origen del derecho penal

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CAPTULO SPTIMO

LA EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO PENAL*

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

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TEORA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

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I. INTRODUCCIN

El estudio de la historia del derecho penal es decisivo para conocer cmo han evolucionado sus instituciones y poderlo comprender de manera ms cabal; ello justifica la introduccin de un acpite como el presente, sobre todo en la poca contempornea, caracterizada por la casi nula atencin que los expositores de esta disciplina prestan al asunto. Ahora bien, no cabe duda en el sentido de que la cronologa del derecho penal es la misma del delito, el cual surge en el preciso momento en que el hombre atenta contra los principios que, segn los juicios de valor de cada poca, posibilitan la convivencia en comuni-dad, imponindose a aquella trasgresin las distintas formas de pena, que constituyen el elemento diferencial y ms caracterstico de este conjunto normativo1. No debe pensarse, sin embargo, que los brotes

1 FONTN BALESTRA, Derecho penal, 10 ed., pg. 37.


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criminosos han revestido siempre la misma gravedad y que todas las conductas catalogadas como tales en el actual estatuto represivo lo han sido siempre; al contrario, se puede verificar que tras el concepto de delito, materialmente entendido, se esconden numerosos juicios de valor adecuados a los intereses de la clase dominante que, en cada momento histrico, ha detentado el poder poltico y econmico.

El presente captulo pretende mostrar, a grandes rasgos, cmo se ha gestado el derecho penal desde sus manifestaciones ms primitivas, pasando por su desenvolvimiento a lo largo de las edades Antigua y Media, hasta alcanzar la poca Moderna2. Es, justamente, en este lti-mo estadio en el que se explica el surgimiento de la ciencia penal en Italia y se exponen de manera sinttica los factores productores de la aparicin de las escuelas penales (clsica, positiva, tcnico-jurdica), as como sus postulados bsicos; a continuacin, se hace otro tanto con los desarrollos en Alemania, desde los orgenes del mtodo dogmtico y las etapas atravesadas por el mismo hasta la actualidad: el positivismo, el neokantismo, el irracionalismo nacionalsocialista, el finalismo y el funcionalismo. Ahora bien, con miras a brindar ms coherencia a la exposicin, se destina un captulo especial para la exposicin del proceso de aparicin del derecho penal patrio [cfr. captulo octavo].

Son, justamente, las bases aqu plasmadas las que han de permitir entender cabalmente el origen y la evolucin de la teora del delito, de la que se ocupa la parte segunda del curso.

II. LA POCA PRIMITIVA

El hombre aborigen, a diferencia del actual, estaba en absoluta inca-pacidad de explicar los fenmenos mediante el conocimiento racional de las leyes de la naturaleza, pues desconoca la ley de la causalidad, era una mentalidad en estadio prelgico que defina los hechos y sus causas por va sobrenatural, animista3. Es que, no debe olvidarse, el pensamien-to del hombre primitivo estaba dominado por la idea de retribucin y no por la ley de la causalidad; a l no se le ocurra jams averiguar la conexin real, esto es, atribuir el resultado a algn hecho que pudiera ser considerado l solo como la causa4. Por ello, entonces, se puede caracterizar el derecho penal de esta poca a travs de principios como

2 Cfr. REGIS PRADO, Curso, vol. I, 6 ed., pgs. 64 y ss.3 KELSEN, Sociedad y naturaleza, pgs. 10 y ss.4 KELSEN, Sociedad y naturaleza, pg. 13.


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los siguientes5: el delito es concebido desde una perspectiva animista; el conjunto de prohibiciones entonces imperantes no constituan un todo armnico como los cdigos actuales y no tutelaban, por ende, bienes jurdicos en el sentido moderno, sino una serie de relaciones hipotticas tomadas como ciertas de manera errnea. As mismo, las sanciones estaban dotadas de carcter expiatorio, religioso y fatal; la relacin punitiva era completamente objetiva, pues la infraccin en-gendraba sus consecuencias independientemente de la intencin del agente y de manera automtica; en fin, la responsabilidad no era siempre individual y ni siquiera exclusivamente humana, pues no consista en una relacin entre el sujeto y su conducta sino en un estado atribuible al hombre, a los animales o a las cosas.

Las formas de penalizacin ms usuales, que aparecen como cons-tantes en diversas sociedades sin que ello signifique su exclusividad, son las mencionadas a continuacin6:

En primer lugar, la venganza privada. Es la primera forma de ad-ministrar justicia que se conoce; cuando el individuo o sus parientes reciban una afrenta, podan hacerse justicia por su propia mano. En los hechos graves el castigo asuma la forma de la venganza de la sangre que se tornaba en un derecho colectivo, mientras que en los leves se reduca al azotamiento del culpable o al pago de una compensacin en dinero o multa; sin embargo, entre los germanos la comisin de un crimen originaba un estado de enemistad entre la familia del ofendido y la del ofensor o Faida, que daba ocasin a la guerra.

As mismo, en segundo lugar, existi el sistema talional. Con la evo-lucin social y el aparecimiento de un poder poltico estable, el monto de la pena infligida por el Estado comienza a tasarse segn la gravedad de la lesin jurdica7; fruto de ello es la regla que impone la retribucin del mal por un mal igual: ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, etc., como se estableca en el Cdigo de Hammurabi (aproxi-madamente, hacia el ao 1950 a. C.), en la Ley de las XII Tablas y en la legislacin mosaica.

En tercer lugar, imperaba el sistema composicional. Esta forma de penalidad consista en compensar las ofensas delictivas mediante una forma de pagos, esto es, se reemplazaba la pena por el pago en especie o en dinero; al comienzo se trat de una institucin voluntaria, pero luego se torn obligatoria, lo que evit muchos conflictos. Una parte

5 Cfr. SOLER, Derecho penal, t. I, 4 ed., pgs. 41 y ss.6 Sobre ello, VON HIPPEL, Deutsches, t. I, pgs. 38 y ss.7 Cfr. JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. I, 3 ed., pg. 244; PESSAGNO/BERNARDI, Temas,

pg. 24.


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del pago, sin embargo, se destinaba a la autoridad pblica encamina-da a recobrar la proteccin del poder oficial, era el dinero de la paz o Friedensgeld; la otra parte se le entregaba al afectado, y se conoca como el precio del hombre o Manngeld. Esta institucin se encuentra en el derecho germano, en las antiguas Leyes de Manu de la India y en las XII Tablas.

Para terminar, en cuarto lugar, rega la expulsin de la paz, consistente en la separacin del infractor del conjunto social al cual estaba ligado, de suerte que se le expona a la venganza del ofendido o a la de la tribu a que este perteneca; se configuraba, pues, una especie de abandono noxal, mediante el que la tribu se liberaba de la carga representada por el transgresor de la norma y evitaba que la venganza recayese sobre otros miembros de la colectividad.

Como se dijo, las anteriores formas de sancin no se corresponden con la evolucin de todos los pueblos y apenas s constituyen direc-trices generales, que permiten entender el derecho punitivo en este interregno histrico8.

III. LA EDAD ANTIGUA

Es este el perodo que transcurre hasta la cada del Imperio Ro-mano, prdigo en manifestaciones penales de diversa ndole; a ttulo ilustrativo, bien vale la pena echar una ojeada a dos de los derechos ms significativos de entonces.

A) EL DERECHO HEBREO

Sus normas se encuentran contenidas en la Biblia en los libros xodo, Levtico y Deuteronomio, constitutivos de la legislacin mosaica que, con el Gnesis y Nmeros, conforman el Pentateuco. Como caractersticas ms notables de este derecho se tienen las siguientes: imper el principio de igualdad ante la ley sin excepcin alguna; se impuso una paulatina suavizacin de las penas para todo tipo de delitos, con excepcin de aquellos que contrariaban la divinidad, las buenas costumbres y la moral. As mismo, los delitos se clasificaban en cinco categoras segn fueran cometidos contra la divinidad, los semejantes, la honestidad, la propie-dad, y los de falsedad. En materia procesal imperaba como condicin

8 As, SOLER, Derecho penal, t. I, 4 ed., pg. 46; PESSAGNO/BERNARDI, Temas, pg. 28.


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para poder condenar a un procesado que el delito fuera objeto de plena prueba, y no se le daba valor al testimonio nico; no se consagraba la institucin del perito, pues se supona que el juez conoca todas las ciencias; las sentencias deban ser plenamente fundamentadas9; y, por ltimo, la confesin haca al reo acreedor a una diminuente punitiva.

B) EL DERECHO ROMANO

A grandes rasgos puede afirmarse que su evolucin coincide con la de Roma10, extendindose aproximadamente entre los aos 753 a. C. y 553 de la era cristiana.

Pese a que en sus orgenes se encuentran en este derecho las institu-ciones propias de la poca primitiva, es notable la influencia ejercida por el pater familias, quien tena el derecho de castigar, incluso con la pena de muerte, a los que estaban sujetos a su potestad. Esas manifes-taciones aborgenes se conservan, en gran medida, en el Perodo de los Reyes (aos 753 a 510 a. C.), durante el que subsisti una jurisdiccin familiar al lado de la del rey, cuya persona investa un carcter acusa-damente religioso11, pudindose constatar que todava al momento de la fundacin de Roma (21 de abril del ao 753 a. C.) la pena tena fundamento sagrado; en sus comienzos, la ciudad presentaba una forma de organizacin de naturaleza semiteocrtica, pues el jefe del gobierno civil y militar era al mismo tiempo quien diriga el culto y los sacerdotes eran funcionarios del Estado. Fue justamente en este lapso durante el cual se afirm el principio de la venganza pblica ejercida por el po-der poltico actuante, mientras que el rey, como sacerdote sumo, tena jurisdiccin criminal plena12.

Con posterioridad, en el Perodo de la Repblica (aos 510 a. C. a 31 a. C.; segn otras fuentes, hasta el 27 a. C.), surgen instituciones como la provocatio ad populum, gracias a la que el condenado a muerte poda someter su sentencia al juicio del pueblo, en cuya asamblea el magis-trado mediante el procedimiento de la cognitio deba presentar los elementos que le servan como fundamento de su decisin; en el ltimo siglo de la Repblica este procedimiento se mostr insuficiente, lo que

9 Cfr. FONTN BALESTRA, Derecho penal, 10 ed., pg. 40; as mismo: La Biblia, xodo, caps. 21 y 22; Levtico, cap. 20; y Deuteronomio, cap. 19.

10 Cfr. VON HIPPEL, Deutsches, t. I, pgs. 54 y ss.; para una exposicin completa MOMMSEN, Derecho penal romano, pgs. 3 y ss.

11 JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. II, 3 ed., pgs. 279 y ss.; SOLER, Derecho penal, t. I, 4 ed., pgs. 50 y ss.

12 FONTN BALESTRA, Derecho penal, 10 ed., pg. 42.


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dio cabida a la accusatio, en virtud de la que la accin penal proveniente del delito se torna de carcter pblico y cualquier ciudadano poda denunciar y acusar. Durante este lapso hace su aparicin la Ley de las XII Tablas (ao 450 a. C.), que contena numerosas disposiciones de carcter penal; as como las leyes Cornelia y Julia correspondientes al estadio conocido como clsico dentro de la Repblica, mediante las cuales se prohibi la venganza privada, y qued la represin penal en manos del poder pblico que dio amplia cabida a la prevencin general, mediante la imposicin de penas intimidatorias. Como es de suponer, ello llev a limitar los poderes del pater familias.

Finalmente, durante la poca del Imperio (aos 31 a. C. a 533 d. C.), los tribunales de los funcionarios imperiales se convirtieron en rganos de la justicia penal y asumieron las funciones de instruccin y juzga-miento e hizo su aparicin la llamada justicia penal extraordinaria o cognitio extra ordinem, a comienzos del gobierno de Augusto. De este perodo, datan el Digesto o Pandectas (ao 533 d. C.), que en sus libros 47 y 48 contiene una recopilacin jurdico-penal que ejerci gran in-fluencia durante muchos siglos y formaba parte del Corpus Iuris Civilis de JUSTINIANO13.

De manera sinttica14, puede decirse que las notas ms sobresalien-tes del derecho penal romano a lo largo de sus diversos estadios, son las siguientes: afirm el carcter pblico y social del derecho penal, pese a que distingui entre delitos pblicos y privados; diferenci los hechos dolosos de los culposos; distingui el hecho consumado del meramente tentado, pero esta ltima teora no fue objeto de gran evolucin; desarroll ampliamente las teoras de la imputabilidad, la culpabilidad y el error como causa excluyente de responsabilidad. As mismo, previ la figura de la prescripcin de la accin penal; dio ca-bida al indulto durante la poca del Imperio no as en la Repblica; y estatuy la analoga en diversos momentos con lo que se excepcion el principio de legalidad.

IV. LA EDAD MEDIA

Con la cada del Imperio Romano se inicia este perodo, ubicado entre los siglos V y XV, y en el que se destacan desarrollos como los siguientes.

13 Cfr. KUNKEL, Historia, pgs. 143 y ss., 170 y ss.14 Cfr. VON HIPPEL, Deutsches, t. I, pgs. 71 y ss.; SOLER, Derecho penal, t. I, 4 ed., pg.

53; FONTN BALESTRA, Derecho penal, 10 ed., pg. 43.


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A) EL DERECHO GERMNICO

Los pueblos sometidos a este derecho se rigieron por instituciones propias, distintas de las romanas, que se manifiestan en este lapso histrico cuando ya haban desaparecido de otras comunidades15. En efecto, segn las fuentes de la poca, imperaba la venganza de la sangre o Blutrache; el estado de Faida, como extensin de la venganza a toda la familia del infractor [Sippe]; la prdida de la paz o Friedenslosigkeit, consistente en que se privaba al reo de la proteccin colectiva y se le abandonaba en poder del ofendido, como ya se dijo. As mismo, rega el sistema composicional que aparece como fruto de una evolucin posterior, esto es, un sistema de pagos por medio de los que se satisfaca no solamente el dao sino que adems se pagaba un exceso de carcter retributivo, por lo que imperaba as el Wertgeld o suma pagada para sustraerse de la venganza, ofrecida como satisfaccin al ofendido o a sus familiares. Tambin, se encuentra el sistema composicional que se aplicaba a travs del llamado precio de la paz o Friedensgeld, consistente en el monto pecuniario que el delincuente pagaba al Estado como retribucin por la prdida de la paz, lo que le permita recuperar la proteccin; cuando se trataba de delitos de poca gravedad, este modelo operaba mediante el pago de pequeas multas o Busse. Finalmente, como nota propia de este derecho penal, debe decirse que rega la responsabilidad objetiva o Erfolgshaftung, pues lo que importaba era el dao causado y no la situacin subjetiva del causante, de all que no fuera punible la tentativa.

B) EL DERECHO CANNICO

Con el creciente poder eclesistico, se instal a lo largo de la Edad Media un derecho penal de la Iglesia Catlica que, luego de ser discipli-nario en sus comienzos, termin por imponerse. Sus caractersticas ms destacadas son las que se indican a continuacin16: en primer lugar, era parcialmente subjetivista a diferencia del germano que, como acaba de verse, era objetivista; ello explica que diera cabida al elemento subjetivo del delito, a la intencin criminal, al nimo, e incluso a la tentativa en algunos casos, etc. No obstante, se encuentran en l claros vestigios

15 Cfr. VON HIPPEL, Deutsches, t. I, pgs. 100 y ss.; JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. I, 3 ed., pgs. 286 a 288; SOLER, Derecho penal, t. I, 4 ed., pg. 58; FONTN BALESTRA, Derecho penal, 10 ed., pg. 44; TERN LOMAS, Derecho penal, t. I, pg. 50.

16 Sobre ello, VON HIPPEL, Deutsches, t. I, pgs. 77 y ss.; SOLER, Derecho penal, t. I, 4 ed., pgs. 54 y ss.; JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. I, 3 ed., pgs. 288 y ss.; FONTN BALESTRA, Derecho penal, 10 ed., pg. 45.


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de responsabilidad objetiva, como la extensin de la pena a terceros inocentes; la infamia de los hijos incestuosos; las interdicciones por los delitos de hereja y apostasa, que se hacan recaer sobre los hijos y descendientes del autor; la vigencia del principio de la responsabilidad penal de las corporaciones, etc.

En segundo lugar, se caracterizaba por introducir una clasificacin de los delitos en tres categoras distintas, pese a que no distingua con claridad entre moral y derecho: los atentatorios contra el derecho divino, de competencia exclusiva de la Iglesia o delicta eclesiastica; los lesionadores del orden humano, punidos por el poder laico o delicta mere secularia; y los desconocedores tanto del derecho divino como del humano, denominados delicta mixta.

Tambin, en tercera instancia, se destaca la concepcin de la pena que no fue, ni mucho menos, uniforme: mientras que AGUSTN sostuvo su carcter retributivo, otro santo de la Iglesia tan influyente como TOMS DE AQUINO se inclin por la venganza, la intimidacin y la enmienda llamada a hacer realidad la justicia conmutativa, que entregaba lo igual por lo igual; para este ltimo pensador era posible, entonces, hablar de tres clases de penas: la proveniente del mismo delincuente, esto es, el arrepentimiento; la procedente de los hombres; y la emanada de Dios. Es de resaltar, adems, que la imposicin de la sancin estaba sometida a diversas limitantes y que dada la relacin de la Iglesia con el poder civil, aquella entregaba a ste la aplicacin de las penas ms graves, como la de muerte.

En cuarto lugar, debe destacarse como institucin propia del de-recho cannico la tregua de Dios, en virtud de la que, para contrarrestar el poder vengador del ofendido, propio de la Faida germana, la Iglesia erigi un instituto de amplio alcance que tiene amplios precedentes en la antigua Grecia denominado asylo o refugio inviolable, en cuya virtud ciertos lugares, como los templos, tenan el privilegio de detener la accin de las leyes humanas, protegiendo a las personas fugitivas contra sus perseguidores, as fueran condenadas.

Para concluir, debe destacarse, en quinto lugar, la creacin de una jurisdiccin eclesistica como nota propia del derecho examinado. En efecto, con el incremento del poder eclesistico, se introdujo el princi-pio segn el cual al clrigo solo poda juzgarlo un tribunal eclesistico fuero personal, cualquiera que fuese el delito cometido; as mismo, los delitos de conocimiento de las autoridades eclesisticas se incre-mentaron de manera notable, al punto de que ellas conocan no solo de los de ndole eclesistica, sino que adems discutan con el poder civil el juzgamiento de los mixtos.


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C) EL DERECHO HISPNICO

Es de gran importancia captar el desarrollo del derecho penal hispano, por la notable influencia que tuvo en el continente desde el siglo XV hasta la independencia. De manera sucinta, puede decirse lo siguiente17:

Luego de la poca Primitiva, en la que hubo un preponderante influjo romano hacia el final de la misma (tngase en cuenta que la ocupacin de dicho pueblo se inicia hacia el ao 218 a. C.), se sucedi en la his-toria espaola el Perodo Visigtico, en el que emergieron los primeros intentos codificadores, concretados en la Lex antiqua Gothorum o Cdigo de Eurico (hacia los aos 469 a 481 d. C.) y la Lex romana Gothorum o Breviario de Alarico (ao 506), ambos de poca o ninguna aplicacin. Con posterioridad, se destaca la Lex Wisigothorum o Ley Visigtica (al parecer publicada en el ao 654), comenzada por Chindasvinto (aos 642 a 653) y continuada por su hijo Recesvinto (aos 649 a 672) bajo el nombre de Liber Iudiciorum o Fuero Juzgo. Los libros sexto y siguientes de esta codificacin contienen numerosas disposiciones penales, en las que se destacan regulaciones de tanta trascendencia como las atinentes al carcter personal de las penas; la apreciacin de diversos grados de culpabilidad; la severidad de las penas imponibles; el reconocimiento del elemento intencional en el delito a diferencia de la tradicin germnica. As mismo, la menor punicin de los hechos culposos; la punicin de la tentativa; el reconocimiento de la legtima defensa; la consagracin de la Faida y el talin; la desigualdad de las clases frente al derecho penal, etc.

Luego, en el tercer estadio histrico conocido como la Reconquista, distinguido por la invasin rabe durante cerca de ocho siglos (aos 711 a 1492) con la consecuente desaparicin de la monarqua visigoda, se gener tremenda confusin legislativa en la pennsula ibrica. En efecto, como producto de los cambios mencionados aparecen fueros a lo largo y ancho del territorio, con agudo acento localista y hondo desorden; renacen penas propias de la poca primitiva, como las eje-cuciones mediante despeamiento y lapidacin, el lanzamiento desde un puente, la asfixia bajo el agua, el desentraamiento y la mutilacin; reaparecen instituciones como la Faida germana, la venganza de la san-gre y la prdida de la paz, etc. Se crea as una legislacin contradictoria y confusa, dispersa, acomodada a las conveniencias de cada fuero; el desorden era de tales proporciones que mientras en unos fueros la

17 Cfr. LALINDE ABADA, Iniciacin histrica, pgs. 27 y ss.; JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. I, 3 ed., pgs. 697 y ss.


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muerte de un semejante era castigada con una multa, en otros se im-pona la pena capital.

Esta dispersin legislativa perdur hasta el siglo XIII, cuando el rey ALFONSO X, conocido como el Sabio, trat de unificar las diver-sas regulaciones mediante la expedicin del llamado Fuero Real (ao 1255) y las Leyes de Estilo; ms tarde mediante el Espculo y las Partidas (aos 1256 a 1265), con los que se realiza la recepcin del derecho romano en Espaa, fenmeno al que se aludir luego. En esta ltima codificacin se encuentran disposiciones de ndole penal en la Partida VII y de carcter procesal en la III, las que, se insiste, son en gran parte reproduccin de la codificacin justinianea; pese a todo, las Siete Partidas no obligaron en este perodo sino en los siglos posteriores. Como con-sagraciones ms destacadas de esta codificacin, pueden mencionarse las siguientes: defini el delito clasificndolo de diversas maneras: de hecho (homicidio, hurto, robo, etc.), de palabra (denostar, infamar), por escritura (la falsedad de cartas), por consejo (el concierto para de-linquir); regul eximentes como la legtima defensa, la defensa contra el ladrn nocturno, el estado de necesidad, etc. As mismo, estableci la irresponsabilidad penal de los locos, furiosos y desmemoriados; previ circunstancias atenuantes de la pena motivadas por la edad, la pobreza, la beodez, etc.; incluso, defini la pena y consagr como postulado su individualizacin; en fin, se utilizaron penas como la de muerte, los trabajos en las minas, la deportacin a una isla, etc.

Del mismo modo, como producto de la preocupacin de los distintos gobiernos por organizar el sistema legal espaol, se expidieron diversos ordenamientos y recopilaciones que llegaron hasta la Edad Moderna. As ocurri con el Ordenamiento de Alcal (1348), al que sucedieron diversas leyes dictadas por los monarcas para reprimir algunas formas de criminalidad no previstas hasta entonces, lo que contribuy a incre-mentar la confusin legislativa; esto ltimo motiv a los Reyes Catlicos a ordenar su recopilacin mediante las Ordenanzas Reales de Castilla (ao 1485), a las que se sumaron las Leyes de Toro (ao 1505). Con posteriori-dad, Felipe II orden la Nueva Recopilacin (ao 1567) que, debido a su fracaso, llev a Carlos IV a expedir la Novsima Recopilacin (ao 1805), que tampoco tuvo xito, dada su falta de unidad y de mtodo.

D) LOS GLOSADORES Y LOS PRCTICOS

Tal vez uno de los acontecimientos que ms sacudi el derecho penal de la Edad Media, a ms de la irrupcin del derecho brbaro y del cannico, fue el resurgimiento del derecho romano por medio


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del fenmeno conocido como la Recepcin (siglos XII a XV), que fue posible gracias a las recopilaciones espaolas (las Siete Partidas de 1256) y alemanas (la Carolina de 1532), en las cuales se retoma la legislacin justinianea18. Esta misin fue llevada a cabo en un comienzo por los glosadores o juristas cuya tarea se limitaba a aclarar e interpretar el Corpus Iuris Civilis, para hecerle glosas, quienes laboraron entre los aos 1100 y 1250, destacndose los nombres de IRNERIUS (+ 1158) y AZO (+ 1230). Con posterioridad, el cometido de los estudiosos no fue solo el examen de los textos romanos sino, adems, su confronta-cin con el derecho vigente y con las costumbres jurisprudenciales, de donde surgi el movimiento que se conoce como de los postglosadores o comentaristas, cuya actividad se centra entre los aos 1250 y 1450 aproximadamente; entre ellos se destacan: R. DE ROMANCIIS (+ 1284), E. ROFFREDUS BENEVENTANUS, profesor en Arezzo y Bologna a partir de 1215 (1170-1244), G. DE SUZARIA (ocup la ctedra en Bologna ha-cia 1279, al parecer muerto en 1283 y conocido tambin como G. DE SUZZARA), G. DE DURANTIS (1237-1296), J. DE BELVISIO (1270-1335), A. GANDINUS (+ 1300), B. DE SASSOFERRATO (1313-1357), B. DE UBALDIS (1327-1400) y A. ARETINUS (+ 1450).

Finalmente, surgiran los prcticos, quienes a lo largo del siglo XVI se encargaran de sistematizar todos los trabajos anteriores y de emitir reglas de carcter ms general; como personajes ms destacados de este perodo, se destacan: J. CLARUS (1525-1575) y P. FARINACIUS (1544-1618), T. DECIANI (1509-1582) en Italia; A. DE CASTRO (1495-1558) y D. COVA-RRUBIAS Y LEYVA (1512-1577), en Espaa; M. BERLICH (1586-1631) y B. CARPZOV (1595-1666), en Alemania; sin olvidar a los italianos RENAZZI y A. CREMANI, y al francs P. F. MUYART DE VOUGLANS (1713-1791)19, como los representantes tardos de estas corrientes.

V. LA EDAD MODERNA

Es este el perodo comprendido entre los siglos XVI y XVIII, ca-racterizado por la aparicin de varios fenmenos que ocasionaron un notorio cambio de rumbo al derecho penal, tal como se muestra a continuacin.

18 Cfr. VON HIPPEL, Deutsches, t. I, pgs. 90 y ss.; JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. I, 3 ed., pgs. 304 y ss.; FERRI, Principios, pgs. 28 y ss.; SCHAFFSTEIN, La ciencia, pgs. 13 y ss.

19 Cfr. Institutes au droit criminel, en http://gallica.bnf.fr/Catalogue/noticesInd/FRBNF31000340.htm.


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A) LA RECEPCIN EN ALEMANIA

La primera de dichas manifestaciones tiene su origen en el resurgi-miento del derecho romano que da lugar a la recepcin en el mbito penal, fenmeno que se presenta con especial fuerza en Alemania, al punto de producir un cambio en la evolucin de su derecho penal20. Ello sucede, en primera instancia, mediante la Constitutio Criminalis Bam-bergensis (ao 1507) y luego a travs de la Constitutio Criminalis Carolina (ao 1532), estatuto que, pese a la vigencia de algunos derechos locales, sera el nico derecho penal del Reich hasta 1870, cuando se elabora el Cdigo Penal imperial vigente desde 187121. La Carolina consta de 219 artculos, 70 de los cuales se ocupan del derecho penal material, mientras que las otras disposiciones estn dedicadas al procedimiento, las pruebas, las torturas, etc.; admite la analoga, la indeterminacin de la pena, acepta el dolo y la culpa como formas de culpabilidad, reconoce la tentativa, y da cabida amplia al principio de culpabilidad22. Sin duda, la importancia de esta codificacin estriba en que con ella se asienta de manera definitiva el poder pblico del Estado en materia punitiva y se da fijeza al derecho alemn de entonces23.

B) EL HUMANISMO

Otro factor que estremece el derecho penal de la poca es el movi-miento filosfico gestado a lo largo de los siglos XVII a XIX, ms cono-cido como el Iluminismo, gracias al que se transformaron de manera sustancial las instituciones sociales y polticas con notable influencia en el derecho penal. Como exponentes de esta tendencia se menciona24 a H. GROTIUS (1583-1645), quien, en Holanda, desarroll la primera teora independiente del derecho penal (1625); S. PUFENDORF (1632-1694), CH. THOMASIUS (1655-1728) y J. S. F. BHMER (1704-1772), en Alemania; C. BECCARIA (1738-1794) en Italia; J. HOWARD (1726-1790) en Inglaterra, quien tanto jalon la humanizacin de las prisiones25; CH. DE SECONDAT BARN DE LA BRDE Y MONTESQUIEU (1689-1755) y J. J. ROUSSEAU (1712-1778) en Francia, etc. Gracias al ideario propul-sado por estos autores, se echan las bases de la llamada Escuela clsica

20 Cfr. VON HIPPEL, Deutsches, t. I, pgs. 159 y ss.21 Sobre ello, JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 ed., pgs. 103 y ss.22 Cfr. SCHMIDT, Einfhrung, pgs. 125 y ss.; RPING, Grundri, 3 ed., pgs. 32 y ss.23 As, JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. I, 3 ed., pg. 301.24 Vase VON HIPPEL, Deutsches, t. I, pgs. 258 y ss.25 Cfr. AGUDELO BETANCUR, John Howard, 1790-1990, pgs. 447 y 448.


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del derecho penal, que tanta influencia tuvo entonces y que llev, por ejemplo, a Federico el Grande a ordenar la supresin de la tortura en Alemania (1740), gestndose una reforma general del derecho penal (1779); y a Jos II de Austria a promover la expedicin del primer c-digo penal humanista (1787). La mxima manifestacin del Perodo de las Luces, como tambin se le denomina, fue la gesta que concluy con la Revolucin Francesa, de la cual proviene la famosa Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano (1789), que tanto incidi en los cdigos penales europeos que entonces empezaron a expedirse: el francs de 1810, cuyas bases se remontan a 1791, y el bvaro de 1813, cuya elaboracin se debe a P. J. A. FEUERBACH.

C) EL PENSAMIENTO DE CESARE BECCARIA

Sin duda alguna fue este el ms grande pensador de la poca del Iluminismo y se le considera como el padre de la moderna ciencia del derecho penal.

1. El derecho penal de la poca. Cuando este autor irrumpe con su obra De los delitos y de las penas (1764) e inicia un movimiento que todava deja sentir su influjo en el mundo contemporneo, se enfrenta a un derecho penal caracterizado por el absolutismo y la arbitrariedad de la funcin judicial; la desigualdad ante la ley penal; el carcter expiatorio de la pena; el abuso de la tortura y la pena de muerte; la imprecisa definicin de los delitos y los amplios poderes del juez para determinar lo ilcito; la posibilidad de hacer interpretaciones analgicas de las leyes existentes. En fin, en sntesis, un derecho penal presidido por el irrespeto al ser humano y la barbarie, propios de la poca26.

2. Postulados bsicos. Contra esta situacin de injusticia reinante se levant C. BECCARIA que afirm, en esencia, los siguientes principios27: en primer lugar, la racionalidad. En contraposicin al culto del derecho roma-no y a la doctrina, propone derivar la norma legal de supuestos tangibles acorde con una actitud filosfica racionalista, para la que se debe partir de lo que dicta la razn y prescindir de argumentos de autoridad.

26 Cfr. TOMS Y VALIENTE, Introduccin en Beccaria, De los delitos y de las penas, 1979, pgs. 23 y ss.; MESA VELSQUEZ, Lecciones, pg. 18; AGUDELO BETANCUR, Crtica... en Beccaria, De los delitos y de las penas, 1987, pgs. XVI y ss.

27 Cfr. AGUDELO BETANCUR, Crtica... en Beccaria, De los delitos y de las penas, 1987, pgs. XXXV y ss.; TOMS Y VALIENTE, Introduccin en Beccaria, De los delitos y de las penas, 1979, pgs. 31 y ss.; JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. I, 3 ed., pgs. 251 y ss.


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Afirma, en segundo lugar, el principio de legalidad de los delitos y de las penas. Segn plantea, es la ley penal la que debe definir, sin margen de incertidumbre alguna, tanto los delitos como las penas; as se desprende de las siguientes palabras: solo las leyes pueden decretar las penas sobre los delitos; y esta autoridad no puede residir ms que en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por un contrato social28.

En tercer lugar, postula la prohibicin de la interpretacin judicial. Como consecuencia de lo anterior, al juez le deba estar prohibido interpre-tar la ley que se supona clara, sencilla y fcilmente comprensible; con ello se buscaba evitar la arbitrariedad propia del rgimen absolutista y garantizar la seguridad jurdica, para lo que el fenmeno en examen como labor de mera subsuncin prestaba un valioso concurso. Suyas son las siguientes palabras: tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces de lo criminal, por la misma razn de que no son los legisladores29; sin duda, pues, se trataba de una postura comn a todo el pensamiento ilustrado: MONTESQUIEU, FILANGIERI, P. VERRI (1728-1797), HOBBES, etc. que puede ser califica-da, con toda razn, como una ingenuidad filosfica viciada de realismo metafsico30.

En cuarto lugar, afirma la publicidad de la justicia penal. Enfrente a la tortura y a los procesos secretos, que se acogan al sistema inquisitivo, propone la publicidad y el sistema acusatorio, como se desprende de las siguientes transcripciones: ya ha sido dicho por el seor MONTESQUIEU que las acusaciones pblicas son conformes a la Repblica, donde el bien pblico debiera constituir la primera pasin de los ciudadanos; y agrega: no vale la confesin hecha durante la tortura si no est ratifi-cada bajo juramento despus de cesar aquella, este abuso no debiera tolerarse en el siglo XVIII31. Tambin, al reivindicar el debido proceso, aade: las leyes deben fijar un cierto plazo de tiempo para la defensa del reo, como para las pruebas de los delitos; y el juez se convertira en un legislador si hubiese de decidir el tiempo necesario para probar un delito32.

En quinto lugar, postula la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal. Todos los habitantes, sin distingos de ninguna ndole, sean nobles, burgueses o plebeyos, son iguales ante la ley y deben estar sometidos a las mismas penas; muy diciente es el siguiente prrafo: El soberano, que representa a la misma sociedad, no puede formar sino leyes gene-

28 Cfr. BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1979, pg. 74. 29 Cfr. BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1979, pg. 75.30 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razn, pg. 46 y nota 24 en pgs. 75 y 76.31 Cfr. BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1979, pgs. 92, 99 y 101.32 Cfr. BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1979, pg. 108.


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rales que obliguen a todos los hombres; y agrega: Toda distincin, sea en los hombres, sea en las riquezas, para que sea legtima supone una anterior igualdad fundada sobre las leyes, que consideran a todos los sbditos como igualmente dependientes de ellas33.

En sexto lugar, exige la daosidad social como criterio para medir la gravedad del delito. Segn l, solo el dao social producido por la in-fraccin criminosa puede servir como criterio para medir la entidad de esta, por lo que deben descartarse el carcter pecaminoso del acto y el rango o calidad del ofendido como criterios mensuradores: hemos visto cul es la verdadera medida de los delitos, es decir, el dao a la sociedad34.

En armona con lo anterior reivindica, en sptimo lugar, la proporcio-nalidad entre el delito y la pena. De esta manera la gravedad de la sancin depender de la entidad del hecho punible cometido por el agente; as mismo, en armona con ello, dir que la pena no debe guiarse por su crueldad sino por su eficacia, pues ms que el castigo del delincuente se debe perseguir la prevencin de futuros delitos. Ilustrativas al respecto son las siguientes citas: Los obstculos que aparten a los hombres de los delitos deben ser ms fuertes a medida que los delitos sean ms contrarios al bien pblico y en proporcin a los estmulos que impul-sen a ellos. Por ello debe existir una proporcin entre los delitos y las penas. Y aade: el fin de las penas no es atormentar y afligir a un ser sensible, no deshacer un delito ya cometido ... el fin, pues, no es otro que impedir al reo hacer nuevos daos a sus conciudadanos, y apartar a los dems de cometer otros iguales35.

En octavo lugar, rechaza la pena de muerte. Es este uno de los pos-tulados por los que abog C. BECCARIA, que considera la pena capital como injusta, innecesaria e ineficaz, aunque la entiende legtima solo en situaciones muy extremas. Sobre este tema discurre de la siguiente manera: no es, pues, la pena de muerte un derecho, ya que he demostrado que no puede serlo, sino una guerra de la nacin con un ciudadano, porque juzga necesario o til la destruccin de un ser: pero si demues-tro que la muerte no es til ni necesaria, habr ganado la causa de la humanidad; no obstante, cuando no opere un tranquilo reinado de las leyes, se justifica en dos eventos excepcionales: cuando la nacin recobra o pierde su libertad, o en el tiempo de la anarqua, cuando los desrdenes mismos hacen el papel de leyes36.

33 Cfr. BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1979, pgs. 74, 148 y 149.34 Cfr. BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1979, pg. 140 y cap. XXIV.35 Cfr. BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1979, pgs. 111, 137, 138 y 188. 36 BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1979, pg. 115 y cap. XVI.


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Finalmente, en noveno lugar, afirma la separacin de poderes. Segn l, las funciones de legislar, administrar y aplicar justicia tienen que estar separadas claramente y el ciudadano, en virtud del contrato social, no puede ser juzgado ms que por sus pares; y, al recalcar este ltimo aspecto, seala: es muy til aquella ley segn la cual todo hombre debe ser juzgado por sus iguales, porque cuando se trata de la libertad y de la fortuna de un ciudadano deben callar los sentimientos inspirados por la desigualdad37.

VI. LA EVOLUCIN DE LA CIENCIA PENAL ITALIANA

Si hasta esta altura de la exposicin se ha hecho hincapi en el es-tudio del derecho penal en sentidos objetivo y subjetivo, en este punto se pretende mostrar su evolucin como disciplina cientfica, tanto en Italia como en Alemania [cfr. infra VII], naciones a las que se debe la construccin de esta parcela del conocimiento humano.

A) INTRODUCCIN

Desde que C. BECCARIA fundara la moderna ciencia del derecho penal con la publicacin de su famoso libro, las concepciones sobre el mtodo han variado de tal manera que ha sido posible asignarle a esta disciplina diversos objetos del conocimiento: el derecho natural, el delito como manifestacin biolgica o psicolgica, y el derecho positivo38. Ahora bien, las diversas posturas metdicas siguen vas diferentes en los dos pases mencionados. En efecto, mientras que en Italia las distintas corrientes de pensamiento se congregan en torno a diferentes objetos: el derecho natural para la Escuela Clsica, el delito como hecho emprico para la Escuela Positiva, y el derecho positivo para la Escuela Tcnico-Jurdica, en Alemania, pese a haberse presentado diferentes enfoques metdicos, el objeto de la ciencia penal ha sido bsicamente el mismo: el derecho positivo. Desde luego, cada una de esas posiciones en el plano metodolgico se corresponde con una determinada escuela o concepcin. Por escuela se entiende una direccin de pensamiento que tiene una determinada orientacin, trabaja con un mtodo peculiar y responde a unos determinados presupuestos filosficos39; o, para decirlo

37 BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1979, pg. 74.38 Cfr. MIR PUIG, Introduccin, pg. 173.39 Cfr. SINZ CANTERO, Lecciones, t. I, pg. 123.


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en otras palabras, es el cuerpo orgnico de ideas contrapuestas sobre la legitimidad del derecho de castigar, sobre la naturaleza del delito y el fin de las sanciones40.

B) LA ESCUELA CLSICA

Para caracterizar esta direccin del pensamiento jurdico penal, deben hacerse las siguientes precisiones.

1. La denominacin. Lo que hoy se conoce como Escuela Clsica no constituy, ni mucho menos, una tendencia doctrinaria unitaria; se trata de la unificacin que bajo tal denominacin hizo E. FERRI de las diversas corrientes entonces vigentes, no solo en Italia sino tambin en otros pases, a las que contrapuso la Escuela Positiva (1880)41. La designacin de clsica encerraba, en realidad, un mote despectivo y sarcstico, as el padre de ella dijese en su ancianidad que se trataba de una gran corriente cient-fica que se llam y se llama en todas partes la Escuela Clsica Criminal desde que yo la denomin as, y por cierto con sentido de admiracin en el discurso sobre Los nuevos horizontes del derecho y procedimiento penal, pronunciado en la Universidad de Bolonia en 188042. La verdad es que esta corriente de pensamiento tiene un contenido completamente heterogneo, incluyndose dentro de ella una serie de posturas diferentes e incluso opuestas, que en la poca de su mayor predominio combatieron entre s, como sucedi con las tendencias que defendan la retribucin como funcin de la pena frente a las que hacan hincapi en la preven-cin; es ms, ellas se desarrollaron de manera espontnea en cada nacin, con representantes que en muchos casos no se conocan y defendan una autonoma a todo trance, cuando no un determinado color nacional43. Sin embargo, son los diversos puntos de contacto entre los que deben mencionarse los diferentes postulados generales en torno al mtodo, al objeto del derecho penal, el punto de partida filosfico y poltico, mira-dos desde la perspectiva del contradictor los que permiten reunir estas vertientes de pensamiento bajo un nombre unitario.

2. Principales representantes. Como ya se dijo, el verdadero fundador de esta direccin de pensamiento fue C. BECCARIA, a cuyo nombre

40 As, JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. II, 3 ed., pg. 31.41 FERRI, Principios, pg. 40.42 FERRI, Principios, pg. 40.43 JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. II, 3 ed., pg. 33.


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deben sumarse los de G. ROMAGNOSI (1761-1835), G. FILANGIERI (1752-1788), M. PAGANO (1748-1799), P. ROSSI (1787-1848), G. CARMIGNANI (1768-1847), F. CARRARA (1805-1888) y E. PESSINA (1828-1916). Estos autores publicaron sus obras fundamentales entre los aos de 1764 y 1882, destacndose el monumental Programa del curso de derecho criminal de CARRARA (1859), quien al constituirse en el pensador que cierra el ciclo de la Escuela, es el que permite caracterizarla.

3. El momento poltico social. Sin duda, esta corriente penal es hija de la Revolucin Francesa y tiene como cometido fundamental la reivindicacin de los derechos del hombre, bajo la tutela de un Esta-do liberal no intervencionista que repudia los excesos propios de la poca del absolutismo44; ahora bien, en lo que hace a lo social est singularizada por el auge del capitalismo y por el predominio de la clase burguesa, a cuyo lado empieza a configurarse una creciente masa proletaria como producto de la revolucin industrial de los aos treinta del siglo XIX45.

4. El momento filosfico. Los diversos autores clsicos confluyen, de una u otra manera, en una concepcin iusnaturalista que fue coeficiente ideal al lado del racionalismo, para gestar la revolucin de 1789; por ello, como manifestacin filosfico-jurdica la Escuela Clsica se inspira en la doctrina del derecho natural y se vale del mtodo deductivo entonces imperante46.

5. Postulados bsicos. Como puntos de partida que inspiran esta tendencia jurdico-penal, pueden sealarse los siguientes47:

En primer lugar, debe considerarse el mtodo. Como ya se indic, esta corriente acoge el deductivo o especulativo, consistente en afir-mar leyes abstractas de carcter general, para descender luego a casos particulares, lo que implica un verdadero trnsito del pensamiento mgico al abstracto en el campo del derecho penal48. Entre los axio-mas generales de los que parta deben mencionarse los siguientes: la existencia de una ley moral, anterior y superior a las leyes positivas; la

44 FERRI, Principios, pg. 43.45 Cfr. HOBSBAWM, Las revoluciones, pgs. 58 y ss.46 FERRI, Principios, pg. 41.47 Cfr. BETTIOL, Diritto penale, 11 ed., pgs. 20 y ss.; MESA VELSQUEZ, Lecciones,

pgs. 25 y ss.; JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. II, 3 ed., pgs. 34 y ss.; AGUDELO BETANCUR, El pensamiento jurdico, pgs. 20 y ss.; GARCA-PABLOS DE MOLINA, Introduccin, 3 ed., pg. 635.

48 Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Introduccin, 3 ed., pg. 634.


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presencia de un derecho natural, superior a la organizacin poltica; el reconocimiento del principio de causalidad; la consideracin del delito como un ente jurdico abstracto; la concepcin del hombre como un ser inteligente y libre, etc.

En segundo lugar, el derecho. No es concebido como un producto histrico sino que es congnito al hombre, dado por Dios a la huma-nidad, de donde se desprende un dualismo normativo: un derecho natural y un derecho positivo. Vase lo que afirma el epgono de la Escuela: El derecho es congnito al hombre, porque fue dado por Dios a la humanidad desde el primer momento de su creacin, para que aquella pudiera cumplir sus deberes en la vida terrena. Por lo tanto, el derecho debe tener vida y criterios preexistentes a los pareceres de los legisladores humanos, criterios infalibles, constantes e independientes de los caprichos de esos legisladores y de las actividades vidamente codiciadas por ellos49. Con ello, se aparta F. CARRARA de la tesis con-tractualista de J. J. ROUSSEAU, propia de los pensadores de la Ilustracin, por considerarla falsa: el estado de asociacin es el nico estado del hombre, el nico en que la ley de su propia naturaleza lo coloc desde el primer instante de su creacin, segn plantea50.

En cuanto al derecho penal, en tercer lugar, se afirma que todo l gira en torno a la idea de la ley natural como mdulo del derecho y se origina y fundamenta en la ley eterna, independiente de las leyes humanas; por eso, dice el autor citado: El derecho penal tiene su fuente y su norma en una ley que es absoluta, porque constituye el nico orden posible para la humanidad, segn lo previsto y querido por el Creador. La ciencia penal no busca ms que la aplicacin, a la defensa del derecho, de estos principios racionales, impuestos a nosotros por la mente suprema51. De esta manera el derecho penal tiene como cometido el estudio del delito, de la pena y del juicio, pero olvida completamente la persona del delincuente52.

En cuarto lugar, el delito es concebido como un ente jurdico abstracto que supone una relacin de contradiccin entre el hecho del hombre y el derecho positivo: es la infraccin de la ley del Estado, promulga-da para proteger la seguridad de los ciudadanos, y que resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y socialmente daoso53.

En quinto lugar, la pena es entendida como una medida de repara-cin o compensacin del dao ocasionado con el delito y la ofensa al

49 CARRARA, Programa, t. I, pg. 5.50 CARRARA, Programa, t. I, pg. 12. 51 CARRARA, Programa, t. I, en Prolegmenos, pgs. 25 y 26.52 CARRARA, Programa, t. I, pg. 26.53 CARRARA, Programa, t. I, pg. 43; CARMIGNANI, Elementi, pgs. 35 y ss.


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orden jurdico; as se deduce de las siguientes palabras: defino la pena como el mal que, de conformidad con la ley del Estado, infligen los jueces a los que han sido hallados culpables de un delito, habindose observado las debidas formalidades54. Unido a lo anterior, plantea que el fin primario de la pena es el restablecimiento del orden externo de la sociedad55, pues la justicia ordena que quien haga un mal sufra otro56; se da, as, amplia cabida al fin retributivo. En relacin con las medidas de seguridad y de prevencin, aplicables a los inimputables, son consideradas por los clsicos como meras medidas policivas que se encuentran por fuera del derecho penal.

En sexto lugar, la responsabilidad penal. Se basa en el libre albedro o facultad de autodeterminacin del hombre frente al bien y el mal, lo que conduce a una responsabilidad moral, dado que sin libre albedro no es posible una incriminacin moral o jurdica. Pero, para poderle imputar a un individuo una determinada accin es imprescindible la presencia de tres juicios diversos cuya formulacin corresponde al funcionario judicial: el juez debe establecer la causa material del hecho punible o imputacin fsica; que el hombre lo ha hecho con voluntad inteligente y libre, o imputacin moral; y, finalmente, que el hecho est prohibido por la ley del Estado, o imputacin legal. Una vez emitidos estos tres juicios de valor, sobrevendr la responsabilidad penal57.

C) LA ESCUELA POSITIVA

Para poder caracterizar esta direccin de pensamiento, es tambin indispensable precisar sus aspectos ms importantes.

1. La denominacin. El nombre de Escuela Positiva o Positivista, como tambin se le denomina, le fue dado por sus propios partidarios, quienes reivindican para el derecho penal el mtodo inductivo o gali-leano, propio de una poca en la que gracias al aporte de las filosofas positivistas se observa un acelerado desarrollo de las ciencias del ser o naturales, a las que tena que sumarse esta disciplina si quera alcanzar el rango de ciencia. Surge, entonces, una nueva escuela contrapuesta a la anterior, con postulados completamente diferentes y una concepcin unitaria del fenmeno criminal; para ella la elaboracin cientfica de esta

54 CARRARA, Programa, t. II, pg. 34; CARMIGNANI, Elementi, pg. 105.55 CARRARA, Programa, t. II, pg. 68.56 As, CARRARA, Prolegmenos, en Programa, t. I, pg. 17; CARMIGNANI, Elementi,

pgs. 114 y 115.57 CARRARA, Programa, t. I, pg. 36.


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rama del saber tendr que partir de la realidad emprica, social, dejando atrs la poca en que el derecho natural era el objeto de estudio de un derecho penal indeterminista, basado en concepciones metafsicas.

2. Principales representantes. Los mximos defensores de la nueva ten-dencia fueron C. LOMBROSO (1835-1909), quien a partir de la observacin y estudio de los delincuentes cre una ciencia denominada antropologa criminal, que tambin inclua el estudio psicolgico del hombre delin-cuente al lado del orgnico; a l se debe la publicacin de una obra titulada El hombre criminal en relacin con la antropologa, y la jurisprudencia y la disciplina carcelaria (1876)58, en la que plantea que la ciencia por l descubierta era una aliada del derecho penal. Por la misma poca, E. FERRI (1856-1929) postul en su Teora de la imputabilidad y negacin del libre albedro (1878) el fracaso total de los pensadores clsicos y que no se trataba de convertir la antropologa en una ciencia aliada del derecho penal, sino de aplicar el mtodo inductivo (galileano) al estudio de la justicia penal, como reiterara muchos aos despus59; esto es, estudiar el delito como fenmeno natural y social, valorndolo como expresin antisocial de cierta personalidad delincuente60. Con este pensador irrumpe otra disciplina nueva, la sociologa criminal, cuando publica sus Nuevos horizontes del derecho y del procedimiento penal (1880), obra de la que se haran ediciones posteriores bajo el ttulo de Sociologa criminal, en la que planteaba que el delito era la resultante de una triple serie de causas: individuales, fsicas y sociales, a partir de lo cual pudo clasificar los delincuentes en cinco categoras: natos, locos, habituales, ocasionales y pasionales61.

Tambin, en este mismo momento histrico, R. GAROFALO (1851-1934) seal la necesidad de introducir innovaciones jurdicas en la justicia punitiva y aport el concepto bsico de temibilidad del delincuente como criterio de penalidad despus denominado peligrosidad, as como la nocin de delito natural; a l se debe la publicacin de obras como Un criterio positivo de penalidad (1880) y Criminologa (1885)62.

C. LOMBROSO, E. FERRI y R. GAROFALO se convirtieron, pues, en los tres evangelistas de la nueva Scuola, a quienes se sumaron luego autores como E. FLORIAN (1869-1945), F. GRISPIGNI (1884-1955), F. PUGLIA, A. DE MARSICO, en la misma Italia; P. GARCA-DORADO Y MONTERO (1861-1919), C. B. DE QUIRS Y PREZ (1873-1959), Q. SALDAA, y L. JIMNEZ DE ASA

58 Cfr. Lhomme criminel, Prefacio, pgs. XI y ss.59 FERRI, Principios, pg. 45.60 FERRI, Principios, pg. 46, nota 1.61 Vase FERRI, Sociologa, vol. I, pgs. 84 y ss.; el mismo, Principios, pg. 46. 62 GAROFALO, Criminologa, pgs. 3 y ss., 205 y ss.


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(1889-1970) en la fase inicial de su produccin cientfica (1889-1970), en Espaa; J. P. RAMOS (1878-1959), O. GONZLEZ ROURA, E. GMEZ, en la Argentina; J. E. GAITN (1898-1948), C. LOZANO Y LOZANO (1904-1952) y P. CRDENAS (1891-1978), en Colombia, entre muchos otros.

3. El momento poltico social. Desde el punto de vista ideolgico, la nueva direccin es producto del trnsito del Estado liberal clsico al intervencionista, que traslada su punto de mira de las garantas del individuo a la defensa de la sociedad; los derechos de la colectividad se anteponen a los del individuo63. Socialmente hablando, la burguesa se vio obligada a enfrentar las exigencias cada vez ms crecientes de las masas obreras mediante una revisin y un reajuste del sistema, con lo que se pretenda evitar los defectos del Estado abstencionista liberal y del individualismo que le servan de base. Es as como el Estado em-pieza a intervenir en la vida social y se promueven reformas sociales de diversa ndole, con la pretensin de paliar en parte las aspiraciones populares; esta intervencin tambin tocara sus puertas en el derecho y, ms concretamente, en el mbito del derecho penal64.

4. El momento filosfico y cientfico. En lo filosfico, la Escuela Positiva fue una reaccin en el mbito penal contra el individualismo, fruto de la filosofa del siglo XVIII que, como se ha dicho, representa una revolucin cientfica equiparable a la reaccin filosfica en nombre de los derechos imprescindibles del hombre; pero, puesto que entonces se procedi con unilaterales criterios, exagerando la tutela de los de-rechos individuales y descuidando los de la sociedad, fue preciso que se produjera una nueva agitacin que procurara contemporizar ambos extremos65. Al mismo tiempo, debe destacarse cmo esta corriente aparece en un momento de pleno auge de las ciencias naturales, gracias al positivismo de A. COMTE y H. SPENCER, el evolucionismo de CH. DARWIN, y el naturalismo de J. MOLESCHOTT, L. BCHNER y E. HAECKEL; sin olvidar, por supuesto, a R. ARDIG, quien fuera uno de los inspiradores de la concepcin ferriana.

5. Postulados bsicos. Los axiomas fundamentales enarbolados por el positivismo penal, pueden reducirse a los siguientes66:

63 As, FERRI, Principios, pg. 48.64 Sobre la evolucin del Estado liberal, cfr. DAZ, Estado de derecho, pgs. 83 y ss.;

TOUCHARD, Historia, pgs. 301, 509 y ss.; SABINE, Historia, pgs. 400 y ss.65 Cfr. JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. II, 3 ed., pg. 67.66 Cfr. FERRI, Sociologa, t. I, pgs. 1 a 79; AGUDELO BETANCUR, Grandes corrientes, pgs.

6 y ss.; BETTIOL, Diritto penale, 11 ed., pgs. 25 y ss.; MESA VELSQUEZ, Lecciones, pgs. 32


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En primer lugar, en cuanto al mtodo. Acude al experimental o cientfico (galileano), entonces imperante en las ciencias naturales, con lo que se produce un vuelco desde el pensamiento abstracto y metafsico propio de los clsicos al pensamiento concreto y cientfico67; a las verdades absolutas y apriorsticas de los clsicos, entonces, las suceden la observacin de los fenmenos, de la que se extraen las conclusiones generales. Hay, pues, un giro metodolgico hacia la observacin de la realidad emprica, al estilo de las ciencias naturales; se pasa de lo abstracto a lo concreto, de la deduccin a la induccin. Esta nueva manera de afrontar el fenme-no criminal supuso un cambio de objeto para la ciencia penal, pues del derecho ideal se pas a la realidad emprica; de la bsqueda del deber ser al ser. Con razn pudo decir FERRI que la Escuela criminal positiva se caracteriza especialmente por el mtodo cientfico68.

En segundo lugar, el derecho. En contraposicin a los clsicos, nota-blemente influidos por una concepcin iusnaturalista del derecho, los positivistas van a plantear que este es un producto de las condiciones sociales, histricas, vigentes en la comunidad, que ha sido plasmado en las leyes de los Estados para regular el orden y asegurar la convivencia en comunidad.

origen del derecho penal

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