar a este punto que en el antildeo de 1945 se produce otra importante reforma
constitucional a traveacutes del Acto Legislativo Ndeg1 por medio del cual se cambioacute el teacutermino oacutergano
por el de rama cambio constitucional eacuteste del cual considera Peacuterez (2010) que tiene su razoacuten
de ser en el hecho de que el poder puacuteblico es uno solo pero con funcionalidad a traveacutes de las
tres ramas del poder puacuteblico tal como lo mantuvo la CP de 1991 y de lo cual Ibaacutentildeez (2007)
expone que el poder efectivamente es uno solo pero ejercido a traveacutes de las tres ramas que lo
integran con la colaboracioacuten de los demaacutes oacuterganos del Estado
Finalmente es de anotar en este apartado que el accionar del juez constitucional en
Colombia para el siglo XX - tal como lo expone Barrero (2014)- se inicioacute con el Acto
Legislativo No 3 de 1910 que le confirioacute a la Corte Suprema de Justicia la accioacuten puacuteblica de
inconstitucionalidad accioacuten eacutesta que desde el antildeo de 1991 es ejercida por la Corte tal como estaacute
previsto en el Art241 inciso 4ordm de la CP
21
3 El juez constitucional a la luz del principio de la separacioacuten de poderes
El concepto de Estado Social de Derecho no estaba consagrado en la Constitucioacuten de
1886 que rigioacute hasta el antildeo de 1991 habiendo sido incorporado por el Constituyente Primario en
el Art 1ordm de la CP siendo su inmediato precedente el Estado de Derecho Liberal que
primeramente fue adoptado por la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte en
1787 (implantadora de la primera democracia liberal donde el poder soberano residiacutea en el
pueblo que se expresa de manera mayoritaria) y en segundo lugar por la Revolucioacuten Francesa
de 1789 teniendo estas organizaciones nacionales en comuacuten la institucionalizacioacuten de la defensa
de las mayoriacuteas cuya base ideoloacutegica lo constituyoacute el desarrollo del principio de la igualdad que
constituyoacute uno de sus principales baluartes constitucionales asiacute lo expone Balcona (2012)
Ahora bien actualmente el Estado Social de Derecho en Colombia representa de una
parte la respuesta a las realidades sociales de las minoriacuteas (grupos discriminados o marginados)
en la superacioacuten de la injusticia y desigualdad social desarrollando las respectivas poliacuteticas en
materias de salud educacioacuten y vivienda (entre otras) en condiciones de igualdad real y efectiva
tal como dispone el segundo inciso del Art 13 de la CP y en segundo lugar la defensa de los
derechos colectivos y sociales e implantando las acciones tendientes a garantizar las condiciones
de respeto y dignidad humana tal como lo preveacute el Art 1ordm de la CP inicialmente referenciado
Es asiacute que la Corte respecto de dicha dignidad humana y la solidaridad como postulados
constitucionales fueron recogidos inicialmente en la T-401 de 1992 dejando de ser meros
enunciados simboacutelicos como aconteciacutea con la Constitucioacuten de 1886 esto en tesis argumentativa
de Yaacutentildeez (2014) y posteriormente la C-239 de 1997 irradioacute un efecto revitalizador acerca de la
dignidad humana como la base fundamental del Estado Social de Derecho tal como lo asevera
Barrero (2014)
22
En siacutentesis la nocioacuten de justicia del actual Estado Social de Derecho colombiano implica
actualmente el principio de la igualdad real en teacuterminos materiales y marca la diferencia con la
igualdad meramente formal y teoacuterica preconizada por el Estado de Derecho Liberal resentildeado en
liacuteneas precedentes para lo cual la CP amplioacute la rama judicial para introducir la funcionalidad de
la Corte Constitucional tal como lo comentan Escobar y otros (2013) habieacutendosele consagrado
el papel principal en la defensa de los derechos fundamentales y la supremaciacutea de la CP dentro
del esquema de separacioacuten de poderes previsto en su Art113
Ahora bien acerca del juez constitucional tenemos que sus fallos no pueden estar
sometidos a juicios de responsabilidad poliacutetica tal como lo sostiene Martiacutenez (2009) ya que
deben contener la adecuacioacuten de los principios y valores que subyacen en los caacutenones
constitucionales (tal como lo previoacute Dowrkin) los cuales ademaacutes deben cumplir con lo estatuido
en el Art228 de la CP respecto de la independencia de las decisiones judiciales como
expresiones mismas de justicia por tanto una eventual ausencia de tal independencia judicial
representariacutea en consecuencia - tal como lo argumenta Bernal (2006)- la determinacioacuten
caprichosa de las mayoriacuteas poliacuteticas respecto de los mandatos de la CP y de sus principios y
valores los cuales fueron puntualizados de manera clara y precisa por la T-4061992 al sentildealar
cuaacuteles son sus diferencias y la forma en que deben ser aplicados por los jueces constitucionales
Visto lo anterior se entraraacute a analizar algunos fallos para destacar la funcioacuten de la
justicia constitucional en el marco del principio de la separacioacuten de poderes inicialmente
veremos la T-1102016 que declaroacute la necesidad de proteger las minoriacuteas eacutetnicas y poliacuteticas a
traveacutes de mecanismos que regulan los debates que se adelantan en estos cuerpos colegiados de
representacioacuten popular por lo tanto el fallo en mencioacuten asegura el principio fundamental de la
igualdad ante la ley en aras de la justicia y la libertad ya que ldquohellip no hay maacutes Constitucioacuten
23
auteacutentica que la Constitucioacuten democraacutetica esto es la que limita el poder de manera funcional
(divisioacuten de poderes) temporal (elecciones perioacutedicas) y material (garantiacutea constitucional de los
derechos fundamentales rdquo (Aragoacuten 2017 p2)
En segundo teacutermino tenemos que la C-3001994 declaroacute inexequible el Decreto 874 de
mayo 1ordm de 1994 por medio del cual el Presidente declaraba el Estado de Conmocioacuten Interior
por cuanto consideroacute que las razones arguumlidas relativas al vencimiento de teacuterminos procesales
que en materia penal permitiriacutea la libertad indiscriminada de ochocientos presos por delitos
graves ocasionariacutea un grave impacto sobre la convivencia ciudadana y el orden puacuteblico
De igual forma la consideracioacuten relativa a la necesidad del gobierno para consolidar los
logros obtenidos en materia de orden puacuteblico y la de ejecutar los cambios atinentes a la
necesidad de adoptar el sistema acusatorio ndashen el aacuterea penal- no constituyen a juicio del juez
constitucional prueba eficaz y suficiente para que el Presidente ejerciera las facultades previstas
en el Art 213 de la CP respecto de la declaratoria de Estado de Conmocioacuten Interior (grave
perturbacioacuten del orden puacuteblico) ya que de haberse declarado exequible dicho decreto
convertiriacutea la decisioacuten del ejecutivo en una intromisioacuten en la actividad judicial toda vez que los
teacuterminos procesales corresponden a la actividad propiamente judicial (Art 29 de la CP)
reiterando de esta forma la Corte la separacioacuten funcional de poderes prevista en el Art 113 ndash
Superior- esta pretensioacuten de desborde tentativo del poder Ejecutivo acotado por la mencionada
sentencia en teacuterminos de Barrero (2014) representa al paiacutes respecto de la descontrolada
produccioacuten legislativa del ejecutivo
Asimismo respecto de la distribucioacuten de funciones como garantiacutea constitucional la C-
0821996 consideroacute que la separacioacuten tripartita del poder garantiza el cumplimiento de los
24
fines esenciales del Estado previstos en el Art 2ordm de la CP garantizando igualmente el adecuado
y controlado funcionamiento del Estado representado eacuteste en sus distintas entidades puacuteblicas
Veremos a continuacioacuten la C-3121997 que declaroacute exequible las expresiones ldquoel
Ministerio Puacuteblico la Fiscaliacutea General de la Nacioacutenrdquo contenidas en el literal b) ndashparcial-del Art
1ordm de la Ley 4ordf de 1992 que establece los criterios y paraacutemetros que debe observar el gobierno
Nacional para la fijacioacuten del reacutegimen salarial y prestacional de los empleados puacuteblicos de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Puacuteblica y para la fijacioacuten de las prestaciones
sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo
establecido en el Art 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitucioacuten Poliacutetica habiendo
el demandante considerado que la remuneracioacuten de los empleados de la Fiscaliacutea General de la
Nacioacuten y del Ministerio Puacuteblico seguacuten lo disponen los Arts 253 y 279 de la CP se fijan por ley
y no podiacutea el legislador por viacutea de una ley marco modificar tales normas constitucionales ni el
Gobierno mediante acto administrativo fijar tal remuneracioacuten
La Corte consideroacute en conclusioacuten que el Congreso tiene la facultad de elaborar las leyes
marco a las cuales debe sujetarse el Gobierno y el Presidente determinaraacute el reacutegimen salarial y
prestacional de los empleados puacuteblicos y continuacutea la Corte considerando que resultariacutea
incoherente que la fijacioacuten de dicho reacutegimen fuese asignado por el Congreso en aplicacioacuten de
los Arts 253 y 279 de la CP por lo tanto asumioacute la Corte la tesis interpretativa de los
intervinientes en el sentido de que la poliacutetica salarial tiene incidencia en la economiacutea nacional
arriba mencionada acogiendo la Corte lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del Art 150
de la CP
De otra parte la C-1891998 declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los
incisos 1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993 por violacioacuten de los Arts 113 117 121 y 267
25
ordinal 4ordm de la CP atendiendo a que ldquohellip las Contraloriacuteas no forman parte de ninguna de las
tradicionales ramas del poder puacuteblicohellip rdquo y podriacutea por ende establecerse que al atribuirse
naturaleza administrativa a los juicios fiscales se estariacutea vulnerando la autonomiacutea del control
fiscal y de las Contraloriacuteas y toda vez que tales decisiones estaacuten sujetas a impugnaciones que
ventilariacutea la jurisdiccioacuten contenciosa administrativa En una de las consideraciones expuestas
por la Corte en dicha sentencia ratificoacute que en el Estado existen tres (3) ramas del poder puacuteblico
(legislativo ejecutivo y judicial) con funciones separadas mantenieacutendose el principio de
separacioacuten de poderes conforme a lo dispuesto en el Art 113 de CP junto a los oacuterganos que los
componen y otros independientes con funciones separadas pero colaborando de forma
armoacutenica por tanto las actuaciones de control fiscal de la Contraloriacutea no tienen la naturaleza de
administrativas tal como lo preveacute el Art 267 de la CP estableciendo igualmente que las
funciones administrativas de las Contraloriacuteas se refieren solo a su organizacioacuten interna ademaacutes
de que no existe posibilidad alguna de la ausencia de control de cualquier decisioacuten estatal por
tanto la C- 891989 ndashen comento- declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los incisos
1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993
Concluyendo esta breve resentildea jurisprudencial acerca del principio de separacioacuten de
poderes resulta relevante destacar el papel que ha asumido el juez constitucional en el Estado
Social de Derecho en Colombia donde su proceder representa el rol predominante en aras de la
aplicacioacuten de la doctrina de separacioacuten de poderes contenida en el Art113 de la CP a este
toacutepico Garciacutea de Enterriacutea (sf) argumenta que si el derecho solo fuera un conjunto de normas
estatales su interpretacioacuten y aplicacioacuten se reduciriacutea a la exeacutegesis de las palabras que componen
la ley cuando por el contrario ha de tenerse en cuenta que la labor judicial comprende una
exhaustiva hermeneacuteutica legal que implica la localizacioacuten de los principios y valores de las
26
normas en la sustentacioacuten de sus respectivos fallos cerrando este aparte se referencia la C-
5461992 que consideroacute necesaria la complementacioacuten de la CP a traveacutes de los mencionados
principios y valores en sus respectivos fallos
31 Principio de colaboracioacuten armoacutenica
Respecto del principio de separacioacuten de poderes Jimeacutenez y Calle (2015) destacan la
forma en que la CP adopta un sistema flexible frente al funcionamiento de las tres ramas del
poder puacuteblico al ser mediadas por la colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso 2ordm del Art 113
de la CP y tal como lo prescribe la ya referida T-1102016 en dicha organizacioacuten constitucional
del poder prevista en la norma constitucional en referencia se encuentra consagrada en su inciso
segundo la colaboracioacuten armoacutenica que propugna por la interaccioacuten entre las diferentes entidades
puacuteblicas- sin excluir la participacioacuten ciudadana- a traveacutes de las cuales se desarrolla la
colaboracioacuten armoacutenica entre los oacuterganos del Estado y en especial el sistema de frenos y
contrapesos que como se deriva de las liacuteneas precedentes incluye en muchos casos la
intervencioacuten de la ciudadaniacutea mediante el sistema de frenos y contrapesos que realmente
representa en uacuteltimas la defensa de las minoriacuteas tal como quedoacute asentado respecto de la nocioacuten
poliacutetica referida a la defensa de las minoriacutea y de sus intereses 25
De esta funcionalidad constitucional sostiene Goacutemez (2012) - en una revisioacuten de
sentencias en referencia al estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI)26- que
corresponde a la decisiones que debe tomar la Corte en desarrollo del principio de colaboracioacuten
armoacutenica entre las ramas del poder puacuteblico para garantizar asiacute el cumplimiento de los derechos
de los ciudadanos en desarrollo precisamente de la funcioacuten democraacutetica que implica la justicia
constitucional tal como es argumentado por Garciacutea (2014) dentro del principio mismo de la
separacioacuten de poderes
27
Ahora bien la C-212 1994 consideroacute que dicha colaboracioacuten armoacutenica tiene igualmente
por finalidad evitar el abuso del poder de la misma Garciacutea (2014) comenta que se requiere
igualmente la limitacioacuten de las funciones del juez en los teacuterminos de la voluntad del
constituyente primario-prevista en el Art 113 de la CP a fin de que las tres ramas del poder
puacuteblico puedan funcionar como un solo cuerpo argumentacioacuten igualmente asumida por Pardo
(2011)
Asimismo el mencionado principio de colaboracioacuten armoacutenica fue reiterado en la C-
2462004 que declaroacute la exequibilidad del Art 4deg de la Ley 18 de 1970 salvo las expresiones
ldquohellip en su condicioacuten de asesora del gobiernordquo y ldquohellip con el fin de obtener su consejordquo de igual
forma declaroacute la exequibilidad de los Arts 6ordm de la Ley 18 de 1970 Paraacutegrafo 2o del Art 41
de la Ley 80 de 1993 Paraacutegrafo del Art 7deg y 24 de la Ley 185 de 1995 y Art 38 de la Ley 344
de 1996 habiendo inicialmente la actora afirmado que al mantener vigente la Comisioacuten
Interparlamentaria de Creacutedito Puacuteblico en su condicioacuten de asesora en materia de creacutedito puacuteblico
conforme lo dispuesto por la Ley 5ordf de 1992 referente al asesoramiento del Gobierno sobre los
empreacutestitos que esteacute gestionando y en proferir concepto desfavorable obligatorio en los casos
en los que eacuteste pretenda realizar una operacioacuten de creacutedito puacuteblico sin contar con los
correspondientes recursos internos sanos en moneda colombiana argumentando que las
autorizaciones para contratar y negociar empreacutestitos deben ser otorgados por el Congreso
mediante leyes y no por la Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico mediante actos que
por su contenido y finalidad son de naturaleza administrativa ademaacutes de que dicho
asesoramiento al Gobierno en proceso previo de contratacioacuten de empreacutestito constituye una
intromisioacuten en asuntos propios del ejecutivo desconociendo el Art 136 numeral 1 de la CP
28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
los jueces en los modelos del estado liberal de derecho rule of law democracia constitucional estadounidense
estado legalista franceacutes y el rechtsstaat alemaacuten (Tesis de Maestriacutea) Recuperado de
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Trabajodegradopdfsequence=1ampisAllowed=y
12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
httpswwwdefinicionabccomhistoriarenacimientophp (Consultado 2018 febrero 3 100 pm)
45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
httparchivobogotasecretariageneralgovcocontenthistoria-bogota (Consultado 2017 diciembre 18 920 am)
25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
humanosrdquo Bustamante (2011) Estado de Cosas Inconstitucional y Poliacuteticas Puacuteblicas (Tesis de Maestriacutea)
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(Granfield1996 p186) del anterior planteamiento se deduce que los principios eacuteticos y
morales de cada ser humano que predica la respectiva sentencia la realiza desde su propia
vulnerabilidad humana lo cual origina su denominacioacuten como escuela realista norteamericana
Finalmente como una tercera reaccioacuten teoacuterica al formalismo positivista tenemos el
antiformalismo alemaacuten llamado ldquomovimiento del derecho librerdquo que en tesis de Timm (2014)
integroacute al derecho estatal la nocioacuten realista del derecho como produccioacuten social y originadora de
las relaciones humanas confirieacutendole una preponderancia notaria frente a la ya referida norma
estatal De tal forma que el ldquoderecho librerdquo se convirtioacute en una fuente de derecho tal como lo
expone Timm (2014) igualmente terminoacute conminando al juez fallador acerca de que su decisioacuten
fuera coherente con la respectiva realidad social en la cual estaban inmersos los sujetos
procesales sobre los cuales debiacutea tomar una determinacioacuten con caraacutecter de fallo mediante la
aplicacioacuten del meacutetodo de anaacutelisis descriptivo pero eacutesta tendencia juriacutedica alemana fue
duramente criticada por causa de su eventual falta de rigor en los planteamientos aquiacute
esbozados siendo el ingleacutes LAHart ndash quien se abordaraacute a continuacioacuten- quien con su trabajo de
1961 titulado El Concepto del Derecho daraacute en tesis de Leiter ( 2015) un golpe decisivo al
movimiento jurisprudencial llamado antiformalismo alemaacuten
De la anterior tendencia Duquelsky (2015) argumenta asimismo que existen las
escuelas intermedias representadas por los juristas Hans Kelsen en la deacutecada de 1940 y Herbert
LA Hart en 1961 quienes logran imponer un referente al derecho en lo relacionado con la
actividad judicial que superan las tendencias mencionadas sentildealando primeramente que Kelsen
con su llamado positivismo juriacutedico cuestionoacute la supuesta cientificidad de los meacutetodos de la
escuela formalista - arriba mencionados- al considerar que siendo el juez quien aplica la norma
no puede abstenerse voluntaria ni involuntariamente de estar influido por la ideologiacutea soportada
18
desde sus creencias poliacuteticas respecto de lo cual Loacutepez (2004) asevera que Kelsen considera
asimismo que el juez supera tal determinante ideoloacutegica con el cumplimiento de los requisitos
procesales
Ahora bien respecto de Hart Loacutepez (2004) sostiene que este teoacuterico considera que es el
juez quien da sentido a la norma para su aplicacioacuten especialmente en los llamados casos difiacuteciles
denominados como tales porque no se encuentran tipificados en las normas Esta posicioacuten
hartiana es rebatida por Dowrkin en 1986 quien al referirse a los casos difiacuteciles y a su solucioacuten
dada por el juez hartiano supone que el fallador mismo incurririacutea en la eventual violacioacuten del
principio de separacioacuten de poderes y por ende del principio de legalidad toda vez que al crear el
sentido de la norma realmente estariacutea creando la norma para aplicarla al denominado caso
difiacutecil
Considera el referido Dowrkin de igual forma que la respuesta a esta problemaacutetica
juriacutedica estaacute en considerar que el derecho no estaacute solo compuesto por normas sino tambieacuten por
los principios y valores que las subyacen los cuales determinan en consecuencia la norma
aplicable al caso difiacutecil en cuestioacuten principios y valores eacutestos de los cuales Duquelsky (2015)
afirma que los mismos determinan de por siacute las razones para tomar la decisioacuten pertinente
Cerrando este apartado se resentildearaacuten las tendencias interpretativas acerca de la norma que
tienen un origen acadeacutemico y que no corresponden a ninguna escuela en especial - tal como lo
expone Loacutepez (2004)- entre las cuales se encuentran el garantismo y la legitimacioacuten
democraacutetica del juez tendencias eacutestas que no consideran al juez como un mero operador
juriacutedico centildeido a la letra de ley sino por el contrario como a un inteacuterprete juriacutedico que trabaja
coherentemente con los principios y valores fundamentales contenidos en la norma y que
constituyen actualmente los faros de las tendencias interpretativas de la labor judicial de
19
conformidad a los postulados del Estado Social de Derecho y de lo cual sostiene Duquelsky
(2015) corresponde a la conciencia poliacutetica en la funcioacuten de interpretacioacuten del derecho en
interdependencia con las relaciones sociales existentes
2 Antecedentes histoacuterico-juriacutedicos de la separacioacuten de poderes en Colombia
A continuacioacuten se esbozaraacute una breve aproximacioacuten histoacuterica respecto del principio de
la separacioacuten de poderes adoptada en Colombia y referida a los postulados de Locke y
Montesquieu23 en el siglo XIX pero sin dejar de referenciar el periodo colonial del Nuevo
Reino de Granada es asiacute que el historiador Moreno (2006) refiere que la Real Audiencia de
Santafeacute 24 fue inaugurada el 7 de abril de 1550 teniendo entre sus funciones el control
administrativo del territorio asignado como su jurisdiccioacuten teniendo igualmente la facultad de
juzgar en procesos penales y civiles de conformidad a lo dispuesto por Espantildea para sus
colonias siendo de anotar a este punto y tal como lo argumenta de igual forma el aquiacute citado
Moreno (2006) que la Real Audiencia de Santafeacute teniacutea competencia para conocer en apelacioacuten
sobre las decisiones asumidas por los gobernadores alcaldes mayores y demaacutes organismos
coloniales de justicia
De igual manera tales funciones judiciales poliacuteticas y administrativas que se
encontraban concentradas en la Real Audiencia de Santafeacute argumenta Ibaacutentildeez (2007)
constituyeron para los republicanos del siglo XIX un objetivo a superar mediante la adaptacioacuten
constitucional de la doctrina de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos el ejecutivo el legislativo y
el judicial pero entendieacutendolos como entidades separadas de forma radical de conformidad a los
postulados previstos por Montesquieu y resentildeados en liacuteneas precedentes
Respecto de tal separacioacuten radical de poderes asumida durante el siglo XIX Peacuterez
(2010) asevera que inicialmente las Constituciones del Socorro en 1810 y la de Cundinamarca
20
de 1811 consagraron los poderes legislativo ejecutivo y judicial con independencia radical
unos de otros principio eacuteste que fue reiterado en el Art 57 de la Constitucioacuten de 1886
mantenieacutendose sin alteracioacuten hasta el antildeo de 1936 fecha en la cual se adopta la teoriacutea
organicista del poder uacutenico e indivisible que implicoacute igualmente la divisioacuten funcional del
mismo toda vez que
ldquohellip el poder puacuteblico es uno solo y su unidad es una de las caracteriacutesticas
esenciales emanada del principio de la soberaniacutea no puede existir antes o en el
Estado maacutes que un poder el poder puacuteblico al estructurarse el Estado ha de
constituirse en el poder del Estado que para su ejercicio se distribuya la accioacuten en
distintos oacuterganos que hagan efectivo su funcionamiento de acuerdo con los fines
propuestos por lo tanto el poder es uno solo e indivisiblerdquo (Ibaacutentildeez 2007 p58)
Siendo de anotar a este punto que en el antildeo de 1945 se produce otra importante reforma
constitucional a traveacutes del Acto Legislativo Ndeg1 por medio del cual se cambioacute el teacutermino oacutergano
por el de rama cambio constitucional eacuteste del cual considera Peacuterez (2010) que tiene su razoacuten
de ser en el hecho de que el poder puacuteblico es uno solo pero con funcionalidad a traveacutes de las
tres ramas del poder puacuteblico tal como lo mantuvo la CP de 1991 y de lo cual Ibaacutentildeez (2007)
expone que el poder efectivamente es uno solo pero ejercido a traveacutes de las tres ramas que lo
integran con la colaboracioacuten de los demaacutes oacuterganos del Estado
Finalmente es de anotar en este apartado que el accionar del juez constitucional en
Colombia para el siglo XX - tal como lo expone Barrero (2014)- se inicioacute con el Acto
Legislativo No 3 de 1910 que le confirioacute a la Corte Suprema de Justicia la accioacuten puacuteblica de
inconstitucionalidad accioacuten eacutesta que desde el antildeo de 1991 es ejercida por la Corte tal como estaacute
previsto en el Art241 inciso 4ordm de la CP
21
3 El juez constitucional a la luz del principio de la separacioacuten de poderes
El concepto de Estado Social de Derecho no estaba consagrado en la Constitucioacuten de
1886 que rigioacute hasta el antildeo de 1991 habiendo sido incorporado por el Constituyente Primario en
el Art 1ordm de la CP siendo su inmediato precedente el Estado de Derecho Liberal que
primeramente fue adoptado por la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte en
1787 (implantadora de la primera democracia liberal donde el poder soberano residiacutea en el
pueblo que se expresa de manera mayoritaria) y en segundo lugar por la Revolucioacuten Francesa
de 1789 teniendo estas organizaciones nacionales en comuacuten la institucionalizacioacuten de la defensa
de las mayoriacuteas cuya base ideoloacutegica lo constituyoacute el desarrollo del principio de la igualdad que
constituyoacute uno de sus principales baluartes constitucionales asiacute lo expone Balcona (2012)
Ahora bien actualmente el Estado Social de Derecho en Colombia representa de una
parte la respuesta a las realidades sociales de las minoriacuteas (grupos discriminados o marginados)
en la superacioacuten de la injusticia y desigualdad social desarrollando las respectivas poliacuteticas en
materias de salud educacioacuten y vivienda (entre otras) en condiciones de igualdad real y efectiva
tal como dispone el segundo inciso del Art 13 de la CP y en segundo lugar la defensa de los
derechos colectivos y sociales e implantando las acciones tendientes a garantizar las condiciones
de respeto y dignidad humana tal como lo preveacute el Art 1ordm de la CP inicialmente referenciado
Es asiacute que la Corte respecto de dicha dignidad humana y la solidaridad como postulados
constitucionales fueron recogidos inicialmente en la T-401 de 1992 dejando de ser meros
enunciados simboacutelicos como aconteciacutea con la Constitucioacuten de 1886 esto en tesis argumentativa
de Yaacutentildeez (2014) y posteriormente la C-239 de 1997 irradioacute un efecto revitalizador acerca de la
dignidad humana como la base fundamental del Estado Social de Derecho tal como lo asevera
Barrero (2014)
22
En siacutentesis la nocioacuten de justicia del actual Estado Social de Derecho colombiano implica
actualmente el principio de la igualdad real en teacuterminos materiales y marca la diferencia con la
igualdad meramente formal y teoacuterica preconizada por el Estado de Derecho Liberal resentildeado en
liacuteneas precedentes para lo cual la CP amplioacute la rama judicial para introducir la funcionalidad de
la Corte Constitucional tal como lo comentan Escobar y otros (2013) habieacutendosele consagrado
el papel principal en la defensa de los derechos fundamentales y la supremaciacutea de la CP dentro
del esquema de separacioacuten de poderes previsto en su Art113
Ahora bien acerca del juez constitucional tenemos que sus fallos no pueden estar
sometidos a juicios de responsabilidad poliacutetica tal como lo sostiene Martiacutenez (2009) ya que
deben contener la adecuacioacuten de los principios y valores que subyacen en los caacutenones
constitucionales (tal como lo previoacute Dowrkin) los cuales ademaacutes deben cumplir con lo estatuido
en el Art228 de la CP respecto de la independencia de las decisiones judiciales como
expresiones mismas de justicia por tanto una eventual ausencia de tal independencia judicial
representariacutea en consecuencia - tal como lo argumenta Bernal (2006)- la determinacioacuten
caprichosa de las mayoriacuteas poliacuteticas respecto de los mandatos de la CP y de sus principios y
valores los cuales fueron puntualizados de manera clara y precisa por la T-4061992 al sentildealar
cuaacuteles son sus diferencias y la forma en que deben ser aplicados por los jueces constitucionales
Visto lo anterior se entraraacute a analizar algunos fallos para destacar la funcioacuten de la
justicia constitucional en el marco del principio de la separacioacuten de poderes inicialmente
veremos la T-1102016 que declaroacute la necesidad de proteger las minoriacuteas eacutetnicas y poliacuteticas a
traveacutes de mecanismos que regulan los debates que se adelantan en estos cuerpos colegiados de
representacioacuten popular por lo tanto el fallo en mencioacuten asegura el principio fundamental de la
igualdad ante la ley en aras de la justicia y la libertad ya que ldquohellip no hay maacutes Constitucioacuten
23
auteacutentica que la Constitucioacuten democraacutetica esto es la que limita el poder de manera funcional
(divisioacuten de poderes) temporal (elecciones perioacutedicas) y material (garantiacutea constitucional de los
derechos fundamentales rdquo (Aragoacuten 2017 p2)
En segundo teacutermino tenemos que la C-3001994 declaroacute inexequible el Decreto 874 de
mayo 1ordm de 1994 por medio del cual el Presidente declaraba el Estado de Conmocioacuten Interior
por cuanto consideroacute que las razones arguumlidas relativas al vencimiento de teacuterminos procesales
que en materia penal permitiriacutea la libertad indiscriminada de ochocientos presos por delitos
graves ocasionariacutea un grave impacto sobre la convivencia ciudadana y el orden puacuteblico
De igual forma la consideracioacuten relativa a la necesidad del gobierno para consolidar los
logros obtenidos en materia de orden puacuteblico y la de ejecutar los cambios atinentes a la
necesidad de adoptar el sistema acusatorio ndashen el aacuterea penal- no constituyen a juicio del juez
constitucional prueba eficaz y suficiente para que el Presidente ejerciera las facultades previstas
en el Art 213 de la CP respecto de la declaratoria de Estado de Conmocioacuten Interior (grave
perturbacioacuten del orden puacuteblico) ya que de haberse declarado exequible dicho decreto
convertiriacutea la decisioacuten del ejecutivo en una intromisioacuten en la actividad judicial toda vez que los
teacuterminos procesales corresponden a la actividad propiamente judicial (Art 29 de la CP)
reiterando de esta forma la Corte la separacioacuten funcional de poderes prevista en el Art 113 ndash
Superior- esta pretensioacuten de desborde tentativo del poder Ejecutivo acotado por la mencionada
sentencia en teacuterminos de Barrero (2014) representa al paiacutes respecto de la descontrolada
produccioacuten legislativa del ejecutivo
Asimismo respecto de la distribucioacuten de funciones como garantiacutea constitucional la C-
0821996 consideroacute que la separacioacuten tripartita del poder garantiza el cumplimiento de los
24
fines esenciales del Estado previstos en el Art 2ordm de la CP garantizando igualmente el adecuado
y controlado funcionamiento del Estado representado eacuteste en sus distintas entidades puacuteblicas
Veremos a continuacioacuten la C-3121997 que declaroacute exequible las expresiones ldquoel
Ministerio Puacuteblico la Fiscaliacutea General de la Nacioacutenrdquo contenidas en el literal b) ndashparcial-del Art
1ordm de la Ley 4ordf de 1992 que establece los criterios y paraacutemetros que debe observar el gobierno
Nacional para la fijacioacuten del reacutegimen salarial y prestacional de los empleados puacuteblicos de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Puacuteblica y para la fijacioacuten de las prestaciones
sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo
establecido en el Art 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitucioacuten Poliacutetica habiendo
el demandante considerado que la remuneracioacuten de los empleados de la Fiscaliacutea General de la
Nacioacuten y del Ministerio Puacuteblico seguacuten lo disponen los Arts 253 y 279 de la CP se fijan por ley
y no podiacutea el legislador por viacutea de una ley marco modificar tales normas constitucionales ni el
Gobierno mediante acto administrativo fijar tal remuneracioacuten
La Corte consideroacute en conclusioacuten que el Congreso tiene la facultad de elaborar las leyes
marco a las cuales debe sujetarse el Gobierno y el Presidente determinaraacute el reacutegimen salarial y
prestacional de los empleados puacuteblicos y continuacutea la Corte considerando que resultariacutea
incoherente que la fijacioacuten de dicho reacutegimen fuese asignado por el Congreso en aplicacioacuten de
los Arts 253 y 279 de la CP por lo tanto asumioacute la Corte la tesis interpretativa de los
intervinientes en el sentido de que la poliacutetica salarial tiene incidencia en la economiacutea nacional
arriba mencionada acogiendo la Corte lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del Art 150
de la CP
De otra parte la C-1891998 declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los
incisos 1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993 por violacioacuten de los Arts 113 117 121 y 267
25
ordinal 4ordm de la CP atendiendo a que ldquohellip las Contraloriacuteas no forman parte de ninguna de las
tradicionales ramas del poder puacuteblicohellip rdquo y podriacutea por ende establecerse que al atribuirse
naturaleza administrativa a los juicios fiscales se estariacutea vulnerando la autonomiacutea del control
fiscal y de las Contraloriacuteas y toda vez que tales decisiones estaacuten sujetas a impugnaciones que
ventilariacutea la jurisdiccioacuten contenciosa administrativa En una de las consideraciones expuestas
por la Corte en dicha sentencia ratificoacute que en el Estado existen tres (3) ramas del poder puacuteblico
(legislativo ejecutivo y judicial) con funciones separadas mantenieacutendose el principio de
separacioacuten de poderes conforme a lo dispuesto en el Art 113 de CP junto a los oacuterganos que los
componen y otros independientes con funciones separadas pero colaborando de forma
armoacutenica por tanto las actuaciones de control fiscal de la Contraloriacutea no tienen la naturaleza de
administrativas tal como lo preveacute el Art 267 de la CP estableciendo igualmente que las
funciones administrativas de las Contraloriacuteas se refieren solo a su organizacioacuten interna ademaacutes
de que no existe posibilidad alguna de la ausencia de control de cualquier decisioacuten estatal por
tanto la C- 891989 ndashen comento- declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los incisos
1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993
Concluyendo esta breve resentildea jurisprudencial acerca del principio de separacioacuten de
poderes resulta relevante destacar el papel que ha asumido el juez constitucional en el Estado
Social de Derecho en Colombia donde su proceder representa el rol predominante en aras de la
aplicacioacuten de la doctrina de separacioacuten de poderes contenida en el Art113 de la CP a este
toacutepico Garciacutea de Enterriacutea (sf) argumenta que si el derecho solo fuera un conjunto de normas
estatales su interpretacioacuten y aplicacioacuten se reduciriacutea a la exeacutegesis de las palabras que componen
la ley cuando por el contrario ha de tenerse en cuenta que la labor judicial comprende una
exhaustiva hermeneacuteutica legal que implica la localizacioacuten de los principios y valores de las
26
normas en la sustentacioacuten de sus respectivos fallos cerrando este aparte se referencia la C-
5461992 que consideroacute necesaria la complementacioacuten de la CP a traveacutes de los mencionados
principios y valores en sus respectivos fallos
31 Principio de colaboracioacuten armoacutenica
Respecto del principio de separacioacuten de poderes Jimeacutenez y Calle (2015) destacan la
forma en que la CP adopta un sistema flexible frente al funcionamiento de las tres ramas del
poder puacuteblico al ser mediadas por la colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso 2ordm del Art 113
de la CP y tal como lo prescribe la ya referida T-1102016 en dicha organizacioacuten constitucional
del poder prevista en la norma constitucional en referencia se encuentra consagrada en su inciso
segundo la colaboracioacuten armoacutenica que propugna por la interaccioacuten entre las diferentes entidades
puacuteblicas- sin excluir la participacioacuten ciudadana- a traveacutes de las cuales se desarrolla la
colaboracioacuten armoacutenica entre los oacuterganos del Estado y en especial el sistema de frenos y
contrapesos que como se deriva de las liacuteneas precedentes incluye en muchos casos la
intervencioacuten de la ciudadaniacutea mediante el sistema de frenos y contrapesos que realmente
representa en uacuteltimas la defensa de las minoriacuteas tal como quedoacute asentado respecto de la nocioacuten
poliacutetica referida a la defensa de las minoriacutea y de sus intereses 25
De esta funcionalidad constitucional sostiene Goacutemez (2012) - en una revisioacuten de
sentencias en referencia al estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI)26- que
corresponde a la decisiones que debe tomar la Corte en desarrollo del principio de colaboracioacuten
armoacutenica entre las ramas del poder puacuteblico para garantizar asiacute el cumplimiento de los derechos
de los ciudadanos en desarrollo precisamente de la funcioacuten democraacutetica que implica la justicia
constitucional tal como es argumentado por Garciacutea (2014) dentro del principio mismo de la
separacioacuten de poderes
27
Ahora bien la C-212 1994 consideroacute que dicha colaboracioacuten armoacutenica tiene igualmente
por finalidad evitar el abuso del poder de la misma Garciacutea (2014) comenta que se requiere
igualmente la limitacioacuten de las funciones del juez en los teacuterminos de la voluntad del
constituyente primario-prevista en el Art 113 de la CP a fin de que las tres ramas del poder
puacuteblico puedan funcionar como un solo cuerpo argumentacioacuten igualmente asumida por Pardo
(2011)
Asimismo el mencionado principio de colaboracioacuten armoacutenica fue reiterado en la C-
2462004 que declaroacute la exequibilidad del Art 4deg de la Ley 18 de 1970 salvo las expresiones
ldquohellip en su condicioacuten de asesora del gobiernordquo y ldquohellip con el fin de obtener su consejordquo de igual
forma declaroacute la exequibilidad de los Arts 6ordm de la Ley 18 de 1970 Paraacutegrafo 2o del Art 41
de la Ley 80 de 1993 Paraacutegrafo del Art 7deg y 24 de la Ley 185 de 1995 y Art 38 de la Ley 344
de 1996 habiendo inicialmente la actora afirmado que al mantener vigente la Comisioacuten
Interparlamentaria de Creacutedito Puacuteblico en su condicioacuten de asesora en materia de creacutedito puacuteblico
conforme lo dispuesto por la Ley 5ordf de 1992 referente al asesoramiento del Gobierno sobre los
empreacutestitos que esteacute gestionando y en proferir concepto desfavorable obligatorio en los casos
en los que eacuteste pretenda realizar una operacioacuten de creacutedito puacuteblico sin contar con los
correspondientes recursos internos sanos en moneda colombiana argumentando que las
autorizaciones para contratar y negociar empreacutestitos deben ser otorgados por el Congreso
mediante leyes y no por la Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico mediante actos que
por su contenido y finalidad son de naturaleza administrativa ademaacutes de que dicho
asesoramiento al Gobierno en proceso previo de contratacioacuten de empreacutestito constituye una
intromisioacuten en asuntos propios del ejecutivo desconociendo el Art 136 numeral 1 de la CP
28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
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Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
los jueces en los modelos del estado liberal de derecho rule of law democracia constitucional estadounidense
estado legalista franceacutes y el rechtsstaat alemaacuten (Tesis de Maestriacutea) Recuperado de
httprepositoryustaeducobitstreamhandle116349372010-GuioEspitia2cJoseLeonardo-
Trabajodegradopdfsequence=1ampisAllowed=y
12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
httpswwwdefinicionabccomhistoriarenacimientophp (Consultado 2018 febrero 3 100 pm)
45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
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18
desde sus creencias poliacuteticas respecto de lo cual Loacutepez (2004) asevera que Kelsen considera
asimismo que el juez supera tal determinante ideoloacutegica con el cumplimiento de los requisitos
procesales
Ahora bien respecto de Hart Loacutepez (2004) sostiene que este teoacuterico considera que es el
juez quien da sentido a la norma para su aplicacioacuten especialmente en los llamados casos difiacuteciles
denominados como tales porque no se encuentran tipificados en las normas Esta posicioacuten
hartiana es rebatida por Dowrkin en 1986 quien al referirse a los casos difiacuteciles y a su solucioacuten
dada por el juez hartiano supone que el fallador mismo incurririacutea en la eventual violacioacuten del
principio de separacioacuten de poderes y por ende del principio de legalidad toda vez que al crear el
sentido de la norma realmente estariacutea creando la norma para aplicarla al denominado caso
difiacutecil
Considera el referido Dowrkin de igual forma que la respuesta a esta problemaacutetica
juriacutedica estaacute en considerar que el derecho no estaacute solo compuesto por normas sino tambieacuten por
los principios y valores que las subyacen los cuales determinan en consecuencia la norma
aplicable al caso difiacutecil en cuestioacuten principios y valores eacutestos de los cuales Duquelsky (2015)
afirma que los mismos determinan de por siacute las razones para tomar la decisioacuten pertinente
Cerrando este apartado se resentildearaacuten las tendencias interpretativas acerca de la norma que
tienen un origen acadeacutemico y que no corresponden a ninguna escuela en especial - tal como lo
expone Loacutepez (2004)- entre las cuales se encuentran el garantismo y la legitimacioacuten
democraacutetica del juez tendencias eacutestas que no consideran al juez como un mero operador
juriacutedico centildeido a la letra de ley sino por el contrario como a un inteacuterprete juriacutedico que trabaja
coherentemente con los principios y valores fundamentales contenidos en la norma y que
constituyen actualmente los faros de las tendencias interpretativas de la labor judicial de
19
conformidad a los postulados del Estado Social de Derecho y de lo cual sostiene Duquelsky
(2015) corresponde a la conciencia poliacutetica en la funcioacuten de interpretacioacuten del derecho en
interdependencia con las relaciones sociales existentes
2 Antecedentes histoacuterico-juriacutedicos de la separacioacuten de poderes en Colombia
A continuacioacuten se esbozaraacute una breve aproximacioacuten histoacuterica respecto del principio de
la separacioacuten de poderes adoptada en Colombia y referida a los postulados de Locke y
Montesquieu23 en el siglo XIX pero sin dejar de referenciar el periodo colonial del Nuevo
Reino de Granada es asiacute que el historiador Moreno (2006) refiere que la Real Audiencia de
Santafeacute 24 fue inaugurada el 7 de abril de 1550 teniendo entre sus funciones el control
administrativo del territorio asignado como su jurisdiccioacuten teniendo igualmente la facultad de
juzgar en procesos penales y civiles de conformidad a lo dispuesto por Espantildea para sus
colonias siendo de anotar a este punto y tal como lo argumenta de igual forma el aquiacute citado
Moreno (2006) que la Real Audiencia de Santafeacute teniacutea competencia para conocer en apelacioacuten
sobre las decisiones asumidas por los gobernadores alcaldes mayores y demaacutes organismos
coloniales de justicia
De igual manera tales funciones judiciales poliacuteticas y administrativas que se
encontraban concentradas en la Real Audiencia de Santafeacute argumenta Ibaacutentildeez (2007)
constituyeron para los republicanos del siglo XIX un objetivo a superar mediante la adaptacioacuten
constitucional de la doctrina de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos el ejecutivo el legislativo y
el judicial pero entendieacutendolos como entidades separadas de forma radical de conformidad a los
postulados previstos por Montesquieu y resentildeados en liacuteneas precedentes
Respecto de tal separacioacuten radical de poderes asumida durante el siglo XIX Peacuterez
(2010) asevera que inicialmente las Constituciones del Socorro en 1810 y la de Cundinamarca
20
de 1811 consagraron los poderes legislativo ejecutivo y judicial con independencia radical
unos de otros principio eacuteste que fue reiterado en el Art 57 de la Constitucioacuten de 1886
mantenieacutendose sin alteracioacuten hasta el antildeo de 1936 fecha en la cual se adopta la teoriacutea
organicista del poder uacutenico e indivisible que implicoacute igualmente la divisioacuten funcional del
mismo toda vez que
ldquohellip el poder puacuteblico es uno solo y su unidad es una de las caracteriacutesticas
esenciales emanada del principio de la soberaniacutea no puede existir antes o en el
Estado maacutes que un poder el poder puacuteblico al estructurarse el Estado ha de
constituirse en el poder del Estado que para su ejercicio se distribuya la accioacuten en
distintos oacuterganos que hagan efectivo su funcionamiento de acuerdo con los fines
propuestos por lo tanto el poder es uno solo e indivisiblerdquo (Ibaacutentildeez 2007 p58)
Siendo de anotar a este punto que en el antildeo de 1945 se produce otra importante reforma
constitucional a traveacutes del Acto Legislativo Ndeg1 por medio del cual se cambioacute el teacutermino oacutergano
por el de rama cambio constitucional eacuteste del cual considera Peacuterez (2010) que tiene su razoacuten
de ser en el hecho de que el poder puacuteblico es uno solo pero con funcionalidad a traveacutes de las
tres ramas del poder puacuteblico tal como lo mantuvo la CP de 1991 y de lo cual Ibaacutentildeez (2007)
expone que el poder efectivamente es uno solo pero ejercido a traveacutes de las tres ramas que lo
integran con la colaboracioacuten de los demaacutes oacuterganos del Estado
Finalmente es de anotar en este apartado que el accionar del juez constitucional en
Colombia para el siglo XX - tal como lo expone Barrero (2014)- se inicioacute con el Acto
Legislativo No 3 de 1910 que le confirioacute a la Corte Suprema de Justicia la accioacuten puacuteblica de
inconstitucionalidad accioacuten eacutesta que desde el antildeo de 1991 es ejercida por la Corte tal como estaacute
previsto en el Art241 inciso 4ordm de la CP
21
3 El juez constitucional a la luz del principio de la separacioacuten de poderes
El concepto de Estado Social de Derecho no estaba consagrado en la Constitucioacuten de
1886 que rigioacute hasta el antildeo de 1991 habiendo sido incorporado por el Constituyente Primario en
el Art 1ordm de la CP siendo su inmediato precedente el Estado de Derecho Liberal que
primeramente fue adoptado por la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte en
1787 (implantadora de la primera democracia liberal donde el poder soberano residiacutea en el
pueblo que se expresa de manera mayoritaria) y en segundo lugar por la Revolucioacuten Francesa
de 1789 teniendo estas organizaciones nacionales en comuacuten la institucionalizacioacuten de la defensa
de las mayoriacuteas cuya base ideoloacutegica lo constituyoacute el desarrollo del principio de la igualdad que
constituyoacute uno de sus principales baluartes constitucionales asiacute lo expone Balcona (2012)
Ahora bien actualmente el Estado Social de Derecho en Colombia representa de una
parte la respuesta a las realidades sociales de las minoriacuteas (grupos discriminados o marginados)
en la superacioacuten de la injusticia y desigualdad social desarrollando las respectivas poliacuteticas en
materias de salud educacioacuten y vivienda (entre otras) en condiciones de igualdad real y efectiva
tal como dispone el segundo inciso del Art 13 de la CP y en segundo lugar la defensa de los
derechos colectivos y sociales e implantando las acciones tendientes a garantizar las condiciones
de respeto y dignidad humana tal como lo preveacute el Art 1ordm de la CP inicialmente referenciado
Es asiacute que la Corte respecto de dicha dignidad humana y la solidaridad como postulados
constitucionales fueron recogidos inicialmente en la T-401 de 1992 dejando de ser meros
enunciados simboacutelicos como aconteciacutea con la Constitucioacuten de 1886 esto en tesis argumentativa
de Yaacutentildeez (2014) y posteriormente la C-239 de 1997 irradioacute un efecto revitalizador acerca de la
dignidad humana como la base fundamental del Estado Social de Derecho tal como lo asevera
Barrero (2014)
22
En siacutentesis la nocioacuten de justicia del actual Estado Social de Derecho colombiano implica
actualmente el principio de la igualdad real en teacuterminos materiales y marca la diferencia con la
igualdad meramente formal y teoacuterica preconizada por el Estado de Derecho Liberal resentildeado en
liacuteneas precedentes para lo cual la CP amplioacute la rama judicial para introducir la funcionalidad de
la Corte Constitucional tal como lo comentan Escobar y otros (2013) habieacutendosele consagrado
el papel principal en la defensa de los derechos fundamentales y la supremaciacutea de la CP dentro
del esquema de separacioacuten de poderes previsto en su Art113
Ahora bien acerca del juez constitucional tenemos que sus fallos no pueden estar
sometidos a juicios de responsabilidad poliacutetica tal como lo sostiene Martiacutenez (2009) ya que
deben contener la adecuacioacuten de los principios y valores que subyacen en los caacutenones
constitucionales (tal como lo previoacute Dowrkin) los cuales ademaacutes deben cumplir con lo estatuido
en el Art228 de la CP respecto de la independencia de las decisiones judiciales como
expresiones mismas de justicia por tanto una eventual ausencia de tal independencia judicial
representariacutea en consecuencia - tal como lo argumenta Bernal (2006)- la determinacioacuten
caprichosa de las mayoriacuteas poliacuteticas respecto de los mandatos de la CP y de sus principios y
valores los cuales fueron puntualizados de manera clara y precisa por la T-4061992 al sentildealar
cuaacuteles son sus diferencias y la forma en que deben ser aplicados por los jueces constitucionales
Visto lo anterior se entraraacute a analizar algunos fallos para destacar la funcioacuten de la
justicia constitucional en el marco del principio de la separacioacuten de poderes inicialmente
veremos la T-1102016 que declaroacute la necesidad de proteger las minoriacuteas eacutetnicas y poliacuteticas a
traveacutes de mecanismos que regulan los debates que se adelantan en estos cuerpos colegiados de
representacioacuten popular por lo tanto el fallo en mencioacuten asegura el principio fundamental de la
igualdad ante la ley en aras de la justicia y la libertad ya que ldquohellip no hay maacutes Constitucioacuten
23
auteacutentica que la Constitucioacuten democraacutetica esto es la que limita el poder de manera funcional
(divisioacuten de poderes) temporal (elecciones perioacutedicas) y material (garantiacutea constitucional de los
derechos fundamentales rdquo (Aragoacuten 2017 p2)
En segundo teacutermino tenemos que la C-3001994 declaroacute inexequible el Decreto 874 de
mayo 1ordm de 1994 por medio del cual el Presidente declaraba el Estado de Conmocioacuten Interior
por cuanto consideroacute que las razones arguumlidas relativas al vencimiento de teacuterminos procesales
que en materia penal permitiriacutea la libertad indiscriminada de ochocientos presos por delitos
graves ocasionariacutea un grave impacto sobre la convivencia ciudadana y el orden puacuteblico
De igual forma la consideracioacuten relativa a la necesidad del gobierno para consolidar los
logros obtenidos en materia de orden puacuteblico y la de ejecutar los cambios atinentes a la
necesidad de adoptar el sistema acusatorio ndashen el aacuterea penal- no constituyen a juicio del juez
constitucional prueba eficaz y suficiente para que el Presidente ejerciera las facultades previstas
en el Art 213 de la CP respecto de la declaratoria de Estado de Conmocioacuten Interior (grave
perturbacioacuten del orden puacuteblico) ya que de haberse declarado exequible dicho decreto
convertiriacutea la decisioacuten del ejecutivo en una intromisioacuten en la actividad judicial toda vez que los
teacuterminos procesales corresponden a la actividad propiamente judicial (Art 29 de la CP)
reiterando de esta forma la Corte la separacioacuten funcional de poderes prevista en el Art 113 ndash
Superior- esta pretensioacuten de desborde tentativo del poder Ejecutivo acotado por la mencionada
sentencia en teacuterminos de Barrero (2014) representa al paiacutes respecto de la descontrolada
produccioacuten legislativa del ejecutivo
Asimismo respecto de la distribucioacuten de funciones como garantiacutea constitucional la C-
0821996 consideroacute que la separacioacuten tripartita del poder garantiza el cumplimiento de los
24
fines esenciales del Estado previstos en el Art 2ordm de la CP garantizando igualmente el adecuado
y controlado funcionamiento del Estado representado eacuteste en sus distintas entidades puacuteblicas
Veremos a continuacioacuten la C-3121997 que declaroacute exequible las expresiones ldquoel
Ministerio Puacuteblico la Fiscaliacutea General de la Nacioacutenrdquo contenidas en el literal b) ndashparcial-del Art
1ordm de la Ley 4ordf de 1992 que establece los criterios y paraacutemetros que debe observar el gobierno
Nacional para la fijacioacuten del reacutegimen salarial y prestacional de los empleados puacuteblicos de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Puacuteblica y para la fijacioacuten de las prestaciones
sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo
establecido en el Art 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitucioacuten Poliacutetica habiendo
el demandante considerado que la remuneracioacuten de los empleados de la Fiscaliacutea General de la
Nacioacuten y del Ministerio Puacuteblico seguacuten lo disponen los Arts 253 y 279 de la CP se fijan por ley
y no podiacutea el legislador por viacutea de una ley marco modificar tales normas constitucionales ni el
Gobierno mediante acto administrativo fijar tal remuneracioacuten
La Corte consideroacute en conclusioacuten que el Congreso tiene la facultad de elaborar las leyes
marco a las cuales debe sujetarse el Gobierno y el Presidente determinaraacute el reacutegimen salarial y
prestacional de los empleados puacuteblicos y continuacutea la Corte considerando que resultariacutea
incoherente que la fijacioacuten de dicho reacutegimen fuese asignado por el Congreso en aplicacioacuten de
los Arts 253 y 279 de la CP por lo tanto asumioacute la Corte la tesis interpretativa de los
intervinientes en el sentido de que la poliacutetica salarial tiene incidencia en la economiacutea nacional
arriba mencionada acogiendo la Corte lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del Art 150
de la CP
De otra parte la C-1891998 declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los
incisos 1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993 por violacioacuten de los Arts 113 117 121 y 267
25
ordinal 4ordm de la CP atendiendo a que ldquohellip las Contraloriacuteas no forman parte de ninguna de las
tradicionales ramas del poder puacuteblicohellip rdquo y podriacutea por ende establecerse que al atribuirse
naturaleza administrativa a los juicios fiscales se estariacutea vulnerando la autonomiacutea del control
fiscal y de las Contraloriacuteas y toda vez que tales decisiones estaacuten sujetas a impugnaciones que
ventilariacutea la jurisdiccioacuten contenciosa administrativa En una de las consideraciones expuestas
por la Corte en dicha sentencia ratificoacute que en el Estado existen tres (3) ramas del poder puacuteblico
(legislativo ejecutivo y judicial) con funciones separadas mantenieacutendose el principio de
separacioacuten de poderes conforme a lo dispuesto en el Art 113 de CP junto a los oacuterganos que los
componen y otros independientes con funciones separadas pero colaborando de forma
armoacutenica por tanto las actuaciones de control fiscal de la Contraloriacutea no tienen la naturaleza de
administrativas tal como lo preveacute el Art 267 de la CP estableciendo igualmente que las
funciones administrativas de las Contraloriacuteas se refieren solo a su organizacioacuten interna ademaacutes
de que no existe posibilidad alguna de la ausencia de control de cualquier decisioacuten estatal por
tanto la C- 891989 ndashen comento- declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los incisos
1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993
Concluyendo esta breve resentildea jurisprudencial acerca del principio de separacioacuten de
poderes resulta relevante destacar el papel que ha asumido el juez constitucional en el Estado
Social de Derecho en Colombia donde su proceder representa el rol predominante en aras de la
aplicacioacuten de la doctrina de separacioacuten de poderes contenida en el Art113 de la CP a este
toacutepico Garciacutea de Enterriacutea (sf) argumenta que si el derecho solo fuera un conjunto de normas
estatales su interpretacioacuten y aplicacioacuten se reduciriacutea a la exeacutegesis de las palabras que componen
la ley cuando por el contrario ha de tenerse en cuenta que la labor judicial comprende una
exhaustiva hermeneacuteutica legal que implica la localizacioacuten de los principios y valores de las
26
normas en la sustentacioacuten de sus respectivos fallos cerrando este aparte se referencia la C-
5461992 que consideroacute necesaria la complementacioacuten de la CP a traveacutes de los mencionados
principios y valores en sus respectivos fallos
31 Principio de colaboracioacuten armoacutenica
Respecto del principio de separacioacuten de poderes Jimeacutenez y Calle (2015) destacan la
forma en que la CP adopta un sistema flexible frente al funcionamiento de las tres ramas del
poder puacuteblico al ser mediadas por la colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso 2ordm del Art 113
de la CP y tal como lo prescribe la ya referida T-1102016 en dicha organizacioacuten constitucional
del poder prevista en la norma constitucional en referencia se encuentra consagrada en su inciso
segundo la colaboracioacuten armoacutenica que propugna por la interaccioacuten entre las diferentes entidades
puacuteblicas- sin excluir la participacioacuten ciudadana- a traveacutes de las cuales se desarrolla la
colaboracioacuten armoacutenica entre los oacuterganos del Estado y en especial el sistema de frenos y
contrapesos que como se deriva de las liacuteneas precedentes incluye en muchos casos la
intervencioacuten de la ciudadaniacutea mediante el sistema de frenos y contrapesos que realmente
representa en uacuteltimas la defensa de las minoriacuteas tal como quedoacute asentado respecto de la nocioacuten
poliacutetica referida a la defensa de las minoriacutea y de sus intereses 25
De esta funcionalidad constitucional sostiene Goacutemez (2012) - en una revisioacuten de
sentencias en referencia al estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI)26- que
corresponde a la decisiones que debe tomar la Corte en desarrollo del principio de colaboracioacuten
armoacutenica entre las ramas del poder puacuteblico para garantizar asiacute el cumplimiento de los derechos
de los ciudadanos en desarrollo precisamente de la funcioacuten democraacutetica que implica la justicia
constitucional tal como es argumentado por Garciacutea (2014) dentro del principio mismo de la
separacioacuten de poderes
27
Ahora bien la C-212 1994 consideroacute que dicha colaboracioacuten armoacutenica tiene igualmente
por finalidad evitar el abuso del poder de la misma Garciacutea (2014) comenta que se requiere
igualmente la limitacioacuten de las funciones del juez en los teacuterminos de la voluntad del
constituyente primario-prevista en el Art 113 de la CP a fin de que las tres ramas del poder
puacuteblico puedan funcionar como un solo cuerpo argumentacioacuten igualmente asumida por Pardo
(2011)
Asimismo el mencionado principio de colaboracioacuten armoacutenica fue reiterado en la C-
2462004 que declaroacute la exequibilidad del Art 4deg de la Ley 18 de 1970 salvo las expresiones
ldquohellip en su condicioacuten de asesora del gobiernordquo y ldquohellip con el fin de obtener su consejordquo de igual
forma declaroacute la exequibilidad de los Arts 6ordm de la Ley 18 de 1970 Paraacutegrafo 2o del Art 41
de la Ley 80 de 1993 Paraacutegrafo del Art 7deg y 24 de la Ley 185 de 1995 y Art 38 de la Ley 344
de 1996 habiendo inicialmente la actora afirmado que al mantener vigente la Comisioacuten
Interparlamentaria de Creacutedito Puacuteblico en su condicioacuten de asesora en materia de creacutedito puacuteblico
conforme lo dispuesto por la Ley 5ordf de 1992 referente al asesoramiento del Gobierno sobre los
empreacutestitos que esteacute gestionando y en proferir concepto desfavorable obligatorio en los casos
en los que eacuteste pretenda realizar una operacioacuten de creacutedito puacuteblico sin contar con los
correspondientes recursos internos sanos en moneda colombiana argumentando que las
autorizaciones para contratar y negociar empreacutestitos deben ser otorgados por el Congreso
mediante leyes y no por la Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico mediante actos que
por su contenido y finalidad son de naturaleza administrativa ademaacutes de que dicho
asesoramiento al Gobierno en proceso previo de contratacioacuten de empreacutestito constituye una
intromisioacuten en asuntos propios del ejecutivo desconociendo el Art 136 numeral 1 de la CP
28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
los jueces en los modelos del estado liberal de derecho rule of law democracia constitucional estadounidense
estado legalista franceacutes y el rechtsstaat alemaacuten (Tesis de Maestriacutea) Recuperado de
httprepositoryustaeducobitstreamhandle116349372010-GuioEspitia2cJoseLeonardo-
Trabajodegradopdfsequence=1ampisAllowed=y
12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
httpswwwdefinicionabccomhistoriarenacimientophp (Consultado 2018 febrero 3 100 pm)
45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
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21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
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25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
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19
conformidad a los postulados del Estado Social de Derecho y de lo cual sostiene Duquelsky
(2015) corresponde a la conciencia poliacutetica en la funcioacuten de interpretacioacuten del derecho en
interdependencia con las relaciones sociales existentes
2 Antecedentes histoacuterico-juriacutedicos de la separacioacuten de poderes en Colombia
A continuacioacuten se esbozaraacute una breve aproximacioacuten histoacuterica respecto del principio de
la separacioacuten de poderes adoptada en Colombia y referida a los postulados de Locke y
Montesquieu23 en el siglo XIX pero sin dejar de referenciar el periodo colonial del Nuevo
Reino de Granada es asiacute que el historiador Moreno (2006) refiere que la Real Audiencia de
Santafeacute 24 fue inaugurada el 7 de abril de 1550 teniendo entre sus funciones el control
administrativo del territorio asignado como su jurisdiccioacuten teniendo igualmente la facultad de
juzgar en procesos penales y civiles de conformidad a lo dispuesto por Espantildea para sus
colonias siendo de anotar a este punto y tal como lo argumenta de igual forma el aquiacute citado
Moreno (2006) que la Real Audiencia de Santafeacute teniacutea competencia para conocer en apelacioacuten
sobre las decisiones asumidas por los gobernadores alcaldes mayores y demaacutes organismos
coloniales de justicia
De igual manera tales funciones judiciales poliacuteticas y administrativas que se
encontraban concentradas en la Real Audiencia de Santafeacute argumenta Ibaacutentildeez (2007)
constituyeron para los republicanos del siglo XIX un objetivo a superar mediante la adaptacioacuten
constitucional de la doctrina de la divisioacuten de los poderes puacuteblicos el ejecutivo el legislativo y
el judicial pero entendieacutendolos como entidades separadas de forma radical de conformidad a los
postulados previstos por Montesquieu y resentildeados en liacuteneas precedentes
Respecto de tal separacioacuten radical de poderes asumida durante el siglo XIX Peacuterez
(2010) asevera que inicialmente las Constituciones del Socorro en 1810 y la de Cundinamarca
20
de 1811 consagraron los poderes legislativo ejecutivo y judicial con independencia radical
unos de otros principio eacuteste que fue reiterado en el Art 57 de la Constitucioacuten de 1886
mantenieacutendose sin alteracioacuten hasta el antildeo de 1936 fecha en la cual se adopta la teoriacutea
organicista del poder uacutenico e indivisible que implicoacute igualmente la divisioacuten funcional del
mismo toda vez que
ldquohellip el poder puacuteblico es uno solo y su unidad es una de las caracteriacutesticas
esenciales emanada del principio de la soberaniacutea no puede existir antes o en el
Estado maacutes que un poder el poder puacuteblico al estructurarse el Estado ha de
constituirse en el poder del Estado que para su ejercicio se distribuya la accioacuten en
distintos oacuterganos que hagan efectivo su funcionamiento de acuerdo con los fines
propuestos por lo tanto el poder es uno solo e indivisiblerdquo (Ibaacutentildeez 2007 p58)
Siendo de anotar a este punto que en el antildeo de 1945 se produce otra importante reforma
constitucional a traveacutes del Acto Legislativo Ndeg1 por medio del cual se cambioacute el teacutermino oacutergano
por el de rama cambio constitucional eacuteste del cual considera Peacuterez (2010) que tiene su razoacuten
de ser en el hecho de que el poder puacuteblico es uno solo pero con funcionalidad a traveacutes de las
tres ramas del poder puacuteblico tal como lo mantuvo la CP de 1991 y de lo cual Ibaacutentildeez (2007)
expone que el poder efectivamente es uno solo pero ejercido a traveacutes de las tres ramas que lo
integran con la colaboracioacuten de los demaacutes oacuterganos del Estado
Finalmente es de anotar en este apartado que el accionar del juez constitucional en
Colombia para el siglo XX - tal como lo expone Barrero (2014)- se inicioacute con el Acto
Legislativo No 3 de 1910 que le confirioacute a la Corte Suprema de Justicia la accioacuten puacuteblica de
inconstitucionalidad accioacuten eacutesta que desde el antildeo de 1991 es ejercida por la Corte tal como estaacute
previsto en el Art241 inciso 4ordm de la CP
21
3 El juez constitucional a la luz del principio de la separacioacuten de poderes
El concepto de Estado Social de Derecho no estaba consagrado en la Constitucioacuten de
1886 que rigioacute hasta el antildeo de 1991 habiendo sido incorporado por el Constituyente Primario en
el Art 1ordm de la CP siendo su inmediato precedente el Estado de Derecho Liberal que
primeramente fue adoptado por la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte en
1787 (implantadora de la primera democracia liberal donde el poder soberano residiacutea en el
pueblo que se expresa de manera mayoritaria) y en segundo lugar por la Revolucioacuten Francesa
de 1789 teniendo estas organizaciones nacionales en comuacuten la institucionalizacioacuten de la defensa
de las mayoriacuteas cuya base ideoloacutegica lo constituyoacute el desarrollo del principio de la igualdad que
constituyoacute uno de sus principales baluartes constitucionales asiacute lo expone Balcona (2012)
Ahora bien actualmente el Estado Social de Derecho en Colombia representa de una
parte la respuesta a las realidades sociales de las minoriacuteas (grupos discriminados o marginados)
en la superacioacuten de la injusticia y desigualdad social desarrollando las respectivas poliacuteticas en
materias de salud educacioacuten y vivienda (entre otras) en condiciones de igualdad real y efectiva
tal como dispone el segundo inciso del Art 13 de la CP y en segundo lugar la defensa de los
derechos colectivos y sociales e implantando las acciones tendientes a garantizar las condiciones
de respeto y dignidad humana tal como lo preveacute el Art 1ordm de la CP inicialmente referenciado
Es asiacute que la Corte respecto de dicha dignidad humana y la solidaridad como postulados
constitucionales fueron recogidos inicialmente en la T-401 de 1992 dejando de ser meros
enunciados simboacutelicos como aconteciacutea con la Constitucioacuten de 1886 esto en tesis argumentativa
de Yaacutentildeez (2014) y posteriormente la C-239 de 1997 irradioacute un efecto revitalizador acerca de la
dignidad humana como la base fundamental del Estado Social de Derecho tal como lo asevera
Barrero (2014)
22
En siacutentesis la nocioacuten de justicia del actual Estado Social de Derecho colombiano implica
actualmente el principio de la igualdad real en teacuterminos materiales y marca la diferencia con la
igualdad meramente formal y teoacuterica preconizada por el Estado de Derecho Liberal resentildeado en
liacuteneas precedentes para lo cual la CP amplioacute la rama judicial para introducir la funcionalidad de
la Corte Constitucional tal como lo comentan Escobar y otros (2013) habieacutendosele consagrado
el papel principal en la defensa de los derechos fundamentales y la supremaciacutea de la CP dentro
del esquema de separacioacuten de poderes previsto en su Art113
Ahora bien acerca del juez constitucional tenemos que sus fallos no pueden estar
sometidos a juicios de responsabilidad poliacutetica tal como lo sostiene Martiacutenez (2009) ya que
deben contener la adecuacioacuten de los principios y valores que subyacen en los caacutenones
constitucionales (tal como lo previoacute Dowrkin) los cuales ademaacutes deben cumplir con lo estatuido
en el Art228 de la CP respecto de la independencia de las decisiones judiciales como
expresiones mismas de justicia por tanto una eventual ausencia de tal independencia judicial
representariacutea en consecuencia - tal como lo argumenta Bernal (2006)- la determinacioacuten
caprichosa de las mayoriacuteas poliacuteticas respecto de los mandatos de la CP y de sus principios y
valores los cuales fueron puntualizados de manera clara y precisa por la T-4061992 al sentildealar
cuaacuteles son sus diferencias y la forma en que deben ser aplicados por los jueces constitucionales
Visto lo anterior se entraraacute a analizar algunos fallos para destacar la funcioacuten de la
justicia constitucional en el marco del principio de la separacioacuten de poderes inicialmente
veremos la T-1102016 que declaroacute la necesidad de proteger las minoriacuteas eacutetnicas y poliacuteticas a
traveacutes de mecanismos que regulan los debates que se adelantan en estos cuerpos colegiados de
representacioacuten popular por lo tanto el fallo en mencioacuten asegura el principio fundamental de la
igualdad ante la ley en aras de la justicia y la libertad ya que ldquohellip no hay maacutes Constitucioacuten
23
auteacutentica que la Constitucioacuten democraacutetica esto es la que limita el poder de manera funcional
(divisioacuten de poderes) temporal (elecciones perioacutedicas) y material (garantiacutea constitucional de los
derechos fundamentales rdquo (Aragoacuten 2017 p2)
En segundo teacutermino tenemos que la C-3001994 declaroacute inexequible el Decreto 874 de
mayo 1ordm de 1994 por medio del cual el Presidente declaraba el Estado de Conmocioacuten Interior
por cuanto consideroacute que las razones arguumlidas relativas al vencimiento de teacuterminos procesales
que en materia penal permitiriacutea la libertad indiscriminada de ochocientos presos por delitos
graves ocasionariacutea un grave impacto sobre la convivencia ciudadana y el orden puacuteblico
De igual forma la consideracioacuten relativa a la necesidad del gobierno para consolidar los
logros obtenidos en materia de orden puacuteblico y la de ejecutar los cambios atinentes a la
necesidad de adoptar el sistema acusatorio ndashen el aacuterea penal- no constituyen a juicio del juez
constitucional prueba eficaz y suficiente para que el Presidente ejerciera las facultades previstas
en el Art 213 de la CP respecto de la declaratoria de Estado de Conmocioacuten Interior (grave
perturbacioacuten del orden puacuteblico) ya que de haberse declarado exequible dicho decreto
convertiriacutea la decisioacuten del ejecutivo en una intromisioacuten en la actividad judicial toda vez que los
teacuterminos procesales corresponden a la actividad propiamente judicial (Art 29 de la CP)
reiterando de esta forma la Corte la separacioacuten funcional de poderes prevista en el Art 113 ndash
Superior- esta pretensioacuten de desborde tentativo del poder Ejecutivo acotado por la mencionada
sentencia en teacuterminos de Barrero (2014) representa al paiacutes respecto de la descontrolada
produccioacuten legislativa del ejecutivo
Asimismo respecto de la distribucioacuten de funciones como garantiacutea constitucional la C-
0821996 consideroacute que la separacioacuten tripartita del poder garantiza el cumplimiento de los
24
fines esenciales del Estado previstos en el Art 2ordm de la CP garantizando igualmente el adecuado
y controlado funcionamiento del Estado representado eacuteste en sus distintas entidades puacuteblicas
Veremos a continuacioacuten la C-3121997 que declaroacute exequible las expresiones ldquoel
Ministerio Puacuteblico la Fiscaliacutea General de la Nacioacutenrdquo contenidas en el literal b) ndashparcial-del Art
1ordm de la Ley 4ordf de 1992 que establece los criterios y paraacutemetros que debe observar el gobierno
Nacional para la fijacioacuten del reacutegimen salarial y prestacional de los empleados puacuteblicos de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Puacuteblica y para la fijacioacuten de las prestaciones
sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo
establecido en el Art 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitucioacuten Poliacutetica habiendo
el demandante considerado que la remuneracioacuten de los empleados de la Fiscaliacutea General de la
Nacioacuten y del Ministerio Puacuteblico seguacuten lo disponen los Arts 253 y 279 de la CP se fijan por ley
y no podiacutea el legislador por viacutea de una ley marco modificar tales normas constitucionales ni el
Gobierno mediante acto administrativo fijar tal remuneracioacuten
La Corte consideroacute en conclusioacuten que el Congreso tiene la facultad de elaborar las leyes
marco a las cuales debe sujetarse el Gobierno y el Presidente determinaraacute el reacutegimen salarial y
prestacional de los empleados puacuteblicos y continuacutea la Corte considerando que resultariacutea
incoherente que la fijacioacuten de dicho reacutegimen fuese asignado por el Congreso en aplicacioacuten de
los Arts 253 y 279 de la CP por lo tanto asumioacute la Corte la tesis interpretativa de los
intervinientes en el sentido de que la poliacutetica salarial tiene incidencia en la economiacutea nacional
arriba mencionada acogiendo la Corte lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del Art 150
de la CP
De otra parte la C-1891998 declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los
incisos 1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993 por violacioacuten de los Arts 113 117 121 y 267
25
ordinal 4ordm de la CP atendiendo a que ldquohellip las Contraloriacuteas no forman parte de ninguna de las
tradicionales ramas del poder puacuteblicohellip rdquo y podriacutea por ende establecerse que al atribuirse
naturaleza administrativa a los juicios fiscales se estariacutea vulnerando la autonomiacutea del control
fiscal y de las Contraloriacuteas y toda vez que tales decisiones estaacuten sujetas a impugnaciones que
ventilariacutea la jurisdiccioacuten contenciosa administrativa En una de las consideraciones expuestas
por la Corte en dicha sentencia ratificoacute que en el Estado existen tres (3) ramas del poder puacuteblico
(legislativo ejecutivo y judicial) con funciones separadas mantenieacutendose el principio de
separacioacuten de poderes conforme a lo dispuesto en el Art 113 de CP junto a los oacuterganos que los
componen y otros independientes con funciones separadas pero colaborando de forma
armoacutenica por tanto las actuaciones de control fiscal de la Contraloriacutea no tienen la naturaleza de
administrativas tal como lo preveacute el Art 267 de la CP estableciendo igualmente que las
funciones administrativas de las Contraloriacuteas se refieren solo a su organizacioacuten interna ademaacutes
de que no existe posibilidad alguna de la ausencia de control de cualquier decisioacuten estatal por
tanto la C- 891989 ndashen comento- declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los incisos
1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993
Concluyendo esta breve resentildea jurisprudencial acerca del principio de separacioacuten de
poderes resulta relevante destacar el papel que ha asumido el juez constitucional en el Estado
Social de Derecho en Colombia donde su proceder representa el rol predominante en aras de la
aplicacioacuten de la doctrina de separacioacuten de poderes contenida en el Art113 de la CP a este
toacutepico Garciacutea de Enterriacutea (sf) argumenta que si el derecho solo fuera un conjunto de normas
estatales su interpretacioacuten y aplicacioacuten se reduciriacutea a la exeacutegesis de las palabras que componen
la ley cuando por el contrario ha de tenerse en cuenta que la labor judicial comprende una
exhaustiva hermeneacuteutica legal que implica la localizacioacuten de los principios y valores de las
26
normas en la sustentacioacuten de sus respectivos fallos cerrando este aparte se referencia la C-
5461992 que consideroacute necesaria la complementacioacuten de la CP a traveacutes de los mencionados
principios y valores en sus respectivos fallos
31 Principio de colaboracioacuten armoacutenica
Respecto del principio de separacioacuten de poderes Jimeacutenez y Calle (2015) destacan la
forma en que la CP adopta un sistema flexible frente al funcionamiento de las tres ramas del
poder puacuteblico al ser mediadas por la colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso 2ordm del Art 113
de la CP y tal como lo prescribe la ya referida T-1102016 en dicha organizacioacuten constitucional
del poder prevista en la norma constitucional en referencia se encuentra consagrada en su inciso
segundo la colaboracioacuten armoacutenica que propugna por la interaccioacuten entre las diferentes entidades
puacuteblicas- sin excluir la participacioacuten ciudadana- a traveacutes de las cuales se desarrolla la
colaboracioacuten armoacutenica entre los oacuterganos del Estado y en especial el sistema de frenos y
contrapesos que como se deriva de las liacuteneas precedentes incluye en muchos casos la
intervencioacuten de la ciudadaniacutea mediante el sistema de frenos y contrapesos que realmente
representa en uacuteltimas la defensa de las minoriacuteas tal como quedoacute asentado respecto de la nocioacuten
poliacutetica referida a la defensa de las minoriacutea y de sus intereses 25
De esta funcionalidad constitucional sostiene Goacutemez (2012) - en una revisioacuten de
sentencias en referencia al estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI)26- que
corresponde a la decisiones que debe tomar la Corte en desarrollo del principio de colaboracioacuten
armoacutenica entre las ramas del poder puacuteblico para garantizar asiacute el cumplimiento de los derechos
de los ciudadanos en desarrollo precisamente de la funcioacuten democraacutetica que implica la justicia
constitucional tal como es argumentado por Garciacutea (2014) dentro del principio mismo de la
separacioacuten de poderes
27
Ahora bien la C-212 1994 consideroacute que dicha colaboracioacuten armoacutenica tiene igualmente
por finalidad evitar el abuso del poder de la misma Garciacutea (2014) comenta que se requiere
igualmente la limitacioacuten de las funciones del juez en los teacuterminos de la voluntad del
constituyente primario-prevista en el Art 113 de la CP a fin de que las tres ramas del poder
puacuteblico puedan funcionar como un solo cuerpo argumentacioacuten igualmente asumida por Pardo
(2011)
Asimismo el mencionado principio de colaboracioacuten armoacutenica fue reiterado en la C-
2462004 que declaroacute la exequibilidad del Art 4deg de la Ley 18 de 1970 salvo las expresiones
ldquohellip en su condicioacuten de asesora del gobiernordquo y ldquohellip con el fin de obtener su consejordquo de igual
forma declaroacute la exequibilidad de los Arts 6ordm de la Ley 18 de 1970 Paraacutegrafo 2o del Art 41
de la Ley 80 de 1993 Paraacutegrafo del Art 7deg y 24 de la Ley 185 de 1995 y Art 38 de la Ley 344
de 1996 habiendo inicialmente la actora afirmado que al mantener vigente la Comisioacuten
Interparlamentaria de Creacutedito Puacuteblico en su condicioacuten de asesora en materia de creacutedito puacuteblico
conforme lo dispuesto por la Ley 5ordf de 1992 referente al asesoramiento del Gobierno sobre los
empreacutestitos que esteacute gestionando y en proferir concepto desfavorable obligatorio en los casos
en los que eacuteste pretenda realizar una operacioacuten de creacutedito puacuteblico sin contar con los
correspondientes recursos internos sanos en moneda colombiana argumentando que las
autorizaciones para contratar y negociar empreacutestitos deben ser otorgados por el Congreso
mediante leyes y no por la Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico mediante actos que
por su contenido y finalidad son de naturaleza administrativa ademaacutes de que dicho
asesoramiento al Gobierno en proceso previo de contratacioacuten de empreacutestito constituye una
intromisioacuten en asuntos propios del ejecutivo desconociendo el Art 136 numeral 1 de la CP
28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
los jueces en los modelos del estado liberal de derecho rule of law democracia constitucional estadounidense
estado legalista franceacutes y el rechtsstaat alemaacuten (Tesis de Maestriacutea) Recuperado de
httprepositoryustaeducobitstreamhandle116349372010-GuioEspitia2cJoseLeonardo-
Trabajodegradopdfsequence=1ampisAllowed=y
12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
httpswwwdefinicionabccomhistoriarenacimientophp (Consultado 2018 febrero 3 100 pm)
45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
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21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
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25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
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de 1811 consagraron los poderes legislativo ejecutivo y judicial con independencia radical
unos de otros principio eacuteste que fue reiterado en el Art 57 de la Constitucioacuten de 1886
mantenieacutendose sin alteracioacuten hasta el antildeo de 1936 fecha en la cual se adopta la teoriacutea
organicista del poder uacutenico e indivisible que implicoacute igualmente la divisioacuten funcional del
mismo toda vez que
ldquohellip el poder puacuteblico es uno solo y su unidad es una de las caracteriacutesticas
esenciales emanada del principio de la soberaniacutea no puede existir antes o en el
Estado maacutes que un poder el poder puacuteblico al estructurarse el Estado ha de
constituirse en el poder del Estado que para su ejercicio se distribuya la accioacuten en
distintos oacuterganos que hagan efectivo su funcionamiento de acuerdo con los fines
propuestos por lo tanto el poder es uno solo e indivisiblerdquo (Ibaacutentildeez 2007 p58)
Siendo de anotar a este punto que en el antildeo de 1945 se produce otra importante reforma
constitucional a traveacutes del Acto Legislativo Ndeg1 por medio del cual se cambioacute el teacutermino oacutergano
por el de rama cambio constitucional eacuteste del cual considera Peacuterez (2010) que tiene su razoacuten
de ser en el hecho de que el poder puacuteblico es uno solo pero con funcionalidad a traveacutes de las
tres ramas del poder puacuteblico tal como lo mantuvo la CP de 1991 y de lo cual Ibaacutentildeez (2007)
expone que el poder efectivamente es uno solo pero ejercido a traveacutes de las tres ramas que lo
integran con la colaboracioacuten de los demaacutes oacuterganos del Estado
Finalmente es de anotar en este apartado que el accionar del juez constitucional en
Colombia para el siglo XX - tal como lo expone Barrero (2014)- se inicioacute con el Acto
Legislativo No 3 de 1910 que le confirioacute a la Corte Suprema de Justicia la accioacuten puacuteblica de
inconstitucionalidad accioacuten eacutesta que desde el antildeo de 1991 es ejercida por la Corte tal como estaacute
previsto en el Art241 inciso 4ordm de la CP
21
3 El juez constitucional a la luz del principio de la separacioacuten de poderes
El concepto de Estado Social de Derecho no estaba consagrado en la Constitucioacuten de
1886 que rigioacute hasta el antildeo de 1991 habiendo sido incorporado por el Constituyente Primario en
el Art 1ordm de la CP siendo su inmediato precedente el Estado de Derecho Liberal que
primeramente fue adoptado por la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte en
1787 (implantadora de la primera democracia liberal donde el poder soberano residiacutea en el
pueblo que se expresa de manera mayoritaria) y en segundo lugar por la Revolucioacuten Francesa
de 1789 teniendo estas organizaciones nacionales en comuacuten la institucionalizacioacuten de la defensa
de las mayoriacuteas cuya base ideoloacutegica lo constituyoacute el desarrollo del principio de la igualdad que
constituyoacute uno de sus principales baluartes constitucionales asiacute lo expone Balcona (2012)
Ahora bien actualmente el Estado Social de Derecho en Colombia representa de una
parte la respuesta a las realidades sociales de las minoriacuteas (grupos discriminados o marginados)
en la superacioacuten de la injusticia y desigualdad social desarrollando las respectivas poliacuteticas en
materias de salud educacioacuten y vivienda (entre otras) en condiciones de igualdad real y efectiva
tal como dispone el segundo inciso del Art 13 de la CP y en segundo lugar la defensa de los
derechos colectivos y sociales e implantando las acciones tendientes a garantizar las condiciones
de respeto y dignidad humana tal como lo preveacute el Art 1ordm de la CP inicialmente referenciado
Es asiacute que la Corte respecto de dicha dignidad humana y la solidaridad como postulados
constitucionales fueron recogidos inicialmente en la T-401 de 1992 dejando de ser meros
enunciados simboacutelicos como aconteciacutea con la Constitucioacuten de 1886 esto en tesis argumentativa
de Yaacutentildeez (2014) y posteriormente la C-239 de 1997 irradioacute un efecto revitalizador acerca de la
dignidad humana como la base fundamental del Estado Social de Derecho tal como lo asevera
Barrero (2014)
22
En siacutentesis la nocioacuten de justicia del actual Estado Social de Derecho colombiano implica
actualmente el principio de la igualdad real en teacuterminos materiales y marca la diferencia con la
igualdad meramente formal y teoacuterica preconizada por el Estado de Derecho Liberal resentildeado en
liacuteneas precedentes para lo cual la CP amplioacute la rama judicial para introducir la funcionalidad de
la Corte Constitucional tal como lo comentan Escobar y otros (2013) habieacutendosele consagrado
el papel principal en la defensa de los derechos fundamentales y la supremaciacutea de la CP dentro
del esquema de separacioacuten de poderes previsto en su Art113
Ahora bien acerca del juez constitucional tenemos que sus fallos no pueden estar
sometidos a juicios de responsabilidad poliacutetica tal como lo sostiene Martiacutenez (2009) ya que
deben contener la adecuacioacuten de los principios y valores que subyacen en los caacutenones
constitucionales (tal como lo previoacute Dowrkin) los cuales ademaacutes deben cumplir con lo estatuido
en el Art228 de la CP respecto de la independencia de las decisiones judiciales como
expresiones mismas de justicia por tanto una eventual ausencia de tal independencia judicial
representariacutea en consecuencia - tal como lo argumenta Bernal (2006)- la determinacioacuten
caprichosa de las mayoriacuteas poliacuteticas respecto de los mandatos de la CP y de sus principios y
valores los cuales fueron puntualizados de manera clara y precisa por la T-4061992 al sentildealar
cuaacuteles son sus diferencias y la forma en que deben ser aplicados por los jueces constitucionales
Visto lo anterior se entraraacute a analizar algunos fallos para destacar la funcioacuten de la
justicia constitucional en el marco del principio de la separacioacuten de poderes inicialmente
veremos la T-1102016 que declaroacute la necesidad de proteger las minoriacuteas eacutetnicas y poliacuteticas a
traveacutes de mecanismos que regulan los debates que se adelantan en estos cuerpos colegiados de
representacioacuten popular por lo tanto el fallo en mencioacuten asegura el principio fundamental de la
igualdad ante la ley en aras de la justicia y la libertad ya que ldquohellip no hay maacutes Constitucioacuten
23
auteacutentica que la Constitucioacuten democraacutetica esto es la que limita el poder de manera funcional
(divisioacuten de poderes) temporal (elecciones perioacutedicas) y material (garantiacutea constitucional de los
derechos fundamentales rdquo (Aragoacuten 2017 p2)
En segundo teacutermino tenemos que la C-3001994 declaroacute inexequible el Decreto 874 de
mayo 1ordm de 1994 por medio del cual el Presidente declaraba el Estado de Conmocioacuten Interior
por cuanto consideroacute que las razones arguumlidas relativas al vencimiento de teacuterminos procesales
que en materia penal permitiriacutea la libertad indiscriminada de ochocientos presos por delitos
graves ocasionariacutea un grave impacto sobre la convivencia ciudadana y el orden puacuteblico
De igual forma la consideracioacuten relativa a la necesidad del gobierno para consolidar los
logros obtenidos en materia de orden puacuteblico y la de ejecutar los cambios atinentes a la
necesidad de adoptar el sistema acusatorio ndashen el aacuterea penal- no constituyen a juicio del juez
constitucional prueba eficaz y suficiente para que el Presidente ejerciera las facultades previstas
en el Art 213 de la CP respecto de la declaratoria de Estado de Conmocioacuten Interior (grave
perturbacioacuten del orden puacuteblico) ya que de haberse declarado exequible dicho decreto
convertiriacutea la decisioacuten del ejecutivo en una intromisioacuten en la actividad judicial toda vez que los
teacuterminos procesales corresponden a la actividad propiamente judicial (Art 29 de la CP)
reiterando de esta forma la Corte la separacioacuten funcional de poderes prevista en el Art 113 ndash
Superior- esta pretensioacuten de desborde tentativo del poder Ejecutivo acotado por la mencionada
sentencia en teacuterminos de Barrero (2014) representa al paiacutes respecto de la descontrolada
produccioacuten legislativa del ejecutivo
Asimismo respecto de la distribucioacuten de funciones como garantiacutea constitucional la C-
0821996 consideroacute que la separacioacuten tripartita del poder garantiza el cumplimiento de los
24
fines esenciales del Estado previstos en el Art 2ordm de la CP garantizando igualmente el adecuado
y controlado funcionamiento del Estado representado eacuteste en sus distintas entidades puacuteblicas
Veremos a continuacioacuten la C-3121997 que declaroacute exequible las expresiones ldquoel
Ministerio Puacuteblico la Fiscaliacutea General de la Nacioacutenrdquo contenidas en el literal b) ndashparcial-del Art
1ordm de la Ley 4ordf de 1992 que establece los criterios y paraacutemetros que debe observar el gobierno
Nacional para la fijacioacuten del reacutegimen salarial y prestacional de los empleados puacuteblicos de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Puacuteblica y para la fijacioacuten de las prestaciones
sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo
establecido en el Art 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitucioacuten Poliacutetica habiendo
el demandante considerado que la remuneracioacuten de los empleados de la Fiscaliacutea General de la
Nacioacuten y del Ministerio Puacuteblico seguacuten lo disponen los Arts 253 y 279 de la CP se fijan por ley
y no podiacutea el legislador por viacutea de una ley marco modificar tales normas constitucionales ni el
Gobierno mediante acto administrativo fijar tal remuneracioacuten
La Corte consideroacute en conclusioacuten que el Congreso tiene la facultad de elaborar las leyes
marco a las cuales debe sujetarse el Gobierno y el Presidente determinaraacute el reacutegimen salarial y
prestacional de los empleados puacuteblicos y continuacutea la Corte considerando que resultariacutea
incoherente que la fijacioacuten de dicho reacutegimen fuese asignado por el Congreso en aplicacioacuten de
los Arts 253 y 279 de la CP por lo tanto asumioacute la Corte la tesis interpretativa de los
intervinientes en el sentido de que la poliacutetica salarial tiene incidencia en la economiacutea nacional
arriba mencionada acogiendo la Corte lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del Art 150
de la CP
De otra parte la C-1891998 declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los
incisos 1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993 por violacioacuten de los Arts 113 117 121 y 267
25
ordinal 4ordm de la CP atendiendo a que ldquohellip las Contraloriacuteas no forman parte de ninguna de las
tradicionales ramas del poder puacuteblicohellip rdquo y podriacutea por ende establecerse que al atribuirse
naturaleza administrativa a los juicios fiscales se estariacutea vulnerando la autonomiacutea del control
fiscal y de las Contraloriacuteas y toda vez que tales decisiones estaacuten sujetas a impugnaciones que
ventilariacutea la jurisdiccioacuten contenciosa administrativa En una de las consideraciones expuestas
por la Corte en dicha sentencia ratificoacute que en el Estado existen tres (3) ramas del poder puacuteblico
(legislativo ejecutivo y judicial) con funciones separadas mantenieacutendose el principio de
separacioacuten de poderes conforme a lo dispuesto en el Art 113 de CP junto a los oacuterganos que los
componen y otros independientes con funciones separadas pero colaborando de forma
armoacutenica por tanto las actuaciones de control fiscal de la Contraloriacutea no tienen la naturaleza de
administrativas tal como lo preveacute el Art 267 de la CP estableciendo igualmente que las
funciones administrativas de las Contraloriacuteas se refieren solo a su organizacioacuten interna ademaacutes
de que no existe posibilidad alguna de la ausencia de control de cualquier decisioacuten estatal por
tanto la C- 891989 ndashen comento- declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los incisos
1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993
Concluyendo esta breve resentildea jurisprudencial acerca del principio de separacioacuten de
poderes resulta relevante destacar el papel que ha asumido el juez constitucional en el Estado
Social de Derecho en Colombia donde su proceder representa el rol predominante en aras de la
aplicacioacuten de la doctrina de separacioacuten de poderes contenida en el Art113 de la CP a este
toacutepico Garciacutea de Enterriacutea (sf) argumenta que si el derecho solo fuera un conjunto de normas
estatales su interpretacioacuten y aplicacioacuten se reduciriacutea a la exeacutegesis de las palabras que componen
la ley cuando por el contrario ha de tenerse en cuenta que la labor judicial comprende una
exhaustiva hermeneacuteutica legal que implica la localizacioacuten de los principios y valores de las
26
normas en la sustentacioacuten de sus respectivos fallos cerrando este aparte se referencia la C-
5461992 que consideroacute necesaria la complementacioacuten de la CP a traveacutes de los mencionados
principios y valores en sus respectivos fallos
31 Principio de colaboracioacuten armoacutenica
Respecto del principio de separacioacuten de poderes Jimeacutenez y Calle (2015) destacan la
forma en que la CP adopta un sistema flexible frente al funcionamiento de las tres ramas del
poder puacuteblico al ser mediadas por la colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso 2ordm del Art 113
de la CP y tal como lo prescribe la ya referida T-1102016 en dicha organizacioacuten constitucional
del poder prevista en la norma constitucional en referencia se encuentra consagrada en su inciso
segundo la colaboracioacuten armoacutenica que propugna por la interaccioacuten entre las diferentes entidades
puacuteblicas- sin excluir la participacioacuten ciudadana- a traveacutes de las cuales se desarrolla la
colaboracioacuten armoacutenica entre los oacuterganos del Estado y en especial el sistema de frenos y
contrapesos que como se deriva de las liacuteneas precedentes incluye en muchos casos la
intervencioacuten de la ciudadaniacutea mediante el sistema de frenos y contrapesos que realmente
representa en uacuteltimas la defensa de las minoriacuteas tal como quedoacute asentado respecto de la nocioacuten
poliacutetica referida a la defensa de las minoriacutea y de sus intereses 25
De esta funcionalidad constitucional sostiene Goacutemez (2012) - en una revisioacuten de
sentencias en referencia al estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI)26- que
corresponde a la decisiones que debe tomar la Corte en desarrollo del principio de colaboracioacuten
armoacutenica entre las ramas del poder puacuteblico para garantizar asiacute el cumplimiento de los derechos
de los ciudadanos en desarrollo precisamente de la funcioacuten democraacutetica que implica la justicia
constitucional tal como es argumentado por Garciacutea (2014) dentro del principio mismo de la
separacioacuten de poderes
27
Ahora bien la C-212 1994 consideroacute que dicha colaboracioacuten armoacutenica tiene igualmente
por finalidad evitar el abuso del poder de la misma Garciacutea (2014) comenta que se requiere
igualmente la limitacioacuten de las funciones del juez en los teacuterminos de la voluntad del
constituyente primario-prevista en el Art 113 de la CP a fin de que las tres ramas del poder
puacuteblico puedan funcionar como un solo cuerpo argumentacioacuten igualmente asumida por Pardo
(2011)
Asimismo el mencionado principio de colaboracioacuten armoacutenica fue reiterado en la C-
2462004 que declaroacute la exequibilidad del Art 4deg de la Ley 18 de 1970 salvo las expresiones
ldquohellip en su condicioacuten de asesora del gobiernordquo y ldquohellip con el fin de obtener su consejordquo de igual
forma declaroacute la exequibilidad de los Arts 6ordm de la Ley 18 de 1970 Paraacutegrafo 2o del Art 41
de la Ley 80 de 1993 Paraacutegrafo del Art 7deg y 24 de la Ley 185 de 1995 y Art 38 de la Ley 344
de 1996 habiendo inicialmente la actora afirmado que al mantener vigente la Comisioacuten
Interparlamentaria de Creacutedito Puacuteblico en su condicioacuten de asesora en materia de creacutedito puacuteblico
conforme lo dispuesto por la Ley 5ordf de 1992 referente al asesoramiento del Gobierno sobre los
empreacutestitos que esteacute gestionando y en proferir concepto desfavorable obligatorio en los casos
en los que eacuteste pretenda realizar una operacioacuten de creacutedito puacuteblico sin contar con los
correspondientes recursos internos sanos en moneda colombiana argumentando que las
autorizaciones para contratar y negociar empreacutestitos deben ser otorgados por el Congreso
mediante leyes y no por la Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico mediante actos que
por su contenido y finalidad son de naturaleza administrativa ademaacutes de que dicho
asesoramiento al Gobierno en proceso previo de contratacioacuten de empreacutestito constituye una
intromisioacuten en asuntos propios del ejecutivo desconociendo el Art 136 numeral 1 de la CP
28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
los jueces en los modelos del estado liberal de derecho rule of law democracia constitucional estadounidense
estado legalista franceacutes y el rechtsstaat alemaacuten (Tesis de Maestriacutea) Recuperado de
httprepositoryustaeducobitstreamhandle116349372010-GuioEspitia2cJoseLeonardo-
Trabajodegradopdfsequence=1ampisAllowed=y
12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
httpswwwdefinicionabccomhistoriarenacimientophp (Consultado 2018 febrero 3 100 pm)
45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
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21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
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25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
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21
3 El juez constitucional a la luz del principio de la separacioacuten de poderes
El concepto de Estado Social de Derecho no estaba consagrado en la Constitucioacuten de
1886 que rigioacute hasta el antildeo de 1991 habiendo sido incorporado por el Constituyente Primario en
el Art 1ordm de la CP siendo su inmediato precedente el Estado de Derecho Liberal que
primeramente fue adoptado por la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del Norte en
1787 (implantadora de la primera democracia liberal donde el poder soberano residiacutea en el
pueblo que se expresa de manera mayoritaria) y en segundo lugar por la Revolucioacuten Francesa
de 1789 teniendo estas organizaciones nacionales en comuacuten la institucionalizacioacuten de la defensa
de las mayoriacuteas cuya base ideoloacutegica lo constituyoacute el desarrollo del principio de la igualdad que
constituyoacute uno de sus principales baluartes constitucionales asiacute lo expone Balcona (2012)
Ahora bien actualmente el Estado Social de Derecho en Colombia representa de una
parte la respuesta a las realidades sociales de las minoriacuteas (grupos discriminados o marginados)
en la superacioacuten de la injusticia y desigualdad social desarrollando las respectivas poliacuteticas en
materias de salud educacioacuten y vivienda (entre otras) en condiciones de igualdad real y efectiva
tal como dispone el segundo inciso del Art 13 de la CP y en segundo lugar la defensa de los
derechos colectivos y sociales e implantando las acciones tendientes a garantizar las condiciones
de respeto y dignidad humana tal como lo preveacute el Art 1ordm de la CP inicialmente referenciado
Es asiacute que la Corte respecto de dicha dignidad humana y la solidaridad como postulados
constitucionales fueron recogidos inicialmente en la T-401 de 1992 dejando de ser meros
enunciados simboacutelicos como aconteciacutea con la Constitucioacuten de 1886 esto en tesis argumentativa
de Yaacutentildeez (2014) y posteriormente la C-239 de 1997 irradioacute un efecto revitalizador acerca de la
dignidad humana como la base fundamental del Estado Social de Derecho tal como lo asevera
Barrero (2014)
22
En siacutentesis la nocioacuten de justicia del actual Estado Social de Derecho colombiano implica
actualmente el principio de la igualdad real en teacuterminos materiales y marca la diferencia con la
igualdad meramente formal y teoacuterica preconizada por el Estado de Derecho Liberal resentildeado en
liacuteneas precedentes para lo cual la CP amplioacute la rama judicial para introducir la funcionalidad de
la Corte Constitucional tal como lo comentan Escobar y otros (2013) habieacutendosele consagrado
el papel principal en la defensa de los derechos fundamentales y la supremaciacutea de la CP dentro
del esquema de separacioacuten de poderes previsto en su Art113
Ahora bien acerca del juez constitucional tenemos que sus fallos no pueden estar
sometidos a juicios de responsabilidad poliacutetica tal como lo sostiene Martiacutenez (2009) ya que
deben contener la adecuacioacuten de los principios y valores que subyacen en los caacutenones
constitucionales (tal como lo previoacute Dowrkin) los cuales ademaacutes deben cumplir con lo estatuido
en el Art228 de la CP respecto de la independencia de las decisiones judiciales como
expresiones mismas de justicia por tanto una eventual ausencia de tal independencia judicial
representariacutea en consecuencia - tal como lo argumenta Bernal (2006)- la determinacioacuten
caprichosa de las mayoriacuteas poliacuteticas respecto de los mandatos de la CP y de sus principios y
valores los cuales fueron puntualizados de manera clara y precisa por la T-4061992 al sentildealar
cuaacuteles son sus diferencias y la forma en que deben ser aplicados por los jueces constitucionales
Visto lo anterior se entraraacute a analizar algunos fallos para destacar la funcioacuten de la
justicia constitucional en el marco del principio de la separacioacuten de poderes inicialmente
veremos la T-1102016 que declaroacute la necesidad de proteger las minoriacuteas eacutetnicas y poliacuteticas a
traveacutes de mecanismos que regulan los debates que se adelantan en estos cuerpos colegiados de
representacioacuten popular por lo tanto el fallo en mencioacuten asegura el principio fundamental de la
igualdad ante la ley en aras de la justicia y la libertad ya que ldquohellip no hay maacutes Constitucioacuten
23
auteacutentica que la Constitucioacuten democraacutetica esto es la que limita el poder de manera funcional
(divisioacuten de poderes) temporal (elecciones perioacutedicas) y material (garantiacutea constitucional de los
derechos fundamentales rdquo (Aragoacuten 2017 p2)
En segundo teacutermino tenemos que la C-3001994 declaroacute inexequible el Decreto 874 de
mayo 1ordm de 1994 por medio del cual el Presidente declaraba el Estado de Conmocioacuten Interior
por cuanto consideroacute que las razones arguumlidas relativas al vencimiento de teacuterminos procesales
que en materia penal permitiriacutea la libertad indiscriminada de ochocientos presos por delitos
graves ocasionariacutea un grave impacto sobre la convivencia ciudadana y el orden puacuteblico
De igual forma la consideracioacuten relativa a la necesidad del gobierno para consolidar los
logros obtenidos en materia de orden puacuteblico y la de ejecutar los cambios atinentes a la
necesidad de adoptar el sistema acusatorio ndashen el aacuterea penal- no constituyen a juicio del juez
constitucional prueba eficaz y suficiente para que el Presidente ejerciera las facultades previstas
en el Art 213 de la CP respecto de la declaratoria de Estado de Conmocioacuten Interior (grave
perturbacioacuten del orden puacuteblico) ya que de haberse declarado exequible dicho decreto
convertiriacutea la decisioacuten del ejecutivo en una intromisioacuten en la actividad judicial toda vez que los
teacuterminos procesales corresponden a la actividad propiamente judicial (Art 29 de la CP)
reiterando de esta forma la Corte la separacioacuten funcional de poderes prevista en el Art 113 ndash
Superior- esta pretensioacuten de desborde tentativo del poder Ejecutivo acotado por la mencionada
sentencia en teacuterminos de Barrero (2014) representa al paiacutes respecto de la descontrolada
produccioacuten legislativa del ejecutivo
Asimismo respecto de la distribucioacuten de funciones como garantiacutea constitucional la C-
0821996 consideroacute que la separacioacuten tripartita del poder garantiza el cumplimiento de los
24
fines esenciales del Estado previstos en el Art 2ordm de la CP garantizando igualmente el adecuado
y controlado funcionamiento del Estado representado eacuteste en sus distintas entidades puacuteblicas
Veremos a continuacioacuten la C-3121997 que declaroacute exequible las expresiones ldquoel
Ministerio Puacuteblico la Fiscaliacutea General de la Nacioacutenrdquo contenidas en el literal b) ndashparcial-del Art
1ordm de la Ley 4ordf de 1992 que establece los criterios y paraacutemetros que debe observar el gobierno
Nacional para la fijacioacuten del reacutegimen salarial y prestacional de los empleados puacuteblicos de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Puacuteblica y para la fijacioacuten de las prestaciones
sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo
establecido en el Art 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitucioacuten Poliacutetica habiendo
el demandante considerado que la remuneracioacuten de los empleados de la Fiscaliacutea General de la
Nacioacuten y del Ministerio Puacuteblico seguacuten lo disponen los Arts 253 y 279 de la CP se fijan por ley
y no podiacutea el legislador por viacutea de una ley marco modificar tales normas constitucionales ni el
Gobierno mediante acto administrativo fijar tal remuneracioacuten
La Corte consideroacute en conclusioacuten que el Congreso tiene la facultad de elaborar las leyes
marco a las cuales debe sujetarse el Gobierno y el Presidente determinaraacute el reacutegimen salarial y
prestacional de los empleados puacuteblicos y continuacutea la Corte considerando que resultariacutea
incoherente que la fijacioacuten de dicho reacutegimen fuese asignado por el Congreso en aplicacioacuten de
los Arts 253 y 279 de la CP por lo tanto asumioacute la Corte la tesis interpretativa de los
intervinientes en el sentido de que la poliacutetica salarial tiene incidencia en la economiacutea nacional
arriba mencionada acogiendo la Corte lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del Art 150
de la CP
De otra parte la C-1891998 declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los
incisos 1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993 por violacioacuten de los Arts 113 117 121 y 267
25
ordinal 4ordm de la CP atendiendo a que ldquohellip las Contraloriacuteas no forman parte de ninguna de las
tradicionales ramas del poder puacuteblicohellip rdquo y podriacutea por ende establecerse que al atribuirse
naturaleza administrativa a los juicios fiscales se estariacutea vulnerando la autonomiacutea del control
fiscal y de las Contraloriacuteas y toda vez que tales decisiones estaacuten sujetas a impugnaciones que
ventilariacutea la jurisdiccioacuten contenciosa administrativa En una de las consideraciones expuestas
por la Corte en dicha sentencia ratificoacute que en el Estado existen tres (3) ramas del poder puacuteblico
(legislativo ejecutivo y judicial) con funciones separadas mantenieacutendose el principio de
separacioacuten de poderes conforme a lo dispuesto en el Art 113 de CP junto a los oacuterganos que los
componen y otros independientes con funciones separadas pero colaborando de forma
armoacutenica por tanto las actuaciones de control fiscal de la Contraloriacutea no tienen la naturaleza de
administrativas tal como lo preveacute el Art 267 de la CP estableciendo igualmente que las
funciones administrativas de las Contraloriacuteas se refieren solo a su organizacioacuten interna ademaacutes
de que no existe posibilidad alguna de la ausencia de control de cualquier decisioacuten estatal por
tanto la C- 891989 ndashen comento- declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los incisos
1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993
Concluyendo esta breve resentildea jurisprudencial acerca del principio de separacioacuten de
poderes resulta relevante destacar el papel que ha asumido el juez constitucional en el Estado
Social de Derecho en Colombia donde su proceder representa el rol predominante en aras de la
aplicacioacuten de la doctrina de separacioacuten de poderes contenida en el Art113 de la CP a este
toacutepico Garciacutea de Enterriacutea (sf) argumenta que si el derecho solo fuera un conjunto de normas
estatales su interpretacioacuten y aplicacioacuten se reduciriacutea a la exeacutegesis de las palabras que componen
la ley cuando por el contrario ha de tenerse en cuenta que la labor judicial comprende una
exhaustiva hermeneacuteutica legal que implica la localizacioacuten de los principios y valores de las
26
normas en la sustentacioacuten de sus respectivos fallos cerrando este aparte se referencia la C-
5461992 que consideroacute necesaria la complementacioacuten de la CP a traveacutes de los mencionados
principios y valores en sus respectivos fallos
31 Principio de colaboracioacuten armoacutenica
Respecto del principio de separacioacuten de poderes Jimeacutenez y Calle (2015) destacan la
forma en que la CP adopta un sistema flexible frente al funcionamiento de las tres ramas del
poder puacuteblico al ser mediadas por la colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso 2ordm del Art 113
de la CP y tal como lo prescribe la ya referida T-1102016 en dicha organizacioacuten constitucional
del poder prevista en la norma constitucional en referencia se encuentra consagrada en su inciso
segundo la colaboracioacuten armoacutenica que propugna por la interaccioacuten entre las diferentes entidades
puacuteblicas- sin excluir la participacioacuten ciudadana- a traveacutes de las cuales se desarrolla la
colaboracioacuten armoacutenica entre los oacuterganos del Estado y en especial el sistema de frenos y
contrapesos que como se deriva de las liacuteneas precedentes incluye en muchos casos la
intervencioacuten de la ciudadaniacutea mediante el sistema de frenos y contrapesos que realmente
representa en uacuteltimas la defensa de las minoriacuteas tal como quedoacute asentado respecto de la nocioacuten
poliacutetica referida a la defensa de las minoriacutea y de sus intereses 25
De esta funcionalidad constitucional sostiene Goacutemez (2012) - en una revisioacuten de
sentencias en referencia al estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI)26- que
corresponde a la decisiones que debe tomar la Corte en desarrollo del principio de colaboracioacuten
armoacutenica entre las ramas del poder puacuteblico para garantizar asiacute el cumplimiento de los derechos
de los ciudadanos en desarrollo precisamente de la funcioacuten democraacutetica que implica la justicia
constitucional tal como es argumentado por Garciacutea (2014) dentro del principio mismo de la
separacioacuten de poderes
27
Ahora bien la C-212 1994 consideroacute que dicha colaboracioacuten armoacutenica tiene igualmente
por finalidad evitar el abuso del poder de la misma Garciacutea (2014) comenta que se requiere
igualmente la limitacioacuten de las funciones del juez en los teacuterminos de la voluntad del
constituyente primario-prevista en el Art 113 de la CP a fin de que las tres ramas del poder
puacuteblico puedan funcionar como un solo cuerpo argumentacioacuten igualmente asumida por Pardo
(2011)
Asimismo el mencionado principio de colaboracioacuten armoacutenica fue reiterado en la C-
2462004 que declaroacute la exequibilidad del Art 4deg de la Ley 18 de 1970 salvo las expresiones
ldquohellip en su condicioacuten de asesora del gobiernordquo y ldquohellip con el fin de obtener su consejordquo de igual
forma declaroacute la exequibilidad de los Arts 6ordm de la Ley 18 de 1970 Paraacutegrafo 2o del Art 41
de la Ley 80 de 1993 Paraacutegrafo del Art 7deg y 24 de la Ley 185 de 1995 y Art 38 de la Ley 344
de 1996 habiendo inicialmente la actora afirmado que al mantener vigente la Comisioacuten
Interparlamentaria de Creacutedito Puacuteblico en su condicioacuten de asesora en materia de creacutedito puacuteblico
conforme lo dispuesto por la Ley 5ordf de 1992 referente al asesoramiento del Gobierno sobre los
empreacutestitos que esteacute gestionando y en proferir concepto desfavorable obligatorio en los casos
en los que eacuteste pretenda realizar una operacioacuten de creacutedito puacuteblico sin contar con los
correspondientes recursos internos sanos en moneda colombiana argumentando que las
autorizaciones para contratar y negociar empreacutestitos deben ser otorgados por el Congreso
mediante leyes y no por la Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico mediante actos que
por su contenido y finalidad son de naturaleza administrativa ademaacutes de que dicho
asesoramiento al Gobierno en proceso previo de contratacioacuten de empreacutestito constituye una
intromisioacuten en asuntos propios del ejecutivo desconociendo el Art 136 numeral 1 de la CP
28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
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Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
los jueces en los modelos del estado liberal de derecho rule of law democracia constitucional estadounidense
estado legalista franceacutes y el rechtsstaat alemaacuten (Tesis de Maestriacutea) Recuperado de
httprepositoryustaeducobitstreamhandle116349372010-GuioEspitia2cJoseLeonardo-
Trabajodegradopdfsequence=1ampisAllowed=y
12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
httpswwwdefinicionabccomhistoriarenacimientophp (Consultado 2018 febrero 3 100 pm)
45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
httparchivobogotasecretariageneralgovcocontenthistoria-bogota (Consultado 2017 diciembre 18 920 am)
25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
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liacuteneas precedentes para lo cual la CP amplioacute la rama judicial para introducir la funcionalidad de
la Corte Constitucional tal como lo comentan Escobar y otros (2013) habieacutendosele consagrado
el papel principal en la defensa de los derechos fundamentales y la supremaciacutea de la CP dentro
del esquema de separacioacuten de poderes previsto en su Art113
Ahora bien acerca del juez constitucional tenemos que sus fallos no pueden estar
sometidos a juicios de responsabilidad poliacutetica tal como lo sostiene Martiacutenez (2009) ya que
deben contener la adecuacioacuten de los principios y valores que subyacen en los caacutenones
constitucionales (tal como lo previoacute Dowrkin) los cuales ademaacutes deben cumplir con lo estatuido
en el Art228 de la CP respecto de la independencia de las decisiones judiciales como
expresiones mismas de justicia por tanto una eventual ausencia de tal independencia judicial
representariacutea en consecuencia - tal como lo argumenta Bernal (2006)- la determinacioacuten
caprichosa de las mayoriacuteas poliacuteticas respecto de los mandatos de la CP y de sus principios y
valores los cuales fueron puntualizados de manera clara y precisa por la T-4061992 al sentildealar
cuaacuteles son sus diferencias y la forma en que deben ser aplicados por los jueces constitucionales
Visto lo anterior se entraraacute a analizar algunos fallos para destacar la funcioacuten de la
justicia constitucional en el marco del principio de la separacioacuten de poderes inicialmente
veremos la T-1102016 que declaroacute la necesidad de proteger las minoriacuteas eacutetnicas y poliacuteticas a
traveacutes de mecanismos que regulan los debates que se adelantan en estos cuerpos colegiados de
representacioacuten popular por lo tanto el fallo en mencioacuten asegura el principio fundamental de la
igualdad ante la ley en aras de la justicia y la libertad ya que ldquohellip no hay maacutes Constitucioacuten
23
auteacutentica que la Constitucioacuten democraacutetica esto es la que limita el poder de manera funcional
(divisioacuten de poderes) temporal (elecciones perioacutedicas) y material (garantiacutea constitucional de los
derechos fundamentales rdquo (Aragoacuten 2017 p2)
En segundo teacutermino tenemos que la C-3001994 declaroacute inexequible el Decreto 874 de
mayo 1ordm de 1994 por medio del cual el Presidente declaraba el Estado de Conmocioacuten Interior
por cuanto consideroacute que las razones arguumlidas relativas al vencimiento de teacuterminos procesales
que en materia penal permitiriacutea la libertad indiscriminada de ochocientos presos por delitos
graves ocasionariacutea un grave impacto sobre la convivencia ciudadana y el orden puacuteblico
De igual forma la consideracioacuten relativa a la necesidad del gobierno para consolidar los
logros obtenidos en materia de orden puacuteblico y la de ejecutar los cambios atinentes a la
necesidad de adoptar el sistema acusatorio ndashen el aacuterea penal- no constituyen a juicio del juez
constitucional prueba eficaz y suficiente para que el Presidente ejerciera las facultades previstas
en el Art 213 de la CP respecto de la declaratoria de Estado de Conmocioacuten Interior (grave
perturbacioacuten del orden puacuteblico) ya que de haberse declarado exequible dicho decreto
convertiriacutea la decisioacuten del ejecutivo en una intromisioacuten en la actividad judicial toda vez que los
teacuterminos procesales corresponden a la actividad propiamente judicial (Art 29 de la CP)
reiterando de esta forma la Corte la separacioacuten funcional de poderes prevista en el Art 113 ndash
Superior- esta pretensioacuten de desborde tentativo del poder Ejecutivo acotado por la mencionada
sentencia en teacuterminos de Barrero (2014) representa al paiacutes respecto de la descontrolada
produccioacuten legislativa del ejecutivo
Asimismo respecto de la distribucioacuten de funciones como garantiacutea constitucional la C-
0821996 consideroacute que la separacioacuten tripartita del poder garantiza el cumplimiento de los
24
fines esenciales del Estado previstos en el Art 2ordm de la CP garantizando igualmente el adecuado
y controlado funcionamiento del Estado representado eacuteste en sus distintas entidades puacuteblicas
Veremos a continuacioacuten la C-3121997 que declaroacute exequible las expresiones ldquoel
Ministerio Puacuteblico la Fiscaliacutea General de la Nacioacutenrdquo contenidas en el literal b) ndashparcial-del Art
1ordm de la Ley 4ordf de 1992 que establece los criterios y paraacutemetros que debe observar el gobierno
Nacional para la fijacioacuten del reacutegimen salarial y prestacional de los empleados puacuteblicos de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Puacuteblica y para la fijacioacuten de las prestaciones
sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo
establecido en el Art 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitucioacuten Poliacutetica habiendo
el demandante considerado que la remuneracioacuten de los empleados de la Fiscaliacutea General de la
Nacioacuten y del Ministerio Puacuteblico seguacuten lo disponen los Arts 253 y 279 de la CP se fijan por ley
y no podiacutea el legislador por viacutea de una ley marco modificar tales normas constitucionales ni el
Gobierno mediante acto administrativo fijar tal remuneracioacuten
La Corte consideroacute en conclusioacuten que el Congreso tiene la facultad de elaborar las leyes
marco a las cuales debe sujetarse el Gobierno y el Presidente determinaraacute el reacutegimen salarial y
prestacional de los empleados puacuteblicos y continuacutea la Corte considerando que resultariacutea
incoherente que la fijacioacuten de dicho reacutegimen fuese asignado por el Congreso en aplicacioacuten de
los Arts 253 y 279 de la CP por lo tanto asumioacute la Corte la tesis interpretativa de los
intervinientes en el sentido de que la poliacutetica salarial tiene incidencia en la economiacutea nacional
arriba mencionada acogiendo la Corte lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del Art 150
de la CP
De otra parte la C-1891998 declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los
incisos 1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993 por violacioacuten de los Arts 113 117 121 y 267
25
ordinal 4ordm de la CP atendiendo a que ldquohellip las Contraloriacuteas no forman parte de ninguna de las
tradicionales ramas del poder puacuteblicohellip rdquo y podriacutea por ende establecerse que al atribuirse
naturaleza administrativa a los juicios fiscales se estariacutea vulnerando la autonomiacutea del control
fiscal y de las Contraloriacuteas y toda vez que tales decisiones estaacuten sujetas a impugnaciones que
ventilariacutea la jurisdiccioacuten contenciosa administrativa En una de las consideraciones expuestas
por la Corte en dicha sentencia ratificoacute que en el Estado existen tres (3) ramas del poder puacuteblico
(legislativo ejecutivo y judicial) con funciones separadas mantenieacutendose el principio de
separacioacuten de poderes conforme a lo dispuesto en el Art 113 de CP junto a los oacuterganos que los
componen y otros independientes con funciones separadas pero colaborando de forma
armoacutenica por tanto las actuaciones de control fiscal de la Contraloriacutea no tienen la naturaleza de
administrativas tal como lo preveacute el Art 267 de la CP estableciendo igualmente que las
funciones administrativas de las Contraloriacuteas se refieren solo a su organizacioacuten interna ademaacutes
de que no existe posibilidad alguna de la ausencia de control de cualquier decisioacuten estatal por
tanto la C- 891989 ndashen comento- declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los incisos
1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993
Concluyendo esta breve resentildea jurisprudencial acerca del principio de separacioacuten de
poderes resulta relevante destacar el papel que ha asumido el juez constitucional en el Estado
Social de Derecho en Colombia donde su proceder representa el rol predominante en aras de la
aplicacioacuten de la doctrina de separacioacuten de poderes contenida en el Art113 de la CP a este
toacutepico Garciacutea de Enterriacutea (sf) argumenta que si el derecho solo fuera un conjunto de normas
estatales su interpretacioacuten y aplicacioacuten se reduciriacutea a la exeacutegesis de las palabras que componen
la ley cuando por el contrario ha de tenerse en cuenta que la labor judicial comprende una
exhaustiva hermeneacuteutica legal que implica la localizacioacuten de los principios y valores de las
26
normas en la sustentacioacuten de sus respectivos fallos cerrando este aparte se referencia la C-
5461992 que consideroacute necesaria la complementacioacuten de la CP a traveacutes de los mencionados
principios y valores en sus respectivos fallos
31 Principio de colaboracioacuten armoacutenica
Respecto del principio de separacioacuten de poderes Jimeacutenez y Calle (2015) destacan la
forma en que la CP adopta un sistema flexible frente al funcionamiento de las tres ramas del
poder puacuteblico al ser mediadas por la colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso 2ordm del Art 113
de la CP y tal como lo prescribe la ya referida T-1102016 en dicha organizacioacuten constitucional
del poder prevista en la norma constitucional en referencia se encuentra consagrada en su inciso
segundo la colaboracioacuten armoacutenica que propugna por la interaccioacuten entre las diferentes entidades
puacuteblicas- sin excluir la participacioacuten ciudadana- a traveacutes de las cuales se desarrolla la
colaboracioacuten armoacutenica entre los oacuterganos del Estado y en especial el sistema de frenos y
contrapesos que como se deriva de las liacuteneas precedentes incluye en muchos casos la
intervencioacuten de la ciudadaniacutea mediante el sistema de frenos y contrapesos que realmente
representa en uacuteltimas la defensa de las minoriacuteas tal como quedoacute asentado respecto de la nocioacuten
poliacutetica referida a la defensa de las minoriacutea y de sus intereses 25
De esta funcionalidad constitucional sostiene Goacutemez (2012) - en una revisioacuten de
sentencias en referencia al estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI)26- que
corresponde a la decisiones que debe tomar la Corte en desarrollo del principio de colaboracioacuten
armoacutenica entre las ramas del poder puacuteblico para garantizar asiacute el cumplimiento de los derechos
de los ciudadanos en desarrollo precisamente de la funcioacuten democraacutetica que implica la justicia
constitucional tal como es argumentado por Garciacutea (2014) dentro del principio mismo de la
separacioacuten de poderes
27
Ahora bien la C-212 1994 consideroacute que dicha colaboracioacuten armoacutenica tiene igualmente
por finalidad evitar el abuso del poder de la misma Garciacutea (2014) comenta que se requiere
igualmente la limitacioacuten de las funciones del juez en los teacuterminos de la voluntad del
constituyente primario-prevista en el Art 113 de la CP a fin de que las tres ramas del poder
puacuteblico puedan funcionar como un solo cuerpo argumentacioacuten igualmente asumida por Pardo
(2011)
Asimismo el mencionado principio de colaboracioacuten armoacutenica fue reiterado en la C-
2462004 que declaroacute la exequibilidad del Art 4deg de la Ley 18 de 1970 salvo las expresiones
ldquohellip en su condicioacuten de asesora del gobiernordquo y ldquohellip con el fin de obtener su consejordquo de igual
forma declaroacute la exequibilidad de los Arts 6ordm de la Ley 18 de 1970 Paraacutegrafo 2o del Art 41
de la Ley 80 de 1993 Paraacutegrafo del Art 7deg y 24 de la Ley 185 de 1995 y Art 38 de la Ley 344
de 1996 habiendo inicialmente la actora afirmado que al mantener vigente la Comisioacuten
Interparlamentaria de Creacutedito Puacuteblico en su condicioacuten de asesora en materia de creacutedito puacuteblico
conforme lo dispuesto por la Ley 5ordf de 1992 referente al asesoramiento del Gobierno sobre los
empreacutestitos que esteacute gestionando y en proferir concepto desfavorable obligatorio en los casos
en los que eacuteste pretenda realizar una operacioacuten de creacutedito puacuteblico sin contar con los
correspondientes recursos internos sanos en moneda colombiana argumentando que las
autorizaciones para contratar y negociar empreacutestitos deben ser otorgados por el Congreso
mediante leyes y no por la Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico mediante actos que
por su contenido y finalidad son de naturaleza administrativa ademaacutes de que dicho
asesoramiento al Gobierno en proceso previo de contratacioacuten de empreacutestito constituye una
intromisioacuten en asuntos propios del ejecutivo desconociendo el Art 136 numeral 1 de la CP
28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
los jueces en los modelos del estado liberal de derecho rule of law democracia constitucional estadounidense
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Trabajodegradopdfsequence=1ampisAllowed=y
12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
httpswwwdefinicionabccomhistoriarenacimientophp (Consultado 2018 febrero 3 100 pm)
45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
httparchivobogotasecretariageneralgovcocontenthistoria-bogota (Consultado 2017 diciembre 18 920 am)
25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
humanosrdquo Bustamante (2011) Estado de Cosas Inconstitucional y Poliacuteticas Puacuteblicas (Tesis de Maestriacutea)
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auteacutentica que la Constitucioacuten democraacutetica esto es la que limita el poder de manera funcional
(divisioacuten de poderes) temporal (elecciones perioacutedicas) y material (garantiacutea constitucional de los
derechos fundamentales rdquo (Aragoacuten 2017 p2)
En segundo teacutermino tenemos que la C-3001994 declaroacute inexequible el Decreto 874 de
mayo 1ordm de 1994 por medio del cual el Presidente declaraba el Estado de Conmocioacuten Interior
por cuanto consideroacute que las razones arguumlidas relativas al vencimiento de teacuterminos procesales
que en materia penal permitiriacutea la libertad indiscriminada de ochocientos presos por delitos
graves ocasionariacutea un grave impacto sobre la convivencia ciudadana y el orden puacuteblico
De igual forma la consideracioacuten relativa a la necesidad del gobierno para consolidar los
logros obtenidos en materia de orden puacuteblico y la de ejecutar los cambios atinentes a la
necesidad de adoptar el sistema acusatorio ndashen el aacuterea penal- no constituyen a juicio del juez
constitucional prueba eficaz y suficiente para que el Presidente ejerciera las facultades previstas
en el Art 213 de la CP respecto de la declaratoria de Estado de Conmocioacuten Interior (grave
perturbacioacuten del orden puacuteblico) ya que de haberse declarado exequible dicho decreto
convertiriacutea la decisioacuten del ejecutivo en una intromisioacuten en la actividad judicial toda vez que los
teacuterminos procesales corresponden a la actividad propiamente judicial (Art 29 de la CP)
reiterando de esta forma la Corte la separacioacuten funcional de poderes prevista en el Art 113 ndash
Superior- esta pretensioacuten de desborde tentativo del poder Ejecutivo acotado por la mencionada
sentencia en teacuterminos de Barrero (2014) representa al paiacutes respecto de la descontrolada
produccioacuten legislativa del ejecutivo
Asimismo respecto de la distribucioacuten de funciones como garantiacutea constitucional la C-
0821996 consideroacute que la separacioacuten tripartita del poder garantiza el cumplimiento de los
24
fines esenciales del Estado previstos en el Art 2ordm de la CP garantizando igualmente el adecuado
y controlado funcionamiento del Estado representado eacuteste en sus distintas entidades puacuteblicas
Veremos a continuacioacuten la C-3121997 que declaroacute exequible las expresiones ldquoel
Ministerio Puacuteblico la Fiscaliacutea General de la Nacioacutenrdquo contenidas en el literal b) ndashparcial-del Art
1ordm de la Ley 4ordf de 1992 que establece los criterios y paraacutemetros que debe observar el gobierno
Nacional para la fijacioacuten del reacutegimen salarial y prestacional de los empleados puacuteblicos de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Puacuteblica y para la fijacioacuten de las prestaciones
sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo
establecido en el Art 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitucioacuten Poliacutetica habiendo
el demandante considerado que la remuneracioacuten de los empleados de la Fiscaliacutea General de la
Nacioacuten y del Ministerio Puacuteblico seguacuten lo disponen los Arts 253 y 279 de la CP se fijan por ley
y no podiacutea el legislador por viacutea de una ley marco modificar tales normas constitucionales ni el
Gobierno mediante acto administrativo fijar tal remuneracioacuten
La Corte consideroacute en conclusioacuten que el Congreso tiene la facultad de elaborar las leyes
marco a las cuales debe sujetarse el Gobierno y el Presidente determinaraacute el reacutegimen salarial y
prestacional de los empleados puacuteblicos y continuacutea la Corte considerando que resultariacutea
incoherente que la fijacioacuten de dicho reacutegimen fuese asignado por el Congreso en aplicacioacuten de
los Arts 253 y 279 de la CP por lo tanto asumioacute la Corte la tesis interpretativa de los
intervinientes en el sentido de que la poliacutetica salarial tiene incidencia en la economiacutea nacional
arriba mencionada acogiendo la Corte lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del Art 150
de la CP
De otra parte la C-1891998 declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los
incisos 1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993 por violacioacuten de los Arts 113 117 121 y 267
25
ordinal 4ordm de la CP atendiendo a que ldquohellip las Contraloriacuteas no forman parte de ninguna de las
tradicionales ramas del poder puacuteblicohellip rdquo y podriacutea por ende establecerse que al atribuirse
naturaleza administrativa a los juicios fiscales se estariacutea vulnerando la autonomiacutea del control
fiscal y de las Contraloriacuteas y toda vez que tales decisiones estaacuten sujetas a impugnaciones que
ventilariacutea la jurisdiccioacuten contenciosa administrativa En una de las consideraciones expuestas
por la Corte en dicha sentencia ratificoacute que en el Estado existen tres (3) ramas del poder puacuteblico
(legislativo ejecutivo y judicial) con funciones separadas mantenieacutendose el principio de
separacioacuten de poderes conforme a lo dispuesto en el Art 113 de CP junto a los oacuterganos que los
componen y otros independientes con funciones separadas pero colaborando de forma
armoacutenica por tanto las actuaciones de control fiscal de la Contraloriacutea no tienen la naturaleza de
administrativas tal como lo preveacute el Art 267 de la CP estableciendo igualmente que las
funciones administrativas de las Contraloriacuteas se refieren solo a su organizacioacuten interna ademaacutes
de que no existe posibilidad alguna de la ausencia de control de cualquier decisioacuten estatal por
tanto la C- 891989 ndashen comento- declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los incisos
1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993
Concluyendo esta breve resentildea jurisprudencial acerca del principio de separacioacuten de
poderes resulta relevante destacar el papel que ha asumido el juez constitucional en el Estado
Social de Derecho en Colombia donde su proceder representa el rol predominante en aras de la
aplicacioacuten de la doctrina de separacioacuten de poderes contenida en el Art113 de la CP a este
toacutepico Garciacutea de Enterriacutea (sf) argumenta que si el derecho solo fuera un conjunto de normas
estatales su interpretacioacuten y aplicacioacuten se reduciriacutea a la exeacutegesis de las palabras que componen
la ley cuando por el contrario ha de tenerse en cuenta que la labor judicial comprende una
exhaustiva hermeneacuteutica legal que implica la localizacioacuten de los principios y valores de las
26
normas en la sustentacioacuten de sus respectivos fallos cerrando este aparte se referencia la C-
5461992 que consideroacute necesaria la complementacioacuten de la CP a traveacutes de los mencionados
principios y valores en sus respectivos fallos
31 Principio de colaboracioacuten armoacutenica
Respecto del principio de separacioacuten de poderes Jimeacutenez y Calle (2015) destacan la
forma en que la CP adopta un sistema flexible frente al funcionamiento de las tres ramas del
poder puacuteblico al ser mediadas por la colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso 2ordm del Art 113
de la CP y tal como lo prescribe la ya referida T-1102016 en dicha organizacioacuten constitucional
del poder prevista en la norma constitucional en referencia se encuentra consagrada en su inciso
segundo la colaboracioacuten armoacutenica que propugna por la interaccioacuten entre las diferentes entidades
puacuteblicas- sin excluir la participacioacuten ciudadana- a traveacutes de las cuales se desarrolla la
colaboracioacuten armoacutenica entre los oacuterganos del Estado y en especial el sistema de frenos y
contrapesos que como se deriva de las liacuteneas precedentes incluye en muchos casos la
intervencioacuten de la ciudadaniacutea mediante el sistema de frenos y contrapesos que realmente
representa en uacuteltimas la defensa de las minoriacuteas tal como quedoacute asentado respecto de la nocioacuten
poliacutetica referida a la defensa de las minoriacutea y de sus intereses 25
De esta funcionalidad constitucional sostiene Goacutemez (2012) - en una revisioacuten de
sentencias en referencia al estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI)26- que
corresponde a la decisiones que debe tomar la Corte en desarrollo del principio de colaboracioacuten
armoacutenica entre las ramas del poder puacuteblico para garantizar asiacute el cumplimiento de los derechos
de los ciudadanos en desarrollo precisamente de la funcioacuten democraacutetica que implica la justicia
constitucional tal como es argumentado por Garciacutea (2014) dentro del principio mismo de la
separacioacuten de poderes
27
Ahora bien la C-212 1994 consideroacute que dicha colaboracioacuten armoacutenica tiene igualmente
por finalidad evitar el abuso del poder de la misma Garciacutea (2014) comenta que se requiere
igualmente la limitacioacuten de las funciones del juez en los teacuterminos de la voluntad del
constituyente primario-prevista en el Art 113 de la CP a fin de que las tres ramas del poder
puacuteblico puedan funcionar como un solo cuerpo argumentacioacuten igualmente asumida por Pardo
(2011)
Asimismo el mencionado principio de colaboracioacuten armoacutenica fue reiterado en la C-
2462004 que declaroacute la exequibilidad del Art 4deg de la Ley 18 de 1970 salvo las expresiones
ldquohellip en su condicioacuten de asesora del gobiernordquo y ldquohellip con el fin de obtener su consejordquo de igual
forma declaroacute la exequibilidad de los Arts 6ordm de la Ley 18 de 1970 Paraacutegrafo 2o del Art 41
de la Ley 80 de 1993 Paraacutegrafo del Art 7deg y 24 de la Ley 185 de 1995 y Art 38 de la Ley 344
de 1996 habiendo inicialmente la actora afirmado que al mantener vigente la Comisioacuten
Interparlamentaria de Creacutedito Puacuteblico en su condicioacuten de asesora en materia de creacutedito puacuteblico
conforme lo dispuesto por la Ley 5ordf de 1992 referente al asesoramiento del Gobierno sobre los
empreacutestitos que esteacute gestionando y en proferir concepto desfavorable obligatorio en los casos
en los que eacuteste pretenda realizar una operacioacuten de creacutedito puacuteblico sin contar con los
correspondientes recursos internos sanos en moneda colombiana argumentando que las
autorizaciones para contratar y negociar empreacutestitos deben ser otorgados por el Congreso
mediante leyes y no por la Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico mediante actos que
por su contenido y finalidad son de naturaleza administrativa ademaacutes de que dicho
asesoramiento al Gobierno en proceso previo de contratacioacuten de empreacutestito constituye una
intromisioacuten en asuntos propios del ejecutivo desconociendo el Art 136 numeral 1 de la CP
28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
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12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
httpswwwdefinicionabccomhistoriarenacimientophp (Consultado 2018 febrero 3 100 pm)
45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
httparchivobogotasecretariageneralgovcocontenthistoria-bogota (Consultado 2017 diciembre 18 920 am)
25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
humanosrdquo Bustamante (2011) Estado de Cosas Inconstitucional y Poliacuteticas Puacuteblicas (Tesis de Maestriacutea)
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fines esenciales del Estado previstos en el Art 2ordm de la CP garantizando igualmente el adecuado
y controlado funcionamiento del Estado representado eacuteste en sus distintas entidades puacuteblicas
Veremos a continuacioacuten la C-3121997 que declaroacute exequible las expresiones ldquoel
Ministerio Puacuteblico la Fiscaliacutea General de la Nacioacutenrdquo contenidas en el literal b) ndashparcial-del Art
1ordm de la Ley 4ordf de 1992 que establece los criterios y paraacutemetros que debe observar el gobierno
Nacional para la fijacioacuten del reacutegimen salarial y prestacional de los empleados puacuteblicos de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Puacuteblica y para la fijacioacuten de las prestaciones
sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo
establecido en el Art 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitucioacuten Poliacutetica habiendo
el demandante considerado que la remuneracioacuten de los empleados de la Fiscaliacutea General de la
Nacioacuten y del Ministerio Puacuteblico seguacuten lo disponen los Arts 253 y 279 de la CP se fijan por ley
y no podiacutea el legislador por viacutea de una ley marco modificar tales normas constitucionales ni el
Gobierno mediante acto administrativo fijar tal remuneracioacuten
La Corte consideroacute en conclusioacuten que el Congreso tiene la facultad de elaborar las leyes
marco a las cuales debe sujetarse el Gobierno y el Presidente determinaraacute el reacutegimen salarial y
prestacional de los empleados puacuteblicos y continuacutea la Corte considerando que resultariacutea
incoherente que la fijacioacuten de dicho reacutegimen fuese asignado por el Congreso en aplicacioacuten de
los Arts 253 y 279 de la CP por lo tanto asumioacute la Corte la tesis interpretativa de los
intervinientes en el sentido de que la poliacutetica salarial tiene incidencia en la economiacutea nacional
arriba mencionada acogiendo la Corte lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del Art 150
de la CP
De otra parte la C-1891998 declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los
incisos 1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993 por violacioacuten de los Arts 113 117 121 y 267
25
ordinal 4ordm de la CP atendiendo a que ldquohellip las Contraloriacuteas no forman parte de ninguna de las
tradicionales ramas del poder puacuteblicohellip rdquo y podriacutea por ende establecerse que al atribuirse
naturaleza administrativa a los juicios fiscales se estariacutea vulnerando la autonomiacutea del control
fiscal y de las Contraloriacuteas y toda vez que tales decisiones estaacuten sujetas a impugnaciones que
ventilariacutea la jurisdiccioacuten contenciosa administrativa En una de las consideraciones expuestas
por la Corte en dicha sentencia ratificoacute que en el Estado existen tres (3) ramas del poder puacuteblico
(legislativo ejecutivo y judicial) con funciones separadas mantenieacutendose el principio de
separacioacuten de poderes conforme a lo dispuesto en el Art 113 de CP junto a los oacuterganos que los
componen y otros independientes con funciones separadas pero colaborando de forma
armoacutenica por tanto las actuaciones de control fiscal de la Contraloriacutea no tienen la naturaleza de
administrativas tal como lo preveacute el Art 267 de la CP estableciendo igualmente que las
funciones administrativas de las Contraloriacuteas se refieren solo a su organizacioacuten interna ademaacutes
de que no existe posibilidad alguna de la ausencia de control de cualquier decisioacuten estatal por
tanto la C- 891989 ndashen comento- declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los incisos
1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993
Concluyendo esta breve resentildea jurisprudencial acerca del principio de separacioacuten de
poderes resulta relevante destacar el papel que ha asumido el juez constitucional en el Estado
Social de Derecho en Colombia donde su proceder representa el rol predominante en aras de la
aplicacioacuten de la doctrina de separacioacuten de poderes contenida en el Art113 de la CP a este
toacutepico Garciacutea de Enterriacutea (sf) argumenta que si el derecho solo fuera un conjunto de normas
estatales su interpretacioacuten y aplicacioacuten se reduciriacutea a la exeacutegesis de las palabras que componen
la ley cuando por el contrario ha de tenerse en cuenta que la labor judicial comprende una
exhaustiva hermeneacuteutica legal que implica la localizacioacuten de los principios y valores de las
26
normas en la sustentacioacuten de sus respectivos fallos cerrando este aparte se referencia la C-
5461992 que consideroacute necesaria la complementacioacuten de la CP a traveacutes de los mencionados
principios y valores en sus respectivos fallos
31 Principio de colaboracioacuten armoacutenica
Respecto del principio de separacioacuten de poderes Jimeacutenez y Calle (2015) destacan la
forma en que la CP adopta un sistema flexible frente al funcionamiento de las tres ramas del
poder puacuteblico al ser mediadas por la colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso 2ordm del Art 113
de la CP y tal como lo prescribe la ya referida T-1102016 en dicha organizacioacuten constitucional
del poder prevista en la norma constitucional en referencia se encuentra consagrada en su inciso
segundo la colaboracioacuten armoacutenica que propugna por la interaccioacuten entre las diferentes entidades
puacuteblicas- sin excluir la participacioacuten ciudadana- a traveacutes de las cuales se desarrolla la
colaboracioacuten armoacutenica entre los oacuterganos del Estado y en especial el sistema de frenos y
contrapesos que como se deriva de las liacuteneas precedentes incluye en muchos casos la
intervencioacuten de la ciudadaniacutea mediante el sistema de frenos y contrapesos que realmente
representa en uacuteltimas la defensa de las minoriacuteas tal como quedoacute asentado respecto de la nocioacuten
poliacutetica referida a la defensa de las minoriacutea y de sus intereses 25
De esta funcionalidad constitucional sostiene Goacutemez (2012) - en una revisioacuten de
sentencias en referencia al estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI)26- que
corresponde a la decisiones que debe tomar la Corte en desarrollo del principio de colaboracioacuten
armoacutenica entre las ramas del poder puacuteblico para garantizar asiacute el cumplimiento de los derechos
de los ciudadanos en desarrollo precisamente de la funcioacuten democraacutetica que implica la justicia
constitucional tal como es argumentado por Garciacutea (2014) dentro del principio mismo de la
separacioacuten de poderes
27
Ahora bien la C-212 1994 consideroacute que dicha colaboracioacuten armoacutenica tiene igualmente
por finalidad evitar el abuso del poder de la misma Garciacutea (2014) comenta que se requiere
igualmente la limitacioacuten de las funciones del juez en los teacuterminos de la voluntad del
constituyente primario-prevista en el Art 113 de la CP a fin de que las tres ramas del poder
puacuteblico puedan funcionar como un solo cuerpo argumentacioacuten igualmente asumida por Pardo
(2011)
Asimismo el mencionado principio de colaboracioacuten armoacutenica fue reiterado en la C-
2462004 que declaroacute la exequibilidad del Art 4deg de la Ley 18 de 1970 salvo las expresiones
ldquohellip en su condicioacuten de asesora del gobiernordquo y ldquohellip con el fin de obtener su consejordquo de igual
forma declaroacute la exequibilidad de los Arts 6ordm de la Ley 18 de 1970 Paraacutegrafo 2o del Art 41
de la Ley 80 de 1993 Paraacutegrafo del Art 7deg y 24 de la Ley 185 de 1995 y Art 38 de la Ley 344
de 1996 habiendo inicialmente la actora afirmado que al mantener vigente la Comisioacuten
Interparlamentaria de Creacutedito Puacuteblico en su condicioacuten de asesora en materia de creacutedito puacuteblico
conforme lo dispuesto por la Ley 5ordf de 1992 referente al asesoramiento del Gobierno sobre los
empreacutestitos que esteacute gestionando y en proferir concepto desfavorable obligatorio en los casos
en los que eacuteste pretenda realizar una operacioacuten de creacutedito puacuteblico sin contar con los
correspondientes recursos internos sanos en moneda colombiana argumentando que las
autorizaciones para contratar y negociar empreacutestitos deben ser otorgados por el Congreso
mediante leyes y no por la Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico mediante actos que
por su contenido y finalidad son de naturaleza administrativa ademaacutes de que dicho
asesoramiento al Gobierno en proceso previo de contratacioacuten de empreacutestito constituye una
intromisioacuten en asuntos propios del ejecutivo desconociendo el Art 136 numeral 1 de la CP
28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
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12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
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13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
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14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
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25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
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25
ordinal 4ordm de la CP atendiendo a que ldquohellip las Contraloriacuteas no forman parte de ninguna de las
tradicionales ramas del poder puacuteblicohellip rdquo y podriacutea por ende establecerse que al atribuirse
naturaleza administrativa a los juicios fiscales se estariacutea vulnerando la autonomiacutea del control
fiscal y de las Contraloriacuteas y toda vez que tales decisiones estaacuten sujetas a impugnaciones que
ventilariacutea la jurisdiccioacuten contenciosa administrativa En una de las consideraciones expuestas
por la Corte en dicha sentencia ratificoacute que en el Estado existen tres (3) ramas del poder puacuteblico
(legislativo ejecutivo y judicial) con funciones separadas mantenieacutendose el principio de
separacioacuten de poderes conforme a lo dispuesto en el Art 113 de CP junto a los oacuterganos que los
componen y otros independientes con funciones separadas pero colaborando de forma
armoacutenica por tanto las actuaciones de control fiscal de la Contraloriacutea no tienen la naturaleza de
administrativas tal como lo preveacute el Art 267 de la CP estableciendo igualmente que las
funciones administrativas de las Contraloriacuteas se refieren solo a su organizacioacuten interna ademaacutes
de que no existe posibilidad alguna de la ausencia de control de cualquier decisioacuten estatal por
tanto la C- 891989 ndashen comento- declaroacute la exequibilidad del inciso 1ordm del Art 80 y los incisos
1ordm y 2ordm del Art 81 de la Ley 42 de 1993
Concluyendo esta breve resentildea jurisprudencial acerca del principio de separacioacuten de
poderes resulta relevante destacar el papel que ha asumido el juez constitucional en el Estado
Social de Derecho en Colombia donde su proceder representa el rol predominante en aras de la
aplicacioacuten de la doctrina de separacioacuten de poderes contenida en el Art113 de la CP a este
toacutepico Garciacutea de Enterriacutea (sf) argumenta que si el derecho solo fuera un conjunto de normas
estatales su interpretacioacuten y aplicacioacuten se reduciriacutea a la exeacutegesis de las palabras que componen
la ley cuando por el contrario ha de tenerse en cuenta que la labor judicial comprende una
exhaustiva hermeneacuteutica legal que implica la localizacioacuten de los principios y valores de las
26
normas en la sustentacioacuten de sus respectivos fallos cerrando este aparte se referencia la C-
5461992 que consideroacute necesaria la complementacioacuten de la CP a traveacutes de los mencionados
principios y valores en sus respectivos fallos
31 Principio de colaboracioacuten armoacutenica
Respecto del principio de separacioacuten de poderes Jimeacutenez y Calle (2015) destacan la
forma en que la CP adopta un sistema flexible frente al funcionamiento de las tres ramas del
poder puacuteblico al ser mediadas por la colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso 2ordm del Art 113
de la CP y tal como lo prescribe la ya referida T-1102016 en dicha organizacioacuten constitucional
del poder prevista en la norma constitucional en referencia se encuentra consagrada en su inciso
segundo la colaboracioacuten armoacutenica que propugna por la interaccioacuten entre las diferentes entidades
puacuteblicas- sin excluir la participacioacuten ciudadana- a traveacutes de las cuales se desarrolla la
colaboracioacuten armoacutenica entre los oacuterganos del Estado y en especial el sistema de frenos y
contrapesos que como se deriva de las liacuteneas precedentes incluye en muchos casos la
intervencioacuten de la ciudadaniacutea mediante el sistema de frenos y contrapesos que realmente
representa en uacuteltimas la defensa de las minoriacuteas tal como quedoacute asentado respecto de la nocioacuten
poliacutetica referida a la defensa de las minoriacutea y de sus intereses 25
De esta funcionalidad constitucional sostiene Goacutemez (2012) - en una revisioacuten de
sentencias en referencia al estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI)26- que
corresponde a la decisiones que debe tomar la Corte en desarrollo del principio de colaboracioacuten
armoacutenica entre las ramas del poder puacuteblico para garantizar asiacute el cumplimiento de los derechos
de los ciudadanos en desarrollo precisamente de la funcioacuten democraacutetica que implica la justicia
constitucional tal como es argumentado por Garciacutea (2014) dentro del principio mismo de la
separacioacuten de poderes
27
Ahora bien la C-212 1994 consideroacute que dicha colaboracioacuten armoacutenica tiene igualmente
por finalidad evitar el abuso del poder de la misma Garciacutea (2014) comenta que se requiere
igualmente la limitacioacuten de las funciones del juez en los teacuterminos de la voluntad del
constituyente primario-prevista en el Art 113 de la CP a fin de que las tres ramas del poder
puacuteblico puedan funcionar como un solo cuerpo argumentacioacuten igualmente asumida por Pardo
(2011)
Asimismo el mencionado principio de colaboracioacuten armoacutenica fue reiterado en la C-
2462004 que declaroacute la exequibilidad del Art 4deg de la Ley 18 de 1970 salvo las expresiones
ldquohellip en su condicioacuten de asesora del gobiernordquo y ldquohellip con el fin de obtener su consejordquo de igual
forma declaroacute la exequibilidad de los Arts 6ordm de la Ley 18 de 1970 Paraacutegrafo 2o del Art 41
de la Ley 80 de 1993 Paraacutegrafo del Art 7deg y 24 de la Ley 185 de 1995 y Art 38 de la Ley 344
de 1996 habiendo inicialmente la actora afirmado que al mantener vigente la Comisioacuten
Interparlamentaria de Creacutedito Puacuteblico en su condicioacuten de asesora en materia de creacutedito puacuteblico
conforme lo dispuesto por la Ley 5ordf de 1992 referente al asesoramiento del Gobierno sobre los
empreacutestitos que esteacute gestionando y en proferir concepto desfavorable obligatorio en los casos
en los que eacuteste pretenda realizar una operacioacuten de creacutedito puacuteblico sin contar con los
correspondientes recursos internos sanos en moneda colombiana argumentando que las
autorizaciones para contratar y negociar empreacutestitos deben ser otorgados por el Congreso
mediante leyes y no por la Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico mediante actos que
por su contenido y finalidad son de naturaleza administrativa ademaacutes de que dicho
asesoramiento al Gobierno en proceso previo de contratacioacuten de empreacutestito constituye una
intromisioacuten en asuntos propios del ejecutivo desconociendo el Art 136 numeral 1 de la CP
28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
los jueces en los modelos del estado liberal de derecho rule of law democracia constitucional estadounidense
estado legalista franceacutes y el rechtsstaat alemaacuten (Tesis de Maestriacutea) Recuperado de
httprepositoryustaeducobitstreamhandle116349372010-GuioEspitia2cJoseLeonardo-
Trabajodegradopdfsequence=1ampisAllowed=y
12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
httpswwwdefinicionabccomhistoriarenacimientophp (Consultado 2018 febrero 3 100 pm)
45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
httparchivobogotasecretariageneralgovcocontenthistoria-bogota (Consultado 2017 diciembre 18 920 am)
25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
humanosrdquo Bustamante (2011) Estado de Cosas Inconstitucional y Poliacuteticas Puacuteblicas (Tesis de Maestriacutea)
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26
normas en la sustentacioacuten de sus respectivos fallos cerrando este aparte se referencia la C-
5461992 que consideroacute necesaria la complementacioacuten de la CP a traveacutes de los mencionados
principios y valores en sus respectivos fallos
31 Principio de colaboracioacuten armoacutenica
Respecto del principio de separacioacuten de poderes Jimeacutenez y Calle (2015) destacan la
forma en que la CP adopta un sistema flexible frente al funcionamiento de las tres ramas del
poder puacuteblico al ser mediadas por la colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso 2ordm del Art 113
de la CP y tal como lo prescribe la ya referida T-1102016 en dicha organizacioacuten constitucional
del poder prevista en la norma constitucional en referencia se encuentra consagrada en su inciso
segundo la colaboracioacuten armoacutenica que propugna por la interaccioacuten entre las diferentes entidades
puacuteblicas- sin excluir la participacioacuten ciudadana- a traveacutes de las cuales se desarrolla la
colaboracioacuten armoacutenica entre los oacuterganos del Estado y en especial el sistema de frenos y
contrapesos que como se deriva de las liacuteneas precedentes incluye en muchos casos la
intervencioacuten de la ciudadaniacutea mediante el sistema de frenos y contrapesos que realmente
representa en uacuteltimas la defensa de las minoriacuteas tal como quedoacute asentado respecto de la nocioacuten
poliacutetica referida a la defensa de las minoriacutea y de sus intereses 25
De esta funcionalidad constitucional sostiene Goacutemez (2012) - en una revisioacuten de
sentencias en referencia al estado de cosas inconstitucionales (en adelante ECI)26- que
corresponde a la decisiones que debe tomar la Corte en desarrollo del principio de colaboracioacuten
armoacutenica entre las ramas del poder puacuteblico para garantizar asiacute el cumplimiento de los derechos
de los ciudadanos en desarrollo precisamente de la funcioacuten democraacutetica que implica la justicia
constitucional tal como es argumentado por Garciacutea (2014) dentro del principio mismo de la
separacioacuten de poderes
27
Ahora bien la C-212 1994 consideroacute que dicha colaboracioacuten armoacutenica tiene igualmente
por finalidad evitar el abuso del poder de la misma Garciacutea (2014) comenta que se requiere
igualmente la limitacioacuten de las funciones del juez en los teacuterminos de la voluntad del
constituyente primario-prevista en el Art 113 de la CP a fin de que las tres ramas del poder
puacuteblico puedan funcionar como un solo cuerpo argumentacioacuten igualmente asumida por Pardo
(2011)
Asimismo el mencionado principio de colaboracioacuten armoacutenica fue reiterado en la C-
2462004 que declaroacute la exequibilidad del Art 4deg de la Ley 18 de 1970 salvo las expresiones
ldquohellip en su condicioacuten de asesora del gobiernordquo y ldquohellip con el fin de obtener su consejordquo de igual
forma declaroacute la exequibilidad de los Arts 6ordm de la Ley 18 de 1970 Paraacutegrafo 2o del Art 41
de la Ley 80 de 1993 Paraacutegrafo del Art 7deg y 24 de la Ley 185 de 1995 y Art 38 de la Ley 344
de 1996 habiendo inicialmente la actora afirmado que al mantener vigente la Comisioacuten
Interparlamentaria de Creacutedito Puacuteblico en su condicioacuten de asesora en materia de creacutedito puacuteblico
conforme lo dispuesto por la Ley 5ordf de 1992 referente al asesoramiento del Gobierno sobre los
empreacutestitos que esteacute gestionando y en proferir concepto desfavorable obligatorio en los casos
en los que eacuteste pretenda realizar una operacioacuten de creacutedito puacuteblico sin contar con los
correspondientes recursos internos sanos en moneda colombiana argumentando que las
autorizaciones para contratar y negociar empreacutestitos deben ser otorgados por el Congreso
mediante leyes y no por la Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico mediante actos que
por su contenido y finalidad son de naturaleza administrativa ademaacutes de que dicho
asesoramiento al Gobierno en proceso previo de contratacioacuten de empreacutestito constituye una
intromisioacuten en asuntos propios del ejecutivo desconociendo el Art 136 numeral 1 de la CP
28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
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12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
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45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
httparchivobogotasecretariageneralgovcocontenthistoria-bogota (Consultado 2017 diciembre 18 920 am)
25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
humanosrdquo Bustamante (2011) Estado de Cosas Inconstitucional y Poliacuteticas Puacuteblicas (Tesis de Maestriacutea)
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Ahora bien la C-212 1994 consideroacute que dicha colaboracioacuten armoacutenica tiene igualmente
por finalidad evitar el abuso del poder de la misma Garciacutea (2014) comenta que se requiere
igualmente la limitacioacuten de las funciones del juez en los teacuterminos de la voluntad del
constituyente primario-prevista en el Art 113 de la CP a fin de que las tres ramas del poder
puacuteblico puedan funcionar como un solo cuerpo argumentacioacuten igualmente asumida por Pardo
(2011)
Asimismo el mencionado principio de colaboracioacuten armoacutenica fue reiterado en la C-
2462004 que declaroacute la exequibilidad del Art 4deg de la Ley 18 de 1970 salvo las expresiones
ldquohellip en su condicioacuten de asesora del gobiernordquo y ldquohellip con el fin de obtener su consejordquo de igual
forma declaroacute la exequibilidad de los Arts 6ordm de la Ley 18 de 1970 Paraacutegrafo 2o del Art 41
de la Ley 80 de 1993 Paraacutegrafo del Art 7deg y 24 de la Ley 185 de 1995 y Art 38 de la Ley 344
de 1996 habiendo inicialmente la actora afirmado que al mantener vigente la Comisioacuten
Interparlamentaria de Creacutedito Puacuteblico en su condicioacuten de asesora en materia de creacutedito puacuteblico
conforme lo dispuesto por la Ley 5ordf de 1992 referente al asesoramiento del Gobierno sobre los
empreacutestitos que esteacute gestionando y en proferir concepto desfavorable obligatorio en los casos
en los que eacuteste pretenda realizar una operacioacuten de creacutedito puacuteblico sin contar con los
correspondientes recursos internos sanos en moneda colombiana argumentando que las
autorizaciones para contratar y negociar empreacutestitos deben ser otorgados por el Congreso
mediante leyes y no por la Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico mediante actos que
por su contenido y finalidad son de naturaleza administrativa ademaacutes de que dicho
asesoramiento al Gobierno en proceso previo de contratacioacuten de empreacutestito constituye una
intromisioacuten en asuntos propios del ejecutivo desconociendo el Art 136 numeral 1 de la CP
28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
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Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
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para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
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Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
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los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
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Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
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La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
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en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
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Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
los jueces en los modelos del estado liberal de derecho rule of law democracia constitucional estadounidense
estado legalista franceacutes y el rechtsstaat alemaacuten (Tesis de Maestriacutea) Recuperado de
httprepositoryustaeducobitstreamhandle116349372010-GuioEspitia2cJoseLeonardo-
Trabajodegradopdfsequence=1ampisAllowed=y
12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
httpswwwdefinicionabccomhistoriarenacimientophp (Consultado 2018 febrero 3 100 pm)
45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
httparchivobogotasecretariageneralgovcocontenthistoria-bogota (Consultado 2017 diciembre 18 920 am)
25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
humanosrdquo Bustamante (2011) Estado de Cosas Inconstitucional y Poliacuteticas Puacuteblicas (Tesis de Maestriacutea)
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28
Por otra parte plantea la actora que en trataacutendose de funciones administrativas las cuales
son propias del gobierno (rama ejecutiva) se desconoce el principio de la separacioacuten de poderes
del Art 113 de la CP afirmando de igual manera que el exigido requisito sobre el concepto de la
Comisioacuten Interparlamentaria de Creacutedito Publico vulnera el Art 150 N 9 de la CP y por ende el
Art 113 de la CP Es asiacute que la Corte consideroacute respecto de tales pretensiones de la actora que el
principio de separacioacuten de los poderes es un instrumento para impedir la concentracioacuten del
poder en una sola persona o en un solo oacutergano ademaacutes de encontrarse establecido en el Art 113
de la CP -tantas veces comentado-acerca de que las ramas del poder puacuteblico no actuacuteen
separadas de manera radical sino que por el contrario deben interactuar mediante la colaboracioacuten
armoacutenica predicada en dicha norma constitucional en el caso que nos ocupa tal colaboracioacuten
armoacutenica es la referida a las ramas Ejecutiva y Legislativa con ocasioacuten a la autorizacioacuten
concedida al Gobierno para que eacuteste celebre contratos y negocie empreacutestitos en virtud de lo
dispuesto en los Arts 150 numeral 9 y 189 numeral 23 de la CP
Concluyendo lo anterior se referencia la tesis de Caballero (2002) acerca de que la
justicia constitucional vela por el desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica para
garantizar el buen funcionamiento del Estado y la preservacioacuten de equilibrio de fuerzas tal como
estaacute consagrado en el segundo inciso del Art 113 de la CP como se desprende de las sentencias
aquiacute comentadas
32 Papel de la Corte en materia de Poliacuteticas Puacuteblicas
En cuanto a la denominada poliacutetica puacuteblica inicialmente veremos que la misma se
encuentra sentildealada en el inciso 1ordm del Art 208 de la CP asignada a la rama ejecutiva del poder
puacuteblico pero en afirmacioacuten de Yaacutentildeez (2014) no existe un concepto legal que la defina
29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
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12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
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20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
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45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
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estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
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25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
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29
En segundo teacutermino aproximaremos un delineamiento teoacuterico acerca de la nocioacuten de
poliacutetica puacuteblica razoacuten por la cual se abordaraacute inicialmente la definicioacuten denominada ldquoclaacutesicardquo
por Sierra (2009) quien considera que la poliacutetica puacuteblica representa la correspondiente
capacidad de solucionar las demandas a los fenoacutemenos sociales y poliacuteticos de igual forma
tenemos que esta nocioacuten se complementa con la llamada ldquo teoriacutea descriptivardquo de Velaacutesquez
(2009) quien argumenta que la poliacutetica puacuteblica es un conjunto de acciones y acuerdos puacuteblicos
con la participacioacuten eventual de los particulares en la definicioacuten de las soluciones pertinentes
para la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales razones eacutestas por las cuales ldquohellip el juez
constitucional ha sido llamado a intervenir en las poliacuteticas puacuteblicas y queacute lo legitima para ellordquo
(Henao 2014 p1)
La anterior afirmacioacuten hace relacioacuten a la razoacuten misma de la justicia constitucional en la
realizacioacuten y proteccioacuten de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho dentro de
la triada del poder puacuteblico prevista en el Art113 de la CP que en su inciso segundo establece la
colaboracioacuten armoacutenica entre dichas ramas en nuestro caso lo anterior hace relacioacuten a la funcioacuten
de control por parte de la Corte y las disposiciones que puedan originarse por las ramas ejecutiva
y legislativa en poliacuteticas puacuteblicas
Siendo de anotar a este punto que dicha nocioacuten de poliacutetica puacuteblica en Yaacutentildeez (2014) es
relativa a la necesidad de satisfacer derechos o bien superar el desintereacutes que muestra la agenda
de gobierno en la inexistencia de soluciones legales o ya mediante su parcial satisfaccioacuten sobre
los requerimientos de los ciudadanos en materia de derechos fundamentales y el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado estatuidos en el Art 2ordm de la CP por lo tanto tal como lo
propone Ordoacutentildeez Dir (2013) la poliacutetica puacuteblica es el instrumento con el cual cuenta el Estado
30
para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
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12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
httpswwwdefinicionabccomhistoriarenacimientophp (Consultado 2018 febrero 3 100 pm)
45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
httparchivobogotasecretariageneralgovcocontenthistoria-bogota (Consultado 2017 diciembre 18 920 am)
25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
humanosrdquo Bustamante (2011) Estado de Cosas Inconstitucional y Poliacuteticas Puacuteblicas (Tesis de Maestriacutea)
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para mejorar su propia capacidad de gobierno en la solucioacuten de los problemas sociales que debe
afrontar
A continuacioacuten se esbozaraacuten las fases atinentes a la nocioacuten misma de poliacutetica puacuteblica en
cuanto a su formulacioacuten implementacioacuten y evaluacioacuten siendo que inicialmente dicha
formulacioacuten de conformidad con lo expuesto por Velaacutesquez (2009) puede ser realizada mediante
la eventual participacioacuten de los particulares concepto eacuteste igualmente compartido por Cuervo
(2007) no sin dejar de resaltar que esta etapa de formulacioacuten de soluciones y decisiones a
desarrollar frente a un problema especiacutefico resulta muy complejo razoacuten por la cual es poco
desarrollado en teoriacutea dicha etapa ya que la misma va dirigida a diversos grupos entornos
sociales y econoacutemicos que impiden una estandarizacioacuten para una posible definicioacuten de la
misma siendo en consecuencia que la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse a un caso concreto
se disentildea de conformidad con un marco de discursos normas y propoacutesitos finalistas tal como lo
expone Meacuteny y Thoening citado por Ordoacutentildeez Dir (2013) tal poliacutetica una vez planificada se
implementa por el gobierno ejecutivo central o por los entes departamentales y municipales que
conforman la rama ejecutiva o por las superintendencias los establecimientos puacuteblicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado que forman parte de la mencionada rama
ejecutiva de conformidad a lo previsto en el uacuteltimo inciso del Art115 de la CP lo anterior en
tesis de Sierra (2009) es complementado por Velaacutesquez (2009) quien sentildeala igualmente que
deben designarse en la respectiva poliacutetica puacuteblica a aplicarse los instrumentos o medios con los
cuales deben lograrse los fines alliacute previstos
Respecto de la fase denominada evaluacioacuten de la respectiva poliacutetica puacuteblica tenemos que
la misma se ha venido especializando en cuanto a sus resultados especiacuteficamente en la
adecuacioacuten de recursos y logros obtenidos que permiten a su vez proyectar nuevos tratamientos a
31
demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
los jueces en los modelos del estado liberal de derecho rule of law democracia constitucional estadounidense
estado legalista franceacutes y el rechtsstaat alemaacuten (Tesis de Maestriacutea) Recuperado de
httprepositoryustaeducobitstreamhandle116349372010-GuioEspitia2cJoseLeonardo-
Trabajodegradopdfsequence=1ampisAllowed=y
12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
httpswwwdefinicionabccomhistoriarenacimientophp (Consultado 2018 febrero 3 100 pm)
45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
httparchivobogotasecretariageneralgovcocontenthistoria-bogota (Consultado 2017 diciembre 18 920 am)
25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
humanosrdquo Bustamante (2011) Estado de Cosas Inconstitucional y Poliacuteticas Puacuteblicas (Tesis de Maestriacutea)
Recuperado de
httpsrepositoryjaverianaeducobitstreamhandle105541617BustamantePenaGabriel2011 pdfsequence=1
47
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demandas sociales para lo cual se ha considerado que dicha evaluacioacuten puede ser previa
concomitante y posterior a la poliacutetica puacuteblica en cuestioacuten tal como lo expone Roth (2009)
Veremos a este punto que respecto de la llamada fase post- evaluativa de la poliacutetica
puacuteblica es a la propia administracioacuten central o descentralizada a quien le corresponde vigilar su
cumplimiento tal como quedo planteado en la T-0252004 que adoptoacute las medidas necesarias
para proteger los derechos fundamentales de las viacutectimas de desplazamiento forzado ordenando
los recursos fiscales en un plazo determinado previa declaracioacuten del estado de cosas
inconstitucional (ECI ) que tal como lo resaltoacute Rosales (2013) ordenoacute a la Secretariacutea del
Consejo Nacional para la Integracioacuten de la Poblacioacuten Desplazada por la Violencia el disentildeo e
implementacioacuten del Plan de Accioacuten para superar el referido ECI que afectaba a las viacutectimas
del desplazamiento forzado en mencioacuten ordenando igualmente al Director de la Red de
Solidaridad Social Ministros de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico del Interior y de Justicia y
Director del Departamento Nacional de Planeacioacuten realizar los esfuerzos necesarios para
asegurar la meta presupuestal que fuera fijada por ellos mismos por tanto la intervencioacuten de la
Corte en esta sentencia representoacute los beneficios a aplicarse respecto del ECI modificaacutendose
de esta forma la poliacutetica puacuteblica existente hasta el antildeo 2004 respecto de la proteccioacuten de las
viacutectimas del desplazamiento forzado al ordenar que se dispusieran los recursos fiscales para tal
efecto en un plazo determinado
Lo anterior representoacute para algunos esceacutepticos de la labor judicial de la Corte un
eventual desequilibrio fiscal entre ingresos y egresos del gasto puacuteblico olvidando que mediante
la referida T-0252004 se fijaron los correctivos necesarios en materia fiscal respecto del grupo
social de los desplazados por la violencia que ocasionoacute el desconocimiento de sus derechos
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
los jueces en los modelos del estado liberal de derecho rule of law democracia constitucional estadounidense
estado legalista franceacutes y el rechtsstaat alemaacuten (Tesis de Maestriacutea) Recuperado de
httprepositoryustaeducobitstreamhandle116349372010-GuioEspitia2cJoseLeonardo-
Trabajodegradopdfsequence=1ampisAllowed=y
12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
httpswwwdefinicionabccomhistoriarenacimientophp (Consultado 2018 febrero 3 100 pm)
45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
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21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
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25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
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TeoriaRepublica-2 (Consultado 2018 marzo 2 1000 am)
32
fundamentales en calidad de grupo minoritario elemento eacuteste constituyente de la nocioacuten actual
del Estado Social de Derecho previsto en el Art 1ordm de la CP
En materia de recuperacioacuten del espacio puacuteblico la T-0672017 reiteroacute los paraacutemetros
que en materia de poliacutetica puacuteblica se deben establecer para la proteccioacuten de los derechos
fundamentales de los vendedores informales a fin de que la ejecucioacuten especiacutefica del
procedimiento de desalojo se considere ajustado a la CP determinando asimismo como
requisito a tales medidas respecto de los derechos fundamentales el aseguramiento en cuanto a
la viabilidad fiscal de los programas de asentamiento econoacutemico de dichos vendedores en su
reubicacioacuten para asiacute dar solucioacuten real y efectiva a tales derechos de la poblacioacuten vulnerable
Estas medidas constitucionales determinadas por la T-0672017 constituyen un programa
real y efectivo en materia de poliacutetica puacuteblica en colaboracioacuten armoacutenica con la Alcaldiacutea Mayor de
Bogotaacute y en desarrollo del segundo inciso del Art 113 de la CP y de igual manera
determinando asimismo un seguimiento por parte de la Defensoriacutea del Pueblo -Regional
Bogotaacute- para que vigilara el cumplimiento de la tutela en mencioacuten
Por lo aquiacute expuesto se puede inferir que la Corte en aplicacioacuten del inciso 9ordm del Art 241
de la CP que la T-0672017 desarrolla tal como lo afirma Sierra (2009) el principio de la
colaboracioacuten armoacutenica prevista en el inciso final del Art 113 de la CP tenieacutendolo como uno de
los ejes de dicho canon constitucional al implementar poliacutetica puacuteblica especiacutefica y concreta en
complementacioacuten con la poliacutetica administrativa de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute en defensa y
proteccioacuten de los derechos fundamentales en mencioacuten toda vez que el juez constitucional
interviene en poliacuteticas puacuteblicas pero sin llegar a establecerse que la Corte es actora en los
respectivos procesos de establecimiento de las mismas por cuanto ldquohellip no estaacute llamada a crear
33
poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
httpswwwderechocolombianocomcoteoria-juridicaque-es-el-iusnaturalismo-y-su-diferencia-con-el-derecho-
natural (Consultado 2017 diciembre 28 0405 pm)
2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
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10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
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11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
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12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
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20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
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45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
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25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
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poliacutetica puacuteblica pero si a verificar la constitucionalidad de su marco normativordquo (Sierra 2009
p97)
De igual forma respecto de la disponibilidad fiscal referida en liacuteneas precedentes en
relacioacuten con la T-0672107 ha de tenerse en cuenta que todos los derechos econoacutemicos sociales
y culturales tienen una dimensioacuten prestacional a cargo del Estado tal como lo preveacutee Mejiacutea
(2011) que igualmente en relacioacuten al impacto econoacutemico que generan las sentencias del juez
constitucional en el establecimiento del gasto puacuteblico debe acogerse al Marco Fiscal de Mediano
Plazo previsto en el inciso 3ordm del Art 7ordm de la Ley 819 de 2003 y actuar en compatibilidad con
las poliacuteticas financieras desarrolladas principalmente las ramas ejecutiva y legislativa del poder
puacuteblico en concordancia con lo dispuesto por el Art 334 de la CP modif por el Acto
Legislativo No 03 del 2011 que incorporoacute el principio de sostenibilidad fiscal para racionalizar
la economiacutea alcanzando el ldquomejor estarrdquo y la calidad de vida de los habitantes en un marco de
sostenibilidad fiscal para lograr asimismo la realizacioacuten de la prosperidad general y garantizar
los derechos principios y deberes consagrados en el Art 2o de la CP
Gasto fiscal que de igual manera debe ser proyectado por el Ministerio de Hacienda
Puacuteblica el cual igualmente deberaacute pronunciarse respecto de los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental que pretendan adicionar el gasto puacuteblico para reducirlo o aumentarlo y que
siempre debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo ndashya mencionado- en liacuteneas
precedentes a este punto la C-2822012 dispuso que la sostenibilidad fiscal no puede estar por
encima de los derechos fundamentales destacando asiacute su primaciacutea constitucional
A diferencia de lo destacado en paacuterrafo anterior se referenciaraacute lo argumentado por
Escobar et al (2013) acerca de que varios analistas sentildealan como inconstitucional el disentildear
poliacuteticas de proteccioacuten especial en materia de derechos sociales generando cargos al gasto
34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
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2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
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3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
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5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
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1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
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12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
httpswwwdefinicionabccomhistoriarenacimientophp (Consultado 2018 febrero 3 100 pm)
45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
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25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
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34
puacuteblico por corresponder tal decisioacuten a las ramas ejecutiva y legislativa del poder puacuteblico
porque de eacutesta forma - opinan tales analistas- la Corte se estariacutea imponiendo como una justicia
politizada las anteriores consideraciones estaacuten en contraviacutea respecto de la posicioacuten asumida por
otros analistas acerca de que en teacuterminos generales el desarrollo e implantacioacuten de poliacuteticas
puacuteblicas atinentes a la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los asociados generan
consecuentemente el gasto fiscal en referencia
4 Casos de estudio sobre poliacutetica puacuteblica
A continuacioacuten se resentildearaacuten algunas decisiones de la Corte sobre poliacutetica puacuteblica tomadas
en desarrollo del principio de colaboracioacuten armoacutenica previsto en el inciso 2ordm del Art 113 de la
CP para lo cual abordaremos inicialmente la T-043 2015 cuya revisioacuten fue asumida por la Sala
Sexta habiendo sido instaurada por conducto del agente oficioso el Personero Municipal de
Dosquebradas (Risaralda) deprecando el amparo de una habitante de calle dadas las graves
condiciones de salud fiacutesica y mental de su patrocinada Sra Soto Loaiza por la violacioacuten de sus
derechos fundamentales a la vida salud y dignidad humana - entre otros- y agravados por la
situacioacuten de debilidad manifiesta originada por su precaria situacioacuten econoacutemica
Para realizar la proteccioacuten invocada la Corte considerando que se estaba frente a una
violacioacuten al Art 13 de la CP en cuanto a la morosidad en atencioacuten a los habitantes de calle
ordenoacute la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten a los grupos discriminados o marginados ante la
inexistencia del Decreto Reglamentario de la Ley 1641 del 2013 ordenando igualmente a la
EPS- ASMED SALUD -ASMT que entre los cinco (5) diacuteas siguientes a la notificacioacuten del
fallo realizara una valoracioacuten integral a la accionante a traveacutes de un equipo interdisciplinario
conformado miacutenimamente por meacutedico psicoacutelogo y trabajador social y ordenando igualmente a la
Secretariacutea Departamental de Salud de Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
35
siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
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2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
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31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
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5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
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12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
httpswwwdefinicionabccomhistoriarenacimientophp (Consultado 2018 febrero 3 100 pm)
45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
httparchivobogotasecretariageneralgovcocontenthistoria-bogota (Consultado 2017 diciembre 18 920 am)
25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
humanosrdquo Bustamante (2011) Estado de Cosas Inconstitucional y Poliacuteticas Puacuteblicas (Tesis de Maestriacutea)
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siguientes a la notificacioacuten de dicha sentencia comunicara a las Secretariacuteas de Salud de los
diferentes municipios del Departamento de Risaralda y a las demaacutes entidades puacuteblicas y privadas
que presten el servicio de salud para que una vez apareciera la petente se realizara la prestacioacuten
de dichos servicios de salud protegiendo asiacute sus derechos fundamentales ante la demora
injustificada del Ministerio de Salud en la reglamentacioacuten de la Ley 1641 de 2013 asimismo
ordenoacute a la Policiacutea Nacional Secretariacutea de Salud Dptl de Risaralda y la Alcaldiacutea de Dos
Quebradas dentro de los cinco diacuteas siguientes a la notificacioacuten realizar una buacutesqueda inicial de
la accionante
Resulta igualmente relevante sentildealar que la Corte en ejercicio del principio de
colaboracioacuten armoacutenica previsto en el Art113 de la CP inciso 2ordm emitioacute la orden al Municipio de
Dos Quebradas y al Dpto de Risaralda para realizar un DISENtildeO CONJUNTO DE UN PROGRAMA PILOTO
DE ATENCION A LA POBLACION HABITANTES DE LA CALLE dentro de su territorio de acuerdo a los
lineamientos trazados por la Ley 1641 del 2013 debieacutendose comparar asimismo los programas
impulsados por otras ciudades del paiacutes e incluyendo en este programa al menos los componentes
de salud desarrollo integral albergue transitorio y capacitacioacuten laboral mediante un equipo
interdisciplinario de acompantildeamiento dirigido a fortalecer la autoestima la seguridad del
ciudadano y su potencial de realizacioacuten como ciudadano pleno dentro de un plazo maacuteximo de
dos (2) meses
De otra parte exhortoacute al Ministerio de Salud y demaacutes autoridades responsables de la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1641 del 2013 para que culminara a la mayor brevedad
posible el proceso de socializacioacuten y formulacioacuten de la poliacutetica puacuteblica para los habitantes de
calle por tanto es evidente que ante la precariedad de los servicios sociales del Estado la Corte
incide yo interviene en la poliacutetica puacuteblica que en principio debioacute desarrollar el Municipio de
36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
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2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
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3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
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5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
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6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
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44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
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12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
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20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
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45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
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25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
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36
Dos Quebradas y el Dpto de Risaralda respecto de los habitantes de calle impulsando para los
mismos la referida poliacutetica puacuteblica
En segundo teacutermino veremos la T-442 2013 que exhortoacute al Ministerio de Transporte
para que promoviera la implementacioacuten en forma definitiva en que pueden operar los llamados
bicitaxis y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute y procediera a disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el
bicitaxismo esta accioacuten fue instaurada en contra de la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute -Secretariacutea de
Movilidad- por el hecho de haberse prohibido el ejercicio de la actividad de los bicitaxistas en la
capital siendo que los fallos de instancia habiacutean declarado la inexistencia de la vulneracioacuten de
los derechos fundamentales relativos al trabajo a la iniciativa privada a la libertad de empresa a
la igualdad y por el hecho mismo de haberse desconocido el principio de confianza legiacutetima
Los accionantes estaban integrados por la Federacioacuten Nacional de Bicitaxis- FENALBIC- -la
Federacioacuten Nacional de Bicitaxistas de Colombia- FENABICOL- la Corporacioacuten Suroriental de
Tricimovilidad y la Asociacioacuten de Propietarios de Bicitaxis de Suba -ASOPROBISUBA- y los
argumentos relativos al hecho de no haber sido incluidos por la Administracioacuten dentro del
Sistema Integrado de Transporte y donde ademaacutes se les habiacutea impuesto una multa con sustento
en normas que no les eran aplicables y se habiacutea ordenado igualmente el decomiso del respectivo
bicitaxi La Corte una vez analizado el expediente solicitoacute nuevas pruebas declarando finalmente
que los derechos invocados a proteger no habiacutean sido desconocidos por la accionada por cuanto
no se encontraba probado disposicioacuten distrital alguna que prohibiera el uso de los mencionados
bicitaxis sin embargoacute exhortoacute al Ministerio de Transporte para que estableciera en definitiva si
dichos vehiacuteculos pueden desempentildearse en el servicio puacuteblico de transporte con base en los
principios del intereacutes general sobre el particular asiacute como el de seguridad y calidad del eventual
servicio y de igual forma exhortoacute a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute ndashSecretariacutea de Movilidad-
37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
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2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
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3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
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5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
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6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
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8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
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10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
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11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
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12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
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13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
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14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
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21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
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25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
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37
para que disentildeara una poliacutetica puacuteblica a nivel local sobre el dicho bicitaxismo y las modalidades
de su eventual servicio puacuteblico de locomocioacuten para que de acuerdo a las decisiones que tome el
Ministerio de Transporte de conformidad con el Art 3ordm de la Ley 336 de 1996 definiera si los
bicitaxis pueden prestar dicho servicio puacuteblico
Respecto del control de constitucionalidad se resentildearaacute primeramente la C-1232014
referida a la demanda de inconstitucionalidad del Art 37 de la ley 685 de 2001 que contiene la
prohibicioacuten legal acerca de que las entidades territoriales no pueden excluir zonas de su territorio
para la realizacioacuten de actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera declarando la Corte la
exequibilidad condicionada de la norma aquiacute demandada al considerar que la realizacioacuten de
dichas actividades deben ser acordadas por las autoridades nacionales con las respectivas
autoridades territoriales para la proteccioacuten del ambiente sano y en especial de sus cuencas
hiacutedricas el desarrollo econoacutemico social cultural de sus comunidades y la salubridad de la
poblacioacuten mediante la aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten concurrencia y
subsidiariedad previstos en el Art 288 de la CP debiendo las autoridades del nivel nacional
acordar con las autoridades territoriales concernidas las medidas eficaces ndashentre otras- la de
proteger el medio ambiente y velar por el desarrollo econoacutemico social cultural de la poblacioacuten
en siacutentesis esta sentencia desarrolloacute el principio de colaboracioacuten armoacutenica consagrado en el
segundo inciso del Art 113 de la CP habiendo la Corte evidenciado asimismo la tensioacuten
existente en primer lugar entre dos principios por una parte el principio constitucional referido
a la organizacioacuten unitaria del Estado consagrado en el Art 1o de la CP y de otra parte acorde a
los Arts 332 y 334 que reconocen de manera privilegiada a la Nacioacuten respecto de la
explotacioacuten de recursos naturales y asimismo reconoce la autonomiacutea y descentralizacioacuten de las
entidades territoriales respecto de sus propios intereses
38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
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2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
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3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
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6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
los jueces en los modelos del estado liberal de derecho rule of law democracia constitucional estadounidense
estado legalista franceacutes y el rechtsstaat alemaacuten (Tesis de Maestriacutea) Recuperado de
httprepositoryustaeducobitstreamhandle116349372010-GuioEspitia2cJoseLeonardo-
Trabajodegradopdfsequence=1ampisAllowed=y
12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
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45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
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decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
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38
Finalmente se resentildearaacute la sentencia C-351 2013 donde la Corte realizoacute control de
constitucionalidad 27 referente a la ley de teletrabajo prevista en el Art 3deg de la Ley 1221 de
2008 que fuera demandada por considerarse que el legislador habiacutea incurrido en una omisioacuten
legislativa relativa de conformidad a lo previsto en los Arts 1 20 40 y 93 de la CP al no haber
establecido la participacioacuten de las organizaciones sindicales en la poliacutetica puacuteblica del fomento al
teletrabajo razoacuten por la cual estimaron los demandantes que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa por parte de la rama legislativa en la medida en que el numeral 3ordm de la ley demandada
vulneraba los principios constitucionales referidos a la participacioacuten democraacutetica y poliacutetica en la
toma de decisiones por parte de los trabajadores quienes estaacuten representados a traveacutes de las
organizaciones sindicales y por cuanto la norma demandada no consagroacute la participacioacuten de los
trabajadores ni de asociaciones que puedan agremiarlos dentro de la construccioacuten de la poliacutetica
puacuteblica del Teletrabajo
Respecto de dichas peticiones concluyoacute la Corte que se habiacutea configurado una omisioacuten
legislativa relativa por parte del oacutergano legislativo razoacuten por la cual profirioacute sentencia
integradora declarando la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la Ley 1221 2008 a fin de
que las organizaciones sindicales debiacutean hacer parte de aquellas entidades que acompantildean al
Ministerio de Trabajo en su misioacuten de disentildear la poliacutetica puacuteblica al fomento del teletrabajo - en
la medida en que eacutesta puede afectarlos directamente- tal como lo disponen los Arts 25 26 39
48 49 y 53 entre otros de la CP
Por tanto seguacuten lo aquiacute afirmado por el juez constitucional acorde a lo expuesto por
Mogolloacuten (2013) se traduce en que la declaratoria de exequibilidad condicionada no afectoacute la
estructura de la separacioacuten de poderes sino por el contrario contribuyoacute a la realizacioacuten de los
fines del Estado Social de Derecho previstos en el Art 2ordm de la CP que fueran deprecados por
39
los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
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2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
(sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de httpseswikipediaorgwikiPolis (Consultado 2018 febrero
31033 a m)
3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
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12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
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45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
httparchivobogotasecretariageneralgovcocontenthistoria-bogota (Consultado 2017 diciembre 18 920 am)
25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
humanosrdquo Bustamante (2011) Estado de Cosas Inconstitucional y Poliacuteticas Puacuteblicas (Tesis de Maestriacutea)
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los accionantes y que originaron para la rama ejecutiva (Mintrabajo) el traacutemite de consulta y
participacioacuten de los trabajadores a traveacutes de sus distintos organismos representativos en la
elaboracioacuten de la reglamentacioacuten del llamado teletrabajo
40
Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
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2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
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perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
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httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
(Consultado noviembre 15 1000 a m)
10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
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12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
Recuperado de httpswwwhistorialuniversalcom201009reforma-protestantehtml (Consultado 2017 diciembre
20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
httpswwwdefinicionabccomhistoriarenacimientophp (Consultado 2018 febrero 3 100 pm)
45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
httparchivobogotasecretariageneralgovcocontenthistoria-bogota (Consultado 2017 diciembre 18 920 am)
25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
humanosrdquo Bustamante (2011) Estado de Cosas Inconstitucional y Poliacuteticas Puacuteblicas (Tesis de Maestriacutea)
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Conclusiones
A manera de colofoacuten en primer lugar respecto de los antecedentes histoacutericos aquiacute
planteados acerca del principio de la separacioacuten de poderes se hace necesario destacar que la
obra poliacutetica El Espiacuteritu de las Leyes con su determinada separacioacuten radical e independiente
de los poderes puacuteblicos fue asumida como tal por las constituciones republicanas del siglo
XIX y solo hasta el antildeo de 1936 en Colombia se adoptoacute la teoriacutea del poder uacutenico e indivisible
con una divisioacuten funcional del mismo denominada teoriacutea organicista del poder En segundo
lugar es de destacarse en relacioacuten con la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica del
Norte aprobada en 1787 que el poliacutetico Maacutedison (en publicacioacuten del Correo de Nueva
York - Publuis-) argumentaba que la organizacioacuten de los tres poderes debiacutea hacerse de
forma articulada e interdependiente uno de los otros dos pero debiendo estar ligados entre siacute
para lograr armoniacutea y coherencia en el ejercicio del poder puacuteblico postulado constitucional
norteamericano del cual considero actualmente se encuentra previsto en Colombia en el
inciso 2ordm del Art113 de la CP mediante la colaboracioacuten armoacutenica de las tres ramas del poder
puacuteblico
Ahora bien respecto de la funcioacuten judicial de la Corte resulta concluyente afirmar que
se encuentra enmarcada en el garantismo y la legitimacioacuten democraacutetica dentro del marco
constitucional del Estado Social de Derecho y la triada constitucional de los tres poderes
puacuteblicos en cuanto a su funcionalidad mediatizada de la colaboracioacuten armoacutenica en la
realizacioacuten de los fines esenciales del Estado ya mediante la revisioacuten de los fallos de tutela
respecto de los derechos fundamentales o mediante las acciones de inconstitucionalidad
funciones eacutestas previstas en los numerales 4ordm y 9ordm del Art 241 de la CP
41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
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2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
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3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
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5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
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6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
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44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
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8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
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10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
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11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
los jueces en los modelos del estado liberal de derecho rule of law democracia constitucional estadounidense
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12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
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13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
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45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
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21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
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estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
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25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
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41
La anterior conclusioacuten estaacute basada en el anaacutelisis realizado sobre algunas de sus
sentencias entra las cuales se destacan inicialmente los fallos de tutela como es la T-
0432015 respecto de los habitantes de calle ordenando el disentildeo de un programa amplio en
su atencioacuten para la realizacioacuten de sus derechos fundamentales ordenando de igual forma la
implementacioacuten y desarrollo de la Ley 1461 de 2013 de esta forma la Corte ante la
precariedad de los servicios sociales del Estado desarrolla un efectivo rol en materia de
poliacutetica puacuteblica aplicando el precepto constitucional de colaboracioacuten armoacutenica
De otra parte la T-442 2013 ordenoacute la reglamentacioacuten de la Ley 1461 de 2013 al
Ministerio de Transporte acerca del bicitaxismo y a la Alcaldiacutea Mayor de Bogotaacute le ordenoacute
disentildear la poliacutetica a nivel local sobre el bicitaxismo para proteger sus derechos fundamentales
y asiacute mismo reglamentar su actividad en la rama del transporte para suplir las deficiencias
tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa en las respectivas materias resentildeadas
En segundo lugar respecto de las acciones de inconstitucionalidad tenemos
primeramente que la C-3512013 al declarar la exequibilidad condicionada del Art 3ordm de la
Ley 12212008 ordenoacute la participacioacuten de las organizaciones sindicales en el disentildeo de la
poliacutetica puacuteblica de fomento al teletrabajo y la C-1232014 declarando igualmente la
exequibilidad condicionada del Art 37 de la Ley 6852001 ordenando las autoridades del
nivel nacional que deberiacutean acordar con las autoridades territoriales concernientes en los
procesos las actividades de exploracioacuten y explotacioacuten minera tendientes a la proteccioacuten del
medio ambiente la salubridad de la poblacioacuten en aplicacioacuten de los principios de coordinacioacuten
y concurrencia previstos en el Art 288 de la CP estas dos sentencias fueron igualmente
resentildeadas en el presente artiacuteculo para abordar la intervencioacuten de la Corte en materia de
poliacuteticas puacuteblicas pudieacutendose en consecuencia concluir que la Corte no presenta un desborde
42
en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
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2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
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3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
Recuperado de httpseswikipediaorgwikiCasa_de_Tudor (Consultado 2017 agosto 3 1236 pm)
5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
httpwwwviajeporlondrescomlondreshistorialondres_stuartlondres_stuarthtml (Consultado 2017 agosto 3
1236 pm)
6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
common-law (Consultado 2018 febrero 5 0900 am)
44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
realismo-y-la-edad-media (Consultado 2016 mayo 15 0800 am)
8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
[Mensaje Blog] Recuperado de httpsdefinicionlegalblogspotcomco201707jusnaturalismohtml 2017
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10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
httpsconstructoresdedemocraciawordpresscom20120721que-es-la-soberania-popular (Consultado 2018
febrero 8 0935 am)
11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
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12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
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20 0830 am)
13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
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45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
httparchivobogotasecretariageneralgovcocontenthistoria-bogota (Consultado 2017 diciembre 18 920 am)
25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
humanosrdquo Bustamante (2011) Estado de Cosas Inconstitucional y Poliacuteticas Puacuteblicas (Tesis de Maestriacutea)
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en la divisioacuten tripartita del poder sino que por el contrario realiza la materializacioacuten real y
efectiva de los derechos fundamentales -con ocasioacuten de la evidente precariedad estatal que
impide o demora injustificadamente la materializacioacuten del Estado Social de Derecho- razoacuten
por la cual tiene un papel primordial en la poliacutetica puacuteblica entendida eacutesta como el
instrumento del Estado en la realizacioacuten de los fines esenciales consagrados en el Art1ordm de la
CP y dentro del marco tripartito de poder establecido en el Art 113- Superior-
43
Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
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2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
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3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
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5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
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6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
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7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
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8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
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10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
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11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
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12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
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13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
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14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
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21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
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25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
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Notas aclaratorias
1 Derecho Natural que se fundamenta en el origen divino su fuente es incuestionable ya que se basaba en el
dogmatismo de la fe Sus caracteriacutesticas provienen de lo divino pero debe ser descubierto a partir de un proceso
racional porque sin tal proceso habriacutea un descubrimiento vago de eacutel El derecho natural busca en cierto punto una
naturalidad en la ciencia juriacutedica porque busca apelar a lo que es comuacuten entre los hombres Bustos (2017) Queacute es
el Iusnaturalismo y su diferencia con el Derecho natural [Mensaje Blog] Recuperado de
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2 Polis (del griego πόλις romanizado como polis mdashplural poacuteleismdash y asentado en espantildeol como voz con
plural invariable)1 es la denominacioacuten dada a las ciudades-estado independientes de la antigua Grecia2 surgidas en
la Edad Oscura mediante un proceso de agregacioacuten de nuacutecleos y grupos de poblacioacuten (anteriormente vinculados por
el oikos o casa) denominados (synoikismoacutes συνοικισμoacuteς laquojuntar las casasraquo o laquohabitar juntosraquo) La unificacioacuten
entre el nuacutecleo urbano y su entorno rural caracteriacutestica esencial de la polis arcaica y claacutesica se habiacutea completado ya
hacia la segunda mitad del siglo VII a C Siendo que la polis fue el marco esencial donde se desarrolloacute y expandioacute
la civilizacioacuten griega hasta la eacutepoca heleniacutestica y la dominacioacuten romana Polis (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica]
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3 ldquohellipa lo que aspira Agustiacuten en uacuteltimo teacutermino es a la disolucioacuten de lo poliacutetico resultando un orden
perfecto apoliacutetico carente de coercioacuten y de autoridad humana en la medida en que el orden poliacutetico no exista Sin
embargo tenemos una obligacioacuten ineludible de participar helliphelliphellip en el sentido de intentar asegurar el peregrinaje
de la ciudad de Dios hacia la paz eternardquo Chuaqui (2016) La Ciudad de Dios de Agustiacuten De Hipona Seleccioacuten de
textos poliacuteticos p 286 Recuperado de
httpswwwcepchileclcepsiteartic20160304asocfile20160304093755r99_chuaqui_laciudadpdf 4 La Casa de Tudor o Dinastiacutea Tudor gobernoacute el reino de Inglaterra desde 1485 hasta 1603 Su emblema era
una rosa la rosa Tudor de diez peacutetalos cinco blancos en el centro y cinco rojos en el borde exterior De esta forma
se simbolizaba la unioacuten de la Casa de York con la Casa de Lancaster y el fin de la guerra civil que ensangrentoacute la
historia inglesa durante el siglo XV Su historia estaacute entrelazada con los acontecimientos maacutes importantes y
dramaacuteticos de la historia moderna de Europa y del mundo pues bajo su gobierno comenzoacute la exploracioacuten inglesa de
Ameacuterica Por ello se la considera como la familia real inglesa maacutes famosa y controvertida Son un ejemplo de las
monarquiacuteas autoritarias con las que compitieron y se relacionaron en el escenario de la Europa occidental del
Antiguo Reacutegimen La Casa de Tudor (sf) Wikipedia [versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc
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5 El periodo Stuart dentro de la historia britaacutenica se refiere generalmente al periodo comprendido entre
1603 y 1714 Esto coincide con los dirigentes de la Casa de los Stuart (Estuardo) cuyo primer monarca fue James
VI de Escocia Este periodo termina con la reina Anne y la adhesioacuten de George I de la Casa de Hannover El periodo
Stuart estuvo plagado de conflictos internos y religiosos La Guerra Civil Inglesa tuvo lugar durante el reinado de
Charles I el segundo monarca Stuart Esta guerra terminoacute con la victoria de los Parlamentarios y Charles fue
ejecutado en 1649 Londres de Los Stuarts (sf) Recuperado de
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6 El Common Law es el Derecho comuacuten o Derecho consuetudinario vigente en la mayoriacutea de los paiacuteses de
tradicioacuten anglosajona En sentido estricto podemos decir que es el sistema juriacutedico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066) Se llamoacute common (comuacuten) porque pasoacute a ser el Derecho de aplicacioacuten general en todo
el reino por parte de los tribunales del Rey los cuales seguiacutean un mismo conjunto de principios y reglas juriacutedicas Se
habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado primordialmente en las decisiones adoptadas por
los tribunales en contraste con los sistemas de Derecho civil como el nuestro donde la principal fuente de Derecho
es la Ley iquestQueacute es el Common Law (2013) Recuperado de httpswwwasociacion-eurojurisesdefinicion-
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44
7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
Edad Media [Mensaje Blog]Recuperado de httpsantoniovillaloboswordpresscom20130310aristoteles-y-el-
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8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
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10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
iquestQueacute es Soberaniacutea Popular [Mensaje en un blog] Recuperado de
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11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
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12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
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13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
Renacimiento (sf) En Diccionario Definicioacuten ABC Recuperado de
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45
14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
Recuperado de httpswikipediaorgwikeSeparacic3B3n_de_poderes (sf) p8
21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
fundacioacuten de Bogotaacute (sf) En Archivo de Bogotaacute Secretariacutea General Recuperado de
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25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
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7 El pensamiento de Aristoacuteteles es un modo de pensar que domina el mundo occidental durante siglos
especialmente desde su reintroduccioacuten por Tomaacutes de Aquino (s XII) sustituyendo al platonismo que es el
predominante en el mundo greco-romano y posterior Esquivias (2013 marzo 3) Aristoacuteteles y el Realismo y la
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8 De esta apreciacioacuten se aparta actualmente Castantildeo (1977) argumentando que la teoriacutea poliacutetica del
pensador griego ldquono representa estancos separados del poder sino referencias operativas de un mismo poder que
corresponden a uno solo y uacutenico poder llamado Asamblea oacutergano supremo en la polisrdquo (pp111-112) pero en
siacutentesis se considera que si bien Aristoacuteteles no estatuyoacute la divisioacuten de poderes como un instrumento estatal si
preconcibioacute la divisioacuten de funciones del poder para el control del mismo poder
9 Jusnaturalismo entendido como la ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad
humana existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres el derecho de la ley natural
es natural y sus supuestos los valores del ser humano y busca siempre un ideal De justicia Jusnaturalismo (2016)
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10 De modo especiacutefico se da el nombre de soberaniacutea popular al atributo de naturaleza poliacutetica mediante el
cual el Pueblo ejerceraacute exclusivamente la suprema o maacutexima autoridad de la sociedad con la finalidad de realizar
plenamente en ella la funcioacuten dirigente y gubernativa por esta razoacuten en la sociedad democraacutetica la condicioacuten de
soberano perteneceraacute uacutenicamente a la entidad juriacutedica y poliacutetica denominada Pueblo Coacuterdoba (2012 Julio 21)
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11 En teacuterminos de Guiacuteo ldquoEn el periacuteodo feudal la concepcioacuten funcional del Estado fue monoliacutetica ya que su
principal intervencioacuten social se concretaba en la administracioacuten de justicia sin que existiera una diferencia clara
entre funcioacuten legislativa y funcioacuten judicial Guio (2010) Anaacutelisis histoacuterico de la separacioacuten de poderes y el papel de
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12 hellipLa Reforma Religiosa Protestante se originoacute en Alemania en el antildeo 1517 cuando Martin Lutero
publicoacute las 95 tesis contra la venta de indulgencias en la puerta de la iglesia de Wittenberg Martin Lutero partiacutea
de la necesidad de una religioacuten interior basada en la comunioacuten del alma humilde y receptiva con Dios En el siglo
XVI el continente europeo fue sacudido por una serie de movimientos religiosos que cuestionaban abiertamente los
dogmas de la Iglesia Catoacutelica y la autoridad del Papa Portillo (2010) Reforma protestante [Mensaje Blog]
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13 Se conoce como Renacimiento al movimiento artiacutestico que tomoacute lugar en Europa occidental
principalmente durante los siglos XV y XVI Su nombre proviene de la idea del renacer de elementos culturales que
habiacutean desaparecido durante la Edad Media tales como la preeminencia de la razoacuten de la proporcioacuten del equilibrio
de la mesura muchos de ellos presentes en las culturas antiguas de la Grecia y Roma claacutesicas Si bien el
Renacimiento es quizaacutes mucho maacutes reconocido que otras formas culturales el mismo fue la representacioacuten a nivel
artiacutestico de todo el sistema de valores y pautas propuestas por el Humanismo como sistema filosoacutefico de la eacutepoca
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14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
Tiacutetulo de la obra ldquoEl Espiacuteritu de las Leyesrdquo Autor Montesquieu Traduccioacuten y preparacioacuten Mercedes Blaacutezquez y
Pedro de Vega Copyright by Tecnos 1980 Recuperado de
http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
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httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
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21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
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estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
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25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
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14 Capiacutetulo III del Libro XI del Espiacuteritu de las Leyes de Montesquieu Reproduccioacuten parcial del Libro XI
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http10millibrosparadescargarcombibliotecavirtuallibrosLETRA20MMontesquieu20-
20Fragmento20del20espEDritu20de20las20leyespdf 15 El despotismo ilustrado es un concepto poliacutetico que surge en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa
(Austria Francia Rusia y Prusia) que se enmarca dentro de las monarquiacuteas absolutas y que pertenece a los sistemas
de gobierno del Antiguo ReacutegimenEuropeo pero incluyendo las ideas filosoacuteficas de la Ilustracioacuten seguacuten las cuales
las decisiones humanas son guiadas por la razoacuten Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de
la cultura de sus paiacuteses y adoptaron un discurso paternalista Despotismo ilustrado (2018 mayo 15) Wikipedia
[versioacuten electroacutenica] (sl) Fundacioacuten Wikimedia Inc Recuperado de
httpseswikipediaorgwikiDespotismo_ilustrado (Consultado 2018 mayo 23 1025 am) 16 Corresponde a la organizacioacuten de estado mixto donde rige la Constitucioacuten y las demaacutes leyes estaacuten
subordinadas a ella y donde la ley ademaacutes es riacutegida establecieacutendose el tribunal constitucional para garantizar el
cumplimiento de la ley 17 No dejando pasar por alto en relacioacuten con las Cortes Reales de Inglaterra tal como lo referencia Massaro
(2015) que en el antildeo de 1679 se habiacutea votado la ley conocida como el ldquoHabeas Corpusrdquo que representa la garantiacutea
de la libertad personal frente a la jurisdiccioacuten evitando asiacute posibles abusos del poder
18 Es de destacar igualmente respecto de esta Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 de igual forma Ilustracioacuten constituyoacute una profunda criacutetica al Antiguo Reacutegimen y a su concepcioacuten del poder la
sociedad gala permanecioacute enraizada en el siglo XVII y solo hasta el advenimiento de la revolucioacuten francesa a finales
del siglo XVIII se hace un corte con el despotismo ilustrado afectando todas las esferas de la vida social como son
principalmente el derecho y la poliacutetica
19 Aclarando este punto referido al poder judicial la Asamblea Legislativa era quien teniacutea a su cargo la
interpretacioacuten de las leyes esto contradice la separacioacuten radical de poderes promulgada por dicha Asamblea eje
central de su reforma poliacutetica enarbolada contra el absolutismo
20 ldquo Los Controles y contrapesos tambieacuten conocidos como Controles y Equilibrios y contrapesos o
Controles y balances (en ingleacutes Cheks and balances) en la separacioacuten de poderes es el principio de que cada uno
de los Poderes tiene la facultad de limitar o controlar a los otros dos y esto crea un equilibrio entre los tres poderes
separados este principio induce a que las ambiciones de un poder vigilen a las ambiciones de los otros poderes y asiacute
esteacuten eternamente enfrentados los unos de los otros y deje a la poblacioacuten tranquila de los abusos del gobiernordquo
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21 En los Estados Unidos para defender la Constitucioacuten en 1787 en su ratificacioacuten por los trece Estados que
conformaron la denominada Unioacuten se escribieron ochenta y cinco Cartas bajo el seudoacutenimo Publius por los
poliacuteticos Madison Hamilton y Jay en una serie documental denominada (The Federalist papers) donde
establecieron que el control de constitucionalidad si podiacutea contradecir disposiciones originadas en el poder
legislativo siendo que el Federalista tiene sus raiacuteces en los principios elaborados como resultado de la lenta
evolucioacuten del derecho anglosajoacuten en su contexto el Federalista es la compilacioacuten de 85 artiacuteculos periodiacutesticos
escritos entre 1787 y mayo de 1788 en defensa de la Nueva Constitucioacuten escritos por Alexander Hamilton
secretario de George Washington James Maacutedison y John Jay
22 Periodo histoacuterico donde la Ilustracioacuten ejerciacutea gran influencia desde el punto de vista ideoloacutegico-poliacutetico
pero sin romper con el sistema monaacuterquico entendiendo por Ilustracioacuten el movimiento filosoacutefico poliacutetico literario
y cientiacutefico que se desarrolloacute en Europa y sus colonias a lo largo del siglo XVIII dando lugar al Siglo de Las Luces
Representando asiacute mismo una importante modernizacioacuten cultural como resultado del progreso y de la difusioacuten de las
nuevas ldquoIdeasrdquo y de los nuevos conocimientos cientiacuteficos lo que llevoacute al intento de transformar las caducas
46
estructuras del Antiguo Reacutegimen Marimar (18 de septiembre de 2016) Historia Contemporaacutenea Recuperado de
httpssobrehistoriacomla-ilustracion (consultado 2017 diciembre 20 0830 am) 23 Ya Camilo Torres consideraba que Locke dariacutea su espiacuteritu de sabiduriacutea al esquema que se implementariacutea
una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
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25 La Ley 5ordf de 1992 consagroacute las reglas de la mayoriacutea y las minoriacuteas como dos principios que regulan las
decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
en el aacutembito de la poliacutetica puacuteblica y los sistemas de indicadores se estaacuten construyendo con perspectiva de derechos
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una vez independizada la Colonia de la Nueva Granada respecto de Espantildea aplicando como base poliacutetica de su
esquema el concepto de soberaniacutea popular
24 Santafeacute como capital del Nuevo Reino de acuerdo con el historiador Ernesto Corteacutes Ahumada a partir de
1539 dejoacute de llamarse Nuestra Sentildeora de la Esperanza y fue rebautizada como Santafeacute Y casi tres siglos maacutes tarde
en 1819 despueacutes de la Independencia la ciudad recibioacute el nombre indiacutegena de Bogotaacute como se denominaba a la
antigua capital Muisca y nombre que en eacutepoca de la Colonia teniacutea la actual poblacioacuten de Funza La azarosa
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decisiones parlamentarias en las respectivas sesiones y la regla referente a las minoriacuteas el derecho a ser
representadas y a participar como lo determina la Constitucioacuten
26 El ECI declarado en la sentencia T-025 de 2004 creoacute un efecto expansivo sobre las demaacutes poliacuteticas
sociales donde la visioacuten garantista generada en medio de la judicializacioacuten teacutermino por permear el resto de la
poliacutetica para sectores vulnerables Por esta viacutea el goce efectivo de derechos o el miacutenimo vital estaacuten ganando terreno
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