oportunidades procesales para … de una primaria viciada es posible distinguir criterios formales...
TRANSCRIPT
1
OPORTUNIDADES PROCESALES PARA SOLICITAR LA EXCLUSIÓN
PROBATORIA EN EL PROCESO PENAL1
MARCO ANTONIO SANABRIA PULIDO2
RESUMEN.
El presente artículo tiene como objetivo identificar la normatividad constitucional y legal
existente a las reglas de exclusión probatoria, dar a conocer el desarrollo jurisprudencial
en la materia e identificar las etapas dentro del proceso penal, en las cuales los sujetos
procesales pueden solicitar la exclusión de los elementos materiales probatorios,
evidencia física y pruebas, según el caso, dentro del proceso penal.
PALABRAS CLAVE.
Exclusión probatoria, prueba ilícita, prueba ilegal, debido proceso probatorio, registros y
allanamientos, imputación, preparatoria y juicio.
1 Artículo, relacionado con requisito para obtener título de Especialista en
Derecho Penal y Criminología de la Universidad Libre -2012-. 2 Abogado de la Universidad Antonio Nariño, aspirante a Especialización en
Derecho Penal y Criminología de la Universidad Libre. Docente de la Escuela de
Posgrados de la Policía Nacional –ESPOL-. Abogado Litigante en Derecho Penal.
Abogado Consultor.
2
ABSTRACT.
This article wants to identify the constitutional regulation that exists and legal rules to the
exclusion of evidence, to publicize the development of jurisprudence in the matter and
identify the stages within the criminal process, in which the procedural subjects may
request the exclusion of the evidentiary material elements, physical evidence and
evidence, as the case may be, in the criminal process.
KEY WORDS.
Evidentiary Exclusion, unlawful and illegal evidence, due process of evidence, records
and searches, imputation, preparatory and trial.
INTRODUCCIÓN.
Dentro del marco del sistema penal acusatorio existen diferentes normas de carácter
constitucional y procesal que contienen un mandato de exclusión de las pruebas ilícitas
e ilegalmente obtenidas por fuera del debido proceso y todas aquellas vulneradoras de
las garantías fundamentales del presunto penalmente responsable de una conducta de
carácter delictivo, herramientas jurídicas que permiten a los sujetos procesales solicitar
la nulidad o exclusión de la prueba, sino, revisten de legalidad o licitud esperada por la
Constitución y la Ley. Sin embargo, en la actualidad no es claro para los operadores de
justicia y los sujetos procesales, cuál es la etapa procesal idónea para solicitar la
exclusión de un elemento material probatorio, evidencia física y prueba, según el caso,
cuando se encuentran frente a situaciones vulneradoras a las garantías fundamentales
y legales de los encartados penales. Pues bien, este escrito tiene como finalidad
estudiar cada una de las audiencias preliminares y de juicio en las cuales se puede
proponer la exclusión probatoria.
3
Normatividad vigente sobre las reglas de exclusión probatoria.
Colombia, mediante la Constitución de 1991, incluyó expresamente una cláusula que
establece la nulidad de pleno derecho de aquella prueba obtenida por fuera del debido
proceso. El inciso final del artículo 29 constitucional regula el tratamiento que se les da
a aquellas pruebas obtenidas por fuera del rito procesal establecido constitucional y
legalmente. 3
De igual forma, la Ley 906 de 2004, reglamenta de manera expresa la nulidad del
artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, como quiera, que la asume
directamente como una regla de exclusión en el proceso penal colombiano,
preceptuando en el artículo 23:
“… Toda prueba obtenida con violación a las garantías fundamentales será nula
de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.
Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas
excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia…”4.
En igual sentido el artículo 232 de la Ley 906 de 20045, dispone la invalidez de las
diligencias de allanamiento y registro ordenadas por el ente acusador que se
encuentren viciadas por carencia de alguno de los requisitos esenciales en la ley
adjetiva penal para estos aspectos. Lo que de plano conlleva una consecuencia
inevitable; los elementos materiales probatorios y evidencia física que se hayan
3 Monsalve Correa, Sebastián. La prueba ilícita en el proceso penal colombiano a partir
de la Constitución de 1991. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 40,
núm 113, julio-diciembre, 2010, pp. 356. Universidad Pontificia Bolivariana. Medellín,
Colombia. 4 Colombia. Ley 906 de 2004. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. El
Congreso de la República. Articulo 23. 5 “…CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN EN MATERIA DE REGISTRO Y ALLANAMIENTOS. Articulo 232. La
expedición de una orden de registro y allanamientos por parte del fiscal, que se
encuentre viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos en este
Código, generara la invalidez de la diligencia, por lo que los elementos materiales
probatorios y evidencia física que dependan (directa y exclusivamente) del registro
carecerán de valor, serán excluidos de la actuación y (solo podrán ser utilizados para
fines de impugnación)…”.
4
recaudado en dicha diligencia y que dependan directa6 o derivadamente de la misma,
deberán ser excluidos del proceso penal y no admitirá su valoración por parte del
juzgador7.
Estas reglas de exclusión probatoria fueron reforzadas por el legislador en el artículo
360 de la Ley 906 de 2004 cuando hace alusión a la posibilidad que tiene el Juez de:
“…excluir la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los
que se han practicado, ha llegado o conseguido con violación de los requisitos
formales previstos en este código¨…”8.
Por último, el artículo 455 de la Ley 906 de 2004, el cual reglamenta la nulidad derivada
de la prueba ilícita9, señala las excepciones a la regla de exclusión probatoria10, sin un
desarrollo propio por parte de la legislación y jurisprudencia colombiana, a tales
6 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005. Magistrada
Ponente Dr. Clara Inés Vargas Hernández. La expresión “directa y exclusivamente” fue
declarada inexequible. 7 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-2010 del 21 de marzo de 2007.Magistrado
Ponente. Dr. Marco Gerardo Monrroy Cabra. La expresión “sólo podrá ser utilizados para
fines de impugnación”, fue declarada inexequible. 8 Colombia. Ley 906 de 2004. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. El
Congreso de la República. Articulo 360. 9 “… NULIDAD DERIVADA DE LA PRUEBA ILÍCITA. Para los efectos del artículo 23 se deben
considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente
independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley…”. 10 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005. Magistrada
Ponente. Dr. Clara Inés Vargas Hernández. Al examinar en conjunto los artículos 23,
232, 455 y 457 de la Ley 906 de 2004, la Corte determinó que de conformidad con el
artículo 29 de la Constitución, cuando se efectué un allanamiento o registro, todo
elemento material probatorio o evidencia física, y no solamente los que dependa directa
y exclusivamente de la correspondiente diligencia, que se obtenga en dicha diligencia
practicada sin que se reúnan los requisitos exigidos por la ley, carecerá de valor y
deberá ser excluida de la actuación, para que no sea invocada contra el investigado en
dicho proceso. La corporación encontró que los artículos 23 y 455 desarrollan dentro
del margen de configuración del legislador el artículo 29 de la Carta, ordenando no
solo la exclusión de las pruebas ilícitas directas, sino de las derivadas de esta. En
este sentido, el artículo 455 establece criterios para analizar si una prueba realmente
se deriva de otra y por eso se enmarca dentro de lo preceptuado por la Constitución. EN
LA MISMA SENTENCIA SE DETERMINAN LOS ALCANCES DE TALES CRITERIOS, A SABER: “…Al
respecto de los criterios determinados por el legislador en el articulo acusado, en el
derecho comparado han conocido tales criterios en el sentido de que por vinculo
atenuado se ha entendido que si el nexo existente entre la prueba ilícita y la derivada
es tenue, entonces la segunda es admisible (CASO NIX C. WILLIAMS (1984) 487 U.S. 431.)
atendiendo el principio de la buena fe, como quiera que el vinculo entre ambas pruebas
resulta ser tan tenue que casi se diluye el nexo de causalidad; (iv) la fuente
independiente según el cual si determinada evidencia tiene un origen diferente de la
prueba ilegalmente obtenida, no se aplica la teoría de los frutos del árbol ponzoñoso;
y (v)el descubrimiento inevitable, consistente en que la prueba derivada es admisible
si el órgano de acusación logra demostrar que aquella habría sido de todas formas
obtenidas por un medio licito…”.
5
excepciones importadas del sistema anglosajón11 que para efectos de alcanzar los
objetivos trazados con este artículo considero que no es necesario detenernos en su
estudio en este momento.
Precedentes judiciales a la regla de exclusión probatoria.
Sentencia T-008 de 1998.
Respecto del mandato constitucional de considerar nulas las pruebas obtenidas por
fuera del debido proceso, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia T-008 de
1998 a partir de un caso en el cual se obtiene una declaración de un testigo con reserva
de identidad, que dio origen a un allanamiento en el cual se recogió una parte del
material probatorio que sustento la condena. El testimonio fue practicado sin los
requisitos exigidos por los decretos 099 y 2271 de 1991, según los cuales esta
diligencia debía realizarse con la presencia de un representante del Ministerio Publico y
efectuar el levantamiento de un acta separada de la declaración, en la cual figure el
nombre y otros datos personales del declarante. La Corte en este caso considera que
tales requisitos constituyen condiciones de validez de la declaración de testigo con
reserva de identidad12, por lo cual la prueba del testimonio con reserva de identidad
11 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002. Magistrado Ponente. Dr.
Manuel José Cepeda Espinosa. Examinó las diversas soluciones que el derecho comparado
ofrece en materia de exclusión de pruebas derivadas, en los siguientes términos: “…Tal
y como sea expuesto atrás (ver 4.2.3.)a la luz del derecho comparado, son múltiples las
teorías sobre los efectos y los alcances de la doctrina sobre la prueba derivada de una
prueba viciada. Entre los criterios utilizados para distinguir cuando una prueba se
deriva de una primaria viciada es posible distinguir criterios formales –si el vinculo
es directo o indirecto, mediato o inmediato, próximo o lejano-,criterios de gradualidad
–si el vinculo es tenue, de mediano impacto o manifiesto-, criterios de conducta –si se
explota intencionalmente la prueba primaria viciada o si la llamada prueba derivada
tiene origen en una fuente independiente- o criterios materiales –si el vinculo es
necesario y exclusivo o si existe una decisión autónoma o un hecho independiente que
rompe, disipa o atenúa el nexo puesto que la prueba supuestamente derivada proviene de
una fuente independiente y diversa. Así, son claramente pruebas derivadas ilícitas las
que provienen de manera exclusiva, directa, inmediata y próxima de la fuente ilícita.
En cambio, no lo son las que provienen de una fuente separada, independiente y autónoma
o cuyo vínculo con la prueba primaria se encuentra muy atenuado en razón de los
criterios anteriormente mencionados…”. 12 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-008 del 22 de enero de 1998. Magistrado
Ponente. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. “…En resumen esta corporación ha estimado que la
validez constitucional de las declaraciones de testigos con reserva de identidad
depende, por entero, de la aplicación cabal de las garantías que rodean la realización
6
realizada sin los requisitos legales exigidos para tal evento, resulta nula de pleno
derecho y debe ser excluida del material probatorio13.
Sentencia SU – 159 de 2002.14
Esta sentencia de Marzo 6 de 2002 plantea tres consideraciones para excluir una
prueba de la siguiente manera:
Consideración No 1.
Pueden existir irregularidades menores que no afecten el debido proceso en la
producción de una prueba. Según la Corte Constitucional, la legalidad que compromete
el debido proceso se aprecia en la violación de las normas sustantivas que protegen la
integridad del sistema judicial o que busca impedir que se tomen decisiones arbitrarias
o cuando se han desconocido formalidades esenciales que aseguren la confiabilidad de
la prueba y su valor para demostrar la verdad real del proceso penal. Desde este punto
de vista el mandato constitucional de exclusión no se aplican frente a las irregularidades
y valoración de la prueba, así como de la posibilidad cierta de que esta pueda ser
ampliamente controvertida por la defensa técnica. Por lo tanto, si durante la
declaración del testigo secreto no está presente el representante del Ministerio
Publico; si no se levanta el acata separada con la identidad del declarante; si el juez
no puede conocer esa identidad para valorar adecuadamente la declaración; si, por ello,
la defensa no puede contrainterrogar al testigo, la prueba será nula por violación de
núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso…”. 13Monsalve Correa, Sebastián. La prueba ilícita en el proceso penal colombiano a partir
de la Constitución de 1991. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 40,
núm 113, julio-diciembre, 2010, pp. 357-358. Universidad Pontificia Bolivariana.
Medellín, Colombia. 14Maximiliano A. Aramburo Calle. LA PRUEBA ILÍCITA EN COLOMBIA: PRESUPUESTOS DE
RACIONALIDAD. La razón del Derecho. Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurídicas.
No. 1-2010. “…Se trata del caso conocido del (miti-miti) termino coloquial empleado por
los ministros de Comunicaciones, Saulo ARBOLEDA y de Minas y Energía, Rodrigo
VILLAMIZAR, para referirse a la adjudicación de licencias para emisora de radio en
frecuencia modulada, por fuera de criterios técnicos, en proporciones iguales a dos
grupos de periodistas y empresarios, uno de ellos cercano al entonces Presidente de la
República, y otro de aparente independencia. La expresión fue utilizada en una
conversación que fue grabada en 1997, en forma anónima y clandestina, y publicada por
un influyente medio de comunicación (Revista Semana, No. 798, septiembre 15 de 1997,
visible en internet en http://www.semana.com./wf_infoArticulo.aspx?ldArt=34878=). Esa
publicación en los medios dio lugar a que la Fiscalía abriera una investigación penal
en contra de los ministros por el delito de interés ilícito en la celebración de
contratos. La sentencia que puso fin al proceso fue proferida en única Instancia por la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia-por razón del fuero especial del procesado-,
condenado por el delito señalado al ya para entonces ex ministro Saulo Arboleda Gómez.
La Sentencia SU-159 de 2002, de la Corte Constitucional, se produjo como consecuencia
de una acción de tutela incoada por el señor Arboleda Gómez, persiguiendo la
declaración de una vía de hecho en la sentencia condenatoria, que permitiera anularla”.
7
menores o a los errores inofensivos que no tienen el potencial de sacrificar principios y
derechos constitucionales.
Consideración No 2.
El alcance del concepto de debido proceso constitucional trae dos facetas:
En primer lugar, el cumplimiento de formalidades y etapas que garantizan la efectividad
de los derechos de las personas.
En segundo lugar, el de las que protegen a los ciudadanos de la arbitrariedad de las
autoridades frente a cualquier afectación de los derechos constitucionales
fundamentales.
Consideración No 3.
El problema de exclusión de una prueba ilegalmente obtenida se presenta en un marco
de tensión que debe resolver el derecho penal sustantivo, pues la temática tiene
incidencias en el respeto de las garantías debidas al procesado (imparcialidad, debido
proceso, derecho de defensa), pero también frente a la generalidad que tiene derecho a
que la administración de justicia penal haga efectivos los derechos constitucionales a la
vida, la integridad y la libertad, protegidos mediante la sanción de quienes violen el
Código Penal, esto es, la necesidad de que no exista impunidad.
Sentencia C-1092 de 200315.
Posteriormente la Sentencia C-1092 de 2003 al definir la actividad del juez de control de
garantías estableció lo siguiente: “Si encuentra (el juez de garantías) que la Fiscalía ha
vulnerado los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, el juez a cargo
del control no legitima la actuación de aquella y, lo que es más importante, los
elementos de prueba recaudados se reputan inexistentes y no pondrán ser luego
admitidos como prueba, ni mucho menos valorados como tal. En consecuencia, no se
podrá, a partir de esa actuación, llevar a cabo la promoción de una investigación penal,
15 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-1092 del 19 de noviembre de 2003.
Magistrado Ponente. Dr. Álvaro Tafur Galvis.
8
como tampoco podrá ser llevada ante el juez de conocimiento para efectos de la
promoción de un juzgamiento; efectos a estos armónicos con la previsión del artículo 29
superior, conforme al cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación
del debido proceso”.
“Por el contrario, si el juez de control de garantías advierte que la Fiscalía, en ejercicio
de esas facultades, no ha desconocido los límites superiores de su actuación, convalida
esa gestión y el ente investigador podrá entonces continuar con su labor investigativa,
formular una imputación, plantear una acusación y pretender la condena del procesado.
Es cierto que en este supuesto la facultad del juez de control de garantías no implica un
pronunciamiento sobre la responsabilidad del investigado ya que esta será una tarea
que se adentra en el debate público y oral de la etapa de juzgamiento”.
Sentencia C-591 de 2005
En la sentencia C-591 de 2005 la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad de
algunas normas del sistema penal diseñado en la Ley 906 de 2004.Dentro de las cuales
se encuentran las referentes al modelo de exclusión de pruebas ilícitas y sus
excepciones.
Dando una aparente claridad de lo que se debe entender al tenor del artículo 455 de la
Ley 906 de 2004, norma que menciona que para efectos del artículo 23 de la misma
Ley adjetiva “…se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo
atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y las demás que
establezca la ley…”.
En esta sentencia se determina los alcances de tales criterios, a saber:
Al respecto de los criterios determinados por el legislador en el artículo acusado, en el
derecho comparado han conocido tales criterios en el sentido de que por vínculo
atenuado se ha entendido que si el nexo existente entre la prueba ilícita y la derivada
es tenue, entonces la segunda es admisible (CASO NIX C. WILLIAMS (1984) 487 U.S.
431.) atendiendo el principio de la buena fe, como quiera que el vínculo entre ambas
pruebas resulta ser tan tenue que casi se diluye el nexo de causalidad; (iv) la fuente
9
independiente según el cual si determinada evidencia tiene un origen diferente de la
prueba ilegalmente obtenida, no se aplica la teoría de los frutos del árbol ponzoñoso; y
(v) el descubrimiento inevitable, consistente en que la prueba derivada es admisible
si el órgano de acusación logra demostrar que aquella habría sido de todas formas
obtenidas por un medio licito. 16
Prueba ilícita, prueba ilegal y sus efectos17.
Mayoritariamente se ha concebido por la doctrina nacional, extranjera y la
jurisprudencia –como la citada entre otras- que la prueba ilícita es aquella que se ha
obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género
entre las que se encuentran las pruebas prohibidas cuyas vedas son objeto de
consagración especifica en la ley (art. 224 C. Penal). Ella puede tener su génesis en
varias causalidades a saber:
(i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad
humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y
178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C. Penal), constreñimiento para
delinquir (art. 184 C. Penal), o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12
Constitución Política).
(ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuente de una violación al derecho
fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido
con ocasión de unos allanamientos y registro de domicilio o de trabajo ilícitos (art.
28 Constitución Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de
comunicaciones (art. 15 Constitución Política, art. 192 C. Penal), por retención y
apertura de correspondencia ilegales (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de
comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal).
16 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005. Magistrada
Ponente. Dr. Clara Inés Vargas Hernández. Examino en conjunto los artículos 23, 232,
455 y 457 de la Ley 906 de 2004. 17 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Magistrado Ponente. Dr. Yesid
Ramírez Bastidas. Radicación 29416 del 23 de abril de 2008.
10
(iii)En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio
(art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la
actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o
privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal).
La prueba ilegal o prueba irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de
investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella en cuya obtención
se ha infringido la legalidad ordinaria y/o sea practicado sin las formalidades legales
establecidas para la obtención y practica de la prueba, esto es aquella cuyo desarrollo
no se ajustó a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley.
Desde una interpretación constitucional y en orden a la visión y concepción de la
casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias
proferidas en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de licitud
y de legalidad probatoria como de ilicitudes o ilegalidades que recaen sobre los
elementos materiales probatorios y evidencia física, lo que se produce normativamente
son efectos idénticos de exclusión dadas las inexistencias jurídicas por tratarse en esos
eventos de medios de convicción que constitucionalmente se predican “nulos de pleno
derecho” y que, de consecuencia, dichos resultados de “inexistencia jurídica” de igual
se trasmiten a los que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que solo
puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas, pues como es de lógica
jurídica y por sobre todo constitucional, las “inexistencias jurídicas” no pueden dar lugar
a “reflejos de existencias jurídicas”.
En efecto, si de acuerdo a los mandatos constitucionales del artículo 29 y de los
artículos 23, 455, 232 y 360 de la Ley 906 de 2004, las pruebas como elementos
materiales probatorios y evidencias físicas que se hubiesen obtenido con violación al
debido proceso reportan un efecto-sanción de nulidad de pleno derecho por lo que
deben excluirse, por que comportan efectos de inexistencia jurídica, de
correspondencia con ese imperativo de la Carta Política a su vez desarrollado en el
Código de Procedimiento Penal, se podrá comprender y desde luego interpretar que por
virtud de esa exclusión, las inexistencias jurídicas de carácter probatorio no tiene la
11
potencialidad de dar génesis, ni de las mismas se pueden derivar existencias jurídicas,
esto es, no pueden dar lugar a efectos reflejos de licitudes ni legalidades probatorias.
EN QUÉ MOMENTOS PROCESALES SE PUEDE SOLICITAR LA EXCLUSIÓN DE
LOS ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS, EVIDENCIAS FÍSICAS Y
PRUEBA ILEGALES E ILÍCITAMENTE OBTENIDAS EN EL PROCESO PENAL.
De acuerdo con los postulados constitucionales, legales y jurisprudenciales
anteriormente estudiados, existen cuatro oportunidades procesales para solicitar la
exclusión de los elementos materiales probatorios, evidencias físicas y pruebas
ilegalmente obtenidas en el proceso penal, a saber:
En la audiencia de control de legalidad de diligencias de allanamiento
registro.
En efecto, a las voces del artículo 154 de la Ley 906 de 2004, se sabe que en dicho
acto corresponde poner a disposición al Juez de Control de Garantías los elementos
recogidos en registros, allanamientos e interceptaciones de comunicaciones ordenadas
por la Fiscalía, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas
siguientes.
De ahí que en la audiencia preliminar se erige en el primer momento para que los
intervinientes puedan solicitar un control constitucional frente a los elementos
materiales probatorios o evidencia física recogidos en registros, allanamientos e
interceptación de comunicaciones ordenadas por la Fiscalía. Esto es, si las mismas
12
fueron obtenidas con respeto a los derechos fundamentales o sin el cumplimiento de los
requisitos que condicionan su validez. 18
Precisamente, el artículo 232 de la Ley 906 de 2004, preceptúa:
“…CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN EN MATERIA DE REGISTRO Y
ALLANAMIENTOS. La expedición de una orden de registro y allanamiento por
parte del fiscal que se encuentre viciada por carencia de alguno de los requisitos
esenciales previstos en este código, generará la invalidez de la diligencia, por lo
que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan directa
y exclusivamente19 del registro carecerán de valor, serán excluidos de la
actuación y solo podrán ser utilizados para fines de impugnación20.
18 Cadena Lozano, Raúl y Herrera Calderón, Julián. Cláusula de Exclusión y
Argumentación Jurídica en el Sistema Acusatorio. Bogotá. Ediciones Jurídicas Andrés
Morales. 2008, pp. 82 y 83. 19 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005. Magistrada
Ponente. Dr. Clara Inés Vargas Hernández. Artículo declarado EXEQUIBLE, por el cargo
analizado, salvo la parte subrayado directa y exclusivamente que se declara
INEXEQUIBLE. Razones:
Sobre la inexequibilidad del artículo. “…De tal suerte, que si la orden de registro y
allanamiento, expedida por la fiscalía, se encuentra viciada por ausencia de alguno de
los elementos esenciales anteriormente señalados, se generara la invalidez de la
diligencia, y los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan de
ella carecerán de valor y se excluirán de la actuación y solo podrán ser utilizados
para fines de impugnación…”.
De la inexequibilidad de la expresión “directa y exclusivamente”. La Corte consideró:
“…Pero la disposición acusada dispone, que tan solo aquellos elementos materiales
probatorios y evidencia física que dependan de manera directa y exclusiva de ella
carecerán de validez y serán excluidos de la actuación, con lo que se restringe el
alcance del artículo 29 constitucional para los efectos del registro y allanamiento. En
otras palabras, de conformidad con el articulo 29 Superior, cuando se efectué un
allanamiento o registro, con fundamento en una orden viciada, por carencia del debido
proceso, por tratarse de una diligencia afectada de invalidez, todo elemento probatorio
y evidencia física que allí se encuentre y sea obtenida en la mis queda contaminada,
carece de validez y debe ser excluido de la actuación, y no solo aquellas que dependa
directa y exclusivamente…”. 20 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-210 del 21 de marzo de 2007. Magistrado
Ponente. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Declaró la inexequibilidad de la expresión “y
solo podrán ser utilizados para fines de impugnación” de la presente norma.
Razones: A ese respecto, la Corte Constitucional determinó: Así las cosas, es fácil
concluir que si el objeto del control judicial posterior de las diligencias de
allanamiento y registro en la exclusión de los elementos materiales probatorios y
evidencia física recaudada en forma irregular, para evitar que se tenga en cuenta en la
investigación o en el proceso penal, resultaría un contrasentido desconocer la decisión
judicial y autorizar la producción de efectos jurídicos de la prueba ilícita, por lo
que es contrario al Acto Legislativo número 2 de 2003 que se mantengan las evidencias o
elementos probatorios ilícitos para algunos efectos. Dicho en otros términos, de nada
serviría el control de garantías si no puede sustraerse de la investigación o del
proceso penal una evidencia una prueba que tiene un origen ilegal o inconstitucional,
13
En el acto de audiencia de formulación de imputación.
Dispone el artículo 286 de la Ley 906 de 2004 que la formulación de imputación es el
acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su
calidad de imputado, en audiencia que se lleva acabo ante el Juez de Control de
Garantías. Es un acto de carácter público que, al igual que en el proceso penal chileno,
determina la cusa probable en contra de un ciudadano por determinados hechos
investigados, que deben ser claros, precisos, comprensibles y de trascendencia
jurídica, es decir, el fundamento de la misma son los hechos jurídicamente relevantes,
mejor si es con una adecuación típica provisional del fiscal.
Para que el Fiscal proceda a la formulación de imputación, debe tener unos
presupuestos probatorios suficientes y observar lo dispuesto en el artículo 287, esto es,
que hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios,
evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir
con mayor razón su utilización está autorizada en una etapa procesal definitiva: la
segunda instancia.
Entonces, a pesar de que, como se vio, el legislador tiene amplia facultad de
configuración normativa del proceso penal, no puede desconocer que los artículos 29 y
250 de la Constitución, este ultimo tal y como fue modificado por el Acto Legislativo
número 2 de 2003, encomendaron al juez de control de garantías dejar sin ningún efecto
la prueba obtenida en las diligencias de allanamiento y registro, con violación al
debido proceso o, en general, de los derechos y libertades del procesado o
investigado…”
“…De esta manera, si un juez ha declarado la invalidez de la diligencia de
registro y allanamiento adelantada por orden un Fiscal, porque la encontró ilegal o
inconstitucional, todo aquello que de ella se deriva debe carecer de valor y, en tal
virtud, no puede generar consecuencias validas para la investigación o para el proceso
penal, pues de lo contrario se derivan efectos jurídicos de la ilegalidad y se daría
valor a la prueba obtenida con violación del debido proceso. Por ello, resulta
inconstitucional que la norma parcialmente acusada otorgue efectos jurídicos, aunque
solo sea para fines de impugnación, a materiales probatorios y evidencia física que
fueron excluidos de la actuación penal porque se recaudaron en diligencias de registro
y allanamiento declaradas invalidas por el juez competente.
En este orden de ideas, como se advierte, la prueba ilícita debe ser retirada de todo
el proceso penal de tal forma que no quede vestigio alguno de su contenido, por lo que
la clausula de exclusión de las evidencias o materiales probatorios obtenidos en
allanamientos y registros nulos no solo consiste en la expulsión material de esos
elementos sino también en el retiro definitivo de aquellos en la mente del juez. Dicho
de otro modo, la prueba ilícita debe excluirse del proceso y de la operación
intelectual que hace el juez, pues a él corresponde despojarse de su conocimiento e
impedir la valoración que de pruebas inconstitucionales puede hacer el juez de segunda
instancia. Debe evitarse, entonces, la contaminación del proceso penal y del proceso
volitivo del juez, por lo que no resulta admisible que la prueba ilícita sea evaluada
en segunda instancia. De esta forma, para la Sala es claro que la expresión acusada es
inconstitucional.
14
razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser
procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el Juez de
Control de Garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda.
Imputación fáctica que deberá contener todos los hechos jurídicamente relevantes de la
conducta que se pueden discutir hasta comprenderlos; pero la inferencia lógica y
razonable realizada por el Fiscal no es susceptible de controversia.
Empero, cada uno de estos hechos es susceptible de ser controvertido por la defensa e
incluso para tratar de verificar la existencia de elementos materiales probatorios
suficientes presentados por la Fiscalía o por lo menos conocer su existencia. 21
Hemos dicho que la inferencia razonable de la Fiscalía no es susceptible de
contradicción, así no sea muy razonable en la mayoría de los casos, sería conveniente
no desplegar actividades de defensa frente a la misma, pues si carece de suficiente
entidad puede ser utilizada en etapa subsiguiente.
Lo anterior no obsta para que la defensa este atenta a verificar que:
“…Los elementos materiales probatorio, la evidencia física o la información que
sustenta la inferencia razonable del fiscal estén determinados por su legalidad en
cuanto a su obtención y validez misma. Así, por ejemplo, han de impugnarse las
evidencias argüidas en la imputación cuando estás hayan sido obtenidas en
allanamiento o capturas declaradas ilegales; o cuando consisten en información
protegida por expectativa razonable de intimidad cuando no san cumplido los
requisitos constitucionales y legales para su obtención…”.22
21 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. La actuación del DEFENSOR PÚBLICO en las Audiencias
Preliminares. Sistema Acusatorio Colombiano. Bogotá. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. 2005, pp.
54 y 55. 22 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. La actuación del DEFENSOR PÚBLICO en las Audiencias
Preliminares. Sistema Acusatorio Colombiano. Bogotá. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. 2005, pp.
59.
15
En el acto de audiencia preparatoria.
En este acto también los intervinientes, con acatamiento del principio de contradicción,
pueden manifestar sus observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento
de los elementos materiales probatorios, así como también deprecar el rechazo o la
inadmisibilidad de los medios de prueba, cuando se advierte que el medio de prueba
que se pretende hacer valer en el juicio resulta violatorio de los derechos
constitucionales o que el mismo no cumple con los requisitos que condicionan su
validez. 23
Para el efecto, el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, preceptúa:
“…Las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo
o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas
establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles,
repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no
requieran prueba.
Igualmente inadmitirá los medios de prueba que se refieran a las conversaciones
que haya tenido la Fiscalía con el imputado, acusado o su defensor en desarrollo
de manifestaciones preacordadas, suspensiones condicionales y aplicación del
principio de oportunidad, a menos que el imputado, acusado o su defensor
consientan en ello.
Cuando el juez excluya, rechace o inadmita una prueba deberá motivar
oralmente su decisión y contra esta procederán los recursos ordinarios…”.24
En el juicio oral.
Contrario a los últimos pronunciamientos de la Honorable Corte Suprema de Justicia
- Sala Penal-,25 la audiencia de juicio oral es el escenario natural para solicitar la
23 Cadena Lozano, Raúl y Herrera Calderón, Julián. Cláusula de Exclusión y
Argumentación Jurídica en el Sistema Acusatorio. Bogotá. Ediciones Jurídicas Andrés
Morales. 2008, pp. 83 y 84. 24 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007. Magistrado
Ponente. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. Declaro exequible condicionalmente la
presente norma en el entendido de que la victima también puede solicitar la exclusión,
el rechazo o la inadmisibilidad de los medios de prueba.
16
exclusión probatoria, como quiera, que a la luz del principio de contradicción,
publicidad e inmediación de la prueba, constituye el momento oportuno para que los
sujetos procesales al advertir que la obtención de un elemento material probatorio y
evidencia física, en el proceso de producción y aducción de los medios de prueba
sean vulnerado los derechos fundamentales o no cumplen el marco de legalidad
para su validez.
CONCLUSIONES
Los elementos materiales probatorios, evidencia física y pruebas, obtenidas con
violación a las garantías fundamentales y legales, serán nulas de pleno derecho y
deberán ser excluidas de la actuación procesal.
Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas
excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia (pruebas
derivadas).
Existe un claro problema frente a la importación de las reglas de exclusión, como
quiera, que no han sido legalmente desarrolladas por el legislador colombiano, y por
ello, se han tenido que importar los precedentes jurisprudenciales del sistema
anglosajón con el fin de dar mayor alcance al artículo 455 de la Ley 906 de 2004, el
cual se pretendió desarrollar mediante sentencia C-591 de 2005, donde básicamente la
Corte Constitucional, hace la comparación de las reglas de exclusión probatoria del
sistema anglosajón y se adoptan como propias del sistema penal acusatorio
colombiano, sin fijar posiciones claras al respecto.
25 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 30 de Noviembre de 2011. Proceso
No. 37298 Magistrado Ponente. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca.
“…Siendo además obligatorio puntualizar a ese mismo respecto que una vez iniciado el juicio
oral las controversias relacionadas con la legalidad de los medios de prueba practicados o
las evidencias allegadas por cada una de las partes, o en general con la eficacia de los
elementos de conocimiento, se resuelven al momento de adoptar el fallo, de una parte, con el
fin de evitar que el juzgador anticipe valoraciones que afecten su imparcialidad, y de otra
porque solamente cuando ha concluido el enfrentamiento probatorio con todos su matices, y se
ha escuchado la pretensión de los contendientes fundada en los resultados extraídos desde la
particular postura representada, el juez cuenta con la visión universal, de conjunto, que le
permitirá adoptar la decisión final que en derecho corresponda…”.
17
La prueba ilegal o prueba irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de
investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella en cuya obtención
se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legales
establecidas para la obtención y practica de la prueba, esto es aquella cuyo desarrollo
no se ajusto a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley.
La oportunidad para solicitar la exclusión probatoria de elementos materiales
probatorios, evidencia física y pruebas, entendiendo que las mismas son de carácter
progresivo en el Sistema Penal Acusatorio, serán: (i) en la audiencia de control de
legalidad de diligencias de allanamiento registro, (ii) en el acto de audiencia de
formulación de imputación, (iii) en el acto de audiencia preparatoria y (iv) en la
audiencia de juicio oral como escenario natural.
BIBLIOGRAFÍA.
- Colombia. Constitución Política de Colombia de 1991. Anotada. Vigésima
Novena Edición. Editorial Leyer. 2011.
- Cadena Lozano, Raúl y Herrera Calderón, Julián. Cláusula de Exclusión y
Argumentación Jurídica en el Sistema Acusatorio. Bogotá. Ediciones Jurídicas
Andrés Morales.
- Colombia. Ley 906 de 2004. Por la cual se expide el Código de Procedimiento
Penal. Anotado. Trigésima Primera Edición. Editorial Leyer. 2011.
- DEFENSORÍA DEL PUEBLO. La actuación del DEFENSOR PÚBLICO en las
Audiencias Preliminares. Sistema Acusatorio Colombiano. Bogotá.
DEFENSORÍA DEL PUEBLO. 2005.
- Monsalve Correa, Sebastián. (2010) La prueba ilícita en el proceso penal
colombiano a partir de la Constitución de 1991. Revista Facultad de Derecho y
18
Ciencias Políticas, vol. 40, núm. 113, julio-diciembre, 2010. Universidad Pontificia
Bolivariana. Medellín, Colombia.
- Maximiliano A. Aramburo Calle. (2010) La Prueba Ilícita en Colombia:
Presupuestos de Racionalidad. La razón del Derecho. Revista Interdisciplinaria
de Ciencias Jurídicas. No. 1-2010.
JURISPRUDENCIA
- Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-008 del 22 de enero de 1998.
Magistrado Ponente. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
- Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002. Magistrado Ponente.
Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
- Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-1092 del 19 de noviembre de 2003.
Magistrado Ponente. Dr. Álvaro Tafur Galvis.
- Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005.
Magistrada Ponente Dr. Clara Inés Vargas Hernández.
- Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-2010 del 21 de marzo de
2007.Magistrado Ponente. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
- Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007.
Magistrado Ponente. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
- Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Magistrado Ponente. Dr. Yesid
Ramírez Bastidas. Radicación 29416 del 23 de abril de 2008.
- Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 30 de Noviembre de 2011.
Radicación No. 37298 Magistrado Ponente. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca.