ORIENTACIONES GENERALES SOBRE LA APLICACIÓN DE LA CIRCULAR CNSC No 003 DE 2014

A propósito de la suspensión provisión de apartes demandados del Decreto 4968 de 2005 y la Circular CNSC No 05 de 2012 ordenada por

el Auto del 5 de mayo de 2014 del Consejo de Estado

Carlos Hipólito García ReinaAsesor ExternoEncuentro Nacional de Secretarios de EducaciónBogotá, Julio 9 de 2014

TEMAS

• Auto del Consejo de Estado

• Circular Instructiva 03 de 2014 de la

CNSC

• Circular 28 de 2014 - VPBM

Auto del Consejo de Estado

Auto del 5 de mayo de 2014

Magistrado Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B

Expediente: 11001-03-25-000-2012-00795-00

No Interno: 2566-2012

Actor: Iván Alexander Chinchilla Alarcón

Demandado: Nación – DAFP

CNSC

Auto del Consejo de Estado

Solicitud del demandante: Iván Alexander Chinchilla Alarcón

Decretar la suspensión de los actos acusados para proteger y garantizar los principios de eficacia, economía, celeridad y en especial, debido proceso, consagrados en la Constitución Política y en el artículo 3 del CPACA, por cuanto la aplicación de las normas demandadas generan cargas administrativas innecesarias para las entidades públicas que requieren proveer empleos en forma pronta y oportuna para la prestación de los servicios y funciones públicas a su cargo

Auto del Consejo de Estado

Argumentos del Demandante:

• Gobierno con el Decreto 4968 de 2007 vulnera la Constitución y la Ley al facultar a la CNSC para establecer procedimientos y trámites que las entidades deben cumplir para proveer cargos en las modalidades de encargo y nombramiento provisional sin que esta potestad corresponda a la administración y vigilancia de la carrera.

• La CNSC con la Circular 05 de 2012 establece un trámite para proveer los cargos en encargo y provisionalidad el cual no es autorizado por la Ley que incluye la elaboración de estudios de procedibilidad, publicaciones y términos para la atención de reclamaciones

• Los requisitos para el acceso a los empleos de carrera únicamente son fijados por la constitución y la ley, en consecuencia no se puede mediante decreto reglamentario, circular, acuerdo o acto administrativo establecer requisitos y trámites adicionales no previstos en las normas superiores.

Auto del Consejo de Estado

El Departamento Administrativo de la Función Pública coadyuva la demanda de nulidad y de petición de suspensión provisional teniendo en cuenta:

• Los actos administrativos contraviene lo dispuesto por los artículos 24 y 25 de la Ley 909 de 2004 en los cuales no se establece que corresponda a la CNSC el otorgamiento de permisos o autorizaciones para estas formas de provisión de empleos. Así se exceden las facultades legales y constitucionales otorgadas al ejecutivo y a la CNSC.

• El Decreto 4968 de 007 se expidió con el fin de modificar el artículo 8 del Decreto 1227 de 2005, el cual fue declarado parcialmente nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 12 de abril de 2012 al considerarse que se había excedido facultades reglamentarias al establecerse una excepción a la Ley 909 de 2004 respecto a la duración de los encargos.

 

• La CNSC reglamenta aspectos que la Ley 909 de 2004 no contiene en su texto normativo, como lo es el trámite que se deberá adelantar para las autorizaciones de nombramientos provisionales antes dicha entidad. Además la CNSC no tiene facultades de dictar instrucciones, adicionar requisitos y procedimientos respecto a la provisión de cargos en entidades con sistemas específicos de carrera administrativa con la DIAN, las Superintendencias, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Auto del Consejo de Estado

La Superintendencia de Notariado y Registro coadyuva la demanda de nulidad y de petición de suspensión provisional teniendo en cuenta:

• Decreto desborda la potestad reglamentaria por cuanto atribuye una serie de competencias a la CNSC que no contempla la norma reglamentada, esto es los artículos 11 y 12 de la Ley 909 de 2004.

• El Decreto 4968 de 007 modifica el artículo 8 del Decreto 1227 de 2005, el cual fue declarado nulo por el Consejo de Estado Sección Segunda mediante sentencia del 12 de abril de 2012  

• La provisión de empleos del sistema específico de carrera de las Superintendencias se debe realizar conforme a lo establecido en el Decreto Ley 775 de 2005, sin que le sean aplicables regulaciones distintas

Auto del Consejo de Estado

Consideraciones del Ponente:

• El cotejo entre las actos administrativos acusados y las normas invocadas como vulneradas se evidencia la vulneración de estas últimas porque el Decreto crea procedimientos y trámites adicionales para la provisión de empleos públicos en las modalidades en encargo y de provisionalidad, además de establecer las prórrogas de los encargos, los cuales por Ley tiene un plazo perentorio de 6 meses (sentencia Consejo de Estado del 12 de abril de 2012)

• Dentro de las facultades conferidas a la CNSC está de instruir sobre la aplicación de las normas de la carrera administrativa pero no para crear o modificar los procedimientos para acceder a los empleos públicos, excediendo lo dispuesto en la Constitución y la Ley

• No es posible que la CNSC so pretexto de ejercer sus funciones de administración y vigilancia se atribuya la facultad de inmiscuirse en temas regulados específicamente por la normativa especial, adicionando los procedimientos para determinar la procedencia de los encargos, el nombramiento en provisionalidad y su prórroga, así como la delegar la facultad nominadora en las entidades públicas

Auto del Consejo de Estado

Decisión:

• Declárase la suspensión provisional de los apartes acusados del artículo 1 del Decreto 4968 de 2005 “ por el cual se modifica el parágrafo transitorio del artículo 8 del Decreto 1227 de 2005, modificado por los artículos 1 de los Decretos 3820 de 2005 y 1937 de 2007” y la Circular No 005 del 23 de julio de 2012 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil

Circular Instructiva 03 de 2014 - CNSC

1. Acata el Auto del 5 de mayo de 2014 del Consejo de Estado- Sección Segunda – Subsección B

2. A partir del 12 de junio de 2014 no autorizará la provisión de empleos en vacancia definitiva en las modalidades de encargo y nombramiento provisional

3. Todas las entidades destinatarias de la Ley 909 de 2004 y a las que se les aplique normas de sistemas específicos de carrera deberán tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 24 y 25 de la Ley 909 de 2004, o sea salvaguardar el derecho preferencial de los empleados de carrera para los encargos.

4. La CNSC ejercerá las funciones de vigilancia en la aplicación de estas normas de carrera y ejercerá su competencia de segunda instancia por reclamaciones que se presenten ante las Comisiones de Personal por vulneración al derecho preferencial a los encargos

Circular Instructiva 03 de 2014 - CNSC

5. Reitera la potestad de la CNSC para imponer sanción de multa, previo respeto al debido proceso, por violación a las normas de carrera o inobservancia a las instrucciones impartidas

6. Ordena, a los representantes legales y jefes de las unidades de unidades de personal de entidades que rigen sistema general, sistemas específicos y sistemas especiales de carrera a los que por orden legal que se les aplica transitoriamente la Ley 909 de 2004, remitir semestralmente, con corte a 30 de diciembre y 30 de junio, una relación de las provisiones transitorias o prórrogas , ya sea por encargo o nombramiento provisional, efectuadas en empleos en vacancia definitiva.

La relación debe contener denominación del empleo, código, grado y número de vacantes

Esta información se sustenta para planear futuras convocatorias a concursos para la provisión por méritos de dichos empleos

CIRCULAR 028 DE 2014- VEBPM

Consideración inicial

1. La Circular 003 de 2014 expedida por la CNSC es expedida como efecto del Auto del Consejo de Estado que decretó la suspensión provisional del Decreto 4968 de 2007 y la Circular 005 de 2012.

2. Si bien para las autorizaciones de provisión de empleos docentes, mediante encargo y nombramientos provisionales, se venía aplicando el Instructivo expedido por la Comisión el 18 de agosto de 2010, se entiende que estas autorizaciones tácitamente quedan suspendidas toda vez que las mismas se sustentaban en el Decreto 4968 de 2007, cuyos efectos fueron suspendidos por el auto del Consejo de Estado

Orientaciones Generales

1. Mientras se mantenga la suspensión provisional y hasta tanto no se produzca un fallo definitivo por parte del Consejo de Estado sobre los apartes del Decreto y Circular que son el objeto de la demanda de nulidad, las entidades territoriales certificadas en educación no están obligadas a solicitar a la CNSC la autorización para la provisión, a través de encargo o nombramiento provisionales, de empleos de administrativos o de docentes de establecimientos educativos oficiales

2. Toda vez que la CNSC, en el marco de su función de vigilancia de la carrera administrativa, ratifica su competencia de imponer sanción de multa consagrada en el parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 909, por violación de las normas de carrera, se orienta a las autoridades nominadoras de las entidades territoriales certificadas para que apliquen de manera estricta las normas para la provisión de empleos mediante la figura del encargo o del nombramiento provisional.

Orientaciones Generales

a. Para la provisión de empleos administrativos las entidades deben dar estricto cumplimiento a lo establecido por los artículos 24 y 25 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 9 del Decreto 1227 de 2005 en el sentido que primero debe proveerse mediante la figura del encargo con aquellos funcionarios de carrera que tengan el derecho preferencial y cumplan los requisitos legales del cargo;

Sólo cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera la autoridad nominadora podrá hacerlo mediante la figura del nombramiento provisional, , por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Orientaciones Generales

b. Para la provisión de empleos de directivos docentes o de docente las entidades deben aplicar las normas del Decreto Ley 1278 de 2002 y, ante vacío normativo, el artículo 24 y 25 de la Ley 909 de 2004.

Encargo

Procede de manera preferente, para la provisión transitoria de vacantes temporales y definitivas en empleos directivos docentes, con servidores titulares de derechos de carrera docente ya vinculados en propiedad y que reúnan los requisitos del cargo establecidos en el artículo 10 del Decreto-Ley 1278 de 2002.

Por vacío normativo se aplica lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 en el sentido que “el encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad”, o sea el encargo de rector debe proveerse con coordinadores o directores rurales con derechos de carrera y que llenen los requisitos del cargo de rector.

Orientaciones Generales

Nombramientos Provisionales

Proceden únicamente para la provisión transitoria de empleos docentes con personal que reúna los requisitos del cargo.

En vacancias definitivas: hasta cuando se provea el cargo en período de prueba, o con un docente en propiedad o cuando se provea el empleo de acuerdo con los criterios definidos en el artículo 7 del Decreto 1227 de 2005.

En vacancias temporales: será por el tiempo que dure la respectiva situación administrativa que origina la vacancia.

Las entidades territoriales al realizar los nombramientos provisionales de docentes, ya sea en vacancia temporal o definitiva, deben garantizar que estos acrediten un título habilitado por el Ministerio de Educación Nacional (competencia dada por la Ley 115 de 1994)

Estos títulos están consagrados en el último Acuerdo de Convocatoria de concurso docente expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil

Orientaciones Generales

3. Se exhorta a las entidades territoriales cumplir estrictamente con la instrucción de la CNSC de remitir el listado de vacantes definitivas provistas por encargo o nombramiento provisional en los términos y plazos definidos en el inciso 6 de la Circular 03 de 2014, o sea: Antes de 30 de enero: reporte con corte a 31 de diciembre Antes de 31 de julio: reporte con corte a 30 de junio

Toda vez que esta instrucción se ampara en una competencia legal de la Comisión, su inobservancia podría dar lugar a que esta inicie las actuaciones administrativas que concluyan en la sanción de multa, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 909 de 2004